Considerações sobre a teoria das fontes do direito em Miguel Reale e Herbert L. A.

Hart

Leonardo Passinato e Silva

Aluno do programa de pós-graduação (mestrado) junto ao departamento de Filosofia e Teoria

Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Resumo

Ao estabelecer uma genealogia da teoria das fontes do direito, o presente artigo adverte o

caráter a-histórico que reveste a concepção acadêmica de um modelo assentado em uma polaridade

estática entre um legislador como centro produtor ativo e exclusivo de normas em contraposição a

súditos passivos, modelo teórico que no mais das vezes ignora o lugar do poder na emergência do

estado e das fontes de seu ordenamento jurídico. Com apoio nas reflexões sobre o problema da

historicidade da experiência jurídica, buscar-se-á estabelecer alguma convergência entre a

concepção das fontes no pensamento de Miguel Reale e de Herbert Hart, ao se evidenciar como

ambos se pautam pela importância central da consideração do fenômeno jurídico a partir da

valoração da experiência humana.

Palavras-chave: Dogmática analítica; Common Law; Teoria das fontes; Miguel Reale; Herbert

L. A. Hart.
 Considerações sobre a teoria das fontes do direito em Miguel Reale e Herbert L. A. Hart

O presente trabalho tem por objetivo estabelecer algumas considerações sobre a

genealogia de alguns dos valores afirmados pela teoria das fontes, sobretudo a partir das

convergências possíveis entre os trabalhos de Miguel Reale e Herbert L. A. Hart.

A respeito da formulação de uma teoria das fontes, a história do pensamento jurídico

antigo e medieval pouco ou nada oferece de significativamente problemático sobre o arranjo

dos diversos centros de produção de normas, tal como o entendemos hodiernamente.

Com efeito, o direito romano genuíno nos oferece um conjunto de problematizações

essencialmente tópicas dos casos particulares, jamais tendo se constituído ali algo como um

sistema, que demandasse a rigorosa definição técnica, nos termos em que a questão se coloca

na modernidade. Na Antiguidade greco-romana, o problema da revelação do justo se põe

como uma questão eminentemente prudencial.

Posteriormente, quando do surgimento do Estado nacional absolutista, no medievo

tardio, ainda pouco se mostrava necessário haver precisão em anotar as assim ditas fontes do

direito. Isto porque se fazia derivar o fundamento de todas as normas da vontade do monarca.

Ora, por se tratar de pura vontade, a emissão de preceitos pelo príncipe potencialmente

acarretaria flagrantes contradições de conteúdo entre os elementos constantes daquele quadro

normativo.

Paradoxalmente, tal situação não implicaria maiores problemas para o conjunto das

normas emanadas pelo monarca, afigurando-se plenamente admissível que as decisões e

normas subseqüentes viessem de encontro a disposições passadas, vez que se baseavam todas,

de um modo geral, no arbítrio real, fundamentado por sua vez no amparo da divindade. O

monarca figurava como pedra angular do Estado e de seu ordenamento jurídico, fonte de

manifestação de todos os direitos e deveres, idéia ainda muito presente em Hobbes, com sua

concepção substancialista, subjetivista e relacional do poder, enquanto ligado à figura humana

de projeção, o soberano. Em outras palavras, uma vez que havia apenas uma instância

criadora do direito, livre de amarras e limitações – ab-soluta – a emissão de preceitos de

conteúdo contraditório não implicava dificuldades do ponto de vista sistêmico: the king can

do no wrong.1

Observa Ferraz Júnior que o surgimento da teoria das fontes é acontecimento

sintomático da imposição do imperativo de racionalização que emerge com o Estado liberal.

Tal paradigma teria sido introjetado no pensamento jurídico por força dos reclamos do

capitalismo emergente, que traz em seu bojo alterações de monta para a estrutura social. De

fato, os novos padrões de trocas econômicas demandavam um cenário geral que conferisse

segurança e certeza às relações sociais. A continuidade das relações comerciais e financeiras

não poderia depender da vontade volúvel de um governante. Em vista dessa situação, os

lugares-comuns da classe burguesa ascendente preenchem a ordem do dia: como exemplos

desses novos valores, inscrevem-se, entre outros de mesma orientação, a ordem pública; a

preponderância da lei escrita; a liberdade, acompanhada de seu reflexo, a não-intervenção

estatal; e a igualdade jurídica. Todos esses condicionantes podem ser resumidos naquelas

noções de segurança e certeza ou, dito de outro modo, em mecanismos de calculabilidade e

previsibilidade, os quais Grau ressalta como fundamentais para o adequado cumprimento dos

contratos. A ideologia do contrato de tal forma domina o cenário das relações jurídicas, que se

presta até mesmo à explicação da gênese do próprio Estado.2

Com efeito, embora plenamente válida a advertência de Heimann, no sentido de não se

poder reduzir a razão de ser de um modo de pensar a um único fator de conformação

ideológica, afigura-se patente a conexão entre as teorias contratualistas da gênese do Estado e

a filosofia empirista inglesa. O empirismo se funda, necessariamente, na autonomia intelecto-

1
Alysson Leandro Mascaro, Introdução ao estudo do direito, pp. 131-135; Klaus Adomeit, Filosofia do direito e
do Estado, pp. 66-71; Norberto Bobbio, Estado, gobierno y sociedad, p. 103.
2
Eros Grau, A ordem econômica na constituição de 1988, pp.32-35; Miguel Reale, Lições preliminares de
direito, pp. 148-154; Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, pp. 225-226.
espiritual do indivíduo, ao fundar o conhecimento na sensação, conferindo ênfase à

observação dos fenômenos, bem como ao valor central de utilidade, que em Hume, epítome

empirista, perpassa toda a moralidade e a legalidade. 3

Dessa forma, o método de investigação promovido pelo empirismo acaba por servir,

no âmbito da afirmação dos valores burgueses, a um desencantamento do mundo que se

mostra especialmente contundente para o ideário absolutista, seja ele fundado em termos de

um discurso racionalista, metafísico ou jusnaturalista. Ao caráter indemonstrável de tantas

justificações, a hipótese do contrato social se impõe como uma via intelectualmente plausível,

ao mesmo tempo em que afirma a liberdade primordial do indivíduo e traz para a organização

social o imperativo de racionalidade. Movimento paralelo se observa na obra de Quesnay e

Adam Smith (este, um amigo mais jovem de Hume e opositor de Hobbes), cuja observação do

mercado segundo método tomado respectivamente à biologia e à física (então imbuídas do

pensamento deísta que postula uma situação atual de desgoverno natural em face da divindade

criadora primordial) provocará o amadurecimento da ciência econômica cientificamente

desvinculada da arte política.

Em termos práticos, nesta seara se manifesta a relação dialética entre liberdade e

segurança: a autonomia da vontade como fundamento dos contratos; em contrapartida, a

certeza quanto à continuidade de tendências acenadas pelo sistema jurídico, a garantir a

efetividade daqueles contratos. A segurança jurídica se coloca como um sucedâneo da

consecução da justiça, vez que esta é tida como um ideal inalcançável e aberto a relativismos

perigosos. Percebe-se aí a existência de uma pluralidade de canais produtores de normas, que

constituem aquilo que Bobbio chamará ordenamento jurídico complexo, de tal sorte que

3
Para este parágrafo e os que seguem, Claudio Napoleoni, Smith, Ricardo e Marx, pp. 40-47; Danilo Marcondes,
O empirismo, pp. 117-123; Eduard Heimann, História das doutrinas econômicas, pp. 22-30, 53-54, 57-87;
Eduardo Carlos Bianca Bittar e Guilherme Assis de Almeida, Curso de filosofia do direito, pp. 290-296, 302.
caberá à dogmática jurídica delimitar o lugar de cada um desses eventos de repercussão no

repertório do sistema. Eis a função primordial da teoria das fontes.4

A esse respeito, assinala Bobbio, em continuação, que qualquer consideração sobre o

ordenamento jurídico de tipo simples – aqui entendido em oposição ao ordenamento do tipo

complexo, vale dizer, o sistema em que se verifica uma única fonte produtora de normas,

sendo exemplo recorrente a polaridade entre um legislador que põe a norma e os súditos que a

recebem e obedecem (ou não) – é não-histórica e tem importância restrita às discussões de

escola.

Segundo Ferraz Junior, o que se dá é a progressiva conscientização quanto ao fato de o

direito integrar o mundo da cultura, enquanto construção, e não como dado. No entanto,

prossegue o autor para afirmar nessa concepção duas dificuldades de relevo. Em primeiro

lugar, a percepção do objeto como construção intelectual não implica o afastamento total de

sua eventual dimensão previamente apreendida, senão da natureza, em outras instâncias da

própria cultura. Veja-se o exemplo dado pelo próprio autor, ao identificar tal problemática na

distinção elaborada por Savigny entre lei e espírito, dicotomia que redundaria finalmente na

conhecida diferenciação entre as fontes materiais e formais do direito. Daqui decorre a

segunda dificuldade, consistente no problema de se promover a unidade sistemática de um

ordenamento em que coexistam essas noções opostas de fontes do direito.5

Ainda sobre fontes materiais e formais, à primeira categoria pertenceriam os

fenômenos que, pensados e valorados em sua historicidade, dão causa substancialmente às

normas, é dizer, os aspectos psicológicos, sociológicos, econômicos etc. que condicionam

aquela disposição normativa específica. Por seu turno, corresponderia ao conjunto das fontes

4
Gustav Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, pp. 39-42; Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento
jurídico, pp. 37-47; Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 227.
5
Para este parágrafo e os que se seguem, cf. Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, pp.
223-225.
formais o produto dos procedimentos solenes previstos pelo ordenamento para a manipulação

técnica daquelas fontes materiais.

Esta distinção, como se sabe, tem como principal inconveniente a dificuldade que

ocasiona para a justificação da ordem, pois abre o caminho para a discussão não apenas sobre

qual seja o fundamento material do direito, mas principalmente quanto à sua adequação

àqueles fundamentos.

Chega-se, assim, a diversas tonalidades teóricas no que toca à centralidade do papel

conferido às fontes formais, conforme sejam elas percebidas como mero instrumento de

revelação do direito brotado da materialidade da vida; ou verdadeiro mecanismo por meio do

qual se poderá elaborar ou reconhecer o direito em definitivo.

Neste sentido, Miguel Reale postula que a teoria das fontes daria enfoque aos

processos de instituição das normas jurídicas, a fim de problematizar o entendimento da

dimensão da validade. Com este termo, Reale se refere exclusivamente à validade formal.

Esta, em suas Lições preliminares de direito, é conceituada como uma propriedade que diz

respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do direito

no plano normativo.6

Essa definição ganha maior relevo, dentro da teoria das fontes preconizada por Reale,

a partir do momento em que este principia sua obra especificamente dedicada a essa questão –

Fontes e modelos do direito – com um retrospecto de suas reflexões sobre o problema das

fontes, para indicar que, se a princípio havia proposto a revisão da teoria com vistas à

preponderância final da teoria dos modelos jurídicos, ora caminhava em direção oposta, para

enfim concluir que a teoria das fontes daria enfoque aos processos de instituição das normas

jurídicas, com enfoque no âmbito da validade, enquanto que a teoria dos modelos ligar-se-ia

essencialmente à dimensão da eficácia das normas. 7

6
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, p. 2; Lições preliminares de direito, pp. 114; 139-140.
7
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 1-6.
 Portanto, e em contraposição à noção de validade acima esboçada, a eficácia é

mencionada por Reale como dotada de um caráter experimental, porquanto se refere ao

cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade, ao ‘reconhecimento’,

Annerkenung, do direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente,

aos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento.8

Reale, apoiado em Bobbio, atribui à teoria das fontes a missão primordial de promover

a fixação dos requisitos de fato e de direito que devem ser obedecidos para que qualquer

produção de normas possa ser considerada válida. Ademais, caberia àquela teoria o estudo da

necessária correlação com a experiência jurídica compreendida em sua social historicidade;

bem como a análise e classificação das diversas formas ou processos de produção de regras

jurídicas.9

Como se vê, Reale toma a teoria das fontes sob o aspecto procedimental, ou seja, das

condições e pressupostos que devam satisfazer quanto a um processo de aparição da norma.

Afigura-se evidente com isso que Reale envereda pelo segundo rumo enunciado ao início

deste trabalho, qual seja: a minimização do problema do fundamento substancial, em atenção

aos processos formais de produção e reconhecimento da norma.10

Com efeito, Reale frisa que apenas poderá constituir objeto da ciência jurídica o que

tradicionalmente se denominou fontes formais, isto é, os processos de produção de normas

jurídicas, aquilo que, novamente com fulcro nas Lições preliminares, constitui os processos

ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força

obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. Por seu

turno, as fontes materiais, repise-se, configuram objeto específico de ramos do conhecimento

8
Miguel Reale, Filosofia do direito, pp. 112-115.
9
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 12-13.
10
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 12-13; 18-19.
diversos do direito, tais como a sociologia, a ciência política e a psicologia, disciplinas que

em seu conjunto compõem o saber que Reale dirá metajurídico.11

Não que com isso Reale considere que o direito seja exclusivamente a norma, pois

entraria em contradição com a sua própria teoria tridimensional concreta. O autor insiste que o

direito é sempre normativo, embora não exclusivamente normativo. Com essa última

afirmação em específico, parece-me que Reale pretende atacar em simultâneo o normativismo

do tipo kelseniano e aquelas correntes a que chama genericamente fisicalistas ou sociológicas,

no que penso compreender Reale o conjunto das vertentes ditas realistas da ciência jurídica. 12

De fato, sabe-se que Kelsen, em sua primeira fase, se deteve especificamente sobre o

problema da validade formal, mas, após voltar o olhar para a vivência do common law nos

Estados Unidos da América, enfim reconheceu alguma relação entre validade e eficácia da

norma jurídica. No entanto, teria ainda ficado aquém da perspectiva defendida por Reale, já

que o monismo normativo adotado pelo austríaco considera que o âmbito material da validade

se limita a um processo de explicitação do sistema de normas jurídicas por meio da

decorrência puramente lógica. Por seu turno, Reale observa a interação entre validade e

eficácia sob múltiplas formas, situada historicamente. Sendo o direito experiência, não se

pode abstrair sua inserção histórico-social com apoio tão-somente em considerações de ordem

lógico-semântica.

Para Reale, não se pode separar o conceito de fonte da idéia de obrigatoriedade das

normas por ela emanadas, de modo que o conteúdo de uma fonte do direito são as próprias

regras jurídicas por ela enunciadas. Tendo em vista a noção de validade objetiva, Reale

propugna pela compreensão prospectiva da fonte do direito, o que nos faz retornar, por via da

oposição, a Savigny, cuja reflexão acerca das fontes enfocava o produto destas sob o viés

11
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 14-15.
12
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 14-15.
retrospectivo, como se dá, por exemplo, com a idéia de interpretação conforme a intenção do

legislador.13

Para Engisch, reside no debate sobre a busca do sentido objetivo da lei a problemática

central da teoria da interpretação. Para fins de interpretação verdadeira, há que se procurar

pelo contexto histórico e psicológico do legislador? Ou, do contrário, teria a lei algo como um

sentido que se destaca daquele impregnado em sua gênese? Radbruch defenderá a segunda

posição, com base na comparação com o método de outras ciências “do espírito”, o que é

criticado por Engisch, (muito embora, penso eu, tal seja coerente com a visão de Radbruch,

que propugna inclusive por uma estética do direito). A oposição entre a compreensão

prospectiva e retrospectiva das fontes do direito já se problematiza na obra do próprio

Savigny, a partir do momento em que este se insere na discussão secular sobre o critério da

interpretação verdadeira. Esta polêmica leva às duas grandes formulações antagônicas, que

buscam o sentido da norma ora na vontade do legislador, ora na vontade da lei: a doutrina

subjetivista e objetivista, respectivamente. Ferraz Junior e Engisch identificam Savigny como

um subjetivista, na medida em que este defende a interpretação como colocar-se em

pensamento no ponto de vista do legislador e recapitular mentalmente a sua atividade. 14

Reconhecido estudioso da hermenêutica jurídica em nosso meio, Carlos Maximiliano

se coloca ao lado dos objetivistas, ao assinalar que a interpretação com base na assim

chamada occasio legis é um dos métodos mais fracos da hermenêutica, em razão de sua

aplicabilidade decrescente à medida que o tempo transcorre após o surgir da regra, escrita

ou consuetudinária. De resto, dá à interpretação praticada pela corrente subjetivista definição

idêntica àquela que acabo de expor, no que muito se aproxima tal técnica da noção de fonte

material, deixada de lado por Reale como não-atinente à ciência do direito.15

13
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 23-24.
14
Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, pp. 165-197; Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao
estudo do direito, pp. 264-268.
15
Carlos Maximiliano Pereira dos Santos, Hermenêutica e aplicação do direito, pp. 121-123.
 Em Reale, o ato interpretativo e a conseqüente aplicação das regras jurídicas deve se

desprender da fonte, de modo a dar foco à produção normativa em favor da previsão dos atos

futuros, por ser um imperativo de liberdade, que opera dialeticamente com a ordem a fim de

promover uma ordenação jurídica aberta e flexível, mas ainda assim realizada de modo

racional. Todas essas categorias axiológicas vêm se juntar aos imperativos de segurança e

certeza, que se encontram no fundamento da exigência de um número delimitado de fontes do

direito positivo.16

A teoria das fontes se revela de fundamental importância para as reflexões acerca da

temática do poder, uma vez que o fato de Reale, muito embora afaste das considerações da

ciência jurídica o problema das fontes materiais do poder – que de algum modo emergem da

discussão que acabo de trazer à baila sobre as doutrinas objetivistas e subjetivistas da

interpretação – venha repetidas vezes a caracterizar o fenômeno jurídico, e explicitamente o

problema das fontes, em estreita conexão com a existência de um poder. As fontes do direito

vêm a ser caracterizadas, nesse sentido, como estruturas normativas que implicam a

existência de alguém dotado de um poder de decidir sobre o seu conteúdo, o que equivale a

um poder de optar entre várias vias normativas.17

Por definição, portanto, não se pode falar em fontes do direito sem o poder de decidir,

motivo pelo qual se exclui de pronto a doutrina, que por si só não tem o poder de obrigar. A

doutrina se restringe a dizer as condições que legitimam as fontes, além de apurar o

significado e alcance dos modelos jurídicos dela decorrentes. O poder, insiste, é um elemento

essencial e consubstancial ao conceito de fontes do direito.18

Assim, desdobrar-se-ão as fontes em tantas quantas forem as possibilidades de poder

de decidir, a partir do que o autor enumera as fontes do direito em um universo de

16
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 23-24.
17
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 11-12.
18
Miguel Reale, Fontes e modelos do direito, pp. 11-12; 16-18.
correspondência fechada, numerus clausus. Reale considera a lei; o costume; a jurisprudência;

e o ato negocial.

Reale propõe a verificação de preponderância de uma ou outra fonte do direito, diante

da qual as demais seriam secundárias, como um critério de distinção entre os sistemas

romano-germânico e anglo-americano, enquanto respectivamente fundados no primado da lei

e em uma base costumeiro-jurisprudencial. 19

Impõe-se, nesse passo, uma digressão sobre a tradição do common law, tendo-se em

conta as implicações trazidas pela vivência de tal sistema jurídico, de todo peculiar para o

jurista da tradição continental, para a elaboração de uma teoria das fontes. Em verdade,

verifica-se na tradição jurídica anglo-saxã a atribuição de papel secundário à lei, o que não se

traduz em número reduzido de textos normativos, ao contrário do que sugere o senso comum,

mas em sua tímida consideração enquanto conformadores da prática jurídica. Pode-se lembrar

aqui, a título ilustrativo e sem a pretensão de estabelecer uma relação genealógica rigorosa, o

pensamento de Hume, para quem a lei positiva serve de sucedâneo à razão natural e,

simultaneamente, tem seu conteúdo confirmado ou aperfeiçoado pela reiteração dos

precedentes judiciais. Sempre se teve a lei como uma figura estranha à normalidade da vida

jurídica, que, embora desde o século XX tenha crescido em importância com o advento do

dirigismo estatal decorrente do welfare state, seu teor apenas será revelado e confirmado após

a reiterada aplicação e interpretação pelos tribunais. Com razão a prática jurídica anglo-

americana legou as vertentes decisionistas e representou verdadeiro desafio ao esquema

teórico kelseniano. 20

De outra banda, segundo a concepção clássica inglesa a respeito das fontes, dita

declaratory theory of the common law, não haveria que se falar, a rigor, em jurisprudência

19
Miguel Reale, Lições preliminares de direito, pp. 141-143.
20
Eduardo Carlos Bianca Bittar e Guilherme Assis de Almeida, Curso de filosofia do direito, pp. 296-302; John
Gilissen, Introdução histórica ao direito, pp. 208; 212; 215-216; René David, Os grandes sistemas do direito
contemporâneo, pp. 433-435.
como uma fonte do direito propriamente dita, uma vez que o juiz que por primeiro tenha

proferido decisão em uma matéria teve que fundamentá-la em alguma regra não-fundada,

evidentemente, na autoridade do precedente. O fundamento remoto da cadeia decisória seria,

com efeito, constituído de regras substantivas deduzidas racionalmente da realidade, tendo por

substrato elementar o "costume geral imemorial do reino". A esta categoria, por uma questão

principiológica em vigor desde o século XVIII, apenas pertencem aquelas normas costumeiras

cuja existência tenha sido atestada anteriormente ao ano de 1189. 21

Some-se a isso os complexos desenvolvimentos do direito inglês acerca da dicotomia,

imperfeitamente solucionada ainda na atualidade, entre o common law e a equity, bem como a

profusão de Tribunais e instâncias decisórias de natureza judiciária e semi-judiciária, e ter-se-

á a demonstração patente da importância de uma formulação adequada das fontes do direito

naquele contexto. 22

Por tais razões, não se deve estranhar que um autor como Herbert L. A. Hart

manifeste, no âmbito do common law, preocupações análogas às já mencionadas, no que

tange às dificuldades ocasionadas por aquele modelo simples enunciado no início deste

trabalho, composto de um legislador que emana regras de conduta e de súditos, meros

receptores de tais normas. Hart principia sua obra basilar, O conceito de direito, exatamente

pela apresentação crítica da teoria da soberania que atribui em grande medida à obra do

teórico J. L. Austin, mormente a partir de sua obra The province of jurisprudence determined.
23

Evidentemente, o debate doutrinário no âmbito do common law era intenso, não se

resumindo à teoria de Austin e à crítica de Hart. A propósito, vale recordar, na linha trazida

pelo discurso de Hart, o pensamento de outro autor, que, apesar de ter a maior parte de suas

21
John Gilissen, Introdução histórica ao direito, pp. 211-212; René David, Os grandes sistemas do direito
contemporâneo, pp. 427-430.
22
John Gilissen, Introdução histórica ao direito, pp. 207-216; René David, Os grandes sistemas do direito
contemporâneo, pp. 416-426.
23
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 23-26.
investigações centrada no estudo da História, deu significativas contribuições à jusfilosofia

inglesa, em cujo cenário antecedeu Hart em cerca de cinqüenta anos. Refiro-me a Paul

Vinogradoff.

Ao fornecer sua própria definição do direito, Vinogradoff coloca como seu traço

característico justamente o poder: para este autor, o direito seria conjunto de normas impostas

e aplicadas por uma sociedade com relação à atribuição e o exercício do poder sobre as

pessoas e as coisas. Com essa concisa definição, parece-me que Vinogradoff formulou

algumas reflexões posteriormente experimentadas também por Reale, em seus estudos sobre

Hart, uma vez que o autor brasileiro perceberá que as normas de conduta não se diferenciam

necessariamente, na experiência, de normas de atribuição e organização. Contudo, delineia-se

aqui uma distinção entre Reale e Vinogradoff no que tange ao momento do poder em relação

ao direito, vez que o anglo-russo claramente toma o fenômeno do poder como fruto de uma

atribuição, enquanto que, em Reale, o poder terá natureza eminentemente genética em relação

ao direito, de modo que este se manifesta a partir de tantas quantas forem as expressões

daquele. 24

Entretanto, não foi o propósito de Hart, como recorda Carl Friedrich, realizar uma

compilação de opiniões colhidas na literatura, qualidade acerca da qual, aliás, Hart guarda

plena consciência de seu caráter pouco usual. 25

Em linhas gerais, a doutrina de Austin, segundo exposta por Hart, preceitua a

impossibilidade de dissociação entre direito e sanção, configurando-se como uma teoria

imperativa, em que a norma se coloca como um comando reforçado por uma ameaça. Tal

doutrina define os fundamentos de um sistema jurídico como uma situação de obediência

habitual por parte da maioria dos integrantes do grupo a ordens coercitivas de um soberano,

24
Paul Vinogradoff, Introducción al derecho, pp. 24-48.
25
Carl Joachim Friedrich, La filosofía del derecho, p. 19.
juridicamente irresponsável (ab-solutum?). Para tanto, evoca-se o paradigma das normas

penais, de resto adequadas ao senso comum. 26

Antes, diga-se que apesar de Hart pôr em dúvida os fundamentos da concepção

sumarizada no discurso de Austin, isto não lhe impede de generosamente – não posso evitar o

tom irônico dessa constatação, que de resto é o próprio tom de Hart nesse passo – pensar

possíveis artifícios que de algum modo corroborem aquele modelo. Entretanto, o que se dá é a

inutilidade de todo recurso retórico para fortalecer a posição teórica adversa, sem mencionar

ainda seu prejuízo à simplicidade, esta um indicativo fundamental de coesão teórica, de tal

sorte que qualquer saída para a doutrina atacada resulta invariavelmente – e esta é a intenção

de Hart – em novos elementos para seu próprio sacrifício.

O primeiro dos argumentos de Hart dá conta que muito embora a lei penal se

assemelhe ao modelo paradigmático de uma ordem apoiada por ameaças dadas por alguém a

outrem, tal não se configura nem ao menos para esse ramo do direito em específico. Isto

porque mesmo aqui se verifica normalmente que as ordens emanadas não se dirigem

exclusivamente aos súditos, mas se aplicam também ao próprio enunciador da norma, se a

conduta deste concretizar a hipótese do tipo penal. 27

Poder-se-ia contra-argumentar no sentido de estabelecer uma distinção entre a pessoa

do legislador e o exercício oficioso dessa função, de modo que, ao acatar a conduta

preconizada nas diversas disposições normativas ainda que justamente por ele emanadas em

momento anterior, o indivíduo age como mero particular. Entretanto, ao admitir semelhante

possibilidade, a doutrina criticada abre espaço para uma bifurcação implícita no mecanismo

de produção do direito, que acarreta necessariamente a aceitação dos elementos da construção

teórica a ser enunciada pelo próprio Hart, conforme será exposto oportunamente. 28

26
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 26-33.
27
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 35-44.
28
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 56-59.
 A segunda ordem de objeções formulada por Hart em relação à doutrina encabeçada

por Austin diz respeito à lembrança de normas jurídicas de outros ramos dogmáticos,

mormente em parcelas do direito público distintas do direito penal, tais como as disposições

constitucionais e o direito administrativo, bem como o campo do direito privado, todas elas

normas para as quais, por sua própria natureza, não se sustenta o caráter de ordens apoiadas

em ameaças. 29

Alguns argumentos em favor da posição atacada por Hart são correntes, para nós

talvez até mesmo intuitivos. No caso das normas concernentes às relações privadas, pode-se

persistir em sua caracterização de comando emanado com apoio em ameaça, se como punição

for considerada a nulidade do ato praticado em desconformidade com o preceito normativo.

De outra banda, em relação às diversas normas de direito público, há quem sustente

(como é amplamente sabido, diga-se) que se tratam tão-somente de fragmentos de leis,

subordinados àquelas que seriam as verdadeiras normas, a saber, os comandos que instruem

as autoridades acerca das hipóteses de aplicação de determinadas sanções, de modo que se

transforma a lei em um enunciado condicional, pois remete, ainda que não de maneira

explícita, a hipóteses de aplicação de sanções pelas autoridades. 30

Ora, em ambos os casos, Hart acusa, promove-se uma distorção da realidade social

para a adequação da teoria. Isto se dá porque cotidianamente não se pensa a norma penal (para

permanecer no exemplo dado) simplesmente como uma instrução dada pelo soberano aos

tribunais, e sim como um regramento dirigido diretamente aos súditos. A intervenção dos

órgãos judiciários é sempre pensada como ultima ratio, apenas sobrevindo quando do

fracasso da lei em dissuadir o indivíduo quanto à conduta ilícita. Relativamente às normas de

direito privado. 31

29
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 36-48.
30
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 48-52.
31
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 52-56.
 Em seguida, Hart afirma que nem todas as normas jurídicas surgem a partir de algo

que se possa qualificar como uma ordem, afastando-se dessa noção por seu caráter não-

explícito. A possibilidade de acrescer a qualificação de tais normas como ordens tácitas não

serve para a análise dos sofisticados ordenamentos das sociedades contemporâneas.

O último grande empecilho oposto por Hart à concepção do direito a partir de ordens

emanadas de um soberano, habitualmente obedecidas com fundamento em ameaças, diz

respeito ao problema da continuidade do direito a despeito da limitação temporal da existência

do soberano; ou mesmo na circunstância de sequer se poder falar em um soberano passível de

individualização, tal como Hart aponta ocorrer nas democracias modernas. 32

Em suma, a partir das objeções apresentadas, Hart conclui que as idéias a que se opõe

não conseguem se aproximar de uma noção consistente de norma. Para tanto, haveria que se

atentar à necessidade de discriminação entre as normas às quais se referirá como primárias e

secundárias. Normas do tipo primário seriam aquelas que exigem a prática ou abstenção de

condutas, independentemente da vontade do receptor; normas do tipo secundário, por sua vez,

consistiriam em estipulações sobre o procedimento de introdução, modificação e extinção

daquelas normas primárias, além de trazer determinações quanto à sua incidência e aplicação.
33

O modelo proposto por Austin toma em consideração apenas as normas ditas

primárias. Reduzido a esse característico, o sistema jurídico apresentaria falhas de vulto, que

demandariam mecanismos de suplementação. Ora, tais mecanismos consistem justamente nas

normas secundárias.

A primeira dessas falhas apontadas por Hart consiste na ausência de normas

definidoras do emissor e dos critérios de interpretação autêntica. Trata-se do problema da

incerteza. Outro defeito identificado é o caráter estático de um ordenamento composto

32
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 67-87.
33
Para este parágrafo e os que se seguem, Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 118-128.
inteiramente de normas primárias. Em outros termos, semelhante sistema não traria previsões

de identificação e modificação deliberada das normas. Tem-se até aqui propriamente o

problema das fontes do direito. A terceira falha verificada diz respeito à ineficiência de tal

ordenamento, problema que decorre da ausência de autoridade e procedimento estabelecido

seja para a constatação da violação das normas, seja para a execução da sanção, no que as

idéias de Hart tomam rumo próximo ao conceito de direito dado por Vinogradoff.

Portanto, em conformidade com as categorias enunciadas há pouco, as normas do tipo

secundário podem se desdobrar em normas de reconhecimento, de modificação e de

julgamento. Em poucas palavras, as normas de reconhecimento se prestam à identificação

conclusiva das normas primárias, com vistas a conferir certeza aos operadores do direito.

Retorna-se, com isso, às considerações iniciais sobre o contexto de surgimento da teoria das

fontes do direito. Pelo recurso à noção de normas de reconhecimento, esvazia-se qualquer

justificação metafísica das normas, ao se chegar à solução do problema da validade das

normas do sistema, uma vez que serão válidas exatamente aquelas que atendam aos requisitos

previstos pela norma de reconhecimento. Simultaneamente, se estabelece uma cunha entre

validade e eficácia, diferenciação especialmente problemática no quadro já exposto do

common law: a eficácia da norma apenas repercutirá em sua validade se constituir um

daqueles requisitos impostos pela norma de reconhecimento. 34

Reale, ao tratar das diversas tipologias das normas, relembra a diferenciação da

literatura entre normas primárias e secundárias, aduzindo a posição de Kelsen, para quem são

primárias as normas que estipulam sanções, secundárias todas as demais. Recorda ainda que

Hart toma essa dicotomia em sentido diverso, ao dizer que normas primárias são, como já

exposto, aquelas que se referem a condutas, enquanto as secundárias seriam subsidiárias das

34
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 129-135.
primárias. Curioso notar como a denominação do par primário-secundário não segue, em

Hart, uma ordem valorativa. 35

Reale comete a Hart o mérito de transcender a ênfase kelseniana, expandindo os

elementos da norma para além do aspecto da sanção; sustenta, porém, que toda a tipologia das

normas secundárias elaborada por Hart pode se resumir àquela categoria denominada por

Reale normas de organização. Estas, de fato, são secundárias, uma vez que têm por

pressuposto a existência das normas de conduta. Não por acaso, Reale, neste passo, já havia

mencionado a crítica de Bobbio à diferenciação em normas primárias e secundárias,

exatamente por se tomar, com essa dicotomia, as normas como diferentes sob critérios

temporais e axiológicos.

Para Reale, tais normas de organização vão além das funções pretendidas por Hart.

Para tanto, aduz a título exemplificativo a existência de normas interpretativas. No fim, a

distinção entre normas primárias e secundárias perde em importância, segundo Reale, pois

uma norma pode ter em seu momento de gênese, a natureza binária de regulação de conduta e

estabelecimento de organização.

Qualificado por Reale como um neo-empirista, Hart, na percepção do autor paulista,

faz repousar o fundamento de validade do ordenamento em um fato – a obediência –, o que

seria uma concepção simplista do sistema normativo, uma vez que, à luz dos ditames da teoria

tridimensional concreta, a validade do ordenamento se funda em um postulado de razão

prática jurídica, a saber: o ordenamento jurídico vale, no seu todo, como uma exigência da

razão, em função da experiência histórica. Para Miguel Reale, portanto, não basta a visão

sincrônica ou lógico-formal de um Kelsen, tampouco a consideração diacrônica e em

perspectiva histórica. A norma guarda um sentido unitário, ao englobada pela totalidade da

experiência. 36

35
Miguel Reale, Lições preliminares de direito, pp. 96-99.
36
Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 196.
 De qualquer modo, as linhagens empiristas da tradição jusfilosófica trazem ocultas em

si valorações sobre a normalidade jurídica. Nesse sentido, Hart legitimaria a obrigatoriedade

da ordem jurídica por meio da admissão forçosa do que Reale identifica como formas

mínimas de proteção das pessoas, da propriedade e dos contratos, características

indispensáveis de direito positivo. Muito embora o próprio Hart tenha explicitamente negado

à sua doutrina o caráter de fundamentação fática do direito, ao rejeitar a aguerrida tese

positivista de abstração dos valores éticos, ou seja, de indiferença quanto ao conteúdo para a

caracterização do direito, termina por dar testemunho da essencialidade dos motivos

axiológicos na experiência do direito. 37

37
Herbert Hart, O conceito de direito, pp. 130-131; Miguel Reale, Filosofia do direito, pp. 330-331.
Bibliografia

ADOMEIT, Klaus. Filosofia do direito e do Estado. s. ed. Porto Alegre: Sergio

Antonio Fabris. 2001. Vol. 2.

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do

direito. 7ª ed. São Paulo: Atlas. 2009.

BOBBIO, Norberto. Introducción a la filosofía del derecho. 1ª ed. México:

Fondo de Cultura Económica. 2005.

__________. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed. Brasília: Universidade

de Brasília. 1999.

CARLOS MAXIMILIANO Pereira dos Santos. Hermenêutica e aplicação do

direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2006.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4ª ed. São

Paulo: Martins Fontes. 2002.

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 10ª ed. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 2008.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

 FRIEDRICH, Carl Joachim. La filosofia del derecho. 1ª ed. México: Fondo de

Cultura Económica. 1997.

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 4ª ed. Lisboa: Calouste

Gulbenkian. 2003.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 12ª ed. São

Paulo: Malheiros. 2007.

HART, Herbert L. A.. O conceito de direito. 1ª ed. São Paulo: WMF Martins

Fontes. 2009.

HEIMANN, Eduard. História das doutrinas econômicas. s. ed. Rio de Janeiro:

Zahar. 1965.

MARCONDES, Danilo. O empirismo inglês. In REZENDE, Antonio (org.). Curso

de filosofia. 13ª ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2005.

MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. 1ª ed. São

Paulo: Quartier Latin. 2007.

NAPOLEONI, Claudio. Smith, Ricardo e Marx. 7ª ed. Rio de Janeiro: Graal.

1991.
 RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. 1ª ed. México:

Fondo de Cultura Económica. 2005.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

__________. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma

hermenêutico. S. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

__________. Lições preliminares de direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

VINOGRADOFF, Paul. Introducción al derecho. 3ª ed. México: Fondo de Cultura

Económica. 1997.