Tratado de derecho de las personas. Capacidad

Tratado de derecho

de las personas. Capacidad

Enrique Varsi Rospigliosi

Varsi Rospigliosi, Enrique

Tratado de derecho de las personas. Capacidad / Enrique Varsi Rospigliosi. Primera edición digital. Lima: Universidad de Lima, Fondo Editorial, 2022.

434 páginas.

Incluye referencias bibliográficas y anexos.

1. Capacidad legal. 2. Personas (Derecho) -- Perú. 3. Personas con discapacidad -- Aspectos legales -- Perú. 4. Derecho civil -- Perú. I. Universidad de Lima. Fondo Editorial.

346.1

V34T          ISBN 978-9972-45-583-4

Tratado de derecho de las personas. Capacidad

Primera edición impresa: octubre, 2021

Primera reimpresión: diciembre, 2021

Primera edición digital: febrero, 2022

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Esta publicación es resultado de una investigación auspiciada por el Instituto

de Investigación Científica de la Universidad de Lima.

Versión e-book 2022

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sin permiso expreso del Fondo Editorial.

ISBN 978-9972-45-583-4

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.o 2022-00493

Índice

Introducción

Capítulo primero

Teoría general de la capacidad

I. Conceptos generales

1. Generalidades

2. Antecedentes

2.1 Derecho romano

3. Etimología

4. Concepto

5. Denominación

6. Características

7. Clases

8. Principios

II. Capacidad de goce

1. Concepto

2. Denominación

3. Definición

4. Características

5. Naturaleza jurídica

6. Legitimación y capacidad de goce

7. ¿Incapacidad de goce?

7.1 Supuestos de incapacidad de goce

7.2 Incapacidad de goce real

III. Capacidad de ejercicio plena

1. Concepto

2. Denominación

3. Definición

4. Características

5. Clases

6. Naturaleza jurídica

7. Formas de adquisición

7.1 General

7.2 Especial

7.2.1 De forma antelada

7.2.1.1 Emancipación legal

7.2.1.2 Seudocapacidad

7.2.1.3 Capacidad doméstica

7.2.1.4 Otros supuestos

7.2.2 De forma pospuesta

8. Legitimidad y capacidad de ejercicio

8.1 Capacidad y legitimación. Diferencias

IV. Incapacidad y capacidad de ejercicio restringida

1. Introducción

2. Antecedentes

3. Concepto

4. Denominación

5. Definición

6. Características

6.1 Excepción

6.2 Legal

6.3 Subsunción

6.4 Vía judicial

6.5 Principio pro debile

6.6 Protectivo

7. Naturaleza jurídica

8. Principios

9. Clases

9.1 Incapacidad absoluta

9.1.1 Causales

9.1.2 Efectos

9.1.3 Causales derogadas

9.1.3.1 Privación de discernimiento

9.1.3.2 Sordomudos, ciegosordos y ciegomudos

9.2 Capacidad de ejercicio restringida

9.2.1 Causales

9.2.1.1 Los mayores de dieciséis y los menores de dieciocho años de edad

9.2.1.2 Pródigos

9.2.1.3 Los que incurren en mala gestión

9.2.1.4 Los ebrios habituales

9.2.1.5 Los toxicómanos

9.2.1.6 Los que sufren una pena que lleva anexa la interdicción civil

9.2.1.7 Las personas que se encuentran en estado de coma que no cuentan con un apoyo

9.2.2 Efectos

9.2.3 Causales derogadas

9.2.3.1 Los retardados mentales

9.2.3.2 Los que adolecen de un deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad

9.2.4 Otras causales de incapacidad

9.3 Incapacidad natural

9.3.1 Causales

9.3.2 Efectos

9.4 Incapacidad especial

9.4.1 Causales

9.4.2 Efectos

10. Representación

10.1 Patria potestad

10.2 Tutela

10.3 Curatela

10.4 Apoyos

11. Discapacidad, incapacidad e invalidez del acto jurídico

Referencias

Anexos

Anexo 1 Diferencias entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio

Anexo 2 Capacidades especiales de los menores de edad

Anexo 3 Tratamiento de la nulidad y anulabilidad

Capítulo segundo

El nuevo tratamiento de la (dis)capacidad

I. Teoría general de la discapacidad

1. Antecedentes

2. Concepto

3. Denominación

3.1 Incapacidad

3.2 Discapacidad

4. Definición

5. Modelos que regulan a las personas con discapacidad

5.1 Modelo de prescindencia

5.2 Modelo rehabilitador biomédico

5.3 Modelo social

6. Regulación legal

II. Antecedentes normativos

1. Introducción

2. Derecho comparado

3. La reforma en el Perú

3.1 La Convención

3.1.1 Observaciones finales del Comité

3.2 Constitución Política del Perú

3.3 Ley General de la Persona con Discapacidad

3.3.1 Cedis

3.4 Los proyectos de ley

3.5 Código Civil

III. De la modificación

1. Capacidad jurídica

2. Capacidad de ejercicio plena

3. Capacidad de ejercicio restringida

4. Ajustes razonables, representantes legales, apoyos y salvaguardias

4.1 Ajustes razonables y apoyos

4.2 Representantes legales

4.3 Designación de apoyos y salvaguardias

5. Manifestación de voluntad

5.1 De la manifestación de voluntad a la toma de decisiones

5.2 La nueva conceptualización de la manifestación de voluntad de la persona con discapacidad

5.3 Manifestación de voluntad de la persona con discapacidad

5.4 Reconstrucción de la voluntad de la persona con discapacidad

6. Vicios de la voluntad

7. Conclusiones

Referencias

Anexos

Anexo 1 Evolución normativa hacia el reconocimiento de los derechos de la persona con discapacidad

Anexo 2 Principios rectores de las políticas y programas del Estado*

Anexo 3 Variación de la capacidad*

Capítulo tercero

Asistencias. Ajustes razonables, personas de confianza, apoyos y salvaguardias

I. Aspectos generales y comunes

1. Generalidades

2. Concepto

3. Naturaleza jurídica

4. Principios

4.1 Igualdad

4.2 Dignidad

4.3 Autodeterminación

4.4 Reconocimiento de capacidad jurídica

4.5 Coadyuvan a la manifestación de la voluntad

5. Tipos

6. Regulación legal

6.1 Decreto Legislativo 13841

6.2 Decreto Supremo 015-2019-MIMP2

6.3 Decreto Supremo 016-2019-MIMP3

7. Conclusión

II. Accesibilidad y sencillez

1. Generalidades

2. Lenguaje claro y sencillo

3. Información accesible

III. Ajustes razonables

1. Generalidades

2. Antecedentes

3. Concepto

4. Definición

5. Características

6. Elementos

6.1 Subjetivo

6.1.1 Discapaz

6.1.2 Personas jurídicas

6.2 Objetivo

6.2.1 Tipos

6.2.2 Elementos constitutivos

7. Otorgamiento

7.1 Personal

7.2 Derivada

8. Denegación

IV. Persona de confianza

1. Generalidades

2. Concepto

3. Definición

4. Características

5. Elementos

5.1 Subjetivo

5.1.1 Discapaz

5.1.2 Persona de confianza

5.1.3 Personas jurídicas

6. Elección

7. Labor

V. Apoyos

1. Generalidades

2. Concepto

3. Denominación

4. Definición

5. Características

6. Elementos

6.1 Subjetivo

6.1.1 Discapaz

6.1.1.1 Persona discapaz per se

6.1.1.2 Ebrio habitual y toxicómano discapaz

6.1.2 Apoyo

6.1.2.1 Impedimentos

6.2 Temporal

7. Designación

7.1 Notarial

7.1.1 Designación presente

Escritura pública

7.1.2 Designación futura

Inscripción

7.1.2.1 Variación

7.1.2.2 Eficacia

7.2 Judicial

7.2.1 Reconocimiento

7.2.1.1 Legitimación

7.2.1.2 Trámite

7.2.2 Designación

Ultima ratio

7.2.2.1 Criterios para la designación de los apoyos

7.2.2.2 Delimitación del cargo

Consentimiento informado y rol del juez

7.2.2.3 Interacción con el discapaz

7.2.2.4 Vía judicial

7.2.2.5 De los ajustes de procedimiento

7.2.2.6 Legitimación

7.2.2.7 Trámite

7.2.3 Variación

7.2.4 Revisión judicial de los apoyos y salvaguardias

7.2.5 Impugnación de la designación judicial de apoyos y salvaguardias

7.2.5.1 Apoyos

7.2.5.2 Salvaguardias

8. Exclusión

9. Variación

9.1 Modificación

9.2 Sustitución

9.3 Revocación

9.4 Renuncia

10. Determinación

11. Efecto

12. Inscripción

13. Contenido

14. Relación jurídica

15. Función

16. Representación

16.1 Clases

16.1.1 Delegada

16.1.2 Declarada

16.1.2.1 Falta de voluntad

16.1.2.2 Estado de coma

16.2 Eficacia de los actos

17. El modelo de apoyos y la representación legal

17.1 Acciones de representación en el marco de un modelo de apoyos

17.2 Representación voluntaria generada en el marco de un modelo de apoyos

17.3 Representación excepcional fuera del modelo de apoyos

18. Participación

19. Responsabilidad

19.1 De la persona discapaz

19.2 Del apoyo

20. Garantía

21. Honorarios

22. Clases

22.1 Apoyo común

22.2 Apoyo temporal

22.3 Apoyo para un solo acto

22.4 Apoyo especial

22.4.1 Procedencia del apoyo

22.4.2 Objetivo

22.4.3 Apoyo

22.4.4 Obligaciones del apoyo

22.4.5 Persona adulta mayor que no pueda manifestar su voluntad

22.4.6 Designación

22.4.7 Notarial

22.4.8 Judicial

22.4.9 Salvaguardias

23. Restitución de la capacidad de ejercicio de las personas interdictas

24. Tipos

25. Fin

VI. Salvaguardias

1. Generalidades

2. Concepto

3. Denominación

4. Definición

5. Características

6. Elementos

6.1 Subjetivo

6.1.1 Discapaz

6.1.2 Apoyo

6.1.3 Verificador

6.2 Objetivo

7. Establecimiento

7.1 Personal

7.2 Judicial

8. Efecto

9. Inscripción

10. Variación

10.1 Modificación

10.2 Revocación

11. Contenido

11.1 Ex ante

11.2 Durante

11.3 Ex post

12. Función

12.1 ¿Qué pueden limitar y qué no las salvaguardias?

13. Anotaciones finales a las salvaguardias

Referencias

Anexos

Anexo 1 Comparación entre los Decretos Legislativos 1310, 1417 y su Reglamento

Anexo 2 Diferencias y semejanzas entre apoyos y salvaguardias

Capítulo cuarto

Interdicción y curatela

I. Interdicción

1. Generalidades

2. Etimología

3. Concepto

4. Denominación

5. Definición

6. Naturaleza jurídica

7. Importancia

8. Procesos de interdicción

8.1 Común

8.2 Especial

9. Restitución de la interdicción

10. Transformación de la interdicción

11. Diferencia entre el viejo y el nuevo proceso de interdicción

II. Curatela

1. Generalidades

2. Antecedentes

3. Etimología

4. Concepto

5. Denominación

6. Definición

7. Características

7.1 Supletoria

7.2 Personalísima e intransferible

7.3 Obligatoria

7.4 Representativa

7.5 Remunerada

7.6 Unipersonal

7.7 Institución de amparo familiar y protección de las personas con capacidad restringida

7.8 Institución de interés social

7.9 Se regula supletoriamente por las normas de la tutela

8. Naturaleza jurídica

9. Objetivo

10. Elementos

10.1 Sujetos

10.1.1 Curado

10.1.1.1 Legitimidad pasiva del curado

10.1.1.2 Actos realizados por el curado

10.1.1.3 Actos prohibidos al curado

10.1.2 Curador

10.1.2.1 Funciones

10.1.3 Juez

10.1.4 Ministerio Público

11. Solicitud y ejercicio de la curatela

12. Impedimentos, excusas y requisitos

12.1 Impedimentos

12.2 Excusa

12.3 Requisitos

12.3.1 Requisitos previos para el ejercicio del curador

13. Tipos de curatela

13.1 Por el estado del curado

13.1.1 Curatela típica

13.1.1.1 Pródigo y mal gestor, ebrio habitual y toxicómano

13.1.1.2 Penado

13.1.2 Curatela de bienes

13.1.2.1 Curatela de los bienes del desaparecido y del ausente

13.1.2.2 Curatela de los bienes del concebido

13.1.2.3 Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie

13.1.2.4 Curatela de bienes dados en usufructo

13.1.3 Curatelas especiales

13.1.3.1 Casos en que procede la curatela especial

13.1.3.2 Nombramiento

13.1.3.3 Funciones

13.1.3.4 Especies intermedias

13.2 Por la forma de su naturaleza

13.2.1 Curatela legítima

13.2.1.1 Otros casos legales de curatela

13.2.2 Curatela testamentaria o escrituraria

13.2.2.1 Autotutela

13.2.3 Curatela dativa

13.3 Curador procesal

14. Eficacia de la sentencia

15. Invalidación de los actos jurídicos

15.1 Anteriores a la interdicción

15.2 Posteriores a la interdicción

16. Término

16.1 Acabamiento

16.2 Cesación del cargo

16.3 Cesación

17. Rehabilitación

18. Tutela y curatela

Referencias

Anexos

Anexo 1 Cuadro comparativo entre la tutela y la curatela

Capítulo quinto

Aspectos procesales

1. Generalidades

2. Proceso

2.1 Tipos de proceso

3. Vía judicial

4. Competencia

5. Legitimación

5.1 Activa

5.2 Pasiva

6. Solicitud

7. Audiencia

8. Equipo multidisciplinario

9. Realización del proceso

10. Sentencia

11. Consulta

12. Curaduría procesal

13. Deber del juez

14. Fiscal

15. De los procesos en giro

16. Medida cautelar

17. Conversión

Referencias

Bibliografía general

Anexos

Anexo 1 Lineamientos del nuevo sistema de capacidad

Anexo 2 Beneficios legales de la persona con discapacidad*

Anexo 3 Códigos Civiles adecuados a la Convención

Anexo 4 Cuadro que compara las normas originales del Código Civil con las modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo 1384

Disposiciones complementarias referidas al Código Civil en el Decreto Legislativo 1384

Anexo 5 Derechos de la persona con discapacidad*

Anexo 6 Propuestas de modificación al Código Civil peruano a propósito de la Ley General de la Persona con Discapacidad, 2014

Introducción

La capacidad es un tema de interés transversal en el derecho y está presente en todos sus ámbitos. No solo ocupa o preocupa al derecho civil (personas, familia, acto jurídico, sucesiones, contratos, responsabilidad civil, etc.), sino también al resto de las áreas (laboral, societaria, administrativa, etc.), y esto por su contenido sustantivo y adjetivo. Y es que la capacidad es un atributo que posee toda persona natural, a través del cual puede realizar actos que no le estén prohibidos. Es, por un lado, una aptitud para ser titular de relaciones (Goldstein, 2010, p. 116) y, por otro, un concepto núcleo del derecho (Tobías, 2009, p. 105).

Desde septiembre del 2018 contamos con un nuevo tratamiento de la capacidad en el Código Civil de 1984 que se adecúa a las directrices en pro de la autonomía y la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, concordando la legislación nacional a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que, de manera gradual, viene implementándose en otros sistemas jurídicos (por mencionar, Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Portugal, etc.). Ello implica el respeto a los derechos humanos de todos los ciudadanos con el propósito de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de las libertades fundamentales. La reforma efectuada al Código, mediante el Decreto Legislativo 1384, impacta normativamente en sesenta artículos (treinta y tres modificados, once agregados y quince derogados) y se presenta como la mayor reforma del Código Civil, numérica y de fondo, que se efectúa mediante una sola ley, dejándose de lado el tratamiento paternalista de las personas con discapacidad.

El régimen de sustitución de la voluntad de las personas incapaces ha sido reemplazado por un modelo social a través de los denominados apoyos y salvaguardias. Nos encontramos frente a un modelo inclusivo, democrático per se, acorde con el respeto a los derechos humanos de todos los ciudadanos, especialmente en cuanto a su dignidad e igualdad ante la ley, partiendo del principio de que las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio plena en igualdad de condiciones en todos y cada uno de los aspectos de su vida, y se reconoce su derecho a tomar sus propias decisiones, así como su derecho a equivocarse. Se sustituye el término incapacidad por el de discapacidad y se mantienen solo para casos específicos la interdicción y la curatela (sujetos con capacidad restringida señalados en los incs. 4 al 9 del art. 44).

La nueva regulación de la capacidad es extensa e importante. No solo ha significado la modificación de disposiciones en casi todos los libros del Código, sino que ha obligado al operador jurídico a reconceptualizar algunas instituciones del ordenamiento, dando a conocer otras, novísimas, que generan un cambio en las estructuras tradicionales de nuestro derecho civil, haciéndolo más fuerte y cohesionado, inclusivo y democrático, dentro de los principios que inspira la nueva teoría de los derechos humanos.

El presente libro analiza la normativa a fin de potenciar su práctica y consolidar la doctrina para presentar a la capacidad en su verdadera dimensión, enfatizando en cada uno de los alcances de la reforma en el derecho civil peruano. En ese contexto, el presente estudio parte del formante doctrinal, legislativo y jurisprudencial (nacional y comparado), dada la importancia de la capacidad en el derecho en general, busca analizar los diversos alcances, identificando problemas y proponiendo soluciones en relación con la praxis legal.

Esta investigación es la continuación de las anteriores aprobadas por el Instituto de Investigación Científica (IDIC) entre el 2009 y el 2020 dirigidas a la elaboración de un Tratado de derecho civil peruano (veinte volúmenes), obra que implica un razonamiento orgánico, uniforme y contemporáneo de las diversas instituciones del derecho civil.

Enrique Varsi Rospigliosi

Lima, verano del 2021

REFERENCIAS

Goldstein, M. (2010). Consultor magno. Diccionario jurídico. Círculo Latino Austral.

Tobías, J. W. (2009). Derecho de las personas. Instituciones de derecho civil. Parte general (6.a ed.). La Ley.

ABREVIATURAS Y SIGLAS

Nota

Cuando en el presente libro se refiera el número de un artículo o se mencione solo la palabra Código, se entiende que corresponde al Código Civil peruano.

Capítulo primero

Teoría general de la capacidad

SUMARIO: I. Conceptos generales. 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 2.1 Derecho romano. 3. Etimología. 4. Concepto 5. Denominación. 6. Características. 7. Clases. 8. Principios. II. Capacidad de goce. 1. Concepto. 2. Denominación. 3. Definición. 4. Características. 5. Naturaleza jurídica. 6. Legitimación y capacidad de goce. 7. ¿Incapacidad de goce? 7.1 Supuestos de incapacidad de goce. 7.2 Incapacidad de goce real. III. Capacidad de ejercicio plena. 1. Concepto. 2. Denominación. 3. Definición. 4. Características. 5. Clases. 6. Naturaleza jurídica. 7. Formas de adquisición. 7.1 General. 7.2 Especial. 7.2.1 De forma antelada. 7.2.1.1 Emancipación legal. 7.2.1.2 Seudocapacidad. 7.2.1.3 Capacidad doméstica. 7.2.1.4 Otros supuestos. 7.2.2 De forma pospuesta. 8. Legitimidad y capacidad de ejercicio. 8.1 Capacidad y legitimación. Diferencias. IV. Incapacidad y capacidad de ejercicio restringida. 1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. Concepto. 4. Denominación. 5. Definición. 6. Características. 6.1 Excepción. 6.2 Legal. 6.3 Subsunción. 6.4 Vía judicial. 6.5 Principio pro debile. 6.6 Protectivo. 7. Naturaleza jurídica. 8. Principios. 9. Clases. 9.1 Incapacidad absoluta. 9.1.1 Causales. 9.1.2 Efectos. 9.1.3 Causales derogadas. 9.1.3.1 Privación de discernimiento. 9.1.3.2 Sordomudos, ciegosordos y ciegomudos. 9.2 Capacidad de ejercicio restringida. 9.2.1 Causales. 9.2.1.1 Los mayores de dieciséis y los menores de dieciocho años de edad. 9.2.1.2 Pródigos. 9.2.1.3 Los que incurren en mala gestión. 9.2.1.4 Los ebrios habituales. 9.2.1.5 Los toxicómanos. 9.2.1.6 Los que sufren una pena que lleva anexa la interdicción civil. 9.2.1.7 Las personas que se encuentran en estado de coma que no cuentan con un apoyo. 9.2.2 Efectos. 9.2.3 Causales derogadas. 9.2.3.1 Los retardados mentales. 9.2.3.2 Los que adolecen de un deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 9.2.4 Otras causales de incapacidad. 9.3 Incapacidad natural. 9.3.1 Causales. 9.3.2 Efectos. 9.4 Incapacidad especial. 9.4.1 Causales. 9.4.2 Efectos. 10. Representación. 10.1 Patria potestad. 10.2 Tutela. 10.3 Curatela. 10.4 Apoyos. 11. Discapacidad, incapacidad e invalidez del acto jurídico.

I. CONCEPTOS GENERALES

1. Generalidades

El sujeto de derecho es aquel a quien se le adjudican derechos y se le exige el cumplimiento de obligaciones; cuenta con facultades y deberes que permiten su desarrollo e interacción social.

Como ser jurídico, el sujeto de derecho vale, importa y trasciende en el derecho. El ordenamiento jurídico lo dota de atributos inherentes a su existencia que representan cualidades o propiedades de sí, por medio de las cuales puede individualizarse y formar parte de la relación de derecho (Cifuentes, 1991, p. 105).

Con sus derechos, y a través de ellos, proyecta su desarrollo en la vida jurídico-social.

2. Antecedentes

2.1 Derecho romano

Las Institutas dividían a la persona física en tres aspectos (Alzamora, 1946, p. 56):

—Con relación a la familia

—Con relación a la sociedad

—Con relación a la capacidad o incapacidad

En Roma no todo hombre tenía la calidad de sujeto de derecho. Para que fuera titular de derechos, debía atribuírsele personalidad jurídica (Alves, 2019, p. 103) y se le exigía lo siguiente: status libertatis (ser libre), civitatis (ser ciudadano) y familiae (derecho propio), i. e., ser sui iuris, lo que se conocía como el triplice status civilis, de modo que los tres estados en conjunto engloban la voz caput (Narváez Hernández, 2005, p. 73). La personalidad jurídica fue entendida como la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones. Algunos autores la consideran como sinónimo de capacidad jurídica. Alves (2019) encuentra claras diferencias entre ambas. Para el citado autor, personalidad jurídica es un concepto absoluto (existe o no existe), es potencialidad; mientras que capacidad jurídica es un concepto relativo (se puede tener más o menos capacidad), es un límite a la potencialidad (p. 103).

Petit (1980) nos refiere que los sui iuris no estaban sometidos a ninguna potestad ni autoridad, dependían solo de sí; situación que no ocurría con los alieni iuris, que dependían del pater familias (p. 179). Los sui iuris se dividían en capaces, personas que cumplían solas actos jurídicos, e incapaces, a quienes se les protegía a través de un tutor o curador (Gayo, I, 142).

La persona se extinguía con la muerte y con la capitis deminutio (disminución de capacidad), como precisan Chiauzzi (1982, p. 41) y Alves (2019, p. 127). La capitis deminutio fue la extinción de la personalidad civil que determinaba la pérdida de los derechos de la persona (Petit, 1980, p. 220).

Las causas restrictivas de la capacidad jurídica de la persona física eran la condición de liberto, la calidad de siervo, la intestabilidad, la infamia, la turpitudo, la religión, el desempeño o la función de cargo público y la condición de eunuco o castrado (Alves, 2019, p. 118).

No obstante, como indica Alves (2019, p. 104, nota 3), los romanos no tenían términos específicos para identificar instituciones como la personalidad jurídica, la capacidad jurídica y la capacidad de hecho; sin embargo, en la práctica tenían el tratamiento descrito.

3. Etimología

Del latín capacĭtas o capacĭtātis con el mismo significado: cualidad de capaz, capax o capacis.

De este término se derivan capacitar, capacitación, incapacitar y recapacitar.

4. Concepto

Capacidad es sinónimo de habilidad, competencia, aptitud, idoneidad, inteligencia y suficiencia.

Para Tobías (2009, p. 97), la capacidad es un concepto núcleo del derecho. Aquel atributo que permite adquirir y ejercitar derechos.

La capacidad tiene una doble acepción:

—Amplia , indica titularidad: por ser se goza de derechos.

—Técnica , indica aptitud: soy capaz en la medida en que puedo yo mismo realizar y generar consecuencias jurídicas.

Uno y otro son conceptos afines.

La capacidad es un atributo que el derecho otorga al sujeto para que pueda ser titular de relaciones jurídicas. Es la aptitud o posibilidad jurídica de gozar y obrar derechos y contraer obligaciones.

Indica Castán Tobeñas (1943) que la capacidad supone una posición estática del sujeto, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, la abstracta posibilidad de recibir los efectos del orden jurídico (p. 141). Para Borda (2008), es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones (p. 429).

Se trata de una cualidad del sujeto del derecho.

5. Denominación

En el ámbito jurídico clásico se le denominó personalidad.

Sin embargo, la personalidad importa una noción más amplia que la capacidad. La capacidad es la medida de la personalidad. Esta es el conjunto de poderes conferidos al hombre para figurar en las relaciones jurídicas. La capacidad es el elemento de ese concepto, confiere el límite de la personalidad (Venosa, 2002, p. 149). Es la capacidad para ser titular de derechos y deberes, es reconocida por el derecho positivo al ser humano por el solo hecho de existir sin necesidad de su aceptación (Torres Vásquez, 2018, p. 56). Así, la personalidad es al sujeto de derecho como la capacidad jurídica es a la capacidad de ejercicio.

Personalidad y capacidad son figuras que se confunden, hoy superadas por la teoría del sujeto de derecho. Bien señala Espinoza Espinoza (1996) que debe considerarse que estos términos han sido, para alguna parte de la doctrina italiana, conceptos idénticos o términos sinónimos, y se debe prescindir de ellos, ya que responden a la presencia del hombre en la experiencia jurídica (pp. 168-169). De Andrade Nery y Nery Junior (2015) mencionan que la personalidad es el quid que hace que algo sea persona, i. e., es la investidura, el reconocimiento para ser sujeto de derecho; el sujeto de derecho está dotado de personalidad, es su cualidad (p. 13). Por su parte, la capacidad es la eficacia atributiva propia de la investidura, ser titular de derechos y obligaciones (p. 14).

Aguilar Gorrondona (2002, p. 201) sostiene que la voz capacidad alude a lo que cabe y suscita ideas de continente y contenido.

El nomen iuris dependerá de la clase de capacidad que se analice, sea capacidad de goce o capacidad de ejercicio.

6. Características

La capacidad posee las siguientes características:

—Es la cualidad, aptitud o atributo que permite contar con estatus jurídico.

—Corresponde al hombre, al ser humano jurídicamente apreciado, como sujeto que es.

—Los preceptos legales relativos a la capacidad son de orden público, irrenunciables, y no puede pactarse en contra de ellos.

—Se sustentan en criterios de igualdad. Varón y mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles (art. 4 ¹). Ni uno más ni otro menos; equiparidad en el estatus y las relaciones jurídicas.

7. Clases

La capacidad contiene en sí misma una dualidad que intrínsecamente comprende dos aspectos diferenciables:

—Aptitud de ser titular de derechos (capacidad de goce)

—Posibilidad de realizar tales derechos per se (capacidad de ejercicio)

En esta línea, tenemos dos tipos de capacidad:

—Capacidad de goce: Tengo. Ser, sentir.

—Capacidad de ejercicio: Realizo. Hacer valer, actuar.

León Barandiarán indicaba (1991, p. 117) que la capacidad de goce es una aptitud de disfrute y la de ejercicio es una aptitud de realizar.

Espinoza Espinoza (2016, p. 871) entiende que la capacidad se expresa en dos estados:

—Estático , que se manifiesta a través de la capacidad de goce.

—Dinámico , que se manifiesta a través de la capacidad de ejercicio.

Una la tengo por mí mismo; la otra la realizo para serme.

Cabe precisar el criterio de Palacios Martínez (2018) sobre la distinción de estas capacidades:

La distinción entre capacidad de goce y de ejercicio, y es necesario enfatizarlo, tiene una perspectiva muy limitada que mira solamente a la figura del derecho subjetivo, como si esta fuera, y sin negar su trascendencia, la única posición jurídica relevante y tutelable en la que puede encontrarse un determinado sujeto, con lo que se restringe arbitrariamente el examen de la realidad material, pues se excluye las otras situaciones jurídicas de carácter sustancial (que responden a la categorización de situaciones jurídico-subjetivas de ventaja y desventaja). (p. 120)

8. Principios

La base o lo que denominamos reglas de oro para ser feliz en el tema de la capacidad puede enmarcarse en lo siguiente:

Tabla 1

Criterios de determinación de la capacidad

Elaboración propia

Tabla 2

Reglas de la capacidad

Elaboración propia

II. Capacidad de goce

1. Concepto

Es la capacidad de ser. Implica titularidad.

El sujeto es un prius respecto a la capacidad, que es un posterius. Se tiene capacidad por ser sujeto, no a la inversa (Tobías, 2009, p. 7). Ser sujeto implica ser capaz.

La capacidad de goce se relaciona con la subjetividad, con la calidad de sujeto de derecho. Al ser, cuento con capacidad. En el sentido amplio y general, connota y denota al sujeto de derecho. Para Espinoza Espinoza (2012, p. 874), es un concepto innecesario; basta referirnos al sujeto de derecho, lo cual es totalmente cierto. La capacidad de goce es estática (Lete del Río, 1986, p. 23), inalterable y pasiva, en cuanto ser que somos.

El sujeto es titular de derechos por el simple hecho de ser hombre, ser humano. Es un quid simple; no puede sino existir o no existir (Breccia et al., 1992, p. 130).

La capacidad de goce es efecto del reconocimiento del derecho, de la existencia de condiciones por las que un ser es idóneo para tener intereses dignos de tutela. Es el estado que posee el sujeto para beneficiarse de una protección legal. Se reconoce que todo individuo es fuente de derechos, deberes, facultades y obligaciones. Todos tenemos capacidad de goce. El subjectum no tiene que recurrir a ninguna otra persona para acceder a sus derechos, solo los tiene. Los sujetos de derecho poseen de manera inmanente capacidad de goce, que se presenta como la aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas (Espinoza Espinoza, 2016, p. 722).

Con relación a la capacidad de goce, la doctrina se ha limitado a sostener que es consustancial al ser humano por su condición de tal.

Es propia del ser libre, le es a su naturaleza inherente; a decir de León Barandiarán (1980, p. 94), corresponde a su condición ontológica. No sería factible actuar la libertad, transformar las decisiones que se adoptan en la instancia subjetiva en conductas humanas de no existir esta potencialidad, que no es otra cosa que aquello que detectamos como capacidad, y es imposible desligar la capacidad jurídica de la libertad (Fernández Sessarego, 1999, p. 392). Todos los seres humanos son igualmente libres; ergo, todos son igualmente capaces. No es posible referirnos a una semilibertad, como inimaginable es una semicapacidad.

El fundamento de la capacidad de goce se encuentra en el art. 1 del Código, en la teoría del sujeto de derecho.

Tabla 3

Sujeto de derecho y capacidad

Elaboración propia

La capacidad de goce, en buena cuenta, en lo referente a su existencia, es superior al arbitrio del legislador, pues la ley tiene que reconocerla; si no, incurriría en arbitrariedad (León Barandiarán, 1991, p. 118). Sin embargo, su carácter intrínseco al ser, tan propio del hombre, nos hace preguntarnos si, necesariamente, requiere expresis verbis ser reconocida por la ley. En esta línea, Agurto Gonzales y Díaz Díaz (2018, p. 150) nos señalan que si la denominada capacidad genérica o de goce se encuentra dentro de las personas, en su núcleo existencial, no tiene sentido el que sea regulada por el ordenamiento jurídico.

2. Denominación

Es conocida como:

—Capacidad pasiva

—Capacidad jurídica

—Capacidad esencial

—Capacidad genérica

—Capacidad adquisitiva

—Capacidad de derecho-teórica

—Capacidad de adquisición de derechos

Los franceses la llaman capacidad de jouissande; para el sistema anglosajón, es capacity for rigths.

Comúnmente conocida como capacidad jurídica o de derecho.

3. Definición

La capacidad de goce es la titularidad de derechos.

Para Trimarchi (1983, p. 67) es la capacidad de una persona de ser sujeto de derechos y obligaciones. Según Candian (1949), es el fundamental atributo del estado de persona, o sea sustancia de la personalidad, es la capacidad jurídica que viene definida como idoneidad de ser sujeto de derechos o de relaciones (p. 51). Para Breccia et al. (1992, p. 129) es la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y deberes, de situaciones jurídicas subjetivas; básicamente, de relaciones (Goldstein, 2010).

En nuestro medio, Rubio Correa (1992) refiere que la capacidad de goce de los derechos es una atribución que tiene la persona, en el sentido de ser titular de derechos jurídicamente establecidos (p. 149).

4. Características

Entre las características de la capacidad de goce tenemos las siguientes:

—Existe en sí misma.

—Permite la tenencia de derechos.

—Es condición propia y natural del sujeto.

—Corresponde a la calidad de sujeto de derecho.

—No podemos hablar de una incapacidad de goce.

—El presupuesto de hecho es la existencia del sujeto (Lete del Río, 1986, p. 24).

—Está basada en el principio de igualdad (Tobías, 2009, p. 105), es una e igual para todos y no acepta gradualidades.

—Se adquiere con la concepción y termina con la muerte; acompaña al sujeto durante todo el arco de su existencia (Breccia et al ., 1992, p. 130).

5. Naturaleza jurídica

Es una categoría jurídica a simili de la teoría del sujeto de derecho.

La capacidad de goce, connatural al sujeto, forma parte de su ser, de su interior normativo. Se presenta como una categoría jurídica conferida al ser humano a través de la cual se le posiciona en el ordenamiento jurídico de forma especial; es una forma de sujetizar.

Para Lete del Río (1986, p. 23) es un derecho que corresponde y se reconoce a todo ser humano. Precisa Lyon Puelma (2007, p. 174) que es un derecho a la personalidad, apartándose del criterio de Messineo y Enneccerus, para quienes no es un derecho subjetivo, es más bien el antecedente lógico a los derecho subjetivos (con el contenido más diverso); es una cualidad jurídica. Este último criterio es el que consideramos más adecuado.

6. Legitimación y capacidad de goce

La legitimación es la capacidad reconocida por ley para realizar un acto jurídico.

La legitimación activa implica la habilitación a una persona para celebrar un acto jurídico que de ordinario no podría celebrar (Rico Álvarez et al., 2014, p. 243), la autorización que se tiene para realizar un acto específico. Como indica Tartuce (2019, p. 140), es una condición especial para celebrar un determinado acto jurídico. Gonçalves (2020, p. 102) menciona que es una capacidad especial exigida para ciertas situaciones; es una capacidad específica (Stolze Gagliano y Pamplona Filho, 2020, p. 132). Es un plus a la capacidad; se trata de un requisito específico, extra, exigido para la práctica de determinados actos específicos de la vida civil (Farias y Rosenvald, 2018, p. 356).

Consiste en saber si una persona, frente a determinada situación jurídica, tiene o no capacidad de establecerla, en uno y otro sentido (Monteiro, 2003, p. 67).

Respecto al negocio jurídico:

—La legitimación es un presupuesto objetivo.

—La capacidad de goce es un presupuesto subjetivo.

La falta de legitimación, conocida como la incapacidad de obrar anómala, no puede ser suplida por la representación, la naturaleza del acto lo impide (v. g., reconocimiento). El representante que celebre el acto personalísimo estaría dentro del supuesto de falta de legitimidad, lo que acarrearía la nulidad del acto jurídico.

Cuando la ley impide a una persona realizar ciertos derechos, tales situaciones no deben tratarse como casos de incapacidad, sino como meras prohibiciones en las que existe falta de legitimidad.

Se relaciona, para algunos, con la capacidad; sin embargo, la capacidad es una cualidad del sujeto. La legitimidad es la relación del sujeto con el contenido del acto, como indica Da Mota Pinto (2005, p. 260).

7. ¿Incapacidad de goce?

La capacidad de goce es relativa al ser mismo, al sujeto como tal. Se posee con la verificación cierta de un sujeto y sobre este se establecerá la tenencia y el ejercicio de los derechos subjetivos.

La teoría manifiesta que la capacidad de goce está relacionada con lo interno del sujeto, con su aspecto ontológico, por su esencia humana. Es propia del ser, libre que es; no sería factible actuar la libertad, transformar decisiones, si no contamos con potencialidad, que no es otra cosa que la capacidad de goce. Es indesligable esta capacidad de la libertad en tanto en cuanto le es consustancial. Lo que marca el hecho es que, así como todos los seres humanos son igualmente libres, también y, por consiguiente, todos ellos son igualmente capaces (Fernández Sessarego, 1995, p. 123).

A nadie se le puede negar esta capacidad; lo contrario significaría despellejar a la persona. Algo así como admitir la existencia de un sujeto sin derechos, una forma de muerte civil. Galindo Garfias (1997, p. 408) nos refiere que quitar a un individuo el goce de los derechos civiles sería borrarlo del número de las personas, colocarlo en la situación de esclavo del mundo antiguo. Como tal, no puede ser limitada; solo puede restringirse la capacidad de ejercicio, limitándose en determinados casos, los cuales se dictan en consonancia con el principio de legalidad.

No podemos hablar de si se es más o menos persona; sencillamente se es o no se es. La incapacidad de goce es inaceptable. Su aceptación iría contra la esencia y dignidad del hombre, como indica Espinoza Espinoza (2019), entender que hay limitaciones a la capacidad de goce colisiona con el principio de la igualdad, por cuanto generaría un grupo de sujetos disminuidos con menos derechos frente a los demás (p. 1337).

Un ser humano con vida no pierde, de forma alguna y por ninguna manera, la calidad de sujeto de derecho; antes sí, con la muerte civil, se le quitaba la calidad de sujeto de derecho, una forma de desujetizar. Esta vieja pena fue sustituida por las incapacidades, prohibiciones a ciertos actos (Larroumet, 2008, p. 222).

Sin embargo, hay doctrinas que nos hablan de una denominada incapacidad de goce. Mazeaud et al. (1959, p. 7) sostuvieron que, en principio, toda persona física tiene plena capacidad de goce; excepcionalmente, algunas se ven privadas de ciertos derechos por el legislador y quedan sometidas a una incapacidad parcial de goce.

Orgaz (1946, p. 175) indica que, por consideraciones de orden superior, la ley limita en determinados casos la capacidad de derecho de las personas de forma tal que estas no pueden ser