DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

CONTRATACIONES
DEL ESTADO

MODULO I

INTRODUCCIÓN A LAS
CONTRATACIONES DEL ESTADO

CAPITULO 10
IMPEDIDOS DE CONTRATAR CON EL
ESTADO

2018
 DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

10. IMPEDIDOS DE CONTRATAR CON EL ESTADO

El artículo 11 de la Ley N° 30225 modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 señala

que cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a
que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas:

a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber
dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la
República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos.

b) Durante el ejercicio del cargo los Gobernadores, Vicegobernadores y los

Consejeros de los Gobiernos Regionales, y en el ámbito regional, hasta doce (12)
meses después de haber dejado el cargo.

c) Durante el ejercicio del cargo los Ministros y Viceministros, y en el ámbito de su

sector, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.

d) Durante el ejercicio del cargo los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los
Alcaldes y Regidores, y en el ámbito de su competencia territorial, hasta doce (12)
meses después de haber dejado el cargo.

e) Durante el ejercicio del cargo los titulares de instituciones o de organismos públicos

del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y trabajadores de las
empresas del Estado a dedicación exclusiva, y respecto a la Entidad a la que
pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. En el caso
de los directores de las empresas del Estado, el impedimento aplica, en la empresa
a la que pertenecen, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo.

f) En la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que

desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre
el proceso de contratación o conflictos de intereses, hasta (12) meses después de
haber dejado el cargo.

g) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas

que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y
valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un
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proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de

dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.

h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas en los

literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad.

i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una
participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social,
dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo
procedimiento de selección.

j) En el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen
o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro
de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo proceso.

k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas.
Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como
apoderados o representantes a las citadas personas.

l) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas

administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus
derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades,
de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento.

m) Las personas naturales condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia

consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de
funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en
remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan
sido cometidos en otros países. El impedimento se extiende a las personas que,
directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la
comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional
o extranjera competente.

n) Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas que (i)
hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia
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consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de

funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en
remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan
sido cometidos en otros países; o, (ii) directamente o a través de sus
representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los
delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.
Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales
o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.

o) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas
que las representan, las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra
circunstancia comprobable se determine que son continuación, derivación,
sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de alguna
manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica
empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.

p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas que

pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el reglamento.

q) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles

(REDERECI), sea en nombre propio o a través de persona jurídica en la que sea
accionista u otro similar, con excepción de las empresas que cotizan acciones en
bolsa, así como en el Registro de abogados sancionados por mala práctica
profesional, en el Registro de funcionarios y servidores sancionados con destitución
por el tiempo que establezca la Ley de la materia y en todos los otros registros
creados por Ley que impidan contratar con el Estado.

11.2 El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo conlleva las

consecuencias y responsabilidades establecidas en la Ley.

El ordenamiento jurídico nacional en materia de contrataciones públicas ha regulado la

posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en los procedimientos
de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado.

Dichos procedimientos se realizan con la finalidad que las Entidades puedan proveerse
de los bienes, servicios en general, consultorías u obras en la calidad y oportunidad
requerida, a precios y costos adecuados, para efectos de atender los servicios esenciales
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y las operaciones productivas que realizan como parte de su función, la que está
orientada directa o indirectamente a alcanzar finalidades públicas.

Sin embargo, también se ha determinado un conjunto de restricciones o impedimentos

para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en un procedimiento de
selección, indicados expresamente en el artículo 11º de la Ley de Contrataciones del
Estado, Ley N° 30225 modificada.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a participar en las contrataciones públicas
tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal,
tales como Libertad de Concurrencia, Competencia, Publicidad, Transparencia, Igualdad
de trato, entre otros, cuyo sustento constitucional se encuentra en el artículo 76º de la
Constitución Política del Perú.

En tal sentido, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo deben ser establecidos mediante ley
o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en
forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se
encuentren expresamente contemplados en la ley.

Con relación a la naturaleza jurídica de los impedimentos, un sector de la doctrina

considera que tienen carácter sancionador, mientras que otro sector niega ese carácter.

Sobre el particular, por sanción debe entenderse que es un mal infligido por la
Administración Pública a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, es
decir, tiene como característica esencial su fin aflictivo. Tal como sostiene Humberto
Gosálbez Pequeño, “la intención del legislador al establecer sanciones administrativas no
es la protección del interés general, ni los derechos subjetivos o intereses legítimos de los
ciudadanos que pueda verse afectados por la actuación ilícita tipificada como infracción,
ni se pretende evitar futuras comisiones de los ilícitos administrativos. La finalidad
primordial es, precisamente, reprimir al infractor por haber incurrido en la infracción
tipificada.

Este mismo autor señala que, por el contrario, los impedimentos o prohibiciones pueden
calificarse como limitaciones administrativas de derechos, en cuanto suponen una
auténtica privación temporal de la facultad de ser postor o contratista, por razones de
interés general”80.

Por consiguiente, los impedimentos vienen a constituir el conjunto de prohibiciones

previstas en la normativa de contrataciones del Estado. Los proveedores que estén
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incursos en alguno ellos no podrán participar en los procedimientos de selección que

convoquen las Entidades del Estado, ni presentar propuestas, ni contratar con éstas, e
incluso por lo regla general no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores
ni renovar su registro.

10.1 FINALIDAD DE LOS IMPEDIMENTOS PARA CONTRATAR CON

EL ESTADO

La finalidad de los impedimentos es la realización efectiva de Libertad de Concurrencia,

Competencia, Publicidad, Transparencia, Igualdad de trato, entre otros. Se trata de evitar,
fundamentalmente, que determinados proveedores, ya sea por razón de su alta
investidura, por su injerencia directa en la toma de decisiones o por el acceso previo a
información relacionada con un proceso de contratación, tengan una posición privilegiada
respecto de los demás potenciales proveedores o que participen aquéllos que tienen
suspendido su derecho. De esta manera, se previene la generación de conflictos de
interés, se promueve la transparencia en los procedimientos de selección que convocan
las Entidades públicas y la más amplia concurrencia de proveedores.

Todo ello está relacionado con el deber que tienen los proveedores, al igual que los
funcionarios y servidores que gestionan las contrataciones en representación de la
Entidad pública, de proceder con estricta sujeción a la ética pública que rige las
contrataciones públicas, esto es, actuar con honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y
probidad.

Sobre el marco jurídico de los impedimentos en materia de contrataciones, cabe señalar

que el artículo 11 de la Ley N° 30225 ha sido modificador por el Decreto Legislativo N°
1341. Por ejemplo, en el inicio del numeral 11.1 se observa que la norma de forma
expresa prescribe que los impedimentos son también extensivos a los subcontratistas en
los procesos de selección. De la misma forma, se observan diversas modificaciones q
señalaremos en las líneas subsiguientes.

10.2 ALCANCES DE LOS IMPEDIMENTOS

El texto del artículo 11 de la Ley inicia con el siguiente encabezado: Cualquiera sea el
régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a)
del artículo 5 de la presente Ley, es decir Las contrataciones cuyos montos sean iguales
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o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la

transacción.

En ese sentido, si bien los procedimientos de selección y contratación de la Ley no se

aplican a las contrataciones menores de 8 UIT o a las internacionales, los impedimentos
citados sí deben ser aplicados porque en este supuesto, a diferencia de los otros, se ha
especificado que deben ser aplicados a todos los casos, además de encontrarse ahora
bajo supervisión.

Puesto que, no resultaría razonable establecer, como regla general, que en dichas
contrataciones no sean de aplicación los impedimentos establecidos en la Ley, tanto más
si aquellas, de igual forma, involucran una obligación de pago con recursos del Estado.
Este criterio ha sido sostenido también por el Organismo Supervisor.

Otro argumento a favor de esta interpretación se encuentra en la Ley Nº 27815, Ley del
Código de Ética de la función pública, en su artículo 8. Este dispositivo establece que el
servidor público está prohibido de “obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas,
para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de
influencia”.

De lo anterior, se puede comprobar que la Ley Nº 27815 prohíbe que se obtengan

ventajas utilizando información privilegiada que, por el cargo, se tiene acceso. En ese
sentido, incluso las contrataciones que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la
Ley de Contrataciones incurrirían en la prohibición de la Ley Nº 27815.

De lo contrario, se estaría permitiendo que se contrate de forma directa con, por ejemplo,
personas que trabajan en la Entidad o sus familiares, en desmedro de otras propuestas
que podrían satisfacer igualmente la necesidad de la Entidad y en mejores condiciones.
Así, los servidores públicos de una determinada Entidad, por pertenecer a ésta, tienen
más posibilidades de conocer las necesidades y requerimientos de la misma, además del
procedimiento de evaluación y contratación de un proveedor, lo que les otorga una
ventaja frente a terceros, para contratar con la misma Entidad o para que sus familiares
contraten con ésta
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1.3 CLASES DE IMPEDIMENTOS

Los impedimentos en materia de contrataciones, pueden ser divididos en impedimentos

directos e indirectos. Además de aquellos señalados por el Reglamento.

a) Impedimentos directos
b) Sobre el impedimento del literal a)

El literal a) del artículo 11 establece que están impedidos:

a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber
dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la
República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos.

Los principales representantes de los tres poderes del Estado (y de los Organismos
Constitucionales Autónomos) están impedidos de contratar con el Estado. No existe
limitación respecto al ámbito de su impedimento, a diferencia de otros casos, como
las autoridades de gobiernos regionales y locales, que examinaremos más
adelante.

En palabras del mismo Organismo Supervisor “los referidos impedimentos se han

establecido en consideración al cargo o alta investidura que ocupan, en mérito al
cual se encuentran en una situación de privilegio respecto de los potenciales
proveedores de bienes, servicios u obras que se encuentran en el mercado,
pudiendo ocasionar que se elijan tales personas en virtud al cargo que ejercen y no
en atención a la calificación objetiva de los bienes, servicios u obras que ofrecen;
situación que se puede suscitar independientemente del objeto contractual, sin
perjuicio que con relación a algunas contrataciones tal supuesto sea menos
probable”.

Asimismo, debe hacerse una precisión, referida a si están exceptuadas de este

impedimento las contrataciones relacionadas con la función docente. El artículo 40
de la Constitución84 y el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de
la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público85, podrían llevar
a concluir que tales funciones están exceptuadas del impedimento. Sin embargo, se
ha señalado que dicha excepción no puede ser configurada como tal respecto al
impedimento en cuestión “ello en consideración a que su campo de aplicación se
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circunscribe a la carrera administrativa y no a la normativa de contrataciones y

adquisiciones del Estado”

Sobre el impedimento de los literales b), c) y d)

El literal b) del artículo 11 establece que están impedidos:

b) Durante el ejercicio del cargo los Gobernadores, Vicegobernadores y los

Consejeros de los Gobiernos Regionales, y en el ámbito regional, hasta doce (12)
meses después de haber dejado el cargo.

Asimismo, el literal c) del artículo 11 establece que están impedidos:

c) Durante el ejercicio del cargo los Ministros y Viceministros, y en el ámbito de su

sector, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.

Además, el literal d) del artículo 11 también señala que están impedidos:

d) Durante el ejercicio del cargo los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los
Alcaldes y Regidores, y en el ámbito de su competencia territorial, hasta doce (12)
meses después de haber dejado el cargo.

En estos tres incisos, a diferencia del inciso a), existen dos ámbitos de limitaciones
para la aplicación del impedimento. El primer ámbito de limitación es temporal: tanto
para el caso del inciso a), b) y c) las citadas personas están impedidas: i) durante el
ejercicio del cargo y. ii) hasta por doce (12) meses después de haber dejado el
cargo.

El segundo ámbito del impedimento es espacial. Así, para el caso del inciso b) el
impedimento está restringido al ámbito regional, en el caso del inciso c) al ámbito es
el sector del ministro (v.gr. Ministro de Ambiente – Sector Ambiente), y para el caso
del inciso d) el impedimento es el “ámbito de competencia territorial.

Por tanto, en el primer es posible interpretar que los sujetos señalados en el inciso
b) no podrán participar en los procesos de contratación de su región, en el segundo
caso, los sujetos no podrán participar en los procesos de selección vinculados con
su sector, y en el tercer caso, los sujetos no podrían participar en procesos de
contratación dentro de su ámbito de competencia territorial. Sin embargo, el término
utilizado por la norma, que limita el impedimento al “competencia territorial” trae
nuevos problemas, más aún cuando este término a reemplazado la nomenclatura
del “ámbito de jurisdicción” de la Ley N° 30225 previo a su modificatoria”.
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Al respecto debemos señalar que el literal d) ha sido modificado para enfocar el

impedimento de los jueces alcaldes y regidores en el ámbito de su competencia
territorial que viene a ser el criterio que determina la circunscripción territorial en la
que ha de tener su sede el órgano jurisdiccional con competencia objetiva y
funcional, y no en su jurisdicción, que es el criterio mediante el cual se establece
una parcelación del ordenamiento jurídico en diversas ramas jurídicas. Asimismo,
existen más desarrollos jurídicos que buscan explicar el contenido de jurisdicción y
competencia sobre todo en el ámbito de jueces88 como el visto en el Expediente
N°1256-96 del Noveno Juzgado Civil de Lima del 24 de abril de 1996.

Sobre el impedimento del literal e)

El literal e) del artículo 11 establece que están impedidos:

e) Durante el ejercicio del cargo los titulares de instituciones o de organismos públicos

del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y trabajadores de las
empresas del Estado a dedicación exclusiva, y respecto a la Entidad a la que
pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. En el caso
de los directores de las empresas del Estado, el impedimento aplica, en la empresa
a la que pertenecen, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo.

Al tratarse de la “ley especial de la materia” se ha afirmado89 que, como ni la Ley ni

su Reglamento contienen una definición de los términos “funcionarios públicos,
empleados de confianza y servidores públicos”, debido a que dichos términos no
son propios de su ámbito de aplicación, el literal d) remite a la “la ley especial de la
materia” a efectos de determinar el alcance y contenido de los citados términos a la
luz de las normas especiales que regulan esta materia, entre estas: la Ley del
Servicio Civil, Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento90; la Ley N° 27815 y su
Reglamento91; la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público y la Ley Nº 27885,
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República.

La remisión que el literal d) del artículo 11 hace a “la ley especial de la materia”
tiene como objetivo definir el contenido y alcance de los términos “funcionarios
públicos, empleados de confianza y servidores públicos” a la luz de la normativa
especial, y no el determinar el alcance del impedimento, ya que este se encuentra
definido en el propio literal d).
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Debe tomarse en cuenta que el impedimento está limitado a las contrataciones

realizadas “respecto a la Entidad a la que pertenecen”. En ese sentido, por ejemplo,
una persona puede ser empleada del Ministerio de Educación y ser contratado
como jardinero en el Ministerio de Comercio Exterior.

Asimismo, es importante precisar que el Decreto Legislativo N° 1341 modifica este

literal en tanto, incorpora dentro del literal e) como impedidos para contratar durante
el ejercicio del cargo a los titulares de instituciones o de organismos públicos del
poder ejecutivo, así como también los funcionarios públicos, empleados de
confianza y servidores públicos según la ley especial de la materia, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, y respecto a la
Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el
cargo. En el caso de los directores de las empresas del Estado, el impedimento
aplica, en la empresa a la que pertenecen, hasta (12) meses después de haber
dejado el cargo. Como podemos observar lo que hace la modificación es brindar un
marco de actuación en donde están impedidos, que vendría a ser durante en el
ejercicio del cargo y en casos especiales hasta 12 meses después de dejar el
cargo, situación que se adecúa más a la realidad.

Sobre el impedimento del literal f )

El literal f ) del artículo 11 establece que están impedidos:

f) En la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que

desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre
el proceso de contratación o conflictos de intereses, hasta (12) meses después de
haber dejado el cargo.

Respecto a este literal, también nos corresponde señalar que el Decreto Legislativo
N° 1341 ha modificado el texto del artículo, puesto que, incorpora como impedidos
para contratar en la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función
que desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada
sobre el proceso de contratación o conflictos de intereses, hasta (12) meses
después de haber dejado el cargo. Este nuevo contenido del literal f ) guarda un
importante contenido, pues regula aspectos no detallados por el literal e) del
Decreto Legislativo N° 1017, este literal desarrollaba las personas que actuaban
dentro del correspondiente proceso de contratación, es decir, solo en el
procedimiento del cuál formaban parte o intervenían, ahora el numeral f) amplía un
nuevo supuesto donde se señalan a persona con poder influencia o poder de
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decisión en el cargo, o información privilegiada, que no necesariamente intervienen

en el procedimiento o que simplemente tengan conflictos de intereses con él, ahora
no sólo hablamos del tiempo que dure el procedimiento, sino también de un lapso
de 12 meses después de haber dejado el cargo.

Sobre el impedimento del literal g)

El literal g) del artículo 11 establece que están impedidos:

g) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas

que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y
valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un
proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de
dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.

Al respecto, el OSCE ha detallado en qué consisten cada una de las causales del
impedimento. Así, ha referido que están impedidos:

 Respecto de la determinación de las características técnicas: El personal de la

Entidad o consultores que intervienen directamente en la elaboración de las
especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de
obra.
 Respecto de la determinación del valor referencial: El personal de la Entidad o
consultores que intervienen en la determinación del valor referencial desde el
inicio de las indagaciones para conocer los precios y demás condiciones de
mercado, hasta la determinación de la cifra exacta del valor referencial, y en el
caso del valor referencial, respecto de las acciones necesarias para su
obtención detalladas en el reglamento.
 Respecto de la elaboración de las Bases: El personal de la Entidad o los
consultores que participen en la elaboración de las Bases, así como la persona
jurídica que como parte de un encargo de proceso de contratación, elabore las
Bases.
 Respecto de la selección y evaluación de propuestas: Los miembros del
Comité de selección que llevan a cabo el procedimiento de selección, así como
la persona jurídica que por encargo desarrolla el procedimiento de selección.
 Respecto de la autorización del pago al postor ganador: El personal de la
Entidad que intervendrá en la autorización del pago al postor que resulte
ganador en el procedimiento de selección, una vez que este haya cumplido con
ejecutar las prestaciones pactadas.
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Impedimentos indirectos

Los impedimentos descritos en los siguientes literales son los que podríamos llamar
“indirectos”: afectan a personas –naturales o jurídicas– que no necesariamente
cuentan con alguna característica o investidura especial pero, por su relación con
una persona directamente impedida (son parientes de éste o es una persona
jurídica que tiene como integrante a alguien impedido) se encuentran también
imposibilitadas de contratar con el Estado.

Sobre el impedimento del literal h)

El literal h) del artículo 11 establece que están impedidos:

h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas en los

literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad.

Los artículos 23695 y 23796 del Código Civil delimitan los grados de consan-
guinidad y afinidad. En ese sentido, si una persona es, hermano97, esposo o
esposa de alguna de las personas señaladas en los literales a), b), c), d), e), f ), g)
precedentes, se encontrará impedida de contratar con el Estado. Del mismo modo,
el literal establece expresamente el impedimento de los convivientes. No obstante,
cualquier otra persona con relación diferente a la señalada en el literal se
encontrará libre de todo impedimento para contratar con el Estado.
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Respecto a los convivientes el código civil regula esta figura bajo la de nominación de
unión de hecho la cual se encuentra prevista en el artículo 326 del Código Civil. Del
análisis de esta disposición, referida al concubinato, se puede concluir que la unión de
hecho trae como consecuencia derechos de tipo patrimonial, más no implica vínculos de
parentesco. En ese sentido, se puede apreciar que la existencia de una unión de hecho
no implica parentesco alguno. A pesar de esto, la normativa de contrataciones ha
establecido que los convivientes en ciertos casos se encuentran impedidos de contratar
con el Estado, equiparando este supuesto a una situación de parentesco, contrario a lo
dispuesto en la normativa civil.

Ahora bien, el citado artículo 326 detalla las características necesarias para poder
identificar a un “conviviente”. En ese sentido, solo se puede hablar de convivencia cuando
se cumplen los cinco requisitos señalados en la mencionada norma:

1) Que la unión sea voluntariamente realizada

2) Entre varón y mujer,

3) Que ambos se encuentren libres de impedimento matrimonial,

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4) Que la unión sea para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio,

5) Que haya durado por lo menos dos años continuos.

Bajo las premisas antes señaladas, en la Resolución N° 1377-2009-TC-S3, el Tribunal de

Contrataciones del Estado en un caso referido a una contratación realizada por la
conviviente de un trabajador de una Entidad. Para sostener que la contratista no tenía la
calidad de conviviente se refirió que el trabajador de la Entidad se encontraba ya casado
con otra persona101. En ese sentido, al ser uno de los impedimentos absolutos para el
matrimonio el ya estar casado, de acuerdo al quinto numeral del artículo 241 del Código
Civil, no se cumplía con el tercer requisito del artículo 326 del mencionado Código, no
configurándose el concubinato y, por ende, el impedimento.

Por último, para poder delimitar el impedimento, se resalta el inicio del texto del literal
respecto de la frase “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en
los literales precedentes”. Como vimos en la primera parte de este artículo, los
impedimentos prevén algunos límites a su aplicación. Estos límites pueden ser espaciales
(ámbito) o temporales (tiempo). Así, el ámbito de un impedimento puede ser el ámbito de
la provincia (para el caso de un regidor) o de la Entidad (para un empleado). El tiempo de
un impedimento puede ser de, por ejemplo, hasta doce meses después de haber dejado
el cargo.

Asimismo, es importante resaltar que gracias a las modificaciones efectuadas por el

Decreto Legislativo N° 1341 a este literal, ahora el rango de impedidos para contratar con
el estado de forma indirecta en función al sujeto por consanguinidad y afinidad ha sido
reducido, antes se establecía que el impedimento sea hasta el cuarto grado de
consanguinidad, es decir hasta los primos o sobrinos nietos del impedido, y el segundo
de afinidad es decir hasta los nietos o abuelos del cónyuge, sin embargo ahora la norma
varía el grado de impedimentos por consanguineidad hasta el segundo grado, es decir,
hasta abuelos y nietos del trabajador. A nuestro parecer si bien implica la capacidad que
los familiares lejanos de personas que contratan con el Estado no se vean afectados de
forma injustificada por la inserción de su familiar al servicio del Estado, también plantea la
apertura de un espacio para la corrupción que de seguro va ser empleado, sobre el
particular, esperamos que este aspecto pueda ser regulado o modificado de tal modo que
evite que sea un nuevo foco para la corrupción en aras de intereses familiares y
personales.
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Sobre el impedimento del literal i) y j)

El literal i) del artículo 11 establece que están impedidos:

i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una
participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social,
dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo
procedimiento de selección.

Singularmente en el caso de las personas jurídicas del literal i) en las que tienen
participación las personas impedidas, el Decreto Legislativo N° 1341 ha modificado
la restricción a fin de señalar que la misma alcanza a aquéllas en las cuales las
personas impedidas tengan o hayan tenido una participación superior al 30% (ya no
5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce meses anteriores a la
convocatoria del respectivo procedimiento de selección; esto a fin de alinear
criterios con las normas tributarias respecto a vinculación por propiedad.

Asimismo, el literal j) del artículo 11 establece que están impedidos:

j) En el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen
o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro
de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo proceso.

Ambos están referidos a un mismo tema: las personas jurídicas. Pues mediante las
organizaciones societarias se puede intentar burlar los impedimentos establecidos
en la normativa de contrataciones públicas.

En el literal i) se hace referencia a las personas jurídicas en general sin diferenciar

si éstas tienen algún fin de lucro o no. Sin embargo, el literal j) si está determinado
exclusivamente para el caso de las personas jurídicas sin fines de lucro, es decir las
previstas en el Código Civil: asociación, fundación y comité.

No obstante, “no hay que dejar de lado a las personas jurídicas reguladas en la Ley
N° 26887, Ley General de Sociedades (LGS) ni a las empresas individuales o
unipersonales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). Éstas últimas también estarían
impedidas de contratar con el Estado en la medida que la persona natural titular
que constituye la referida empresa sea un funcionario público o alguno de sus
parientes hasta el cuarto [ahora segundo] grado de consanguinidad o segundo de
afinidad o cualquiera de las personas previstas en los literales precedentes; toda
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vez que de conformidad con lo establecido en los artículos 1º, 2º, 18º y 19º del
Decreto Ley Nº 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, la E.I.R.L. es una persona jurídica de derecho privado, constituida por
voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se
constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña
Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435; asimismo, el capital de la empresa
está constituido, inicialmente, por los bienes que aporta quien la constituye y luego
por los sucesivos incrementos que se refiere el artículo 55º de la mencionada
norma. Este criterio ha sido adoptado por el Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), actualmente Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado (OSCE).

Sobre el impedimento del literal k)

El literal k) del artículo 11 establece que están impedidos:

k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales

precedentes, las personas jurídica cuyos integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas.
Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como
apoderados o representantes a las citadas personas.

Según la sección cuarta de la Ley General de Sociedades, los órganos de

administración son la Junta General de Accionistas, el Directorio y la Gerencia. En
ese sentido los accionistas, directores o gerentes que sean las personas de los
literales precedentes configuran impedimento en contra de la persona jurídica a la
que pertenecen.

Este impedimento ha sido burlado muchas veces simplemente realizando un

cambio aparente en las personas que ocupaban estos cargos, nombrando a nuevos
representantes que en la práctica no se inscriben en los Registros Públicos. Uno de
los sustentos para estas malas prácticas es lo establecido en el artículo 14 de la
Ley General de Sociedades que señala que “El nombramiento de administradores,
de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el
otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o
desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes
(…)”
 DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

Asimismo, el citado artículo detalla que “(…) Estos actos o cualquier revocación,
renuncia, modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo
anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y
documento de identidad del designado o del representante, según el caso” (el
resaltado es agregado), mencionando además que las inscripciones se realizarán
en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad.

De lo anterior, se comprueba que, en un principio, no se exige la inscripción en los

Registros Públicos de la renuncia de un apoderado para que surta efectos legales.
No obstante, de lo anterior, no se puede concluir necesariamente si, para efectos
de la aplicación de los impedimentos contemplados en los citados literales del
artículo 10, la inscripción en los Registros Públicos de la renuncia de un apoderado
no resulta aplicable.

Sin embargo, los efectos legales de una norma al interior de una sociedad, no
necesariamente producen los mismos efectos frente a terceros. Así, el vigente
Código de Comercio de 1902 dispone en su artículo 26 que los documentos
inscritos en el Registro sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la
fecha de su inscripción. Asimismo, el artículo 29 del citado Código, indica que “los
poderes no registrados producirán acción entre el mandante y el mandatario; pero
no podrán utilizarse en perjuicio de tercero (…)” (el resaltado es agregado).

Al respecto, la doctrina señala que “(…) los documentos sujetos a inscripción y no

inscritos, carecen de eficacia respecto a terceros (“inoponibilidad de lo no inscrito”),
salvo que el tercero lo invoque para favorecerse con el conocimiento extrarregistral
del hecho. Por ejemplo, una sociedad revoca un poder a un gerente inscrito, sin
embargo omite inscribir la revocatoria; aquí los terceros no podrán ser perjudicados
por la revocación no inscrita, quienes más bien serán amparados por la inscripción
previa que no ha sido modificada (…)”.

De todo lo anterior se pude concluir que, frente a terceros, los actos de renuncia,
nombramiento o modificación en los integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales de personas jurídicas recién surte efectos con
la inscripción en Registros Públicos, porque es en ese momento en el que se pude
tener conocimiento de si se encuentra dentro de los alcances del impedimento.

Por otro lado, el artículo 2012 del Código Civil establece, respecto de los Registros
Públicos, que “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Al presumirse que lo
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consignado en los Registros Públicos es conocido por todos sin excepción, los
participantes y el Comité Especial deben guiarse por lo consignado en los citados
Registros.

Adicionalmente, el artículo 2013 del mencionado Código, refiriéndose a los

Registros Públicos, establece que “El contenido de la inscripción se presume cierto
y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su
invalidez”. De acuerdo a lo anterior, al no haberse modificado el apoderado
designado en los Registros Públicos, estos datos se toman como ciertos.

Esto se ve confirmado, por los principios que rigen las contrataciones públicas,
contemplados en el artículo 2 de la Ley, como por ejemplo el Principio de
Transparencia y de Publicidad. En virtud de estos principios, si no se publican estas
modificaciones en los Registros Públicos, no hay forma de que los potenciales
participantes o postores puedan tener conocimiento cabal de la situación de una
empresa participante, lo que acarrea que se pueda desincentivar la participación,
pues no existió difusión adecuada de un hecho que afecta a una empresa postora.

Por otro lado, el Comité de Selección de un procedimiento tampoco tiene forma de

saber, en un caso concreto, si una empresa se encuentra dentro de una causal de
impedimento si su situación societaria ha sido modificada y esta modificación no ha
sido consignada en los Registros Públicos.

En ese sentido, si bien se encuentra reconocido el Principio de Presunción de

Veracidad114, el cual respalda la declaración jurada presentada por el postor
durante un procedimiento de selección, esta presunción admite como prueba en
contrario que durante el procedimiento exista una inscripción en Registros Públicos
que demuestre que hasta cierta fecha la persona jurídica no había modificado a sus
integrantes o representantes.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Comité de Selección debe considerar como

válida la información consignada en los Registros Públicos, no pudiendo
argumentar que la desconoce. En ese sentido, de encontrarse un integrante de una
persona jurídica, dentro de los supuestos de impedimento de acuerdo a la
información de los mencionados Registros, la citada persona jurídica estaría
impedida de ser participante, postor o contratista en los procedimientos de
contratación con el Estado, criterio establecido por el OSCE.
 DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
Sobre el impedimento del literal l)

El literal l) del artículo 11 establece que están impedidos:

l) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas

administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus
derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades,
de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento.

Las causales para estar inhabilitado de contratar con el Estado son varias. Cuando,
un postor, sea persona natural o jurídica, es declarado inhabilitado para contratar
con el Estado por una cantidad de meses o años, se configura el impedimento
descrito en el presente literal.

Sin embargo, uno de los problemas de este impedimento es que es fácil burlarse de
él pues, aunque una empresa esté inhabilitada, se ha interpretado que sus
productos no lo están, motivo por el cual “(…) la sanción impuesta por el Tribunal
de Contrataciones del Estado, no podría afectar la posibilidad de comercializar sus
productos en el ámbito privado o que otros proveedores.

Por otro lado, el Comité de Selección de un procedimiento tampoco tiene forma de

saber, en un caso concreto, si una empresa se encuentra dentro de una causal de
impedimento si su situación societaria ha sido modificada y esta modificación no ha
sido consignada en los Registros Públicos.

En ese sentido, si bien se encuentra reconocido el Principio de Presunción de

Veracidad, el cual respalda la declaración jurada presentada por el postor durante
un procedimiento de selección, esta presunción admite como prueba en contrario
que durante el procedimiento exista una inscripción en Registros Públicos que
demuestre que hasta cierta fecha la persona jurídica no había modificado a sus
integrantes o representantes.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Comité de Selección debe considerar como

válida la información consignada en los Registros Públicos, no pudiendo
argumentar que la desconoce. En ese sentido, de encontrarse un integrante de una
persona jurídica, dentro de los supuestos de impedimento de acuerdo a la
información de los mencionados Registros, la citada persona jurídica estaría
impedida de ser participante, postor o contratista en los procedimientos de
contratación con el Estado, criterio establecido por el OSCE.
 DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
Sobre el impedimento del literal l)

El literal l) del artículo 11 establece que están impedidos:

l) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas

administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus
derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades,
de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento.

Las causales para estar inhabilitado de contratar con el Estado son varias116.
Cuando, un postor, sea persona natural o jurídica, es declarado inhabilitado para
contratar con el Estado por una cantidad de meses o años, se configura el
impedimento descrito en el presente literal.

Sin embargo, uno de los problemas de este impedimento es que es fácil burlarse de
él pues, aunque una empresa esté inhabilitada, se ha interpretado que sus
productos no lo están, motivo por el cual “(…) la sanción impuesta por el Tribunal
de Contrataciones del Estado, no podría afectar la posibilidad de comercializar sus
productos en el ámbito privado o que otros proveedores (personas naturales o
jurídicas), comercialicen dichos productos en el ámbito estatal”117. Este criterio ha
sido establecido por el OSCE y al parecer ha sido corregido con las nuevas
modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1341 al Artículo 11 de la
Ley de Contrataciones del Estado.

Sobre el impedimento del literal m)

El literal m) del artículo 11 establece que están impedidos:

m) Las personas naturales condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia

consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de
funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en
remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan
sido cometidos en otros países. El impedimento se extiende a las personas que,
directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la
comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional
o extranjera competente.

El Decreto Legislativo N° 1341 ha incorporado al texto de la Ley el supuesto de

impedimento que alcanza a las personas naturales que hayan sido condenadas en
el país o en el extranjero por la comisión de delitos de concusión, peculado,
corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y actos
 DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

ilícitos en remates, licitaciones, concursos públicos o delitos equivalentes,

precisándose que el impedimento alcanza a las personas jurídicas cuyos
representantes legales hayan sido condenados por los mismos delitos así como a la
persona jurídica cuando el delito ha sido cometido en su nombre o por cuenta de
ella y en su beneficio directo o indirecto comprobado judicialmente. También se
precisa que el impedimento alcanza a las personas naturales o jurídicas cuando
estas, directamente o a través de sus representantes o personas vinculadas,
hubieran admitido o reconocido la comisión de los delitos ante autoridad nacional o
extranjera competente.

Sobre el impedimento del literal n)

El literal n) del artículo 11 establece que están impedidos:

n) Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas que (i)
hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia
consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de
funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en
remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan
sido cometidos en otros países; o, (ii) directamente o a través de sus
representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los
delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.
Tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales
o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.

Al respecto es importante detallar que cada uno de los tipos penales señalados en
el literal n) se encuentran detallados como títulos de sección el Código Penal y
constan de otros subtipos penales como detallamos a continuación:
DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
 DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
Sobre el impedimento del literal o)

El literal o) del artículo 11 establece que están impedidos:

o) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas
que las representan, las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra
circunstancia comprobable se determine que son continuación, derivación,
sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de alguna
manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica
empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.

Con esta disposición el Decreto Legislativo N° 1341 busca comprender dentro del
alcance del impedimento a aquellas personas por intermedio de las cuales una
persona impedida o inhabilitada, valiéndose de un ropaje o formalidad jurídica,
busque evadir los alcances y las consecuencias de su impedimento.

Sobre el impedimento del literal p)

El literal p) del artículo 11 establece que están impedidos:

p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas que

pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el reglamento.

Se precisa también en este artículo que el impedimento alcanza en un mismo

proceso de selección a las personales naturales o jurídicas que pertenezcan a un
mismo grupo económico, con la finalidad evitar prácticas que puedan limitar la
competencia y afectar el interés público que subyace a la contratación.

Sobre el impedimento del literal q)

El literal q) del artículo 11 establece que están impedidos:

q) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles

(REDERECI), sea en nombre propio o a través de persona jurídica en la que sea
accionista u otro similar, con excepción de las empresas que cotizan acciones en
bolsa, así como en el Registro de abogados sancionados por mala práctica
profesional, en el Registro de funcionarios y servidores sancionados con destitución
por el tiempo que establezca la Ley de la materia y en todos los otros registros
creados por Ley que impidan contratar con el Estado.

Finalmente, con este literal se amplía el impedimento para aquellas personas

inscritas en el Registro de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional,
 DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

Registro de Funcionarios y Servidores Sancionados con Destitución y en cualquier

otro registro creado por ley que impida contratar con el Estado.