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La responsabilidad civil extracontractual

a la luz de sus funciones: utilidad
de los daños punitivos como medida
de sanción y prevención
Verónica Rosas Berastain*

SUMARIO: 1. Introducción.— 2. ¿Para qué existe un sistema de

responsabilidad?— 3. Dos enfoques que se deben tomar en cuen-
ta.— 4. Funciones de la responsabilidad civil.— 4.1. Función
compensatoria.— 4.2. Función punitiva.— 4.3. Función preven-
tiva.— 5. Multiplicidad de funciones.— 6. Algunas relexiones
sobre las funciones punitiva y preventiva de la responsabilidad
civil: la igura del daño punitivo.— 6.1. Discusiones en torno a
la presunción de dolo.— 6.2. Noción de daño punitivo.— 7. Para
inalizar.

1. introDUCCión
La teoría tradicional de la responsabilidad civil restringió el
estudio de esta institución al no adentrarse en las funciones
sociales y económicas que las normas de las mismas deberían
cumplir. La doctrina actual, en cambio, con un análisis más
profundo, toma en cuenta una serie de valores que permi-
ten que los alcances y el contenido de la responsabilidad se

* Adjunta de Docencia en la Facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad

Católica del Perú. Abogada del Estudio mario Castillo Freyre.
1026 Verónica Rosas Berastain

adapten a las exigencias de nuestro tiempo de modo que no pierda su

utilidad social, y con ella su vigencia.
Así, en los últimos años, como una muestra de la evolución de la
conciencia crítica y relexiva respecto de la institución de la responsa-
bilidad civil, su estudio ha sido renovado gracias al enfoque funcional
que ahora toma en cuenta la doctrina.
Actualmente no podemos limitar a la institución al examen de
sus elementos, sino que es indispensable trascender este primer nivel
de análisis para reexaminarla a partir de sus ines y funciones. En tal
sentido, y como nos describe guido Calabresi, hoy los cuestionamien-
tos sobre esta igura se deben orientar a determinar qué daños valen
la pena evitar, cómo controlar qué categorías de personas soportan la
carga relacionada con evitar aquellos daños que se considera deberían
evitarse, y cómo es que sirve para incentivar o exigir la difusión de dichas
cargas. Asimismo, debe determinarse cómo estas metas se relacionan
con el concepto del lenguaje de la justicia.1
Asumiendo estas ideas, en las páginas que siguen nos centraremos
en contestar una interrogante de compleja solución: ¿cuál es la inalidad
de la responsabilidad civil?
De igual forma, y en un segundo nivel, trataremos de determinar la
manera en que las funciones que está llamada a cumplir esta institución
se interrelacionan, para lo cual nos referiremos a una igura bastante
controvertida, a saber, la de los daños punitivos.

2. ¿PArA qUé ExistE Un sistEmA DE rEsPonsAbiliDAD?

La importancia de toda institución jurídica descansa en su utilidad, en
su eicacia para afrontar la realidad y permitir o facilitar la convivencia
social. El contexto social, económico, cultural y cientíico en el que vivi-
mos hoy plantea nuevos retos para la responsabilidad civil y las bases
sobre las que se sustenta.
En efecto, no podemos negar que nos encontramos en un tiempo
de transformaciones constantes que suponen grandes desafíos para el
Derecho y sus instituciones. En ese orden de ideas, la responsabilidad

1
CALABRESI, guido. «Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual: Un
ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr.». Thémis, n.º 33, 1996, p. 192.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1027

civil se ha visto forzada —para permanecer vigente— a modiicar

sus herramientas, a aligerar sus principios, y a cuestionar sus propios
cimientos. De allí que, con razón, hoy se advierten dudas acerca del rol
que está llamada a cumplir, así como respecto a su fundamento.
En un sentido genérico acorde con la visión tradicional que se
reduce al binomio víctima-victimario, la responsabilidad civil puede
describirse como una construcción humana destinada a regular el
tema de la reparación, de modo que la víctima de un daño injusto sea
resarcida.
Sin embargo, no todos los daños deben ser internalizados a través
de la responsabilidad civil pues, de lo contrario, la sociedad se vería
paralizada por el impacto que tendría sobre cada persona la existencia
de sanciones resarcitorias por todas las consecuencias dañosas, míni-
mas o relevantes, inmediatas o remotas que involucra toda actividad
humana.2
Así las cosas, parece más exacto señalar que la responsabilidad
civil se encuentra encaminada a determinar los supuestos en los cuales
un daño debe ser asumido por el propio perjudicado, y aquéllos en los
que la víctima debe ser reparada o compensada por otro patrimonio,
determinando el alcance de la afectación de dicho patrimonio, así como
la fundamentación del mismo.3
De este modo, si bien es cierto que el no causar daño a otro es una
de las reglas o principios matrices que gobiernan la convivencia humana
y la responsabilidad civil tiene la misión de servir para solucionar los
problemas que surgen cuando dicho principio es violentado, es verdad
también que dicho principio no es tan literal o absoluto como muchos
asumen, sino que presenta importantes matices.

2
SEGUÍ, Adela. «Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna». En http://www.
alterini.org/fr_tonline.htm
3
En otras palabras, la inalidad de la responsabilidad civil no consiste en el descubri-
miento del verdadero autor del hecho dañoso, sino en la ijación de un criterio gracias
al cual se pueda sustituir la atribución automática del daño con un criterio jurídico.
(MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, graciela n. «Función actual de la responsabilidad ci-
vil». En Derecho de daños. Félix A. trigo represas y rubén s. stiglitz (coordinadores).
buenos Aires: la roca, 1991, p. 42).
1028 Verónica Rosas Berastain

En nuestro medio, el profesor Alfredo Bullard4 enfatiza la errónea

percepción que tiene un sector bastante amplio de la doctrina que ve
como principio rector de la responsabilidad civil la proposición según
la cual «aquél que causa un daño a otro debe indemnizarlo».
Este principio, defendido por todos aquellos que sacralizan la
reparación de la víctima sobre cualquier otra consideración, no resulta
exacto y se encuentra, por el contrario, lejos de poder caliicarse como
verdadero. El sistema de responsabilidad se sustenta sobre algo más
que la simple producción de un daño.
No existe, como bien señala el autor citado, ninguna ley o norma
que sostenga tal principio. Existen normas que atribuyen responsabili-
dad, pero ninguna se limita a señalar que «aquél que causa daño a otro
debe indemnizarlo», sino que establecen que «aquél que por su culpa
causa un daño a otro», o «aquél que por el uso de un bien riesgoso
causa un daño a otro».
De aquí que se pueda interpretar que en nuestro sistema, al igual
que en el Common Law, la regla es que el costo del daño es soportado
por la víctima, salvo que concurran una serie de elementos que den
nacimiento a la responsabilidad civil y, con ello, a su derecho a ser
indemnizada por otra persona.5
A grandes rasgos, entonces, un sistema de responsabilidad ci-
vil existe, siguiendo este razonamiento, para determinar quién debe
soportar las pérdidas y, principalmente, por qué debe hacerlo. La
respuesta a estas preguntas únicamente puede construirse tomando
en consideración las repercusiones que tiene la elección de uno u otro
criterio posible.
De esta manera, es posible inferir que la teoría general de
la responsabilidad civil no atiende solamente a la valoración del
Derecho como un principio absoluto de verdad, sino a otro más
relativo de finalidad. Con el primero se pueden elaborar conceptos;
con el segundo, se mide el alcance de la virtualidad pretendida. La

4
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones
legales. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 499.
5
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 500.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1029

perspectiva funcional no está interesada en la descripción sino en

las consecuencias.6

3. Dos EnFoqUEs qUE sE DEbEn tomAr En CUEntA

Debemos advertir, como corolario de la reseña realizada líneas arri-
ba, que la respuesta a la problemática que se genera en torno a las
funciones y ines de la responsabilidad puede ser enfocada desde
dos perspectivas distintas, pero vinculadas entre sí desde una visión
histórico-sistemática.
Al respecto, massimo Franzoni sostiene que el referido cuestiona-
miento puede ser examinado desde un punto de vista macrosistemático,
o desde un punto de vista microsistemático:7
• El enfoque microsistemático o microeconómico permite veriicar
el modo de actuación de los distintos elementos de la igura,
en relación con las especíicas categorías de hechos ilícitos.
Con esta perspectiva se intenta apreciar el papel desempeña-
do por el criterio de imputación para abarcar la función de la
responsabilidad civil, incluso respecto del interés merecedor
de tutela, en la fórmula del daño injusto. De esta manera, esta
visión permite comprobar la forma cómo se maniiestan los
elementos de la responsabilidad civil en una vinculación in-
tersubjetiva en la que la víctima y el agente causante del daño
son los protagonistas.
• El enfoque macrosistemático o macroeconómico permite, en cam-
bio, identiicar la función de la responsabilidad civil en el modelo
económico que se tome como referencia.
Estos enfoques, propios del Civil Law gracias a los aportes de la
escuela italiana, tienen su correlato en la experiencia del Common Law,
más exactamente en el Derecho estadounidense. Allí, en vez de utilizar

6
MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, graciela n. «El riesgo de empresa y la distribución de
los daños en el proyecto de Código Civil de 1998». Publicado en Revista de Jurisprudencia
Argentina, número especial dedicado al Proyecto de Código Civil de 1998, 22 de marzo
de 2000. En http://www.alterini.org/fr_tonline.htm.
7
FRANZONI, massimo. «la evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones».
En Estudios sobre la responsabilidad civil. traducción. Edición al cuidado de leysser l.
león. lima: ArA Editores, 2001, p. 196.
1030 Verónica Rosas Berastain

las expresiones microeconómica o macroeconómica, se preiere utilizar

las categorías diádica y sistémica.
La perspectiva diádica se sitúa en el análisis de un hecho con-
creto y particular que relaciona dos unidades individuales, como un
par: el responsable y la víctima. Por su parte, la perspectiva sistémica
pretende analizar un hecho y los participantes del mismo como partes
interrelacionadas en un esquema más amplio y social, elementos de un
contexto de relaciones entretejidas.8
Estas distintas formas de entender la responsabilidad —que no
consideramos como «irreconciliables a priori»— nos permiten recono-
cer que las inalidades de la responsabilidad civil no pueden reducirse
en un solo criterio, en tanto las mismas son el resultado de la gama de
aspectos que debe satisfacerse no sólo respecto de la víctima del daño
y del dañador, sino también respecto al contexto social.9

4. FUnCionEs DE lA rEsPonsAbiliDAD Civil

tras lo expuesto nos queda ahora identiicar y explicar, por lo menos,
los aspectos principales de cada una de las funciones de la responsabi-
lidad civil, lo que no se puede lograr si no es entendiendo primero que
la responsabilidad civil, como institución que es, se caracteriza por su
dinamismo, por su constante evolución.

4.1. Función compensatoria

El tratamiento de los daños en las sociedades primitivas se encaminaba
a restituir el equilibrio y reconstruir el orden social e, incluso, el orden
cósmico perdido. Con el transcurrir del tiempo y el cambio en la mane-
ra de entender el mundo, la idea de reparación fue independizándose
gradualmente de las nociones de pena privada y de penitencia.

8
FERNÁNDEZ CRUZ, gastón. «las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil:
La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y
preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil law)». En Estudios sobre
la responsabilidad civil. Op. cit., p. 236.

9
Asumiendo una lectura relexiva a partir de estos enfoques, es factible sostener que
la responsabilidad civil ha pasado de ser una institución elemental del Derecho Civil,
nacida con la inalidad de realizar la justicia conmutativa entre dañantes y dañados, a
constituir —al menos en el plano teórico— un polivalente instrumento de ingeniería
Social.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1031

Así, conforme la responsabilidad civil ha ido construyendo su

propia identidad, la búsqueda de reparación de la víctima ha cobrado
importancia al punto que hoy se reconoce que aquélla constituye la
función protagónica de nuestro actual sistema.
Dentro de tal orden de ideas, señala Salvi, la reparación del daño
no es vista más como la consecuencia de reglas de conductas dañosas
opuestas a los parámetros de tolerabilidad social; sino, como función pri-
maria del instituto, que encuentra si acaso un límite, y no su fundamento,
en la consideración del hecho del responsable. El principio liberal es de-
rrumbado: ya no se pregunta si hay una buena razón para que el autor de
un daño deba responder, sino que se cuestiona si existe alguna razón por
la cual puede ser negado el derecho de la víctima al resarcimiento.10
Fernando de trazegnies,11 admitiendo lo esencial de la reparación,
pone de relieve la necesidad de invertir, en materia de accidentes, la
perspectiva tradicional hasta sus últimas consecuencias. En vez de
contemplar la responsabilidad desde el punto de vista del responsable,
hay que mirarla desde el punto de vista de la víctima.
Explica el citado jurista que si la indemnización sólo fuera una san-
ción, como lo planteaba la teoría tradicional de la culpa que se enfocaba
en el responsable, el causante únicamente paga cuando es susceptible
de ser sancionado. En cambio, si la indemnización es ante todo repa-
ración, como lo plantea la teoría objetiva desde el punto de vista de la
víctima, entonces el causante paga siempre e, incluso, pueden ser obli-
gados a pagar otros que no son estrictamente causantes, justiicándose
la responsabilidad por hecho ajeno, salvo que se encuentre autorizado
a dañar o no tenga vinculación directa con el daño.
Esta visión coincide, por consiguiente, con el enfoque diádico o
microsistemático que centra su atención en el dañado y el dañante.

10
Citado por FERNÁNDEZ CRUZ, gastón. «las transformaciones funcionales en la respon-
sabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desin-
centivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil Law)». Op.
cit., p. 249.
11
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Biblioteca «Para
leer el Código Civil». lima: Fondo Editorial de la Pontiicia Universidad Católica del
Perú, 2001, vol. iv, tomo ii, p. 541.
1032 Verónica Rosas Berastain

No obstante, conviene aclarar que la función compensatoria tam-

bién puede ser interpretada desde la perspectiva económica, lo cual nos
permite combinar la visión diádica con la sistémica.
En principio, es menester acotar que, desde la óptica del Análisis
Económico del Derecho, una indemnización perfectamente compen-
satoria del daño causado, implica colocar a la víctima en un nivel de
indiferencia respecto de haber o no sufrido el daño, del mismo modo que
si hubiera existido una negociación previa entre las partes involucradas.
Esta idea determina el punto en el cual el agente dañoso internaliza el
costo del mismo, vale decir, cuando la indemnización cubre correc-
tamente el daño causado, la conducta de los agentes potenciales está
inducida por un cálculo de costo-beneicio, dado que la expectativa de
utilidad tenida en cuenta en su actuar ha sido previamente ponderada
con los costos de la prudencia y diligencia, los cuales han sido calculados
eicientemente en función de la posibilidad de causar un daño.12
A ello hay que agregar y resaltar que, a partir de una interpretación
como la planteada, el compensar a quien sufrió el daño no debe derivar
en la creación de una nueva víctima. En ese sentido se trata —argumenta
Bullard13 siguiendo a Calabresi— de compensar trasladando el daño a
alguien que sufra menos, sea porque tiene más recursos (la teoría del
Deep Pocket o bolsillo profundo) o porque esta persona puede distribuir
mejor el costo del daño entre todas las personas utilizando, por ejemplo,
un sistema de seguros o el sistema de precios.
Sin perjuicio de lo anterior y tomando como punto de partida el
enfoque macroeconómico o sistémico, debemos recordar que, en oca-
siones, el interés de la sociedad vista como tal, obliga a sacriicar —en
casos concretos— la función resarcitoria o satisfactoria o, en el mejor
de los supuestos, atenuar su aplicación.
Determinar cuándo es adecuado preterir la función compensatoria
conlleva determinar cuándo el interés social exige la incentivación o
desincentivación de una actividad en un contexto especíico. En otras
palabras, implica imponer la perspectiva sistémica o macroeconómica
sobre la diádica o microeconómica.

12
ALCÁNTARA FRANCIA, Olga Alejandra. «De indemnizaciones, daños punitivos y otras
utopías». Revista Jurídica del Perú, año lii, n.º 37, agosto de 2002. CD-rom.
13
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 514.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1033

En esta parte consideramos imprescindible referirnos al principio

de reparación integral de la víctima, por cuanto éste representa una
manifestación de la función compensatoria.
En primer término, debemos decir que, en líneas generales, la
causación de un daño injusto trae como correlato el nacimiento de un
deber de reparar o indemnizar a la víctima por el perjuicio sufrido, pues
en buena cuenta, «la función reparadora de la responsabilidad civil se
traduce en la necesidad de que el causante del daño resarza a la vícti-
ma de todas las consecuencias que aquél le acarrea»;14 sin embargo, el
cumplimiento de este deber exige la presencia de otros presupuestos,
tales como el factor de atribución y la relación de causalidad.
De esta manera, como hemos resaltado, la responsabilidad civil
persigue la reparación del perjudicado.
La idea que subyace esta noción no es otra que la de colocar al
damniicado, mediante la aplicación de este remedio, en la misma po-
sición que se encontraría de no haberse producido el hecho lesivo. No
obstante, la imposibilidad de que, en efecto, tal hecho pueda ser elimi-
nado hace que el objetivo de la reparación se circunscriba, en última
instancia, a restaurar adecuadamente el statuo quo.
Esta idea base nos lleva, por consiguiente, a buscar el o los criterios
mediante los cuales ese retorno al statuo quo sea posible.
Actualmente se toma como principio rector el de la reparación
plena o integral de la víctima.
El citado principio se encuentra integrado por las reglas sobre la
denominada causalidad jurídica, causalidad que determina cuál es el
conjunto de consecuencias económicas del hecho que pueden ser jurídi-
camente atribuibles al agente y que, por lo mismo, deben ser resarcidas
íntegramente.
Atenerse al «principio de la reparación integral del daño» signiica,
de acuerdo a López Cabana, entender la reparación integral en sólo una
de sus acepciones, la de reparación total, esto es, la de todo el daño, lo
cual no resulta posible. Lo integral, en el caso, es la reparación en otra

14
ÁNGEL YAGÜEZ, ricardo de. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil
(con especial atención a la reparación del daño). madrid: Editorial Civitas, 1995, p. 55.
1034 Verónica Rosas Berastain

de sus acepciones, la de reparación global, vale decir, la que «toma en

conjunto» a los daños que el sistema admite como reparables; se trata
en realidad de la reparación plena. Pero en la plenitud propia de cada
uno de los ordenamientos jurídicos singulares, porque los sistemas
tienen sus reglas especíicas para asignar responsabilidad a uno o a
otro sujeto; para excluir el derecho a la reparación, en el todo o con
relación a ciertos daños; para negar legitimación a algunas víctimas;
para modular los factores de atribución y las causas de irresponsabili-
dad; para morigerar la reparación, etcétera.15
Por ello la reparación integral no puede ser asumida como total y
absoluta. reparar de manera integral es una aspiración máxima. Debe
repararse todo el daño, es lo que todos asumen y propugnan, empero,
en la mayoría de ocasiones, la totalidad del daño no puede ser repa-
rada con la indemnización consiguiente. En la teoría jurídica, aunque
disguste o desilusione a muchos, prevalece la concepción relativista,
simplemente porque lo absoluto no pertenece al mundo real.
Como lo hemos indicado, el daño debe ser resarcible y eso requie-
re el cumplimiento de ciertos presupuestos. Sin embargo, como es de
conocimiento de todos, ésa no es la única limitación para poder, cuando
menos, intentar reparar integralmente el daño causado.
Entre aquellas diicultades podemos mencionar lo complicado
que es determinar el daño resarcible, lo que se acentúa en el caso de los
daños no patrimoniales.
Vinculada a ese obstáculo se encuentra la complicada tarea que
tienen los tribunales de asignar una indemnización justa, mas si esos
entes se caracterizan por padecer de serias deiciencias, en la mayoría
de los casos nuestros jueces no tienen una estimación real y justa de
los perjuicios sufridos, a veces por problemas probatorios, otras por no
contar con la preparación o el tiempo que las circunstancias les exigen.
la tendencia judicial no siempre se inclina por la cuantiicación practi-
cada por la propia víctima —la que, algunas veces podrá ser exagerada
o desproporcionada—, sino que haciendo uso de su discrecionalidad
establece indemnizaciones irrisorias o insigniicantes.

15
LÓPEZ CABANA, roberto m. «la responsabilidad civil en la xiii Conferencia nacional
de Abogados». Publicado en Revista La Ley, tomo 2000-D, p. 960. En http://www.alterini.
org/fr_tonline.htm
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1035

incluso si la determinación del daño y la asignación de una in-

demnización justa fueran posibles, el principio de reparación integral
colisiona con las posibilidades económicas de los responsables para
cumplir con la obligación de reparar de la que son titulares.
No hay que olvidar, además, que el daño resarcible también puede
ser de cuantía inferior al daño efectivamente padecido por la víctima por su
particular naturaleza o por hecho culposo de la víctima que produce el efecto
de reducir la entidad objetiva del daño resarcible, en cuanto debe ser reducida
de la cuota de daño atribuible al hecho culposo del damniicado.16
todos esos obstáculos, y otros tantos más, nos llevan a enfatizar
que la pretensión de alcanzar esa «reparación integral» constituye una
utopía; lo que no signiica, de ningún modo, que dicha pretensión deba
abandonarse.
El daño sufrido por la víctima no desaparece nunca totalmente con
el pago de una indemnización. tunc, citado por Fernando de trazegnies,
subraya que muchas veces la indemnización ijada por el juez es sólo
una compensación. Este autor, en opinión que compartimos, señala que
a pesar de aquello no debemos abandonar la idea de reparación. Las
diicultades prácticas de realizarla no la hacen inválida como principio.
La responsabilidad extracontractual moderna debe tender a la reparación
del daño como función primordial de la existencia de la institución.17
El principio de reparación integral de la víctima es un principio
relativo y no absoluto, o, si se preiere, un anhelo que tan sólo puede
alcanzarse, y aun así de manera incompleta, en situaciones concretas.
Esas situaciones exigen que los daños sufridos sean injustos, que pue-
dan ser determinados y valorados de manera adecuada y, además, que
efectivamente sean resarcidos.
En nuestra opinión, el principio de la reparación plena o integral
debe seguir orientando nuestro sistema y la interpretación de sus nor-
mas, pero sin elevarlo a la categoría de dogma. Asimismo, debemos
ser conscientes de que este principio debe entenderse con relación a
un equilibrio necesario entre la visión diádica y la sistémica de la res-
ponsabilidad civil.

16
BONASI BENUCCI, Eduardo. La responsabilidad civil. barcelona: josé ma. bosch Editor, 1958, p. 46.
17
Citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., tomo i, p. 17.
1036 Verónica Rosas Berastain

4.2. Función punitiva

Históricamente la obligación de responder ha tenido una faz sancio-
natoria. En la experiencia del Derecho romano, las nociones de pena y
reparación se confundían. Con el transcurso del tiempo, el desarrollo
del instituto llevaría a mantener la idea de sanción al basar la noción
de responsabilidad sobre concepciones religiosas en las que el causar
—con culpa— un daño a otro era sinónimo de pecado, equiparando la
obligación de reparar a una suerte de penitencia o castigo.
Desacralizado el concepto de responsabilidad, su evolución, al menos
en el Civil Law, se encaminó a separar las normas con función indemnizato-
ria de la primitiva función punitiva que en un inicio pudieron haber tenido.
Las normas penales asumieron la función punitiva del Derecho.
Esta evolución justiica que hoy se cuestione la vigencia de la fun-
ción sancionatoria de la responsabilidad civil. muchos autores se niegan
a asimilarla a una pena privada, asimilación que sí resulta adecuada en
el sistema del Common Law en la que se contempla la igura del daño
ejemplar o punitivo que analizaremos más adelante.
Al margen de estas consideraciones, debemos aceptar que la fun-
ción sancionatoria, a pesar de no poseer la trascendencia de antaño, no
ha desaparecido de la teoría de la responsabilidad civil. Esto por cuanto
su vigencia y aplicación, si bien de manera subsidiaria, se vincula a la
función preventiva.

4.3. Función preventiva

Actualmente se argumenta que una de las características más relevantes
del moderno sistema de responsabilidad civil radica en la cabal toma
de conciencia de que la anticipación —o prevención— en la causación
del daño es, por muchas razones, sustancialmente preferible a la pre-
ocupación por la tradicional función de reparación del perjuicio ya
causado. En la misma dirección, la alternativa entre prevenir y castigar
se ha inclinado decididamente hacia lo primero, atendiendo a que si
bien castigar implica prevenir, no se da la ecuación inversa.18

18
SAUX, Edgardo ignacio. «la tutela inhibitoria y la multa civil: Dos modos de evitar la
causación del daño en el proyecto de nuevo Código Civil argentino». En http://www.
alterini.org/fr_tonline.htm
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1037

A pesar de la promoción que actualmente se otorga al rol preven-

19
tivo de la responsabilidad civil, las críticas que recibe su viabilidad
no son pocas.
El fundamento de la responsabilidad, de acuerdo al Análisis Eco-
nómico del Derecho se sintetiza, entonces, en dos postulados o ideas
centrales. Por un lado, el facilitar la pulverización del daño, es decir,
hacer que sea digerido por el sistema económico por medio de meca-
nismos como el seguro. Por otro, en la explicación dada por Patrick
Atiyah quien señala que:
«Para que la competencia se desarrolle en régimen perfecto, en que no se
produzcan distorsiones o disfunciones, se hace preciso que cada uno de
los concurrentes pague sus propios daños, insertándolos en sus costos,
cosa que no siempre ocurre en el sistema de responsabilidad por culpa
en que las mallas de las redes legales son a veces tan amplias y lexibles
que permiten escaparse a través de ellas».20

Partir del Análisis Económico del Derecho supone, así, aceptar

como verdaderas tres premisas básicas:21
• toda institución jurídica ha de procurar utilidad social, esto es,
fomentar una asignación eiciente de recursos económicos.
• indemnizar sin disuadir y, por ende, reducir la frecuencia de con-
ductas ineicientes es una operación que gasta recursos —los costes
de transferir la carga dañosa del perjudicado al responsable— sin
incrementar la eiciencia asignativa.

19
Se dice que la prevención puede sustentarse, de manera genérica, sobre cuatro justi-
icativos, a saber, uno ético (la preservación de la vida y de la integridad física), uno
económico (en la medida en que los costes de su instrumentación son usualmente
menores a los de la reparación), uno sociológico (conformación de una mentalidad
cultural dinámica que superando el naeminem laedere genere un quehacer solidario y
cooperativo) y uno tutelar respecto de derechos y bienes que, por su naturaleza, sólo
la prevención resulta adecuada.
20
Citado por DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. «Culpa y riesgo en la responsabilidad
civil extracontractual». En La responsabilidad en el Derecho. Edición a cargo de Fernando
Pantaleón. madrid: Coedición Universidad Autónoma de madrid. boletín oicial del
Estado (BOE), 2001, pp. 165 y 166.
21
PANTALEÓN PRIETO, Fernando. «Cómo repensar la responsabilidad civil extracontrac-
tual. (también de las Administraciones Públicas)». En Periles de la responsabilidad en
el Nuevo Milenio. juan Antonio moreno martínez (coord.). madrid: Dykinson, 2000,
p. 446.
1038 Verónica Rosas Berastain

• En consecuencia, la función de la responsabilidad civil extracon-

tractual no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria.
tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, de lo contrario
se trataría de una institución socialmente absurda, ineiciente.
Esa función de incentivación y desincentivación de actividades se
revela con claridad desde un enfoque macroeconómico —o sistémico
si se preiere la caliicación del Common Law—.
Fernández Cruz22 pone de relieve que a la doctrina clásica normal-
mente se le ha atribuido la defensa de la perspectiva diádica de la res-
ponsabilidad y de la denominada función reparadora del daño. Llama la
atención además sobre la falacia jurídica en la que incurren muchos autores
que han creído conveniente establecer una sinonimia entre doctrina clásica
y atraso intelectual, o aun peor, una defensa de la función reparadora del
daño, con el sistema del civil law, reservando al common law la defensa de la
perspectiva sistémica y, con ella, de la función de prevención del daño.
El mismo autor, en posición que compartimos, indica que si bien es
cierto que el desarrollo de la denominada función de prevención del daño
atribuida a la responsabilidad civil va unida históricamente a los cultores
del common law, nadie puede atreverse a negar que en el sistema moderno
de esta institución, pertenezca o no a los sistemas del common law o del
civil law, debe reunir o reconocer tanto la función satisfactoria del daño
(compensation) como la función de prevención del daño (deterrence).
«Ubicar la responsabilidad civil en el ámbito de la circulación (de la riqueza)
sirve para poder deducir que su funcionamiento tiende a modelarse sobre
reglas cualitativas y cuantitativas que la gobiernan, y que son identiicables
en el ordenamiento jurídico, a saber: el favor por la circulación de la riqueza
y la justa redistribución de los recursos; ambas fundadas en el principio
constitucional de la solidaridad. Es así como se afronta el discurso sobre la
responsabilidad, sin partir, directamente, de la función reparatoria, pues
esta perspectiva tiene el límite de sobrevalorar la posición del damniicado.
En cambio, al juzgar la conveniencia del desplazamiento patrimonial, es
imperioso considerar, comparativamente, si el hecho dañoso ha quebrado
un determinado equilibrio de intereses, y si tiene que ser recompuesto,
por esta misma razón. Esto representa una forma, cuantitativamente

22
FERNÁNDEZ CRUZ, gastón. «la responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la
informática jurídica». Ius et veritas, año 8, n.º 15, noviembre de 1997, p. 260.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1039

seleccionada, de circulación de la riqueza, que encuentra su legitimación

en el empleo de principios y de una cláusula general para el régimen de
responsabilidad civil».23

Notamos, entonces, que frente al enfoque individual se impone

el social. Lo más adecuado, asumiendo que ningún extremo es bueno,
es mantener un equilibrio entre estos valores de la vida humana. La
actividad del individuo, sin negar por ello las repercusiones de la rela-
ción víctima-victimario, debe considerarse como parte de un todo, de
un gran conjunto de actividades sometidas a la realización de un in
exterior: la consecución del orden social en el cual como causa y, a la
vez, como consecuencia, reine la idea de solidaridad.24

5. mUltiPliCiDAD DE FUnCionEs
Advertimos, tras lo expuesto, que la teoría de las funciones de la res-
ponsabilidad civil admite la convivencia de distintas inalidades a las
cuales se orienta esta institución. No se trata sólo de resarcir, o sólo
de sancionar o de prevenir, sino de cumplir —aunque, admitimos,
con distintos matices de acuerdo a las circunstancias especiales del
caso— todas estas funciones.
De trazegnies arriba a esta misma conclusión al sostener que
con la responsabilidad civil se persigue proporcionar una reparación
al damniicado; pero hay además la intención de sancionar al autor o
de incentivar a quien mejor puede evitar la producción de situaciones
generadoras de daño, para erradicar ciertas conductas antisociales o para
promover ciertas conductas que la sociedad requiere para su seguridad
(el incumplimiento culpable en el caso del contrato, el acto de causar

23
FRANZONI, massimo. Op. cit., p. 225.
24
En este sentido se pronuncia el profesor argentino Arturo Acuña Anzorena al aseverar
que la actividad del individuo no se aprecia ya con relación, únicamente, a la conciencia
de éste, sino también en correspondencia al orden social y a sus normas. De esta forma,
Acuña sostiene que, desde el punto de vista de la responsabilidad en la que puede
incurrir el hombre, es la apreciación social la que debe interesarle. Una actividad que
daña a otro ya no puede escapar a una condenación a mérito de que el autor del acto
dañoso nada tiene que reprocharse, que ha obrado correctamente o creído, al menos,
haber obrado así, desde que ella atenta contra el engranaje social y por ello mismo,
resulta condenable. (ACUÑA ANZORENA, Arturo. Estudios sobre la responsabilidad civil. La
Plata: Editora platense, 1963, p. 30).
1040 Verónica Rosas Berastain

un daño injusto en el caso del acto ilícito o la adopción de precauciones

excepcionales en los casos de actividades contaminantes, etc.).25
reglero Campos,26 al examinar este tópico, sostiene que la función
primaria de todo sistema de responsabilidad civil es de naturaleza repara-
toria o compensatoria, en tanto se encamina a proporcionar a quien sufre
un daño injusto los medios jurídicos necesarios para obtener una repara-
ción o compensación. Así, sostiene que, en principio, la responsabilidad
civil no está llamada a cumplir una función preventiva ni punitiva, sin
perjuicio de que una y otra desempeñen un papel secundario o comple-
mentario. Agrega que eso es lo que ocurre, con carácter general, tanto en
el Derecho español como en los Derechos europeos continentales.
Empero, tras describir este panorama, se apresura a aclarar que
aquello no implica decir que la responsabilidad civil no pueda cumplir esa
función preventivo-punitiva de forma primaria. O, para ser más exactos,
una función preventiva, puesto que la manifestación punitiva desempeña
fundamentalmente un rol instrumental, dirigido a la prevención.
Algunos autores sustentan la reparación, con énfasis en la repa-
ración de los daños extrapatrimoniales, en la idea de pena privada,
explicando la misma, como antaño, en el ímpetu de venganza de la
víctima. En nuestra opinión, aunque admitimos que la reparación puede
ser considerada una suerte de pena privada, partiendo para ello de la
función punitiva de la responsabilidad civil, consideramos que aquélla
no es la esencia que subyace y da forma y contenido a la reparación.
Es cierto que la reparación contiene, en sí misma y desde un nivel
histórico que aunque atenuado no ha desaparecido, la noción de pena
privada, de sanción; no obstante, reiteramos, esta noción no agota su
contenido ni mucho menos lo fundamenta.
La faz punitiva de la reparación, mucho más clara en lo que con-
cierne a los daños personales que a los materiales o patrimoniales, es
complementaria de una faz preeminente, esto es, de la faz reparatoria
o compensatoria que hoy destaca como fundante de todo sistema de

25
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., tomo ii, p. 526.
26
REGLERO CAMPOS, L. Fernando. «Conceptos generales y elementos de delimitación». En
Tratado de responsabilidad civil. l. Fernando reglero Campos (coord.). navarra: Arazandi,
2002, pp. 55 y 56.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1041

responsabilidad civil. Así, la reparación del daño no patrimonial no

diiere de toda reparación, más allá de la diicultad de su determinación
y valoración, encontrando su fundamento en la necesidad de reparar a
la víctima por las consecuencias dañosas sufridas.
En esta parte conviene recordar que la prevención y la compen-
sación constituyen principios relevantes en todo sistema de responsa-
bilidad civil, incidiendo de manera evidente en lo que a reparación de
daños se reiere.
Desde el punto de vista de la prevención, los daños deben ser
evitados, para lo cual se recurre a incentivos. La reparación viene a
constituir, a partir de esta perspectiva, una señal de alerta, de modo que
el sujeto sabe que deberá responder por los daños que pueda causar
su conducta.
En tanto la prevención, tal cual nos indica la lógica, actúa antes
de la producción del daño, una vez producidos aquéllos el principio de
compensación cobra mayor importancia, persiguiéndose el objetivo de
que la víctima sea compensada de manera conveniente.
Esa compensación conveniente podría traducirse en la denomina-
da reparación in natura, o, de no ser ésta posible, en una indemnización
dineraria, o incluso en una combinación de ambas, dependiendo de las
circunstancias particulares del caso; ello, sin dejar de lado la posibilidad
de remedios sociales como el seguro o los fondos de compensación.
Ambos principios, como podemos intuir de lo dicho, no son in-
compatibles entre sí. El de la prevención tiene un carácter más amplio,
pues afecta no sólo a la reparación, la cual tiende a evitar, sino que es
una más directa derivación del deber general de no dañar a otro. El de
compensación es consecuencia de la infracción de este deber.
resulta curioso, pero un sector bastante apreciable de la doctrina
contemporánea utiliza los términos crisis, declive e, incluso, hasta muerte
al caliicar la situación actual de la responsabilidad civil sustentando
su elección de palabras, entre otras razones, en la proliferación de usos
y funciones heterogéneas de esta institución.
En italia, comenta massimo Franzoni, la idea de reparación de la
víctima del daño permanece sumergida en una sobreabundancia «es-
quizofrénica» de ines y de objetivos, que impide vincular el boom de
1042 Verónica Rosas Berastain

la responsabilidad civil con una motivación unitaria y, por ende, con

principios operativos unitarios.27
Así, agrega el citado profesor, desde el punto de vista del modelo,
esa pluralidad de funciones incide sobre la construcción unitaria del
mismo, ya que se pone en duda que la reparación del daño y la aten-
ción que se centra en la posición de la víctima constituyan las únicas
inalidades de la institución y que sean capaces, por ello, de inspirar la
totalidad de la regulación.28
No coincidimos con esa postura por considerarla una interpre-
tación extremista que de aceptarse, restringiría la igura de la res-
ponsabilidad al punto de restarle operatividad y vigencia al extraerle
herramientas para confrontar las exigencias de nuestro tiempo. No
olvidemos que son justamente esas exigencias las que la han orillado
a replantearse y no reducirse únicamente a la inalidad compensatoria
o resarcitoria.
Por otro lado, un sector de la doctrina preiere centrar su crítica
respecto de la pluralidad de funciones en la existencia de una responsa-
bilidad por «acto ilícito» y de una responsabilidad objetiva por «riesgo
lícito», lo que, se dice, conlleva la irreductible bipolaridad de la institu-
ción. Este presupuesto de la bipolaridad se justiicaría con la tradicional
función sancionatoria y preventiva que continúa siendo desarrollada
por la culpa en la responsabilidad por hecho ilícito civil. En cambio, la
responsabilidad por riesgo lícito se encontraría encaminada hacia una
inalidad esencialmente reparatoria.
quienes deienden esa tesis, a la cual no nos adherimos, parecen
no recordar que más allá de los roles que desempeña la responsabili-
dad, ésta, como institución, se construye sobre una inalidad que abarca
todos esos roles.
Asumiendo esa idea concordamos con ricardo de ángel Yagüez29
en que nuestro tiempo exige desgajar del fenómeno de los daños, de

27
FRANZONI, massimo. Op. cit., pp. 212 y ss.
28
más allá de estos comentarios, Franzoni admite que pese a que la función de compensar
a las víctimas es común tanto a la responsabilidad cuanto al resarcimiento, en ella no
se agotan todas las funciones de la institución.
29
ÁNGEL YAGÜEZ, ricardo de. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil
(con especial atención a la reparación del daño). Op. cit., pp. 231 y ss.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1043

una vez por todas, la idea de responsabilidad en su acepción clásica.

Este planteamiento que nos invita a desprendernos relexivamente
de las ataduras de la tradición y entender que la responsabilidad es
—simplemente y a grandes rasgos— el deber de soportar las consecuen-
cias de un acto, resulta relevante en la medida que nos permite admitir
también que la función indemnizatoria, la punitiva y la de prevención
o disuasión son perfectamente compatibles, sin que quepa atribuir a
ninguna de ellas superioridad sobre las otras:
«Lo característico del tiempo presente, a mi entender, consiste precisamente
en el hecho de que hoy no cabe hablar de «una» función de la responsabilidad
civil, sino de la que (o de las que) esta venerable institución está llamada a
desplegar, y no sólo en el completo ámbito de un ordenamiento jurídico, sino
también en el de las particulares reglas que dentro del mismo se encaminan
a responder —de forma armoniosa en el conjunto del sistema— a la eterna
pregunta de qué debe suceder cuando causamos un daño».

6. AlgUnAs rEFlExionEs sobrE lAs FUnCionEs PUnitivA

Y PrEvEntivA DE lA rEsPonsAbiliDAD Civil: lA FigUrA
DEl DAño PUnitivo
Si hay una conclusión que podemos inferir de lo analizado en el presente
artículo, es que la responsabilidad civil se erige como un sistema de
carácter complejo en el que conluyen una serie de inalidades sociales,
las que no se agotan en la mera función compensatoria.
Esta relexión nos invita a desarrollar dos temas que, en nuestra
opinión, resultan ineludibles en un sistema en el que, reiteramos, la
responsabilidad no se limita —o, al menos, no se debería limitar— al
rol compensatorio. tales temas son la presunción de la culpa del agente
y la pertinencia de los daños punitivos.

6.1. Discusiones en torno a la presunción de dolo

En primer lugar, entonces, debemos preguntarnos si la culpabilidad
del agente es un factor a tener en cuenta en la determinación del deber
resarcitorio que recae sobre aquél y que origina, como contrapartida, el
derecho de la víctima a ser compensada por el daño sufrido.
Ante dicha interrogante la respuesta no es difícil. Hoy, pese a que
las resoluciones puedan aludir de manera recriminatoria a la descuidada
1044 Verónica Rosas Berastain

conducta del agente, lo cierto es que la mayor o menor reprochabilidad

de aquélla no tiene incidencia en la cuantía de la indemnización.
Dicho de otra manera, no interesa si el agente actuó con culpa
leve, con negligencia grave o con dolo, únicamente importa el daño
padecido por la víctima como consecuencia de ese actuar.
Como bien sabemos, el famoso artículo 1969 del Código Civil de
1984 establece la responsabilidad civil subjetiva al señalar que todo
aquél que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, seña-
lando además que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde
a su autor.
No es nuestra intención realizar un análisis sobre la responsabi-
lidad subjetiva, por lo que aquí nos centraremos en la presunción de
culpabilidad que consagra la citada norma, y que tiene por objetivo
facilitar a la víctima la prueba en lo que concierne a la coniguración
del factor de atribución.
Lo interesante de la opción legislativa adoptada en el Código Civil
es que la presunción incluye el dolo del agente, es decir, se presume que
el causante actuó con intención de dañar. La carga de la prueba se invierte
de modo que el causante debe probar que actuó sin dolo o sin culpa.
Como no puede ser de otra manera, dicha presunción ha sido
blanco de innumerables críticas a lo largo de los años. No hay autor
que no haya mirado con malos ojos que se presuma el dolo del agente
y no sólo la culpa.
Para la mayoría de la doctrina nacional el artículo 1969 del Código
Civil representa, desde un punto de vista literal, una norma en la que
se favorece a las víctimas de manera extrema, dejando al demandado
la severa y complicada misión de lograr la prueba negativa.
Partiendo de esa lectura, son muchos los que han considerado
como urgente y necesario modiicar el artículo bajo comentario, res-
tringiendo la presunción allí prevista a la culpa.
Pese a que admitimos los inconvenientes que puede generar una
interpretación que siga al pie de la letra el texto vigente y, por ende, no
negamos que su modiicación pueda resultar adecuada desde un punto
de vista técnico; no consideramos que dicha enmienda pueda caliicarse
como urgente y necesaria.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1045

Nuestra posición no se funda en un mero capricho, sino en la con-

vicción de que el cambio que se propone tendrá —al menos en nuestro
sistema de responsabilidad civil actual— consecuencias nimias.
El primero de nuestros argumentos tiene como base la certeza de
que el Derecho Civil no se agota en el texto de sus normas. La interpre-
tación que hacemos de ellas es lo que, en deinitiva, les da contenido y
delimita sus alcances.
En el Derecho la interpretación juega un papel esencial, interpretar
es también crear. No permitir la interpretación creativa es perennizar
una visión sesgada que agudiza la crisis del Derecho Civil. Es más, nos
atrevemos a airmar que gran parte de esa crisis de la que tanto se habla
últimamente no sólo respecto de la responsabilidad civil sino del De-
recho Civil en general, es culpa de los operadores jurídicos, pues tiene
como uno de sus ejes principales la errónea identiicación del Derecho
Civil con la legislación civil, y más concretamente con el Código.
El Derecho Civil no es únicamente normas, es también doctrina
y jurisprudencia. Solemos olvidar que si bien el legislador cumple un
papel relevante en la creación de las normas, no es menos relevante la
función que deben cumplir, también como creadores, quienes interpre-
tan esas normas dadas por el legislador, ya sea por medio de comenta-
rios en la doctrina o al aplicarlos y sentar jurisprudencia. La actividad
del legislador debe ser necesariamente complementada con la función
creadora de quienes formamos parte del universo jurídico.
No podemos ni debemos acercarnos al artículo 1969, o a norma
alguna, restringiéndonos a su letra. Debemos abandonar esa visión
restrictiva.
Así, resulta evidente que la inversión de la carga de la prueba
no puede incluir el supuesto de dolo en todos los casos, pues el dolo
implica intención de dañar y presumirlo quiebra la lógica de cualquier
sistema de Derecho. Aunque sí podría presumirse en supuestos en los
que el caso lo amerite en la medida de que la responsabilidad no se
coniguraría sin dolo, como sucede, por ejemplo, en la responsabilidad
por inducción al incumplimiento de las obligaciones o aquélla que se
deriva de los actos de competencia desleal.
De esta manera, pensamos que por medio de una interpretación que
no se restrinja a la mera redacción del texto, la norma puede ser salvada.
1046 Verónica Rosas Berastain

El artículo 1969 del Código Civil debe ser interpretado y aplicado

aceptando como regla la presunción iuris tantum de la culpa, aunque en
determinados supuestos, dadas sus especiales características, también
la presunción iuris tantum del dolo. Si el demandante aduce el dolo del
agente, se encuentra obligado a demostrarlo, pues no puede valerse de
la inversión de la carga de la prueba.
El segundo de los argumentos es aun más práctico.
tal cual se encuentra construido el sistema peruano de responsa-
bilidad civil extracontractual, interesa poco —o, para ser más exactos,
nada— que se asuma el dolo en lugar de la culpa.
En nuestro sistema actual no interesa si el agente actuó por su de-
seo de causar un daño a la víctima o si, por el contrario, el daño obedece
a un descuido que puede caliicarse como culpa leve.
El monto indemnizatorio, proclaman todos los autores, debe
relejar el daño efectivamente padecido por la víctima, sin importar el
grado de culpabilidad de quien lo causa.
De esto se sigue que, en estricto y en un sentido eminentemente
práctico, si dos personas causan un daño de igual dimensión, estarían
obligados por el mismo monto a pesar de que uno hubiera tenido la inten-
ción de causar ese daño y el otro hubiera actuado sólo con descuido.
más allá de que la apreciación del juez pueda verse afectada por
el juicio moral que merezca la conducta del responsable, en principio
ese juicio moral no tiene incidencia en la determinación del quantum
indemnizatorio.

6.2. Noción de daño punitivo

sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que, a in de que la respon-
sabilidad civil cumpla no sólo su función resarcitoria sino también la
preventiva y la punitiva, la sentencia debería tomar en cuenta el grado
de descuido del agente o la intención de aquél de causar el daño.
Con esta premisa pasemos a revisar una igura que, justamente,
toma en cuenta el grado de reprochabilidad de la conducta del agente
o victimario, esto es, la de los daños punitivos.
Empecemos por decir que aquella institución, surgida del Derecho in-
glés, ha alcanzado su punto más alto en el sistema de responsabilidad civil
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1047

del Derecho norteamericano. Asimismo, no podemos dejar de recalcar

que los daños punitivos o punitive damages —conocidos también como
exemplary damages, non-compensatory damages, penal damages, aggravated
damages, additional damages, smart money, culpa lucrativa— constituyen
una de las iguras más controversiales de dicho sistema.
Como bien señala trigo represas, este instituto parte de la premisa
de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuiciente para
eliminar los efectos de ciertos actos ilícitos, en particular cuando quien
daña a otro infringiendo el ordenamiento jurídico, lo hace deliberada-
mente con el propósito de obtener un rédito o beneicio de tal proceder,
o al menos demuestra un grave menosprecio de los derechos de terceros,
con una negligencia o descuido craso. La indemnización resulta insu-
iciente porque muchas veces los demandados o agentes no se sienten
responsables por sus acciones; dicho de otro modo, no quieren o no les
interesa internalizar los costos de los daños que causen.30
Dentro de esta línea, los daños punitivos pueden deinirse, a gran-
des rasgos, como una expresión de eventuales fórmulas de reparación
de equidad que como tal no se limita al simple resarcimiento del daño
sufrido por la víctima.
Así, lo interesante de esta igura es que ella implica, en primer
término, que las pretensiones indemnizatorias de los demandantes son
amparadas, y, en segundo, que al monto indemnizatorio propiamente
dicho se agrega una cobertura adicional que excede la compensación de
los daños realmente padecidos. la justiicación de esa suma adicional es
la sanción que merece la conducta del agente y, asimismo, el que dicha
suma sirve para desalentar ese tipo de conductas en el futuro.
En el mismo sentido, Fernández Cruz señala que los daños pu-
nitivos cumplen una primaria función sancionatoria, pues están diri-
gidos a castigar al causante o responsable de un daño injusto y, por
ende, cumplen una verdadera función de sanción civil, y una evidente
función secundaria destinada a obtener un efecto deterrence. El citado
profesor explica que, al castigar a los responsables que han infringido
las reglas básicas de convivencia pacíica o conciencia social, los daños

30
ALCÁNTARA FRANCIA, Olga Alejandra. «De indemnizaciones, daños punitivos y otras
utopías». Revista Jurídica del Perú, año lii, n.º 37, agosto de 2002. CD-rom.
1048 Verónica Rosas Berastain

punitivos sirven como un instrumento disuasivo frente a la intención

de los dañantes de reiterar en el futuro sus conductas y, también, como
advertencia para los demás integrantes de la comunidad que se sintieran
tentados a imitar dichas conductas.31
Así las cosas, queda claro que los daños punitivos, en estricto, van más
allá de la inalidad reparadora que es propia de la responsabilidad civil.
Esa constatación ha llevado a que un sector de la doctrina airme
que los daños punitivos constituyen una suerte de igura intermedia
entre el Derecho Civil y el Derecho Penal, puesto que no tienen como in
el reparar el perjuicio sufrido sino el castigar y el disuadir al dañante.
No obstante, por esa misma constatación, la mayoría de autores
coincide en señalar que los daños punitivos son una especie de anomalía
al incidir en el castigo, la disuasión y la rehabilitación que constituyen
ines perseguidos por el Derecho Penal y no por las reglas civiles propias
de la responsabilidad civil extracontractual. Quienes se adhieren a esta
postura argumentan que al conceder los llamados daños punitivos, el
juez puede violar un principio fundamental, esto es, el principio por el
cual «no hay culpa sin texto» (nullum crimen sine lege).32
En realidad no estamos de acuerdo con la posición mayoritaria,
pues de aceptarse la misma tampoco tendrían razón de ser las sanciones
administrativas que son compatibles con las penales.
Cabe resaltar, sin embargo, que la igura de los daños punitivos ha
recibido cuestionamientos más sólidos que, hasta el momento, han impe-
dido que sea importada por los sistemas jurídicos que forman parte de la
tradición romano-germánica entre los que se encuentra el nuestro.
Entre dichos cuestionamientos destacan los señalados por el pro-
fesor gastón Fernández Cruz, quien encuentra en la misma concepción
de los daños punitivos sus dos grandes debilidades.33

31
FERNÁNDEZ CRUZ, gastón. «las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil:
La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y
preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil law)». Op. cit., p. 264.
32
ÁNGEL YAGÜEZ, ricardo de. Tratado de responsabilidad civil. Op. cit., p. 63.
33
FERNÁNDEZ CRUZ, gastón. «las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil:
La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y
preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil law)». Op. cit., pp. 266
y 267.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1049

Así, el citado jurista airma que al otorgar una indemnización al

perjudicado, por encima del menoscabo económico que ha sufrido éste
realmente, se altera el principio de reparación integral de la víctima
generándose, por el contrario, un lucro por el daño, con la consecuente
incentivación de conductas dañosas.
En ese orden de ideas, subraya que no es de extrañar que la exis-
tencia y aplicación de los daños punitivos haya generado la institucio-
nalización de las demandas en busca de riquezas o Gold-digging actions.
En Estados Unidos, por ejemplo, se ha producido un incremento de
víctimas a partir de un mismo hecho; así, un precedente que ha consa-
grado daños punitivos ocasiona la aparición de innumerables sujetos
que llegan a auto-infringirse daños a in de acceder a indemnizaciones
millonarias.
En síntesis, Fernández Cruz sentencia que si bien con los daños
punitivos se intenta desincentivar las conductas lesivas de los agentes,
lo que se logra es un efecto perverso en las víctimas: las incentiva a
perseguir o generar ocasiones de daño.
Consecuencia del cuestionamiento anterior se erige el segundo
gran defecto de esta igura y, en general, del sistema del Common Law,
esto es, la imposibilidad de discernir y distinguir entre las visiones
diádica y sistémica de la responsabilidad civil y el nivel en que se des-
envuelven ciertas funciones de ésta.34
Estamos de acuerdo, el argumento más sólido que se esgrime en
contra de la aplicabilidad de esta igura es que su imposición puede dar
lugar a un enriquecimiento indebido o injustiicado de la víctima. sin
embargo, no pensamos que aquello suponga irremediablemente que
los daños punitivos no puedan ser asumidos por nuestro sistema.
Siendo más exactos, pensamos que los daños punitivos consti-
tuyen una igura que puede ser útil a los ines de la responsabilidad
civil, aunque claro, para ello es necesario replantearlos de modo que
los defectos que hemos subrayado puedan superarse.

34
FERNÁNDEZ CRUZ, gastón. «las transformaciones funcionales en la responsabilidad
civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación
y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil law)». Op. cit., p.
267.
1050 Verónica Rosas Berastain

De esta manera, proponemos un sistema intermedio en el que el

propósito fundamental de los daños punitivos sería el de reforzar el pa-
pel preventivo de la responsabilidad civil. Es decir, los daños punitivos
estarían esencialmente destinados a cumplir una función disuasoria, no
de naturaleza penal, sino civil, y dirigida tanto a la prevención especial
como a la general. Ello exigiría que los daños punitivos no fueran ase-
gurables, pues la función disuasoria sólo cumpliría eicazmente si es el
patrimonio del dañante el que ha de soportar directamente la carga de
la indemnización por este concepto.35
Además, consideramos que los daños punitivos pueden ser una
igura útil en ese sistema intermedio si su aplicación no es exagerada,
pues es la exageración la que la pervierte y la hace acreedora de críticas
y recelos. En tal sentido juzgamos que los daños punitivos sólo debe-
rían imponerse en caso de conductas particularmente intolerables, con
independencia de la gravedad de los daños, y por una cuantía razona-
ble, ya que, insistimos, los excesos constituyen el problema mayor. Así,
deberían plantearse ciertos límites cuantitativos a in de evitar que los
montos por daños punitivos sean exorbitantes. Esa cuantía razonable
debería obedecer a las circunstancias que sirvan de contexto al caso con-
creto, como el dolo del dañante, su capacidad económica o el beneicio
que obtuvo con su actividad lesiva, entre otros.
Al igual que reglero Campos, consideramos que los daños pu-
nitivos, por su naturaleza y por la inalidad que persiguen, deberían
someterse a un régimen con características particulares:36
• No cabría la inversión de la carga de la prueba sobre la conducta
del agente dañado. Se puede presumir la culpa, pero no el par-
ticular reproche del comportamiento que dé lugar a la condena
por daños punitivos.
En un sistema como éste sí sería urgente y necesario modiicar el
artículo 1969 del Código Civil de modo que sólo se presuma la culpa.
Empero, reiteramos, de no admitirse los daños punitivos y no tomar en
cuenta la reprochabilidad moral de la conducta del agente a efectos de
determinar el monto indemnizatorio, dicho cambio sería irrelevante.

35
REGLERO CAMPOS, L. Fernando. «Conceptos generales y elementos de delimitación».
En Tratado de responsabilidad civil. Op. cit., p. 71.
36
Ibid., pp. 72 y 73.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1051

• No serían asegurables. Excepcionalmente podrían serlo de forma

parcial y bajo ciertas circunstancias, y siempre con la concesión
de un amplio derecho de repetición del asegurador.
• La norma que los imponga no podría prever su retroactividad.
Para evitar que la implementación de los daños punitivos pro-
voque un incremento de demandas en busca de riqueza, pensamos
que el demandante únicamente debería recibir el monto por concepto
indemnizatorio. La suma por daños punitivos debería destinarse a un
fondo que tuviera por in el subsidiar los gastos de acceso a la justicia en
los que incurren aquellas víctimas sin recursos. Dicho fondo ayudaría,
entonces, a resolver uno de los problemas latentes de nuestra adminis-
tración de justicia, esto es, que el acceso a ella cuesta.
El monto indemnizatorio cumpliría, dentro de este esquema, una
función compensatoria a nivel diádico, dirigido a resarcir a la víctima
individual del daño quien recibirá siempre no más de aquello indispen-
sable para borrar las huellas de la lesión; y, además, se estaría dando
relevancia al nivel sistémico, pues el monto, al valorar la conducta del
agente dañante, cumpliría también una función preventiva y puniti-
va. El que la suma por concepto de daños punitivos no se entregue al
perjudicado individual sino que se invierta a favor de la colectividad
evitaría el efecto del incentivo perverso que signiica la generación de
expectativas en las víctimas de lucrar con su propio daño.37
En el caso de los productos o servicios defectuosos y en el caso de
los daños ambientales pensamos que, por sus características particula-
res, el monto correspondiente a los daños punitivos debería utilizarse
en favor de medidas que contrarresten el efecto nocivo que esos daños
han provocado en perjuicio de la colectividad. No olvidemos que en
los citados supuestos la víctima no es sólo el demandante sino la colec-
tividad en general, ya que, por la naturaleza particular de esos daños,
todos se encuentran potencialmente expuestos a sus consecuencias
perniciosas.

37
FERNÁNDEZ CRUZ, gastón. «las transformaciones funcionales en la responsabilidad
civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación
y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil law)». Op. cit., p.
268.
1052 Verónica Rosas Berastain

7. PArA FinAlizAr
La cuestión de quién debe ser considerado responsable y, en conse-
cuencia, asumir las pérdidas, constituye una problemática que hay que
resolver en función de los ines que debería lograr la responsabilidad
civil.
En este orden de ideas, es la sociedad la que debe elegir entre las
distintas alternativas o posibilidades, de acuerdo a las políticas sociales
y económicas que persiga, esto es, conforme a lo que pretenda alcanzar
por medio de la responsabilidad civil. Estas políticas no son otra cosa
que el relejo de la misma sociedad y, por ende, de los propios indivi-
duos, de su forma de entender el mundo y de los ines y valores que
desea privilegiar.38
Siguiendo este razonamiento, la responsabilidad puede concep-
tualizarse como un medio de política de control jurídico39 que, susten-
tada en el análisis de los costos sociales de la actividad económica, ha
de asumir direcciones posibles, aunque teleológicamente conluyentes:
la preventiva, la sancionatoria y, por supuesto, la resarcitoria.
Se suele sostener que mientras en el Civil Law o derecho continental
se privilegia —sobre el principio de reparación integral de la víctima— la
función compensatoria; en el Common Law se opta por privilegiar la
función preventiva. Esta airmación, hasta hace poco no cuestionada
—al punto de considerarse casi como un dogma—, ha sido matizada
gracias a la inluencia de los nuevos conceptos desarrollados a partir de
la experiencia de sistemas pertenecientes al Common Law.
En todo caso, lo cierto es que la comprensión de la funcionalidad de
la responsabilidad civil únicamente puede lograrse teniendo en claro que la
misma no debe restringirse a un enfoque microsistemático o diádico, sino
que debe abarcar también un enfoque macrosistemático o sistémico.
Comprender esta idea supone enfatizar que el sistema de respon-
sabilidad civil establece —o al menos pretende establecer— un equilibrio
entre el propósito dinámico de permitir el desarrollo colectivo, a través

38
CALABRESI, guido. «la decisión por accidentes: Una aproximación a la asignación ob-
jetiva de costos». Thémis, n.º 46, 2003, p. 252.
39
STIGLITZ, gabriel A. «El riesgo de la empresa y el seguro social». En Derecho de daños.
trigo represas, Félix y rubén S. Stiglitz (coordinadores). Op. cit., p. 121.
 La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones... 1053

de la consecución de múltiples actividades provechosas, con el objetivo

estático de preservar los derechos individuales.
En nuestra opinión, la responsabilidad civil actual no se restringe
a una única función, sino que la realidad, el dinamismo de la propia
institución que le incita a evolucionar para no perder vigencia, exige
que la responsabilidad no sólo pretenda alcanzar un in compensatorio,
sino también uno disuasorio y uno sancionatorio.
En efecto, consideramos que la función compensatoria, la función
preventiva o disuasoria y la función sancionatoria se encuentran ínti-
mamente vinculadas al punto que podemos sostener que cada una de
ellas representa un lado; y todas juntas un triángulo, una pirámide.
Así las cosas, nos parece razonable que quien evalúa y juzga un
caso tenga presente la reprochabilidad de la conducta del causante del
daño y, por ende, sea ello un factor que determine la menor o mayor
cuantía de la indemnización. Sin embargo, nos parece oportuno aclarar,
ello no debería afectar el derecho de la víctima a aspirar, en la medida
de lo posible, a una reparación integral.
De igual manera, consideramos que debería tomarse en cuenta
el provecho obtenido por el causante del daño. Y es que pensamos que
es lógico y necesario, de modo que no se desnaturalice la responsabi-
lidad civil, que la misma cumpla su función disuasiva, de lo contrario
no tendría sentido su uso. si el beneicio obtenido por el causante es
mayor que la indemnización que debe dar a la víctima, ese agente no
tendrá incentivos para modiicar su conducta.
En la práctica, sin embargo, esta conclusión que es conforme a los
ines que persigue la responsabilidad civil, así como a la idea de justicia,
debe ser asimilada con cuidado. El problema no radica en el concepto
mismo de daño punitivo, sino en las consecuencias negativas que una
aplicación exagerada e ilimitada podría originar, en especial en un con-
texto como el nuestro en el que prevalece la escasez de recursos.
Frente a este panorama el ordenamiento jurídico puede optar por
dos soluciones distintas: aceptar los daños punitivos dentro del sistema
de responsabilidad civil o rechazarlos.
La mayoría de la doctrina nacional —por no decir que toda ella—
opta por la segunda posición, apoyando con ello la regulación actual de
nuestro sistema. Nosotros nos pronunciamos a favor de la primera.
1054 Verónica Rosas Berastain

No negamos que aceptar la procedencia de los daños punitivos

puede resultar peligroso, habida cuenta de que los jueces podrían re-
solver otorgando indemnizaciones excesivas, cuyo valor podría estar
muy por encima de los daños reales y de las posibilidades del agente
causante. Sin embargo, somos conscientes de que esta posibilidad no
deja de ser un problema del sistema judicial y no del concepto mismo de
daño punitivo, más aún si consideramos que la noción a la que hemos
hecho referencia tiene matices orientados a que la responsabilidad logre
sus ines a nivel diádico y sistémico.