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DEL CONCEPTO JURÍDICO DEL MATRIMONIO: UN ANÁLISIS DOCTRINARIO Y

JURISPRUDENCIAL SOBRE SU CARÁCTER REFRACTARIO AL CAMBIO SOCIAL

MERLY CATERINE PRADA OCAMPO1

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

RESUMEN

Este trabajo evidencia las tendencias académicas respecto al concepto jurídico del
matrimonio desde la perspectiva analítica de la autora. El matrimonio, por ser una
institución protegida por el Derecho, siempre ha estado actualizándose conforme a las
necesidades sociales; primero como institución religiosa (Concepción Romana, Católica
y Anglicana), después como contrato civil independiente de cualquier credo, y
actualmente como institución mixta (esto es, religiosa y civil). Sin embargo, sus
elementos esenciales siempre han sido los mismos, el vínculo entre un hombre y una
mujer, basado en el amor o en la afecctio maritalis, con el propósito de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente. Esta reflexión se divide en tres capítulos; el primero
dedicada a la descripción y análisis de la evolución hisótorica del concepto de matrimonio
y el tratamiento normativo actual, el segundo, a los nuevos modelos de familia y la
necesidad de regularlos y, finalmente, el tercero, hace un análisis de la expresiones
usadas por el legislador en el artículo 113 del Código Civil.

Palabras clave: matrimonio, concepto, jurídico, familia, artículo 113 del Código Civil.

Abstrac

This study evidence academic trends regarding the legal concept of marriage from the
analytical perspective of the author. Marriage, as an institution protected by law has
always been updated according to social needs; first as a religious institution (Conception
Roman Catholic and Anglican), then as a civil contract independent of any creed, and
currently as mixed institution (ie, religious and civil). However, its essential elements have

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Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia; asistente judicial en Salazar
Abogados. Documento presentado como requisito de grado para obtener el título de “Abogada”. Contacto:
merlytaguaros@hotmail.com
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always been the same, the bond between a man and a woman based on love or afecctio
maritalis, with the purpose of living together, procreate and help each other. This
reflection is divided into three chapters; the first devoted to the description and analysis
of the evolution of the concept hisótorica marriage and the current regulatory treatment,
the second to the new models of family and the need to regulate them and, finally, the
third, analyzes of the expressions used by Parliament under Article 113 of the Civil Code.

Keywords: marriage, concept, legal, family, Article 113 of the Civil Code.

SUMARIO

Introducción. I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO “MATRIMONIO” Y

ACTUAL TRATAMIENTO NORMATIVO. I.I. EL CONCEPTO COMO FORMA E
INSTRUMENTO DEL PENSAMIENTO. I.II. ORIGENES EN EL DERECHO ROMANO.
I.III. CONCEPCIÓN DE LA IGLESÍA CATÓLICA. I.IV. CONCEPCIÓN ANGLICANA. I.V.
CONCEPCIÓN MODERNA. II. NUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y NECESIDAD DE
REGULACIÓN. II.I. SENTENCIA C-075 DE 2007. II.II. SENTENCIA C-577 DE 2011. II.III.
TIPOS DE FAMILIA EN LA SOCIEDAD COLOMBIANA. III. ELEMENTOS DEL
MATRIMONIO A LA LUZ DE LOS TIPOS DE FAMILIA EN COLOMBIA. III.I. ¿QUÉ ES
EL MATRIMONIO? III.II. RESULTADOS: POSIBLES REFORMAS DE LAS
EXPRESIONES UTILIZADAS POR E LEGISLADOR. CONCLUSIONES. Referencias
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INTRODUCCIÓN
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El matrimonio es una de las instituciones más antiguas de la ciencia jurídica, su origen,

aunque con una concepción distinta a la actual, se remonta a la época clásica del
derecho romano (aproximadamente para el 735 a. C.)2. En la Roma de aquel entonces,
era concebido como “un hecho social que se justifica y fundamenta en la existencia y
permanencia de la affectio maritalis”3 (González, 1989, p. 161); esto quiere decir, que no
se entendía como una relación jurídica sino sentimental, en consecuencia, su celebración
no equivalía a la de un negocio jurídico que se perfeccione como acto formal de derecho
privado.

Para el siglo X la Iglesia Católica inició un proceso de regulación del matrimonio y le

atribuyó la competencia exclusiva para su celebración a los Tribunales Eclesiásticos;
esto se percibe con la expedición del Decreto Graciano (en el año 1140), en el cual se
estableció que este exigía para su validez el consentimiento previo de los contrayentes
seguido de la consumación a través del acto sexual. Posteriormente, los Concilios de
Letrán (1215) y de Trento (1563) en los cuales se establece –respectivamente- que los
esposos casados clandestinamente serian excomulgados (aunque el matrimonio
conservara validez) y la formalidad de realizarse en presencia de un párroco (Monroy,
2001).

En la Holanda del año 1580, con el propósito de que los disidentes religiosos pudieran
contraerlo, el matrimonio se estableció como una institución de derecho civil, y, ya para
la Revolución Francesa, específicamente en la Constitución de 1971, se declaró que “la
ley no reconoce en el matrimonio más que un contrato civil”; situación que fue reafirmada
en Colombia por medio de la Ley 20 de 1792 y por el Código Civil de 1886; este último
llegó al punto de solo reconocer el matrimonio civil, sin embargo, la Ley del 27 de mayo

2 Se entiende por “etapa clásica del Derecho Romano” el estadio del Derecho Quinitario, caracterizado por la
religiosidad de las instituciones, que inició en el año 735 a.C. y que va hasta la aparición del Derecho Civil en el año
450 a.C., también caracterizado por la promulgación de la Ley de las XII Tablas (González, 1989; Rueda, 1985).
3 Monroy Cabra explica que “En Roma, la afecctio maritalis era la voluntad continua de los cónyuges de estar unidos

en el matrimonio; la convivencia constituía la base material y visible de la institución” (Monroy, 2001, p. 219).
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de 1929 le reconoció los efectos civiles al matrimonio católico y el Concordato entre el

Estado y la Iglesia Católica celebrado el mismo año consagró dualidad de regímenes.
Civil y religioso (Monroy, 2001).

Actualmente, en Colombia la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se

reconocen nuevos modelos de familia distintos a la monógama, nuclear y heterosexual 4
–el cual imperó en la doctrina jurídica hasta entonces-, ha exhortado al Congreso de la
República a Legislar respecto a las uniones de parejas del mismo sexo5. Esta situación
ha llevado a que surja la necesidad de aclarar el concepto jurídico del matrimonio a fin
de establecer si es o no la manera jurídicamente correcta de vincular a este grupo
poblacional y si otros modelos de familia, como sería el polígamo, pueden establecerse
a través de esta unión civil.

Como se vislumbra, este trabajo se propone analizar el concepto jurídico actual del
matrimonio y su recepción en Colombia a través de la descripción de los postulados
doctrinarios y jurisprudenciales conocidos por quien lo realiza. Con este propósito se
divide en tres capítulos; el primero, dedicado a la evolución histórica del concepto y el
tratamiento normativo actual, el segundo, encargado de describir la jurisprudencia
vigente respecto al asunto y, el tercero, a un análisis de las expresiones utilizadas por el
legislador y la posibilidad de reforma del artículo 113 del artículo 113 del Código Civil 6.

4 La familia monógama, heterosexual y nuclear, es aquella comunidad de vida constituida por una pareja de hombre y
mujer y sus hijos. Puede verse al respecto las sentencias C-075 de 2007 (MP: Escobar, R.) y C-577 de 2011 (MP:
Mendoza, G.)
5 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. MP: Mendoza, G. En este fallo la Corte decidió: “EXHORTAR

al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los
términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas (…) Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la
República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. Cabe aclarar que, llegada la fecha determinada por la
Corporación, el Congreso no había legislado respecto al tema y, por lo tanto, se autorizó a los notarios para celebrar
uniones civiles entre parejas del mismo sexo, con efectos parecidos a los del matrimonio.
6 Baste por ahora mencionar que en este artículo el Código Civil estableció el concepto normativo del matrimonio.

Posteriormente se profundizará al respecto.

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I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO “MATRIMONIO” Y ACTUAL

TRATAMIENTO NORMATIVO

Lo primero por establecer para darle estructura a este artículo es la evolución histórica
del concepto “matrimonio” y el actual tratamiento normativo. El propósito es describir la
manera como se ha entendido desde sus orígenes esta institución del derecho civil y
como ha ido evolucionando la misma, de acuerdo a las necesidades del momento
histórico hasta llegar a la concepción actual que se caracteriza por ser dual, es decir, por
aceptar el matrimonio religioso y civil, establecida para vincular las personas
heterosexuales con el propósito de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente o, dicho
en otros términos, para constituir familia. El periplo propuesto en este primer capítulo
inicia con el derecho romano y termina con la promulgación del Código Civil Colombiano
vigente –con múltiples reformas- desde el 1 de enero de 1886.

Adicionalmente, cabe aclarar que el acto del matrimonio tiene efectos casi en todas las
ramas del derecho, por ejemplo, en el derecho penal, una persona esta exceptuada de
declarar contra su cónyuge7, mientras que en el derecho de la seguridad social el
cónyuge sobreviviente tiene derecho a una pensión o en el caso de la reciente
“sustitución pensional por cónyuge supérstite” en la cual se pueden acumular las
semanas de los cónyuges a efectos de obtener una pensión de vejez8. Como se percibe
en las disposiciones puestas como ejemplo se recurre al término cónyuge para designar
algunos derechos especiales de ciertas personas. Pues bien; la calidad de cónyuge se
adquiere por la celebración y registro del matrimonio, de ahí la importancia de ahondar
en la evolución de la concepción del mismo.

7 El artículo 385 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) establece que. “Nadie podrá ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad (…)” (Negrilla fuera del texto original).
8 Al respecto puede verse la Ley 100 de 1993 y sus respectivas reformas.
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I.I. EL CONCEPTO COMO FORMA E INSTRUMENTO DEL PENSAMIENTO

Es conveniente, antes de ahondar en el viaje que el lector hará en este momento por los
historia de la institución matrimonial, hacer una aclaración respecto a lo que en
gnoseología se entiende por “concepto”. Se parte de la base de que la gnoseología es
la rama de la filosofía que responde a la pregunta ¿cómo conocemos la realidad? Frente
a esta cuestión el realismo filosófico9 plantea que la realidad se conoce a través de los
sentidos10 (es decir, la realidad es aquellos fenómenos perceptibles). Otra posición, la
del idealismo filosófico11 plantea que la realidad es y se conoce a través del pensamiento.
Se podría decir, que, mientas que para el realismo la realidad depende del sujeto
pensante, para el idealismo, esta depende de quien la piensa.

Siguiendo los planteamientos del realismo filosófico, la realidad son fenómenos que
están fuera del hombre y los cuales son conocidos por los seres a través de los sentidos.
Ahora bien; cuando el hombre “conoce” una realidad (verbigratia, un ente) se crea pasa
sí un “concepto” de ella; es decir, una forma mental de lo que existe en la realidad. Al
respecto:

(…) conocer es poseer inmaterial o intencionalmente otras realidades. Esta posición tiene por
objeto lo que hemos denominado como <<forma>> de las cosas. Las formas son propiedades o
perfecciones que hacer ser las cosas lo que son. En el conocimiento se llega a la realidad: ver
una manzana es ver la manzana real, no una proyección de ella. Sin embargo, conocer la

9 El realismo filosófico es aquella postura que responde al problema de la gnoseología, aceptando que el conocimiento
de la realidad (del ente) se da a través de los sentidos y que participa de una forma más alta del ser. Que no comporta
el conocimiento del solo como una actividad intelectiva descriptiva, sino que le conecta con la aprehensión de unos
principios prescriptivos, los principios del derecho natural (Rojas, 2012).
10 La filosofía divide los sentidos en dos grupos, a saber; los externos y los internos. Esta división obedece al grado

de inmaterialidad de los mismos, es decir, a la cercanía o lejanía respecto de la realidad material. Desde esta
perspectiva, los sentidos externos son (en orden de más cercano a menos a la realidad material): (i) el tacto, (ii) el
gusto, (ii) el olfato, (iii) el oído y (iv) la vista. Siguiendo esta lógica, los sentidos internos, aquellos que integran la
experiencia captada por los sentidos externos de manera múltiple y disgregada y, consecuentemente, hacen explicita
la información recibida en un nivel mucho más significativo (dicho de otro modo, hacen una síntesis sensorial de la
realidad que captan los sentidos externos de manera analítica), son: (i) el sentido común o la percepción y (ii) la
imaginación. Un estudio detallado al respecto es el que contiene: (Lombo & Giménez, 2013).
11 También conocido como “inmanentismo”, es una postura filosófica que consiste en la tendencia a pensar que en

general la realidad es y existe gracias a la conciencia del ser que la percibe, es decir, gracias al “yo pensante” (lo que
genera subjetividad en el conocimiento, de ahí que sea el fundamento del devenir histórico). (Rojas, 2012).
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manzana no es integrarla físicamente (nutrición), sino hacerse cargo de lo que es o de sus

propiedades. Y esto es precisamente poseer su forma sin desproveer a la realidad de ella. En
otras palabras es poseer su forma de modo inmaterial. Por lo tanto, la forma que pertenece a la
realidad es la misma forma conocida, pero se encuentra de un modo diferente en la realidad y en
el conocimiento (Lombo & Giménez, 2013, p.p. 39,40)

El concepto también hace parte de la realidad pero en un modo diferente a la realidad

exterior que busca el hombre conocer. En el ente externo está la cosa, su esencia, y su
composición, entre tanto, en el concepto que se creó el hombre solo aparece la forma de
lo que en realidad existe. Precisamente, cuando el concepto que se crea el viviente
cognoscitivo es coherente o corresponde con la realidad exterior, se habla de que su
apreciación es “verdad”. La verdad es la coherencia entre lo que el hombre piensa y la
realidad exterior.

Conforme con lo expuesto, el concepto es un instrumento del pensamiento que sirve

para conocer la realidad a través de su forma. Así mismo es una manifestación
inmaterial, en el sentido, de que no se tiene en el concepto la realidad material de la cosa
(en el ejemplo de Lombo & Giménez (2013), la sustancia llamada manzana) sino su
forma o una proyección de ella. Ahora bien; el concepto es lo que se define. Al respecto:

Definir un concepto consiste en incluir este concepto en otro que sea más extenso, o en otros
varios que sean más extensos y que se encuentren, se toquen, precisamente en el punto del
concepto que queremos definir (…) (así mismo) Definir un concepto es enumerar una tras otra las
múltiples y variadas notas características de ese concepto. Un concepto tanto más abundante en
notas características, cuanto que es menos extenso; pues un concepto reducido necesita más
notas definitorias que un concepto muy amplio (García, 2010, p. 48)

Conforme con esto; el concepto es lo que se define cuando buscamos encuadrar

mentalmente una realidad y definir es ubicar esa realidad en otra superior y enumerar
sus notas características. Por ejemplo, el matrimonio –para no alejarnos del tema
principal al que es llamado este documento-, actualmente, es un contrato de derecho
civil solemne, es decir, esa es su ubicación en el mundo jurídico; este tiene varias notas
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características, se celebra entre una pareja heterosexual, su propósito es la cohabitación

y el auxilio y, fruto de la cohabitación sexual, la procreación.

Finalmente, baste con aclarar que el propósito de esta primera parte es encontrar el
concepto de matrimonio en las diferentes etapas de evolución, propuestas por la doctrina
(Monroy, 2001) respecto de esta institución. Para ello se recurre a verificar la definición
que se tenía y que se tiene en cada momento. Al final percibiremos las diferencias y
similitudes de cada una de ellas.

I.II. ORÍGENES EN EL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano fue el conjunto de normas jurídicas que siguió la sociedad romana
desde la fundación de la ciudad (754-55 a.C.) hasta la muerte del Emperador Justiniano,
en el 565 (Rojas, 2008). Cabe recordar que la concepción del derecho como un arte, es
decir, la creación de la ciencia jurídica se le atribuye al genio romano (Hervada, 2014).
Desde esta perspectiva, el derecho romano son las instituciones jurídicas en su
manifestación más pura, es decir, en su etapa inicial. Como lo señala Rojas (2008) este
derecho es un producto histórico y su ciclo vital abarca más de trece siglos. Así las
cosas, son normas depuradas de los intereses políticos y religiosos que se le han
agregado a la ciencia jurídica a lo largo de los años.

Existen múltiples razones que avocan y justifican tanto el interés por el cultivo actual del
Derecho Romano (el cual es perceptible en el hecho de que la mayoría, si no todas, las
facultades de Derecho Colombianas tienen en su pensum académico un espacio para la
catedra de Derecho Romano), como inmediata utilidad práctica. Al respecto:

(…) el Derecho Romano ha sido un elemento integrador de las legislaciones modernas. La

influencia ejercida en nuestro Código Civil actual por el Derecho Romano se manifiesta no sólo en
 10

la estructura externa de nuestro cuerpo legal, sino en su contenido (…) (Así mismo) el Derecho
Romano es un modelo. La lógica de los jurisconsultos romanos, sus admirables ejemplos de
interpretación jurídica, su fino y certero instinto en la percepción del caso y en la aplicación de la
norma, son guías en la formación del jurista moderno y especialmente en la formación del Juez.
Una última razón se podía señalar en favor de la conveniencia del estudio del Derecho Romano,
siquiera esta no se refiera al jurista directamente. Es la necesidad del estudio de este Derecho
para comprender la historia de Roma (Rojas, 2008, p. 179)

Cómo se percibe, la utilidad de estudiar el Derecho Romano, cuando se pretende un

análisis jurídico, es que en él se encuentran las instituciones incorporadas en nuestro
Código Civil actual pero en su forma más original y que es un ejemplo claro para la
solución de situaciones concretas. De ahí que el estudio de la institución del matrimonio
se inicie por las especulaciones del Derecho Romano, pese a que unirse
sentimentalmente para conformar familia sea algo connatural al hombre y,
consecuentemente, no se pueda determinar un momento originario distinto al de la
aparición del género humano.

León & Mazeaud (1959) señalan que “las civilizaciones primitivas consideraron el
matrimonio como un acto muy grave, del que dependía la perpetuidad de la familia y de
los cultos. Por eso tiene un carácter religioso” (p. 48). Según Jemolo (1954) el
matrimonio sólo existía respecto de los libres, por cuanto las relaciones entre esclavos o
entre libres y esclavos eran un contubernio, aunque terminaran por aplicarse a esas
uniones ideas y reglas propias del matrimonio. Esta unión podía contraerse, no con una
formalidad determinada, sino por la convivencia vivificada por el elemento intencional y
para un tiempo ilimitado.

Como señala Perreau (1837) la constancia de la unión conyugal en Roma estaba en la

intención y en el deseo de los contrayentes, aunque podía suceder efectivamente que
un matrimonio legalmente contraído fuera disuelto por justas causas que el derecho civil
ha admitido por evitar un mal mayor. Así, el matrimonio se diferenciaba del concubinato
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o amancebamiento –otra de las instituciones del Derecho Romano- en que la concubina

o manceba se toma para un tiempo limitado y la esposa para toda la vida.

En los orígenes del Derecho Romano el matrimonio “es un hecho social que se justifica
y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis (…) no se concebía
como una relación jurídica y, en consecuencia, su celebración no equivalía a la de un
negocio jurídico que se perfeccione como acto formal del derecho privado” (González,
1989, p. 161). Dicho de otro modo, en sus orígenes la conformación del matrimonio no
se concebía como la celebración de un acto jurídico de derecho privado sino como un
acto espiritual el cual duraría mientras los contrayentes tuvieran la intención de continuar
con él. Al respecto:

Los usos sociales determinaron que algunos actos más o menos rituales (nuptiae) acompañaran
con gran frecuencia el comienzo de la vida matrimonial entre el marido (vir) y la esposa (uxor).
Uno de ellos es la deductio in domum maritti o conducción de la mujer a la casa del marido en
medio del cortejo nupcial formado por parientes y amigos; cuando la esposa traspasa el umbral de
la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que eran considerados elementos de la vida
(González, 1989, p. 161)

Como se evidencia, ofreciendo agua y fuego –elementos de la vida-, en el matrimonio,

los contrayentes mostraban públicamente su deseo de compartir su vida. Un acto
espiritual y, desde cierta perspectiva, religioso. Lo anterior no quiere decir que el
matrimonio no haya sido una institución protegida por el Derecho Romano; sé evidencia
que el matrimonio era una institución protegida por el Derecho Romano cuando se
verifica que la Ley Canuleia (445 a.C.) se ocupó específicamente de permitir y regular el
matrimonio entre los patricios y los plebeyos pues con anterioridad a su expedición el ius
connubi solo estaba permitido para los ciudadanos romanos (Rueda, 1985).

(…) para nosotros, los modernos, el matrimonio es una relación jurídica que nace de un contrato,
es decir, del consentimiento de las partes de quererse como marido y mujer. Para los romanos,
en cambio, era simplemente un hecho jurídico: una relación social productora de consecuencias
 12

jurídicas: era la convivencia de un hombre con una mujer, animada por la affectio maritalis. Para
los modernos, se concluye, y a la verdad, con formas solemnes (civiles o religiosas); para los
romanos se constituía, o, por así decirlo, se lo convivía. Para los modernos es ordinario indisoluble;
para los romanos ni siquiera se puede decir, con todo rigor, que fuese disoluble, precisamente
porque no era una relación jurídica, sino solamente una relación de hecho determinada por la
convivencia y por la affectio maritalis (Pacchioni, 1922, p. 300)

El matrimonio en el universo romano, aun efectuando una significativísima función social

que disciplina y dirige las relaciones afectuosas entre mujeres y hombres, era
completamente libre y no se constaba normatividad cualquiera que obligara a los
ciudadanos a realizarlo. Sin embargo, a finales de la República, ante el ocaso de las
costumbres, y sobresaltado por los bajos índices de natalidad, el emperador Augusto
hizo aprobar en los comicios la ley Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia
Poppaea del 9 d.C. (Muñoz, 2007). Estas instituían de forma indirecta la obligación de
contraer matrimonio para todos los romanos comprendidos entre los 25 y 60 años y para
las romanas mayores de 20 y menores de 50. La obligación contenía a los viudos y
divorciados (Iglesias, 2010).

Con lo expuesto hasta aquí se puede decir que los romanos entendían por matrimonio
aquella unión de hecho de un hombre (o esposo, vir) y una mujer (o esposa, uxor) con el
propósito de compartir sus vidas el cual duraba lo que lo que durará el afecto de los
esposos. Un concepto que a priori es muy distinto del actual, y que atravesó por los
cambios que la religión tuvo con la aparición de la Iglesia Católica y, posteriormente, la
Anglicana, las cuales fueron incorporándole elementos y dándole nuevos matices.

I.III. CONCEPCIÓN DE LA IGLESIA CATÓLICA

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En el año 313 el emperador Constantino, quien se había convertido al Cristianismo en el

312, se reunió con Licio, el emperador de la Roma de Oriente12, y firmaron el Edicto de
Milán. Este documento estableció la libertad de culto para los cristianos y el derecho a
tener posesiones (Meredith, 2005). Pese que estos en aquel entonces eran una minoría,
empezaron a ser un cuerpo tolerado y poco a poco comenzaron a ser influyentes en el
Imperio; al punto de llegar a ser favorecidos por este y por las diversas formas de
gobierno de los siguientes mil quinientos años.

Conforme con esto, la Iglesia Católica, institución por antonomasia religiosa, empezó a
influenciar el matrimonio en Roma (pues como se dijo esta institución tenía un carácter
religioso) imponiendo ciertas normas para la celebración del mismo. Durante el Siglo X
la Iglesia reguló toda la materia del matrimonio e impuso la competencia de este a los
tribunales eclesiásticos. Con el paso de los años surgió el problema de determinar si el
matrimonio tenía validez por la simple manifestación del consentimiento, o, como
institución natural originada en la sexualidad humana, con la consumación a través del
acto sexual entre los contrayentes. El Decreto Graciano del año 1140 concilia las dos
tesis establecimiento que el matrimonio exigía el consentimiento previo y la posterior
consumación, para considerarse valido.

Posteriormente, Pedro Lombardo, teólogo escolástico y obispo del Siglo XII con vasta
influencia en el pensamiento Católico, conceptúo que el matrimonio es un sacramento 13
que los esposos se confieren por acto de voluntad. Subsiguientemente, el Concilio de
Letrán de 1215, sancionó con excomunión a los esposos casados clandestinamente,
aunque el matrimonio continuara siendo válido por ser un sacramento. Después, el
Concilio de Trento de 1563, estableció como formalidad del matrimonio que su
celebración, es decir, la manifestación de voluntad por el cual se iniciaba se hiciera in

12 Es pertinente indicar que el Emperador Diocleciano dividió el vasto Imperio Romano en dos con el propósito de
poder gobernarlo: la parte Oriental sería gobernada desde Bizancio, entre tanto, la parte Occidental por Roma.
(Meredith, 2005).
13 En la teología de la iglesia Católica los sacramentos son signos sensibles y eficaces de la gracia de Dios a través

de los cuales se otorga la vida divina; es decir, ofrecen al creyente el ser hijos de Dios (Meredith, 2005).
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facie ecclesiae: esto es, ante el párroco de la feligresía de uno de los esposos: en la
tradición latina (del Derecho Romano) los ministros del sacramento eran los esposos y
el párroco un simple testigo (testis cualificatus).

El Catecismo de la Iglesia Católica (cuestiones 1601 a 1666) establece que el matrimonio

es un vínculo perpetuo que se inicia con la manifestación libre y voluntaria de los
contrayentes, quienes deben ser bautizados, de vivir juntos (Meredith, 2005). Aunque
valga decir que se puede anular por las causales que en cada momento histórico se
depositen en el Código de Derecho Canónico y ante la autorización del Papa. Esto quiere
decir, que el matrimonio, en la concepción católica es un sacramento, y por lo tanto
perpetuo, que se inicia con la manifestación libre y voluntaria de un hombre y una mujer
in facie eclasiae (es decir, solemne) de compartir sus vidas. Cabe destacar que en esta
concepción, a diferencia de la romana, el matrimonio es indisoluble. Así mismo,
siguiendo la tradición latina, requiere de la manifestación de voluntad libre de los
contrayentes.

I.IV. CONCEPCIÓN ANGLICANA

En el siglo XVI se dieron una serie de acontecimientos desembocaron en la separación

de Inglaterra de la Iglesia Católica. Sea suficiente con decir que el desencadenante
inmediato de dicha ruptura fue el deseo del Rey Enrique VIII de obtener la anulación de
su matrimonio con Catalina de Aragón bajo al argumento de que ella no podía concebir
hijos varones (pues tenían hijas mujeres, pero los varones no sobrevivían a la infancia).
Conforme a lo que se ha esbozado el matrimonio católico es indisoluble; bajo este
argumento el Papa Clemente VII, presionado por el Emperador del Sacro Imperio
Romano Carlos V (quien era sobrino de Catalina), rechazo la solicitud.
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La decisión de Clemente VII llevo a que la iglesia de Inglaterra, por conducto del Rey
Enrique VIII, se separará de la Iglesia Católica de Roma, gestándose así una nueva fe
conocida como anglicanismo, cuyo líder (respecto de la figura del Papa) sería el Rey.
Bajo esta lógica el Rey anulo su matrimonio y se casó con Ana Bolena.

La doctrina anglicana busco dividir el matrimonio, por una parte, en un sacramento, cuya
validez depende de la iglesia de Inglaterra, y, de la otra, en un contrato, que tiene efectos
civiles, de competencia de la jurisdicción laica. La reforma plantea un cambio radical a
la doctrina católica; a través del Edicto de Nantes14 se permitió a los protestantes,
quienes también se habían separado de la Iglesia de Roma por cuestiones teológicas,
casarse ante sus pastores. No obstante, posteriormente sus ministros fueron revocados,
y por lo tanto, los matrimonios perdieron su validez, por lo cual debieron volverse a
celebrar ante las autoridades católicas.

(La) revocación y expulsión de los ministros de la religión reformada tornaron la situación muy
difícil para los protestantes, a los que en 1698 se obligó a casarse de nuevo ante los sacerdotes
católicos. Los parlamentos, a partir del siglo XVIII, sancionaron con nulidad los matrimonios de los
protestantes celebrados en el desierto, es decir, clandestinamente. Tal situación era inicua y
censurada, inclusive por el clero católico. En vísperas de la Revolución, un edicto de 1787 debía
ponerle fin (Monroy, 2001, p. 220)

Conforme con lo expuesto, con la separación de la Iglesia de Inglaterra de la doctrina

Católica de Roma, el concepto de matrimonio comienza a alejarse de ser una institución
dirigida exclusivamente por el Derecho Canónico y, consecuentemente, por la Iglesia,
tendiendo a ser una unión de carácter laico.

14El Edicto de Nantes fue firmado en abril de 1598 en Nantes (Francia) por el rey Enrique IV de Francia. Este fue un decreto que
autorizaba la libertad de conciencia y una libertad de culto limitada a los protestantes calvinistas. La promulgación de este
documento concluyó “las Guerras de Religión” que convulsionaron a Francia durante el siglo XVI. Enrique IV, líder principal del
protestantismo, se había convertido al catolicismo para poder acceder al trono (Linsay, 1986).
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I.V. CONCEPCIÓN MODERNA.

La concepción moderna del matrimonio, como contrato civil, tuvo sus orígenes en
Holanda en el año 1580 como un medio para regular la posición de los disidentes
religiosos, de las minorías que no tenían una organización de algún modo reconocida
por el Estado, de tal manera que se pudiera atribuir a sus ministros la facultad de celebrar
con efectos jurídicos. Esta forma de matrimonio, conocida hasta hoy como “matrimonio
civil”, era una forma de tolerancia religiosa y la partición del Estado era inicialmente
formal.

En la Inglaterra de Cromwell, un país no católico, se estableció el matrimonio civil como

unión obligatoria, previa la afirmación del derecho estatal a regular la institución.
Siguiendo esta lógica, como por efecto domino, los países católicos, hacia fines del Siglo
XVIII, se empezó a insinuar la idea de que el Estado regulará el “matrimonio” en su
totalidad con base en la intensificación del concepto de soberanía del Estado y la
necesidad de que presencie las actividades más significativas de las vidas de las
personas. Esto se evidencia cuando se verifica la “patente matrimonial” de José II, del
16 de enero de 1783, en donde el Rey solicita que esta institución sea regulada por el
Estado que es el mismo para todos, a diferencia de la Iglesia, que depende del credo de
las personas. Esta corriente laicista produjo una reacción en la Iglesia Católica de Roma,
que sostuvo la tesis de que entre bautizados no se puede dar contrato matrimonial que
al mismo tiempo no sea sacramento.

Conforme con esta tendencia, en la Constitución de 1791, dentro del ambiente de la

Revolución Francesa, estableció que “la ley no reconoce en el matrimonio más que un
contrato civil” (Monroy, 2001, p. 221), la cual fue reafirmada por la Ley 20 del 25 de
septiembre de 1792. Así mismo, el Código de Napoleón, de 1804, consideró el
matrimonio como un acto puramente civil (aunque cabe aclarar que no reprodujo la
definición de la Constitución de 1791). Ahora bien; en Italia, el Código Albertino, vigente
 17

hasta 1865, remitía a la Iglesia la celebración del matrimonio, estatuyendo sobre los
efectos civiles de este.

En Colombia, el Código Civil vigente, el cual entro en vigencia el primero de enero de

1886, acogió la tendencia laicista, solo reconocía el matrimonio civil como institución
jurídicamente protegida. Sin embargo, la Ley del 27 de mayo de 1929 le reconoció
efectos civiles al matrimonio católico, y el Concordato del mismo año consagró la
dualidad de regímenes: civil y religioso. De acuerdo con esto, el concepto moderno de
matrimonio tiene dos perspectivas; como contrato civil y como institución religiosa con
efectos civiles. En cuanto contrato civil es solemne, pues debe cumplir las ritualidades
de la ley, celebrado entre un hombre y una mujer con el propósito de vivir mutuamente,
auxiliarse mutuamente y, como resultado natural de la cohabitación, la procreación.

II. NUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y NECESIDAD DE REGULACIÓN.

Como lo pregona la Constitución Política de 199115, el matrimonio es una de las formas

a través de las cuales se constituye familia, de ahí que esta institución del derecho civil
deba analizarse a la luz de lo que se entiende por familia. Desde este punto de vista, así
como desde la sociedad y la religión, el matrimonio tiene como finalidad principal la de
constituir una familia, es decir, esa pareja que se une en matrimonio está asentando las
bases para que los frutos de la misma, o sea, los hijos nazcan, crezcan y se desarrollen
al resguardo, cuidado y contención de una familia (Monroy, 2012). Al respecto, la Corte
Constitucional (Sentencia C-075/2007), ha sostenido que el concepto de familia es una
construcción sociológica, es decir, una creación de la sociedad que evoluciona conforme

15El artículo 42 de la Norma de Normas establece: “La familia es un núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla (…) Las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes
y derechos de los cónyuges, su separación y disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos
tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por
divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios
religiosos dictados por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley (…)”
 18

a sus necesidades en cada momento histórico, por eso, las instituciones jurídicas deban
adaptarse para la protección de los nuevos modelos de familia.

En la primera parte de este trabajo se analizó la evolución del concepto de matrimonio;

desde la Roma clásica hasta el Código Civil de 1886. De este análisis se puede concluir
que el matrimonio, en cuanto institución protegida por el Derecho, siempre ha estado
actualizándose conforme a las necesidades sociales; primero como institución religiosa
(Concepción Romana, Católica y Anglicana), después como contrato civil independiente
de cualquier credo, y actualmente como institución mixta (esto es, religiosa y civil). Sin
embargo, sus elementos esenciales siempre han sido los mismos, el vínculo entre un
hombre y una mujer, basado en el amor o en la afecctio maritalis, con el propósito de
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Conforme con esta lógica, también exhorto al Congreso a legislar respecto de las uniones
de parejas del mismo sexo, pues en la actualidad estas constituyen familia y se ven
desprotegidas por el ordenamiento jurídico en cuanto no pueden contratar en matrimonio
y de esta manera recibir los beneficios de esta institución (aunque valga decir que la
jurisprudencia ha extendido casi todos los derechos de las personas casadas a este
grupo poblacional). En este capítulo se estudiaran de manera más detenida los
pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de las nuevas tipologías de familia
y la necesidad de adaptar las instituciones de derecho civil, entre ellas el matrimonio, a
estas formas.

II.I. SENTENCIA C – 075 DEL 2007

Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar gil.

 19

Norma Demandada: Los artículos 1 y 2, parciales, de la Ley 54 de 1990,

modificadaparcialmente por la Ley 979 de 2005.

Demandantes: Marcela Sánchez Buitrago, Luz María Mercado Bernal, Alejandra

Azuero Quijano y Daniel Bonilla Maldonado.

Hechos: Las normas demandadas son las que definen las uniones maritales de hecho
y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, para los accionantes dichas
normas resultan contrarias formalmente lo establecido en el preámbulo de la
constitución y los artículos 1 y 38 dela misma, haciendo de las disposiciones
demandadas impropias contra la dignidad de la persona humana, al libre desarrollo
de la personalidad, a la libre asociación y son claramente discriminatorias.

Problema Jurídico: Cuándo la ley establece que el régimen patrimonial de los

compañeros permanentes solo es aplicable a las uniones heterosexuales, sin incluir
así a las parejas del mismo sexo, ¿es violatoria de los derechos fundamentales de
dichas parejas y del régimen constitucional colombiano?

Ratio Decidendi: Para la corte lo establecido en las nomas demandas si es

discriminatorio y por ende es contrario a las disposiciones constitucionales, es por eso
que declara que el régimen patrimonial establecido en las normas también aplicaría a
las parejas del mismo sexo, es decir que las parejas del mismo sexo que cumplan con
los requisitos establecidos en la ley, podrán acceder al régimen de protección de la
misma.
 20

Obiter dicta: La corte reconoce que la realidad de dichas parejas del mismo sexo aún
se encuentra desconocida por el estado colombiano y en términos más específicos
desamparada por el ordenamiento jurídico colombiano, tal como sucede con estos
problemas patrimoniales que se desarrollan en el ejercicio de la libre asociación, lo cual
resulta lascivo en contra de la dignidad humana.

Así mismo encuentra que la diversidad sexual se encuentra amparada por la

constitución, en el ámbito de la autonomía personal, dando a entender que la
constitución pretende dar un desarrollo a las diversas formas de vida humana que
puedan llegar a coexistir en la sociedad Colombiana, afirmando así que las parejas del
mismo sexo o las personas homosexuales, poseen un amparo jurídico constitucional y
por ende el congreso debe ejercer formas de protección he inclusión de los mismos.
Siendo también importante que las decisiones tomadas por las parejas del mismo sexo
de genera una unión marital de hecho, son sujetas a la libertad que otorga la
constitución y por ende merecen reconocimiento.

Salvamento de voto: El magistrado Jaime Araujo, manifiesta en su salvamento que la

decisión tomada por la corporación, no es suficiente para acabar con la desigualdad
entre parejas homosexuales y heterosexuales, pues a ojos del magistrado a pesar de
que las parejas del mismo sexo acaba circunscritas a la norma, esto no termina el
problema de fondo, el cual es que las parejas del mismo sexo deben poseer el mismo
reconocimiento que las parejas heterosexuales.

Decisión: La corte declara la norma exequible, entendiendo que su régimen

patrimonial también aplica a las parejas del mismo sexo.
 21

II.II. SENTENCIA C – 577 DEL 2011

Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Mantelo.

Norma Demandada: Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas

expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo
2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.

Demandantes: Carlos Andrés Echeverry Restrepo, Marcela Sánchez Buitrago,

Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán
Rodríguez, César Rodríguez Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya,
Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal. 16

Hechos: Las expresiones demandadas son “hombre y mujer” y “procrear” que se

encuentra en el artículo 113 del código civil, que establece la definición de matrimonio,
la ley 294 del 96, es la que desarrolla el artículo 42 de la constitución y la ley 1361 del
09, es la norma de protección integral de la familia, para los accionantes dichas
expresiones resultan contrarias determinadamente a lo establecido en el preámbulo
de la constitución y los artículos a los artículos 1, 2, 4, 13, 16, 42, 43 y 93 de la misma,
haciendo de las disposiciones demandadas impropias contra la dignidad de la persona
humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la familia, la igualdad entre
hombres y mujeres.

16 Los accionantes representan a Colombia diversa y al centro de estudios de derecho justicia y sociedad.
 22

Problema Jurídico: ¿Las expresiones presentes en las leyes son excluyentes y

discriminatorias para las parejas del mismo sexo, pues estas pueden considerarse
familia y por ende pueden casarse?

Ratio Decidendi: Para la corte lo establecido en las expresiones demandas si es

discriminatorio, pues excluyen a las parejas del mismo sexo, reconoce que las mismas
son familia y que la constitución no prohíbe el matrimonio de dichas parejas, es por
eso que la corporación exhorta al congreso a que legisle en la materia, debido a que
este órgano es el que debe garantizar el goce efectivo de los derechos de las parejas
del mismo sexo; pero da un tiempo límite que es hasta el 2013 para que el congreso
legisle sobre el tema, si cumplido el término aún no hay legislación respecto al tema,
las parejas del mismo sexo podrán solicitar ante notario o juez competente la
solemnización de dicha unión, por medio de un vínculo contractual.

Obiter dicta: La corte hace una diferencia coyuntural entre matrimonio y familia,
estableciendo que las parejas del mismo sexo si son familia, pues la familia reconoce
vínculos de carácter filial y hay diversos tipos de esta en la sociedad colombiana, y
que el matrimonio no es un requisito para conformar una familia, estableciendo que el
mismo es una forma solemne de conformar una familia, pero no la única.

La corte se declara inhibida respecto al tema de procreación, pues esta considera que
no es necesaria o no es un requisito de carácter esencial en el matrimonio; por ende
no declara nada sustancial respecto al tema.
 23

Decisión: La corte declara las expresiones “hombre y mujer” exequibles,

Segundo.- Declararse inhibida para manifestarse respecto a la expresión “de
procrear” contenida en el artículo 113 del Código Civil, “de un hombre y una
mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de
2009, por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales. Y
exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle,
sobre el tema.

II. III. TIPOS DE FAMILIA EN LA SOCIEDAD COLOMBIANA

En Colombia existen diferentes tipos de familia, puesto que el país posee un

carácter multiétnico y las familias como núcleo mismo de la sociedad colombiana poseen
por ende una multidimensionalidad, que va desde el tipo de integrantes que la
conforman, hasta la calidad de los mismos, pues dando un ejemplo se considera familia
la de carácter padre, madre, e hijos; pero también se podrá considerar familia abuelo y
nieto o por otro lado no es lo mismo una familia de carácter católico, que una de origen
ROM o indígena (UNICEF – UDELAR, 2003, pág. 7-8).

Según lo anterior se podrá hablar que los hogares colombianos son diferentes unos de
los otros, lo cual volvería sumamente extenso el acápite, por eso cuando se habla de sus
integrantes se dirá que existen 3 tipologías básicas de familias, las cuales serían:

A. Unipersonal: una sola persona.

B. Nuclear: familias se define con respecto a la pareja y a los hijos a cargo de esta.
Esta tipología de familia se divide en: Completa (Están ambos padres), Incompleta
(cuando hay solo un padre) y Parejas sin Hijos.
 24

C. Extensa: es un tipo de familia conjunta, en esta familia se encontrara que agrupa

no solo a la parejas y sus hijos e hijas, sino también a otras personas parientes o
no. (Instituto colombiano de bienestar familia – ICBF, Arteaga, Blanca Leticia,
2012, pág. 26-27 )

Según las anteriores clasificaciones se podrá decir que independiente de la calidad de

los integrantes de la familia, su agrupación determinara la anterior clasificación, esto
termina insinuando que los temas reproductivos y de parentesco están íntimamente
relacionados, generando así un tipo de familia extensa donde en el hogar viven abuelos,
padres e hijos o unipersonales donde en el hogar donde solo vive un hijo.

Se verá que es necesario un tema reproductivo para que se configure un hogar (Rico,
1999, p. 112), lo cual termina siendo una causa de desconocimiento de otros tipos de
familia, que no está en la cantidad y las relaciones que tiene cada miembro de la familia,
sino más bien la calidad de cada uno de los integrantes, es aquí donde se hablara de
parejas homoparentales o de relaciones heterocompositivas que nos buscan tener hijos,
y demás tipos de convivencia familiar como los abuelos que son tutores de sus nietos, la
medre o padre solteros, etc. Es en este punto donde con claridad se entiende que se
necesita un cambio jurídico respecto a la perspectiva de familia, que debe de pasar de
los fallos a la norma (Rico, 1999, p.111 ), es decir que la realidad y la ley no están en
sintonía, siendo la ley insuficiente para el reconocimiento de los diversos tipos de familia
existentes en Colombia, dando una necesidad de modificar la norma para que obedezca
a las nuevas necesidades de la sociedad y otorgue el reconocimiento a los diversos tipos
de familia.

III. ELEMENTOS DEL MATRIMONIO A LA LUZ DE LOS TIPOS DE FAMILIA

COLOMBIANA
 25

En este acápite me dedicare a explicar de forma breve y concisa, que es el

matrimonio, de que se compone y si dicha composición obedece a las realidades propias
de la sociedad, estableciendo si los elementos deben de ser cambiados o modificados.

III.I. ¿QUÉ ES EL MATRIMONIO?

Jurídicamente hablando la definición de matrimonio se encuentra en el artículo

113 del código civil colombiana el cual nos expresa que “El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente.”, pero si se quiere una definición de matrimonio
en el contexto colombiano se podría decir que es la unión de dos personas
heterosexuales de forma solemne para el auxilio mutuo y la comunidad de vida (Monroy,
2008, pág.,637 ), entonces se establece que los elementos que nos da el Código Civil,
tiende a limitar los matrimonios, puesto que una pareja de ancianos se case, no es con
el fin propio de procrear, o en los procesos de adopción donde la pareja adoptante
procrea de forma biología al hijo adoptivo, pero el estado y el ordenamiento jurídico le da
la calidad de hijo al menor adoptado en el matrimonio.

Visto lo anterior estableceré los elementos de la definición y si aplicación a la realidad

social colombiana:

- Contrato: En la esfera jurídica colombiana se toma el matrimonio como un

contrato, debido a que posee los elementos propios de uno, como por ejemplo la
libre manifestación de voluntad de los contrayentes, la capacidad de los mismos,
objeto real, etc.; se podrá tomar como un ejemplo la libre manifestación de los
contrayentes, puesto que si uno de los contrayentes se amenazado de muerte
para contraer matrimonio, este sería nulo, ahora bien los contrayentes deben ser
personas naturales que no sean totalmente incapaces como un niño o una
persona con una discapacidad mental profunda o que uno de los contrayentes sea
una entelequia, alguien irreal.
 26

Ya visto el tema sus elementos contractuales se seguirá de forma lógica que como todo
contrato genera efectos y obligaciones en las partes, en el caso del matrimonio efectos
de carácter patrimonial y las obligaciones como de cohabitación, de auxilio y socorro
mutuo.

- Solemne: el contrato es solemne debido a que se debe cumplir con unas

formalidades legales para que tenga plenos efectos el contrato de matrimonio,
pues en esta se debe hacer antes Notario o Juez para que pueda cubrirse la
solemnidad, porque por ejemplo el contrato de matrimonio modifica el estado civil
de las personas, por ende se necesitan de ciertas condiciones y requisitos
especiales para que puede tener efectos.

Según visto lo anterior se podría establecer que el tema de solemnidad no requiere

ningún cambio, puesto que tiene que ver con un tema de orden público, el cual es el
estado civil de las personas.

- Se unen: esta expresión es perfecta, no requiere de un análisis profundo, debido

a que esta palabra es esencial y representa perfectamente los fines del
matrimonio.

- Vivir juntos: Esta expresión representa el compartir techo y lecho, como pareja
matrimonial, pero no implica solamente a la mera cohabitación, sino más bien una
convivencia respetuosa y afectiva entre cónyuges, aclarando que puedan haber
matrimonios que permanezcan junto de forma intermitente, debido a trabajos,
estudio y demás temas de desarrollo personal, que no afecten la concepción de
la convivencia17.

Esta expresión también implica la unión material misma del matrimonio, es decir que los
cuerpos estén juntos de forma permanente o al menos es la idea, como una comunidad

17Para que esta sea una causal de divorcio, se debe separan de cuerpo de forma no justificada, o que uno de los
cónyuges aleje o ponga distancia con el otro, por cuestiones de repulsión o sin justa causa.
 27

de vida, donde ambos viven y comparten mutuamente el contexto que se desarrolla a su

alrededor, eso implica el desarrollo de esta expresión.

Terminado el análisis se puede determinar lo esencial de la expresión, pero que así

misma dicha no es plenamente rígida, pues admite ciertas excepciones dándole un
equilibrio a la norma y mostrando que no es necesario su cambio.

- Hombre y mujer: esta expresión establece primero que como todo contrato se
debe realizar entre dos personas, no existe matrimonio unipersonal, y el estado
colombiano no reconoce la poligamia18, es así como se puede ver que la
naturaleza del matrimonio en el país es monógamo y que para contraer un
segundo matrimonio cuando una persona se casa, se debe divorciar para poder
casarse con otra; así mismo la constitución consagra la igual entre ambos sexos,
la cual se manifiesta en un matrimonio en personas de diferentes sexos, que
ninguna de las partes es más fuerte que otra, ambas son iguales y poseen los
mismo derechos y deberes19.

Es así como se ve que el matrimonio puede llegar a tener runa inminente naturaleza
heterosexual, pues que el código expresa diferentes géneros en los sujetos y no usa un
término genérico en el cual se puedan incluir todos los ciudadanos o personas20, también
por el desarrollo histórico del matrimonio21 que vienes desde Roma empieza a existir la
figura, pero de forma muy primitiva, no es hasta que la iglesia cristiana empieza a dar
una forma jurídica más estable y con más formalidades, es decir que se empieza a tornar
de carácter solemne; es en este punto donde se empezó a insertar en el matrimonio de
forma muy fuerte a tal punto de volverse un elemento esencial en la figura misma, y
también se empezaron a dar unos roles muy marcados en el marco personal, este

18 Es aquella practica donde una persona que está casada o que mantiene relaciones sexo-emocionales con o más
de dos personas del otro sexo de manera simultánea, se presenta en cierto tipo de religiones tal como la musulmana,
pero en la realidad jurídica colombiana esta práctica está prohibida por la ley y la constitución.
19 Artículo 43 de la Constitución Política.
20 Los expreso de esta forma ya que en Colombia se permite el matrimonio de extranjero y no tiene que ser

necesariamente ciudadanos en ejercicio para casarse.

21 La palabra proviene de las expresiones en latín matrem – madre y monium – carga, es decir carga de la madre, que

literal nos habla de que debe haber una mujer en un matrimonio pues es la esencia misma de la palabra.
 28

pensamiento se ha perpetuado muchos siglos después, tanto así que al día de hoy se
sigue pensado de esa forma, pero después de las constitución del 91, y con la corte
constitucional creada por esta, el pensamiento se rompió generando una serie de
cambios en las instituciones concebidas desde la antigüedad.

Es aquí y como la interpretado la Corte Constitucional, el código discrimina a las parejas

del mismo sexo, puesto que establece géneros específicos en las partes del contrato de
matrimonio y a la luz de lo expuesto en el documento la expresión debe modificarse, por
una menos tradicional tomando como ejemplo la expresión “dos personas”, para que así
se puedan incluir las parejas del mismo sexo.

- Procrear: Establecer esto como un fin y parte del matrimonio puede llegar a ser
equivoco, pues si bien un matrimonio es convocado a la educación de la
descendencia, en primera medida discrimina a los menores adoptados22 puesto
que estos no son engendrados según el sentido del código civil, pero es la misma
norma la que les entrega la filiación con su padres, generando un matrimonio con
un hijo que no tuvo propiamente dicho el ejercicio de procreación23, generando así
un roce entre la expresión y la norma que podría llegar a degenerar la
interpretación del artículo. Dejando en exclusión a los menores que son adoptados
por matrimonios o generando una expresión discriminatoria e impropia de la
naturaleza del código.

Por otro lado no solo agrede a los menores que puedan ser adoptados por matrimonios,
si no también agrede a parejas que no pueden engendrar por razones biológicas o
sociales como las parejas del mismo sexo, las adultos mayores o las personas estériles,
mujeres que no deseen pasar por un proceso de gestación, o parejas en donde uno de
sus cónyuges padece de una enfermedad grave y contagiosa, como una persona convive

22 La procreación va directamente ligada a la engendracion o a la multiplicación de la especia según la RAE, esto

implica un proceso de reproducción sexual.
23 Aclaro que es obvio que todos los seres humanos provienen de ejercicios de procreación o al menos en el

reconocimiento del estado colombiano, pero que el menor adoptado no es engendrado propiamente por la pareja que
lo adopta.
 29

con VIH positivo. Lo cual termina desconociendo la dignidad humana de quienes

contrajeron matrimonio.

En este orden de ideas, la expresión termina confinando los matrimonios a procrear,

dando un aspecto meramente reproductivo a la unión y aquel matrimonio que no procree,
no cumpliría a fin con los elementos de un matrimonio, agrediendo la libertad de los
contrayentes y desestimando el hecho de que ya casados son familia, así nunca se
tengan hijos24.

Es así como se establece que la expresión “procrear”, no puede tener cabida en la

definición legal de matrimonio, pues a pesar de que en el matrimonio se pueden tener
hijos, estos no son obligatorios o sin estos no deja de existir familia, según lo visto en el
documento.

- Auxiliarse mutuamente: esta expresión es bastante importante, porque en si una

de las obligaciones más importantes del matrimonio que tiene que ver con el
socorro y ayuda que se le debe prestar a al cónyuge en momentos de necesidad
o de riqueza, debido a que está en la misma naturaleza del matrimonio 25, por
consiguiente se puede ver que en las relaciones de parejas del mismo sexo o de
diferente sexo, en matrimonios de otras religiones o en los meramente civiles, el
tema de apoyo, socorro y ayuda está incluido en cualquiera de ellos. Siendo así
uno de los deberes principales de los conyugues.

Como resultado la expresión de auxiliarse mutuamente, no merece ningún cambio, pues

es propia de la naturaleza del contrato de matrimonio; y modificarlo sería un error grave
puesto que implica la desnaturalización propia del matrimonio, que no es otra que la de
compartir, vivir y cuidarse de forma mutua, sin reproche social alguno y protección por
parte del estado a dicha unión, que va más allá de la unión material anteriormente dicha.

24 Nuestro gobierno protege los derechos sexuales y reproductivos, entre estos está el derecho a decidir si se quiere
o no tener hijos, lo cual hace que la expresión también entre en confrontación con estos derechos.
25 El no auxilio o la omisión de ayuda que se le deba prestar aun cónyuge, es causal de divorcio, así mismo los

alimentos aun después de separarse se deberán si el ex cónyuge cae en la miseria.

 30

Como conclusión se podría ver que a pesar de que tratadista viejos, como Valencia
(1977), que el sexo o género de los contrayentes es determinante para la existencia del
mismo, siendo que si dos hombres se casaban este matrimonio no era existente, en
nuestra realidad actual y en el alcance del tiempo, nuestras corporaciones ha aceptado
que el contexto ha cambiado y que se le debe reconocer el matrimonio a las parejas del
mismo sexo, así mismo ha ampliado la concepción de familia, rompiendo esquemas que
se llevan de años atrás.26

Obedeciendo así a las realidades y necesidades sociales del contexto jurídico social
colombiano.

III.II. RESULTADOS: POSIBLES REFORMAS DE LAS EXPRESIONES USADAS POR

EL LEGISLADOR EN EL TEMA DEL MATRIMONIO

La expresión ‘procrear’ contenida en el artículo 113 del Código Civil viola el derecho
fundamental a libre desarrollo de la personalidad (Constitución Política art., 16)27 en la
medida en que si se siguen estás disposiciones se limita la autonomía de la persona
humana que desea contraer matrimonio pero no para procrear, es decir, que las
personas que no quieren tener hijos no podrían casarse; por ejemplo, en el matrimonio
in extremis (Código Civil art., 136)28 y en los celebrados por personas de avanzada edad
o que no puedan naturalmente concebir mediante el acto sexual. Respecto a esta
acusación conviene hacer al menos dos aclaraciones; primera, la autonomía de la
voluntad hace parte del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad,

26 Valencia sea, establece que las relaciones de parejas del mismo sexo “repugnan” a los más elementales principios
del derecho, causando la inexistencia de un matrimonio con dichos sujetos (Valencia, 1977, p. 129)
27 “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen

los derechos de los demás y el orden jurídico”

28 “Cuando alguno de los contrayentes, o ambos, estuvieren en inminente peligro de muerte y no hubiere por este

tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130 podrá procederse a la celebración del matrimonio sin
tales formalidades, siempre que los contrayentes justifiquen que no se hayan en ninguno de los casos del artículo 140,
pero si pasados 40 días, no hubiere acontecido la muerte que se temía, el matrimonio no surtirá efectos sino se revalida
observándose las formalidades legales”
 31

segunda, el matrimonio es un contrato y como tal se celebra para realización de unos

fines, los cuales, en el caso concreto (es decir, frente al fin de procreación), son una
ficción jurídica alejada de los intereses reales de los contrayentes (como se puede
analizar en los ejemplos propuestos).

El derecho al libre desarrollo de la personalidad, por su naturaleza fundamental, se funda

en el respeto a la dignidad humana (Lamprea, 1994). Esto implica el reconocimiento de
la persona como un ser dotado de capacidad de decisión al cual no se le puede limitar la
facultad de disponer de los asuntos más íntimos que le atañen (como es el caso de
procrear o no). En lo referente al contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la
personalidad la Corte Constitucional sostiene que:

Es el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1o de la C.P.), es

decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus
propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia que se deriva de la
autonomía consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a
su existencia y en armonía con él un rumbo. Sí a la persona se le reconoce esa autonomía no
puede limitársele sino en la medida en que entre en conflicto con la autonomía ajena.

El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables y la

primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen solo
por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebátale brutalmente su conducción ética,
reducirla a condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por medio de
ellas se eligen.

Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, ni más ni menos, es constatar

el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente
humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona resuelve, por
ejemplo, dedicar su vida a la gratificación hedonista no injerir en esa decisión, mientras esa forma
de vida en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro, podemos no compartir ese
ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no lo hace ilegitimo, son las
consecuencias que se siguen de asumir la libertad como principio rector dentro de una sociedad
que, por ese camino, se propone alcanzar la justicia.

Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijando como limites el capricho
del legislador es un truco ilusorio para negar lo que se afirma, equivale a esto: ‘usted es libre para
elegir, pero solo para elegir la bueno y qué él lo bueno se lo dice el Estado’ (Corte Constitucional,
Sentencia C-221 de 1994, M.P.: Gaviria Díaz, C.).
 32

Conforme con lo expuesto la autonomía de la voluntad, entendida como la capacidad de

decidir sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de
su existencia, constituye el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la
personalidad (Corte Constitucional, C-221 de 1994). Por otra parte, la personalidad se
construye con el trasegar del tiempo; dicho de otro modo, se potencializa y hermetiza a
medida que se viven experiencias, así lo sostiene la doctrina:

La personalidad, desde el punto de vista psicológico, parte de la base de que el ser humano posee
un equipo neurofisiológico genéticamente determinado (temperamento) y una historia hecha de
experiencias que van desde la infancia hasta el final de su vida. La personalidad resultad de este
encuentro. Es un factor de unidad que explica las conductas y justifica la consistencia del carácter.
El registro de experiencias no se cierra nunca, razón por la cual, la personalidad está en continua
transformación en función del futuro, sufriendo modificaciones; entre los factores externos, cuyo
papel moderador es notable, hay que citar el de los grupos sociales (Younes, 2009, p. 12)

Desde esta lógica, la posición asumida por el Legislador en el artículo 113 del Código
Civil desconoce; por una parte, la libertad de la persona de decidir si procrea o no,
introduciendo como fin necesario del contrato de matrimonio, la procreación, obligándola
a celebrar un acuerdo basado en una ficción y no en la realidad de una pareja que lo que
busca es la cohabitación; de la otra, así la persona se casará para procrear, a lo largo de
las experiencias vividas, puede cambiar de decisión sin que por esto deba dar por
terminado el vínculo matrimonial (salvo que la pareja no esté de acuerdo).

El matrimonio, por otra parte, se define como un ‘contrato’ (Código Civil art., 113). Un
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa (…)” (Código Civil art., 1495). De su naturaleza se extiende
que tenga un fin, cuyo cumplimiento se convierte en la base de las obligaciones derivadas
de su celebración; por ejemplo, las personas que contratan en compraventa tienen como
fin la tradición onerosa de un bien, consecuentemente, el comprador tiene la obligación
de pagar el valor de la cosa. Recordase que el legislador estableció dentro de los fines
del matrimonio la procreación (Serrano, 2012). Desde esta lógica, una persona que
contrae el contrato de matrimonio arbitrariamente estaría obligada para con la otra a
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procrear aun en contra de su voluntad. Respecto a los fines del matrimonio Serrano
(2012) sostiene:

El art. 113 C.C., trae como fines del matrimonio: - Comunidad de vida (vivir juntos) – Mutua
asistencia física y espiritual (apoyo) – Procreación (satisfacción de necesidades sexuales) –
Crianza y educación de los hijos (socialización). Sin embargo, no siempre se alcanzan estos fines;
por ejemplo, en el matrimonio ‘in extremis’ (art. 136 C.C.), no existe comunidad de vida, auxilio
mutuo ni procreación. Esta última tampoco se persigue en los matrimonios entre personas de
avanzada edad.

En el derecho canónico se consideran como principales fines la procreación y la educación de la

prole y los secundarios la mutua asistencia y el remedio a la concupiscencia. Para la legislación,
el matrimonio es indisoluble y la pareja debe procrear, con derecho a exigir reciproca fidelidad (p.
98)

En igual sentido, Tafur (2010), afirma que:

En cuanto a los fines del matrimonio, los esenciales son la cohabitación sexual y la procreación.
La finalidad principal de la familia, especialmente de la familia legitima que tiene su origen en el
matrimonio, es la procreación y perpetuación de la especie humana. Todo matrimonio debe ser
capaz por lo menos en potencia, de obtener esos fines, y decimos en potencia porque puede darse
el caso, que es excepcional, de que la cohabitación sexual no siga la procreación, es decir, que
no haya hijos por causas ajenas a la voluntad de marido y mujer. Con todo, en este caso se
cumple una de las finalidades del matrimonio, como lo es la cohabitación (p. 61)

De la anterior cita, se puede extraer que son dos los fines esenciales del matrimonio; (i)
la cohabitación y (ii) la procreación. Desde esta perspectiva, dichos fines se dan en dos
momentos distintos; primero, la cohabitación y, segundo, como resultado, la procreación.
Dicho en otros términos los fines del matrimonio se dividen en directos e indirectos; el fin
directo de unirse con otra persona en matrimonio es compartir ‘lecho, techo y mesa’, es
decir, cohabitar, lo que incluye compartir una vida sexual, y, consecuencia indirecta del
matrimonio, sucede la procreación. Así las cosas, la procreación no es un fin que se
busque contrayendo matrimonio, sino el fin de la cohabitación que se da con este
contrato, la cual se puede decidir autónomamente entre las partes sin alterar la
convención y, consecuentemente, la obligación dentro del mismo no consiste en procrear
sino en cohabitar. Así se percibe en la siguiente aclaración doctrinal: “Los derechos y
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obligaciones entre los cónyuges son: la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda

mutua” (Monroy, 2012, p. 263).

Ahora bien; la expresión ‘procrear’ incorporada en el artículo 113 del Código Civil, resulta
inexacta por las razones anteriormente expuestas, específicamente, porque esta no
constituye el fin del matrimonio y como en todo caso, también es destacado por la
doctrina, cuando afirma: “(La cohabitación) Se trata de un derecho y una obligación
recíprocos que se realizan en un plano de igualdad y que tienen como fin la procreación
de los hijos, así como su educación” (Monroy, 2012, p. 264).

Es por lo anterior que Serrano (2012) prefiere llamar al ‘fin’ de la ‘procreación’ en el

matrimonio como la “Satisfacción de las necesidades sexuales” (p. 98). Conforme con
esto, existe una inexactitud en los términos que el Legislador uso y, por eso, le
corresponde a la honorable Corte Constitucional derogar o aclarar el contenido de la
misma.

CONCLUSIONES

El matrimonio, en cuanto institución protegida por el derecho, siempre ha estado

actualizándose conforme a las necesidades sociales; primero como institución religiosa,
después como contrato civil con independencia de credo, y actualmente como institución
mixta. Sin embargo, sus elementos esenciales siempre han sido los mismos, el amor
que naturalmente se da entre un hombre y una mujer que quieren constituir familia y su
vocación a la procreación. Con los recientes fallos de la Corte Constitucional estos
elementos esenciales pasan a ser accesorios del contrato de matrimonio, con ello, el
concepto clásico de esta institución se marchita y aparecen necesidades de reformas
legislativas en el tema.
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Frente a lo anterior, atendiendo a los nuevos modelos de familia reconocidos por la Corte,
se considera que la expresión ‘procrear’ contenida en el artículo 113 del Código Civil
vulnera el artículo 16 de la Constitución política por; primero, violación directa al libre
desarrollo de la personalidad por limitación a la decisión de procrear y, segundo, por
inexactitud del término. Así las cosas, los Magistrados de la Corte Constitucional, en
virtud de facultad de conocer de la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con el
artículo 241 de la Constitución Política, numeral 4, deberán declarar la
inconstitucionalidad de la expresión ‘procrear’ contenida en el artículo 113 del Código
Civil por violación directa al libre desarrollo de la personalidad por limitación a la decisión
de procrear e inexactitud del termino frente a la concepción de matrimonio.

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 38

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Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas expresiones contenidas
en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de
1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009. Referencia:
Expedientes acumulados D-8367 y D-8376. Magistrado Ponente: Mendoza
Martelo, G