VOLUMEN 71 FEBRERO 1958 NÚMERO 4

REVISIÓN DE LA LEY | HARVARD

POSITIVISMO Y LA SEPARACIÓN DE LA LEY Y LA MORAL

H.L.A Hart
El profesor Hart defiende la escuela positivista de jurisprudencia de muchas de las
críticas formuladas contra su insistencia de distinguir entre la ley y lo que la ley
debería ser. Primero insiste en que los críticos han confundido esta distinción con
otras teorías positivistas sobre la ley que merece críticas, y luego procede a
considerar los méritos de la distinción.

En este artículo discutiré e intentaré defender un punto de vista que el juez Holmes, entre
otros, celebraron y por lo que él y ellos han sido muy criticados. Pero primero quiero decir
por qué creo que Holmes, independientemente de las vicisitudes de su reputación
estadounidense, siempre será para los ingleses una figura heroica en la jurisprudencia. Esto
será así porque él combinó mágicamente dos cualidades: una de ellas es el poder imaginativo,
que a menudo ha carecido el pensamiento legal inglés; el otro es la claridad, que
generalmente posee el pensamiento legal inglés. El abogado inglés que se vuelve a leer a
Holmes está obligado a ver que lo que él había tomado para estar estable y estable está
realmente en movimiento. Hacer este descubrimiento con Holmes es estar con un guía cuyas
palabras pueden dejarte poco convencido, a veces incluso rechazado, pero nunca
desconcertado. Al igual que nuestro propio Austin, con quien Holmes compartió muchas
ideas y pensamientos, Holmes a veces estaba claramente equivocado; Pero de nuevo, como
Austin, cuando esto era así, siempre estaba claramente equivocado. Esta seguramente es una
virtud soberana en la jurisprudencia. La claridad sé que se dice que no es suficiente; esto
puede ser cierto, pero todavía hay preguntas en la jurisprudencia en las que los problemas se
confunden porque se discuten en un estilo que Holmes habría rechazado por su oscuridad. Tal
vez esto sea inevitable: la jurisprudencia tiembla de manera tan incierta en el margen de
muchos temas que algunos siempre necesitan, en la frase de Bentham, “que alguien se quite
la máscara de Misterio” de su cara. Esto es cierto, en un grado preeminente, del tema de este
artículo. Las voces contemporáneas nos dicen que debemos reconocer algo oculto por los
"positivistas" legales cuyos días han terminado: hay un "punto de intersección entre la ley y
la moral", o que lo que es y lo que debería ser de alguna manera está indisolublemente
fusionado o es inseparable, aunque los políticos lo negaron. ¿Qué significan estas frases? O,
más bien, a cuáles de las muchas cosas que podrían significar, qué significan? ¿Cuál de ellas
niegan los "positivistas" y por qué está mal hacerlo?

I
Presentaré el tema como parte de la historia de una idea. Al final del siglo XVII y principios
del XIX, los pensadores sobre los problemas legales y sociales más serios de Inglaterra y los
arquitectos de las grandes reformas, fueron los grandes utilitarios. Dos de ellos, Bentham y
Austin, insistieron constantemente en la necesidad de distinguir, con firmeza y con el
máximo de claridad, como es la ley y como debería ser. Este tema atormenta su trabajo y
condenaron a los pensadores de la ley natural precisamente porque habían difuminado esta
distinción aparentemente simple pero vital. Por el contrario, en la actualidad en este país y, en
menor medida, en Inglaterra, esta separación entre la ley y la moral se considera superficial e
incorrecta. Algunos críticos han pensado que esto ciega a los hombres a la verdadera
naturaleza de la ley y sus raíces en la vida social.
Otros han pensado que no solo es intelectualmente engañoso, sino que también se corrompe
en la práctica, en el peor de los casos para debilitar la resistencia a la tiranía estatal o el
absolutismo, y en el mejor de los casos para hacer que la ley esté en desacuerdo. El nombre
no peyorativo "Positivismo legal", como la mayoría de los términos que se usan como misiles
en batallas intelectuales, ha venido a representar una multitud desconcertante de pecados
diferentes. Uno de ellos es el pecado, real o presunto, de insistir, como lo hicieron Austin y
Bentham, en la separación de la ley tal como es y cómo debería ser. ¿Cómo, entonces, se
produce esta inversión de la rueda? ¿Cuáles son los errores teóricos en esta distinción? ¿Las
consecuencias prácticas de resaltar la distinción como Bentham y Austin fueron malas?
¿Debemos ahora rechazarlo o conservarlo? Al considerar estas preguntas, deberíamos
recordar la filosofía social que acompañó la insistencia de los utilitarios en esta distinción. Se
mantuvieron firmes pero en su propio terreno utilitario para todos los principios del
liberalismo en la ley y el gobierno. Nadie se ha unido, con una cordura tan equilibrada como
los utilitarios, la pasión por la reforma con respeto a la ley y el debido reconocimiento de la
necesidad de controlar el abuso de poder, incluso cuando el poder está en manos de los
reformadores. Uno por uno, en las obras de Bentham, puede identificar los elementos del
Rechtstaat y todos los principios para la defensa de los cuales la terminología de la ley natural
ha sido revivida en nuestros días. Aquí están la libertad de expresión y de prensa, el derecho
de asociación, la necesidad de que las leyes se publiquen y se divulguen ampliamente antes
de que se hagan cumplir, la necesidad de controlar las agencias administrativas, la insistencia
de que no haya responsabilidad penal sin culpa, y la importancia del principio de legalidad
“nulla poena sine lege”. A ​ lgunos, consideran que la visión política y moral de los
utilitaristas es muy simple, pero no debemos confundir esta simplicidad con la superficialidad
ni olvidar cuán favorablemente se comparan sus simplicidades con las proporcionalidades de
otros pensadores. Tomemos sólo un ejemplo: Bentham sobre la esclavitud. Él dice que la
cuestión en cuestión no es si los que están retenidos como esclavos pueden razonar, sino
simplemente si sufren. " ¿No se compara esto con la discusión de la pregunta en términos de
si hay o no algunos hombres a quienes la Naturaleza tiene? ¿Estamos preparados para ser los
instrumentos vivientes de otros? Le debemos a Bentham más que a nadie que hayamos
dejado de discutir esta y otras cuestiones similares de política social en esa forma. Por lo
tanto, Bentham y Austin no eran analistas secos jugando con distinciones verbales mientras
las ciudades ardían , pero fueron la vanguardia de un movimiento que trabajó con intensidad
apasionada y mucho éxito para lograr una mejor sociedad y mejores leyes. ¿Por qué,
entonces, insistieron en la separación de la ley tal como es y la ley como debería ser?
¿Primero? Veamos primero lo que dijeron. Austin formuló la doctrina:
La existencia de la ley es una cosa; Su mérito o demérito es otro. Si es o no es una
pregunta; si es o no conforme a un estándar asumido, es una investigación diferente.
Una ley, que en realidad existe, es una ley, aunque nos disgusta, o si varía en
relación con el texto, mediante la cual regulamos nuestra aprobación y
desaprobación. Esta verdad, cuando se anuncia formalmente como una proposición
abstracta, es tan simple y deslumbrante que parece inútil insistir en ello. Pero simple
y deslumbrante como es, cuando se enuncia en expresiones abstractas, la
enumeración de los casos en que se ha olvidado llenaría un volumen. Sir Wiliam
Blackstone, por ejemplo, dice en sus "Comentarios, que las leyes de Dios son
superiores en obligación a todas las demás leyes; que no se deben sufrir leyes
humanas para contradecirlas; que las leyes humanas no tienen validez si son
contrarias a ellas; y que todas las leyes válidas derivan su fuerza de ese original
Divino Ahora, él puede querer decir que todas las leyes humanas deben ajustarse a
las Leyes Divinas. Si este es su significado, lo consiento sin dudar ... Quizás, de nuevo
, él quiere decir que las leyes divinas obligan a los legisladores humanos a modelar
las leyes que imponen mediante ese estándar supremo, porque si no lo hacen, Dio los
castigará. esto también estoy totalmente de acuerdo, , pero el significado de este
pasaje de Blackstone, si tiene un significado. . Aparece ser más bien esto: que
ninguna ley humana que entre en conflicto con la ley divina es obligatoria o
vinculante, en otras palabras, que ninguna ley humana que entre en conflicto con la
ley divina es una ley.
La protesta de Austin en contra de difuminar la distinción entre lo que es la ley y lo que
debería ser es bastante general: es un error, cualquiera que sea nuestra norma de lo que
debería ser, cualquiera que sea "el texto mediante el cual regulamos nuestra aprobación o
desaprobación". Sin embargo, sus ejemplos son siempre una fusión entre la ley tal como es y
la ley como la moralidad lo requeriría. Para él, debe recordarse, que los principios
fundamentales de la moralidad eran los mandamientos de Dios, para los cuales la utilidad era
un índice ": además de esto, estaba la moralidad real aceptada de un grupo social o moralidad
positiva ". Bentham insistió en esta distinción sin caracterizar la moralidad por referencia a
Dios, pero solo, por supuesto, por referencia a los principios de la utilidad. La razón principal
de ambos pensadores para esta insistencia fue permitir a los hombres ver constantemente los
problemas precisos planteados por la existencia de leyes moralmente malas y comprender el
carácter específico de la autoridad de un orden legal. La receta general de Bentham para la
vida bajo el gobierno de las leyes era simple: era "obedecer puntualmente, censurar
libremente". Pero Bentham era especialmente consciente, como espectador ansioso de la
revolución francesa, de que esto no era suficiente: podría llegar el momento. en cualquier
sociedad, cuando los mandatos de la ley eran tan malos que la cuestión de la resistencia tenía
que enfrentarse, era esencial que las cuestiones en juego en este punto no se simplificaran ni
ocultasen. Sin embargo, esto era precisamente lo que había hecho la confusión entre la ley y
la moral, y Bentham descubrió que la confusión se había extendido simétricamente en dos
direcciones diferentes.

Por un lado, Bentham tenía en mente al anarquista que argumenta así: "Esto no debe ser la
ley, por lo tanto no lo es y estoy en libertad no solo de censurar sino de ignorarla". Por otro
lado, pensó en el reaccionario que argumenta: "Esta es la ley, por lo tanto, es lo que
debería ser, "y por lo tanto reprime las críticas en el momento de su nacimiento. Ambos
errores, pensó Bentham, se encontraban en Blackstone: existía su incauta afirmación de que
las leyes humanas no eran válidas si eran contrarias a la ley de Dios, y" ese espíritu
obsequioso El quietismo que parece constitucional en nuestro Autor "que apenas lo dejará
reconocer una diferencia entre lo que es y lo que debería ser". Esto de hecho fue para
Bentham la enfermedad ocupacional de los abogados: "A los ojos de los abogados —por no
hablar de sus incautos—, es decir, hasta el momento, la generalidad de los no abogados—: lo
que es y debería ser ... era uno e indivisible". Por lo tanto, existen dos peligros entre los
cuales la insistencia en esta distinción nos ayudará a controlar: el peligro de que la ley y su
autoridad puedan disolverse en las concepciones del hombre sobre lo que debería ser la ley y
el peligro de que la ley existente pueda suplantar a la moralidad como una prueba final. De
conducta y así escapar a la crítica.
En vista de las críticas posteriores, también es importante distinguir varias cosas que los
utilitarios no querían decir al insistir en su separación de la ley y la moral. Ciertamente
aceptaron muchas de las cosas que podrían llamarse "la intersección de la ley y la moral".
Primero, nunca negaron que, como un hecho histórico, el desarrollo de los sistemas legales
había sido fuertemente influenciado por la opinión moral y, a la inversa, que los estándares
morales habían sido profundamente influenciados por la ley, de modo que el contenido de
muchas reglas legales se reflejaba. reglas o principios morales de hecho, no siempre es fácil
rastrear esta conexión causal histórica, pero Bentham ciertamente estaba listo para admitir su
existencia; así también Austin habló de la "coincidencia frecuente" de la ley positiva y la
moralidad y atribuyó la confusión de lo que es la ley con lo que debería ser la ley a este
mismo hecho.

En segundo lugar, ni Bentham ni sus seguidores negaron que mediante disposiciones legales
explícitas los principios morales pudieran incorporarse a un sistema legal y formar parte de
sus reglas, o que los tribunales pudieran estar legalmente obligados a decidir de acuerdo con
lo que pensaban que era justo o mejor. . De hecho, Bentham reconoció, como Austin no lo
hizo, que incluso el poder legislativo supremo podría estar sujeto a restricciones legales por
una constitución y no habría negado que los principios morales, como los de la quinta
enmienda, pudieran formar el contenido de tales restricciones constitucionales legales. Austin
difería al pensar que las restricciones al poder legislativo supremo no podían tener fuerza de
ley, sino que seguirían siendo meramente controles políticos o morales; pero, por supuesto,
habría reconocido que un estatuto, por ejemplo, podría conferir un poder legislativo delegado
y restringir el área de su ejercicio por referencia a los principios morales.
Lo que tanto Bentham como Austin estaban ansiosos por afirmar eran las siguientes dos cosas
simples: primero, en ausencia de una disposición constitucional o legal expresada, no podía
deducirse del mero hecho de que una regla violara las normas de moralidad y no era una regla
de ley; y, a la inversa, no podía deducirse del mero hecho de que una regla era moralmente
deseable que era una ley de derecho.
La historia de esta simple doctrina en el siglo XIX es demasiado larga y compleja para
rastrearla aquí. Permítanme resumirlo diciendo que después de que Austin lo propusiera al
mundo, dominó la jurisprudencia inglesa y constituye parte del marco de la mayoría de esas
producciones curiosamente inglesas y quizás insatisfactorias: las encuestas generales de todo
el campo de la jurisprudencia. Una sucesión de estos se publicó después de que apareciera un
texto completo de las conferencias de Austin en I863. En cada uno de ellos, la separación
utilitaria de la ley y la moral se trata como algo que permite a los abogados alcanzar una
nueva claridad.Austin dijo por uno de sus sucesores ingleses, Amos, que "había liberado la
ley del cuerpo de la moral que aún se aferraba a ella", e incluso Maine, que criticó a Austin
en muchos puntos, no cuestionó esta parte de su doctrina. . En los Estados Unidos, hombres
como N. St. John Green, Gray y Holmes consideraron que la insistencia en esta distinción
había permitido que la comprensión de la ley como un medio de control social permitiera un
nuevo comienzo fructífero; lo acogieron con la misma autoestima y como esclarecedor, como
una tautología reveladora. Esta distinción es, por supuesto, uno de los temas principales del
ensayo más famoso de Holmes "El camino de la ley", pero el lugar que tenía en la estimación
de estos escritores estadounidenses se ve mejor en lo que Gray escribió a finales de siglo en
La naturaleza y las fuentes de la ley. Él dijo:
La gran ganancia en sus concepciones fundamentales que la jurisprudencia hizo
durante el siglo pasado fue el reconocimiento de la verdad de que la Ley de un
Estado ... no es un ideal, sino algo que realmente existe. . . . No es lo que debería ser,
sino lo que es. Para solucionar esto definitivamente en la Jurisprudencia de la Ley
Común, es la hazaña que Austin logró

II
Tanto para la doctrina en el apogeo de su éxito. Vayamos ahora a algunas de las críticas. Sin
lugar a dudas, cuando Bentham y Austin insistieron en la distinción entre la ley tal como es y
cómo debería ser, tenían en mente leyes particulares cuyos significados eran claros y no
estaban en disputa, y les preocupaba argumentar que tales leyes, Incluso si moralmente
escandaloso, seguían siendo leyes. Sin embargo, es necesario, al considerar las críticas que
luego se desarrollaron, considerar más que las críticas que fueron dirigidas a este punto en
particular si queremos llegar a la raíz de la insatisfacción sentida; También debemos tener en
cuenta la objeción de que, aunque lo que los utilitarios dijeron sobre este punto en particular
fuera cierto, su insistencia en ello, en una terminología que sugiere una división general entre
lo que es y debería ser ley, ocultó el hecho de que en otros Señala que hay un punto de
contacto esencial entre los dos. Entonces, a continuación, consideraré no solo las críticas al
punto particular que los utilitarios tenían en mente, sino también la afirmación de que una
conexión esencial entre la ley y la moral surge si examinamos cómo se interpretan las leyes,
cuyos significados están en disputa. y aplicada en casos concretos; y que esta conexión
emerge de nuevo si ampliamos nuestro punto de vista y preguntamos, no si cada estado de
derecho en particular debe satisfacer un mínimo moral para ser una ley, sino si un sistema de
reglas que no cumple con esto podría ser un problema del sistema legal.

Hay, sin embargo, una gran complejidad inicial por la cual la crítica ha sido muy confusa.
Debemos recordar que los utilitarios combinados con su insistencia en la separación de la ley
y la moral son otras dos doctrinas igualmente famosas pero distintas. Uno fue la verdad
importante de que un estudio puramente analítico de conceptos legales, un estudio del
significado del vocabulario distintivo de la ley, era tan vital para nuestra comprensión de la
naturaleza del derecho como los estudios históricos o sociológicos, aunque desde luego no
podía suplantarlos. La otra doctrina era la famosa teoría imperativa de la ley: esa ley es
esencialmente un mandato.
Estas tres doctrinas constituyen la tradición utilitaria en la jurisprudencia; sin embargo, son
doctrinas distintas. Es posible respaldar la separación entre el derecho y la moral y valorar las
investigaciones analíticas sobre el significado de los conceptos legales y, sin embargo, pensar
que es erróneo concebir el derecho como un mandamiento fundamental. Una fuente de gran
confusión en la crítica de la separación de la ley y la moral fue la creencia de que la falsedad
de cualquiera de estas tres doctrinas en la tradición utilitaria mostró que las otras dos eran
falsas; lo peor era no ver que había tres doctrinas bastante separadas en esta tradición. El uso
indiscriminado de la etiqueta "positivismo" para designar de manera ambigua cada una de
estas tres doctrinas separadas (junto con otras que los utilitarios nunca profesaron) tal vez
haya confundido el tema más que cualquier otro factor. Sin embargo, algunos de los primeros
críticos estadounidenses de la doctrina austiniana fueron admirablemente claros sobre este
asunto. Gray, por ejemplo, agregó al final del homenaje a Austin, que ya he citado, las
palabras: "Puede que se haya equivocado al considerar que la Ley del Estado es un mandato
del soberano" y lo tocó con astucia. Muchos puntos donde la teoría del comando es
defectuosa. Pero otros críticos han sido menos inteligentes y han pensado que las
insuficiencias de la teoría del comando que surgió gradualmente fueron suficientes para
demostrar la falsedad de la separación de la ley y la moral.
Esto fue un error, pero natural. Para ver qué tan natural fue, debemos mirar un poco más de
cerca la idea del comando. La famosa teoría de que la ley es un comando formaba parte de
una afirmación más amplia y más ambiciosa. Austin dijo que la noción de un comando era "la
clave" para las ciencias de la jurisprudencia y la moral ", y los intentos contemporáneos de
dilucidar los juicios morales en términos de declaraciones" imperativas "o" prescriptivas "se
hacen eco de esta afirmación ambiciosa. Pero la teoría del comando, visto como un esfuerzo
por identificar incluso la quintaesencia de la ley, y mucho menos la quintaesencia de la
moral, parece impresionante en su simplicidad y bastante inadecuado. Hay mucho, incluso en
el sistema legal más simple, que se distorsiona si se presenta como un comando. Los
utilitaristas pensaron que la esencia de un sistema legal se podría transmitir si la noción de
una orden se complementara con la de un hábito de obediencia. El esquema simple era este:
¿Qué es una orden? Es simplemente una expresión de una persona del deseo. que otra
persona debe hacer o abstenerse de alguna acción, acompañada de una amenaza de castigo
que probablemente siga a la desobediencia. Los mandatos son leyes si se cumplen dos
condiciones: primero, deben ser generales; , deben ser ordenados por lo que (como afirmaron
tanto Bentham como Austin) existe en cada sociedad política cualquiera que sea su forma
constitucional, es decir, una persona o un grupo de personas que reciben la obediencia
habitual de la mayoría de la sociedad pero no pagan tal obediencia a los demás. Estas
personas son su soberana. Esta ley es la orden de los comandantes no comandados de la
sociedad: la creación de la voluntad legalmente ilimitada del soberano que, por definición,
está fuera de la ley.
Es fácil ver que esta cuenta de un sistema legal está raída. También se puede ver por qué
podría parecer que su insuficiencia se debe a la omisión de alguna conexión esencial con la
moralidad. La situación que la simple trilogía de comando, sanción y soberanía aprovecha
para describir, si se toman estas nociones con precisión, es como la de un hombre armado que
le dice a su víctima: "Dame tu dinero o tu vida". La única diferencia es que en el caso de un
sistema legal, el pistolero se lo dice a un gran número de personas que están acostumbradas a
la raqueta y habitualmente se rinden a ella. La ley no es, sin duda, la situación de los
pistoleros, y el ordenamiento jurídico no debe identificarse simplemente con la compulsión.
Este esquema, a pesar de los puntos de analogía obvia entre un estatuto y una orden, omite
algunos de los elementos más característicos de la ley. Permítanme citar algunos. Es erróneo
pensar en una legislatura (y en fortiori en un electorado) con una membresía cambiante, como
un grupo de personas que habitualmente obedecen: esta idea simple es adecuada solo para un
monarca con una vida lo suficientemente larga como para que crezca un "hábito". Incluso si
renunciamos a este punto, nada de lo que hacen los legisladores hace ley a menos que
cumplan con las reglas fundamentales aceptadas que especifican los procedimientos
esenciales de creación de leyes. Esto es cierto incluso en un sistema que tiene una
constitución unitaria simple como los británicos.
Estas reglas fundamentales aceptadas que especifican lo que debe hacer la legislatura para
legislar no son órdenes obedecidas habitualmente, ni pueden expresarse como hábitos de
obediencia a las personas. Se encuentran en la raíz de un sistema legal, y lo que más falta en
el esquema utilitario es un análisis de lo que es para un grupo social y sus funcionarios
aceptar tales reglas. Esta noción, no la de un comando como afirmó Austin, es la "clave para
la ciencia de la jurisprudencia", o al menos una de las claves.
Nuevamente, Austin, en el caso de una democracia, miró más allá de los legisladores del
electorado como "el soberano" (o en Inglaterra como parte de él). Pensó que en los Estados
Unidos la masa de los electores a las legislaturas estatales y federales era el soberano cuyos
mandatos, dados por sus "agentes" en las legislaturas, eran ley. Pero en este sentido, toda la
noción de que el soberano fuera de la ley es "obedecido habitualmente" por el "grueso" de la
población debe irse, porque en este caso el "grueso" obedece al grueso, es decir, se obedece a
sí mismo. Es evidente que la aceptación general de la autoridad de un procedimiento
legislativo, independientemente de los individuos cambiantes que lo operan de vez en
cuando, solo puede ser distorsionada por un análisis en términos de obediencia habitual
masiva a ciertas personas que, por definición, están fuera de la ley. como el fenómeno afín
pero mucho más simple de la aceptación social general de una regla, por ejemplo, de quitarse
el sombrero al ingresar a una iglesia, se distorsionaría si se representara como obediencia
habitual de la masa a personas específicas.
Otros críticos percibieron vagamente un defecto adicional y más importante en la teoría del
comando, pero empañaron el borde de una crítica importante al suponer que el defecto se
debía a la falta de insistencia en alguna conexión importante entre la ley y la moral. Este
defecto más radical es el siguiente. La imagen que la teoría del comando dibuja de la vida
bajo la ley es esencialmente una relación simple del comandante con el mandado, de superior
a inferior, de arriba a abajo; la relación es vertical entre los comandantes o autores de la ley
concebidos como esencialmente fuera de la ley y aquellos a quienes se les manda y están
sujetos a la ley. En esta imagen, no se permite ningún lugar, o solo un lugar accidental o
subordinado, para una distinción entre los tipos de reglas legales que de hecho son
radicalmente diferentes. Algunas leyes requieren que los hombres actúen de cierta manera o
que se abstengan de actuar ya sea que lo deseen o no. La ley penal consiste en gran parte de
reglas de este tipo: como las órdenes, simplemente son "obedecidas" o "desobedecidas". Pero
otras reglas legales se presentan a la sociedad de maneras muy diferentes y tienen funciones
muy diferentes. Proporcionan instalaciones más o menos elaboradas para que los individuos
creen estructuras de derechos y deberes para la conducción de la vida dentro del marco
coercitivo de la ley. Tales son las reglas que permiten a las personas hacer contratos,
testamentos y fideicomisos, y en general moldear sus relaciones legales con los demás. Tales
reglas, a diferencia de la ley penal, no son factores diseñados para obstruir los deseos y las
elecciones de tipo antisocial. Por el contrario, estas reglas proporcionan facilidades para la
realización de deseos y opciones. No dicen (como los comandos) "haz esto si lo deseas o no",
sino más bien "si quieres hacer esto, esta es la manera de hacerlo". Bajo estas reglas
ejercemos poderes, hacemos reclamos y hacemos valer los derechos. Estas frases marcan los
rasgos característicos de las leyes que confieren derechos y poderes; son leyes que, por así
decirlo, se ponen a disposición de los individuos de una manera en que el derecho penal no lo
está. Se ha dedicado mucho ingenio a la tarea de "reducir" las leyes de este segundo tipo a
una variante compleja de leyes del primer tipo. El esfuerzo por demostrar que las leyes que
confieren derechos son "realmente" solo estipulaciones condicionales de sanciones que se
deben aplicar a la persona en última instancia bajo un deber legal caracteriza gran parte del
trabajo de Kelsen. Sin embargo, instar a esto es realmente solo para exhibir la determinación
dogmática de suprimir un aspecto del sistema legal para mantener la teoría de que la
estipulación de una sanción, como la orden de Austin, representa la quintaesencia de la ley.
También se podría instar a que las reglas del béisbol sean "realmente" solo direcciones
condicionales complejas para el anotador y que Esto mostraba su naturaleza real o "esencial".
Uno de los primeros juristas en Inglaterra que rompió con la tradición austiniana, Salmond, se
quejó de que el análisis en términos de órdenes dejó la noción de un derecho no provisto de
un lugar. Pero él confundió el punto. Primero argumentó, y correctamente, que si las leyes
son simplemente mandatos, es inexplicable que deberíamos haber llegado a hablar de los
derechos y poderes legales que se les confieren o que surgen de ellos, pero luego se concluyó
erróneamente que las reglas de un sistema legal deben estar necesariamente conectadas. con
reglas morales o principios de justicia y que solo de esta manera podría explicarse el
fenómeno de los derechos legales. De lo contrario, pensó Salmond, deberíamos decir que una
mera "coincidencia verbal" conecta los conceptos de derecho legal y moral. De manera
similar, los críticos continentales de los utilitarios, siempre vivos a la complejidad de la
noción de un derecho subjetivo, insistieron en que la teoría del comando no le daba ningún
lugar. Hagerstrom insistió en que si las leyes eran simplemente órdenes, la noción de un
derecho individual era realmente inexplicable, ya que las órdenes son, como él dijo, algo que
obedecemos o no obedecemos; No confieren derechos. Pero él también concluyó que las
nociones morales, o, como él dijo, de sentido común, de la justicia, por lo tanto, deben estar
necesariamente involucradas en el análisis de cualquier estructura legal lo suficientemente
elaborada como para conferir derechos.
Sin embargo, seguramente estos argumentos son confusos. Las reglas que confieren derechos,
aunque distintas de las órdenes, no tienen que ser reglas morales o coincidir con ellas. Los
derechos, después de todo, existen bajo las reglas de ceremonias, juegos y en muchas otras
esferas reguladas por reglas que son irrelevantes para la cuestión de la justicia o lo que
debería ser la ley. Las reglas que confieren derechos tampoco son reglas justas o moralmente
buenas. Los derechos de un amo sobre sus esclavos nos muestran eso. "Su mérito o
demérito", como lo denominó Austin, depende de cómo se distribuyen los derechos en la
sociedad y sobre quién o qué se ejercitan. Estos críticos de hecho revelaron el. la
inadecuación de las nociones simples de orden y hábito para el análisis de la ley; en muchos
puntos es evidente que la aceptación social de una regla o norma de autoridad (incluso si está
motivada sólo por el miedo o la superstición o se basa en la inercia) debe incluirse en el
análisis y no puede reducirse a los dos términos simples. Sin embargo, nada en esto mostró la
insistencia utilitaria en la distinción entre la existencia de la ley y sus "méritos" para estar
equivocados.

III
Ahora me dirijo a una crítica distintivamente estadounidense de la separación de la ley que
proviene de la ley que debería ser. Surgió del estudio crítico del proceso judicial con el que la
jurisprudencia estadounidense ha estado en general tan beneficiosamente ocupada. El más
escéptico de estos críticos, los llamados "realistas" de la década de 1930, quizás aceptó de
manera demasiado ingenua el marco conceptual de las ciencias naturales como adecuado para
la caracterización de la ley y para el análisis de la acción guiada por reglas de la cual un
sistema vivo de La ley al menos en parte consiste. Pero abrieron los ojos de los hombres a lo
que realmente sucede cuando los tribunales deciden los casos, y el contraste que dibujaron
entre los hechos reales de la decisión judicial y la terminología tradicional para describirlo
como si fuera una operación totalmente lógica fue generalmente esclarecedor; porque a pesar
de cierta exageración, los "realistas" nos hicieron muy conscientes de una característica
fundamental del lenguaje humano y del pensamiento humano, cuyo énfasis es vital no solo
para la comprensión del derecho sino también en áreas de la filosofía mucho más allá de los
límites de la jurisprudencia. La perspectiva de esta escuela se puede presentar en el siguiente
ejemplo. Una norma legal le prohíbe llevar un vehículo al parque público. Claramente esto
prohíbe un automóvil, pero ¿qué pasa con las bicicletas, patines, automóviles de juguete?
¿Qué pasa con los aviones? ¿Son estos, como decimos, ser llamados "vehículos" con el
propósito de la regla o no? Si debemos comunicarnos entre nosotros, y si, como en la forma
más elemental de la ley, debemos expresar nuestras intenciones de que un determinado tipo
de comportamiento esté regulado por reglas, entonces las palabras generales que usamos son
como "vehículo". "en el caso que considero, debe tener alguna instancia estándar en la que no
se sientan dudas sobre su aplicación. Debe haber un núcleo de significado establecido, pero
también habrá una penumbra de casos discutibles en los que las palabras no son obviamente
aplicables ni se descartan. Cada uno de estos casos tendrá algunas características en común
con el caso estándar; carecerán de otros o irán acompañados de características que no están
presentes en el caso estándar. La invención humana y los procesos naturales generan
continuamente tales variantes en lo familiar, y si queremos decir que estos rangos de hechos
se ajustan o no a las reglas existentes, entonces el clasificador debe tomar una decisión que
no le sea dictada, para el Los hechos y los fenómenos a los que encajamos nuestras palabras y
aplicamos nuestras reglas son como si fuesen estúpidos. El automóvil de juguete no puede
hablar y decir: "Soy un vehículo para los fines de esta norma legal", ni los coros de los
patines pueden decir: "No somos un vehículo". Las situaciones de hecho no nos esperan
claramente etiquetadas, arrugadas y dobladas, ni su clasificación legal está escrita en ellas
para ser simplemente leída por el juez. En cambio, al aplicar las reglas legales, alguien debe
asumir la responsabilidad de decidir que las palabras cubren o no algún caso en cuestión con
todas las consecuencias prácticas involucradas en esta decisión.
Podemos llamar a los problemas que surgen fuera del núcleo duro de las instancias estándar o
establecidos que significa "problemas de la penumbra"; siempre están con nosotros, ya sea en
relación con cosas tan triviales como la regulación del uso del parque público o en relación
con las generalidades multidimensionales de una constitución. Si una penumbra de
incertidumbre debe rodear todas las reglas legales, entonces su aplicación a casos específicos
en el área penumbral no puede ser una cuestión de deducción lógica, por lo que el
razonamiento deductivo, que durante generaciones ha sido apreciado como la perfección del
razonamiento humano, no puede servir. como un modelo de lo que los jueces, o de hecho
cualquiera, deberían hacer para presentar casos particulares bajo las reglas generales. En esta
zona los hombres no pueden vivir solo por deducción. Y se deduce que si los argumentos
legales y las decisiones legales de las cuestiones penumbrales deben ser racionales, su
racionalidad debe residir en algo que no sea una relación lógica con las premisas. Entonces, si
es racional o "sensato" discutir y decidir que para los propósitos de esta regla, un avión no es
un vehículo, este argumento debe ser sólido o racional sin ser lógicamente concluyente. ¿Qué
es lo que hace que esas decisiones sean correctas o, al menos, mejores que las decisiones
alternativas? De nuevo, parece cierto que el criterio que hace que una decisión sea acertada
en tales casos es algún concepto de lo que debería ser la ley; es fácil pasar de eso a decir que
debe ser un juicio moral sobre lo que debe ser la ley. Así que aquí tocamos un punto de
"intersección necesaria entre la ley y la moral" que demuestra la falsedad o, en todo caso, el
carácter engañoso de la insistencia enfática de los utilitaristas en la separación de la ley como
es y como debería ser. Seguramente, Bentham y Austin solo podrían haber escrito como lo
hicieron porque entendieron mal o descuidaron este aspecto del proceso judicial, porque
ignoraron los problemas de la penumbra.
La concepción errónea del proceso judicial que ignora los problemas de la penumbra y que
considera que el proceso consiste principalmente en el razonamiento deductivo a menudo se
estigmatiza como el error de "formalismo" o "literalismo". Mi pregunta ahora es, ¿cómo y en
qué medida la demostración de este error muestra que la distinción utilitaria es errónea o
engañosa? Aquí hay muchos problemas que se han confundido, pero solo puedo desenredar
algunos. El cargo de formalismo se ha dirigido tanto al teórico legal "positivista" como a los
tribunales, pero, por supuesto, debe ser un cargo muy diferente en cada caso. Dirigido al
teórico legal, el cargo significa que ha cometido un error teórico sobre el carácter de la
decisión legal; ha pensado que el razonamiento involucrado consiste en la deducción de las
premisas en las que las decisiones prácticas o las decisiones de los jueces no juegan ningún
papel. Sería fácil demostrar que Austin fue inocente de este error; solo una idea falsa de lo
que es la jurisprudencia analítica y por qué pensó que era importante ha llevado a la idea de
que él, o cualquier otro analista, creía que la ley era un sistema lógico cerrado en el que los
jueces deducían sus decisiones de las premisas. Por el contrario, estaba muy vivo con el
carácter del lenguaje, con su vaguedad o carácter abierto; pensó que en la situación
penumbral los jueces necesariamente deben legislar, y, en acentos que a veces recuerdan a
los del fallecido juez Jerome Frank, reprendió a los jueces de derecho común por legislar de
manera débil y tímida y por confiar ciegamente en analogías reales o imaginadas con casos
pasados en lugar de adaptar sus decisiones a las crecientes necesidades de la sociedad según
lo revelado por el estándar moral de la utilidad.Los villanos de esta pieza, responsables de la
concepción del juez como un autómata, no son los pensadores utilitarios. La responsabilidad,
si se tiene que dejar en la puerta de cualquier teórico, es con pensadores como Blackstone y,
en una etapa anterior, Montesquieu. La raíz de este mal es la preocupación por la separación
de poderes y la "ficción infantil" de Blackstone (como la llamó Austin) que los jueces solo
"encuentran," nunca "hacen" ley.
Pero nos preocupa el "formalismo" como vicio no de juristas sino de jueces. ¿Qué es
precisamente lo que un juez debe cometer este error, ser un "formalista", "automático", una
"máquina tragamonedas"? Curiosamente, la literatura que está llena de la denuncia de estos
vicios nunca deja esto claro en términos concretos; en cambio, solo tenemos descripciones
que no pueden significar lo que parecen decir: se dice que en las cortes de error formalistas
hacen un uso excesivo de la lógica, llevan una cosa a "un extremo de lógica seca", o hacen un
uso excesivo de métodos analíticos. Pero, ¿cómo en un formalista un juez hace un uso
excesivo de la lógica? Está claro que la esencia de su error es dar a un término general una
interpretación que no tiene en cuenta los valores y las consecuencias sociales (o que de
alguna otra manera es estúpida o tal vez simplemente no le gusten los críticos). Pero la lógica
no prescribe la interpretación de los términos; no dicta la interpretación estúpida ni
inteligente de ninguna expresión. La lógica solo te dice hipotéticamente que si das una
cierto término una cierta interpretación luego una cierta conclusión sigue. La lógica no dice
nada sobre cómo clasificar los detalles, y este es el corazón de una decisión judicial.
Entonces, esta referencia a la lógica y a los extremos lógicos es un nombre inapropiado para
otra cosa, que debe ser esto. Un juez tiene que aplicar una regla a un caso concreto, tal vez la
regla de que uno no puede llevar un "vehículo" robado a través de las fronteras estatales, y en
este caso se ha tomado un avión. O bien no ve o finge no ver que los términos generales de
esta regla son susceptibles de interpretaciones diferentes y que tiene una opción abierta sin
control por las convenciones lingüísticas. Ignora, o está ciego a, el hecho de que está en el
área de la penumbra y no está tratando con un caso estándar.
En lugar de elegir a la luz de objetivos sociales, el juez fija el significado de una manera
diferente. O bien toma el significado que la palabra más obviamente sugiere en su contexto
no legal ordinario a los hombres comunes, o uno que se le ha dado en algún otro contexto
legal, o, aún peor, piensa en un caso estándar y luego identifica arbitrariamente ciertos
aspectos. características en él (por ejemplo, en el caso de un vehículo, (1) normalmente usado
en tierra, (2) capaz de transportar a una persona humana, (3) capaz de ser autopropulsado) y
trata a estos tres como siempre necesarios y siempre condiciones suficientes para el uso en
todos los contextos de la palabra "vehículo", independientemente de las consecuencias
sociales de darle esta interpretación. Esta elección, no "lógica", obligaría al juez a incluir un
automóvil de juguete (si se propulsa eléctricamente) y excluir las bicicletas y el avión. En
todo esto, es posible que haya una gran estupidez, pero no más "lógica", y no menos, que en
los casos en que la interpretación dada a un término general y la consiguiente aplicación de
alguna regla general a un caso particular están controladas conscientemente por algunos
aspectos objetivos sociales identificados.
Las decisiones tomadas de una manera tan ciega como esta apenas merecerían el nombre de
las decisiones; También podríamos gastar un centavo en la aplicación de un estado de
derecho. Pero al menos es dudoso que alguna decisión judicial (incluso en Inglaterra) haya
sido tan automática como esta. Más bien, o bien las interpretaciones estigmatizadas como
automáticas han resultado de la convicción de que es más justo en un estatuto criminal tomar
un significado que saltaría a la mente del hombre común a costa incluso de derrotar otros
valores, y esto en sí mismo es un factor social. política (aunque posiblemente una mala); o
mucho más frecuentemente, lo que se estigmatiza como "mecánico" y "automático" es una
elección decidida hecha de hecho a la luz de un objetivo social pero de un objetivo social
conservador. Ciertamente, muchas de las decisiones de la Corte Suprema en el cambio de
siglo que han sido tan estigmatizadas representan elecciones claras en el área del penumbral
para dar efecto a una política de tipo conservador. Esto es particularmente cierto en el caso de
las opiniones del Sr. Justicia Peckham que definen las esferas del poder policial y el debido
proceso.
Pero, ¿cómo demuestra la injusticia de decidir los casos de forma automática y mecánica y la
rectitud de decidir los casos por referencia a fines sociales que la insistencia utilitaria en la
distinción entre lo que es la ley y lo que debería ser es errónea? Supongo que nadie que
deseara usar estos vicios del formalismo como prueba de que la distinción entre lo que es y lo
que debería ser es erróneo negaría que las decisiones estigmatizadas como automáticas sean
una ley; ni negaría que el sistema en el que se toman tales decisiones automáticas sea un
sistema legal. Seguramente él diría que son leyes, pero son malas leyes, no deberían ser leyes.
Pero esto sería usar la distinción, no refutarla; y, por supuesto, tanto Bentham como Austin lo
utilizaron para atacar a los jueces por no haber decidido los casos penumbrales de acuerdo
con las crecientes necesidades de la sociedad.
Claramente, si la demostración de los errores del formalismo es mostrar que la distinción
utilitaria es errónea, el punto debe ser reformulado drásticamente. El punto no debe ser
meramente que la decisión judicial de ser racional debe tomarse a la luz de alguna concepción
de lo que debería ser, sino que los objetivos, las políticas sociales y los propósitos a los que
los jueces deben apelar si sus decisiones deben ser racionales. , deben considerarse como
parte de la ley en algún sentido adecuadamente amplio de "ley", que se considera más
esclarecedor que el utilizado por los utilitarios. Esta reafirmación del punto tendría la
siguiente consecuencia: en lugar de decir que la repetición de las preguntas sobre los
pumones nos muestra que las reglas legales son esencialmente incompletas y que, cuando no
determinan las decisiones, los jueces deben legislar y, por lo tanto, ejercer una elección
creativa entre alternativas. , diremos que las políticas sociales que guían la elección de los
jueces están, en cierto sentido, para que las descubran; los jueces solo están "sacando" de la
regla lo que, si se entiende correctamente, es "latente" dentro de ella. Llamar a esta
legislación judicial es oscurecer una continuidad esencial entre los casos claros de la
aplicación de la regla y las decisiones penumbrales. Cuestionaré más adelante si esta forma
de hablar es saludable, pero en este momento deseo señalar algo obvio, pero es probable que,
si no se menciona, enrede los problemas. No se sigue eso, porque lo opuesto a una decisión
que se alcanza a ciegas en la manera formalista o literalista es una decisión que se llega
inteligentemente por referencia a alguna concepción de lo que debería ser, tenemos una unión
de la ley y la moral. Creo que debemos tener cuidado de pensar de manera demasiado simple
acerca de la palabra "debería". Esto no se debe a que no se haga una distinción entre la ley
como es y como debería ser. Lejos de ahi. Es porque la distinción debe ser entre lo que es y lo
que desde muchos puntos de vista diferentes debería ser. La palabra "debería" simplemente
refleja la presencia de algún estándar de crítica; Una de estas normas es una norma moral,
pero no todas las normas son morales. Le decimos a nuestro vecino: "No debes mentir" y eso
puede ser un juicio moral, pero debemos recordar que el desconcertante envenenador puede
decir: "Debí haberle dado una segunda dosis". El punto aquí es que las decisiones inteligentes
que nos oponemos a las decisiones formales o mecánicas no son necesariamente idénticas a
las decisiones defendibles por razones morales. Podemos decir de muchas decisiones: "Sí, eso
es correcto; así es como debería ser", y podemos significar solo que se ha avanzado un cierto
propósito o política aceptada; Es posible que no pretendamos respaldar la propiedad moral de
la política o la decisión. Por lo tanto, el contraste entre la decisión mecánica y la inteligente
puede reproducirse dentro de un sistema dedicado a la búsqueda de los objetivos más
malvados. No existe como un contraste que se encuentra solo en los sistemas legales que,
como el nuestro, reconocen ampliamente los principios de justicia y los reclamos morales de
los individuos.
Un ejemplo puede hacer este punto más claro. Con nosotros, la tarea de sentenciar en casos
penales es la que parece más obvia exigir al juez el ejercicio del juicio moral. Aquí, los
factores que deben sopesarse parecen ser factores morales: la sociedad no debe estar expuesta
a un ataque sin sentido; no se debe infligir demasiada miseria ni a la víctima ni a sus
dependientes; se deben hacer esfuerzos para permitirle llevar una vida mejor y recuperar una
posición en la sociedad cuyas leyes ha violado. Para un juez que encuentra el equilibrio entre
estas afirmaciones, con toda la discreción y las perplejidades involucradas, su tarea parece un
ejemplo claro del ejercicio del juicio moral como podría ser; y parece ser el polo opuesto de
alguna aplicación mecánica de una tarifa de sanciones que fija una sentencia sin tener en
cuenta las afirmaciones morales que en nuestro sistema deben ser sopesadas. Así que aquí la
decisión inteligente y racional está guiada, sin embargo, por objetivos morales. Pero solo
tenemos que variar el ejemplo para ver que esto no necesariamente tiene que ser así y
seguramente, si no necesariamente tiene que ser así, el punto Utilitario permanece
inquebrantable. Bajo el régimen nazi, los hombres fueron sentenciados por los tribunales por
criticar al régimen. Aquí, la elección de la oración podría guiarse exclusivamente por lo que
se necesitaba para mantener la tiranía del estado de manera efectiva. ¿Qué sentencia
aterrorizaría al público en general y mantendría a los amigos y familiares del prisionero en
suspenso para que tanto la esperanza como el miedo cooperen como factores que contribuyan
a la sumisión? El prisionero de tal sistema sería considerado simplemente como un objeto
para ser usado en la búsqueda de estos objetivos. Sin embargo, en contraste con una decisión
mecánica, la decisión por estos motivos sería inteligente y deliberada, y desde un punto de
vista, la decisión sería como debería ser. Por supuesto, no ignoro que toda una tradición
filosófica ha tratado de demostrar el hecho de que no podemos llamar correctamente a las
decisiones o comportamientos verdaderamente racionales a menos que estén en conformidad
con los objetivos y principios morales. Pero el ejemplo que he usado me parece que sirve, al
menos, como una advertencia de que no podemos usar los errores del formalismo como algo
que, por sí mismo, demuestra la falsedad de la insistencia utilitaria en la distinción entre ley
como es y ley como moralmente debería ser.
Ahora podemos volver al punto principal. Si es cierto que la decisión inteligente de las
preguntas sobre los pumones no es mecánica sino a la luz de objetivos, propósitos y políticas,
aunque no necesariamente a la luz de algo que llamaríamos principios morales, ¿es sabio
expresar este hecho importante? ¿Al decir que la distinción firme utilitaria entre lo que es la
ley y lo que debería ser debería ser eliminada? Quizás la afirmación de que es sabio no puede
ser refutada teóricamente porque es, en efecto, una invitación a revisar nuestra concepción de
lo que es una regla legal. Estamos invitados a incluir en la "regla" los diversos objetivos y
políticas a la luz de los cuales sus casos penumbrales se deciden sobre la base de que estos
objetivos tienen, debido a su importancia, tanto derecho a ser llamado ley como el núcleo de
la ley. Reglas cuyo significado está establecido. Pero aunque una invitación no puede ser
refutada, puede ser rechazada y ofrecería dos razones para rechazar esta invitación. Primero,
todo lo que hemos aprendido sobre el proceso judicial se puede expresar de otras formas
menos misteriosas. Podemos decir que las leyes son incurablemente incompletas y debemos
decidir racionalmente los casos penumbrales con referencia a objetivos sociales. Creo que
Holmes, que tuvo una apreciación tan vívida del hecho de que "las proposiciones generales
no deciden los casos concretos", lo habría expresado de esa manera. Segundo, insistir en la
distinción utilitaria es enfatizar que el núcleo duro del significado establecido es la ley en
algún sentido de importancia central y que incluso si hay límites, primero debe haber líneas.
Si esto no fuera así, la noción de reglas que controlan las decisiones de los tribunales sería
absurda, como algunos de los "realistas" - en su estado de ánimo más extremo, y, en mi
opinión, por motivos erróneos - afirmó.

Por el contrario, para suavizar la distinción, afirmar misteriosamente que existe una identidad
fusionada entre la ley tal como es y como debería ser, es sugerir que todas las cuestiones
legales son fundamentalmente similares a las de la penumbra. Es afirmar que no hay un
elemento central de la ley real que se vea en el núcleo del significado central que tienen las
reglas, que no hay nada en la naturaleza de una regla legal incompatible con todas las
preguntas que estén abiertas a la reconsideración a la luz de política. Por supuesto, es bueno
estar ocupado con la penumbra. Sus problemas son justamente la dieta diaria de las escuelas
de derecho. Pero ocuparse de la penumbra es una cosa, ocuparse de ella otra. Y la
preocupación por la penumbra es, si me permite decirlo, una fuente de confusión tan rica en
la tradición legal estadounidense como el formalismo en el inglés. Por supuesto, podríamos
abandonar la idea de que las reglas tienen autoridad; podríamos dejar de imponer fuerza o
incluso un significado a un argumento de que un caso cae claramente dentro de una regla y el
alcance de un precedente. Podríamos llamar a todos estos razonamientos "automáticos" o
"mecánicos", que ya son la rutina habitual de los tribunales. Pero hasta que decidamos que
esto es lo que queremos, no debemos alentarlo eliminando la distinción utilitaria.

IV
La tercera crítica de la separación de la ley y la moral es de un carácter muy diferente;
ciertamente es menos un argumento intelectual en contra de la distinción utilitaria que un
atractivo apasionado apoyado no por un razonamiento detallado sino por recordatorios de una
experiencia terrible. Porque consiste en el testimonio de aquellos que han descendido al
infierno y, como Ulises o Dante, han traído un mensaje para los seres humanos. Solo en este
caso, el infierno no estaba debajo ni más allá de la tierra, sino sobre ella; Fue un infierno
creado en la tierra por hombres para otros hombres.
Este llamamiento proviene de aquellos pensadores alemanes que vivieron el régimen nazi y
reflexionaron sobre sus malvadas manifestaciones en el sistema legal. Uno de estos
pensadores, Gustav Radbruch, compartió la doctrina "positivista" hasta que la tiranía nazi,
pero esta experiencia lo convirtió, por lo que su llamamiento a otros hombres para que
descarten la doctrina de la separación de la ley y la moral tiene un significado especial. de
una retractación. Lo importante de esta crítica es que realmente enfrenta el punto particular
que Bentham y Austin tenían en mente al instar a la separación de la ley tal como es y como
debería ser. Estos pensadores alemanes expresaron su insistencia en la necesidad de unir lo
que los utilitarios separaron justo donde esta separación era más importante a los ojos de los
utilitarios; porque estaban preocupados por el problema planteado por la existencia de leyes
moralmente malas.
Antes de su conversión, Radbruch sostuvo que la resistencia a la ley era un asunto de
conciencia personal, que el individuo debía considerar como un problema moral, y que la
validez de una ley no podía ser refutada demostrando que sus requisitos eran moralmente
malos o incluso por demostrando que el efecto del cumplimiento de la ley sería más malo que
el efecto de la desobediencia. Puede recordarse que Austin fue enfático en condenar a
aquellos que dijeron que si las leyes humanas estaban en conflicto con los principios
fundamentales de la moralidad, entonces dejan de ser leyes, por decir "sin sentido".

​ as leyes más perniciosas, y por lo tanto las que son más en contra de la voluntad de
L
Dios, han sido y son continuamente aplicadas como leyes por los tribunales
judiciales. Supongamos que un acto inocuo, o positivamente beneficioso, sea
prohibido por el soberano bajo pena de muerte; Si cometo este acto, seré juzgado y
condenado, y si me opongo a la sentencia, es contrario a la ley de Dios. . . El tribunal
de justicia demostrará el carácter inconcluso de mi razonamiento: al colgarme, en
cumplimiento de la ley de la que he impugnado la validez. Nunca se escuchó en el
Tribunal de Justicia, desde la creación del mundo hasta el momento presente, una
excepción, un discurso, un motivo basado en la ley de Dios.

Estas son palabras fuertes e incluso brutales, pero debemos recordar que siguieron adelante,
en el caso de Austin y, por supuesto, Bentham, con la convicción de que si las leyes
alcanzaran cierto grado de iniquidad, habría una obligación moral clara de resistirlos y retener
la obediencia. Veremos, cuando consideremos las alternativas, que esta simple presentación
del dilema humano que puede surgir tiene mucho que decir al respecto.
Radbruch, sin embargo, había llegado a la conclusión de la facilidad con que el régimen nazi
había explotado la sumisión a la mera ley, o había expresado, como él creía, en el eslogan
"positivista" ley como ley (Gesetz als Gesetz) y del fracaso de la profesión legal alemana para
protestar contra las enormidades que se les exigía perpetrar en nombre de la ley, a las que el
"positivismo" (es decir, la insistencia en la separación de la ley como es de la ley como
debería ser) había contribuido poderosamente a los horrores. Sus reflexiones consideradas lo
llevaron a la doctrina de que los principios fundamentales de la moralidad humanitaria eran
parte del concepto mismo de Recht o Legalidad y que no había promulgación o estatuto
positivo, sin embargo, estaba claramente expresado y, sin embargo, claramente se ajustaba a
los criterios formales de validez de Un sistema legal dado, podría ser válido si contravenía los
principios básicos de la moralidad. Esta doctrina se puede apreciar completamente solo si se
captan los matices importados por la palabra alemana Recht. Pero está claro que la doctrina
significaba que todos los abogados y jueces deben denunciar los estatutos que transgreden los
principios fundamentales no simplemente como inmorales o incorrectos, sino que no tienen
carácter legal, y las promulgaciones que, por este motivo, carecen de la calidad de la ley, no
deben considerarse. cuenta en la elaboración de la posición legal de cualquier individuo en
circunstancias particulares. Desgraciadamente, la retractación sorprendente de su doctrina
anterior se omite en la traducción de sus obras, pero todos los que deseen reflexionar sobre la
cuestión de la interconexión entre el derecho y la moral deben leerla.
Es imposible leer sin simpatía la apasionada demanda de Radbruch de que la conciencia
jurídica alemana esté abierta a las exigencias de la moralidad y su queja de que esto ha sido
muy poco en la tradición alemana. Por otro lado, hay una extraordinaria ingenuidad en la
opinión de que la insensibilidad a las demandas de moralidad y sumisión al poder estatal en
un pueblo como los alemanes, debió surgir de la creencia de que la ley podría ser ley aunque
no cumpliera con los requisitos mínimos de moralidad. Más bien, esta terrible historia incita a
investigar por qué el énfasis en el eslogan "ley es ley", y la distinción entre ley y moral,
adquirió un carácter siniestro en Alemania, pero en otros lugares, al igual que con los propios
utilitaristas, siguió las actitudes liberales más ilustradas. . Pero algo más perturbador que la
ingenuidad está latente en toda la presentación de Radbruch de los problemas a los que da
lugar la existencia de leyes moralmente iniquitas. Creo que no es poco caritativo decir que
podemos ver en su argumento que solo ha digerido a medias el mensaje espiritual del
liberalismo que está tratando de transmitir a la profesión jurídica. Porque todo lo que él dice
es realmente dependiente de una enorme sobrevaloración de la importancia del simple hecho
de que se puede decir que una regla es una regla válida de la ley, como si esto, una vez
declarado, fuera concluyente de la cuestión moral final: "Debería este estado de derecho a ser
obedecido? " Seguramente la respuesta verdaderamente liberal a cualquier uso siniestro del
eslogan "ley es ley" o de distinción entre ley y moral es: "Muy bien, pero eso no concluye la
cuestión. Ley no es moralidad; no permita que suplante a la moralidad".
Sin embargo, no nos deja una mera discusión académica para evaluar el motivo que
Radbruch hizo para la revisión de la distinción entre el derecho y la moral. Después de la
guerra, la concepción de la ley de Radbruch, que contenía en sí misma el principio moral
esencial del humanitarismo, fue aplicada en la práctica por los tribunales alemanes en ciertos
casos en los que los criminales de guerra locales, los espías y los informantes bajo el régimen
nazi fueron castigados. La importancia especial de estos casos es que las personas acusadas
de estos delitos afirmaron que lo que habían hecho no era ilegal según las leyes del régimen
vigente en el momento en que se llevaron a cabo estas acciones. Este motivo se encontró con
la respuesta de que las leyes en las que se basaban no eran válidas porque infringían los
principios fundamentales de la moralidad. Permítanme citar brevemente uno de estos casos.
En 1944 una mujer, deseando librarse de su marido, denunció él a las autoridades por insultos
comentarios que había hecho sobre Hitler mientras estaba en casa con permiso del ejército
alemán. La esposa no tenía el deber legal de denunciar sus actos, aunque lo que había dicho
aparentemente era una violación de los estatutos, por lo que es ilegal hacer declaraciones en
detrimento del gobierno del Tercer Reich o impedir por cualquier medio la defensa militar del
pueblo alemán. . El esposo fue arrestado y condenado a muerte, aparentemente de
conformidad con estos estatutos, aunque no fue ejecutado sino que fue enviado al frente. En
1949, la esposa fue procesada en un tribunal de Alemania occidental por un delito que
describiríamos como privar ilegalmente a una persona de su libertad (rechtswidrige
Freikeitsberaubung). Esto era punible como un crimen bajo el Código Penal Alemán de I87I
que había permanecido en vigor continuamente desde su promulgación. La esposa suplicó
que el encarcelamiento de su esposo era de conformidad con los estatutos nazis y que, por lo
tanto, ella no había cometido ningún delito. El tribunal de apelación al que finalmente llegó el
caso sostuvo que la esposa era culpable de procurar la privación de la libertad de su esposo al
denunciarlo ante los tribunales alemanes, a pesar de que había sido condenado por un tribunal
por haber violado un estatuto, ya que, para citando las palabras de la corte, el estatuto "era
contrario a la conciencia sana y al sentido de justicia de todos los seres humanos decentes".
Este razonamiento fue seguido en muchos casos, que fueron aclamados como un triunfo de
las doctrinas de la ley natural y como señal de derrocamiento del positivismo. La satisfacción
no calificada con este resultado me parece ser histeria. Muchos de nosotros podemos aplaudir
el objetivo, el de castigar a una mujer por un acto escandalosamente inmoral, pero esto se
logró solo mediante la declaración de un estatuto establecido desde 1934 para que no tenga
fuerza de ley, y al menos se debe dudar de la sabiduría de este curso. . Había, por supuesto,
otras dos opciones. Una era dejar impune a la mujer; uno puede simpatizar y apoyar la
opinión de que esto podría haber sido algo malo de hacer. La otra fue enfrentar el hecho de
que si la mujer iba a ser castigada debe ser conforme a la introducción de una ley francamente
retrospectiva y con una conciencia plena de lo que se sacrificó para asegurar su castigo de
esta manera. Por odioso que pueda ser el castigo y la legislación penal retrospectiva, el
haberlo perseguido abiertamente en este caso tendría al menos los méritos de la sinceridad.
Habría dejado claro que al castigar a la mujer había que elegir entre dos males, el de dejarla
sin castigo y la de sacrificar un principio muy precioso de moralidad respaldado por la
mayoría de los sistemas legales. Seguramente, si hemos aprendido algo de la historia de la
moral, es que lo que hay que hacer con un dilema moral no es ocultarlo. Al igual que las
ortigas, las ocasiones en que la vida nos obliga a elegir entre el menor de los dos males deben
ser comprendidas con la conciencia de que son lo que son. El vicio de este uso del principio
de que, en ciertos puntos limitantes, lo que es absolutamente inmoral no puede ser legal ni
legal, es que servirá para ocultar la verdadera naturaleza de los problemas a los que nos
enfrentamos y alentará el optimismo romántico de que todos Los valores que apreciamos en
última instancia, cabrán en un solo sistema, que ninguno de ellos debe ser sacrificado o
comprometido para acomodar a otro.

"No se entiende toda Discordia Armonía

Todo parcial mal universal bueno "
Esto es seguramente falso y existe una falta de sinceridad en cualquier formulación de
nuestro problema que nos permita describir el tratamiento del dilema como si fuera la
disposición del caso ordinario. Tal vez parezca que hay demasiadas formas, incluso tal vez
en pocas palabras, enfatizar una forma de deshacerse de este caso difícil en comparación con
otra que podría haber conducido, en lo que respecta a la mujer, al mismo resultado. ¿Por qué
deberíamos dramatizar la diferencia entre ellos? Podríamos castigar a la mujer bajo una nueva
ley retrospectiva y declarar abiertamente que estábamos haciendo algo inconsistente con
nuestros principios como el menor de los dos males; o podríamos permitir que el caso pase
como uno en el que no señalamos precisamente dónde sacrificamos tal principio. Pero la
franqueza no es solo una entre muchas virtudes menores de la administración de la ley, como
tampoco es simplemente una virtud menor de la moralidad. Porque si adoptamos el punto de
vista de Radbruch, y junto con él y los tribunales alemanes hacemos nuestra protesta contra la
ley malvada en la forma de una afirmación de que ciertas reglas no pueden ser ley debido a su
iniquidad moral, confundimos a uno de los más poderosos, porque es el Más simples, formas
de crítica moral. Si con los utilitarios hablamos con claridad, decimos que las leyes pueden
ser leyes pero que son demasiado malas para ser obedecidas. Esta es una condena moral que
todos pueden entender y hace un reclamo inmediato y obvio de atención moral. Si, por otra
parte, formulamos nuestra objeción como una afirmación de que estas cosas malas no son
leyes, aquí hay una afirmación que mucha gente no cree, y si están dispuestas a considerarla,
parece que se trata de un problema. toda una serie de cuestiones filosóficas antes de que
pueda ser aceptada. Así que quizás la lección individual más importante que se puede
aprender de esta forma de negación de la distinción utilitaria es la que los utilitarios estaban
más interesados ​en enseñar: cuando tenemos los recursos amplios de un lenguaje claro, no
debemos presentar la crítica moral de las instituciones. Como proposiciones de una filosofía
disputable.

V
Me he esforzado por demostrar que, a pesar de todo lo que se ha aprendido y experimentado
desde que escribieron los utilitaristas, y a pesar de los defectos de otras partes de su doctrina,
su protesta contra la confusión de lo que es y lo que debería ser la ley tiene. Un valor tanto
moral como intelectual. Sin embargo, bien se puede decir que, si bien esta distinción es válida
e importante si se aplica a cualquier ley particular de un sistema, es al menos engañosa si
intentamos aplicarla a la "ley", es decir, a la noción de una ley legal. sistema, y ​que si
insistimos, como lo he hecho, en la verdad más estrecha (o verdad), ocultamos una verdad
más amplia (o más profunda). Después de todo, se puede recomendar, hemos aprendido que
hay muchas cosas que no son verdaderas de las leyes tomadas por separado, pero que son
verdaderas e importantes en un sistema legal considerado como un todo. Por ejemplo, la
conexión entre la ley y las sanciones y entre la existencia de la ley y su "eficacia" debe
entenderse de esta manera más general. Seguramente no es discutible (sin una extensión
desesperada de la palabra "sanción" o un estrechamiento artificial de la palabra "ley") que
toda ley en un sistema legal municipal debe tener una sanción, sin embargo, es al menos
plausible argumentar que una ley legal El sistema debe, para ser un sistema legal, establecer
sanciones para algunas de sus reglas. Así también, se puede decir que existe un estado de
derecho, aunque se cumpla u obedezca en solo una minoría de casos, pero esto no se puede
decir de un sistema legal en su conjunto. Quizás las diferencias con respecto a las leyes
tomadas por separado y al sistema legal en su conjunto también son ciertas respecto de la
conexión entre las concepciones morales (o algunas otras) de lo que debería ser ley y la ley en
este sentido más amplio.
Esta línea de argumentación, encontrada (al menos en forma de embrión) en Austin, donde
llama la atención sobre el hecho de que todo sistema legal desarrollado contiene ciertas
nociones fundamentales que son "necesarias" y "fundadas en la naturaleza común del
hombre", es vale la pena seguir hasta cierto punto, y voy a decir brevemente por qué y hasta
qué punto es así.
Debemos evitar, si podemos, los desechos áridos de definición inadecuada, ya que, en
relación con un concepto tan vago como el de un sistema legal, las disputas sobre el carácter
"esencial", o la necesidad para el conjunto, de cualquier elemento individual pronto
comenzará a parecer disputas sobre si el ajedrez podría ser "ajedrez" si se juega sin peones.
Existe un deseo, que puede ser comprensible, de pasar directamente por alto la cuestión de si
un sistema legal, para ser un sistema legal, debe estar a la altura de alguna norma moral o de
otro tipo con declaraciones simples de hecho: por ejemplo, ningún sistema que sea
completamente El fracaso a este respecto siempre ha existido o podría durar; que la
suposición normalmente cumplida de que un sistema legal apunta a alguna forma de justicia
influye en toda la forma en que interpretamos reglas específicas en casos particulares, y si
esta suposición normalmente cumplida no se cumpliera, nadie tendría ninguna razón para
obedecer excepto el miedo (y probablemente no sea eso) y mucho menos, por supuesto,
cualquier obligación moral de obedecer. La conexión entre la ley y las normas morales y los
principios de la justicia es, por lo tanto, tan poco arbitraria y tan "necesaria" como la
conexión entre la ley y las sanciones, y la cuestión de si esta necesidad es lógica (parte del
"significado" de la ley). o simplemente de hecho o causal puede dejarse con seguridad como
un pasatiempo inocente para los filósofos
Sin embargo, en dos aspectos, deseo ir más allá (aunque esto implique el uso de una fantasía
filosófica) y mostrar lo que podría entenderse inteligiblemente por la afirmación de que
ciertas disposiciones en un sistema legal son "necesarias". El mundo en el que vivimos, y
nosotros que vivimos en él, puede cambiar algún día de muchas maneras diferentes; y si este
cambio fuera lo suficientemente radical, no solo ciertas declaraciones de hecho ahora serían
falsas y viceversa, sino que se perderían formas completas de pensar y hablar que constituyen
nuestro presente aparato conceptual, a través del cual vemos el mundo y entre sí. Solo
tenemos que considerar cómo toda nuestra vida social, moral y legal, tal como la entendemos
ahora, depende del hecho contingente de que, aunque nuestros cuerpos sí cambian de forma,
tamaño y otras propiedades físicas, no lo hacen así. drásticamente ni con tal rapidez e
irregularidad en la caducidad que no podemos identificarnos como el mismo individuo
persistente durante períodos de tiempo considerables. Aunque esto no es más que un hecho
contingente que puede ser diferente algún día, en él descansan actualmente enormes
estructuras de nuestro pensamiento y principios de acción y vida social. Del mismo modo,
considere la siguiente posibilidad (no porque sea más que una posibilidad, sino porque revela
por qué pensamos que ciertas cosas son necesarias en un sistema legal y lo que queremos
decir con esto: supongamos que los hombres debían volverse invulnerables para atacarse
entre sí). vestidas tal vez como cangrejos de tierra gigantes con un caparazón impenetrable, y
podrían extraer del aire los alimentos que necesitaban mediante algún proceso químico
interno. En tales circunstancias (cuyos detalles se pueden dejar a la ciencia ficción) las reglas
prohíben el libre uso de la violencia y las reglas que constituyen la forma mínima de
propiedad, con sus derechos y deberes suficientes para permitir que los alimentos crezcan y
se conserven hasta que no se coman, no tendrían el estatus no arbitrario necesario que tienen
para nosotros, constituidos como somos en un mundo como el nuestro. En la actualidad, y
hasta que se produzcan tales cambios radicales, tales reglas son tan fundamentales que si un
sistema legal no las tuviera, no tendría ningún sentido contar con otras reglas. con principios
morales básicos que vetan el asesinato, la violencia y el robo; y así podemos agregar a la
afirmación fáctica de que todos los sistemas jurídicos coinciden, de hecho, con la moralidad
en puntos tan vitales, la afirmación de que esto es, en este sentido, necesariamente así. ¿Y por
qué no llamarlo una necesidad "natural"?
Por supuesto, incluso esto depende mucho del hecho de que al preguntar qué contenido debe
tener un sistema legal, consideramos que vale la pena preguntar si los que lo consideramos
apreciamos el humilde objetivo de la supervivencia cerca de nuestros compañeros. Sin
embargo, la teoría de la ley natural, en todas sus formas, intenta empujar el argumento mucho
más allá y afirmar que los seres humanos están igualmente dedicados y unidos en su
concepción de objetivos (la búsqueda del conocimiento, la justicia para sus semejantes),
otros. que el de la supervivencia, y estos dictan un contenido adicional necesario para un
sistema legal (por encima de mi humilde mínimo) sin el cual no tendría sentido. Por supuesto,
debemos tener cuidado de no exagerar las diferencias entre los seres humanos, pero me
parece que, por encima de este mínimo, los propósitos que tienen los hombres para vivir en la
sociedad son demasiado conflictivos y variados para hacer posible la extensión del argumento
de que algunos se superponen. Las normas legales y las normas morales son "necesarias" en
este sentido. Otro aspecto del asunto merece atención. Si asignamos a un sistema legal el
significado mínimo de que debe consistir en reglas generales, tanto en el sentido de que se
refieren a cursos de acción, no a acciones individuales, a multiplicidades de hombres, no a
individuos individuales, este significado connota el principio de tratar casos similares por
igual, aunque los criterios de cuándo los casos son similares serán, hasta el momento, solo los
elementos generales especificados en las reglas. Sin embargo, es cierto que un elemento
esencial del concepto de justicia es el principio de tratar casos similares por igual. Esto es
justicia en la administración de la ley, no justicia de la ley. De modo que, en la misma noción
de ley que consiste en reglas generales, hay algo que nos impide tratarla como si fuera
moralmente neutral, sin ningún contacto necesario con los principios morales. La justicia
procesal natural consiste, por lo tanto, en aquellos principios de objetividad e imparcialidad
en la administración de la ley que implementan solo este aspecto de la ley y que están
diseñados para asegurar que las reglas se apliquen solo a lo que realmente son casos de la
regla o al menos para minimizar Riesgos de desigualdades en este sentido.
Estas dos razones (o excusas) para hablar de una cierta superposición entre los estándares
legales y morales según sea necesario y natural, por supuesto, no deben satisfacer a nadie que
esté realmente perturbado por la insistencia utilitaria o "positivista" de que la ley y la
moralidad son distintas. Esto es así porque podría aplicarse un sistema legal que cumpliera
con estos requisitos mínimos, con la imparcialidad más pedante entre las personas afectadas,
leyes que eran horriblemente opresivas y podrían negar a una vasta población de esclavos sin
derechos los beneficios mínimos de la protección contra la violencia y el robo. . Después de
todo, el hedor de tales sociedades todavía está en nuestras narices y argumentar que no tienen
(o no tenían) ningún sistema legal solo implicaría la repetición del argumento. Solo si las
reglas no brindan estos beneficios y protección esenciales para cualquier persona, incluso
para un grupo propietario de esclavos, el mínimo quedaría insatisfecho y el sistema pasaría al
estado de un conjunto de tabúes sin sentido. Por supuesto, nadie negó que esos beneficios
tendrían ninguna razón para obedecer excepto el miedo y tendrían todas las razones morales
para rebelarse.

VI
Debería ser menos sincero si, en conclusión, no consideré algo que, sospecho, preocupa más
a los que reaccionan fuertemente contra el "positivismo legal". El énfasis en la distinción
entre la ley tal como es y la ley como debería ser se puede considerar que depende de lo que
se denomina teorías "subjetivistas" y "relativistas" o "no cognitivas" concernientes a la
naturaleza misma de los juicios morales, las distinciones morales. , o "valores". Por supuesto,
los propios utilitaristas (a diferencia de los positivistas posteriores como Kelsen) no aceptaron
ninguna de estas teorías, por muy insatisfactoria que pueda ser nuestra filosofía moral para
nosotros. Austin pensaba que los principios morales fundamentales eran los mandatos de
Dios, que conocemos por revelación o mediante el "índice" de utilidad, y Bentham pensó que
eran proposiciones verificables sobre la utilidad. Sin embargo, creo (aunque no puedo probar)
que la insistencia en la distinción entre ley como es y como debería ser ha sido, bajo el
encabezamiento general del "positivismo", confundida con una teoría moral según la cual
afirmaciones de lo que es el caso ( Las "declaraciones de hecho") pertenecen a una categoría
o tipo radicalmente diferente de las declaraciones de lo que debería ser ("declaraciones de
valor"). Por lo tanto, puede ser bueno disipar esta fuente de confusión.
Hay muchas variantes contemporáneas de este tipo de teoría moral: según algunos, los juicios
de lo que debería ser o debería hacerse, son o incluyen como elementos esenciales
expresiones de "sentimiento", "emoción" o "actitudes" o "preferencias subjetivas"; en otros,
tales juicios expresan sentimientos o emociones o actitudes y obligan a otros a compartirlos.
En otras variantes, tales juicios indican que un caso particular cae bajo un principio general o
política de acción que el hablante ha "elegido" o al que está "comprometido" y que en sí
mismo no es un reconocimiento de lo que es el caso sino que es análogo a un "imperativo"
general o comando dirigido a todos, incluido el propio orador. Común a todas estas variantes
es la insistencia en que los juicios de lo que se debe hacer, porque contienen elementos "no
cognitivos", no pueden argumentarse ni establecerse mediante métodos racionales como las
afirmaciones de hecho pueden ser, y no se puede demostrar que sigan de ninguna manera.
declaración de hecho, pero solo a partir de otros juicios de lo que debe hacerse junto con
alguna declaración de hecho. No podemos, en semejante teoría, demostrar, por ejemplo, que
una acción fue incorrecta, no debería haberse realizado, simplemente demostrando que
consistía en la imposición deliberada de dolor únicamente para la gratificación del agente.
Solo mostramos que es incorrecto si agregamos a esas afirmaciones de hecho "cognitivas"
verificables un principio general que no es verificable o "cognitivo" en sí mismo y que la
imposición de dolor en tales circunstancias es incorrecta, no se debe hacer. Junto con esta
distinción general entre afirmaciones de lo que es y lo que debería ser, se deben hacer
distinciones paralelas entre las afirmaciones sobre los medios y las afirmaciones de fines
morales. Podemos descubrir y debatir racionalmente cuáles son los medios apropiados para
los fines dados, pero los fines no se pueden descubrir ni debatir racionalmente; son
"elementos de la voluntad", expresiones de "emociones", "preferencias" o "actitudes".
Contra todos estos puntos de vista (que, por supuesto, son mucho más sutiles de lo que puede
transmitir esta cruda encuesta), otros instan a que todas estas distinciones agudas entre lo que
es y lo que es, hecho y valor, medios y fines, cognitivos y no cognitivos, sean erróneas. Al
reconocer los fines últimos o los valores morales, estamos reconociendo algo que nos impone
el carácter del mundo en el que vivimos, tan poco como la elección, la actitud, el sentimiento,
la emoción, como la verdad de los juicios fácticos sobre lo que es el caso. . El argumento
moral característico no es uno en el que las partes se reducen a expresar o encender
sentimientos o emociones o emitir exhortaciones o mandatos entre sí, sino uno por el cual las
partes llegan a reconocer después de un examen más detenido y la reflexión de que un caso
inicialmente disputado cae dentro del ámbito. de un principio vagamente aprehendido (en sí
mismo no más "subjetivo", no más un "mandato de nuestra voluntad" que cualquier otro
principio de clasificación) y esto tiene tanto título para ser llamado "cognitivo" o "racional"
como cualquier otro disputado inicialmente Clasificación de los particulares.
Supongamos ahora que aceptamos este rechazo de las teorías "no cognitivas" de la moralidad
y esta negación de la drástica distinción de tipo entre afirmaciones de lo que es y lo que
debería ser, y que los juicios morales son tan justificables racionalmente como cualquier otro
tipo de juicios. . ¿Qué se deduciría de esto en cuanto a la naturaleza de la conexión entre la
ley tal como es y la ley como debería ser? Seguramente, de esto solo, nada. Las leyes, aunque
sean moralmente injustas, seguirían siendo (en lo que respecta a este punto) las leyes. La
única diferencia que haría la aceptación de esta visión de la naturaleza de los juicios morales
sería que la iniquidad moral de tales leyes sería algo que podría demostrarse; Seguramente se
desprendería simplemente de una declaración de lo que la regla exigía que se hiciera, que la
regla era moralmente incorrecta y, por lo tanto, no debería ser ley o, a la inversa, que era
moralmente deseable y debería ser ley. Pero la demostración de esto no mostraría la regla de
no ser (o ser) ley. La prueba de que los principios mediante los cuales evaluamos o
condenamos las leyes se pueden descubrir racionalmente, y no son meras "partes de la
voluntad", deja intacto el hecho de que existen leyes que pueden tener algún grado de
iniquidad o estupidez y seguir siendo leyes. Y a la inversa, hay reglas que tienen todas las
calificaciones morales para ser leyes y, sin embargo, no son leyes.
Seguramente se debe decir algo más o más específico si la refutación del "no cognitivismo" o
teorías afines en ética debe ser relevante para la distinción entre ley como es y ley como
debería ser, y conducir al abandono en algún momento o Un cierto ablandamiento de esta
distinción. Nadie ha hecho más que el profesor Lon Fuller de la Facultad de Derecho de
Harvard en sus diversos escritos para aclarar esa línea de argumentación, y terminaré
criticando lo que considero que es su punto central. Es un punto que surge nuevamente
cuando no consideramos aquellas reglas legales o partes de reglas legales cuyos significados
son claros y no estimulan el debate, sino la interpretación de reglas en casos concretos en los
que inicialmente se sienten dudas y se desarrollan argumentos sobre su significado. En
ningún sistema legal, el alcance de las reglas legales está restringido al rango de casos
concretos que estuvieron presentes o se cree que estuvieron presentes en la mente de los
legisladores; este de hecho es uno de los
Diferencias importantes entre una norma legal y una orden. Sin embargo, cuando se reconoce
que las reglas se aplican a instancias más allá de cualquier cosa que los legisladores hayan
considerado o podrían haber considerado, su extensión a estos nuevos casos a menudo se
presenta no como una elección o fiat deliberada por parte de quienes interpretan la regla. No
aparece ni como una decisión de darle a la regla un significado nuevo o extendido, ni como
una suposición de lo que los legisladores, quizás muertos en el siglo XVIII, hubieran dicho si
hubieran estado vivos en el siglo XX. Más bien, la inclusión del nuevo caso bajo la regla
toma su lugar como una elaboración natural de la regla, como algo que implementa un
"propósito" que parece natural atribuir (en cierto sentido) a la regla en sí y no a una persona
en particular. vivo o muerto. La descripción utilitaria de tal extensión interpretativa de las
reglas antiguas a nuevos casos como la legislación judicial no hace justicia a este fenómeno;
no da ninguna pista de las diferencias entre una decisión deliberada o la decisión de tratar el
nuevo caso de la misma manera que los casos pasados ​y un reconocimiento (en el que hay
poco de lo que es deliberado o incluso voluntario) que la inclusión del nuevo caso bajo la
regla implementará o articulará un propósito continuo e idéntico, hasta ahora menos
específicamente aprehendido. Quizás muchos abogados y jueces vean en este idioma algo que
se ajuste exactamente a su experiencia; otros pueden pensar que es una glosa romántica de
hechos mejor establecidos en el lenguaje utilitario de la "legislación" judicial o en la
terminología estadounidense moderna de "elección creativa".
Para aclarar el punto, el profesor Fuller utiliza un ejemplo no legal del filósofo Wittgenstein
que, creo, es esclarecedor:
Alguien me dice: "Muéstrales un juego a los niños". Les enseño a jugar con dados y
el otro dice: "No quise decir ese tipo de juego". ¿Debió la exclusión del juego con los
dados venir a su mente cuando me dio la orden?

Algo importante me parece ser tratado en este ejemplo. Quizás hay los siguientes puntos
(distinguibles). En primer lugar, normalmente interpretamos no solo lo que las personas
intentan hacer sino lo que dicen a la luz de objetivos humanos comunes asumidos, de modo
que a menos que se indique lo contrario, no lo haríamos.
interpretar una instrucción para mostrarle a un niño pequeño un juego como un mandato para
introducirlo a los juegos de azar, aunque en otros contextos la palabra "juego" se interpretaría
de forma natural. Segundo, muy a menudo, el hablante cuyas palabras se interpretan de este
modo podría decir: "Sí, eso es lo que quiero decir [o" eso es lo que quise decir todo el tiempo
"], aunque nunca lo pensé hasta que me pusiste este caso en particular". Tercero, cuando
reconocemos así, tal vez después de discutir o consultar con otros, un caso particular no
previsto específicamente de antemano como parte del ámbito de alguna instrucción
vagamente expresada, podemos encontrar esta experiencia falsificada por su descripción
como una mera decisión de nuestra parte. para tratar el caso en particular, y que solo
podemos describir esto fielmente como llegar a comprender y articular lo que "realmente"
queremos o nuestro "verdadero propósito", frases que el Profesor Fuller usa más adelante en
el mismo artículo.
Estoy seguro de que muchas discusiones filosóficas sobre el carácter del argumento moral se
beneficiarían de la atención a casos como los que ejemplifica el profesor Fuller. Dicha
atención ayudaría a proporcionar una corrección a la opinión de que existe una separación
clara entre "fines" y "medios" y que al debatir "fines" solo podemos trabajar mutuamente de
manera no racional, y ese argumento racional está reservado para la discusión de "medio."
Pero creo que la relevancia de su punto con respecto a la cuestión de si es correcto o sensato
insistir en la distinción entre la ley tal como es y la ley como debería ser es muy pequeña. Su
efecto neto es que al interpretar las reglas legales hay algunos casos que, después de la
reflexión, nos parece que son una elaboración o articulación tan natural de la regla que pensar
y referirnos a esto como "legislación", "hacer ley" o " Fiat "de nuestra parte sería engañoso.
Por lo tanto, el argumento debe ser, sería engañoso distinguir en tales casos entre lo que es la
regla y lo que debería ser, al menos en algún sentido del deber. Pensamos que debería incluir
el nuevo caso y ver después de la reflexión que realmente lo hace. Pero incluso si se admite
esta forma de presentar una experiencia reconocible como un ejemplo de una fusión entre lo
que es y lo que debe ser, se deben tener en cuenta dos advertencias. La primera es que
"debería" en este caso no tiene nada que ver con la moral por las razones explicadas en la
sección III: puede existir el mismo sentido de que un nuevo caso implementará y articulará el
propósito de una regla al interpretar las reglas. de un juego o de algún código de opresión
horriblemente inmoral, cuya inmoralidad es apreciada por los llamados a interpretarla. Ellos
también pueden ver lo que requiere el "espíritu" del juego que están jugando en los casos que
no se han visto anteriormente. Más importante es esto: después de todo lo dicho y hecho,
debemos recordar cuán raro en la ley es el fenómeno sostenido para justificar esta forma de
hablar, qué tan excepcional es este sentimiento de que una forma de decidir un caso se nos
impone como la única opción natural. O elaboración racional de alguna regla. Seguramente
no se puede dudar de que, en la mayoría de los casos de interpretación, el lenguaje de
elección entre alternativas, "legislación judicial" o incluso "fiat" (aunque no sea un fiat
arbitrario), refleja mejor las realidades de la situación.
En el marco de una ley relativamente bien establecida, hay demasiadas alternativas
demasiado cerca de la atracción entre las cuales el juez y el abogado deben elegir su camino
para adaptar este lenguaje apropiado que bien puede describir las experiencias que tenemos al
interpretar las nuestras o las de otros. Principios de conducta, intención o deseos, cuando no
somos conscientes de ejercer una elección deliberada, sino de reconocer algo en espera de
reconocimiento. Para usar en la descripción de la interpretación de las leyes, la terminología
sugerida de una fusión o incapacidad para separar lo que es ley y lo que debería ser servirá
(como las historias anteriores que los jueces solo encuentran, nunca hacen, ley) solo para
ocultar los hechos, que aquí, en cualquier lugar, vivimos entre las incertidumbres entre las
que tenemos que elegir, y que la ley existente solo impone límites a nuestra elección y no a la
elección en sí.