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SCUOLA SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA

La costituzione e lo svolgimento del rapporto di lavoro:

retribuzione, orario di lavoro, riposi, ferie e cause di sospensione


delle prestazioni

(Scandicci 4.7.2017)

Dott. Carlotta Calvosa

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LA RETRIBUZIONE

A) Principi generali

Il rapporto di lavoro è notoriamente un rapporto a prestazione corrispettive,


in cui, a fronte della messa a disposizione da parte del lavoratore delle
proprie energie lavorative, questi matura un diritto alla retribuzione.

La predetta corrispettività, tuttavia, non può dirsi perfetta, ove si consideri


che tale diritto si matura anche in taluni casi di sospensione della prestazione
lavorativa (per esempio durante le ferie, o nei casi di permessi sindacali
retribuiti), ovvero al termine del rapporto (basti pensare al TFR, quale
retribuzione differita).

La materia è regolata dall’art. 36, I comma, della Cost. (“Il lavoratore ha diritto
ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso
sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa”) e dagli
artt. 2099 e ss.

In particolare, in virtù della portata immediatamente precettiva dell’art. 36,


devono considerarsi nulle le clausole contrattuali che prevedono termini
retributivi inferiori ai minimi, costituzionalmente garantiti (trattasi di cd.
“nullità di protezione” cui non consegue la nullità dell’intero contratto).

Ai fini della determinazione di tali valori minimi della retribuzione, si


utilizzano, in via parametrica, le retribuzioni base previste dai vari contratti
collettivi di settore; il che non implica, tuttavia, l’automatica applicazione
della contrattazione collettiva in oggetto, ma solo l’utilizzo dei parametri ivi
indicati per la quantificazione delle voci retributive previste dalla legge (ivi
compresa la tredicesima ed il TFR).

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Ne consegue che, ove non vi è prova della circostanza che il datore di lavoro
applichi il contratto collettivo in oggetto, al lavoratore non spetteranno,
comunque, le varie voci retributive ivi previste (quali la 14^ mensilità o gli
scatti di anzianità).

In tal senso, la giurisprudenza consolidata ha chiarito che “In tema di


adeguamento della retribuzione ai sensi dell'art. 36 Cost., il giudice del merito, il
quale assuma come criterio orientativo un contratto collettivo non vincolante per le
parti, non può fare riferimento a tutti gli elementi e gli istituti retributivi che
concorrono a formare il complessivo trattamento economico, ma deve prendere in
considerazione solo quelli che costituiscono il cosiddetto minimo costituzionale, con
esclusione degli istituti retributivi legati all'autonomia contrattuale, come la
quattordicesima mensilità, la cui eventuale considerazione nel caso concreto da parte
del giudice di merito richiede una specifica e adeguata motivazione” (Sez. L,
Sentenza n. 15148 del 09/06/2008).

Il ricorso alla contrattazione collettiva, dunque, consente di verificare i


minimi retributivi, residuando all’autonomia delle parti la possibilità di
prevedere condizioni individuali di maggior favore per il lavoratore, i c.d.
“superminimi”.

Al riguardo, si è spesso posta la questione della riassorbibilità di tali


maggiorazioni retributive in caso di incrementi stipendiali: la giurisprudenza
di legittimità, al riguardo, ha reiteratamente chiarito che “Il cosiddetto
superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari,
individualmente pattuito tra datore di lavoro e lavoratore, è soggetto al principio
dell'assorbimento, nel senso che, in caso di riconoscimento del diritto del lavoratore a
superiore qualifica, l'emolumento è assorbito dai miglioramenti retributivi previsti
per la qualifica superiore, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente o la
contrattazione collettiva abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore
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l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del
superminimo, escludendone l'assorbimento” (Sez. L, Sentenza n. 14689 del
29/08/2012).

Esistono, peraltro, casi peculiari in cui la riassorbibilità del superminimo deve


ritenersi esclusa, in quanto voce retributiva concessa per remunerare le
particolari qualità individuali del lavoratore.

Oltre ai minimi tabellari, la retribuzione si compone normalmente di altre


erogazioni, di fonte legale (per esempio, maggiorazioni per lavoro
straordinario o notturno), o di fonte collettiva (per esempio, 14^ mensilità o
scatti di anzianità).

Si tratta, allora, di verificare cosa debba intendersi per retribuzione, laddove


ad essa si faccia riferimento per quantificare altre erogazioni (per esempio
TFR o indennità di mancato preavviso).

L’art. 2120 c.c. (per il TFR), ai fini della individuazione della relativa base di
calcolo, si riferisce espressamente a quanto corrisposto “a titolo non
occasionale”, con esclusione di quanto percepito a titolo di rimborso spese;
l’art. 2121 c.c. (per l’indennità di mancato preavviso), si riferisce,
analogamente, ad ogni “compenso di carattere continuativo”, con esclusione di
quanto percepito a titolo di rimborso spese.

La giurisprudenza ha chiarito che “Il concetto di retribuzione recepito dagli artt.


2118, comma secondo, cod. civ. (ai fini del calcolo dell'indennità di preavviso in caso
di licenziamento) e 2120 cod. civ. (ai fini del calcolo del trattamento di fine rapporto)
è ispirato al criterio dell'onnicomprensività, nel senso che in detti calcoli vanno
compresi tutti gli emolumenti che trovano la loro causa tipica e normale nel rapporto
di lavoro cui sono istituzionalmente connessi, anche se non strettamente correlati alla
effettiva prestazione lavorativa, mentre ne vanno escluse solo quelle somme rispetto
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alle quali il rapporto di lavoro costituisce una mera occasione contingente per la
relativa fruizione, quand'anche essa trovi la sua radice in un rapporto obbligatorio
diverso ancorché collaterale e collegato al rapporto di lavoro. (In base al suddetto
principio, la S.C. ha ritenuto di ricomprendere nel calcolo degli emolumenti citati il
controvalore dell'uso dell'autovettura di proprietà del datore di lavoro utilizzata
anche per motivi personali, le relative spese di assicurazione e accessorie nonché le
polizze assicurative stipulate dal datore di lavoro a favore del lavoratore)” (Sez. L,
Sentenza n. 16636 del 01/10/2012).

B) La fattispecie particolare dell’appalto (art. 1676 c.c. e art. 29 D.Lvo


276/03)

Posti tali principi in ordine alla nozione di retribuzione, l’obbligo del relativo
versamento grava sul datore di lavoro, che, normalmente, coincide con il
fruitore della prestazione lavorativa.

Una fattispecie particolare è quella prevista per i lavoratori che prestano la


loro attività nell’esecuzione di un appalto.

La fattispecie è disciplinata dall’art. 1676 c.c. e dall’art. 29 D.Lvo 276/03.

La prima delle disposizioni citate, pur prevedendo la possibilità per i


dipendenti dell’appaltatore di ottenere la soddisfazione dei propri crediti da
lavoro anche direttamente dal committente, fissa, però, un limite, precisando
che ciò può aver luogo ”fino alla concorrenza del debito che il committente ha
verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”.

Grava, dunque, sul lavoratore che intenda ottenere il pagamento


direttamente dal committente (effettivo beneficiario della prestazione) l’onere
di provare che quest’ultimo sia ancora debitore dell’appaltatore.

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Trattasi, all’evidenza, di un onere della prova piuttosto gravoso per il
lavoratore, del tutto estraneo ai rapporti tra datore di lavoro e committente
(in taluni casi superabile attraverso il deposito del bilancio di quest’ultimo).

In ogni caso, ai sensi dell’art. 1676 c.c., il lavoratore potrà trovare


soddisfazione del proprio credito dal committente solo nei limiti del debito
ancora esistente nei confronti dell’appaltatore.

L’art. 29 D.Lvo 276/03, nella sua attuale formulazione, come modificata dal
D.L. 25/17, dispone che: “1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel
presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo
1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la
organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare,
in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio
del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto,
nonchè per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.

2. In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di


lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonchè con ciascuno degli eventuali
subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a
corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento
di fine rapporto, nonchè i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in
relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi
obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento.
Il committente che ha eseguito il pagamento è tenuto, ove previsto, ad assolvere gli
obblighi del sostituto d'imposta ai sensi delle disposizioni del decreto del Presidente
della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e può esercitare l'azione di regresso nei
confronti del coobbligato secondo le regole generali”.

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La norma pone un limite temporale per l’esercizio dell’azione esercitata
anche nei confronti del committente (“entro il limite di due anni dalla cessazione
dell'appalto”) ed un limite oggettivo, in relazione ai “trattamenti retributivi,
comprese le quote di trattamento di fine rapporto”, con esclusione, quindi, di
quelli erogati a titolo risarcitorio.

La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, chiarito che: “In tema di


responsabilità solidale del committente con l'appaltatore di servizi, la locuzione
"trattamenti retributivi" di cui all'art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 276 del 2003,
dev'essere interpretata in maniera rigorosa, nel senso della natura strettamente
retributiva degli emolumenti che il datore di lavoro risulti tenuto a corrispondere ai
propri dipendenti. (Nella specie, la S.C., con riferimento agli artt. da 63 a 78 del
c.c.n.l. attività ferroviarie del 16 aprile 2003, ha cassato, sul punto, la sentenza di
appello, escludendo che rientrassero nella retribuzione le somme per buoni pasto e
indennità sostitutiva ferie, ritenendo, viceversa, rientrarvi gli importi ROL per
riduzione orario di lavoro)” (Sez. L, Sentenza n. 10354 del 19/05/2016).

Dev’essere, inoltre, precisato che, mentre la normativa in questione non trova


certamente applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni, ai
sensi dell’art. 9 D.L. 76/13, conv. in L. 99/13 (cfr., da ultimo, Cass., sez. L.,
sentenza n. 20327 del 10.10.2016), maggiori perplessità (anche nell’ambito
della giurisprudenza di legittimità) sono sorte in caso di società partecipate,
per le quali trova applicazione il cd. Codice degli appalti pubblici di cui al
D.Lvo 163/06 (quali RFI e Trenitalia).

Da ultimo, la questione è stata chiarita dalla Cassazione, che ha rilevato che


“In materia di appalti pubblici, il divieto posto dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 276
del 2003, che esclude l’applicabilità alle pubbliche amministrazioni della
responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del citato decreto,
ulteriormente specificato dall’art. 9 del d.l. n. 76 del 2013, (conv., con modif., dalla l.
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n. 99 del 2013), non sussiste nei confronti di soggetti privati (nella specie, Trenitalia
s.p.a.), cui pure si applica il codice dei contratti pubblici quali "enti aggiudicatori",
attesa l’assenza di un espresso divieto di legge e la compatibilità tra il d.lgs. n. 276
del 2003, che regola la materia dell’occupazione e del mercato del lavoro, sul piano
della tutela delle condizioni dei lavoratori, ed il d.lgs. n. 163 del 2006 che opera,
invece, sul piano della disciplina degli appalti pubblici, anche apprestando una tutela
ai lavoratori, ma con più intensa concentrazione sull’esecuzione dell’appalto” (Sez. 6
- L, Ordinanza n. 8955 del 06/04/2017).

C) La prova dell’avvenuto pagamento della retribuzione

Altra questione concerne la prova dell’avvenuto regolare pagamento delle


retribuzioni, che, come noto, grava sul datore di lavoro.

Sul punto, merita di essere segnalata la recente pronuncia giurisprudenziale


secondo cui: “Le buste paga, ancorché sottoscritte dal lavoratore con la formula "per
ricevuta", costituiscono prova solo della loro avvenuta consegna ma non anche
dell'effettivo pagamento, della cui dimostrazione è onerato il datore di lavoro, attesa
l'assenza di una presunzione assoluta di corrispondenza tra quanto da esse risulta e
la retribuzione effettivamente percepita dal lavoratore, il quale può provare
l'insussistenza del carattere di quietanza delle sottoscrizioni eventualmente apposte,
fermo restando che l'accettazione senza riserve della liquidazione da parte di
quest'ultimo al momento della risoluzione del rapporto può assumere, in presenza di
altre circostanze precise, concordanti ed obiettivamente concludenti dell'intenzione
di accettare l'atto risolutivo, significato negoziale” (Sez. L, Sentenza n. 13150 del
24/06/2016).

D) La prescrizione

Infine, si consideri la questione della prescrizione del diritto alla retribuzione.

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Il diritto alla prestazioni retributive si prescrive nel termine quinquennale
(art. 2949 c.c.).

Ai sensi dell’art. 2935 c.c., il termine prescrizionale inizia a decorrere dal


giorno in cui il diritto può essere fatto valere: tradizionalmente, tuttavia, in
materia, si distingue il rapporto di lavoro assistito da tutela obbligatoria, in
cui il termine è decorrente dalla data di cessazione del rapporto, dal rapporto
assistito da stabilità reale, in cui il termine decorre dalla effettiva maturazione
del diritto (C. Cost. 63/66).

Questa chiara ripartizione, però, si perde con l’entrata in vigore della cd.
Legge Fornero (L. 92/12) e, ancor più, con il D.Lvo 23/15, sul rapporto di
lavoro a tutele crescenti: alla pronuncia di illegittimità del licenziamento,
anche nelle imprese con più di 15 dipendenti, non sempre consegue la tutela
reintegratoria, che risulta progressivamente svincolata dal requisito
dimensionale dell’azienda, ma, piuttosto, riconducibile alle modalità concrete
d’irrogazione del provvedimento espulsivo, non suscettibili di alcuna
previsione in corso di rapporto.

Sembrerebbe, allora che, in ogni caso, la decorrenza del termine


prescrizionale non possa retroagire alla maturazione del diritto, ma debba
necessariamente far riferimento al momento della cessazione del rapporto.

In tal senso, potrebbe farsi riferimento a quell’orientamento


giurisprudenziale secondo cui “Il requisito della stabilità reale, che consente il
decorso della prescrizione quinquennale dei diritti del lavoratore in costanza di
rapporto di lavoro, va verificato alla stregua del concreto atteggiarsi del rapporto
stesso” (Sez. L, Sentenza n. 12553 del 04/06/2014, che in realtà si riferisce alla
fattispecie particolare dell’intermediazione di manodopera).

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In conclusione, dunque, sembrerebbe che, ad oggi, la decorrenza del termine
di prescrizione per i crediti retributivi dal momento della maturazione del
diritto residui solo in materia di pubblico impiego, per il quale, secondo la
più condivisibile giurisprudenza (Sez. L, Sentenza n. 11868 del 09/06/2016),
permane la stabilità reale conseguente alla perdurante applicazione dell’art.
18 nella sua formulazione originaria.

Sempre in ordine alla decorrenza del termine prescrizionale, in caso di


successione di contratti a tempo determinato, la giurisprudenza di legittimità
ha chiarito che “Nel caso che tra le stesse parti si succedano due o più contratti di
lavoro a termine, ciascuno dei quali legittimo ed efficace, il termine prescrizionale dei
crediti retributivi, di cui agli artt. 2948, numero 4, 2955, numero 2, e 2956, numero
1, cod. civ., inizia a decorrere, per i crediti che sorgono nel corso del rapporto
lavorativo, dal giorno della loro insorgenza e, per quelli che maturano alla cessazione
del rapporto, a partire da tale momento, dovendo - ai fini della decorrenza della
prescrizione - i crediti scaturenti da ciascun contratto considerarsi autonomamente e
distintamente da quelli derivanti dagli altri e non potendo assumere alcuna efficacia
sospensiva della prescrizione gli intervalli di tempo correnti tra un rapporto
lavorativo e quello successivo, stante la tassatività della elencazione delle cause
sospensive previste dagli artt. 2941 e 2942 cod. civ., e la conseguente impossibilità di
estendere tali cause al di là delle fattispecie da quest'ultime norme espressamente
previste” (Sez. L, Sentenza n. 22146 del 20/10/2014).

In materia di prescrizione dei crediti retributivi, giova anche ricordarsi che


“La sentenza passata in giudicato, per poter determinare la conversione del termine
di prescrizione, deve essere "di condanna", come esplicitamente sancito dall'art. 2953
c.c., e cioè consistere in un provvedimento giudiziale definitivo che imponga, a chi vi
è obbligato, l'esecuzione della prestazione dovuta per il soddisfacimento del diritto
altrui fatto valere, con conseguente esclusione, dall'ambito di applicabilità della
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norma, delle sentenze di mero accertamento. (Nella specie, la S.C. ha confermato la
pronuncia impugnata, che aveva ritenuto inidonea, ai fini di tale conversione rispetto
alle conseguenti differenze retributive, una sentenza che si era limitata ad attestare
l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato)” (Sez. L, Sentenza n. 2003 del
26/01/2017) e che “L'azione promossa dal lavoratore subordinato per il
riconoscimento della qualifica superiore si prescrive nell'ordinario termine decennale
di cui all'art. 2946 c.c., mentre le azioni dirette ad ottenere le differenze retributive
derivanti dal suddetto riconoscimento si prescrivono nel termine quinquennale
previsto dall'art. 2948 c.c.” (Sez. L, Sentenza n. 21645 del 26/10/2016).

Infine, in materia di retribuzione, merita un cenno la questione relativa alla


prescrizione presuntiva di cui agli artt. 2955 e 2956 c.c., in 1 o 3 anni, in
relazione rispettivamente a retribuzioni per periodi non superiori o superiori
al mese.

In materia, la giurisprudenza ha precisato che: “Le prescrizioni presuntive,


trovando ragione unicamente nei rapporti che si svolgono senza formalità, dove il
pagamento suole avvenire senza dilazione, non operano se il credito trae origine da
contratto stipulato in forma scritta” (Sez. 6, Ordinanza n. 9930 del 08/05/2014).

L’ORARIO DI LAVORO

L’art. 36 Cost. prevede che “La durata massima della giornata lavorativa è
stabilita dalla legge”.

La normativa vigente in materia è il D.Lgs. 66/03 che, tuttavia, non stabilisce


espressamente l’orario lavorativo giornaliero, limitandosi a prevedere un
riposo minimo giornaliero di almeno 11 ore al fine di salvaguardare
l’integrità psico-fisica del lavoratore e fissa, invece, l’orario di lavoro

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settimanale in 40 ore (art. 3); per il resto, la norma demanda alla
contrattazione collettiva la possibilità di stabilire un orario di lavoro anche
più breve.

I vari contratti collettivi hanno, in effetti, progressivamente limitato l’orario


di lavoro, anche al fine di promuovere una maggiore occupazione.

Ai sensi della normativa in questione, il concetto di orario di lavoro è


particolarmente ampio, tale dovendosi intendere “qualsiasi periodo in cui il
lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio della sua
attività o delle sue funzioni” (art. 1, co. 2, lett. a).

Si è posta, quindi, la questione se dovesse ricomprendersi nell’orario di


lavoro anche il tempo necessario per indossare la divisa aziendale.

Il più condivisibile (consolidato) orientamento giurisprudenziale ha chiarito


che: “Nel rapporto di lavoro subordinato, anche alla luce della giurisprudenza
comunitaria in tema di orario di lavoro di cui alla direttiva n. 2003/88/CE (Corte di
Giustizia UE del 10 settembre 2015 in C-266/14), il tempo necessario ad indossare la
divisa aziendale rientra nell'orario di lavoro se è assoggettato al potere di
conformazione del datore di lavoro; l'eterodirezione può derivare dall'esplicita
disciplina d'impresa o risultare implicitamente dalla natura degli indumenti, o dalla
specifica funzione che devono assolvere, quando gli stessi siano diversi da quelli
utilizzati o utilizzabili secondo un criterio di normalità sociale dell'abbigliamento.
(Nella specie, la S.C. ha riformato la decisione di merito che aveva respinto la
domanda di lavoratori che prestavano assistenza ad anziani non autosufficienti
sull'assunto che dovevano solo portare una "divisa pulita", senza accertare il grado
di igiene e le caratteristiche richiesti)” (Sez. L, Sentenza n. 1352 del 26/01/2016;
in tal senso anche Sez. L, Sentenza n. 692 del 15/01/2014, secondo cui “Nel
rapporto di lavoro subordinato, il tempo occorrente per indossare la divisa aziendale,

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ancorché relativo a fase preparatoria del rapporto, deve essere autonomamente
retribuito ove la relativa prestazione, pur accessoria e strumentale rispetto alla
prestazione lavorativa, debba essere eseguita nell'ambito della disciplina d'impresa e
sia autonomamente esigibile dal datore di lavoro, il quale può rifiutare la prestazione
finale in difetto di quella preparatoria”).

Quel che rileva, pertanto, il potere di conformazione attribuito al datore di


lavoro anche per il tempo necessario al lavoratore per indossare gli
indumenti da lavoro, quale, per esempio, l’esigibilità che la vestizione
avvenga o meno nei locali aziendali.

Altra questione controversa concerne la possibilità o meno per il datore di


lavoro di modificare unilateralmente l’orario di lavoro del proprio
dipendente.

Da un lato, viene in considerazione il potere datoriale di coordinamento dei


propri dipendenti e di organizzazione dell’impresa, insindacabile dal giudice;
dall’altro, il necessario rispetto dei canoni generali di correttezza e buona
fede (cfr. Cass., Sez. L, Sentenza n. 13967 del 28/05/2008, secondo cui “Nel
caso in cui, per l'organizzazione e le esigenze aziendali (e, segnatamente, per
compensare improvvise assenze), sussista la necessità di costituire una riserva di
dipendenti che, in turnazione di disponibilità, svolgano la prestazione in orari non
rigidamente predeterminati, la precostituzione da parte del datore di lavoro di un
criterio di turnazione avente natura oggettiva generale ed astratta (come può essere il
criterio dell'anzianità di servizio) - peraltro, desunto da un accordo sindacale
aziendale - non è viziata da arbitrarietà e, dunque, non viola gli obblighi di
correttezza e buona fede nell'esecuzione del rapporto lavorativo”).

Nel presupposto dell’effettiva sussistenza di un’esigenza organizzativa che


comporti la necessità di mutare l’orario di lavoro del lavoratore, si ritiene,

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tuttavia, che, qualora l’orario di lavoro originario sia stato concordato tra le
parti in sede di contratto individuale, per modificarlo occorra un nuovo
accordo di senso contrario tra le parti.

Il problema che si pone qualora tale nuovo accordo non venga raggiunto è
risolto da taluno anche contemplando la possibilità di un mutamento di
mansioni (anche ai sensi del nuovo art. 2013 c.c.) o addirittura, ricorrendone i
presupposti di legittimità, di un licenziamento per giustificato motivo
oggettivo.

LE FERIE

A) Principi generali

L’ultimo comma dell’art. 36 Cost. prevede che “Il lavoratore ha diritto al riposo
settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi”.

In ordine alle ferie, giova, in primo luogo, evidenziarsi che “Il lavoratore che
agisca in giudizio per chiedere la corresponsione della indennità sostitutiva delle ferie
non godute ha l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei
giorni ad esse destinati, atteso che l'espletamento di attività lavorativa in eccedenza
rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale si pone come fatto
costitutivo dell'indennità suddetta, mentre incombe al datore di lavoro l'onere di
fornire la prova del relativo pagamento” (Sez. L, Sentenza n. 8521 del
27/04/2015).

Il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere (tra le altre differenze


retributive) l’indennità sostitutiva delle ferie non godute, ha, dunque, l’onere
di allegare specificatamente la relativa circostanza e di fornirne prova.

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In punto, di prescrizione di tal credito, poi, la più recente condivisibile
giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il diritto all’indennità sostitutiva
delle ferie non godute è soggetto all’ordinaria prescrizione decennale.

Osserva, in particolare, la Corte che “Si è in presenza di una indennità avente


una duplice valenza, vale a dire sia risarcitoria che retributiva. Si è, infatti, statuito
(Cass. Sez. Lav., n. 20836 dell'11/9/2013) che "l'indennità sostitutiva delle ferie non
fruite ha natura mista, avendo non solo carattere risarcitorio, in quanto volta a
compensare il danno derivante dalla perdita di un bene determinato (il riposo, con
recupero delle energie psicofisiche, la possibilità di meglio dedicarsi a relazioni
familiari e sociali), ma anche retributivo, in quanto è connessa al sinallagma
contrattuale e costituisce il corrispettivo dell'attività lavorativa resa in periodo che,
pur essendo di per sé retribuito avrebbe dovuto essere non lavorato, in quanto
destinato al godimento delle ferie annuali. Ne consegue l'inclusione dell'indennità
nella base di calcolo del trattamento di fine rapporto." (Sulla natura mista
dell'indennità sostitutiva delle ferie v. in senso conforme v. Cass. Sez. Lav. n. 19303
del 25/9/2004 e n. 11462 del 9/7/2012). In effetti, il carattere risarcitorio
dell'indennità sostitutiva delle ferie non godute discende dalla considerazione che la
stessa è idonea a compensare il danno costituito dalla perdita di un bene (il riposo con
recupero delle energie psicofisiche, la possibilità di meglio dedicarsi a relazioni
familiari e sociali, l'opportunità di svolgere attività ricreative e simili) al cui
soddisfacimento l'istituto delle ferie è destinato, mentre il carattere retributivo deriva
dal fatto che la stessa indennità rappresenta il corrispettivo dell'attività lavorativa
resa in periodo che, pur essendo di per sé retribuito, avrebbe invece dovuto essere non
lavorato perché destinato al godimento delle ferie annuali. Tanto premesso, non può
non evidenziarsi che ai fini della verifica della prescrizione rileva la necessità che il
diritto che l'indennità in esame tende a soddisfare possa essere esercitato in maniera
ampia, per cui non può che considerarsi prevalente, a tal fine, la natura risarcitoria

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della stessa, alla quale è assicurata la durata ordinaria della prescrizione, cioè quella
decennale. Diversamente opinando, si perverrebbe alla conclusione che la tutela del
bene della vita alla quale l'indennità sostitutiva delle ferie è principalmente
finalizzata, cioè quello del ristoro delle energie psico-fisiche, subirebbe in sede di
azione di risarcimento per la sua compromissione una inevitabile limitazione
riconducibile all'applicazione della prescrizione quinquennale degli emolumenti di
carattere retributivo. Invece, quest'ultima funzione, anch'essa assolta dall'indennità
in esame, assume importanza allorquando debba valutarsene l'incidenza sul
trattamento di fine rapporto o su ogni altro aspetto di natura esclusivamente
retributiva, come ad esempio il calcolo degli accessori di legge o sul trattamento
contributivo” (Sez. L, Sentenza n. 1757 del 29/01/2016).

B) La disciplina della monetizzazione delle ferie ai sensi del D.L. 95/12

La materia è, invece, diversamente ed espressamente disciplinata per i


dipendenti delle pubbliche amministrazioni dal D.L. 95/12 (conv. con mod.
in L.135/12), che, all’art. 5 (rubricato “Riduzioni di spese delle pubbliche
amministrazioni”), al comma 8, espressamente dispone: “Le ferie, i riposi ed i
permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni
pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione,
come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1,
comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonchè delle autorità indipendenti ivi
inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono
obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non
danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi.
La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro
per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di
età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere
applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto. La violazione
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della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente
erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente
responsabile. Il presente comma non si applica al personale docente e amministrativo,
tecnico e ausiliario supplente breve e saltuario o docente con contratto fino al termine
delle lezioni o delle attività didattiche, limitatamente alla differenza tra i giorni di
ferie spettanti e quelli in cui è consentito al personale in questione di fruire delle
ferie”.

La norma, dunque, introduce un generale divieto di monetizzazione delle


ferie non godute per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche inserite nel
conto economico consolidato della pubblica amministrazione ed è stata
oggetto di chiarimenti con una nota del Dipartimento della Funzione
Pubblica (n. 40033 dell’8.10.2012) che ha precisato che non rientrano
nell’ambito del divieto di monetizzazione tutti i casi di cessazione del
rapporto in cui l’impossibilità a fruire delle ferie non è imputabile o
riconducibile alla volontà del dipendente (decesso, malattia, infortunio,
congedo obbligatorio per maternità).

Pacifico, inoltre, che il lavoratore non possa in nessun caso ottenere la


monetizzazione delle ferie non godute qualora il rapporto di lavoro sia
ancora in corso, il problema che più frequentemente si è posto ai giudici di
merito è, invece, quello relativo alla mancata fruizione delle ferie prima del
pensionamento del dipendente, essendo, quest’ultimo, un evento
assolutamente prevedibile o riconducibile alla volontà del lavoratore (come
anche il caso delle dimissioni), espressamente previsto dalla normativa in
esame.

E’ possibile rinvenire due diversi orientamenti giurisprudenziali: da un lato,


il Tribunale di Roma (sent. n. 2391/17, est. Pagliarini), dando seguito ad

17
un’interpretazione letterale della norma, evidentemente dettata per
un’esigenza di contenimento della spesa pubblica, ha escluso la possibilità
che possano essere monetizzate le ferie non godute dal dipendente prima del
suo pensionamento per raggiungimento del limite di età, proprio in quanto la
prevedibilità dell’evento avrebbe consentito la tempestiva “ponderazione circa
l’adozione delle iniziative necessarie per assicurare la fruibilità delle ferie
compatibilmente con le esigenze personali e organizzative dell’Amministrazione”;
dall’altro, il Tribunale di Vercelli, propone una diversa lettura della
disposizione in esame, in relazione alla normativa comunitaria vigente in
materia (all. A).

Il dettato dell’art. 5, comma 8, D.L. 95/12 si pone, infatti, solo parzialmente in


linea con la direttiva 2003/88/CE che, all’art. 7, par. 2, statuisce che “Il periodo
minimo di ferie annuali retribuite non può essere sostituito da un’indennità
finanziaria, salvo in caso di fine del rapporto di lavoro”.

La giurisprudenza comunitaria ha avuto modo più volte di affrontare la


materia chiarendo che la mancata fruizione delle ferie a causa di malattia non
impedisce il diritto alla relativa monetizzazione (nella pronuncia Schultz-
Hoff del 20.1.2009), così come deve ritenersi sussistente il diritto all’indennità
finanziaria sostitutiva delle ferie nel caso di mancata fruizione per decesso
del lavoratore (nella pronuncia Gulay Bollacke del 12.6.2014).

La portata più generale dell’eccezione prevista dalla normativa comunitaria


per consentire la monetizzazione delle ferie non godute –“ salvo in caso di fine
del rapporto di lavoro”- ha indotto la Corte di Giustizia, nella pronuncia
Maschek del 20.7.2016, a chiarire testualmente che, in conformità con quanto
previsto dall’art. 7, par. 2, della direttiva 2003/88 “Un lavoratore che non sia
stato posto in grado di usufruire di tutte le ferie retribuite prima della cessazione del

18
suo rapporto di lavoro, ha diritto a un’indennità finanziaria per ferie annuali
retribuite non godute. A tal fine è privo di rilevanza il motivo per cui il rapporto di
lavoro è cessato. Pertanto, la circostanza che un lavoratore ponga fine, di sua
iniziativa, al proprio rapporto di lavoro, non ha nessuna incidenza sul suo diritto a
percepire, se del caso, un’indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite di cui
non ha potuto usufruire prima della cessazione del rapporto di lavoro”.

In altri termini, la Corte di Giustizia ha sostanzialmente ritenuto del tutto


irrilevanti i motivi che hanno determinato la cessazione del rapporto di
lavoro, riconoscendo al lavoratore il diritto all’indennità finanziaria
sostitutiva delle ferie non godute anche nel caso in cui il rapporto si sia
interrotto per volontà dello stesso dipendente.

Il Tribunale di Vercelli, riconoscendo alla norma comunitaria portata


immediatamente precettiva, ha disapplicato la disposizione di diritto interno
contenuta nell’art. 5, comma 8, D.L. 95/12, insanabilmente in contrasto con la
direttiva comunitaria in esame ed ha riconosciuto al lavoratore il diritto
all’indennità sostitutiva delle ferie non godute, anche nel caso di dimissioni
del lavoratore.

La questione è stata affrontata anche dalla Corte Costituzionale con la


sentenza n. 95/16 che ha dichiarato infondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. art. 5, comma 8, D.L. 95/12, in relazione all’art. 36
Cost., laddove la norma impugnata si interpreti nel senso che non è precluso
al lavoratore il diritto all’indennità sostitutiva delle ferie non godute, nel caso
di mancato godimento incolpevole (nella fattispecie, per malattia del
dipendente).

C) Le festività infrasettimanali

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Preliminarmente, può, brevemente, osservarsi che la garanzia costituzionale
di cui al citato art. 36 (“Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie
annuali retribuite, e non può rinunziarvi”) non si estende alle festività
infrasettimanali: la ragione sta nel fatto che solo le ferie e il riposo settimanale
sono deputate a reintegrare le condizioni psico-fisiche del lavoratore.

La materia delle festività infrasettimanali è disciplinata dalla L. 260/49


(parzialmente novellata dalla L. 90/54), che prevede il diritto del lavoratore
ad astenersi dal fornire la propria prestazione nei giorni festivi ed a percepire
una retribuzione maggiorata per il lavoro eventualmente reso in tali
ricorrenze.

Trattasi, quindi, di un diritto soggettivo, non irrinunciabile, tant’è che è


espressamente prevista la maggiorazione retributiva, qualora il dipendente,
nell’esercizio della propria autonomia individuale, presti il proprio consenso
a lavorare nei giorni festivi (consenso non vincolato ad alcuna forma e che,
pertanto, può utilmente desumersi dal comportamento concludente del
lavoratore medesimo).

Sul punto, la giurisprudenza più recente ha chiarito che: “Il provvedimento


con cui il datore di lavoro impone al dipendente di prestare l'attività lavorativa nelle
festività infrasettimanali in violazione della legge n. 260 del 1949 (nella specie, nelle
giornate dell'8 dicembre, 25 aprile, 1° maggio e 6 gennaio, con la maggiorazione dei
compensi prevista per il lavoro straordinario), è nullo ed integra un inadempimento
parziale del contratto di lavoro, sicché l'inottemperanza del lavoratore è giustificata
in base al principio "inadimplenti non est adimplendum" ex art. 1460 c.c. e sul
rilievo che gli atti nulli non producono effetti, dovendosi escludere che i
provvedimenti aziendali siano assistiti da una presunzione di legittimità che ne

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imponga l'ottemperanza fino a contrario accertamento in giudizio” (Sez. L,
Sentenza n. 16592 del 07/08/2015).

LE CAUSE DI SOSPENSIONE DELLE PRESTAZIONI LAVORATIVE

La normativa vigente consente, in alcune circostanze particolari, la


sospensione della prestazione lavorativa; in particolare, in caso di gravidanza
e puerperio, infortunio e malattia (art. 2110 c.c., che espressamente prevede
che “il periodo di assenza dal lavoro per una delle cause anzidette deve essere
computato nell’anzianità di servizio”) e cassa integrazione guadagni.

La materia della gravidanza e del puerperio è disciplinata dalla L. 151/01 (nel


tempo oggetto di diverse modifiche normative) e dal D.Lgs. 80/15, ai quali si
rinvia.

A) La malattia

In proposito sia sufficiente ricordare che il lavoratore ha diritto alla


conservazione del proprio posto di lavoro per il cd. periodo di comporto, la cui
durata è rimessa alla contrattazione collettiva e dipende anche dall’anzianità
di servizio e dall’inquadramento professionale.

La contrattazione collettiva, inoltre, spesso distingue il comporto secco, nel caso


in cui il periodo di malattia sia ininterrotto, dal comporto per sommatoria, nel
caso in cui vi siano diversi episodi morbosi.

Per quel che concerne l’erogazione della retribuzione, è a carico degli enti
previdenziali e, normalmente, in misura inferiore a quella normale, per gli
operai; mentre viene anticipata dal datore di lavoro, in misura piena, per gli
impiegati; la contrattazione collettiva, tuttavia, spesso tende ad avvicinare le

21
due situazioni, prevedendo l’anticipo a carico del datore di lavoro, in misura
integrale, anche per gli operai.

Giova ricordare che, per giurisprudenza consolidata, il superamento del


periodo di comporto non implica la legittimità del licenziamento quando la
malattia del lavoratore sia stata cagionata dall’inadempimento datoriale del
predisporre tutte le misure idonee, ex art. 2087 c.c., al fine di evitarne
l’insorgere (in tal senso, Cass., Sez. L, Sentenza n. 7946 del 07/04/2011,
secondo cui “In tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, le
assenze del lavoratore per malattia non giustificano il recesso del datore di lavoro ove
l'infermità dipenda dalla nocività delle mansioni o dell'ambiente di lavoro che lo
stesso datore di lavoro abbia omesso di prevenire o eliminare, in violazione
dell'obbligo di sicurezza (art. 2087 cod. civ.) o di specifiche norme. Peraltro, incombe
sul lavoratore l'onere di provare il collegamento causale tra la malattia che ha
determinato l'assenza e le mansioni espletate, in mancanza del quale deve ritenersi
legittimo il licenziamento”).

Durante la malattia, peraltro, è comunque consentito il licenziamento per


giusta causa o per giustificato motivo, che, però, in quest’ultimo caso, rimane
sospeso, decorrendo la produzione degli effetti ed il decorso del preavviso
solo dal termine della malattia.

Specificatamente in ordine al licenziamento per giusta causa, infatti, la


giurisprudenza ha precisato che “Lo stato di malattia del lavoratore preclude al
datore di lavoro l'esercizio del potere di recesso solo quando si tratta di licenziamento
per giustificato motivo; esso non impedisce, invece, l'intimazione del licenziamento
per giusta causa, non avendo ragion d'essere la conservazione del posto di lavoro in
periodo di malattia di fronte alla riscontrata esistenza di una causa che non consente

22
la prosecuzione neppure in via temporanea del rapporto”(Sez. L - , Sentenza n. 64
del 04/01/2017).

B) Cenni sull’integrazione salariale

L’istituto della Cassa Integrazione venne introdotto sin dal 1945 per garantire
ai lavoratori erogazioni salariali in caso di riduzione o sospensione
dell’attività lavorativa per fatti inerenti all’impresa.

La materia è stata oggetto di diversi interventi legislativi, sino, da ultimo, al


D.Lgs. 148/15, contenente “Disposizioni per il riordino della normativa in materia
di ammortizzatori sociali in costanza di rapporto di lavoro”.

Molto brevemente, il datore di lavoro può chiedere l’integrazione salariale


per i propri dipendenti, con esclusione di dirigenti e lavoratori a domicilio,
che abbiano maturato un’anzianità di lavoro effettivo di almeno 90 giorni; il
trattamento d’integrazione salariale ammonta all’80% della retribuzione
globale che sarebbe spettata al lavoratore per le ore lavorate; in ogni caso, è
prevista una durata massima complessiva di 24 mesi in un quinquennio
mobile.

Normalmente il pagamento è anticipato dal datore di lavoro, cui viene


rimborsato dall’Inps, salvo il caso di serie e documentate difficoltà finanziarie
dell’impresa, nelle quali può essere autorizzato il pagamento diretto da parte
dell’Istituto.

Il lavoratore che, durante il periodo d’integrazione salariale, svolga attività di


lavoro autonomo o subordinato, non ha diritto al trattamento per le giornate
lavorate e decade dal diritto all’integrazione salariale, qualora non abbia

23
comunicato preventivamente all’Inps lo svolgimento di tale attività
lavorativa.

L’integrazione salariale ordinaria è concessa dall’Inps, in situazioni aziendali


dovute ad eventi transitori non imputabili all’impresa o ai dipendenti o per
situazioni temporanee di mercato, previa informazione e consultazione
sindacale, su domanda del datore di lavoro, che deve contenere l’indicazione
della causa della sospensione o riduzione dell’ orario di lavoro, la
presumibile durata, i nominativi dei lavoratori interessati e le ore richieste.

L’integrazione salariale straordinaria è concessa dal Ministero del Lavoro e


delle Politiche Sociali, previa consultazione sindacale, alle imprese con più di
15 dipendenti, in casi di riorganizzazione aziendale, crisi aziendale e contratti
di solidarietà, su domanda del datore di lavoro , corredata dall’elenco
nominativo dei lavoratori interessati.

Giova, infine, ricordare che, “Nell'ipotesi in cui, con riguardo all'intervento della
cassa integrazione guadagni con erogazione del relativo trattamento da parte
dell'INPS, sia stato disposto con provvedimento giudiziale il ripristino fin dall'inizio
del rapporto di lavoro con conseguente diritto dei lavoratori alla retribuzione, l'ente
previdenziale è l'unico soggetto legittimato ad agire nei confronti dei medesimi per la
ripetizione delle somme indebitamente erogate a titolo di trattamento di CIG, non
avendo il datore di lavoro titolo, in quanto estraneo al rapporto previdenziale, per
operare conguagli tra importi a credito e a debito riguardanti i lavoratori” (Sez. L,
Sentenza n. 8896 del 16/04/2014).

Pertanto, ove la domanda di ammissione all’integrazione salariale sia stata


disattesa (dall’Inps o dal Ministero del Lavoro), il lavoratore deve restituire
all’Inps quanto eventualmente già percepito a titolo di anticipazione, ma ha

24
diritto a percepire dal datore di lavoro, in via risarcitoria, le retribuzioni
dovutegli per le ore non lavorate.

25
ALLEGATO A)

nella causa portante R.G. n. 359/2016 promossa da:


URSO Daniele, elettivamente domiciliato in Vercelli, via Jacopo
Durandi 2, presso l’avv. Francesca Guidotti, che lo rappresenta e
difende, come da delega depositata all’interno della busta
telematica;
-Parte ricorrente-
Contro
COMUNE DI LIVORNO FERRARIS , in persona del Sindaco e legale
rappresentante pro tempore, Prof. Ing. Stefano Paolo Corgnati,
elettivamente domiciliato in Vercelli, viale Garibaldi 5, presso l’avv.
Andrea Fontana, che lo rappresenta e difende giusta delega
depositata all’interno della busta telematica;
-Parte convenuta-

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con ricorso depositato in data 3.5.16 Urso Daniele ha


convenuto in giudizio il Comune di Livorno Ferraris e, deducendo
l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 5 d.l. 95/2012, ha chiesto
l’accertamento del proprio diritto a monetizzare i 18 giorni di ferie
maturati e non goduti allorquando era impiegato alle dipendenze
del Comune e la conseguente condanna di quest’ultimo al
pagamento dell’importo di € 1.122,35.
Si è ritualmente costituito in giudizio il Comune di Livorno
Ferraris, resistendo alla domanda e formulando, in via
riconvenzionale, domanda di condanna del ricorrente al pagamento
della somma di € 1.217,43 a titolo di indennità sostitutiva del
preavviso non versata dal lavoratore.

Fallito il tentativo di conciliazione, la controversia è stata


discussa e decisa senza necessità di svolgere attività istruttoria.
26
Il ricorrente ha lavorato alle dipendenze del Comune di
Livorno Ferraris come Agente di Polizia Municipale, Cat. C1, dal
15.4.13 (v. doc. 1 ric.) sino al 29.12.14.
Egli ha, infatti, rassegnato le proprie dimissioni con effetti dal
30.12.14 (doc. 3 ric.; lettera di dimissioni inviata in data 18.12.14 e
ricevuta dal Comune in data 29.12.14), avendo ottenuto altro
impiego a tempo indeterminato presso il Comune di Rivoli con
decorrenza sempre dal 30.12.14 (doc. 2 ric.).
E’ incontestato tra le parti che all’atto della cessazione del
rapporto con la parte convenuta il ricorrente avesse maturato 18
giorni di ferie, delle quali non ha potuto fruire vista l’immediata
assunzione presso il Comune di Rivoli.
La pretesa azionata in questa sede concerne il preteso diritto del
ricorrente di vedersi monetizzare i suddetti giorni di ferie, maturate
e non godute, e ciò pur a fronte del dettato dell’art. 5, co. 8, d.l.
95/2012.
Tale decreto, conv. con mod. in l. 135/2012 ha introdotto
nell’ordinamento “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa
pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di
rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario”, vista “la
straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni, nell'ambito
dell'azione del Governo volta all'analisi ed alla revisione della spesa
pubblica, per la razionalizzazione della stessa, attraverso la riduzione delle
spese per acquisti di beni e servizi, garantendo al contempo l'invarianza dei
servizi ai cittadini, nonché per garantire il contenimento e la
stabilizzazione della finanza pubblica, anche attraverso misure volte a
garantire la razionalizzazione, l'efficienza e l'economicità
dell'organizzazione degli enti e degli apparati pubblici” (così nelle
premesse del decreto); ulteriore finalità dell’intervento normativo in
questione era quella di scongiurare l'incremento dell'imposta sul
valore aggiunto, già disposto dal decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98
per il caso in cui non si riuscisse ad attuare un efficace contenimento
della spese pubblica.
L’art. 5 del d.l. 95/12 è interamente dedicato alla riduzione
della spesa delle pubbliche amministrazioni. Il comma 8, rilevante
nella specie, statuisce:

27
“Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di
qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto
economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate
dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma
2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti
ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob),
sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi
ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di
trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche
in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni,
risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali
disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere
applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto. La
violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle
somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed
amministrativa per il dirigente responsabile.”
E’ stato, dunque, previsto un obbligo per i dipendenti delle
amministrazioni pubbliche (come individuate dalla disposizione) di
fruire delle ferie e il divieto assoluto di monetizzazione di quelle
eventualmente non fruite in caso di cessazione del rapporto, dovuta
anche a mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e
raggiungimento dei limiti di età.
Su questa previsione si è fondato e si fonda il diniego del
Comune convenuto alla monetizzazione delle ferie non godute dal
ricorrente al momento della cessazione del suo rapporto di lavoro
con l’ente, cessazione certamente riconducibile ad un evento a lui
imputabile.
Anteriormente all’emanazione del d.l. 95/12 la giurisprudenza
di legittimità era costante nell’affermare il carattere irrinunciabile
del diritto alle ferie, come riconosciuto dall’art. 36 Cost. e dall’art. 7
della direttiva 2003/88/CE, e conseguentemente il diritto del
lavoratore che non le avesse concretamente fruite alla relativa
indennità sostitutiva, avente “per un verso, carattere risarcitorio, in
quanto idonea a compensare il danno costituito dalla perdita di un
bene (il riposo con recupero delle energie psicofisiche, la possibilità
di meglio dedicarsi a relazioni familiari e sociali, l'opportunità di
svolgere attività ricreative e simili) al cui soddisfacimento l'istituto
delle ferie è destinato” e, per altro verso, natura retributiva, giacché
essa “non solo è connessa al sinallagma caratterizzante il rapporto di
lavoro, quale rapporto a prestazioni corrispettive, ma più
28
specificamente rappresenta il corrispettivo dell'attività lavorativa
resa in periodo che, pur essendo di per sé retribuito, avrebbe invece
dovuto essere non lavorato perché destinato al godimento delle ferie
annuali, restando indifferente l'eventuale responsabilità del datore
di lavoro per il mancato godimento delle stesse” (Cass. Sez. L.,
26.7.13, n. 18168, in parte motiva; Cass. Sez. L., 9.7.12, n. 11462; cfr.
anche, sulla natura mista dell’indennità, Cass. Sez. L., 29.1.16, n.
1757).
L’art. 36 Cost., al comma 3, sancisce che “Il lavoratore ha diritto
… a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi”.
La direttiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo e del
Consiglio del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti
dell'organizzazione dell'orario di lavoro, all’art. 7 stabilisce quanto
segue:
“1. Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché ogni
lavoratore benefici di ferie annuali retribuite di almeno 4 settimane,
secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle
legislazioni e/o prassi nazionali.
2. Il periodo minimo di ferie annuali retribuite non può essere
sostituito da un'indennità finanziaria, salvo in caso di fine del rapporto di
lavoro.”
Sono assolutamente in termini le previsioni della legislazione
nazionale di cui all’art. 10 d. lgs. 66/2003, di recepimento delle
precedenti direttive 93/104/CE e 2000/34/CE, anch’esse
concernenti taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro.
L’art. 17 della direttiva 2003/88/CE introduce per gli Stati
Membri la facoltà, a determinate condizioni, di derogare a talune
previsioni della direttiva stessa; tra queste non figura l’art. 7, cui
deve perciò attribuirsi carattere inderogabile.
Ancora, l’art. 31, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea – cui l’articolo 6, paragrafo 1, TUE riconosce lo
stesso valore giuridico dei trattati - prevede che “ogni lavoratore ha
diritto a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di
riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite”, con ciò
consacrando “un principio di diritto sociale dell’Unione” (v. CGUE
8.11.12, Heimann e Toltschin, C-229/11 e C-230/11, p. 22; CGUE
22.11.2011, KHS AG, C-214/10, p. 37; CGUE 13.6.13, Brandes, C-

29
415/12; CGUE 3.5.2012, Neidel, C-337/10, p. 40; CGUE 21.2.13,
Maestre García C-194/12).
La Corte di Giustizia dell’Unione ha avuto modo di
pronunciarsi in diverse occasioni sul richiamato paragrafo 2
dell’articolo 7.
Nella pronuncia Schultz-Hoff e a. (sent 20.1.2009, in cause
riunite C-350/06 e C-520/06) si chiedeva alla Corte – ai sensi
dell’allora art. 234 T. CE, oggi art. 264 TFUE - di valutare la
compatibilità con l’art. 7, par. 2 della direttiva di normative
nazionali (nella specie, britannica e tedesca) che in vario modo
condizionavano l’erogazione dell’indennità sostitutiva delle ferie
non godute all’atto della cessazione del rapporto all’effettiva
prestazione di attività lavorativa, escludendola nel caso in cui il
prestatore di lavoro fosse stato assente per malattia per tutta la
durata del rapporto o del periodo di riporto.
Nell’esaminare la questione, la CGUE ha premesso che:
“il diritto di ogni lavoratore alle ferie annuali retribuite deve essere
considerato come un principio particolarmente importante del diritto
sociale comunitario, al quale non si può derogare e la cui attuazione da
parte delle autorità nazionali competenti può essere effettuata solo nei
limiti esplicitamente indicati dalla direttiva del Consiglio 23 novembre
1993, 93/104/CE, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario
di lavoro (GU L 307, pag. 18) (v. sentenze 26 giugno 2001, causa
C- 173/99, BECTU, Racc. pag. I- 4881, punto 43; 18 marzo 2004, causa
C- 342/01, Merino Gómez, Racc. pag. I- 2605, punto 29, nonché 16 marzo
2006, cause riunite C- 131/04 e C- 257/04, Robinson-Steele e a., Racc. pag.
I- 2531, punto 48).
23. Di norma, il lavoratore deve potere beneficiare di un riposo
effettivo, per assicurare una tutela efficace della sua sicurezza e della sua
salute, tant’è che l’art. 7, n. 2, della direttiva 2003/88 permette di sostituire
il diritto alle ferie annuali retribuite con una compensazione finanziaria
solo nel caso in cui sia cessato il rapporto di lavoro (v., in tal senso, le citate
sentenze BECTU, punto 44, e Merino Gómez, punto 30).
24. L’art. 7 della direttiva 2003/88, peraltro, non rientra tra le
disposizioni alle quali quest’ultima consente di derogare.”
Dopo avere rilevato che il diritto alle ferie e quello al congedo
per malattia rispondono a due diverse finalità, sicché possono
coesistere, e che il lavoratore che non abbia potuto fruire delle ferie
al momento della cessazione del rapporto perché in malattia non
30
può vedere estinto il relativo diritto, i giudici di Lussemburgo
hanno concluso che “l’art. 7, n. 2, della direttiva 2003/88 deve essere
interpretato nel senso che osta a disposizioni o a prassi nazionali le quali
prevedano che, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, non sia
dovuta alcuna indennità finanziaria sostitutiva delle ferie annuali
retribuite non godute al lavoratore che sia stato in congedo per malattia per
l’intera durata o per una parte del periodo di riferimento e/o di un periodo
di riporto, ragione per la quale egli non ha potuto esercitare il suo diritto
alle ferie annuali retribuite.”
Ne discende che, secondo le previsioni della direttiva, la
mancata fruizione delle ferie a causa di malattia non impedisce il
diritto alla relativa monetizzazione.
Nel procedimento Gülay Bollacke (C-118/13 del 12.6.14) si
discuteva del diritto della sig.a Bollacke a percepire dall’ex datore di
lavoro del suo defunto marito un’indennità finanziaria per le ferie
annuali da costui non godute al momento del decesso.
Nel riconoscere, in sostanza, detto diritto la CGUE ha avuto
modo di statuire:
“16. Occorre inoltre sottolineare, da un lato, che l’articolo 7 della
direttiva 2003/88, non rientra tra le disposizioni alle quali quest’ultima
consente esplicitamente di derogare (v. sentenza Schultz-Hoff e a.,
EU:C:2009:18, punto 24), e dall’altro, che tale direttiva considera il diritto
alle ferie annuali e quello all’ottenimento di un pagamento a tale titolo
come due aspetti di un unico diritto”;
“17. … la Corte ha già sottolineato che, nel momento in cui cessa il
rapporto di lavoro e non è più pertanto possibile l’effettiva fruizione delle
ferie annuali retribuite, per evitare che, a causa di detta impossibilità, il
lavoratore non riesca in alcun modo a beneficiare del diritto alle ferie
annuali retribuite, neppure in forma pecuniaria, l’articolo 7, paragrafo 2,
della direttiva 2003/88 riconosce al lavoratore il diritto ad un’indennità
(v., in tal senso, sentenze Schultz-Hoff e a., EU:C:2009:18, punto 56,
nonché Neidel, C- 337/10, EU:C:2012:263, punto 29)”;
“ 22. Con l’intento di garantire l’osservanza di tale diritto
fondamentale del lavoratore sancito dal diritto dell’Unione, la Corte non
può fornire una interpretazione restrittiva dell’articolo 7, paragrafo 2, della
direttiva 2003/88, a scapito dei diritti che il lavoratore trae da questa (v., in
tal senso, segnatamente, sentenza Heimann e Toltschin C- 229/11 e
C- 230/11, EU:C:2012:693, punto 23 e giurisprudenza ivi citata, nonché
ordinanza Brandes, C- 415/12, EU:C:2013:398, punto 29 e giurisprudenza
ivi citata)”;

31
“26. Per tutte le ragioni che precedono, tale disposizione della
direttiva 2003/88 non può dunque essere interpretata nel senso che detto
diritto possa estinguersi a causa del decesso del lavoratore.
27. Inoltre, poiché l’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88
non assoggetta il diritto ad un’indennità finanziaria ad alcuna condizione
diversa da quella relativa alla cessazione del rapporto di lavoro, occorre
considerare che il beneficio di una tale indennità non può essere
subordinato all’esistenza di una previa domanda a tale effetto.
28. Infatti, da un lato, tale diritto è conferito direttamente da detta
direttiva senza che il lavoratore interessato debba intervenire a tal
proposito e, dall’altro, tale diritto non può dipendere da condizioni diverse
da quelle che vi sono esplicitamente previste, per cui la circostanza che il
lavoratore non abbia previamente chiesto il beneficio di un’indennità
finanziaria a titolo dell’articolo 7, paragrafo 2, di tale direttiva è del tutto
irrilevante.
29. Ne risulta, da un lato, che l’articolo 7 della direttiva 2003/88 non
può essere interpretato nel senso che il decesso del lavoratore che pone fine
al rapporto di lavoro dispensa il datore di lavoro del lavoratore defunto dal
pagamento dell’indennità finanziaria a cui quest’ultimo avrebbe
normalmente avuto diritto a titolo di ferie annuali retribuite non godute e,
dall’altro, che il beneficio di una tale indennità non può essere subordinato
all’esistenza di una previa domanda a tale effetto.
30. Dalle considerazioni che precedono deriva che occorre rispondere
alle questioni pregiudiziali proposte che l’articolo 7 della direttiva 2003/88
deve essere interpretato nel senso che osta a legislazioni o prassi nazionali,
quali quelle di cui trattasi nel procedimento principale, che prevedono che il
diritto alle ferie annuali retribuite si estingue senza dare diritto ad
un’indennità finanziaria a titolo delle ferie non godute, quando il rapporto
di lavoro termina per decesso del lavoratore. Il beneficio di una tale
indennità non può dipendere da una previa domanda dell’interessato.”
Di particolare rilievo, ai fini di causa, sono le statuizioni dei
giudici di Lussemburgo nella sentenza Dominguez (C-282/10 del 24
gennaio 2012), concernenti l’efficacia della previsione di cui all’art. 7,
par. 1, dir. 2003/88/CE in una controversia tra privati.
Afferma la Corte:
“22. Con la sua seconda questione il giudice del rinvio chiede, in
sostanza, se l’articolo 7 della direttiva 2003/88 debba essere interpretato nel
senso che, in una controversia tra privati, una disposizione nazionale ai
sensi della quale il diritto alle ferie annuali retribuite è subordinato ad un
periodo di lavoro effettivo minimo durante il periodo di riferimento,
contraria a detto articolo 7, debba essere disapplicata.

32
23. Anzitutto, occorre rilevare che la questione se una disposizione
nazionale che sia contraria al diritto dell’Unione debba essere disapplicata
si pone solo se non risulta possibile alcuna interpretazione conforme di tale
disposizione.
24. A tale proposito, risulta da una giurisprudenza costante che,
nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali sono tenuti ad
interpretarlo per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della
direttiva in questione, così da conseguire il risultato perseguito da
quest’ultima e conformarsi pertanto all’articolo 288, terzo comma, TFUE.
L’esigenza di un’interpretazione conforme del diritto nazionale attiene
infatti al sistema del Trattato FUE, in quanto permette ai giudici nazionali
di assicurare, nell’ambito delle rispettive competenze, la piena efficacia del
diritto dell’Unione quando risolvono le controversie ad essi sottoposte (v.,
in particolare, sentenze del 5 ottobre 2004, Pfeiffer e a., da C - 397/01 a
C- 403/01, Racc. pag. I- 8835, punto 114; del 23 aprile 2009, Angelidaki e
a., da C- 378/07 a C- 380/07, Racc. pag. I- 3071, punti 197 e 198, nonché
sentenza del 19 gennaio 2010, Kücükdeveci, C- 555/07, Racc. pag. I- 365,
punto 48).
25. È ben vero che tale principio di interpretazione conforme del
diritto nazionale è soggetto ad alcuni limiti. Così, l’obbligo per il giudice
nazionale di fare riferimento al contenuto di una direttiva
nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme pertinenti del diritto
nazionale trova un limite nei principi generali del diritto e non può servire
a fondare un’interpretazione contra legem del diritto nazionale (v. sentenze
del 15 aprile 2008, Impact, C- 268/06, Racc. pag. I- 2483, punto 100,
nonché Angelidaki e a., cit., punto 199).
26. Nel procedimento principale, il giudice del rinvio ritiene di essere
in presenza di un siffatto limite. A suo giudizio, l’articolo L. 223 - 2, primo
comma, del codice del lavoro, che prevede che il diritto alle ferie annuali
retribuite sia subordinato ad un lavoro effettivo minimo di un mese
durante il periodo di riferimento, non ammette alcuna interpretazione
conforme all’articolo 7 della direttiva 2003/88.
27. A tale riguardo, occorre rammentare che il principio di
interpretazione conforme esige inoltre che i giudici nazionali si adoperino
al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto
interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione
riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della
direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo
perseguito da quest’ultima (v. sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a.,
C- 212/04, Racc. pag. I- 6057, punto 111, e Angelidaki e a., cit., punto
200).

33
28. Orbene, nel procedimento principale l’articolo L. 223- 4 del codice
del lavoro, che considera taluni periodi di assenza dal lavoro come idonei a
dispensare dall’obbligo di lavoro effettivo durante il periodo di riferimento,
fa parte integrante del diritto interno che deve essere preso in
considerazione dai giudici nazionali.
29. Infatti, se l’articolo L. 223- 4 del codice del lavoro fosse
interpretato dal giudice nazionale nel senso che un periodo di assenza a
causa di un incidente in itinere deve essere equiparato ad un periodo di
assenza per infortunio sul lavoro al fine di dare piena applicazione
all’articolo 7 della direttiva 2003/88, tale giudice non si troverebbe a dover
far fronte al limite dell’interpretazione conforme dell’articolo L. 223 - 2 del
codice del lavoro, menzionato al punto 26 della presente sentenza.
30. A tale riguardo, occorre precisare che l’articolo 7 della direttiva
2003/88 non introduce alcuna distinzione tra i lavoratori assenti durante il
periodo di riferimento a causa di un congedo per malattia e coloro che
hanno effettivamente lavorato nel corso di tale periodo (v. punto 20 della
presente sentenza). Ne consegue che il diritto alle ferie annuali retribuite di
un lavoratore assente per motivi di salute durante il periodo di riferimento
non può essere subordinato da uno Stato membro all’obbligo di aver
compiuto un lavoro effettivo durante lo stesso periodo di riferimento. In tal
senso, secondo l’articolo 7 della direttiva 2003/88, non dev’essere leso il
diritto di alcun lavoratore — indipendentemente dal fatto che si trovi in
congedo di malattia durante tale periodo di riferimento per infortunio
sopravvenuto sul posto di lavoro o altrove, o per malattia di qualunque
natura o origine — alle ferie annuali retribuite di almeno quattro
settimane.
31. Da quanto precede risulta che è compito del giudice del rinvio
verificare, prendendo in considerazione il complesso del diritto interno, in
particolare l’articolo L. 223- 4 del codice del lavoro, e applicando i metodi
di interpretazione da tale diritto riconosciuti, al fine di garantire la piena
efficacia della direttiva 2003/88 e di giungere ad una soluzione conforme
alla finalità da essa perseguita, se si possa pervenire ad un’interpretazione
di tale diritto che consenta di equiparare l’assenza del lavoratore per
incidente in itinere ad una delle fattispecie menzionate in tale articolo del
codice del lavoro.
32. Nel caso in cui tale interpretazione non fosse possibile, occorre
esaminare se l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88 abbia effetto
diretto e se, in tal caso, la sig.ra Dominguez possa avvalersene nei
confronti dei convenuti nel procedimento principale e in particolare del suo
datore di lavoro, il CICOA, in considerazione della loro natura giuridica.

34
33. A tal riguardo, risulta da una costante giurisprudenza che, in
tutti i casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiono, dal punto di
vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, i singoli
possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato
membro, vuoi qualora esso abbia omesso di trasporre la direttiva in diritto
nazionale entro i termini, vuoi qualora l’abbia recepita in modo non
corretto (v., segnatamente, sentenza Pfeiffer e a., cit., punto 103, e la
giurisprudenza ivi citata).
34. Orbene, l’articolo 7 della direttiva 2003/88 risponde a tali criteri,
giacché pone a carico degli Stati membri, in termini non equivoci, un
obbligo di risultato preciso e assolutamente incondizionato quanto
all’applicazione della regola da esso enunciata, che consiste nella previsione
per ogni lavoratore di ferie annuali retribuite di almeno quattro settimane.
35. Sebbene l’articolo 7 della direttiva 2003/88 lasci agli Stati membri
un certo margine di discrezionalità allorché adottano le condizioni di
ottenimento e di concessione del diritto alle ferie annuali retribuite che esso
sancisce, tale circostanza tuttavia non incide sul carattere preciso e
incondizionato dell’obbligo previsto da tale articolo. A tale proposito,
occorre rilevare che l’articolo 7 della direttiva 2003/88 non rientra tra le
disposizioni di detta direttiva a cui il suo articolo 17 consente di derogare.
È quindi possibile determinare la tutela minima che deve in ogni caso
essere apprestata dagli Stati membri in forza di detto articolo 7 (v., per
analogia, sentenza Pfeiffer e a., cit., punto 105).
36. Poiché l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88 soddisfa le
condizioni richieste per produrre un effetto diretto, occorre inoltre
constatare che il CICOA, uno dei due convenuti nella causa principale e
datore di lavoro della sig.ra Dominguez, è un ente che opera nel settore
della previdenza sociale.
37. È certamente vero che, ai sensi di una costante giurisprudenza,
una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo e non
può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti (v., in
particolare, sentenze del 14 luglio 1994, Faccini Dori, C - 91/92, Racc. pag.
I- 3325, punto 20; del 7 marzo 1996, El Corte Inglés, C- 192/94, Racc. pag.
I- 1281, punto 15; Pfeiffer e a., cit., punto 108, nonché Kücükdeveci, cit.,
punto 46).
38. Tuttavia, si deve rammentare che gli amministrati, qualora siano
in grado di far valere una direttiva non nei confronti di un singolo, ma di
uno Stato, possono farlo indipendentemente dalla veste nella quale questo
agisce, come datore di lavoro o come pubblica autorità. In entrambi i casi è
opportuno evitare che lo Stato possa trarre vantaggio dalla sua
inosservanza del diritto dell’Unione (v., in particolare, sentenze del 26

35
febbraio 1986, Marshall, 152/84, Racc. pag. 723, punto 49; del 12 luglio
1990, Foster e a., C- 188/89, Racc. pag. I- 3313, punto 17, nonché del 14
settembre 2000, Collino e Chiappero, C- 343/98, Racc. pag. I- 6659, punto
22).
39. Così, fa parte degli enti ai quali si possono opporre le norme di una
direttiva idonee a produrre effetti diretti un organismo che,
indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con atto
della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un
servizio d’interesse pubblico e che disponga a tal fine di poteri che
oltrepassano quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra
singoli (v., in particolare, sentenze Foster e a., cit., punto 20; Collino e
Chiappero, cit., punto 23, nonché del 19 aprile 2007, Farrell, C - 356/05,
Racc. pag. I- 3067, punto 40).
40. È compito quindi del giudice nazionale verificare se l’articolo 7,
paragrafo 1, della direttiva 2003/88 possa essere invocato nei confronti del
CICOA.
41. In caso affermativo, l’articolo 7 della direttiva 2003/88, che
soddisfa le condizioni richieste per produrre un effetto diretto,
comporterebbe che il giudice nazionale debba disapplicare qualsiasi
disposizione nazionale contraria.
42. In caso negativo, occorre rammentare che anche una disposizione
chiara, precisa ed incondizionata di una direttiva volta a conferire diritti o
a imporre obblighi ai singoli non può essere applicata come tale nell’ambito
di una controversia che ha luogo esclusivamente tra singoli (v. sentenza
Pfeiffer e a., cit., punto 109).
43. In una tale situazione, la parte lesa dalla non conformità del
diritto nazionale al diritto dell’Unione potrebbe tuttavia invocare la
giurisprudenza scaturita dalla sentenza del 19 novembre 1991, Francovich
e a. (C- 6/90 e C- 9/90, Racc. pag. I- 5357) per ottenere eventualmente il
risarcimento del danno subito.
44. Di conseguenza, occorre rispondere alla seconda questione
— che spetta al giudice del rinvio verificare, prendendo in
considerazione il complesso del diritto interno, in particolare l’articolo L.
223- 4 del codice del lavoro, e applicando i metodi di interpretazione da tale
diritto riconosciuti, al fine di garantire la piena efficacia dell’articolo 7 della
direttiva 2003/88 e di giungere ad una soluzione conforme alla finalità da
essa perseguita, se si possa pervenire ad un’interpretazione di tale diritto
che consenta di equiparare l’assenza del lavoratore per incidente in itinere
ad una delle fattispecie menzionate in tale articolo del codice del lavoro,
— se una simile interpretazione non fosse possibile, spetta al giudice
nazionale verificare se, alla luce della natura giuridica dei convenuti nel

36
procedimento principale, possa essere invocato nei loro confronti l’effetto
diretto dell’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88,
— qualora il giudice nazionale non possa raggiungere il risultato
perseguito dall’articolo 7 della direttiva 2003/88, la parte lesa dalla non
conformità del diritto nazionale al diritto dell’Unione potrebbe tuttavia
avvalersi della citata sentenza Francovich e a. per ottenere eventualmente il
risarcimento del danno subito.”
E’ in questo panorama giurisprudenziale che si innesta la
decisione della Corte di Giustizia del 20 luglio 2016 nel caso
Maschek (C-341/15).
In quel procedimento si discuteva della compatibilità con l’art.
7 della direttiva 2003/88 della previsione del diritto austriaco
secondo cui (tra l’altro): “A meno che non sia immediatamente riassunto
in un altro servizio della città di Vienna, il dipendente pubblico ha diritto,
quando lascia il servizio o quando il suo rapporto di lavoro cessa, a
un’indennità sostitutiva per la parte delle ferie annuali di cui non ha
ancora goduto… Ha diritto a tale indennità soltanto nei limiti in cui egli
non abbia, per fatto proprio, usufruito di tutte le proprie ferie annuali. Il
dipendente pubblico è responsabile per non aver usufruito di tutte le ferie
annuali in particolare quando lascia il servizio”.
Il giudice austriaco ha, in particolare, chiesto alla Corte:
“Se sia compatibile con l’articolo 7 della direttiva 2003/88/CE una
disposizione nazionale, come quella di cui all’articolo 41a, paragrafo 2,
[della BO], che in linea di principio non riconosce alcun diritto
all’indennità [finanziaria per le ferie annuali retribuite non godute] ai
sensi di detto articolo 7 della direttiva 2003/88 ad un lavoratore che, su
propria richiesta, ponga fine al rapporto di lavoro in un determinato
momento.
In caso di risposta negativa, [se sia compatibile con l’articolo 7 della
direttiva 2003/88] una disposizione nazionale in base alla quale il
lavoratore che ponga fine su propria richiesta a un rapporto di lavoro deve
compiere ogni sforzo al fine di usufruire delle ferie non ancora godute
prima della cessazione del suddetto rapporto e secondo cui, in caso di
conclusione del rapporto di lavoro su richiesta del lavoratore, a questi
spetta il diritto all’[indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non
godute] solo quando lo stesso, anche richiedendo di beneficiare delle ferie a
decorrere dalla data della domanda di cessazione del rapporto stesso, non
sarebbe stato in grado di usufruire di ferie nella misura corrispondente a
quella su cui si fonda la domanda di indennità.

37
2) Se si debba ritenere che il diritto all’indennità [finanziaria per ferie
annuali retribuite non godute] sussista solo quando il lavoratore che, a
causa di un’inabilità al lavoro, non poteva avvalersi del suo diritto alle ferie
immediatamente prima della cessazione del suo rapporto di lavoro, [da un
lato,] ha informato il proprio datore di lavoro senza inutili ritardi (e quindi
essenzialmente prima della cessazione del rapporto di lavoro) della sua
inabilità al lavoro (dovuta, ad esempio, a una malattia), e [dall’altro,] ha
comprovato (ad esempio mediante un certificato medico di malattia) tale
inabilità (dovuta, ad esempio, a una malattia) senza inutili ritardi (e quindi
essenzialmente prima della cessazione del rapporto di lavoro).
In caso di risposta negativa, se sia compatibile con l’articolo 7 della
direttiva 2003/88 una disposizione nazionale in base alla quale il diritto
all’[indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute] sussiste
solo quando il lavoratore che, a causa di un’inabilità al lavoro, non poteva
avvalersi del suo diritto alle ferie immediatamente prima della cessazione
del suo rapporto di lavoro, [da un lato,] ha informato il suo datore di lavoro
senza inutili ritardi (e quindi essenzialmente prima della cessazione del
rapporto di lavoro) della sua inabilità al lavoro (dovuta, ad esempio, a una
malattia), e [,dall’altro,] ha comprovato (ad esempio mediante un certificato
medico di malattia) tale inabilità (dovuta, ad esempio, a una malattia)
senza inutili ritardi (e quindi essenzialmente prima della cessazione del
rapporto di lavoro).
3) In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione
europea (v. sentenze del 18 marzo 2004, Merino Gomez, C-342/01,
EU:C:2004:160, punto 31; del 24 gennaio 2012, Dominguez, C- 282/10,
EU:C:2012:33, punti 47- 50, e del 3 maggio 2012, Neidel, EU:C:2012:263,
C-337/10, punto 37), gli Stati membri possono riconoscere per legge al
lavoratore un diritto alle ferie o a un’[indennità finanziaria per ferie
annuali retribuite non godute] più ampio rispetto al diritto minimo
garantito dall’articolo 7 della direttiva 2003/88. I diritti riconosciuti da
quest’ultima disposizione producono inoltre effetti diretti (v. sentenze del
24 gennaio 2012, Dominguez, C- 282/10, EU:C:2012:33, punti da 34 a 36,
e del 12 giugno 2014, Bollacke, C-118/13, EU:C:2014:1755, punto 28).
Se, alla luce di una siffatta interpretazione dell’articolo 7 della
direttiva 2003/88, la concessione da parte del legislatore nazionale a una
determinata categoria di persone di un diritto a un’[indennità finanziaria
per ferie annuali retribuite non godute] notevolmente più ampio rispetto a
quanto previsto dalla suddetta disposizione della direttiva comporti, in
ragione degli effetti diretti spiegati dall’articolo succitato, che anche alle
persone cui la legge nazionale ha negato – in violazione [di tale] direttiva –
38
il diritto a una [indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non
godute] debba essere riconosciuto un tale diritto nella misura –
notevolmente più estesa rispetto a quanto previsto dalla disposizione di cui
trattasi [di tale] direttiva – accordata dalla disciplina nazionale alle sole
persone beneficiarie della disposizione in parola”.
Nel caso di specie, il sig. Maschek aveva posto fine al suo
rapporto di lavoro facendo domanda di pensionamento e non aveva
potuto fruire di tutte le ferie annuali retribuite anteriormente alla
cessazione del rapporto.
Nel rispondere alla questione la Corte ha richiamato i propri
precedenti, ribadendo in particolare che l’articolo 7, paragrafo 2,
della direttiva 2003/88, come interpretato dalla stessa Corte, non
assoggetta il diritto a un’indennità finanziaria ad alcuna condizione
diversa da quella relativa, da un lato, alla cessazione del rapporto di
lavoro e, dall’altro, al mancato godimento da parte del lavoratore di
tutte le ferie annuali a cui aveva diritto alla data in cui tale rapporto
è cessato (sentenza, Bollacke, C-118/13, cit).
Da questa affermazione ha tratto la conclusione che
“conformemente all’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88, un
lavoratore, che non sia stato posto in grado di usufruire di tutte le ferie
retribuite prima della cessazione del suo rapporto di lavoro, ha diritto a
un’indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute. A tal fine
è privo di rilevanza il motivo per cui il rapporto di lavoro è cessato” (par.
28). “Pertanto, la circostanza che un lavoratore ponga fine, di sua
iniziativa, al proprio rapporto di lavoro, non ha nessuna incidenza sul suo
diritto a percepire, se del caso, un’indennità finanziaria per le ferie annuali
retribuite di cui non ha potuto usufruire prima della cessazione del
rapporto di lavoro.”
Questa chiara affermazione contenuta nella pronuncia dei
Giudici di Lussemburgo del luglio 2016 conduce a ritenere superata
l’interpretazione offerta, sul versante interno, (anche) dalla Corte
Costituzionale in relazione all’art. 5, co. 8, d.l. 95/12.
Adita per sentire dichiarare l’incostituzionalità della predetta
disposizione per contrasto con gli artt. 3, 36, co 2, e 117, co. 1 (in
relazione all’art. 7 della direttiva 2003/88/CE) della Costituzione, la
Corte ha ritenuto non fondati i dubbi di costituzionalità sollevati dal
giudice a quo, emettendo una sentenza interpretativa di rigetto
basata sull’interpretazione del diritto vivente (nazionale ed europeo)

39
incline ad escludere dall’àmbito applicativo del divieto di
monetizzazione delle ferie non godute di cui alla norma censurata
“le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la
volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro” (C.
Cost., sent. 6.5.16, n. 95, parr. 4 e 5 Considerato in diritto; cfr., nello
stesso senso, sebbene in un giudizio in via principale, C.Cost. sent.
4.12.13, n. 286, par. 9.3 Considerato in diritto).
Come è desumibile dalle affermazioni sopra riportate, la Corte
di Giustizia ha definitivamente sancito l’irrilevanza della ragione
per la quale sia cessato il rapporto di lavoro, riconoscendo il pieno
diritto alla percezione dell’indennità sostitutiva delle ferie non
godute anche in capo al lavoratore che, di propria iniziativa, abbia
posto fine al rapporto lavorativo, esattamente come è avvenuto nel
caso di specie.
Ora, è noto che nell’applicare il diritto interno, i giudici
nazionali sono tenuti ad interpretarlo per quanto possibile alla luce
del testo e dello scopo della direttiva dell’Unione, sì da conseguire il
risultato perseguito da quest’ultima; l’esigenza di un’interpretazione
conforme del diritto nazionale attiene infatti al sistema del Trattato
FUE, in quanto permette ai giudici nazionali di assicurare,
nell’ambito delle rispettive competenze, la piena efficacia del diritto
dell’Unione quando risolvono le controversie ad essi sottoposte
(CGUE. 10.3.2011, Deutsche Lufthanza C-109/09; cfr. anche CGUE
5.10.2005, Pfeiffer et al., C-397/01-C-403/01; CGUE Grande sezione,
Pupino, 16.6.2005, C-105/03; CGUE, 7.9.2006, Adeneler et al, C-
53/03; CGUE. 24.6.2010, Sorge, C-98/09, pp. 50-51; nonché CGUE
Kücükdeveci, 19.1.2010, C-555/07, p. 48).
Qualora l’interpretazione conforme non sia possibile, il giudice
nazionale deve verificare se la previsione della direttiva abbia effetto
diretto e se detto effetto sia invocabile nella controversia sottoposta
al suo scrutinio (v., anche CGUE 15.1.14, C-176/12, Association de
médiation sociale, p. 36); quindi, in caso positivo, deve procedere
alla disapplicazione della disposizione nazionale contrastante con
quella della direttiva (v., tra le tante, CGUE 24.1.12, Dominguez, C-
282/10, p. 41).
Nel caso qui in esame si deve rilevare che:

40
- l’efficacia diretta dell’art. 7 della direttiva 2003/88/CE è stata
chiaramente sancita dalla Corte di Giustizia (v. CGUE 24.1.12,
Dominguez, cit.);
- sebbene la Corte abbia riconosciuto detta efficacia
segnatamente al paragrafo 1 dell’art. 7, la stessa Corte ha più volte
statuito che la direttiva 2003/88/CE “considera il diritto alle ferie
annuali e quello all’ottenimento di un pagamento a tale titolo come due
aspetti di un unico diritto” (v., in tal senso, CGUE 20.1.2009, C-350/06
e C-520/06, Schultz-Hoff e a., P. 60; CGUE, 3.5.12, Neidel, C-337/10,
p. 29; CGUE 12.6.14, Gülay Bollacke, C-118/13, p.16);
- i giudici di Lussemburgo hanno, altresì, statuito che l’art. 7,
par. 2 non assoggetta il diritto ad un’indennità finanziaria ad alcuna
altra condizione che non sia tra quelle dallo stesso previste,
ovverosia la cessazione del rapporto, da un lato, e il mancato
godimento di tutte le ferie annuali da parte del lavoratore, dall’altro;
tale diritto è conferito direttamente dalla direttiva senza che il
lavoratore interessato debba intervenire in proposito, al punto che
non può essere subordinato all’esistenza di una previa domanda
(CGUE 12.6.14, C-118/13 Bollacke, p. 27);
- i singoli possono fare valere i diritti riconosciuti da una
direttiva nei confronti dello Stato, in qualsiasi veste questo operi;
inoltre, “fa parte degli enti ai quali si possono opporre le norme di una
direttiva idonee a produrre effetti diretti un organismo che,
indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con atto
della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un
servizio d’interesse pubblico e che disponga a tal fine di poteri che
oltrepassano quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra
singoli (v., in particolare, sentenze Foster e a., cit., punto 20; Collino e
Chiappero, cit., punto 23, nonché del 19 aprile 2007, Farrell, C - 356/05,
Racc. pag. I- 3067, punto 40)” (CGUE Dominguez, p. 39);
- il Comune di Livorno Ferraris, oltre a costituire un ente
territoriale dello Stato, agisce nel perseguimento dell’interesse
pubblico e possiede certamente poteri che travalicano quelli propri
dei rapporti tra i singoli, sicché nei suoi confronti deve ritenersi
invocabile l’efficacia diretta dell’art. 7 della direttiva 2003/88/CE.
L’art. 5, co. 8, d.l. 95/12 - sulla base del quale l’amministrazione
convenuta ha negato al ricorrente la possibilità di monetizzare le
ferie non fruite all’atto della cessazione del rapporto - giacché nega,
in termini assoluti, il diritto alla percezione dell’indennità sostitutiva
delle ferie non godute, contrasta insanabilmente con l’art. 7, par. 2,

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della direttiva 2003/88/CE e deve, dunque, alla luce delle
considerazioni sopra esposte, essere disapplicato.
Occorre, peraltro, osservare che (come risulta dagli atti e
documenti di causa) il ricorrente ha superato il concorso per
l’assunzione alle dipendenze del Comune di Rivoli in data 19.12.14 e
in pari data (v. doc. 3 ric.) ha inviato al Comune di Livorno Ferraris
lettera di dimissioni con effetto dal 30.12.14, giorno nel quale
avrebbe dovuto prendere servizio presso la diversa
amministrazione. Non si può, pertanto, ravvisare alcuna negligenza
in capo al lavoratore che, in ogni caso, non sarebbe riuscito a godere
di tutti i 18 giorni di ferie residui prima della cessazione del
rapporto, né poteva ritenersi costretto a fruire immediatamente di
tutte le ferie maturate per la mera eventualità del superamento del
concorso.
Da tutto quanto sin qui esposto, discende che il Comune è
tenuto a corrispondere al ricorrente l’indennità sostitutiva delle ferie
non godute, che è stata quantificata in € 1.122,35 (l’importo non è
contestato), oltre interessi e rivalutazione dalla cessazione del
rapporto.
Il Comune convenuto ha, nondimeno, formulato domanda
riconvenzionale volta ad ottenere dal ricorrente il pagamento
dell’indennità sostitutiva del preavviso, di importo (anch’esso non
contestato, v. doc. 7 conv.) pari ad € 1.217,43 (doc. 6 conv.)
Secondo l’art. 12 del C.C.N.L. del Comparto Regioni ed
Autonomie Locali del 9.5.6, richiamato dal Comune e che questo
giudice conosce ex art. 47, co. 8, d. lgs. 165/2001:
“1. In tutti i casi in cui il presente contratto prevede la risoluzione del
rapporto con preavviso o con corresponsione dell'indennità sostitutiva
dello stesso, i relativi termini sono fissati come segue:
a) due mesi per dipendenti con anzianità di servizio fino a cinque
anni;
b) tre mesi per dipendenti con anzianità di servizio fino a dieci anni;
c) quattro mesi per dipendenti con anzianità di servizio oltre dieci
anni.
2. In caso di dimissioni del dipendente i termini di cui al comma 1
sono ridotti alla metà.
3. I termini di preavviso decorrono dal primo o dal sedicesimo giorno
di ciascun mese.
4. La parte che risolve il rapporto di lavoro senza l'osservanza dei
termini di cui ai commi 1 e 2 è tenuta a corrispondere all'altra parte
un'indennità pari all'importo della retribuzione spettante per il periodo di

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mancato preavviso. L'amministrazione ha diritto di trattenere su quanto
eventualmente dovuto al dipendente, un importo corrispondente alla
retribuzione per il periodo di preavviso da questi non dato, senza
pregiudizio per l'esercizio di altre azioni dirette al recupero del credito.”
Nella specie, è incontestato che i termini di cui sopra non siano
stati rispettati dal lavoratore, sicché la pretesa oggetto della
domanda riconvenzionale deve ritenersi fondata. Né può condurre a
diversa conclusione il testo della dichiarazione congiunta n. 2
allegata al C.C.N.L. di comparto 2000-2001, richiamata dalla difesa
del ricorrente secondo la quale “le parti ritengono che gli enti possono
valutare positivamente e con disponibilità, ove non ostino particolari
esigenze di servizio, la possibilità di rinunciare al preavviso, nell’ambito
delle flessibilità secondo quanto previsto dall’art. 39 del CCNL del
6.7.1995, come sostituito dall’art. 7 del CCNL del 13.5.1996, qualora il
dipendente abbia presentato le proprie dimissioni per assumere servizio
presso altro ente o amministrazione a seguito di concorso pubblico e la data
di nuova assunzione non sia conciliabile con il vincolo temporale del
preavviso”; si tratta, infatti, della previsione di una mera facoltà, il cui
esercizio è rimesso alla discrezionalità dell’ente.
In conclusione, considerate le somme reciprocamente spettanti
a ciascuna parte, risulta che è il ricorrente a dovere ancora
corrispondere all’amministrazione convenuta l’importo di € 93,63
(risultante dalla differenza tra € 1.217,43, da un lato, ed € 1.122,35,
oltre interessi e rivalutazione alla data odierna, e cioè € 1.123,80,
dall’altro).
La soccombenza reciproca e l’assoluta novità delle questioni
trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.
PQM
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, contrariis reiectis,
dichiara tenuto e, per l’effetto, condanna il ricorrente a
corrispondere alla parte convenuta l’importo di € 93,63;
compensa integralmente le spese di lite tra le parti.
Vercelli, 22 febbraio 2017.

Il Giudice

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Elisa Scorza

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