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Elkin A. Cano A.
No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como
equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume,
es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio
de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se
encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su
personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas
intelectiva, volitiva y afectiva.
Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del
derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que
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Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y
culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce
para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter
absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente
sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta
igualmente desafortunado.
Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad
del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia
sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por
parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la
culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del
delito.
Bien puede suceder que la conducta, siendo típica y antijurídica, no sea punible por
ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto
agente actuó dentro del marco de un error invencible sobre la edad de la víctima (creyó
razonablemente que la persona con la cual mantenía relaciones sexuales era mayor de 14
años) o sobre el límite de edad dentro de los cuales es permitido el libre ejercicio de la
sexualidad (creyó que estaba fijada en 12 años y no en 14).
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(…)
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La demanda.
Dos cargos, uno por violación directa de la ley, y otro por violación
indirecta, ambos al amparo de la causal primera de casación, presenta el
demandante contra la sentencia impugnada.
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2. “De ahí hicimos el amor”. Esta frase, que la menor utiliza, es una
expresión con la cual bombardean diariamente la televisión, los
periódicos, la literatura seria, la literatura frívola, el cine, las
telenovelas, la letra de las canciones pop, y los profesores de educación
sexual. Es una frase que se refiere a la cópula sexual. Sorprende
entonces, que el Tribunal la tome como indicadora de experiencia
sexual y de pérdida de candor, pudor e inocencia, cuando la emplea una
niña de segundo bachillerato, como (…).
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persona deslumbrada, que por primera vez entra a un lugar como ese.
Nada le contó a su prima sobre el teléfono, el baño, los muebles, la
sala, ni la ausencia del televisor. Habló de esas cosas después porque en
la Fiscalía seguramente se lo preguntaron, de manera irregular. Es otra
evidencia de la distorsión de la declaración de la víctima.
6. “El pagó doce mil pesos, nosotros duramos dos horas y media”.
No logra entenderse qué relación guarda el pudor y la inocencia de la
víctima, con el hecho de que se hubiese percatado del valor de la
cuenta, o con el tiempo que permaneció en el motel. Acaso se querrá
significar que no estaba atemorizada, angustiada o traumatizada, sino
relajada y feliz, pendiente de todo cuanto ocurría? Ello es cierto. Es
más: si le hubiesen preguntado si disfrutó el acto, seguramente habría
contestado que sí. Pero ello no indica que fuese una niña con
experiencias sexuales. Apuntalar, por tanto, esta conclusión por dicha
circunstancia, constituye otra injusta distorsión.
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Alegato apreciatorio.
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Sostiene que la cita que el Tribunal trae de una decisión de la Corte con
ponencia del Magistrado Rodolfo Mantilla Jácome, es impertinente, por
no guardar relación con los hechos debatidos, y corresponder además a
una aclaración de voto, y que el concepto de antijuridicidad que en ella
se vierte, y que le ha hecho ver a un sector de la doctrina una posición
auspiciadora de la responsabilidad objetiva, corresponde no solo a un
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modifica su texto, pero que este desacierto técnico queda superado por
el desarrollo que hace de la censura.
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SE CONSIDERA:
La Delegada omite considerar que la pena adscrita para dicho delito fue
modificada por el artículo 5º de la ley 360 de 1997, para ser fijada en
un máximo de 10 años, término que supera ampliamente el que ahora
exige el artículo 1º de la ley 553 del 2000 para la procedencia de la
casación (8 años), y que por consiguiente, tanto frente a las anteriores
disposiciones, como a las nuevas, el acceso carnal abusivo con menor
de catorce años admite la casación común.
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2. Respuesta a la demanda.
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catorce años (artículo 303 del Código Penal) un sentido que no tiene y
como consecuencia dejó de aplicarlo” (subrayas y negrillas fuera de
texto. Fls.39 del cuaderno No.2).
2.1.2. El cargo:
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Hoy día esta presunción no tiene cabida. El código de 1980 clasificó los
delitos contra la libertad y el pudor sexuales a partir de la forma
comisiva de la acción, o modalidad empleada por el sujeto agente en la
realización de la conducta delictiva, distinguiendo al efecto tres
especies: De la violación, el estupro, y los actos sexuales abusivos,
según el medio empleado para la obtención del resultado propuesto
fuese violento, engañoso o abusivo; y, en idénticos términos, lo hizo la
ley 360 de 1997, aunque bajo el concepto de delitos contra la libertad
sexual y la dignidad humana.
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verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la
misma realidad contradice.
Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser
típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal
de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del
Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la
presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir
libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una
responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado.
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La ley, como se dejó dicho en el análisis que se hizo del primer cargo,
presume con presunción iuris et de iure, que el menor de 14 años no
está en capacidad de decidir ni actuar libremente en materia sexual, por
carecer de la madurez requerida para comprender y valorar el sentido
del acto, ni en capacidad, por tanto, de expresar libremente el
consentimiento en relaciones de esta índole, sea cual que fuese su
condición personal, o sus conocimientos o experiencias en el campo de
la sexualidad.
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4. Fallo de sustitución.
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R E S U E L V E:
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