1

VIGENCIA DE LAS LEYES SUCESORALES

Como principio general la ley nueva empieza a regir dos meses después de su
promulgación, salvo que la misma ley indique un plazo diferente. La promulgación
de la ley no es otra cosa que el hecho de su publicación en el diario oficial. La ley
nueva deroga la ley o leyes que le sean contrarias, y su vigencia cesa el día en
que comienza a regir la nueva.

Efecto inmediato de la ley nueva: El efecto inmediato de la ley nueva se

manifiesta de dos formas, a saber:
a) La ley nueva se aplica a todos los actos y hechos que ocurran a partir de su
vigencia. Así por ejemplo, en las sucesiones testamentarias se presentan dos
situaciones jurídicas diferentes, que son: El acto jurídico del otorgamiento del
testamento y el hecho jurídico de la muerte del testador, cada uno de estos debe
juzgarse por la ley vigente para el día de su ocurrencia.
b) La prohibición del efecto retroactivo debe entenderse en el sentido de que la ley
nueva no debe desconocer el nacimiento o extinción de derechos nacidos o
extinguidos bajo la ley antigua.

DERECHO HEREDITARIO.

Definición: Son los derechos que les confiere la ley o la voluntad del testador a
los asignatarios facultándolos para recoger la herencia.

Fuentes del derecho hereditario: El derecho hereditario tiene dos fuentes, una
que emana de la ley y otra del testamento o de la voluntad del testador. Las
anteriores fuentes están consagradas en el art., 1037 del C. Civil, cuando dice:
“Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o
si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones”.

Aplicación de la ley a los hechos o actos jurídicos fundamento de las diferentes

fuentes del derecho hereditario:

En la primera, o sea en la sucesión intestada o legal se distinguen dos hechos

jurídicos, a saber:
a. La apertura sustancial de la sucesión con la muerte del causante.
b. La partición o adjudicación de los bienes hereditarios.
La sucesión legal o intestada se presenta cuando la persona en vida no dispuso
de sus bienes, o si dispuso no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto
sus disposiciones; en estos casos la ley regula lo tocante a la transmisión de los
derechos hereditarios, señalando las personas que los deben recoger y la cuota
que a cada una les corresponde.
La muerte de una persona constituye un hecho jurídico cuyos efectos no pueden
ser modificados por leyes posteriores. Esto nos indica que las leyes nuevas que
modifiquen los ordenes sucesorales o cambien la cuota que les corresponde a los
herederos no pueden aplicarse a las sucesiones abiertas, solo se aplicaran a las
sucesiones futuras.

La partición y adjudicación de los bienes hereditarios es un acto jurídico que tiene

por finalidad terminar la comunidad de la herencia. Este acto tiene ocurrencia
dentro trámite del proceso de sucesión (judicial o notarial), y por lo tanto, entre el
día de la apertura de la sucesión y el de la partición, puede mediar un corto o largo
periodo de tiempo. Sí durante este lapso se expidiera una ley, esta nueva ley no
puede modificar la partición que se haga durante su vigencia, pues desde este
punto de vista, la partición es una consecuencia directa de la apertura de la
sucesión, momento que coincide con el de la delación de la misma.
 2
En la segunda o sucesión testamentaria, debemos partir de la existencia de unos
supuestos fácticos-jurídicos, sin los cuales no podríamos referirnos a esta clase de
sucesión, los que se contraen a:

1º.- La existencia de un testamento válido; y

2º.- La muerte del testador o apertura sustancial de la sucesión.

El primer supuesto, hace relación a las solemnidades o requisitos que la ley

exige para la eficacia y validez del testamento, estas solemnidades deben regirse
por la ley que esté vigente al momento de su otorgamiento, siguiendo el principio
general “que las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley vigente para el día
de su formación”.

Con relación al segundo supuesto, o sea al de la apertura sustancial de la

sucesión, debemos pensar que antes de la muerte del testador, ninguno de los
legatarios o herederos ha adquirido derechos frente a las disposiciones
testamentarias, pues solo la muerte del testador les otorga un derecho concreto.
Por lo tanto, el contenido del testamento y sus disposiciones se rigen
exclusivamente por la ley vigente para el día de la apertura de la sucesión o sea el
de la muerte del testador.
Los anteriores principios de la aplicación de la ley frente a la sucesión esta
consagrado en los art. del 34 al 37 de la ley 153 de 1.887.
Art. 34: “Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley
coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán
subordinadas a la ley vigente en la época en que fallezca el testador.
En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a la muerte del testador
las que al tiempo en que murió regulaban la incapacidad o indignidad de los
herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y
desheredaciones”.
Art. 35: “Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se
otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán, sin embargo, siempre que ellas no
se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador”.

Art. 36: “En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de

los llamados a ellas se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su
apertura.
Pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley, y en testamento otorgado
bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a indeterminada
persona que, faltando el asignatario directo, haya de suceder en todo o parte de la
herencia por derecho propio o de representación, se determinará esta persona por
las reglas a que estaba sujeto aquel derecho según la ley bajo la cual se otorgó el
testamento”.

Art. 37: “En la adjudicación y partición de una herencia o legado se observarán las
reglas que regían al tiempo de su delación”.

LA SUCESION ASPECTOS GENERALES

Etimología: El vocablo sucesión significa sustitución, o sea que sucesión no es

otra cosa que sustituir un sujeto a otro en la titularidad de una relación; en otras
palabras, entrar en lugar de otro a tomar el lugar de otro.

La sucesión como modo de adquirir el dominio se clasifica:

a) Entre vivos o mortis causa,

b) Universal o singular,
c) Traslativa o constitutiva,
d) Voluntaria o legal,
e) Definitiva o provisional.
 3
a) Entre vivos, según sus efectos se produzcan en vida de una persona; o mortis
causa o por causa de muerte, si los efectos se producen después de la muerte de
una persona.

b) Universal, cuando el objeto es una universalidad jurídica; Singular, cuando el

objeto es un bien determinado.

c) Traslativa, según si el transmitente deja de ser el titular del derecho; y

constitutiva, si el transmitente no deja de ser el titular del derecho. (como ejemplo
de constitutiva tenemos la constitución de un usufructo)

d) Voluntaria, cuando obedece a la voluntad de los particulares; Legal, cuando

tiene su origen en la ley. (Tal los casos como la usucapión y la accesión).

e) Definitiva, cuando trasmite en forma plena el dominio; y provisional, cuando

está sujeta a condición extintiva o resolutoria, que al cumplirse el derecho retorna
o su anterior titular.

CARACTERISTICAS DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

La sucesión por causa de muerte se caracteriza por ser:

a) Es un hecho jurídico, pues en ella no interviene la voluntad del hombre pero

produce efectos en derecho.

b) Es un modo derivativo de adquirir el dominio, así lo determina el artículo 673 del

C.C., cuando dice: “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”.
Lo anterior significa que existen dos modos de adquirir el dominio, los modos
derivativos y los modos originarios. Al primer grupo pertenecen la sucesión por
causa de muerte, la tradición y la prescripción, estos modos se denominan
derivativos, por cuanto suponen el dominio en cabeza de un titular que lo trasmite
a otro. (arts. 1008, 740 y 2512 del C.C.).Al segundo grupo pertenecen la
ocupación y la accesión. (arts. 685 y 713 C.C.)

La sucesión por causa de muerte no es otra cosa que el fallecimiento de una

persona que trae apareado la transmisión de sus derechos.

c) Es un modo de adquirir el dominio a título gratuito, puesto que no significa

ningún sacrificio económico para el adquirente del derecho; en cambio la
tradición es un modo de adquirir el derecho a título oneroso, ya que para el
adquirente del derecho implica un sacrificio económico, pagar un precio.

d) Recae sobre el patrimonio del causante, ya que tanto los activos como los
pasivos se transmiten a los herederos, con excepción de algunos derechos
tanto reales como personales que no se transmiten por causa de muerte, a
saber : Los derechos reales como el usufructo, uso y habitación. (Arts. 823,
870 C.C.). La no transmisión esta dispuesta por el inciso 2º, del art. 832, cuando
dice: “El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.

Los derechos personales u obligaciones que nacen de ciertos contratos llamados

intuitu personae no se transmiten por causa de muerte, tal el caso de la realización
de obra materia o inmaterial, el mandato y el albaceazgo, ya que la obligación del
artista, del mandatario o del albacea solamente la pueden cumplir los obligados, y
su muerte no transmite las obligaciones ya que son personalísimas”.

e) Transmite el dominio a título universal o a título singular; en el primer caso

cuando se adquiere la universidad jurídica llamada herencia, en el segundo caso
cuando se adquiere una cosa determinada llamada legado.
 4
CLASES DE SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

El artículo 1009 del C.C., clasifica la sucesión por causa de muerte en Testadas,
Intestadas y Mixtas, al decir: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión
se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y
parte intestada”.

Del anterior precepto se deduce que si se sucede en virtud de un testamento, la

sucesión se denomina voluntaria o testamentaria; si se sucede en virtud de la ley,
la sucesión se denomina intestada o abintestato, legal o forzosa. La primera
proviene de la voluntad del difunto plasmada en un testamento; la segunda es
supletoria de la voluntad y emana de la ley a falta de testamento, y es la misma ley
la que señala a las personas llamadas a recoger la herencia del difunto; y la
tercera denominada mixta se presenta cuando el difunto dejo por fuera del
testamento algunos bienes, evento en el cual los bienes testados se reparten
mediante el trámite de la sucesión testada y los otros aplicando las reglas de la
sucesión intestada.

PRESUPUESTO ESENCIAL DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

El presupuesto esencial de la sucesión por causa de muerte lo constituye la

muerte de una persona, quien después de muerta se denomina difunto, causante,
de cujus, o finado.

ELEMENTOS ESENCIALES:

Son elementos esenciales de toda sucesión por causa de muerte los siguientes:
La existencia de un difunto, de una herencia y de un asignatario.

EL CAUSANTE, DIFUNTO, FINADO O DE CUJUS.

Es la persona natural que ha fallecido realmente o ha sido declarada judicialmente

muerta.

Extinción de la Personalidad. El art., 94 del C.C., preceptúa: “La existencia de

las personas termina con la muerte”.
Es importante recordar que el ser humano que nació sin vida no es, ni será sujeto
de derechos.
La muerte extingue la personalidad del ser humano, la persona deja de ser sujeto
de derechos. Los derechos de que era titular se transmiten a los herederos o
legatarios en tratándose de derechos patrimoniales, los derechos extra-
patrimoniales no se transmiten se extinguen definitivamente con la muerte de su
titular, como ocurre con los derechos familiares (patria potestad o parental).
Como derechos patrimoniales transmisibles podemos citar, los derechos reales
con excepción del usufructo, uso o habitación, y los derechos personales o
créditos, herenciales, e inmateriales. En otras palabras todos los derechos que
hubiera podido reclamar en vida el difunto se transmiten por causa de muerte.

Clases de muerte. Se presentan tres clases de muerte a saber: a) La muerte civil;

b) La muerte natural, real o física; y c) La muerte presunta.

De la muerte civil. Esta institución extinguía la personalidad del ser humano antes
de la muerte natural real o física, lo que significaba que el muerto civil a pesar de
estar vivo, se le consideraba muerto para la vida jurídica.
Entre los casos de muerte civil podemos citar la institución romana de la Capitis
Diminutio Maxima y Media, que eran equivalentes a la muerte civil. Por la primera
el hombre caía en la esclavitud y como consecuencia perdía su personalidad,
pues el muerto civilmente era condenado a quedar por fuera del derecho. Por la
 5
segunda, se disminuía en gran parte la personalidad y se aplicaba a los
ciudadanos condenados a determinadas penas o eran deportados o desterrados.

Muerte natural, real, física o biológica. De acuerdo con la doctrina esta clase
de muerte se produce con la desaparición definitiva de toda actividad biológica
aún a nivel de células y tejidos; en otras palabras, es la cesación definitiva de los
signos vitales de una persona. Es preciso hacer referencia a la muerte cerebral,
que no es otra cosa que el fenómeno biológico que se produce en una persona
cuando de manera irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones a
nivel del tallo encefálico. La persona se convierte en un vegetal, y vive pero
artificialmente.

Muerte Presunta. Se presenta cuando no se sabe el paradero de una persona,

cuando no se ha tenido noticias de ella, razón por la cual no se puede afirmar si
esta viva o muerta.
Muchas veces ocurren o se dan situaciones, provenientes de la naturaleza tales
como avalanchas, inundaciones, erupciones volcánicas, y en otras provenientes
de los hombres, como guerras, o violencia generalizada, que generan gran
incertidumbre con relación a las personas que desaparecen de su domicilio y de
las que no se vuelve a tener noticias de su paradero.
Las anteriores situaciones movieron al legislador a crear los mecanismos jurídicos
apropiados a fin de remediar estas eventualidades y fue así como se creo la figura
denominada Muerte Presunta, de que dan cuenta los arts. 96 y 97 del C.C. El
trámite está reglado por los arts. 656 y 657 del C. de P. C., y comprende dos
etapas a saber:
a) La declaración de ausencia, art. 96 del C.C., mera ausencia, y
b) La declaración de muerte presunta, art. 97 del C.C., muerte presunta.

Se trata de un proceso de jurisdicción voluntaria cuya competencia esta

establecida por la naturaleza del asunto al juez de familia o promiscuo de familia,
del último domicilio que el ausente haya tenido en el territorio nacional.
Cualquier persona que demuestre un interés legítimo puede iniciar el trámite
correspondiente a fin de obtener en primer lugar la sentencia que declara la
ausencia y a continuación y sin necesidad de nueva demanda solicitar el trámite
para obtener la sentencia que declare la muerte presunta del desaparecido. Como
es apenas obvio, para que se pueda obtener el fin propuesto es menester que se
cumplan las exigencias que la ley civil establece para uno y otro caso y,
particularmente las relacionadas con la exigencia del transcurso de dos años de
ausencia, sin noticias del ausente, a que se refiere el art. 97 del C.C.
Es posible, entonces, que antes del transcurso de ese plazo se haga
indispensable proveer de un curador a los bienes del ausente, especialmente
cuando los que se hallan en cabeza de este requieran una administración
constante.
A la curaduría del ausente se le aplican algunas de las disposiciones que regulan
el reconocimiento, deberes y derechos del guardador testamentario. En este
proceso el inventario solemne debe sustituirse por un inventario que practica el
juez al hacer la entrega de los bienes al curador, después del discernimiento del
cargo.
Tanto la declaratoria de ausencia, como la de la muerte presunta no podrá hacerse
sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos, publicados en
un periódico de amplia circulación nacional, tres veces por los menos, debiendo
correr más de cuatro meses entre cada citación.

Efectos de la sentencia de muerte presunta. La sentencia que declara muerta a

una persona por presunción, produce los mismos efectos que la muerte real o
natural. La copia de la sentencia con la constancia de ejecutoria, será el
fundamento para registrar la defunción ante el funcionario correspondiente del
registro del estado civil.
 6
El declarado muerto presuntivamente deja de ser sujeto de derechos desde la
fecha en que la sentencia lo declara así, presumiéndose además que hasta esa
fecha vivió.
Da derecho para que los herederos presuntivos abran la correspondiente sucesión
y entren a recoger los derechos patrimoniales del desaparecido.
La sucesión será testamentaria o ab intestato, según que el muerto
presuntivamente haya dejado testamento o no.
Los derechos sujetos a constituirse o a extinguirse con la muerte real de una
persona, quedan constituidos o extinguidos igualmente con la sentencia que
declara muerta por presunción a la persona.
La sociedad conyugal se disuelve y se procede a su liquidación dentro del proceso
de sucesión.
Los derechos familiares se extinguen.
Se disuelve el matrimonio por la declaratoria de muerte presunta, y el viudo o
viuda pueden contraer nuevas nupcias.
Si reaparece al desaparecido no se disuelve el nuevo matrimonio, éste sigue
vigente, lo que se rescinde es la sentencia que lo declaró muerto, al igual que la
sentencia aprobatoria de la partición y adjudicación de bienes. Los adjudicatarios
de los bienes serán condenados a restituirlos al reaparecido si hubieran obrado de
mala fe para obtener la sentencia de muerte presunta o la de partición y
adjudicación, serán condenados apagar los frutos de los bienes durante el tiempo
que los tuvieron en su poder y los daños que les hubieren causado, en caso de
buena fe, solo serán condenados a restituir los bienes.
Si hubieren hecho enajenaciones de bienes a terceros de buena fe, los
adjudicatarios serán condenados a pagar al reaparecido el precio comercial, ya
que frente a terceros de buena fe no procede la acción reivindicatoria.

Prueba de la Muerte. La prueba de la muerte o fallecimiento de una persona es el

certificado de defunción expedido, por el funcionario del registro del estado civil,
sea que se trate de muerte real, natural, física o de decreto judicial de declaratoria
de muerte por desaparecimiento. El trámite del registro está contemplado por el
decreto 1260 de 1.970, art.8º.
La prueba necesaria que acredita el fallecimiento de una persona ante el
funcionario del registro del estado civil es el certificado médico, expedido bajo
juramento, que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma. Suple la
certificación médica en caso de no haber médico en la localidad, la declaración de
dos testigos hábiles. El certificado será expedido gratuitamente por el médico que
atendió al difunto en su última enfermedad, a falta de él por el médico forense, y
en defecto de los anteriores, por el inspector de sanidad. En ausencia de las
personas referidas, certificaran la muerte, en su orden, cualquier médico que
desempeñe en la localidad un cargo oficial relacionado con su profesión y todo
profesional médico, en los dos casos a solicitud del funcionario encargado del
registro.
Sin embargo se presentan casos en los que se requiere autorización judicial para
que se realice la inscripción de la defunción, a saber:

a) Cuando se trata de registro extemporáneo, o sea después de haber

transcurrido dos días a partir de la defunción. En este evento para el registro se
necesita orden judicial, impartida luego de haberse surtido un trámite incidental. El
juez calificará las causas del retardo en la inscripción y si a su juicio considera que
se ha presentado dolo o malicia, aplicará al responsable multa de cincuenta a mil
pesos, sin perjuicio de la acción penal a que hubiera lugar. Art., 79 D. 1260 de
1.970.
b) Cuando la muerte fue violenta.
c) Cuando la defunción sea cierta, pero no se encuentra o no exista el
cadáver. Art. 79 D. 1260 de 1.970.

Con relación a la muerte presunta se puede presentar el siguiente evento:

 7
Hace veintiséis meses que un comerciante desapareció de su domicilio sin que
hasta la fecha se tenga noticias de su paradero. Como jefe de familia, era el único
que vigilaba, administraba tanto los bienes como sus negocios, sin dejar intervenir
a su esposa e hijos. La familia está pasando por situaciones apremiantes, pues los
deudores no pagan y a su turno los acreedores amenazan con embargar los
bienes del desaparecido, por cuanto están en cabeza de este.

Ante esta situación como abogados debemos pensar que el Código Civil, faculta a
los interesados (el cónyuge no divorciado, cualquiera de sus consanguíneos, sus
padres, hijos, hermanos y el ministerio público), para solicitar el nombramiento de
un curador de bienes del ausente, al tenor del art.561, cuando dice: “... habrá lugar
al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se
reúnan las circunstancias siguientes:
1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en
comunicación con los suyos, y a falta de comunicación se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros...
2. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o
negocios especiales”.
A su turno el art. 575 del C. Civil, faculta al curador de los bienes de una persona
ausente, para ejecutar actos de mera custodia y conservación, y los necesarios
para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos
representados.

Ante la situación planteada, el cónyuge tiene el derecho de elevar la petición para

que el juez designe curador a los bienes del marido ausente y para ejercer el
cargo teniendo en cuenta el derecho de preferencia.

Lo anterior como medidas precautelativas.

No obstante, como han transcurrido más de dos años de la ausencia de la

persona, podrá el cónyuge o los interesados ya relacionados, iniciar el proceso de
jurisdicción voluntaria ante el juez promiscuo de familia o de familia para obtener
en primer lugar sentencia declaratoria de la ausencia del comerciante y a
continuación y sin necesidad de nueva demanda solicitar la declaratoria de la
muerte presenta. Todo de acuerdo con los artes. 96 y 97 del C. Civil, en
concordancia con el 656 del C. de P. Civil.

LA HERENCIA:

La herencia debemos estudiarla desde dos puntos de vista, a saber: El primero

como elemento esencial de la sucesión y el segundo, como objeto de los
diferentes derechos sucesorales.

Como elemento esencial de la sucesión por causa de muerte la herencia es la

universalidad jurídica compuesta por el patrimonio transmisible que deja el
causante a sus sucesores.
Lo anterior tiene su fundamento en la afirmación aceptada que toda persona en
vida es titular de un patrimonio, por lo menos con relación a sus efectos
personales, luego, como consecuencia, todo difunto debe dejar un patrimonio.

Como objeto de los diferentes derechos sucesorales, ya que los asignatarios

tienen derecho de reclamar lo que les corresponde en su condición de herederos,
legatarios, porción conyugal, etc.

Composición. La herencia se encuentra constituida por todo aquello que

conformaba el patrimonio transmisible del causante, tales como derechos reales,
personales, inmateriales, universales, o bien de ciertos derechos como la
explotación del nombre, de la voz, de la figura, etc.
Lo anterior indica que debe existir una relación entre el causante y la herencia, en
el sentido de que el difunto debe ser el titular de todos y cada uno de los derechos
 8
que con su muerte van a integrar la herencia, e igualmente una relación entre el
causante y el asignatario, ya que este será el sucesor de aquel en todo o en parte
de sus derechos con sus calidades y vicios. De esto se deduce que el difunto no
pueda trasmitir con su muerte la propiedad de una cosa, que no le pertenece; y los
sucesores entran o reciben solamente la posesión sobre dicha cosa; la propiedad
la pueden adquirir pero por prescripción.
Es preciso recordar que existen ciertos derechos que son transferibles por acto
entre vivos pero intransferibles por causa de muerte, tal como ocurre con el
derecho de usufructo; como también existen derechos intransferibles, pero si
transmisibles, como el derecho derivado del pacto de retroventa. Art. 1942 C.C.
De acuerdo con lo anterior podemos decir que existen derechos y relaciones
contractuales intransmisibles, al igual que obligaciones intransmisibles, a saber:

Al grupo de los derechos intransmisibles pertenecen:

1º.- El derecho real de usufructo. Art. 832 y 865 C.C.

2º.- El derecho real de uso y habitación. Art. 878 C.C.
3º.- El derecho de petición de alimentos debidos por ley. Art. 424 C.C.
4º.- El derecho que tiene el fideicomisario al fideicomiso no lo trasmite cuando su
fallecimiento ocurre antes de la restitución. Art. 821 C.C.
5º.- El derecho que tiene un donatario a aceptar o no la donación que se le ha
hecho es intransmisible, cuando su muerte ocurre antes de su manifestación. Art.
1472, 1014 C.C.
6º.- La acción revocatoria de una donación por causa de ingratitud se extingue con
la muerte del donante y, por lo tanto, es intransmisible.
7º.- La calidad o status de socio de una sociedad que se disuelve con la muerte de
aquel.
8º.- El mandato se extingue con la muerte de las partes bien del mandante o del
mandatario. Por esta razón conocida la muerte natural del mandante, cesará el
mandatario en sus poderes; pero si de suspenderlo se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, o a terceros, será obligado el mandatario a seguir la
gestión principiada. Pero si el mandato debe ejecutarse después de la muerte del
mandante, la muerte de este no lo extingue. Los herederos suceden en este caso
los derechos y obligaciones del mandante. Art. 2189,2194 y 2195 C.C.
Son transmisibles todos los derechos y obligaciones no intuitu personae causados
en la vigencia del mandato, como la remuneración y la responsabilidad contractual
surgida antes del fallecimiento la que se trasmitirá a sus herederos. Esta
responsabilidad contractual la adquieren los herederos derivativamente del
causante.
9º.- Son intransmisibles la relación contractual del comodato y los derechos del
comodatario, salvo que la “cosa haya sido prestada para un servicio particular que
no pueda diferirse o suspenderse”. Arts. 2211 y 2205 C.C.
10º. La relación contractual se extingue con el fallecimiento del depositario,
pudiendo el depositante solicitar la restitución de la cosa depositada, salvo que se
trate de un depósito especial que no pueda suspenderse o diferirse, por ejemplo
depósito de obras de arte en exposición en una galería., o se hubiera dado para
su uso por determinado tiempo. Art. 2257, 2205 y 2245 C.C.
11º. El fallecimiento del credirentista extingue el contrato de renta vitalicia e impide
la transmisión a los herederos del derecho de goce, salvo cuando... “Si el tercero,
de cuya existencia pende la duración de la renta, sobrevive a la persona que debe
gozarla…”. En este evento, aquel derecho se trasmite a los que le sucedan por
causa de muerte. Art. 2297 C.C.

Al grupo de las obligaciones intransmisibles pertenecen todas las obligaciones

personalísimas o intuitu personae; las originadas en las asignaciones
testamentarias, art. 1153 C.C.; las de una corporación disuelta, las que no se
trasmiten a sus miembros. Art.637 C.C.

Tratamiento especial de ciertos derechos. Existen ciertos derechos que

poseyendo todas las características para formar parte de la herencia y, en efecto a
 9
ella pertenecen, por disposiciones especiales se les da un tratamiento diferente al
común y corriente, sea por tener beneficiarios especiales, o porque la ley autorice
su entrega directa, a saber:

Depósitos de ahorro. El decreto 3417 de 1983 prescribe: Si muriese una persona

dejando una cuenta en la sección de ahorros cuyo saldo no exceda de
$490.000,oo, este saldo es inembargable; y si el ahorro no excede de
$990.000,oo, puede ser entregado directamente por el establecimiento bancario al
cónyuge sobreviviente, al pariente más próximo, al director de exequias o a
cualquier otro acreedor que tenga derecho para reclamar.
La distribución de los depósitos anteriores se hará así: La mitad para el cónyuge
sobreviviente (el ahorro es un bien social), y la otra mitad a los herederos y estos
las repartirán de acuerdo a los ordenes sucesorales.

Remuneraciones laborales. Accidente de trabajo o enfermedad profesional en

caso de muerte. La indemnización por este concepto asciende al valor de 24
meses de salario. El procedimiento para el pago no es el tramite de la sucesión,
sino el indicado por el art. 212 del C.S.T., y se distribuirán como sigue: “Si hubiere
cónyuge e hijos legítimos y naturales, la mitad para el cónyuge y la otra mitad para
los hijos, por partes iguales. Si no hubiere cónyuge, la suma se distribuye entre los
hijos por partes iguales. Si no hubiere cónyuge, ni hijos legítimos la suma se divide
entre los hijos extramatrimoniales por partes iguales. Si no hubiere hijos legítimos
ni extramatrimoniales, la suma corresponde al cónyuge. Si no existiere ninguna de
las personas a que se refieren los incisos anteriores, la suma se paga a los
ascendientes legítimos por partes iguales”... Procedimiento: El reclamante
demostrará con la prueba idónea el interés que le asiste para reclamar la
indemnización anterior, más prueba sumaria que haga constar que los
reclamantes son los únicos beneficiarios. Comprobada así la calidad, el patrono
respectivo debe dar aviso público con treinta días de anticipación indicando el
nombre del fallecido y de las personas que hubieren acreditado la calidad de
beneficiarios. El aviso debe darse en la prensa del lugar, por dos veces a lo
menos, y en donde no existieren medios de publicaciones, el alcalde del municipio
mediante nota dará a conocer el hecho por bando en dos días de concurso. El
aviso tiene por objeto permitir que todo posible beneficiario se presente a
reclamar.

El seguro de vida como prestación de muerte. Se trata de una prestación

sustitutiva de la establecida en el art. 204 C.S.T., su distribución se hace de
acuerdo con las normas del C.S.T.

El derecho de cesantía. Se paga directamente a los beneficiarios por el

procedimiento señalado por el C.S.T.
Los seguros de vida mercantiles. Se entregan directamente a los beneficiarios
que libremente haya elegido el causante, o en su defecto por mitades, entre el
cónyuge y los herederos.

Los frutos y accesiones. Los frutos y accesiones de la masa hereditaria

producidos pos-morten no forman parte de la herencia distribuible dentro del
proceso de sucesión, por cuanto no se necesita su inclusión en los inventarios y
avalúos por esta razón, mal puede afirmarse que pueden ser distribuidos dentro
de la partición, art. 1392 del C.C., luego, esos, frutos pertenecen a los herederos,
en proporción a sus cuotas o al legatario de especie, según el caso, al tenor de los
numerales 3º y 4º del Art. 1395 del C.C., y pueden ser distribuidos directamente
sin inventariarlos y avaluarlos a los adjudicatarios. Sin embargo, la procedencia de
la norma aludida debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Debe existir acuerdo entre todos los herederos y, en consecuencia, deben

tener la administración conjunta de la herencia. En caso de desacuerdo, tales
frutos y accesiones tampoco entran a integrar la herencia del proceso, pero
 10
tendrán que ser distribuidos y entregados directamente por el juez a los
interesados.
2. La distribución debe hacerse entre los herederos o entre estos y el
cónyuge sobreviviente, a prorrata de sus cuotas, o estos pueden convenir que uno
sólo los perciban pero con el derecho de los demás a solicitar que en la partición
se le deduzca al heredero beneficiario de su cuota pertinente, lo que le
correspondería a los demás herederos. Pero en caso de que esto no suceda, la
partición no se ve viciada como tampoco elimina el derecho de los herederos, al
ejercicio de la acción de restitución de frutos.
3. Como quiera que los Arts. 1441 del C.C., y 603 del C.P.C., no afectan los
frutos de la masa hereditaria para el pago de deudas, los acreedores no podrán
pedir su inclusión, y menos la cancelación de su crédito, con dichos frutos.

ACTIVO Y PASIVO

Es de advertir finalmente, que la existencia de una herencia no depende de que

haya activo únicamente, por cuanto puede estar constituida solamente por
obligaciones; como tampoco debe estar sujeta a la multiplicidad, ya que la
herencia puede estar formada por un solo bien o una sola deuda.

NATURALEZA DE LA HERENCIA

Se puede afirmar que la herencia no es una persona sino un objeto complejo.

La herencia no es persona jurídica. La herencia desde el punto de vista
sustancial no constituye una persona, ya que la personalidad sólo recae sobre los
seres humanos o sobre aquellos entes a quienes por ficción de la ley esta les ha
otorgado la categoría de persona jurídica, la herencia no participa de ninguna de
las dos cualidades anteriores. Por lo anterior, la herencia no es un sujeto de
derecho, no es titular de ningún derecho, no tiene nacionalidad, domicilio, nombre
ni capacidad alguna. Por esta razón, tampoco posee capacidad procesal, Art. 44
del C.P.C., y por consiguiente no puede ser representada por sujeto alguno, ya
que el fenómeno de la representación es propio de las personas. Por eso es un
error afirmar que los herederos son los representantes de la herencia.

En este orden de ideas, podemos asegurar que la apertura de un proceso

mortuorio es un acto voluntario de los asignatarios, teniendo en cuenta que el
proceso de sucesión pudiéramos decir, que es necesario en los casos en que se
debe establecer la titularidad de los bienes dejados por el causante, ya que como
lo hemos dicho la sucesión por causa de muerte es un modo derivativo de adquirir
el dominio de las cosas. Así pues, se podría presentar el siguiente caso: Fallece
una persona casada, que deja un inmueble sobre el cual figura como único
propietario el cónyuge sobreviviente (aunque el bien fue adquirido en vigencia de
la sociedad conyugal); y los siguientes parientes: Carlos y Luisa, hijos legítimos
mayores de edad y la viuda Rebeca. En el caso comentado será indispensable la
apertura del proceso de sucesión, teniendo en cuenta que los hijos no desean
molestar a su señora madre.
Teniendo en cuenta que el único bien hereditario es la casa de habitación y que, a
quienes les asiste el derecho es a la viuda y a los hijos, estos no se verían
expuestos a ningún problema, ni a ninguna sanción, pues aunque el inmueble
pertenece a la sociedad conyugal, la viuda figura como única propietaria, situación
que suple el proceso mortuorio.

Lo anterior no significa, que en un futuro los hijos, la viuda y los acreedores del
causante puedan demandar y pedir la apertura del proceso de sucesión; todo de
acuerdo con los artículos 587 del C. de P.C., y 13612 de C. Civil, que en este
orden y a la letra dicen:
“Desde el fallecimiento de una persona, cualquiera de los interesados que indica el
art. 1312 del C. Civil, podrá pedir la apertura del proceso de sucesión...”.
 11
“...el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, el cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios
de comercio, los fideicomisarios, y todo acreedor hereditario...”.

Intervención procesal de la herencia. No obstante, la herencia considerada

como tal, como objeto que es, puede intervenir en un proceso, y para esto es
necesario que lo haga alguna persona, de calidad especial, en o por interés de
ella. Y esa persona no podría ser otra que a las que nos referimos a continuación:

a) El curador de la herencia yacente, mientras esta subsista. La

declaratoria de yacencia de la herencia puede ser solicitada por cualquier persona
interesada en la administración de la herencia, siempre y cuando hayan pasado
quince días de haberse abierto la sucesión (Art. 1297), y en esta forma obtendrá la
declaratoria de yacencia. Esta declaratoria podrá pronunciarse oficiosamente, y su
declaratoria vendrá junto con la designación de curador y la orden de su
publicación y emplazamiento de quienes crean tener derecho para intervenir en la
sucesión. Además, para la declaratoria de yacencia, se deben tener en cuenta
entre otros los siguientes aspectos:

1º. De acuerdo con el art. 581 del C. de P. civil, están legitimados para demandar
la declaratoria de yacencia: “Si dentro de los quince días de abrirse la sucesión no
se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea con
tenencia de bienes y que ya haya aceptado el cargo, el juez, de oficio o a petición
del cónyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto o de quien pretenda promover demanda respecto de ella, declarará
yacente la herencia y le designará curador.
En la solicitud deberán relacionarse y determinarse los bienes del causante de que
se tenga conocimiento e indicarse el lugar de su ubicación, y conocerá de ella el
juez competente para el proceso de sucesión...”.

2º. Siguiendo los lineamientos del art. 582 del estatuto procesal, la publicación
debe hacerse en un diario de amplia circulación en el lugar. El escrito de solicitud
de yacencia debe comprender lo siguiente:

a) Que se decrete la yacencia de la herencia y se le designe un curador.

b) Que se emplace a los interesados para que se presenten a hacer valer la
calidad de herederos.
c) Que se ordene publicar tanto el decreto de yacencia, con la mención del
nombramiento de curador, como el edicto emplazatorio. La mención del cónyuge y
de los parientes del difunto como personas de interés en alcanzar el decreto de
yacencia, de que habla tanto la norma sustantiva como la procesal, y debe ser
acompasada con la realidad por que no siempre el cónyuge sobreviviente es
heredero, ni entre los parientes a que se alude ha de contarse siempre al heredero
de mejor derecho; de no ser así, lo pertinente para ellos, siendo herederos, no
sería la petición para poner en estado de yacencia la herencia sino otra, la de
apertura del proceso de sucesión y su reconocimiento como herederos.
El curador de la herencia yacente, es un administrador de bienes, representa a la
herencia, y tiene atribuciones y deberes que debe observar; una vez posesionado,
el juez le discernirá el cargo y le entregará los bienes. Cesará en sus funciones
cuando acepte la herencia un heredero. Todo lo anterior en concordancia con los
Art. 578, 582 y 583 del C.P.C.

b) El albacea con tenencia de bienes, siempre que haya aceptado el

cargo y no existan herederos que hayan aceptado la herencia. Cesa su
intervención únicamente cuando los herederos hayan aceptado la herencia, por
cuanto en este evento deberán actuar conjuntamente, lo cual se debe a que el
albacea, en realidad, representa a los herederos cuando estos faltan, y no en el
caso contrario.
 12
c) Los herederos, cuando han aceptado la herencia, ya que por ser
sucesores a título universal representan la persona del testador o causante. En
verdad, la intervención de los herederos obedece no a la representación del
difunto sino a su propia calidad de heredero. Esta representación se produce en
estado de indivisión.

d) Los herederos y el cónyuge sobreviviente, en caso de sociedad

conyugal y sucesiones ilíquidas.

Es importante referirnos a los requisitos que debe reunir todo heredero y que
hacen relación a: su calidad, su establecimiento, su prueba, e importancia en
el proceso.

a) Calidad. El heredero no interviene en el proceso ni como representante

del difunto ni de la herencia, ni a nombre propio. Su intervención se hace con
fundamento en la calidad de heredero, que no es más que el estatus que deriva
frente a la herencia y que le otorga el interés o legitimación para actuar en todo lo
que ha ella afecte, beneficie o interese. De allí que sea la calidad de heredero lo
que permite la vinculación de una persona a un proceso de sucesión.

b) Establecimiento. Se establece en el momento de la delación de la

herencia, en virtud de la ley o el testamento, con la correspondiente aceptación
expresa o tácita. Se acepta tácitamente cuando el heredero realiza un acto de
tramitación judicial. El establecimiento requiere indispensablemente de la vocación
hereditaria y la aceptación de la herencia.

c) Prueba. La calidad de heredero se demuestra con la prueba del estado

civil correspondiente o con el testamento, según se trate de sucesión abintestato o
intestada o testamentaria.

d) Importancia en el proceso. La corte consideró inicialmente la calidad de

heredero como una legitimación en la causa, pero este concepto fue variado por
esta corporación que le dio un doble carácter: de un lado, como elemento o
presupuesto procesal, de manera tal que la omisión de su prueba acarreaba
rechazo in limine de la demanda, o la proposición de excepciones previas y el que
se profiriera una sentencia inhibitoria, y de otro lado como legitimación en la
causa, es decir, como condición de la acción civil o elemento de la pretensión.
Esta concepción se basa en que la calidad de heredero otorga tanto la capacidad
procesal como la legitimación para actuar.

LA HERENCIA COMO COMUNIDAD HERENCIAL.

La herencia es fundamentalmente una comunidad universal así lo ha sostenido la

Corte como también una universalidad jurídica, esto es, un conjunto debidamente
organizado de los derechos y obligaciones transmisibles dejados por el difunto, y
que se encuentra destinada a disolverse para ser sustituida por los derechos
singulares que le correspondan a cada uno de sus titulares.

Fraccionabilidad de la herencia. La herencia puede ser fraccionada por el

causante, testador, dejando cuotas o legados o por los herederos, mediante
enajenaciones de parte de sus cuotas o de bienes herenciales. Es importante
manifestar que la herencia se puede fraccionar a un cuando se componga de un
solo bien.

DURACION. La masa hereditaria posee una vida jurídica temporal y por tal razón
tiene una iniciación y una terminación.

Iniciación. Se inicia o comienza con la muerte del causante y opera de pleno

derecho o ipso jure. No requiere, por tanto inscripción del fallecimiento, ni
sentencia judicial que declare su existencia. En caso de muerte presunta la
 13
sentencia se limita a señalar el hecho de la muerte lo cual trae como consecuencia
legal la constitución de la herencia. Tampoco puede afirmarse que en ciertos
casos, como cuando el causante deja gananciales, pero carece de bienes propios
la herencia solamente nazca cuando se haga el inventario y avalúos y se
aprueben, o se efectué la partición o su aprobación, por que estos son únicamente
tramites y actos de distribución de la herencia, que ya existía desde la muerte del
causante, pero confundida con la masa de gananciales. Por consiguiente, la
herencia no puede nacer ni antes ni después del fallecimiento del causante sino
que su nacimiento es coetáneo a la muerte. Por esta razón no puede haber
herencia de persona viva.

Terminación. La herencia finaliza en los siguientes eventos:

1. Con la ejecutoria de la sentencia aprobatoria de la partición (se presenta

cuando hay varios coasignatarios), o con la sentencia de adjudicación (cuando hay
un solo asignatario) para la totalidad de la herencia.
2. Por la disolución del contenido de la herencia, como por ejemplo cuando
el único bien que la integraba ha perecido o ha sido judicialmente restituido a
terceros. Es el caso de la acción resolutoria o la nulidad contractual; o como
cuando la única deuda que integra la herencia se confunde con su único heredero.
3. Por la adquisición de todos o el único bien que conformaba la herencia
por prescripción.
4. Por el reaparecimiento del desaparecido.

DERECHOS SUCESORALES

Podemos definir los derechos sucesorales como aquellos que nacen con ocasión
de la muerte del causante y se tienen con relación a su herencia.

Clases. Entre los principales derechos sucesorales podemos citar: el derecho de

herencia, legado y porción conyugal.

Características. Los derechos sucesorales se caracterizan por:

1. Se adquieren por causa de muerte, es decir mortis causa. Los

derechos de gananciales no tienen este carácter ya que se causan durante la
existencia de la sociedad conyugal, es decir desde el matrimonio, pero solamente
vienen a concretarse y hacerse exigibles desde la disolución de la sociedad con la
muerte de uno de los socios. Es decir, durante la sociedad conyugal existe un
derecho social aleatorio que se define con la disolución de aquella. Por esta razón
el difunto puede disponer de sus gananciales mediante acto testamentario o
donación revocable. Los alimentos tampoco se adquieren por causa de muerte por
cuanto se trata de derechos adquiridos con antelación a la muerte del difunto.
2. Se adquieren a título gratuito, con la salvedad de que los legados
pueden tener causa onerosa.
3. Son derechos patrimoniales, en consecuencia son cedibles
transmisibles y perseguibles. Sin embargo, no son renunciables, por que una vez
aceptados por el asignatario son irrevocables.
4. Su adquisición es voluntaria pero irrevocable. Salvo los casos de
aceptación forzosa de la herencia o legado.
5. Otorgan el estatus jurídico de asignatario (heredero, legatario o
cónyuge supérstite pobre).

DERECHO DE HERENCIA. Definimos el derecho de herencia como el derecho

universal que tiene una persona, heredera o no, a todo o parte del patrimonio del
causante, para lo cual goza de un complejo de poderes debidamente garantizados
por la ley. De esta noción se desprenden las siguientes características:

a) La herencia es un derecho subjetivo. La herencia como derecho

subjetivo debe tener un titular, que generalmente suele ser la persona a quien la
 14
ley o el testamento le ha otorgado la calidad o estatus de heredero. Sin embargo
se presentan casos en que el titular no es heredero como ocurre con el tercero o
cesionario a quien se le ha cedido el derecho de herencia, ya que la calidad de
heredero no se transfiere con la cesión. En cambio son originarias las
adquisiciones de la calidad de heredero por parte del representante (en los casos
de representación); o del sustituto (en los casos de sustitución); pero derivativa por
parte de los herederos transmitidos.

b) La herencia es un derecho universal. La legislación Colombiana

considera el derecho de herencia como un derecho real. Sin embargo, la doctrina
moderna, teniendo en cuenta que el derecho de herencia no recae sobre una cosa
singular, como si ocurre con la noción de derecho real que consagra el inciso
primero del art. 665 del C.C., sino sobre una universalidad jurídica, ha considerado
al derecho de herencia como un derecho universal, lo cual es totalmente acertado.
Otros, con ánimo conciliador de las dos posiciones anteriores, hablan de un
derecho real sobre una universalidad, que sustancialmente no difiere de lo dicho
para el derecho universal. Lo importante consiste en que como quiera que el
derecho de herencia no recae sobre un bien particular, mueble o raíz, sino sobre
una universalidad, se llega a la conclusión de que no pueda aplicarse el Art. 667
del C.C., para considerarlo como cosa incorporal mueble o inmueble.

Protección. El derecho de herencia es uno de los derechos subjetivos que tiene

una mayor protección legal, protección que se hace visible a través de una serie
de acciones establecidas para protegerlo. Entre estas acciones podemos citar
como principal la acción de petición de herencia; y como accesorias la acción de
nulidad testamentaria, de indignidad, de reforma del testamento, de validez del
desheredamiento, de nulidad o rescisión de la partición, acción de declaratorias de
existencia y disolución de sociedad de hecho, acción reivindicatoria, acción de
investigación de paternidad natural, acción de impugnación de la paternidad
legitima entre otras.

MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE HERENCIA. Los modos de adquirir el

derecho de herencia son: Sucesión por causa de muerte, acrecimiento, cesión y
prescripción adquisitiva.

Herencia del Heredero Instituto Colombiano del Bienestar Familiar. La herencia

que por no tener herederos parientes o cónyuge sobreviviente del difunto deba
pasar al estado, no la adquiere esta persona jurídica mediante la ocupación, sino
como asignatario que es en el último orden sucesoral. Luego, esta adquisición
será mortis causa.

1. Sucesión por causa de muerte o sucesión mortis causa: esta manera

se presenta cuando se reúnen los tres elementos esenciales de toda sucesión por
causa de muerte, a saber: a) un difunto b) una herencia c) un asignatario que
tenga capacidad, dignidad y vocación sucesoral.
Por lo general, la conformación de estos tres elementos se presenta en el mismo
instante de la muerte, que simultáneamente es el nacimiento del derecho de
herencia. Lo anterior nos induce a afirmar que el derecho de herencia se defiere
en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero, no
es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el
llamamiento es condicional. Lo anterior esta consagrado por el inciso 2º del Art.
1013 del C.C.

Frente al nacimiento del derecho de herencia y de su adquisición se presentan

ciertos casos excepcionales en los cuales la herencia no se adquiere sino en
época posterior al fallecimiento del causante. Tales casos son:

a) Cuando se trata de asignatarios futuros. Tal como ocurre con el hijo

póstumo, evento en el cual la herencia no podrá adquirirse sino desde el momento
en que llegue a tener una existencia jurídica, que, lógicamente será posterior al
 15
fallecimiento del de cujus. La razón radica en que sólo en el momento del
nacimiento de la criatura, se estructuran los tres elementos mencionados;
b) Asignatarios bajo condición suspensiva. En estos eventos la
adquisición de la herencia únicamente se verifica con el cumplimiento de dicha
condición. Lo anterior ésta normado por los Arts. 1019 y 1020 del C.C.

2. Por acrecimiento: Se llama acrecimiento el fenómeno en virtud del cual

la cuota de un heredero que falta pasa a incrementar la cuota de quien ha sido
llamado conjuntamente. Así lo establece el art. 1206 del C.C.

3. Por cesión: La cesión es un acto por medio del cual un heredero a título
universal o singular cede el derecho que le corresponde o le puede corresponder a
un tercero llamado cesionario bien sea a título gratuito u oneroso, quien viene a
ocupar el lugar del cedente.

Toda cesión requiere de la presencia de dos elementos a saber: el título y el

modo.

El título, no es otra cosa que el contrato de cesión, que no es otra cosa que la
escritura pública que contiene la cesión de los derechos de herencia, o la permuta
de los mismos, contrato que puede celebrarse a título oneroso cuando existe un
precio, o a título gratuito cuando se donan. La cesión de los derechos de herencia
es un contrato solemne, lo que significa, que requiere para su validez estar
contenido en un instrumento público.

El modo, en este tipo de contratos es la manera de adquirir el dominio de los

derechos hereditarios, que no es otra cosa que la cesión misma de tales derechos,
así lo establece el Art. 1967 del C.C. Lo anterior si se tiene en cuenta que no se
puede registrar el título por cuanto el objeto del contrato es lo que le pueda
corresponder al heredero sobre la universalidad jurídica de la herencia. Luego el
modo podemos afirmar esta objetivado en la posesión que el cesionario ejerza
sobre los bienes que integran la masa hereditaria.

CARACTERISTICAS. El contrato de cesión se caracteriza por ser un contrato

solemne, aleatorio, gratuito u oneroso, principal, típico, relativo etc.

CLASES. Se distinguen dos clases de cesión, la voluntaria y la forzada.

La voluntaria es de tres clases a saber:

1. Cesión abstracta absoluta. Se presenta esta cesión cuando se ceden

los derechos hereditarios sin especificar los efectos de que se compone, lo que
significa que el objeto del contrato es una universalidad. Se trata pues de una
venta abstracta de derechos hereditarios. (cedo los derechos que me puedan
corresponder en la sucesión de mi difunto padre XXX).

2. Cesión abstracta restringida. Se presenta esta cesión cuando el

cedente transfiere a un tercero los derechos hereditarios que pueda tener sobre un
bien determinado. En este caso el objeto del contrato no es la totalidad de la
herencia de que es titular el cedente sino únicamente sobre aquel derecho que
pudiera corresponderle con respecto al bien. Como se puede ver en este evento
no se está disponiendo directamente del bien determinado sino se dispone del
derecho hereditario que con relación al bien le pudiera tocar al cedente. Por lo
tanto, si el cedente resulta ser el adjudicatario de dicho bien, el cesionario será
entonces el propietario; pero si no se le hace esa adjudicación, el comprador no
tendrá derecho para hacer ninguna reclamación al cedente, ya que el objeto de la
venta no fue ese bien, sino el derecho que aleatoriamente pudiera corresponderle
en él.
 16
3. Venta o cesión de bienes herenciales. Es la venta o cesión que un
heredero hace de un bien herencial, el objeto del contrato no es la totalidad de la
cuota como en el caso de la cesión abstracta absoluta; ni parte de la cuota
limitada de un bien, como en la cesión abstracta restringida; sino es la venta o
cesión directa de un bien mueble o raíz. En los dos primeros casos se dispone de
algo que se tiene, bien sea toda la cuota o parte de ella sobre un bien y, por lo
tanto, el cesionario podrá intervenir en el proceso de sucesión, en tanto que en el
último el cedente dispone de una cosa ajena, sin que el cesionario quede
habilitado para intervenir en el proceso. Este tipo de cesión que debe denominarse
apropiadamente venta quedará regulada por las normas de venta de cosa ajena,
en donde antes de la partición los herederos podrán reivindicar dicho bien para la
sucesión ilíquida; y después de ella, el heredero adjudicatario podrá reivindicar la
cosa para sí. En este caso de venta de cosa ajena, el comprador o cesionario
podrá a diferencia del caso anterior, exigir al vendedor responsabilidad
contractual.

REQUISITOS DEL TITULO. El título trátese de contrato de cesión, o donación

debe reunir los requisitos de validez de todo contrato como lo exige el art. 1502 del
C.C., a saber: capacidad, consentimiento pleno sin vicios, objeto lícito, causa
licita, solemnidades exigidas (escritura pública), elementos de la esencia de la
cesión, venta o donación según el caso, y ausencia de lesión enorme.

Es importante referirnos a ciertos casos especiales, tales como:

a) Enajenación de los derechos sucesorales del menor Art. 303 C.C.: “No se
podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con
conocimiento de causa”. Art., 483 C.C. “No será lícito al tutor o curador, sin previo
decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, o
servidumbre, ni enajenar o empeñar los bienes muebles preciosos o que tengan
valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos sino por causa de utilidad o
necesidad manifiesta”; y por último el Art. 484 del C.C.: “La venta de cualquiera
parte de los bienes del pupilo, enumerados en los artículos anteriores, se hará en
pública subasta...”. Los artículos precedentes nos indican que todos los bienes y
derechos referidos no pueden ser enajenados sino previa licencia judicial y en
pública subasta, siguiendo lo establecido por el Art. 1º de la ley 67 de 1.930. Por lo
anterior la omisión de las formalidades señaladas, acarrea la nulidad de la
transacción que su representante realice, en concordancia con el artículo 2470 del
C.C., que dice: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transacción”. Como nos podemos dar cuenta la ley
protege y tutela los derechos de los menores e incapaces; la falla se presenta en
la falta de vigilancia y control por parte de los jueces, dentro del proceso de
jurisdicción voluntaria en el que se autorizan la venta en pública subasta de los
referidos bienes.
b) El derecho sucesoral como objeto del contrato debe reunir todos los
requisitos para él exigidos; tales como la comercialización, y que exista al
momento de la cesión. Con relación a la comerciabilidad, no se pueden ceder los
derechos embargados, como tampoco aquellos derechos dejados por el testador
condicionados a no cederlos. De otra parte, el derecho sucesoral debe existir al
momento de la celebración de la cesión. Es esta la razón para que nuestras leyes
se refieran a que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona, e igualmente el que no se pueda aceptar o
repudiar una asignación antes de haberse deferido. Art. 1520 y 1283 del C.C.

EFECTOS DE LA CESION. La cesión produce efectos a) entre las partes b) Entre

o con relación a los coherederos y c) Con relación a los terceros.

a) Entre las partes. Los efectos de la cesión universal de derechos

hereditarios comienzan entre cedente y cesionario desde el mismo
perfeccionamiento del contrato. En consecuencia, sus efectos son:
 17
1. El cesionario ocupa el lugar del cedente sin adquirir la calidad de
heredero, ya que esta calidad es intransferible.
2. El cesionario adquiere todos los derechos, obligaciones, acrecimientos,
frutos y acciones que tenía el heredero cedente, no sólo al momento de la cesión
sino también lo relacionado con todo lo que haya acontecido desde la muerte del
causante hasta la partición. Es decir, el objeto cedido es la misma herencia que el
heredero hubiera tenido desde la muerte del causante hasta la partición.
3. El cedente responde al cesionario, de la calidad de heredero, siempre
que se trate de una cesión a título oneroso y tenga por objeto un derecho
hereditario cierto. No existe esta responsabilidad cuando el título es gratuito y lo
enajenado es una mera pretensión de herencia. Así lo dispone el art. 1967 del
C.C.
4. El heredero que se hubiere aprovechado después de la cesión de los
frutos, de haber percibido créditos, o de haber vendido efectos hereditarios, tendrá
la obligación de reembolsar su valor al cesionario.
5. El cesionario por su parte esta obligado a indemnizar al cedente de los
costos que por mejoras necesarias haya hecho sobre los bienes de la herencia.
6. El cesionario deberá pagar al cedente el precio pactado en el contrato de
cesión.

b) Entre o con relación a los coherederos. La cesión con relación a los

coherederos produce efectos desde su perfeccionamiento, pero será preciso
notificarles el hecho de la cesión, y previo este requisito se producen los
siguientes efectos:

1. Lo relativo a la administración de la herencia y la recepción y distribución

de los frutos. Por lo tanto, la eficacia de la cesión para el ejercicio de esas
facultades depende de la notificación a los coherederos.
2. Lo relativo a la percepción y distribución de frutos. Teniendo en cuenta
que el cesionario ocupa el lugar del heredero cedente, el contrato es razón más
que suficiente para facultarlo a percibir la parte de los frutos que como cesionario
le corresponda.

c) Con relación a los terceros. Para que la cesión produzca efectos con
relación a los terceros debe cumplirse con el requisito de la notificación de la
cesión a estos, quienes no son otros que los acreedores y deudores hereditarios.
Por lo tanto, podríamos afirmar, que la eficacia de la cesión depende: 1. Del
consentimiento, que el acreedor hereditario debe dar con relación a la deuda; y 2.
De la notificación o aceptación del deudor hereditario de la cesión hereditaria, ya
que de no presentarse este requisito el deudor podría pagara validamente al
cedente.

CESION FORZADA. Se presenta este tipo de cesión cuando mediante sentencia

judicial se adjudica el derecho de herencia al ejecutante, previo embargo y
secuestro de los derechos hereditarios y la notificación a los demás asignatarios,
con la advertencia que en todo lo relacionado con la administración, frutos, gastos,
participación, etc., deben entenderse con el secuestre. El embargo no impide que
el heredero actúe durante la partición y que esta se lleve a cabo y sea aprobada
por el juez.

En la práctica tendríamos que distinguir claramente el contrato de cesión abstracta

absoluta del de cesión abstracta restringida, a través del siguiente modelo:
------ comparecieron los señores PEDRO PEREZ PINTO y AGAPITO ARGUELLO
DIAZ (generales de ley), quienes manifestaron: PRIMERO: Que P.P.P., transfiere
en venta real y efectiva a favor de A.A.D., todos los derechos y acciones que a
título universal le correspondan o puedan corresponderle en la sucesión intestada
de su difunto padre PEDRO PEREZ ORTIZ, quien falleció en esta ciudad el día 10
de junio de 2.003. (En la restringida... quienes manifestaron: PRIMERA: Que
P.P.P., transfiere a título de venta a favor de A.A.D., los derechos y acciones que le
correspondan o puedan corresponder en la sucesión de su difunto padre PEDRO
 18
PEREZ ORTIZ, fallecido en esta ciudad, el día 10 de junio de 2.003, derechos y
acciones vinculados única y exclusivamente al siguiente bien inmueble: linderos,
cédula catastral, matrícula inmobiliaria, tradición, etc.) ---SEGUNDO: Precio. ----
TERERO: Que desde el día de hoy el cedente-vendedor le hace entrega simbólica
de los derechos y acciones objeto de este contrato, al cesionario-comprador, sin
reserva ni limitación alguna. (En la restringida... Garantiza el vendedor que los
derechos y acciones que por este instrumento enajena, se encuentran libres de
todo gravámen, tales como hipoteca, embargos....., pero que en todo caso se
compromete a salir al saneamiento de lo vendido, conforme a la ley. ... CUARTO:
--- Que desde el día de hoy el cedente-vendedor le hace entrega simbólica de los
derechos y acciones objeto de este contrato, al cesionario-comprador, sin reserva
ni limitación alguna). ----Presente el cesionario-comprador señor A.A.D., varón
casado con sociedad conyugal vigente, identificado como aparece al pie de su
respectiva firma, manifestó: a) Que acepta esta escritura y consecuencialmente la
venta de los derechos y acciones que a título universal en ella están contenidos a
su favor por estar a su satisfacción y que los da por recibidos igualmente en forma
simbólica.... Los comparecientes... Firmas.

3. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Debemos en primer lugar referirnos a la

posesión de la herencia. Frente a este aspecto se distinguen tres clases de
posesión de la herencia a saber:

a) Posesión legal de la herencia: Art. 783 del C.C. cuando dice: “la posesión de
la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore. El que validamente repudia una herencia, se entiende no haberla
poseído jamás”. Como podemos ver no se trata de una auténtica posesión porque
no requiere ni el poder de hecho sobre las cosas ni la intención de propietario, ya
que la tiene legalmente hasta el heredero que ignora que le ha sido deferida la
herencia. Esta es la razón para que se afirme que no es una posesión creada por
los hechos sino por la ley, es decir, una posesión legal. Por lo tanto, se trata de
una posesión ficticia. El objeto de esta clase de posesión es evitar que la herencia
se considere vacante, es ejercer la defensa posesoria de los bienes relictos,
entrar en posesión material de ellos, ceder el derecho de herencia y disponer de
los bienes herenciales. Siendo esta la finalidad de esta posesión legal, podemos
decir que ella se confunde con la conservación de la titularidad del derecho de
herencia. De otra parte, el heredero o legatario puede adquirir esta posesión,
según lo determine voluntariamente, en forma derivativa como sucesor del
causante o de manera originaria, cuando por su propia determinación aquel inicia
una nueva posesión.
Todo lo anterior en concordancia con el art. 778 del C.C., el que hace referencia a
la SUMATORÍA DE POSESIONES, cuando dice: “Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores”.

Es necesario aclarar que si el causante era un mero tenedor los herederos no

pueden adquirir sino la tenencia a menos que se presenten las condiciones del
numeral 3º del Art. 2531 del C.C., a saber: ... “3. Pero la existencia de un título de
mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos
de concurrir estas dos circunstancias:
1.-Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se
haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción.
2.-Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo...”.
La posesión legal se le otorga al verdadero y real heredero, y no beneficia al
heredero aparente o putativo.
 19
b) POSESION MATERIAL. Art. 776 del C.C., se refiere a ella diciendo: “La
posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y
vicios que la posesión de una cosa corporal”.
En cuanto a la posesión material no común, sino la ejercida sobre los derechos de
herencia, podemos definirla diciendo: Que es el poder de hecho ejercido por una
persona en calidad de heredero, verdadero o putativo, sobre las cosas que
componen la universalidad de la herencia. Se trata pues de una posesión distinta
a la posesión material común que puede ejercerse sobre cada bien individualizado
pero que pueden coexistir en un mismo heredero. Es importante establecer las
diferencias entre la posesión material de la herencia y la posesión material común,
las que estudiaremos desde los siguientes puntos de vista.

1. Sujeto. En la posesión material de la herencia el sujeto no es otro que el

heredero verdadero o putativo, que ejerza el poder de hecho. Generalmente esta
posesión la tiene el real y verdadero heredero quien en virtud de la posesión legal
ha entrado en ella. Sin embargo esta posesión también la puede tener aquel que
no es heredero, pero que afirma y actúa como tal, o sea, el heredero aparente o
putativo. Debe entenderse como heredero putativo o aparente el que siendo
heredero es desplazado por uno de mejor derecho, como ocurriría con el hermano
del causante que posee materialmente la herencia, y que afirma que él es el
heredero y que no lo es un hijo extramatrimonial del difunto. El hermano del
difunto será un heredero putativo, sin posesión legal de la herencia pero con
posesión material de la misma; en cambio, el hijo natural será un heredero
verdadero con posesión legal de la herencia pero sin posesión material.

En la posesión común el sujeto es cualquier persona que reúna los elementos de

toda posesión que no son otros que el elemento material y la posesión.

2. Objeto. La posesión material de la herencia tiene por objeto inmediato la

universalidad jurídica del derecho de herencia, y como objeto mediato, los bienes,
derechos y obligaciones que la conforman. En otras palabras, la posesión material
sobre el derecho de herencia se materializa sobre los elementos que la
componen. Por consiguiente no puede existir esta posesión cuando ella recae
únicamente sobre algún o algunos bienes de la herencia, salvo que se considere
una posesión parcial del derecho de herencia. Cuando la posesión recae sobre
cosas determinadas de la herencia, se presenta la posesión material común de
cosas corporales de la herencia al tenor del artículo 762 del C.C. que reza: “La
posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño o
el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño,mientras otra persona no justifique serlo”.

De lo anterior se concluye que un heredero, real o aparente, puede tener tanto

la posesión material de la herencia como la de los bienes de que ella se compone.
Es importante aclarar que la posesión de la universalidad comprende tanto las
cosas corporales como las incorporales, tal como lo indica el Art. 1321 del C.C.,
que dice: “El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona
en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños”.

c) POSESION EFECTIVA DE LA HERENCIA. Es la posesión decretada

judicialmente y cuyos efectos están relacionados con los inmuebles por naturaleza
que pertenecen a la herencia, tal como lo indica el art. 757 del C.C., al decir: “En el
momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera
alguna de un inmueble, mientras no proceda:
1. El decreto judicial que da la posesión efectiva.
 20
2. El registro del mismo decreto judicial y de los títulos que confieran el
dominio”.

Por esta razón podemos decir que son dos los requisitos esenciales para la
posesión efectiva a saber: providencia de decreto judicial y registro del mismo. El
Art. 607 del C.P.C., al respecto dispone: “Posesión efectiva de la herencia. Una
vez aprobados el inventario y los avalúos de los bienes, si entre estos hay
inmuebles, cualquiera de los herederos podrá pedir al juez que expida a favor de
todos el decreto de posesión efectiva prevenida en el art. 757 del C.C., y que
ordene su inscripción en el registro de instrumentos públicos, los herederos que se
presenten luego, podrán pedir que el decreto se extienda a ellos. El auto que
recaiga a estas solicitudes es apelable”. De lo anterior podemos afirmar que el
trámite judicial para obtener la posesión efectiva presenta las siguientes
características:
a) Solamente puede presentarse dentro del proceso de sucesión y después
de aprobados los inventarios y avalúos;
b) La posesión efectiva se predica únicamente respecto de los inmuebles
por naturaleza;
c) Esta consagrada exclusivamente a favor de los herederos, reales o
aparentes, pero que se encuentren reconocidos dentro del proceso de sucesión;
d) Se decreta únicamente a solicitud de parte;
e) Esta posesión efectiva deberá decretarse por medio de un auto, el cual
debe quedar ejecutoriado.

EFECTOS DE LA POSESION EFECTIVA DE LA HERENCIA. En cuanto a los

efectos del decreto de posesión efectiva inscrita, podemos afirmar que son de dos
clases, según se relacionen con la herencia o con los inmuebles que a ella
pertenecen. Con relación a la herencia, el único efecto es el de la publicidad del
registro y con relación a los inmuebles el efecto principal de la posesión efectiva
es el de habilitar a los beneficiarios, sean herederos reales o aparentes, en la
obtención de un justo título para la posesión material del mismo inmueble, de lo
cual se derivan los siguientes efectos:

a) poder de disposición de los inmuebles otorgándoles justo título a los

adquirentes, y si a este se le agrega la buena fe se convierte en poseedor regular
para adquirir por prescripción ordinaria; y
b) el mismo beneficiario cuando se trata de heredero aparente puede
adquirir el bien por prescripción ordinaria.

Con fundamento en las diferentes clases de posesión estudiadas, debemos decir

que no tienen el carácter de poseedores ni el curador de la herencia yacente ni el
secuestre de bienes de la herencia. Con la salvedad anterior podemos decir que
hay dos clases de prescripciones: la ordinaria, que es de diez años y se presenta
cuando se ha poseído regularmente durante ese periodo por quien es un heredero
putativo con posesión putativa de la herencia o el cesionario de este heredero. Lo
anterior de acuerdo con lo preceptuado por Art. 1326 en concordancia con el Art.
766 del C.C., los que en su orden dicen: “El derecho de petición de herencia
expira en 10 años (ley 791 de 2.002). Pero el heredero putativo, en el caso del
inciso final del artículo 766, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco
años, contados como para la adquisición del dominio”. ...“Sin embargo, el
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva,
servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario, que haya sido judicialmente reconocido”. Al lado de la prescripción
ordinaria, la misma ley 791 del 2002, hace referencia a la prescripción
extraordinaria que se presenta mediante la posesión irregular de 10 años. La
adquisición de la herencia mediante este modo no conduce a la adquisición de la
calidad de heredero; sin embargo, cuando el prescribiente es una de las personas
llamadas a suceder abintestato como por ejemplo un hermano que adquiere por
prescripción la herencia que correspondía a un hijo natural, posee la calidad de
heredero, no en virtud de la prescripción sino por la vocación hereditaria que le
 21
otorga la ley. Lo anterior nos indica, que esta adquisición prescriptiva conlleva a la
extinción prescriptiva del derecho para quien era titular de ella y no ejerció
oportunamente la acción de petición de herencia. Sobre la extinción de la herencia
por prescripción, debe tenerse en cuenta que ella se suspende a favor de los
menores, sordomudos e incapaces, tal como lo consagra el Art. 2530 del C.C.,
modificado por la ley 791 de 2002, art. 3º. “La prescripción ordinaria puede
suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se
le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se
encuentran bajo tutela o curaduría.
Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia.
Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como
tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares
de aquellos.
No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en
imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad
subsista”.

Prescripción de bienes herenciales. Se puede adquirir por prescripción las cosas

pertenecientes a la sucesión, si se ha poseído materialmente por cualquier
persona (tercero o heredero putativo) durante el tiempo de la prescripción
ordinaria o extraordinaria según el caso. Para el efecto debemos recordar:
a) que los herederos verdaderos tienen potestad para enajenar los bienes
muebles con la sola posesión legal, pudiendo otorgar al adquirente la posesión
regular que le permita poderla prescribir ordinariamente en tres años;
b) que el heredero putativo puede prescribir ordinariamente los muebles e
inmuebles cuando haya recibido la posesión efectiva de la herencia; y
c) que los demás casos se regulan por las normas comunes de la
prescripción de las cosas.

EL ASIGNATARIO. El Art. 1010 del C.C., es muy claro cuando expresa: “se llaman
asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes...”.

Con la palabra asignaciones se referencia a las asignaciones por causa de

muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace
la asignación.

NATURALEZA. Debemos entender que la asignaciòn por causa de muerte es

ante todo una disposición, esto es una declaración de voluntad particular o legal,
que ordena que una persona sea el sucesor del causante.

FUENTES DE LA ASIGNACION. De acuerdo al Art. 1010 del C.C., las fuentes de

la asignación son: la ley y la voluntad del de cujus.
La ley como fuente de la asignación, debe entenderse en un sentido formal, esto
es, como acto expedido por el legislador o por el presidente de la república en uso
de sus facultades extraordinarias. Por la consideración anterior quedan excluidos
los decretos reglamentarios, los acuerdos, las ordenanzas, los actos
administrativos y la costumbre. Lo anterior expresa claramente que corresponde al
derecho positivo crear las asignaciones mortis causa.

La voluntad como fuente de las asignaciones. La voluntad es la segunda fuente de

las asignaciones, entendiéndose como tal la voluntad del testador. El inciso 2º del
art. 1010 del C.C., enseña que la voluntad debe emanar de un hombre. El medio
de creación de asignaciones es el testamento o la donación revocable, de
conformidad con los art. 1055, 1056 y 1194 del C.C.
Así: el 1055: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva”.
 22
El 1056: “Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por
la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe sujetarse a las mismas
solemnidades que el testamento. Exceptúense las donaciones o promesas entre
marido mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los
contratos entre vivos.
El 1194: “Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su
arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación
entre vivos, lo mismo que donación irrevocable”.

Las convenciones y contrato sucesorales tales como las donaciones irrevocables

a título de legitimas o mejoras, las cuales implican la disposición de imputarse a lo
que habría de corresponderle al donatario en la sucesión del donante. Estas
donaciones irrevocables de efectos mortis causa de la imputación referida pueden
constar en la misma donación o en acto posterior auténtico, o en cualquier acto
entre vivos Art. 1256 y 1261 del C.C.

Los actos judiciales, que no son otros que las sentencias y autos proferidos por un
juez en materia sucesoral no pueden entenderse como fuentes legales de
asignaciones, sino que por el contrario son providencias destinadas a recoger las
asignaciones creadas en las fuentes legales o voluntarias.

El sujeto de la asignación. El sujeto de la asignación es el asignatario que no es

otro que la persona a quien se le hace la asignación, como lo manifiesta el Inciso
final Art. 1010 del C.C., cuando dice: “... Asignatario es la persona a quien se
hace la asignación”.

REQUISITOS DEL ASIGNATARIO. Los requisitos o condiciones para ser

asignatario, esto es, para suceder a un difunto son:

a) la capacidad sucesoral;
b) la vocación sucesoral; y
c) la dignidad sucesoral.

Los requisitos mencionados son de orden público, razón por la que el testador no
puede suprimirlas ni ampliarlas; no puede crear sujetos capaces para suceder ni
puede consagrar nuevas inhabilidades, no puede crear nuevas causales de
indignidad, ni suprimir el requisito de la indignidad; tampoco puede suprimir el
requisito de la vocación sucesoral. En los dos últimos ítems puede el testador
perdonar la indignidad, como también ampliar, modificar o crear la vocación
sucesoral.

CAPACIDAD SUCESORAL. El artículo 1018 del C. Civil, con relación a la

capacidad para suceder a una persona, dice: “Será capaz y digna de suceder toda
persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”.

De igual manera podemos definir la capacidad sucesoral diciendo: que es la

actitud para suceder a un difunto en toda o parte de su herencia. Lo que significa,
que es la misma capacidad de goce aplicada al derecho sucesoral.
La incapacidad debe entenderse como excepción, ya que la regla general
contempla que toda persona tiene capacidad sucesoral, de lo que se desprende
que la incapacidad como excepción es de interpretación restrictiva y quien la
alegue deberá probarla.

Por lo general, la capacidad sucesoral la adquiere quien exista al momento del

fallecimiento del causante; en otras palabras quien sobreviva al causante, salvo
que se suceda por derecho de transmisión, pues entonces bastará existir al
abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso
existir en el momento de cumplirse la condición.
 23
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no
existen, pero se esperan que existan, no se invalidarán por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la
apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante aunque el que lo presta no haya existido al
momento de la muerte del testador.
Todo lo anterior salvo las excepciones referidas, hacen relación a quien sea
persona o sujeto de derecho en ese instante, sea cual fuere su sexo, religión,
nacionalidad, condición, etc., así lo prescribe el Art. 1019 del C.C.

De lo afirmado anteriormente se desprende que son incapaces para suceder

mortis causa:

1º. Los animales y las cosas. Estos objetos pueden recibir beneficios materiales,
más no jurídicos.
2º. Los seres humanos que nunca han existido y que ni siquiera se encuentran
concebidos, y los que han fallecido y que no podrán volver a existir. Aunque esto
no obsta para que puedan ser representados por otros. De lo dicho se deduce que
sería inexistente toda disposición donde el difunto se reserva para sí algunos
derechos u ordena que ciertos bienes se sepulten con su cadáver.
3º. Las personas fallecidas en estado de conmoriencia, por cuanto se presume
legalmente que ninguna ha sobrevivido a la otra y, por lo tanto ninguna de ella
sucederá en los bienes de la otra. Lo anterior de conformidad con el Art. 1015
C.C., que dice: “Si dos o más personas, llamadas a suceder una a otra, se hallan
en el caso del art. 95, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”.; y 95
del C.C., expresa: “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos los casos como si dichas personas hubiesen perecido en un
mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”.

Pedro y Luis Pérez Pinto, casados con Martha y Luisa, fallecieron en el accidente
del avión de Avianca, cinco minutos después de haber decolado del aeropuerto El
Dorado de Bogotá. Martha, cuñada de Luisa, le está reclamando la mitad de los
bienes de su esposo Luis, con el planteamiento de que ninguno de los dos
hermanos dejó descendencia, ni ascendencia, ni otros parientes, con igual o mejor
de derecho que ella.
En el caso planteado, encontramos que se trata de dos hermanos que fallecieron
en un mismo accidente aéreo, a saber: Pedro Pérez Pinto, esposo de Martha, y
Luis Pérez Pinto, esposo de Luisa; igualmente que Martha, le reclama a su cuñada
Luisa, la mitad de los bienes de su esposo.
Analizando a la luz del derecho, encontramos que Martha, no tiene ningún grado
de consaguinidad con Luis Pérez P., pero como Pedro Pérez P., al momento de su
muerte no tenia hijos, padres ni otros hermanos, y que si Luis Pérez P., hubiese
muerto antes que Pedro Pérez P., si tendría derecho para reclamar la mitad de los
bienes de su cuñado, pues se presentaría lo normado por el art. 1047 del C.C.,
que ordena: “Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos
adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge. La
herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para aquellos por partes
iguales...”. Lo anterior significa que se daría aplicación al tercer orden sucesoral.
Así las cosas, Martha, tendría derecho para heredar los bienes de su marido y a la
vez reclamar por el derecho de transmisión, la cuota hereditaria que le hubiese
correspondido a su marido en la sucesión de su hermano Luis Pérez pinto.
Pero teniendo en cuenta que los hermanos Pérez Pinto, murieron en un accidente
aéreo, en el que no se pudo establecer quien falleció primero, estamos en
presencia de lo establecido por el art. 95 transcrito, o sea debemos aplicar la
figura de la conmoriencia, que por ser una presunción legal, admite prueba en
contrario, pruebas muy difíciles de encontrar, teniendo en cuenta que en dicho
accidente no hubo sobrevivientes.
 24

CAPACIDAD SUCESORAL DE PERSONAS DE EXISTENCIA PROBABLE.

1. Nuestro C.C., prevé ciertos casos en donde la capacidad sucesoral no se

determina al momento del fallecimiento del causante sino en época posterior.
Tales casos son: la transmisión, asignatarios póstumos, asignatarios futuros,
asignatarios que presten servicios importantes y asignatarios bajo condición
suspensiva.

En la transmisión. El Artículo 1019 C.C., la exceptúa de la regla general cuando

dice “... salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el art. 1014, pues
entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite
la herencia o legado”. Así se puede presentar el siguiente caso en 1.987 se le
defiere a una persona una herencia o legado, esta persona fallece en 1.989 sin
aceptarla o repudiarla, pero esta misma persona tuvo un hijo en 1.988. En este
evento, el hijo adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia o legado que
se le había deferido a su padre; aquél será el heredero del cujus por transmisión, a
pesar de que su existencia solamente comenzó un año después del fallecimiento
del causante. Esto se debe a que la capacidad sucesoral que se tiene en cuenta
no es la del asignatario trasmitido (quien recibe la asignación trasmitida) sino la del
asignatario transmitente.

Asignatarios póstumos. Son aquellos que al momento del fallecimiento del

causante se encuentran a penas concebidos y cuyo nacimiento se espera en
época posterior. Entre estos asignatarios encontramos el hijo legitimo póstumo. Es
aquel que estaba concebido al momento de disolverse el matrimonio de sus
padres por muerte del marido, y que por lo tanto se presume hijo de su padre.
Este futuro hijo, como todo asignatario futuro, adquirirá los derechos sucesorales
si llega a tener vida extrauterina. Así lo prevé el art. 93 del C.C., cuando dice: “Los
derechos que se deferirían a la criatura que esta en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el
goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”.

Presunción de legitimidad. Para que goce de la presunción de legitimidad será

necesario que el nacimiento se presente dentro de los 300 días subsiguientes al
fallecimiento del marido. Si nace en época posterior a ese plazo se presumirá,
conforme al art. 92 del C.C., haber sido concebido después de la disolución del
matrimonio y, por tanto, no gozará de aquella presunción de legitimidad razón por
la que el padre no podrá ser el causante.

Requisitos de la presunción. Para que pueda aplicarse la presunción de

legitimidad es requisito indispensable que la viuda haya hecho conocer a los
interesados en forma oportuna la existencia del embarazo, respecto del cual los
interesados pueden exigir las pruebas necesarias.
En caso contrario, los interesados podrán rechazar la paternidad del difunto,
evento en el cual deberá establecerse la paternidad legitima en juicio
contradictorio por vía ordinaria. Así lo ordena el art. 232 del .C.C. “Muerto el
marido, la mujer que se creyere embarazada podrá denunciarlo a los que, no
existiendo el póstumo serían llamados a suceder al difunto. La denuncia deberá
hacerse dentro de los treinta días subsiguientes al conocimiento de la muerte del
marido, pero podrá justificarse o disculparse el retardo, como en el caso del art.
225, inciso 3º los interesados tendrán los derechos que por los artículos anteriores
se conceden al marido en el caso de mujer recién divorciada, pero sujetos a las
mismas restricciones y cargos”.
De esta disposición se puede decir que aparecen tres aspectos importantes: el
primero consiste en que para la viuda el denunció del embarazo no es facultativo,
sino obligatorio, este denunció debe hacerse dentro de los treinta días hábiles
siguientes al conocimiento de la muerte del marido o en época posterior cuando
haya causa que justifique el retardo, causa que deberá calificar el juez con
 25
conocimiento de causa. El juez deberá ser el de menores del lugar hoy juez de
familia y el trámite será el del proceso verbal Art. 442 del C.P.C.
El segundo aspecto se relaciona con la forma y el destinatario del denuncio. En
cuanto al aspecto formal podemos decir que se puede emplear cualquier medio
para realizarlo ya sea judicial o extrajudicial, verbal o escrito, lo importante es que
el medio debe ser idóneo para poner en conocimiento la existencia del embarazo,
pues basta simplemente hacer saber la preñez, así lo ordena el art. 228 del C.C.;
sin embargo el denunció deberá ser judicial cuando sea extemporáneo y aún
subsista la preñez. Lo anterior significa que el denunció no procederá cuando el
niño haya nacido. En cuanto a lo segundo, los destinatarios deben ser los que, no
existiendo el póstumo, serían llamados a suceder al difunto, que son: en el primer
orden, los otros hijos legítimos del marido, junto con sus hijos naturales y
adoptivos; en el segundo orden, los ascendientes del marido; en el tercer orden,
los hermanos; en el cuarto orden, los sobrinos del marido, y en el quinto orden el
Instituto Colombiano de Bienestar familiar. En consecuencia la notificación deberá
efectuarse a la totalidad de los interesados.

El tercer aspecto o facultades, se relaciona con los derechos que el art. 232 del
C.C., en su inciso tercero le otorga a los interesados que no son otros que los
mismos del marido en el evento de la mujer recién divorciada. Estos derechos o
facultades de los interesados, los podemos sintetizar en dos: 1. El de control o
verificación de la existencia del embarazo, para lo cual pueden pedir los exámenes
competentes del médico; y el segundo el de rechazar la paternidad atribuida al
segundo en los siguientes eventos: a) cuando los resultados médicos fueron
negativos a pesar de que el hijo nazca dentro de los 300 días siguientes; b)
cuando la mujer se haya negado a practicarse los exámenes médicos. En este
caso, la presunción legal de existencia del embarazo, conlleva a la presunción de
inexistencia de la paternidad del difunto, la cual solo podrá desvirtuarse en juicio
contradictorio; y c) en los casos consagrados por el art. 228 del C.C., sino se
realizaren la guarda e inspección por que la mujer no ha hecho saber la preñez al
marido, o porque sin justa causa ha rehusado mudar de habitación, pidiéndolo al
marido o porque se ha sustraído al cuidado de la familia o personas llegadas para
la guarda e inspección, o porque de cualquier modo ha eludido su vigilancia, no
será obligado el marido a reconocer el hecho y circunstancias del parto, sino en
cuento se probaren inequívocamente por parte de la mujer o del hijo, en juicio
contradictorio. Estos derechos para rechazar la paternidad atribuida al difunto,
puede hacerse valer dentro del proceso de sucesión de manera incidental, sin
perjuicio de que la parte vencida pueda hacer valer sus pretensiones por la vía
ordinaria. Art. 590 del C.P.C.

Situaciones con relación al hijo póstumo. Estando segura la paternidad y

legitimidad del futuro hijo póstumo se pueden presentar algunas consecuencias,
tales como:

1. Derecho hereditario en formación. En este caso se presenta la existencia de

un derecho eventual sin sujeto, o un derecho en formación o incompleto por el
sujeto, que solamente se estructura con el nacimiento del concebido. Para
garantizar estos derechos el C.C., exigía la designación de un curador de bienes
hasta que llegará el parto, Curador que designaba expresamente el marido en el
testamento. La designación y discernimiento de ese cuidador o guardador
correspondía al juez civil a través de un proceso de jurisdicción voluntaria. Lo
anterior se justificaba teniendo en cuenta que para el C.C., el único titular de la
patria potestad era el padre, razón por la cual a su fallecimiento era forzoso
nombrar guardador a sus hijos legítimos y al que estaba por nacer. Con la
expedición de la ley 45 de 1.936 que le otorgo la patria potestad a la madre a falta
del padre, situación reiterada por la ley 75 de 1.968, y más aún con la expedición
del decreto ley 2820 de 1.974 que atribuyó la patria potestad conjuntamente a los
padres, podemos decir que en la actualidad al fallecer el padre la patria potestad
sobre los hijos legítimos subsistirá en cabeza de la madre sin que se deba hacer
designación de guardador mientras la madre exista. Esta patria potestad
 26
comprende también al hijo que lleva en su vientre para el caso de que llegue a
nacer con vida, lo cual debe permitirle administrar los derechos eventuales de
dicho ser. Excepcionalmente será necesario la designación de un curador de
bienes, cuando a la madre se le haya suspendido o extinguido la patria potestad,
por pena privativa de la libertad superior a un año.

El representante legal del concebido respecto de su futuro derecho hereditario,

puede demandar directamente la apertura de la sucesión, o intervenir en el
proceso de sucesión en esta calidad, puesto que se trata de un ser a quien el art.
93 del C.C., le anticipa la personalidad para estos efectos, ya que tiene un interés
incompleto que lo coloca como presunto heredero testamentario o abintestato, y
por lo tanto posee las acciones y defensas judiciales respectivas. En consecuencia
su reconocimiento inicial debe hacerse en forma abstracta indicando que se
reconoce al interesado para los efectos de ley (acreditándose desde luego la
existencia del embarazo, el matrimonio del causante y que no haya asomo de
incertidumbre de paternidad y legitimidad), ya que el reconocimiento de heredero
no podría efectuarse sino cuando se haya acreditado el nacimiento del hijo
póstumo. Esto es muy importante y conveniente cuando el hijo póstumo excluye a
otros herederos, como por ejemplo ascendientes legítimos del causante o
hermanos de este, y se hace necesario impedir que estos sean reconocidos
judicialmente y obtengan la adjudicación correspondiente, evitando al hijo ejercer
la acción de Petición de herencia contra los adjudicatarios.

2. Derechos de Alimentos de la Viuda. El art. 233 del C.C., dice: “La

madre tendrá derecho para que de los bienes que han de corresponder al
póstumo, si nace vivo y en el tiempo debido, se le asigne lo necesario para su
subsistencia y para el parto; y aunque el hijo no nazca vivo, o resulte no haber
habido preñez, no será obligada a restituir lo que se le hubiese asignado; a menos
de probarse que ha procedido de mala fe, pretendiéndose embarazada, o que el
hijo es ilegítimo”. De lo anterior se pueden deducir las siguientes consecuencias:
a) si el hijo póstumo nace con vida, los alimentos y los gastos del parto se
imputarán a la cuota hereditaria que al hijo le corresponde; b) si el hijo póstumo no
nace con vida o no existía preñez, se presume la buena fe de la viuda, y, por tanto,
no se encuentra obligada a restituir lo recibido por alimentos y gastos del parto. En
este evento, esta deuda se cargaría al pasivo de la herencia como alimentos
forzosos debidos por ley que no es otra cosa que un gravamen para los
herederos; c) si hubo mala fe en la existencia del embarazo o en la legitimidad del
hijo, los gastos también se cargarían como pasivo como en el caso anterior, pero
los herederos podrán acudir a la vía ordinaria para establecer la correspondiente
responsabilidad y obligación de restitución.
3. Proceso del embarazo o gestación. Si el hijo no nace con vida no
alcanza a ser persona, por lo tanto, no tendrá ningún derecho sucesoral; y más
aún, debe entenderse que nunca se le ha deferido este derecho. Realmente no
interesa el motivo de la muerte del feto. Sin embargo si se trata de un aborto
provocado podrá existir la acción de responsabilidad penal y la de indignidad
contra el victimario. Así lo establecen los arts. 2341 y 1025 del C.C.

OTROS ASIGNATARIOS POSTUMOS.

1. El nieto del causante. El que quedó apenas concebido a la muerte de

este, y que podría ser su sucesor por representación del padre que no pudo por
premuerte, inhabilidad, indignidad o desheredamiento, o que no quiso heredar
como en el caso del repudio, a este asignatario se le extienden los mismos
derechos de que trata el art. 93 del C.C., a la criatura que esta en el vientre
materno. En este caso se presentan la representación del padre.
2. El sobrino del causante. El que quedo apenas concebido al
fallecimiento de su tío, en el evento en que el padre no pudo o no quiso suceder a
su hermano. Caso del tercer orden sucesoral.
3. El sobrino. Se presenta en aquellos casos en que los hermanos y
cónyuge fallecen en conmoriencia. Esto ocurre en el cuarto orden sucesoral.
 27
4. EL Asignatario testamentario. Se presenta cuando el testador deja una
asignación testamentaria a la persona que se encuentra solamente concebida al
fallecimiento del testador.
5. Los hijos naturales póstumos. Son aquellos que habiendo sido
reconocidos antes del nacimiento, se encuentran a penas concebidos cuando el
padre extramatrimonial fallece. Estos hijos tienen los mismos derechos que se han
señalado anteriormente. El reconocimiento puede hacerse como lo indica la ley 75
de 1.968.
6. No puede haber hijos adoptivos póstumos. La existencia del hijo
adoptivo es indispensable para la presentación de la demanda. Hay que tener en
cuenta, que si el adoptante fallece estando en curso el proceso, la sentencia
producirá todos sus efectos respecto de herederos y cónyuge. En este caso no
hay un asunto de inexistencia de capacidad sucesoral, porque el ser existe, lo que
se presenta es una incertidumbre sobre la filiación cuyos derechos podrán
garantizarse con la suspensión de la partición en la forma que se establece para el
hijo póstumo.

Se podría presentar el siguiente caso: al fallecimiento de Pedro Pérez Pinto, hecho

acaecido en abril del 2004, su esposa María Ramos, se encontraba en estado de
embarazo, pero en vista de que durante los cinco años de matrimonio los esposos
Pérez-Ramos, no habían tenido hijos, los hermanos del difunto José y Luis Pérez
Pinto, iniciaron el proceso de sucesión del marido de María Ramos. Ante este
hecho, es necesario saber si la viuda tiene algún derecho, al igual que el hijo
concebido no nacido.
En el caso planteado, la viuda como cónyuge sobreviviente tiene derecho a
intervenir en la sucesión de su difunto esposo al tenor de lo normado por el
artículo 6º. de la ley 29 de 1.982, que dice: “Si el difunto no deja descendientes ni
ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus
hermanos y su cónyuge, por partes iguales...”.
Pero teniendo en cuenta que la viuda se encuentra en estado de embarazo, es
preciso hablar de los derechos del hijo póstumo, teniendo en cuenta que de
acuerdo con la ley, la existencia legal de toda persona, al tenor del art. 90 del C.
Civil, “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación
un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

De otra parte, no hay que olvidar que la ley civil en su art. 93 protege los derechos
patrimoniales que llegaren a estar en cabeza de la criatura concebida no nacida a
la muerte de su padre, cuando enseña: “Los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron...”.

Igualmente hay que aclarar, que la presunción de derecho que consagraba el art.
92 del C.C., sobre la época de la concepción, fue declarada inexequible por
sentencia de la C. constitucional C-04 de 1.998, M.P. Jorge Arango Mejía, por
consiguiente la presunción es de tipo legal, lo que significa que puede ser
desvirtuada en los casos en que los seres humanos sobrevivan a los partos con
gestaciones de menos de ciento ochenta o más de trescientos días.
Así las cosas, es evidente tener en cuenta la presunción de paternidad legítima,
consagrada por el art. 213 del C.C., que dice: “El hijo concebido durante el
matrimonio de sus padres es hijo legítimo”.
Con fundamento en los preceptos transcritos, en concordancia con lo preceptuado
por los artículos 232 y 233 del C. C., la viuda tiene la obligación de denunciar el
estado de embarazo a sus cuñados dentro de los treinta días subsiguientes al
conocimiento de la muerte del marido, y los interesados tendrán los derechos que
el Código Civil le concede al marido en el caso de mujer recién divorciada.
 28
En conclusión, dando aplicación a las normas citadas, la viuda en representación
del concebido no nacido debe obtener el reconocimiento en forma abstracta, con
indicación que se reconoce al interesado para los efectos de ley (si se ha
acreditado la existencia del embarazo, el acto del matrimonio y no existe
incertidumbre de paternidad y legitimidad), ya que el reconocimiento de heredero
no podría efectuarse sino cuando se acredite el nacimiento del hijo póstumo; todo
con arreglo a lo normado por el art. 590 del C. de P. Civil, inc. 2º. Num. 3º. del C.
de P. civil, que dice: “...Si la asignación estuviere sometida a condición suspensiva,
deberá acompañarse la prueba del hecho que acredite el cumplimiento de la
condición...”. Luego, acreditada la prueba del nacimiento el recién nacido desplaza
a los tíos, aplicándose lo ordenado por el art. 4º. de la ley 29 del 82, que dice: “Los
hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros
herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción
conyugal”.

ASIGNATARIOS FUTUROS. Se trata de una asignación que no tiene asignatario,

como así lo prescribe el inciso tercero del art. 1019 del C.C., cuando dice: “Con
todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen,
pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de sucesión”.
El artículo transcrito hace referencia a las siguientes personas:

Personas naturales y jurídicas. Cuando los asignatarios futuros son personas

naturales o jurídicas que no existen y ni siquiera se encuentran concebidas al
momento de la muerte del causante, pero que se espera su existencia posterior;
estamos en presencia de una asignación que no tiene asignatario, a diferencia de
las asignaciones a póstumos, cuyo asignatario se encuentra en formación. Estas
asignaciones deben considerarse como suspensivas, en donde por ser la
condición la existencia del mismo asignatario, la asignación no tendrá nacimiento
mientras penda la existencia de este elemento personal.

Asignatarios de herencia o legado bajo condición suspensiva. El art. 1019 del

C. Civil se refiere a esta clase de asignatarios cuando dice: “si la herencia o
legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el
momento de cumplirse la condición...”. Esta asignación es diferente de la anterior
por cuanto la condición no es la misma existencia del sujeto sino un hecho
diferente futuro e incierto que suspende el nacimiento de la eficacia misma de la
asignación, como cuando se deja una asignación al primer pariente que viaje al
exterior.

INHABILIDAD DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO. Esta inhabilidad esta consagrada en el
inciso 1º. del art. 1119 del C. Civil, cuando dice: “No vale disposición alguna
testamentaria a favor del notario que autorizare el testamento o del funcionario
que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho notario o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes
asalariados del mismo”.

Los testigos. El inciso 2º del artículo precitado reza: “Lo mismo se aplica a las
disposiciones a favor de los testigos”. Esta invalidez es exclusiva para los
testigos, lo que implica que no se extiende a las asignaciones hechas al cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados de los
testigos, ya que estas personas no representan ningún riesgo de los que pretende
evitar la disposición en cita.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS. Al tenor del

inciso 1º. del art. 1020 del C.C., es preciso distinguir la nacionalidad y naturaleza
de las personas jurídicas, teniendo en cuenta que la norma precitada se limita a
decir: “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la
 29
asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá la
asignación”.

Personas Jurídicas Nacionales. Con relación a estas personas jurídicas de

derecho público tales como la Nación, Departamentos, Institutos, Municipios,
Establecimientos de Beneficencia y Corporaciones Legales, debemos tener en
cuenta que la personería la adquieren por efectos de la misma ley y que, por lo
tanto, no se necesita de ningún otro acto para que le dé nacimiento. Ley 153 de
1.887 art. 80.

Las compañías, asociaciones y fundaciones privadas requieren de un acto de

reconocimiento como personas jurídicas al tenor del inciso 1º del art. 44 de la
Constitución nacional, y cuyo otorgamiento varía según sea civil, mercantil, laboral
o cooperativas. Debe entenderse por reconocimiento la admisión que hace la ley y
que tiene por existente a una persona jurídica, este reconocimiento, en algunos
casos es una providencia administrativa en otros la reunión de algunas
formalidades sustanciales.

Personas Jurídicas Extranjeras. Con relación a estas personas jurídicas la

anterior Constitución Nacional predicaba: “la capacidad, el reconocimiento, y en
general el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas, se determinarán
por la ley Colombiana”. De lo anterior se deduce que las entidades extranjeras
deben tener reconocimiento por la ley Colombiana cuando se trata de entidades
privadas extranjeras.
Cuando se trata de personas jurídicas de derecho público extranjeras, no se
requiere de reconocimiento. Sin embargo, debe anotarse que estas están incursas
en la prohibición legal de adquirir bienes raíces en Colombia, salvo que se
destinen a la construcción de la sede diplomática de los gobiernos extranjeros. Lo
anterior no significa que sean inhábiles para suceder en los bienes del difunto, lo
que ocurre es no podrán adquirirlo mortis causa lo cual no le impide suceder en el
precio de dichos bienes, que para efecto forzosamente deberán ser vendidos en
pública subasta dentro del proceso de sucesión, por cuanto si no los pueden
adquirir tampoco los pueden enajenar.

De todas maneras las personas jurídicas nacionales o extranjeras deben estar

constituidas al momento del fallecimiento del causante, evento en el cual es que
deben reunirse los elementos de la sucesión, a saber, fallecimiento, herencia y
asignatario. Por lo anterior la entidad que al momento del fallecimiento no estaba
reconocida legalmente, no podrá suceder a un cuando tenga reconocimiento
posterior.

CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS FUTURAS. Las personas

jurídicas futuras pueden suceder en los siguientes casos:

1. Cuando la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva

corporación o establecimiento, evento en el cual los herederos o el albacea, según
el caso, deberán solicitar la aprobación legal correspondiente, así lo establece el
inciso 2º del art. 1020 del C.C.
2. Cuando la asignación se refiere a una persona jurídica futura, se trata de
asignaciones bajo condición suspensiva. Citamos como ejemplos, los siguientes:
se deja una asignación a la universidad que se cree en un determinado municipio;
o se deja un legado a favor de la universidad que en el año 2006 reciba el mayor
número de alumnos.

Incapacidad fundada en el cargo y en la probable infuencia sobre el testador.

Por testamento otorgado en la última enfermedad no puede recibir herencia o
legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere
confesado al testador en la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos
años anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea
 30
miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad dentro del
tercer grado.
Tal incapacidad no comprende a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre
la porción de bienes que al dicho eclesiástico, o sus deudos habrían
correspondidos en sucesión intestada.
Aplicación extensiva de la anterior incapacidad. Deben entenderse como
inhábiles por extensión:

a) Los parientes del confesor que sean consanguíneos en línea directa

ascendiente o descendiente en cualquier grado, o en línea colateral siempre que
sean hermanos o sobrinos.
b) El cónyuge del confesor, por lo menos para ciertas religiones.
c) Las personas que tienen el cuidado del testador enfermo, entre quienes
se cuentan los médicos, los enfermeros y auxiliares de medicina que tiene a su
cargo el respectivo tratamiento médico.
d) Los deudos por consanguinidad o afinidad del tercer grado del tratante
médico.

VOCACION SUCESORAL

La vocación sucesoral es la situación jurídica que adquiere un sujeto con

capacidad sucesoral en la relación sucesoria de un difunto determinado, que le
permite sucederle por causa de muerte.

Características:

a) La vocación sucesoral es una situación jurídica intransmisible que habilita a

un sujeto con relación a un causante determinado. No podemos confundir la
vocación sucesoral con los derechos que de ella se derivan, tales como la facultad
de aceptar o repudiar la herencia, ya que mientras la vocación es intransmisible, el
derecho de aceptar o no la herencia es optativo. De esta característica se deduce
el por qué los herederos trasmitidos no pueden aceptar directamente la herencia o
legado del de cujus, sin aceptar previamente la herencia del transmitente.
La vocación le da al sujeto la calidad de asignatario en la asignación mortis causa.

b) La vocación sucesoral debe ser individualizada, esto es vocación para cada

persona en particular. Lo anterior implica que las personas a quienes se les
atribuye la vocación ya sean determinadas absoluta o relativamente, esta
excluyendo la vocación sucesoral para sujetos completamente indeterminados.
Como el caso de dejar una asignación a la primera persona que asista a mis
funerales.

c) La vocación sucesoral debe ser pública, esto es, debe ser susceptible de ser
conocida por los demás interesados

FUENTES. Las fuentes de la vocación sucesoral son la ley, el testamento, las

convenciones o contratos sucesorales tales como las donaciones irrevocables. Art.
1240, que hace relación a quienes son legitimarios; y 1241 del C.C., que dice: “Los
legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de
la sucesión intestada”.
En la sucesión intestada se presenta la determinación absoluta, en la sucesión
testada puede presentarse la determinación absoluta o relativa. Esto se desprende
de los art. 1045, que dice: “Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales,
excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin
perjuicio de la porción conyugal”; y 1113 del C.C., el que reza: ¨ Todo asignatario
testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya
sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De
otra manera, la asignación se tendrá por no escrita.
Valdrán, con todo, las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque
no sean para determinadas personas.
 31
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia sin
designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el jefe del territorio
designe, prefiriendo alguno de los de la vecindad o residencia del testador.
Lo que se deja al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la
disposición del inciso anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, sin determinar el modo de distribuirlo,
se aplicará al establecimiento público de beneficencia o caridad que exista en el
lugar del domicilio del testador, si en dicho lugar hubiere tal establecimiento, y si
no lo hubiere, se aplicará al establecimiento público de beneficencia o caridad más
inmediato a dicho domicilio, salvo los casos siguientes:
1. Cuando el testador lo prohiba expresamente.
2. Cuando haya manifestado su voluntad de dejarlo a los pobres de
determinado lugar, en donde no exista establecimiento público de beneficencia o
caridad”.

CLASES: 1. La vocación sucesoral se clasifica en vocación legal y testamentaria y

de estas se deduce claramente que la vocación sucesoral puede ser legal,
testamentaria, mixta, o convencional.

Diferencias entre la vocación legal y la testamentaria:

a) La vocación legal tiene como presupuesto básico el parentesco o la

calidad de cónyuge con excepción del quinto orden sucesoral; en cambio en la
vocación testamentaria el presupuesto básico es la voluntad. Por esta razón la
vocación legal se demuestra con la prueba del estado civil correspondiente y la
vocación testamentaria se demuestra con el testamento.
b) La vocación legal siempre es a título universal, bien sea que se trate de
herencia, porción conyugal o alimentos; en cambio la testamentaria puede ser a
título universal como la herencia, o a titulo singular como el legado.
c) La vocación legal hereditaria es forzosamente organizada por medio de
los llamados ordenes sucesorales o hereditarios, de los cuales vamos a establecer
sus principales características, a saber:

1. Son grupos de personas naturales a quienes la ley les ha otorgado la

vocación hereditaria teniendo en cuenta el vínculo de parentesco, con excepción
al último orden sucesoral que corresponde al instituto colombiano de bienestar
familiar. Art. 1045 del C.C.
2. Contienen una organización interna, en la que se distinguen los
herederos tipos o principales, de los herederos concurrentes o accesorios.

3. Son independientes entre sí, de tal manera que no les esta permitido
pasarse de un orden al siguiente mientras no quede vacante el precedente.

La vocación testamentaria no está sujeta a este régimen.

d) Nacida la vocación sucesoral legal a partir de la delación, esta no puede

ser suprimida por la derogatoria de la ley que la creó. En cambio la vocación
testamentaria puede desaparecer o reducirse por un acto posterior a su
nacimiento, tales casos que pueden suceder por el decreto de nulidad, reforma del
testamento etc.

e) La vocación sucesoral legal, se otorga siempre de manera pura y simple

sin condicionamientos, en cambio la testamentaria puede estar sujeta a
condiciones según la voluntad del testador.

f) La vocación sucesoral legal puede ser modificada por la testamentaria,

siempre que no atente contra las asignaciones forzosas.
 32
g) La vocación sucesoral legal admite su otorgamiento indirecto por
representación y no por sustitución; la testamentaria puede serlo por sustitución y
no por representación.

h) La vocación legal conlleva la vocación por acrecimiento, en cambio el

acrecimiento puede ser suprimido por el testador. Art. 1214 del C.C.

i) La vocación sucesoral legal conlleva a una distribución de acuerdo al

estado civil, lo que no acontece con la testamentaria, en la que prima la voluntad
del testador respetando la ley.

VOCACION DIRECTA E INDIRECTA

La vocación directa es llamada también vocación personal y es aquella en donde

quien recibe la vocación queda habilitado para suceder inmediatamente al difunto,
sin mediación o por conducto de otro, por cuanto la relación sucesoral es directa
entre causante y asignatario; como cuando el hijo sucede al padre.

La vocación sucesoral indirecta, es aquella cuya existencia depende de la falta de

asignatarios directos, ya sea por incapacidad, indignidad, desheredamiento o
repudio. En otras palabras, las sucesiones indirectas son aquellas que se
adquieren por intermedio de otra persona. Tal el caso del derecho de transmisión y
de representación.

La importancia de la vocación directa e indirecta radica desde el punto de vista del

aspecto probatorio, ya que para demostrar la vocación indirecta es preciso aportar
la prueba de la vocación y de la falta de asignatario.

CASOS DE VOCACION INDIRECTA

1. En el derecho de Representación.

El Código lo define diciendo: “La representación es una ficción legal en que se

supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si ésta o aquél no quisiese
o no pudiese suceder...” Inc. 2º. Art. 1041.

Se dice que es una ficción legal porque supone el hecho irreal de que una persona
pueda ocupar el lugar y el grado de parentesco que en realidad no le corresponde.

Personas que intervienen en la Representación. Intervienen tres personas, a

saber:

a) El causante, que es la persona en cuya herencia se sucede.

b) El representado, que es la persona que no puede o no quiere suceder,
dejando como es lógico su lugar vacante.
c) El representante, o sea el descendiente del representado que viene a
ocupar el lugar de éste para suceder al causante.

Requisitos del Derecho de Representación:

1º.- Que se trate de una sucesión intestada;

2º.- Sólo se puede presentar en línea descendiente;
3º.-Sólo opera de acuerdo al art. 3º de la ley 29 de 1.982, en la descendencia del
difunto y en la descendencia de sus hermanos.
4º.- Es necesario que falte el representado, bien porque no quiere, como en caso
de repudio, o no puede suceder por indignidad, incapacidad y desheredamiento;
5º.- El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. Lo cierto es
que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente
sucede es el representante. Razón por la que debe ser personalmente hábil para
 33
recoger la asignación. El representante sucede directamente al causante. El
derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado.
Este principio trae consigo las siguientes consecuencias:

a) La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la

indignidad.
b) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Por
ejemplo: el nieto del causante ha repudiado la herencia del hijo de éste (su padre);
puede suceder a su abuelo por representación, porque su derecho emana
directamente de la ley (ficción legal), y no de la herencia del representado.

Efecto de la representación, se hereda por estirpes.

Vocación por Estirpes. La vocación por estirpes hace relación a una vocación
conjunta y unitaria de un grupo de descendientes, el cual es tomado como uno
para efectos sucesorales. En la figura de la representación esta es la vocación que
se da a los representantes. El art. 1042 del C.C., así lo dispone cuando dice: “Los
que suceden por representación heredan en todos los casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre,
toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiere correspondido al
padre o madre representado ¨.

Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpes, y todos

los representantes, cualquiera que sea su número, llevan dividida por partes
iguales la porción del representado. Ejemplo: el causante deja una herencia de
$30.000.000,oo, y tres hijos legítimos; estos suceden por cabezas,
correspondiéndole a cada uno $10.000.000,oo. Pero si uno de los hijos es indigno,
y tiene dos hijos, nietos del causante, estos suceden por estirpes y llevan en
conjunto los $10.000.000,oo que correspondían al hijo indigno; a cada uno de los
nietos le toca una parte igual a la mitad, o sea la suma de $5.000.000,oo.

Hace un año falleció una persona soltera, que no tenia hijos, ni padres; hace seis
meses los hermanos del difunto iniciaron el proceso de sucesión desconociendo a
un sobrino suyo aduciendo que solamente tienen derecho a heredar ellos como
hermanos vivos.
En el caso planteado se presenta el derecho de representación, del cual el sobrino
del causante, en su condición de descendiente de un hermano del difunto, es
titular como lo establece el art. 1041 del C.C., diciendo: “Se sucede abintestato, ya
por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre si ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o una madre que, si hubiese podido o querido
suceder, habría sucedido por derecho de representación”.

El artículo transcrito en el caso que nos ocupa debe aplicarse en concordancia con
el 1043 del mismo código, que establece: “Hay siempre lugar a la representación
en la descendencia del difunto y en la de sus hermanos”.

De acuerdo con las citadas normas el sobrino del difunto tiene derecho a heredar
en representación de su fallecido padre, por cuanto reúne los presupuestos
exigidos por la jurisprudencia de la C. S. de justicia, a saber:

a) Que se trate de una sucesión intestada;

b) Que el lugar del representado este vacante, por repudio, indignidad,
desheredamiento o pre-muerte;
c) Que el representante tenga con el causante las cualidades para
heredarlo.
 34
Como la vocación sucesoral del sobrino es indirecta, este hereda por estirpes, de
acuerdo con el artículo 1042 del C. Civil.

2. En el derecho de Sustitución. Se presenta el fenómeno de la sustitución, esto

es, aquella disposición testamentaria en virtud de la cual se otorga vocación
sucesoral testamentaria a una persona en el evento que falte un asignatario
directo. Así por ejemplo, cuando el testador le designa sustituto al cónyuge o a un
alimentario, en este caso debe entenderse que el heredero sustituto adquiere una
vocación para suceder testamentariamente, pero no en las asignaciones forzosas
de porción conyugal o alimentos, ya que estas se encuentran reservadas
personalmente para determinadas personas. Lo anterior significa que el hecho de
ser sustituto de un asignatario forzoso no le da el carácter de forzosa a la
asignación que le ha sido deferida.

3. En el derecho de transmisión. Este derecho es un caso típico de sucesión

indirecta, porque el transmitido adquiere la herencia o legado a través del
transmitente o transmisor.

El derecho de transmisión está consagrado en el Art. 1014 C.C., fenómeno que se

presenta en los casos de pos muerte, cuando el heredero muere con
posterioridad al causante sin haber hecho uso del derecho de opción.
Se da este nombre al derecho que tienen los herederos de un heredero o legatario
fallecido, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le había deferido y que
él no ha aceptado ni repudiado.

La transmisión se verifica, cuando una persona, al morir, pasa a sus herederos los
derechos que ya han descansado sobre su cabeza, aunque no haya sido más que
un instante, sin que en ese espacio de tiempo haya hecho actos de heredero con
relación a ellos. Ejemplo: muere una mujer casada en el momento de dar a luz a
su hijo quien fallece veinticuatro horas más tarde; este hijo muerto transmite a su
padre la sucesión que no descansó sino esas horas sobre su cabeza.

Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o

repudiarla.

Tres situaciones sobre el particular se pueden presentar:

1ª.- El asignatario acepta la asignación y luego fallece. En este evento no estamos

frente al fenómeno de la transmisión, sino el de la sucesión procesal. Arts. 1378
C.C. y 621 del C. de P. C.

2ª.- El asignatario repudia y luego fallece. En este caso nada transmite el

asignatario. Art. 1296 del C. C.

3ª.- El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la

asignación. Caso en el cual el asiganatario transmite a sus herederos la facultad
de aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.

El derecho de transmisión tiene ocurrencia tanto en la sucesión testada como en

la intestada y tiene lugar tanto en las herencias como en los legados.

Personas que intervienen en el derecho de transmisión:

a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o

repudió.

b) El transmitente o transmisor que después de deferida la asignación

fallece sin haber expresado si la aceptaba o repudiaba.
 35
c) El transmitido o adquirente que, habiendo aceptado la herencia del
transmitente, adquiere el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado
dejados por el primer causante.

Requisitos que deben concurrir en el transmitente:

a. El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la

asignación. Si éste se había pronunciado no opera el derecho de transmisión;
pues si la repudió, es como si nunca hubiera tenido derecho a ella, y si la aceptó,
porque da origen a la sucesión hereditaria.

b. El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer

causante.

c. Que el derecho del transmitente en la sucesión no haya prescrito, pues si

ha prescrito, nada puede transmitir a sus herederos.

d. El transmitente debe haber sido capaz de suceder al primer causante. Si

no lo hubiese sido, no se habría verificado en su favor la delación de la herencia o
legado.

e. La causa de transmisión no es otra que la pos muerte del transmitente.

No opera el derecho de transmisión en los casos de incapacidad, indignidad,

repudiación, desheredamiento, ni en los casos de conmoriencia. Lo que sí debe
quedar claro es que el transmitente debe existir al fallecimiento del causante pero
fallecer en época posterior a la muerte de este, sin haber aceptado o repudiado la
herencia.

4. Hay vocación indirecta en aquellos asignatarios abintestato que entran a

suceder a falta de asignatarios testamentarios.

5. Es indirecta la vocación que se da a los ascendientes legítimos o adoptantes

plenos, para que entren a suceder a falta de los ascendientes de grado más
próximo, tal como ocurre para los abuelos legítimos a falta de los padres legítimos.

6. El mismo tratamiento se da a la vocación sucesoral atribuida a los colaterales

legítimos de cuarto grado en el quinto orden hereditario, ya que estos entrarían a
falta de los de grado tercero. En este evento debe demostrarse la falta del
colateral de grado tercero del cual desciende. Se presenta en el caso del tío del
causante, que es su padre.

Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas.

Vocación Por Cabezas. En esta clase de vocación se tiene en cuenta para su

determinación al asignatario como individuo, sin importar que su cuota sea igual o
no a la de los demás. Se hereda por cabezas cuando se hereda personalmente y
en este caso, los asignatarios toman entre todos y por iguales partes la porción a
que la ley los llame. Así lo indica el inciso final del art. 1042 del C.C.

Por línea ascendiente. Es la vocación que se le otorga a grupos de ascendientes

del difunto, la que es familiar cuando tales grupos pertenecen a las diversas
familias del causante, en el caso del adoptivo simple.

Esta figura fue establecida por la ley 5ª de 1.975 en concordancia con el art. 286
del C.C., cuando dice que en el segundo orden sucesoral la cuota de los padres
de un hijo adoptivo simple fallecido debía dividirse en dos partes, una para el
adoptante simple y otra para los padres de sangre; y a falta de uno, el otro recogía
la totalidad de la cuota. La ley 29 de 1.982 conservó intacta esta distribución, al
 36
decir: “... en la del adoptivo en forma simple, los adoptantes y los padres de
sangre recibirán igual cuota”. En este caso no se da la representación.

LA SUCESION PROCESAL. Esta figura la contemplan los Arts. 1378 C.C. y 621
C. de P. C.

El primero de los artículos aludidos, dice: “Si falleciere uno, de varios coa
signatarios después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los
herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona,
y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común”.

El segundo del estatuto procesal, reza: “Si falleciere alguno de los asignatarios
después de haber sido reconocido en el proceso, cualquiera de los herederos
podrá intervenir en su lugar para los fines del artículo 1378 del C.C., pero en la
partición o adjudicación de bienes la hijuela se hará a nombre y a favor del
fallecido”.

Ejemplo: MARIA ( ) el 15 de julio de 2000

-------------

( ) 18 de mayo 01 LUIS ROSA ( ) 13 abril del 99

Postmuerte. No hijos Premuerte

50% herencia de María RONAL TITO

25% 25%

María madre de Luis y Rosa; Rosa tiene dos hijos, Ronal y Tito; Rosa murió el 13
de abril del 99. Los herederos de Rosa son Ronal y Tito, estos inician el proceso
de sucesión de Rosa.

María muere el 15 de julio de 00, luego se presenta la premuerte de Rosa con

relación a María, razón por la cual los herederos de Rosa suben y ocupan su
lugar, por el derecho de representación. Lo que significa que, Ronal y Tito
participan también en el proceso de sucesión de María.
Luis se hace reconocer dentro del proceso de María, en forma personal y directa a
través de apoderado, pero fallece estando en trámite el proceso de sucesión.

Como Luis no tiene descendientes, sus herederos son sus sobrinos Ronal y Tito,
quienes se hacen reconocer en el proceso de sucesión de su tío, y al estar
reconocidos pueden acreditar sus derechos, dentro del proceso de sucesión de
su abuela María, por sucesión procesal.

En el proceso de Luis, no solo quedan los bienes que él tenía por valor de
$50.000.000,oo, sino también los $40.000.000,oo que le correspondían en el
proceso de María, luego la herencia de Luis es de $90.000.000,oo.

Así las cosas, Ronal y Tito entran: en el proceso de sucesión de su abuela María,
por el derecho de representación con relación a Rosa.

En el proceso de Luis, se da la sucesión directa, porque son los herederos únicos

de Luis.

En el proceso de María, con relación a lo que les correspondía entran por

sucesión procesal, pero estos bienes no se radican en sus nombres, sino en
nombre de Luis.
 37
DIGNIDAD SUCESORAL

Se entiende por dignidad sucesoral como aquella calidad o situación jurídica

valorativa que califica a un asignatario para cuyo efecto ha sido llamado, debido a
su normal comportamiento para con su persona, sentimientos y bienes, así como
para con sus parientes y allegados.

La dignidad sucesoral presupone en la persona la concurrencia de la capacidad y

vocación sucesoral, constituye una condición de mérito para poder recoger la
asignación que le ha sido deferida y ser capaz de sucederla.

La indignidad. Podemos definirla como la sanción civil de pérdida total o parcial

de los derechos sucesorales, impuesta por la ley, que debe ser declarada
judicialmente contra aquel asignatario que ha cometido ciertos actos u omisiones
que eliminan o disminuyen su mérito para recoger o detener la asignación que le
ha sido deferida con respecto a cierto causante.
Las causales de indignidad están consagradas en nuestro C.C., y son taxativas y
de interpretación restrictiva.

Causales de Indignidad:

1. El artículo 1025 del C.C., prescribe: “son indignos de suceder al difunto

como herederos o legatarios:
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo o la dejó perecer pudiendo
salvarla”…

De acuerdo al artículo transcrito son indignos de suceder únicamente los autores o

coautores de un homicidio cometido por acción u omisión, y no se refiere solo a
causar la muerte del difunto sino al hecho de que debe existir también el ánimo de
causar una ofensa grave que lo someta a la indignidad para sucederlo. Por lo
anterior quedan excluidos de esta causal los homicidios culposos, los
preterintencionales, los que tienen causa en hechos piadosos, en legítima
defensa, por orden de autoridad, por adulterio cuando se perdone dicha conducta
y por error en la persona del causante. En cambio, quedan incluidos en la
presente causal de indignidad el homicidio voluntario o doloso, simple o agravado,
la instigación al suicidio, el homicidio consentido, el infanticidio, homicidio en riña
etc.

2. Atentado grave contra el difunto o sus familiares. Lo establece el

numeral 2º del art. 1025 del C.C., cuando dice: “2º El que cometió atentado grave
contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de
su cónyuge o de cualquiera de sus descendientes o ascendientes, con tal que
dicho atentado se pruebe con sentencia ejecutoriada”. El atentado grave contra la
vida del difunto comprende la tentativa de homicidio, el homicidio frustrado, las
lesiones personales graves; e igualmente el atentado contra el honor debemos
aceptarlo en una forma amplia comprendiendo por esto los delitos de injuria y
calumnia, el rapto, el incesto y los delitos contra la libertad y el honor sexual.
Debemos tener en cuenta que el honor civil de una persona es considerado como
la valoración subjetiva que esta persona se tiene de sí mismo y que se llama
honor propiamente dicho; igualmente se debe tener en cuenta la valoración
externa y objetiva que los demás tienen de dicha persona y que es lo que
conforma la llamada honra o fama. La valoración corresponde al juez, de acuerdo
a las condiciones en que se hubiese originado, para que determine si a su juicio
constituyen un atentado de esta clase los hechos tales como relaciones sexuales
extramatrimoniales, la prostitución, la administración o propiedad de casas de
lenocinio, el homosexualismo y las actividades pornográficas. El atentado contra
los bienes comprende los delitos de defraudación contra la propiedad en sus
modalidades de hurto simple, agravado, abuso de confianza, atraco, extorsión,
 38
chantaje, estafa, o similares. Las anteriores conductas delictuales deben
cometerse contra el difunto, su cónyuge o contra cualquiera de sus ascendientes o
descendientes; estos últimos no necesariamente tiene que ser legítimos, tal como
lo dispone el texto transcrito. De lo anterior se deduce que se incurre en esta
causal cuando se comete alguna de las conductas mencionadas contra el padre o
hija extramatrimonial del causante. Lo que sí se advierte es que las conductas
referidas suelen haberse realizado en vida del causante, sin embargo
excepcionalmente pueden presentarse con posterioridad a su fallecimiento, caso
en el cual corresponderá al juez determinar si se presenta o no la ofensa al
causante.
La exigencia de sentencia ejecutoriada no indica que las conductas referidas
deban ser siempre delitos y deban haber sido objeto de sentencia penal, ya que
esta se profiere cuando se trata de infracciones a la ley penal. Sin embargo
algunas de estas conductas no se encuentran tipificadas como delito, tal el caso
de adulterio, pero es el juez civil a través del proceso ordinario pertinente el que
debe juzgarlo como causal de indignidad.

3. Omisión de socorro. Está establecida esta causal por el numeral 3º del

art. 1025 del C.C., cuando dice: “El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive
que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se
trata no la socorrió pudiendo”. Es importante precisar frente a esta causal lo
siguiente: a) la falta de socorro no se refiere a que ocasione el fallecimiento del
causante, ya que esta conducta esta comprendida en la causal 1ª ya comentada.
Se refiere a omisiones de socorro graves y que habrían podido cumplirse por parte
del heredero. Por lo tanto es indispensable de una parte, que el causante hubiere
necesitado socorro o auxilio por que carecía de los medios necesarios de
subsistencia del orden material o moral, y de otra, que el obligado tuviese los
recursos materiales o morales para poder suministrar directa o indirectamente
dicho socorro o ayuda. b) la persona que por esta causal se hace indigna debe ser
un consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no prestó el socorro debido.
Estos consanguíneos pueden ser en línea directa o colateral, hermanos, sobrinos,
primos, tíos ya sean legítimos o extramatrimoniales la norma extiende hasta el
sexto grado, debe entenderse que si bien no pueden suceder abintestato en el
quinto orden hereditario, no es menos cierto que lo podrían hacer
testamentariamente. Se debe incluir en este numeral al cónyuge del causante,
quien jurídicamente tiene un estado civil que aunque no constituye parentesco de
consanguinidad, los cónyuges están obligados a guardase fe, a socorrerse y a
ayudarse mutuamente. c) la falta de socorro debe ser calificada por el juez civil,
pero deberá ser de tal magnitud que demerite a la persona para suceder al
causante, como en los casos de los padres especialmente extramatrimoniales y
maridos que omiten, total o parcialmente ayuda para con sus hijos y esposas ; y la
conducta de aquellos hijos maridos o hermanos que en desarrollo de su carencia
de todo sentimiento humanitario abandonan a su suerte a sus parientes en
instituciones de asilo para dementes.

4. Fuerza o dolo en el testamento. De acuerdo con el numeral 4º del art.

1025 del C.C. ¨ Es indigno de suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto o le impidió testar ¨ . con relación a esta
causal de indignidad debemos precisar:
a) La indignidad debe comprender no solo las asignaciones testamentarias
obtenidas, sino también las que le correspondieren en la sucesión intestada. Es de
advertir igualmente que con relación a las primeras la fuerza anula la totalidad del
testamento, mientras que el dolo solamente afecta la asignación que se obtenga
por su causa. Así lo establecen los art. 1063 y 1513 del C.C.
b) Las conductas que producen la indignidad en comento son dos: La
primera que se refiere al ejercicio de la fuerza o dolo para que se otorgue el
testamento, el cual deberá haberse otorgado efectivamente bajo el imperio de la
fuerza o dolo, por lo tanto, no hay indignidad cuando aquellos vicios no fueron
eficaces para generar el otorgamiento del testamento.
 39
5. Detención u ocultamiento doloso del testamento. Esta causal esta
consagrada por el numeral 5º del art. 1025 del C.C., al decir: ¨ el que dolosamente
ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación. Para la procedencia de esta causal se deben
tener en cuenta los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de un testamento cerrado con plena eficacia que se
encuentre en poder material de dicha persona. Por lo tanto no puede incurrir en
esta casual en tratándose de un testamento diferente como por ejemplo un
testamento público, ya que de este pueden extraerse las copias pertinentes de la
notaría en la que se otorgó la escritura pública. Por esta razón no se hace indigno
quien retiene un testamento cerrado cuando aparece plenamente demostrado que
este fue revocado por otro. E igualmente es indispensable que el testamento se
encuentre en poder de la persona, que antes podía ser un particular o un notario,
pero que con ocasión de la expedición del decreto 960 de 1.970 el testamento
debe estar bajo el cuidado o custodia del notario ante quien se otorgó. Por lo
tanto, el particular o el notario según el caso pueden ser sujetos de esta
indignidad, lo mismo que cualquier sujeto que se haya apoderado de dicho
testamento.
b) Las conductas referidas como causales son: la detención u ocultamiento
del testamento: la primera indica pretensión pública o conocida, y la segunda
distraer el lugar donde se encuentra a fin de impedir que los interesados puedan
hacerlo valer dentro del proceso de sucesión. se considera como ocultamiento la
falsificación parcial o total de un testamento, con lo cual se pretende ocultar la
ejecución de la voluntad del difunto.
c) Y por último es indispensable que la persona hubiera actuado con dolo el
cual, por excepción se presume al tenor de los arts. 1515 y 1025 numeral 5º del
C.C. Como se trata de una presunción legal esta puede ser desvirtuada.

6. Omisión de denuncia. Encubrimiento del homicidio del causante. El art.

1026 del C.C. Modificado por el D. 2820 del 74 que dispuso ¨ Es indigno de
suceder quien siendo mayor de edad no hubiere denunciado a la justicia, dentro
del mes siguiente al día en que tuvo conocimiento del delito, de homicidio de su
causante, a menos que se hubiere iniciado antes la investigación.
Esta indignidad no podrá alegarse cuando el heredero o legatario sea cónyuge,
ascendiente o descendiente de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el
homicidio, o haya entre ellos vínculos de consanguinidad hasta el cuarto grado, o
de afinidad o de parentesco civil hasta el segundo grado, inclusive ¨ . Lo
importante para esta indignidad es la exigencia en cuanto a la mayoría de edad.

7. Omisión de solicitar guardador al causante incapaz. Esta causal se

encuentra consagrada en el art. 1027 modificado por el decreto 2820 de 1.974
art. 54, que a la letra dice: ¨ Es indigno de suceder al impúber, demente o
sordomudo, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión un año entero; a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por
sí o por procurador.

Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos

aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados, en segundo
grado, a la sucesión intestada ¨.

La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo

tutela o curaduría.

Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad o

el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes ¨.

Son requisitos para incurrir en esta causal los siguientes:

 40
a) Que el causante haya estado y permanecido hasta el momento de su
fallecimiento en estado de incapacidad por causa de impubertad, demencia o
sordomudez. Esta exigencia presupone que el causante hubiese necesitado de la
designación de un guardador, lo cual no sucede cuando se encontraba bajo la
patria potestad de sus padres o de alguno de ellos.
b) Es necesario que se trate de una sucesión intestada, lo cual es limitativo
por cuanto también se justifica que sea indigno de suceder a un causante el
mismo asignatario, cuando el difunto cae en demencia después de haber otorgado
validamente el testamento en que le dejará una asignación al asignatario obligado.
c) La disposición restringe al sujeto activo de esta indignidad pues
solamente señala como tales a los descendientes y ascendientes, dejando por
fuera a las demás personas que pueden sucederle abintestato al causante.
d) La omisión referida se efectúa cuando los descendientes en su totalidad,
herederos tipos del primer orden, han dejado transcurrir un año entero, sin hacer
las diligencias para proveer sobre la guarda. Se aclara, que estos pueden
demostrar la imposibilidad que tuvieron para no hacerlo. Vencido este plazo, los
asignatarios incurren en esta causal y por lo tanto se constituye el fundamento
para la iniciación de otro plazo igual para los ascendientes, el que una vez
concluido los hace indignos; y en este mismo orden y en la misma forma, sigue
idéntico plazo para los hermanos y el cónyuge del causante. Es importante aclarar
que el cumplimiento por parte de alguno de los obligados beneficia únicamente a
los obligados de ese orden y no a los de los ordenes precedentes, por cuanto
estos ya habían incurrido en la causal.

8. Rechazo del cargo de guardador testamentario. “Son indignos de

suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusen sin causa
legítima... no se extenderá esta causal de indignidad a los asignatarios forzosos
en la cuantía que los son, ni a los que desechada por el juez la excusa, entren a
servir el cargo...”. Art. 1028 del C.C.

9. Rechazo del cargo de albacea. Esta causal la contempla el mismo art.

1028 del C.C. cuando dice: “El albacea que nombrado por el testador se excusare
sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzoso en la cuantía
que los son, ni a los que desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”.
La calidad de grave de la justificación alegada por el albacea para rechazar el
cargo, la determina el juez competente del proceso civil ordinario de indignidad.

10. Promesa de pasar bienes a incapaces. Esta causal esta consagrada en

el art. 1029 del C.C., cuando dice: “Es indigno de suceder el que a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos
bajo cualquier forma, a una persona incapaz”. Con todo no se incurre en
indignidad cuando la persona ha hecho la mencionada promesa inducida por
temor reverencial del difunto, caso en el cual queda viciada dicha promesa y, por
tanto, no deberá cumplirse. Pero si a pesar del temor reverencial el asignatario
cumple la promesa, se hará entonces indigno de suceder al causante.

11. Contraer matrimonio sin el consentimiento debido. Esta causal se

encuentra normada en el art. 124 del C.C., y constituye una causal de indignidad
parcial, ya que solo afecta la mitad de la cuota hereditaria del indigno. El texto del
artículo precitado dice: “El que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el
consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario,
sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer
testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes
que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto”.

Es de anotar que esta indignidad se predica solo respecto de quienes ha debido

obtenerse el consentimiento, bien sea padre o madre, o también de los otros
 41
ascendientes, como por ejemplo el abuelo a quien va a suceder por
representación de su padre premuerto.

12. Administración irregular de los bienes del hijo. Con relación a esta
causal contemplada por el art. 172 del C.C., la norma es muy clara al señalar que,
“La persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo los bienes del hijo,
perderá el usufructo legal y el derecho a sucederle como legitimario o como
heredero abintestato”.

13. Participación en el falso parto o suplantación. El art. 338 del C.C.,

hace referencia a esta causal cuando dice: “A ninguno de los que hayan tenido
parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna
el descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de
patria potestad, o para exigirle alimentos o para sucederle en sus bienes por
causa de muerte”.

De este artículo podemos afirmar que si la verdadera madre de ese hijo participa
en la actuación tendiente a hacerlo aparecer como hijo de otra; y bajo el supuesto
que después de la muerte de este hijo, la verdadera madre impugna la paternidad
putativa y obtiene sentencia favorable, no puede aprovecharse de esta sentencia y
de su estado civil de madre para suceder mortis causa a su hijo.

Hace quince años Pedro Pérez Pinto, abandonó su hogar, trasladando su domicilio
a la ciudad de Santa Marta al lado de una nueva mujer, sustrayéndose por
completo al cumplimiento de sus obligaciones para con su legítima esposa y sus
tres menores hijos. El mes pasado falleció en un accidente de transito el mayor de
los hijos legítimos sin dejar descendencia; hecho que pasó por todos los noticieros
de televisión, la prensa hablada y escrita, razón por la cual el padre asistió a los
funerales y ha conseguido abogado para abrir la sucesión del fallecido hijo. Qué
acciones deben intentar la madre y los dos hermanos del difunto para evitar que
su esposo y padre recoja lo que por ley le pueda corresponder.

Como hemos analizado en el tema que acabamos de abordar, la conducta

desplegada por el esposo y padre, ha transgredido los derechos que la ley
establece a favor de los hijos, pues al abandonarlos cuando más lo necesitaban,
constituyó una sustracción injustificada a las obligaciones que como padre debía
cumplir y por ende violó los principios constitucionales consagrados en el art., 44
de la Carta Magna, que trata sobre los derechos fundamentales de los niños, al
igual que lo establecido por el art., 253 del C.C., que reza: “Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos”. Los anteriores preceptos en concordancia con el numeral
3º. del artículo 1025 del C.C., que dice: “El consanguíneo dentro del sexto grado
inclusive que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya
sucesión se trata, no la socorrió pudiendo”. Con fundamento en las normas
mencionadas, el padre ha incurrido en una conducta definida por la sustancial,
como la sanción civil de pérdida total o parcial de los derechos sucesorales,
impuesta por la ley, que debe ser declarada judicialmente contra aquel asignatario
que ha cometido ciertos actos u omisiones que eliminan o disminuyen su mérito
para recoger o detener la asignación que le ha sido deferida con relación a cierto
causante.
Para el caso en comento debemos despejar los siguientes interrogantes:

a) El difunto perdonó la indignidad de su padre, bien en forma tácita o

expresa? No.
b) La madre y los dos hermanos del finado están legitimados para intentar la
acción de indignidad contra el mal padre? Sí.
c) Estarán los interesados dentro de la oportunidad para intentar la acción?
Sí, la prescripción es de diez años.
d) Qué clase de proceso se debe iniciar Ordinario de declaratoria de
indignidad.
 42
e) Que deben hacer los interesados frente al proceso de sucesión del
difunto hijo, iniciado por el padre ante notario, o ante el juez de familia? Deben
solicitar la suspensión de la partición como lo ordena el artículo 618 del C. de P.
civil.

CARACTERISTICAS Y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD. SEMEJANZAS Y

DIFERENCIAS CON LA INCAPACIDAD.

Entre las principales semejanzas que se presentan entre la incapacidad y la

indignidad debemos referirnos o señalar las siguientes:

1. Son establecidas por la ley;

2. Su carácter es excepcional y de interpretación restrictiva,
3. Ambas impiden suceder al causante;
4. No conllevan a la pérdida de los alimentos legales, exceptuando la
indignidad consagrada en las causales del art. 1025 del C.C.;
5. La incapacidad por premuerte, y la indignidad son fenómenos que pueden
constituir causas de representación, sustitución y acrecimiento.

DIFERENCIAS

Señalemos como importantes diferencias entre la incapacidad y la indignidad

sucesoral, las siguientes:

1. En cuanto a su estructura. La incapacidad constituye un vicio de la

titularidad, que puede ser absoluto o relativo, de la relación jurídica sucesoral; en
tanto que la indignidad representa un vicio o anomalía en la vocación sucesoral
asignada que impide la retención de la asignación deferida.
2. En cuanto a su relación. La indignidad presupone la capacidad
sucesoral; luego el fenómeno de la incapacidad excluye la vocación y la dignidad
sucesoral.
3. En cuanto a su naturaleza. La incapacidad se establece a favor de la
sociedad y, en consecuencia, es de orden público, mientras que la indignidad
pertenece a las instituciones de derecho privado por cuanto que se crea a favor de
la persona del difunto.
4. En cuanto a su extensión. La incapacidad se predica de cualquier clase
de sucesión con excepción del caso de inhabilidad, en tanto que la indignidad se
refiere a una sucesión determinada, afectando toda o parte de las asignaciones
que se le han deferido en la sucesión de un difunto determinado. Por lo tanto, se
puede ser indigno respecto de un difunto, pero digno en cuanto a todos los demás.
5. En cuanto a su establecimiento. La incapacidad bien sea absoluta o
relativa se establece ipso jure y no requiere decisión judicial alguna. Esto trae
como consecuencia la imposibilidad de reconocer en el proceso de sucesión a un
sujeto incapaz absoluto, por cuanto no es persona, o a un sujeto incapaz relativo
como en el caso de un inhábil. Si por alguna causa se llega a reconocer a un
incapaz podrá revocarse o declararse ineficaz el auto correspondiente al momento
de dictar sentencia aprobatoria de la partición, con fundamento en que esta clase
de autos no obliga. En cambio la indignidad solamente existe cuando haya sido
declarada judicialmente, pues así lo dispone el art. 1031 del C.C., que a la letra
dice: “La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a
instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario
indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos”. Sobre este particular es preciso
tener en cuenta los siguientes aspectos:

A) Providencia judicial previa. Se exige previamente la existencia de una

sentencia judicial ejecutoriada cuando la causal de indignidad constituya un delito
o una infracción civil que tenga un trámite especial.
De lo anterior debemos separar las situaciones que se plantean, a saber:
 43
1. Se exige sentencia penal cuando se trata de alguno de los delitos
previstos en la causal segunda de indignidad, a que se refiere el numeral 2º del
art. 1025 del C.C., al igual que en las causales 1ª, 5ª, 6ª y 15 que también la
constituyan y que sean una cuestión prejudicial penal dentro del proceso civil. Esto
en concordancia con el art. 17 del C.P.C.
2. Se requiere sentencia civil cuando la causal constituye una infracción que
deba establecerse mediante un proceso civil. Hay algunos casos en donde el
proceso debe ser especial como, por ejemplo: primero, el divorcio por adulterio, o
la separación de cuerpos por la misma causa. Si en estos casos no hay sentencia
que así lo declare, los sucesores del causante no podrán alegar la existencia del
mencionado adulterio, pues si este se verificó en vida del causante y no lo alegó,
se entiende que lo consintió y que por lo tanto no constituyó ningún atentado
contra su honor; y el efectuado después de su muerte no puede constituir atentado
alguno por que el matrimonio ya se encontraba disuelto. Segundo, para que opere
la causal octava del rechazo de cargo de guardador testamentario es
indispensable obtener la prueba del correspondiente proceso de jurisdicción
voluntaria. Y tercero, para las causales 9ª y 14 sobre el rechazo del cargo de
albacea y partidor, son necesarias las pruebas extraídas del correspondiente
proceso de sucesión o las extrajudiciales, según el caso.
3. En cuanto a las demás causales de indignidad se tramitan directamente
en un proceso ordinario, en la siguiente forma:

En primer término, existen algunas causales que pueden alegarse directamente

como causal de la pretensión de indignidad y que son: la omisión de socorro, la
omisión de solicitar guardador y la falta de consentimiento debido para el
matrimonio.

En segundo término, hay ciertos casos en que la pretensión de indignidad puede

plantearse como consecuencia de otra pretensión principal o ejercerse en forma
única. Dentro de la primera forma encontramos que pueden plantearse como
presupuestos para la declaratoria de la indignidad, los siguientes: en la causal 4ª,
que se decrete la nulidad del testamento o de la disposición viciada por fuerza o
dolo; en la causal 10ª , que se decrete la nulidad de la asignación en favor del
incapaz, en la casual 12 que se establezca la responsabilidad del padre o madre
en la administración irregular de los bienes de su hijo, en la causal 14, que se
establezca la responsabilidad del albacea por ejercicio irregular de su cargo.

En tercer lugar, es forzoso que la acción de indignidad se acumule condicional y

sucesivamente a la de impugnación de paternidad, en concordancia con el art. 338
del C.C.

B) Sentencia ordinaria de indignidad. Sin perjuicio de lo dicho

anteriormente, es necesario que la indignidad sea decretada en sentencia judicial
obtenida en el proceso ordinario civil correspondiente. Pues no hay declaratoria de
oficio o en forma oficiosa.
1. El sujeto activo son todos los que tengan interés en la indignidad porque,
en una u otra forma, habrían de aprovecharse de él. Podemos citar entre estas
personas a los asignatarios conjuntos ya sean herederos y legatarios, quienes
derivan su interés del acrecimiento o de la cuota faltante; los asignatarios
reemplazantes del indigno, quienes radican su interés en la representación o
sustitución correspondiente; los asignatarios de grado siguiente, quienes entrarían
a suceder a falta del indigno; el cónyuge sobreviviente en su porción conyugal del
primer orden sucesoral, ya que acrecentaría su cuota; el acreedor de la herencia,
pues este necesita saber quiénes son sus verdaderos deudores, y por lo tanto han
de ser herederos que puedan detener la herencia.
2. El sujeto pasivo del proceso ordinario es el mismo indigno, sus herederos
o los terceros de mala fe que adquirieron la asignación de estos.
3. El petitum de esta pretensión es de un lado, la declaratoria de indignidad
y consecuentemente la exclusión del demandado como heredero o legatario del
 44
difunto; y de otro lado, la condena a restituir a favor de la herencia ilíquida la cuota
hereditaria o legado correspondiente con sus accesiones y frutos.
4. Los hechos que le sirven de fundamento son los pertinentes de la
sucesión a la cual se refiera la indignidad, pero particularmente hacemos mención
a la causal de indignidad, la cual debe ser una de las previstas expresamente en
la ley.
5. La oportunidad dentro de la cual debe intentarse la acción es de diez
años, pero que se interrumpe en la forma como lo indica el art. 90 del C.P.C.
6. Junto con la pretensión de indignidad se pueden presentar ciertas
variaciones y acumulaciones tales como acciones reivindicatorias y de petición de
herencia.
7. Solamente con la sentencia de indignidad se producen los efectos
mencionados, los que podríamos sintetizar en que el demandado queda excluido
de la herencia o legado, perdiendo, en consecuencia, su calidad de heredero o
legatario y, por consiguiente la posesión, derechos y obligaciones pertinentes. Por
esta razón esta sentencia debe producir efectos erga omnes.

6. En cuanto a su eficacia inmediata. La incapacidad impide la adquisición

de la herencia o legado y, por tanto, no puede transmitirse en caso de muerte. En
cambio, el indigno sí adquiere la asignación pero con el vicio de la indignidad y en
caso de muerte se transmite la herencia o legado a sus herederos, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar
los diez años. Así lo prevé el art. 1034 del C.C..

7. En cuanto a su extinción. A) saneamiento de la incapacidad para

suceder a un difunto no se extingue jamás respecto de esa asignación. Por lo
tanto, no puede perdonarse o subsanarse por testamento, ni sanearse por
prescripción. De allí se desprende, para la primera, que sea nula la disposición a
favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o
por interposición de personas. De esta disposición se desprenden dos
consecuencias: 1. Se trata de una nulidad absoluta por tener objeto ilícito, y como
tal debe ser declarada de oficio; 2. La nulidad afecta la asignación que se ha
hecho directamente al incapaz, así como la efectuada en forma indirecta. Se
realiza de esta última manera cuando se simula un acto oneroso, como por
ejemplo dejar una asignación como pago de una deuda inexistente.

C) Saneamiento de la indignidad. Perdón expreso y tácito por el contrario,

la indignidad puede extinguirse por voluntad del testador o los interesados y por
saneamiento. En primer termino, el testador voluntariamente en el testamento
puede hacer cesar la indignidad en forma expresa o tácita, situaciones que se han
denominado perdón o rehabilitación de la indignidad. Lo primero acontece cuando
el testador de manera inequívoca manifiesta el perdón del indigno o declara que
este se hace merecedor a sucederle en sus bienes, aunque no le deje asignación
alguna, en este caso es preciso darle cumplimiento a la voluntad expresa del
testador, sin que nadie pueda discutirla ya que se trata de un vicio consagrado en
beneficio de aquella persona y que ha sido renunciada por ella. Se presenta el
perdón tácito cuando el testador deja una asignación testamentaria a quien
anteriormente había incurrido en una causal de indignidad. Lo anterior está
consagrado en el art. 1030 del C.C. De acuerdo con la norma el perdón tácito
debe reunir los siguientes requisitos:
1. El hecho que produce la causal de indignidad ha debido efectuarse antes
del otorgamiento del testamento.
2. Que el testamento se otorgue con posterioridad a la comisión del hecho
constitutivo de la causal, sin tener presente que se haya conocido o no. No es
posible que tácitamente se perdonen los hechos futuros ya que real y legalmente
el perdón tácito no puede darse sino posteriormente a la comisión de la causal.
3. Se consagra una presunción de derecho, pues no admite prueba en
contrario; ni la de probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al
tiempo de testar o después. Esta presunción parece estar limitada a las causales
 45
de indignidad a que se refieren los arts. 1025 a 1029 del C.C., pero debe
predicarse de cualquier causal perdonable.
4. Salvo voluntad testamentaria en contrario el perdón tácito permite al
asignatario perdonado recoger todas sus asignaciones testamentarias y legales, y
no únicamente la que indica el perdón, por cuanto que la ley no consagra límites.
Por otra parte, la indignidad puede sanearse por prescripción tal como acontece
con las sanciones civiles.

8. En cuanto a la disposición. Como el incapaz no adquiere la asignación

tampoco la puede disponer. En cambio, el indigno adquiere su herencia o legado
pero con el vicio de la indignidad; y por lo tanto, puede disponer de ella por acto
entre vivos o mortis causa, a otras personas quienes la adquieren en las mismas
condiciones que la tenía su autor. Esta es la razón por la que los adquirentes
pueden beneficiarse de la prescripción acumulando al plazo propio el que había
transcurrido en el transmitente, pero igualmente quedan sometidos a la carga de
restituir la herencia o legado, viciado de indignidad, cuando quiera que sean
demandados para tal efecto. Sin embargo la ley consagra privilegio a los terceros
que lo sean de buena fe, esto es, aquellos adquirentes diferentes al indigno y sus
adquirentes mortis causa.

9. En cuanto a su eficacia frente a terceros. Podemos afirmar que la

incapacidad es siempre oponible a diferencia de la indignidad que sólo lo es a
partir de su declaratoria judicial si se trata de proceso ejecutivo, o en cualquier
momento si se trata de proceso ordinario. Sin embargo el código no lo contempla
así, al decir del art. 1035 del C.C., “Los deudores hereditarios o testamentarios no
podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad e indignidad”.

10. En cuanto a los efectos frente al incapaz o indigno. Fuera de los

efectos mencionados sobre imposibilidad de adquisición de lo asignado para el
primero, la imposibilidad de retener lo asignado para el segundo, se presenta este
otro efecto: el indigno pierde el usufructo legal y la administración de los bienes
que pertenecían a la herencia o legado y que su hijo recoge por representación; lo
cual no ocurre con el incapaz por premuerte. Cuando se trata de un inhábil no se
presenta este fenómeno ya que al anularse la asignación testamentaria que le ha
sido deferida no puede haber representación de ella.

11. En cuanto a la existencia de las causales. Las causales de incapacidad

deben estar consagradas al momento de deferirse la correspondiente asignación,
en tanto que las de indignidad no solo deben existir en ese momento sino al
instante de cometerse el hecho.

EXTENSION DE LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD. Estas figuras se extienden a

otros fenómenos, tales como:

a) Donaciones revocables. Las donaciones revocables se asimilan al

testamento y sus disposiciones son testamentarias y por lo tanto quedan sujetas a
que el donatario sea capaz y digno. Para ser donatario entre vivos se requiere de
capacidad y dignidad, así lo disponen los arts. 1447 y 1485 del C.C. De los
artículos anteriores podemos decir que los herederos del donante, podrán
demandar la indignidad del donatario por causa de muerte, con lo cual se evitaría
la retención de lo donado, o ejercer la acción revocatoria por ingratitud del
donatario y obtener que lo donado se restituya a la masa herencial. El art. 1487
del C.C. Dice al respecto: “Esta acción revocatoria termina en cuatro años,
contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se
extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su
vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante o
ejecutándose después de ella. En estos casos la acción revocatoria se transmitirá
a los herederos”.
 46
b) Porción conyugal. Para poder suceder en la porción conyugal también
se requiere capacidad y dignidad sucesoral, ya que se trata de requisitos
generales para poder suceder a una persona por causa de muerte.

c) Personas jurídicas indignas. Las personas jurídicas también pueden

incurrir en indignidad como cuando un establecimiento de crédito, secciones
fiduciarias de bancos u otros establecimientos autorizados, rechazan el
albaceazgo que le ha hecho el causante, o como cuando tales entidades hacen
promesa de pasar los bienes a un incapaz. En tales casos, la indignidad declarada
les imposibilita recoger la asignación testamentaria dejada.

d) Alimentos forzosos. La asignación forzosa de alimentos son realmente

obligaciones a cargo de la sucesión elevadas a esa categoría por tal razón
respecto de estos también se requiere capacidad y dignidad. Esto es lo que se
llama gratitud del alimentario para con el alimentante, cuyo incumplimiento podría
originar la extinción de la obligación.

e) Albaceazgo. El albacea tiene que ser capaz y digno de suceder debido a

que es fruto de una disposición testamentaria que lo designa, la cual se asimila a
las asignaciones testamentarias por cuanto lo va a suceder para un encargo, que
requiere de confianza y lealtad.

f) El partidor. Las mismas causales de indignidad se extienden al cargo de

partidor. Por cuanto quien haya sido declarado indigno para suceder al causante
no se encuentra igualmente en compatibilidad de ejercer el cargo de partidor para
el cual fuera asignado.

EL DESHEREDAMIENTO.

El art. 1265 del C.C., lo define como “Una disposición testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima. No valdrá el
desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este titulo se expresa”.
El desheredamiento viene a ser una sanción que el testador le impone a un
legitimario por haber disminuido o desmejorado el mérito para sucederle en toda o
parte de su cuota.

REQUISITO DE EFICACIA:
Existencia de testamento. Es un requisito para la existencia de cualquier
desheredamiento que exista un testamento. De lo anterior se deduce que es
inexistente este fenómeno cuando no hay testamento o este fue declarado nulo o
inejecutable, o cuando se consagra el desheredamiento en un acto distinto al
testamento, aunque se trate de una escritura pública. Lo que quiere decir, que el
desheredamiento es un fenómeno exclusivo de la sucesión testamentaria a
diferencia de la indignidad que puede predicarse tanto de la testamentaria como
de la intestada.
Lo anterior significa, que una persona pudo haber incurrido en una causal de
indignidad y, sin embargo, no ser considerada como un desheredado, cuando el
causante no otorgó testamento. En este caso no queda otro camino que el de
establecer judicialmente su indignidad.

Sujetos Activo y Pasivo del Desheredamiento. El sujeto activo no puede ser

otro que el testador, bien sea ascendiente o descendiente; y el sujeto pasivo o
desheredado el titular de una asignación forzosa, esto es un legitimario.

El sujeto pasivo debe reunir las siguientes condiciones:

1º.- Debe ser un legitimario, bien sea padre o hijo, etc., esto lo distingue de la
indignidad, la que recae en cualquier asignatario. Por lo anterior no procede el
desheredamiento del cónyuge sobreviviente con relación a su porción conyugal.
 47
2º.-El legitimario debe existir al momento del desheredamiento y sobrevivir al
causante. Pues de lo contrario sería ineficaz.
3º.- El sujeto pasivo del desheredamiento puede ser el legitimario que sucede
personalmente como el que lo hace por representación.
4º.- Como el desheredamiento es para todos los legitimarios, vale la pena señalar
que además de los descendientes y ascendientes legítimos, son sujetos de
desheredamiento los extramatrimoniales y adoptivos.

CAUSALES DE DESHEREDAMIENTO:

Cinco son las causales que consagra el C. Civil, que están contempladas las
cuatro primeras en el art. 1266 y la última en el numeral 4º del art. 315 del Decreto
2820 de 1.974, a saber:

Primera. La contempla el num 1º del art. 1266 del C. Civil cuando dice: “Haber
cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes legítimos”. Se entiende por injuria grave todos los delitos leves
contra cualquiera de los derechos individuales de la persona agraviada, como por
ejemplo: las lesiones personales leves, que permiten el desistimiento; los
maltratamientos corporales o mentales leves; los delitos contra la propiedad
cometidos por necesidades familiares. La gravedad de la conducta injuriosa
deberá establecerse, de una parte por el testador que así la ha considerado, y de
otra, que el juez le dé este calificativo de grave. Lo que significa que para el juez la
injuria objetivamente valorada puede ser leve, mientras para el testador sea grave.
De todas maneras, los desheredados pueden alegar las causas justificativas de
las injurias graves. Un padre deshereda al hijo porque éste lo maltrató físicamente
en público, pues el padre considera la conducta del hijo como una injuria grave
contra su persona. El hijo justifica su conducta aduciendo que fue en defensa de la
madre a quien el padre la estaba agrediendo físicamente.

Segunda.- La consagra el num. 2º del art. 1266 del C. Civil al decir: “No haberle
socorrido en estado de demencia o destitución, pudiendo”. La explicación es la
misma que dimos a la causal tercera de indignidad.

Tercera.- Está consagrada en el num 3º del art. 1266 del C. Civil, cuando reza:
“Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar”. Como ya se dijo el
desheredamiento procede por testamento, luego se configura esta causal, cuando
a pesar de los obstáculos el causante testó. El término impedir testar, debe
entenderse como toda conducta violenta o dolosa que obstruye el otorgamiento de
un testamento con las exigencias legales.

Cuarta.- La contempla el num 4º del art. 1266 del C. Civil, que a la letra dice:
“Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, o sin la de la justicia en
subsidio, estando obligado a obtenerla”. Es importante referirnos a ciertas
situaciones que se presentan con relación a esta causal, a saber:

a) Esta causal se da tanto para matrimonios civiles como religiosos.

b) El consentimiento se exige es para contraer matrimonio, no debe
entenderse para establecer relaciones extramatrimoniales sin el consentimiento o
contra la voluntad de los ascendientes.
c) En el matrimonio civil deben obtener este consentimiento expreso y por
escrito los menores de 18 años, y deben obtenerlo de sus padres, o de otro
ascendiente, o del curador general o de uno especial, como lo establece la ley en
sus arts. 117 y 120 del C. Civil.
d) Esta causal puede producir el desheredamiento en forma total, ya que la
causal de indignidad la establece para la mitad de la cuota que le correspondía al
indigno.
 48
Quinta.- Esta causal está determinada por el num 5º del art. 1266 del C. Civil,
cuando dice: “Por haber cometido un delito a que se haya aplicado alguna de las
penas designadas en el numeral 4 del artículo 315, o por haberse abandonado a
los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no
cuidó de la educación del desheredado”.

Del análisis de este artículo podemos decir que casi la totalidad de los delitos
previstos en el C. Penal son causales de desheredamiento, los unos por aplicación
a esta causal y los demás por la primera causal ya referida. Sin embargo esta
causal es inoperante cuando el testador no cuidó de la educación del
desheredado, por abandono del padre o porque este le enseñó malos hábitos.
Como cuando el causante y el desheredado fueron condenados por el mismo
delito. Este artículo también se refiere a los vicios, drogadicción, alcoholismo,
ejercicio de actividades deshonrosas, como prostitución, homosexualismo,
pornografía, el aborto, la mendicidad o la vagancia.

Las disposiciones testamentarias de desheredamiento, además de las causales

señaladas y estudiadas deben reunir los requisitos generales de toda declaración
de voluntad, tales como el consentimiento pleno sin vicios, objeto y causa lícitos,
capacidad del testador y del asignatario y sin defraudación a la ley; e igualmente
deben tener unas condiciones para su eficacia, a saber:

a) La disposición testamentaria de desheredamiento debe ser EXPRESA, es

decir debe estar contenida en el testamento, pues si no aparece la disposición
expresa no hay desheredamiento, así en el testamento se haga mención a la
persona que se pretendía desheredar. Lo anterior indica que no existen
desheredamientos tácitos.
b) La disposición testamentaria de desheredamiento debe contener LA
VOLUNTAD DE DESHEREDAR en forma clara, empleando para ello el mismo
verbo desheredar u otros términos equivalentes que señalen inequívocamente el
desheredamiento, tales como privar, quitar, suprimir, eliminar, o no dejar la legítima
que le corresponde a fulanito de tal.
c) La disposición testamentaria de desheredamiento debe ser PURA Y
SIMPLE, lo que significa que esta disposición no puede estar sujeta a plazo o
condición, ya que la misma ley con relación a las legítimas prohibe el
condicionamiento de las mismas. Lo que no ocurre con la revocatoria del
desheredamiento, ya que esta sí puede estar sometida a condición suspensiva.
d) La disposición testamentaria de desheredamiento solamente puede
recaer en un LEGITIMARIO O EN VARIOS, pero debidamente individualizados y
soportados con su correspondiente causal. Como podría ocurrir: desheredo a
todos mis hijos por tal causal.
e) La causal testamentaria de desheredamiento debe INVOCARSE
EXPRESAMENTE en el testamento, es decir debe mencionarse la causal
invocada en forma concreta. Por esta razón se dice que no vale el
desheredamiento en los siguientes casos: cuando se invoca una causal diferente;
se enuncia la causal en forma abstracta, como cuando se dice: desheredo a mi
hijo Pedro por haberme injuriado gravemente.(en este caso no se menciona una
injuria en especial).

Sentencia Judicial o aceptación del desheredamiento. Para que el

desheredamiento se perfeccione es necesario declararlo por sentencia judicial, o
por medio de la aceptación por parte del desheredado. Veámoslos:
En cuanto a la aceptación: La aceptación por parte del desheredado puede ser en
forma tácita o expresa. Se presenta la aceptación tácita cuando el desheredado no
reclama su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la
sucesión, o dentro de los cuatro años siguientes al día en que haya cesado su
incapacidad si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz. La reclamación de la
legítima por parte del desheredado debe hacerse dentro del mismo proceso de
sucesión.
 49
El Plazo. La causal de desheredamiento debe probarla dentro del proceso
ordinario el testador en vida, o a las personas a quien les interese el
desheredamiento. Acción que debe intentarse dentro de los diez años siguientes al
hecho que generó la causal. Este proceso tiene por objeto declarar probada la
causal invocada, como consecuencia la exclusión del desheredado de la sucesión
y condenarlo a restituir la cuota de la que se privó, con sus accesiones y frutos.

Semejanzas y Diferencias entre el Desheredamiento y la Indignidad.

Semejanzas:

Tanto el desheredamiento como la indignidad constituyen un vicio para retener la

asignación. Son de interés privado, deben estar relacionados con una sucesión
determinada, y necesitan de decisión judicial, se extinguen por prescripción o por
voluntad del testador.

Diferencias:

a) El desheredamiento debe estar expreso en un testamento, la indignidad

se predica tanto en la sucesión testada como en la intestada;
b) En el desheredamiento el sujeto activo es el desheredador o causante,
que debe ser un ascendiente o descendiente, y el sujeto pasivo un heredero
legitimario. En la indignidad el sujeto activo puede ser cualquier causante, y el
indigno cualquier asignatario de herencia, legado o porción conyugal;
c) El desheredamiento tiene por objeto la legítima y mejoras, la indignidad
afecta herencias, legados y porción conyugal;
d) El desheredamiento tiene dos causales similares a las de la indignidad
que son la segunda y cuarta, y difieren en la primera, tercera y quinta. Además la
indignidad presenta otras causales distintas a las del desheredamiento.
e) El desheredamiento puede aceptarse en forma tácita o expresa, la indignidad
forzosamente debe declararse por sentencia judicial.

EL OBJETO DE LA ASIGNACION. Requisitos.

El objeto de la asignación, esto es, la sucesión en los bienes de una persona
difunta ha de tener existencia o esperarse que exista, ser determinado o
determinable, transmisible o comerciable, lícito y posible al momento de abrirse la
sucesión.

El patrimonio herencial debe existir al momento del fallecimiento del causante,

que es cuando aquella herencia va a deferirse. Por esto es inconcebible una
asignación hereditaria futura en el sentido que se imponga a un asignatario
adquirir una herencia, a fin de que sea entregada a un heredero determinado; lo
mismo puede decirse de la porción conyugal y los alimentos forzosos. Cosa
distinta acontece con los legados, ya que el legado puede existir o esperarse que
exista posteriormente.

El objeto de la asignación debe ser determinado o determinable. Es

absolutamente inexistente la asignación indeterminada. La indeterminación no se
presenta en las asignaciones legales, pero sí en las testamentarias, como en el
caso de que el testador instituyera una asignación en favor de una persona sin
precisar el objeto de la asignación. En este evento dicha asignación se tendrá por
no escrita. Sin embargo, existen asignaciones indeterminadas válidas , cuando
persiguen fines de beneficencia hasta la concurrencia de la libre disposición del
testador.

El objeto de la asignación debe ser susceptible de transmisibilidad. No son

susceptibles de ser trasmisibles los derechos familiares.
El objeto debe ser lícito. Hay objeto ilícito cuando se atenta contra el orden
público la moral o las buenas costumbres.
 50
El objeto debe ser posible. La posibilidad debe ser física, moral y jurídicamente
posible. Físicamente imposible cuando los bienes no existen ni pueden llegar a
existir; moralmente imposibles cuando la asignación es el establecimiento de una
casa de prostitución; y hay imposibilidad jurídica de trasmisión de herencia de una
persona viva.

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO SINGULAR.

El título es universal o herencias, cuando se sucede al difunto en todos sus

bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto. Así lo prescribe el inc 2º del art.1008 del C. Civil. De
acuerdo al artículo referido son condiciones para que pueda hablarse de un título
universal la determinación abstracta y la participación en el activo y pasivo de la
sucesión.

El título es Singular, de acuerdo con el inc 3º del artículo 1008 del C. Civil:
“cuando se sucede en una o mas especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
cosa; o en una o mas especies determinadas de cierto genero, como un caballo,
tres vacas, seiscientas reses, cuarenta hectolitros de trigo”. Son condiciones del
título singular, la determinación concreta y la responsabilidad subsidiaria ya que el
asignatario no participa sino del activo, pues esta asignación es una ventaja o
provecho patrimonial. Las asignaciones a título singular se llaman legados y sus
titulares se denominan legatarios.

LA PORCION CONYUGAL Y ALIMENTOS.

La porción conyugal, como asignación que es, tiene una determinación especial
que no encuadra dentro de las asignaciones a título universal o singular, y posee
unas características que permiten distinguirla de la herencia y del legado, a saber:
1.- Se encuentra determinada por una cuota abstracta, la que en el primer orden
sucesoral corresponde a la legítima rigurosa de un hijo; y en los demás ordenes a
una cuarta parte de la herencia, calculada únicamente sobre los bienes o el activo
liquidable de la sucesión, sin que vaya a participar de las deudas hereditarias.
2.- Al decir del inciso final del artículo 1238 del C. Civil, el título de porción
conyugal conlleva la responsabilidad subsidiaria de los legatarios, se establece de
un lado, que no se trata de una herencia y de otro lado, que no es un legado.
3.- El art. 1237 se refiere o habla de títulos de donación, herencia, legado y
porción conyugal, como instituciones totalmente diferentes.
4.- La porción conyugal sale únicamente de la mitad legitimaria, en el primer
orden, o como pasivo desde el segundo orden en adelante.
5.- La porción es de orden únicamente legal. En cambio la herencia puede ser
legal o testamentaria, y el legado, solo puede provenir del testamento.

Alimentos Forzosos. Los alimentos forzosos esto es los debidos por ley, también
tienen un tratamiento especial, a pesar de haber sido elevados a la categoría de
asignación forzosa. Su objeto no es otro que un crédito alimenticio, concreto y
determinado como el legado, pero que se diferencia de este en cuanto a su
nacimiento pues es anterior a la muerte del causante y su fuente solamente puede
ser la ley. Se diferencia de la herencia por cuanto no recaen sobre una cuota y no
pueden ser creados por testamento.
Su naturaleza sustancial de crédito privilegiado sucesoral los diferencia de la
porción conyugal.

APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DELACION DE LA HERENCIA.

La apertura de la sucesión es aquel hecho jurídico que origina la relación jurídica

que va a permitir la transmisión del patrimonio del causante a sus sucesores.
Es importante no confundir este fenómeno de la apertura de la sucesión con el de
la apertura del proceso de sucesión; por que mientras aquel es de carácter
 51
sustancial y se presenta en el momento de la muerte, este se efectúa después de
la muerte y presenta características procesales.
Importancia y efectos. De acuerdo con el art. 1012 del C. Civil: “La sucesión en
los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio, salvo los casos expresamente exceptudos.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales”. Y tiene importancia con relación a los siguientes aspectos:

a) Determina las normas sucesorales aplicables desde un punto de vista

territorial.
b) Nace la herencia y la indivisión hereditaria entre los coa signatarios.
c) Comienzan a tener eficacia las leyes sucesorales y el testamento para
una sucesión determinada.
d) Determina el momento en que, por lo general, debe existir la capacidad y
la dignidad sucesoral en los asignatarios.
e) Es el momento al cual se retrotraen los efectos de la aceptación o
repudiación, de acuerdo con el artículo 1296 del C. Civil.
f) Habilita para la celebración válida de pactos, convenciones, o
declaraciones sobre la sucesión o derechos sucesorales.
g) Abre paso al fenómeno de la delación.

LA DELACION. Nuestro código civil la define como ¨ El actual llamamiento de la

ley a aceptarla o repudiarla ¨. En otras palabras, es el actual llamamiento que hace
la ley a los herederos o asignatarios a que acepten o repudien la herencia.

El alcance que tiene la delación con relación al asignatario debemos estudiarlo

como un hecho y como un derecho.

Como hecho, si lo miramos desde su propia naturaleza, y que queda demostrado

con la prueba del momento en que ocurre la delación, bien sea la muerte o el
cumplimiento de la condición. El objeto de la delación es obtener del asignatario
la manifestación de si acepta, bien sea en forma pura y simple o con beneficio de
inventario, o repudia la herencia deferida; e igualmente la delación presupone la
asignación, la cual puede ser herencia, legado o porción conyugal.

Como derecho, pues la delación faculta o habilita al asignatario para que acepte
o repudie la herencia, lo cual constituye el derecho de opción o derecho de
delación.

Con relación a la herencia la delación trae como consecuencia que la herencia o

asignación se defiera, es decir, puesta a disposición del interesado.

Características del Derecho de Delación u Opción.

1.- Es un derecho patrimonial. Se puede decir que es un derecho patrimonial

especial y que presenta las siguientes características:

a) Es transmisible por causa de muerte precisamente cuando el titular que

lo adquirió falleció sin haberlo ejercido, lo cual es el origen de la transmisión de las
asignaciones.
b) Se encuentra dentro del patrimonio del deudor y, por lo tanto, es
susceptible de persecución por parte de los acreedores.
c) Es renunciable, se presenta cuando el asignatario no hace uso o no
ejerce ese derecho.
d) Se considera como de orden público razón por la que el testador no
puede establecer que no hay transmisión de la herencia o legado cuando el
asignatario ha fallecido sin manifestar su aceptación o repudiación.

Casos especiales de aceptación y repudiación:

 52
1- En cuanto a los acreedores. De acuerdo a lo reglado por el art. 1295 del
C. Civil. La autorización que un juez da al acreedor para aceptar por su deudor
que ha repudiado se limita hasta la concurrencia de los créditos; lo que significa
una aceptación de eficacia parcial.
2- Con relación al cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente tiene
en ciertos casos derechos diferentes frente a los gananciales y a la porción
conyugal: Con relación a los gananciales, tiene el derecho de aceptar o
renunciarlos; y frente a la porción conyugal, el derecho de delación, esto es, de
aceptar o repudiar la porción conyugal. No se debe entender los gananciales como
algo incompatible con la porción conyugal. Son derechos diferentes y compatibles
pero no acumulables, en el sentido de que lo que se reciba por gananciales debe
tenerse en cuenta para determinar que la porción conyugal solamente puede ser
complementaria. Así lo dispone el inciso 1º del art.1234 del C. Civil.
3- Con relación a los gananciales del heredero. Los herederos del difunto
pueden renunciar a los gananciales que a éste le correspondían en la sociedad
conyugal y aceptar las asignaciones mortis causa pertinentes, ya que aquel
derecho es totalmente distinto del derivado de la herencia.
4- Con relación a la legítima rigurosa y mejoras. Se considera que la
legítima rigurosa es una asignación jurídicamente distinta a las asignaciones de
mejoras y a las asignaciones que habría podido disponer libremente el difunto. Lo
anterior se evidencia en el hecho de que cuando no se dispone de estas dos
últimas asignaciones se presenta el fenómeno del acrecimiento legal a favor de las
legítimas rigurosas, para conformar las legítimas efectivas. Así lo dispone el art.
1249 del C. Civil.

Oportunidad del ejercicio del derecho de opción. Inicio y finalización.

Con relación al inicio, debemos partir del principio de que no se puede aceptar
disposición alguna sino después que se ha deferido. Lo anterior significa que el
inicio del derecho de delación es el momento de la muerte o el cumplimiento de la
condición suspensiva. Lo anterior en concordancia con los arts. 1283 y 1013 del C.
Civil.
Con relación a la finalización, o sea hasta cuándo puede ejercerse el derecho de
opción, podemos decir que esto es posible mientras exista este derecho, o sea no
haya prescrito y el término de prescripción es de diez años, en algunos casos y de
cinco en otros.
Este plazo extintivo para el derecho de delación, opera con relación a todos los
herederos a quienes la ley les defiere la herencia en todos los ordenes
sucesorales o en la forma prevista en el testamento.

LA ACEPTACION. La aceptación es aquella declaración de voluntad, expresa o

tácita, por medio de la cual un asignatario admite o retiene la asignación mortis
causa que se le ha deferido.

Caracteristicas.

a) Es un negocio jurídico unilateral completamente independiente de la

voluntad legal o testamentaria, con autonomía y existencia propia y de aceptación
voluntaria por parte del asignatario.
b) Es exclusivamente de naturaleza sustancial. Por lo tanto, ella puede
efectuarse dentro o fuera de cualquier proceso. El reconocimiento judicial como
asignatario tiene un carácter procesal.
c) Es consensual. No existen formalidades sustanciales para la existencia
de la aceptación.
d) Se trata de una declaración de significación patrimonial.

REQUISITOS DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LA ACEPTACION.

Además de los requisitos generales de validez y eficacia del negocio jurídico la

aceptación debe cumplir unos especiales, a saber:
 53

1º.- Voluntad o consentimiento sin vicios. El consentimiento del aceptante debe

estar exento de vicios tales como fuerza, dolo y lesión enorme, como también libre
de todo asomo de ilicitud. Como podemos observar no nos referimos al error de
hecho como vicio del consentimiento ya que es imposible que se presente en la
aceptación, por cuanto si se llegare a presentar error en la persona del aceptante,
el verdadero asignatario procederá a aceptarla ya que en realidad este no había
ejercido su derecho de opción, al igual ocurre con relación al error sobre la
naturaleza , el objeto o sobre la cantidad de la asignación. En los anteriores
eventos se sanea con la aceptación de la asignación que no ha aceptado, o
cuando ha aceptado el legado caballo en vez del legado vaca, como también
cuando acepta menor o mayor cantidad de la asignación. En este último evento se
presentaría la lesión enorme y en caso de que el defecto o exceso no tipifiquen la
lesión se subsanaría aplicando las normas generales.

La lesión enorme. Se presenta la lesión enorme en la aceptación cuando existe

una desproporción grave, en virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tenía noticia al tiempo de la aceptación. La desproporción o lesión grave no es otra
que aquella que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad; así lo
dispone el art. 1291 del C. Civil cuando dice: “Se entiende por lesión grave la que
disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad “. De lo anterior se
deduce que no habría lesión enorme sino en el caso de que aparezca un
testamento que contenga disposiciones que ocasionen la disminución en más de
la mitad del valor total después de que el asignatario ha aceptado la herencia.
Como por ejemplo: un asignatario acepta una asignación testamentaria por valor
de cuatro millones de pesos, posterior a esta aceptación se descubre un
testamento que le impone una obligación por tres millones de pesos, aquí se
presenta la lesión grave y afecta en más de la mitad del valor de la asignación,
luego dicha asignación esta viciada por lesión enorme.

Es de advertir que en materia sucesoral se presenta la lesión enorme por

aplicación excepcional en los ACTOS DE PARTICION.

De acuerdo con el artículo 1405 del C. Civil, la lesión enorme es procedente

cuando dice: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y
según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de
la mitad de su cuota”.

Los requisitos que deben observarse para el ejercicio de la acción rescisoria por
lesión enorme son:

1- Que al heredero le hayan adjudicado en la partición bienes por valor

inferior a mas de la mitad de lo que vale su cuota hereditaria.
2- Tener en cuenta que el valor de los bienes hereditarios debe ser el justo,
es decir el comercial que estos tenían en el momento de hacerse la partición.
3- Podrán los otros asignatarios atajar la acción rescisoria del lesionado,
ofreciendo y asegurando el suplemento antes del decreto de rescisión.
4- La acción debe intentarse dentro de los cuatro años, contados a partir de
la respectiva adjudicación de las hijuelas o cuotas hereditarias.

Es importante aclarar que la lesión se presenta en la partición sin discriminación

alguna entre bienes muebles o inmuebles.
Entre otras cosas, ha dicho la Corte: “Más no cualquier perjuicio sufrido por un
copartícipe es constitutivo de la lesión viciosa: Se requiere que tal perjuicio
alcance a más de la mitad de la cuota, lo que, dicho en otras palabras, significa
que el valor del monto de los bienes recibidos por el copartícipe, sea inferior a la
mitad de la cuota que realmente le corresponde”.
 54
El fraude Pauliano. Se puede presentar aunque el código expresamente no lo
consagra para la aceptación, cuando un asignatario acepta una herencia
sumamente gravosa, teniendo este heredero que responder con su patrimonio por
las deudas hereditarias, sumándosele a esto la intención de perjudicar a sus
acreedores personales. Esta asignación podría rescindirse mediante el ejercicio de
la acción pauliana consagrada en el art. 2491 del C. Civil.

La Acción Oblicua o Indirecta. Es la acción que tienen los acreedores para

subrogarse en los derechos de su deudor, y aceptar por él y hacerse pagar con los
bienes hereditarios que le hayan de corresponder dentro de la sucesión en la que
se le ha deferido la herencia.

2º.- Capacidad. La aceptación exige del asignatario que goce de la plena

capacidad de ejercicio. Por lo tanto las personas que no tienen la libre
administración de sus bienes, no podrán aceptar o repudiar, sino a través o con el
consentimiento de sus representantes legales. Esta exigencia tiene su fundamento
en el hecho de que el ejercicio del derecho de delación es considerado como un
acto de disposición. La aceptación de los incapaces debe hacerse en todos los
casos con beneficio de inventario y en forma expresa. Lo anterior esta consagrado
en los arts. 1282, 1307 y 500 del C. Civil.

3º.- Objeto. La aceptación como todo negocio jurídico debe tener un objeto y este
debe ser idóneo. El objeto de la aceptación consiste en la exteriorización de
aceptar, el cual puede realizarse utilizando el término acepto, u otra expresión
como admito la calidad de heredero, o sin usar ninguna palabra semejante
asumiendo una conducta que inequívocamente así lo exprese. Desde el punto de
vista objetivo la aceptación debe referirse a una asignación mortis causa, la cual
debe existir al momento de la aceptación, y esta asignación a demás debe ser
determinada o determinable, salvo los casos aceptados de asignaciones
indeterminadas.

4º.- Causa lícita. La aceptación requiere de la existencia de una causa lícita. Se

presenta la causa ilícita en la aceptación cuando su móvil choca contra la moral o
las buenas costumbres, como sería el caso de la aceptación que hace el padre
natural del causante, cuando habiéndose sustraído al cumplimiento de sus
obligaciones de crianza y sostenimiento que como padre debía cumplir, para
aprovecharse de la herencia lo reconoce como hijo natural. En este caso la madre
natural quien asumió las obligaciones del hijo o se hizo cargo de todas las
obligaciones, puede repudiar el reconocimiento del hijo natural dentro de los 90
días siguientes a la notificación del reconocimiento.

Formas de aceptación. La aceptación puede ser pura y simple, o con beneficio

de inventario.
La aceptación por lo general se entiende que se hace en forma pura y simple, y la
excepción se presenta cuando la aceptación se realiza con beneficio de inventario,
y estos casos de excepción se presentan:
a) Cuando el aceptante expresamente ha manifestado que acepta la
herencia con beneficio de inventario;
b) Cuando el aceptante es de aquellas personas que no pueden aceptar sin
este beneficio, y
c) Cuando legalmente se presuma la aceptación con este beneficio, como
cuando en la demanda de apertura de la sucesión no se menciona la forma como
se acepta la herencia.

Del contenido del art. 1298 del C. Civil, se deducen las formas como el asignatario
puede aceptar la herencia, cuando dice: “La aceptación de una herencia puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de
heredero”.
 55
Para que se presente la aceptación expresa es necesario que se den los
siguientes requisitos:
a) Que se exteriorice directamente la voluntad;
b) Que el contenido de esa voluntad sea el de tomar el título de heredero, lo
cual puede hacerse de dos formas, a saber: desde el punto de vista del objeto,
manifestando que se acepta la herencia, lo que conlleva a asumir la titularidad de
heredero; y desde el punto de vista del sujeto, la persona manifiesta que acepta la
titularidad de la herencia, lo que indica tomar el título de heredero, o asume dicha
calidad para una actuación determinada, como cuando el heredero manifiesta: en
mi calidad de heredero del causante señor fulano de tal, he recibido el pago de la
deuda de parte de fulano de tal; y
c) Que la aceptación se encuentre en un documento público o privado o en
acto judicial. Este tercer requisito es exigencia del art.1299 del C. Civil. Significa
que no es aceptación expresa la que un heredero hace en una conversación
privada.

Aceptación tácita. Al decir del art. 1298 del C. Civil, se presenta la aceptación
tácita cuando se deduce de la ¨ ejecución de un acto que supone necesariamente
su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su
calidad de heredero ¨.
Entre los actos de aceptación tácita tenemos:

a) Actos de disposición o cesión de bienes hereditarios;

b) Actos de disfrute y aprobación, tales como la de percepción de frutos y
traslado de bienes hereditarios a su domicilio;
c) El ejercicio de acciones o intervenciones judiciales que sirven para tomar
la calidad de heredero.

La aceptación expresa tendrá el carácter de pura y simple, salvo que se manifieste

que se acepte con beneficio de inventario. En cambio la aceptación tácita será con
beneficio de inventario si se ha realizado con posterioridad al inventario y avalúo, y
pura y simple cuando se presenta antes del inventario y avalúo de bienes. Así lo
dispone el art. 1302 de C. Civil.

Aceptación expresa de la porción conyugal. La porción conyugal no se puede

aceptar sino en forma expresa y dentro del proceso de sucesión. No debe
olvidarse que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a porción conyugal o a
gananciales.

LA REPUDIACION.

Se entiende por repudiación el negocio jurídico unilateral por medio del cual un
asignatario se despoja o libera de la titularidad de la asignación que le ha sido
deferida, lo que tiene efecto desde la delación. En otras palabras es un acto de
extinción retroactiva de la asignación deferida.
Debe entenderse que el que repudia no trasmite su derecho a los demás coa
signatarios o a personas indeterminadas, ya que con la repudiación se entiende
que nunca ese heredero ha sido asignatario, por esta razón no puede trasmitir lo
que no tiene.

Requisitos de validez de la repudiación. Además de los requisitos de validez

exigidos para los negocios jurídicos, debemos referirnos a unos en particular, a
saber:

1º.- Voluntad sin vicios. De acuerdo al art. 1294 del C. Civil, se exige que la
voluntad del que repudia debe estar exenta de vicios como dolo o violencia;
cuando dice: ¨ Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su
repudiación a menos que la misma persona, o su legítimo representante hayan
sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar ¨. Al igual que en la aceptación no se
presenta el error de hecho como vicio de la voluntad. Pero debe entenderse que la
 56
repudiación que se ha hecho con fraude a los acreedores queda igualmente
viciada. Esta es la razón por la que los acreedores del que repudia la herencia en
perjuicio de sus derechos de crédito, puedan hacerse autorizar por el juez para
aceptar la herencia por el deudor que ha repudiado. En este caso la repudiación
no se rescinde sino a favor de los acreedores, y hasta la concurrencia de sus
créditos. La repudiación fraudulenta se presenta tanto en la herencia y legado
como en la porción conyugal. Así lo establece el art. 1295 del C. Civil.

2º.- Capacidad. Para ejercer la repudiación se necesita que el heredero

repudiante sea plenamente capaz. Por esta razón los incapaces, esto es: “Los que
no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación
a título universal, ni una asignación de bienes raíces o de bienes muebles que
valgan más de mil pesos, sin autorización judicial, con conocimiento de causa”. Así
lo prescribe el art.1293 del C. Civil.

Formas de repudiación. Por regla general la repudiación debe ser expresa.

Excepcionalmente, en ciertos casos se admite la repudiación tácita.

Repudiación expresa. La repudiación es expresa cuando se exterioriza la

voluntad de repudio en forma clara, sin interesar la expresión que se emplee para
ello. Tal el caso de decir, repudio, no acepto la asignación, no acepto ser sucesor
de fulano de tal, manifestación que debe estar contenida en un documento público
o privado o en un acto de tramitación judicial. Lo anterior por aplicación analógica
del art. 1299 del C. Civil que trata de la aceptación expresa de la herencia.

Repudiación tácita. De acuerdo al art. 1292 del C. Civil: ¨ La repudiación no se

presume de derecho sino en los casos previstos por la ley ¨. Del artículo transcrito
se deduce, que solamente se pueden presentar los siguientes casos de
repudiación tácita:

a) Cuando el asignatario se ha constituido en mora de declarar si acepta o

repudia, en este caso se entenderá que repudia. Art. 1290 del C. Civil.

b) En los casos de repudiación tácita forzada para el heredero y para el

legatario, así lo establece el Art. 1288 del C.C., cuando dice: “El heredero que ha
sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la
herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá
parte alguna en los objetos sustraídos. El legatario que ha sustraído objetos
pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera
tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos, será obligado a
restituir el duplo.
Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito
correspondan”.

Analizando el caso podemos decir que se estaría en presencia de un caso de

indignidad porque el asignatario carece de mérito para suceder al causante, pero
formalmente es una repudiación forzada como consecuencia de la perdida de la
facultad de aceptar la asignación.

Efectos de la repudiación. Entre los efectos que produce la repudiación

podemos citar los siguientes:

a) La repudiación que reúne los requisitos de validez, abre paso según el

caso a las figuras de: representación sucesoral, sustitución testamentaria,
acrecimiento testamentario o legal, o vacancia del orden del cual era único el
repudiante.

b) La repudiación produce efectos con relación a las donaciones revocables

o irrevocables hechas al repudiante a título de legítima o de mejoras. En este caso
si el repudiante deja descendencia legítima que lo represente, las donaciones se
 57
imputarán a aquellos; en caso contrario, tales donaciones se resolverán y
deberán restituirse a la herencia.
Debemos tener en cuenta que cuando se trata de donaciones revocables, la
repudiación es causal suficiente para que se dé la caducidad de la donación, la
que debe ser declarada de oficio por el juez. Cuando se trata de donaciones
irrevocables es necesario ejercer dentro de los cuatro años siguientes al momento
de la repudiación la acción resolutoria, la cual no afecta a los terceros de buena fe.
Los efectos de la repudiación también se extienden a la renuncia que de los
gananciales hacen los herederos del causante, por cuanto que se trata de una
asignación mortis causa, pues ellos son derechos dejados por el de cujus. Por
esta razón, los descendientes legítimos de estos herederos podrán representarlos
para efecto de recoger dicha asignación. En cambio los efectos de la repudiación
no se producen con relación a los gananciales del cónyuge sobreviviente, pues
este derecho a gananciales no constituye una asignación por causa de muerte.

ACEPTACION DE LA HERENCIA CON BENEFICIO DE INVENTARIO:

Al decir del art. 1304 del C.C. “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los
herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias o
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado”.

En otras palabras el beneficio de inventario es la institución legal y accesoria que

afecta la aceptación del heredero para separar la situación patrimonial de la
herencia de la personal, a pesar de que se encuentren en cabeza del mismo
titular.

Efectos del beneficio de inventario. Como podemos observar el principal efecto

es el de la separación del patrimonio hereditario del patrimonio personal del
heredero beneficiario, pero conservando este el carácter de heredero sobre la
herencia y el carácter de propietario sobre su patrimonio personal.
Del efecto de separación patrimonial, surge el efecto de la responsabilidad limitada
hasta el valor de los bienes herenciales. Así por ejemplo: Si el activo de una
sucesión es de $20.000.000,oo y el pasivo de la misma es de$40.000.000,oo, el
heredero que acepta con beneficio de inventario solamente responde ante los
acreedores hasta $20.000.000,oo, que es lo que constituye el valor de los bienes.

El beneficio de inventario constituye una verdadera excepción que puede

proponer el heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando estos le
cobran deudas de la herencia mas allá de su responsabilidad.

Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario.

a) Todas las personas jurídicas de derecho público colombiano. Así lo

prescribe el art. 1307 del C. civil. Se excluyen de esta disposición las personas
jurídicas de derecho privado, sociedades civiles y mercantiles, sindicatos y
cooperativas, y las personas jurídicas extranjeras.
b) Los incapaces que no pueden tener la libre administración de sus bienes,
sino a través de representante. Tales como menores de edad, sordomudos que no
puedan darse a entender por cualquier medio, y todos los interdictos. Esto en
concordancia con el inc. 2º del art. 1307 del C. Civil.
c) Cuando hay conflictos entre coherederos. Lo anterior se desprende de la
lectura del art. 1305 cuando dice: “Si de muchos coherederos, los unos quieren
aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a
aceptar con beneficio de inventario”.
d) “Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de
inventario”. Así lo prescribe el art. 1308 del C. Civil.

Pérdida del derecho de inventario. No pueden aceptar con beneficio de

inventario, los siguientes herederos:
 58

a) Quien ha hecho acto de heredero en forma pura y simple. Art. 1309 del
C. Civil.

b) Quien ha cometido fraude en la confección del inventario, porque omitió

de mala fe, relacionar parte de los bienes, o relacionare deudas que no existen. En
la conducta del heredero aparece la conducta dolosa con que ha actuado. Este
caso debe resolverse por medio de incidente que así lo declare. Todo lo anterior
en concordancia con el art. 1313 del C. Civil.

c) Quien ha sustraído dolosamente cualquier efecto hereditario. Así lo

prescribe el art. 1288 del C. Civil.

Habíamos dicho que el efecto principal del beneficio de inventario era separar el
patrimonio del causante de los patrimonios de los herederos y limitar su
responsabilidad. Sin embargo es preciso referirnos a otros efectos los que
precisaremos, así:
Efectos entre la herencia y los herederos. El beneficio de inventario impide que
se efectúe el fenómeno de la confusión, entre las deudas y créditos del heredero
beneficiario con las deudas y créditos de la sucesión. Como sería el caso del
siguiente ejemplo: Juan heredero del causante Pedro: muere Pedro dejando un
activo bruto consistente en un inmueble por valor de $50.000.000,oo, y como
pasivo una deuda por la suma de $ 100.000.000,oo; pasivo que se discrimina así:
a Luis como tercero acreedor $50.000.000,oo, y a Juan como heredero los otros
$50.000.000,oo.

Primer caso: Juan, acepta la herencia en forma pura y simple y como

acreedor del causante Pedro adquiere la herencia como heredero puro y simple, lo
cual da origen al fenómeno de la confusión. Luego se tendría, un inmueble por
$50.000.000,oo, un pasivo a favor de Luis como tercero acreedor por
$50.000.000,oo, y una deuda frente a Juan heredero extinguida por confusión. Así
las cosas, el inmueble vendría a conformar la hijuela de deudas para garantizar el
crédito en favor del tercero Luis. En este caso se estaría perjudicando al heredero
puro y simple y a sus acreedores personales.

Segundo caso: Juan acepta la herencia con beneficio de inventario. En este

evento no se presenta la confusión de deudas, porque el heredero beneficiario
Juan no adquiere la deuda del causante, por lo tanto conserva su crédito. Luego la
situación patrimonial del causante sería: un inmueble de $50.000.000,oo y un
pasivo de $100.000.000,oo. Así las cosas el inmueble quedaría para cancelar el
pasivo en forma proporcional a los acreedores: $25.000.000,oo a Juan como
heredero beneficiario y $25.000.000,oo a Luis como tercero acreedor.

El causante como acreedor del heredero. Fallece Pedro dejando como activo
bruto un crédito contra su heredero Juan por $20.000.000,oo, y un pasivo a favor
de un tercero Luis por $20.000.000,oo.

Primer caso. Aceptación pura y simple. Se presenta la confusión porque el

heredero Juan adquiere como heredero el crédito para consigo mismo. Luego la
situación patrimonial del difunto es la siguiente: el activo bruto desaparece por
cuanto el crédito se extinguió por confusión; y una deuda a favor del tercero Luis
por $20.000.000,oo. Por consiguiente, no quedaría ningún bien herencial para
cancelarle a dicho tercero, luego quedaría este crédito insoluto si el heredero es
insolvente. La única facultad que le quedaría al acreedor sería la de alegar el
beneficio de separación a fin de conservar intacto en la herencia el crédito contra
el heredero, crédito que pasaría a conformar la hijuela de deudas en garantía del
crédito hereditario.

Segundo caso. Aceptación con beneficio de inventario. En este evento no se

presenta la confusión, ya que la herencia queda con el crédito que tenía el
 59
causante, y el heredero queda con la deuda correlativa. Luego la situación
económica del causante sería: un crédito contra el heredero beneficiario Juan por
$20.000.000,oo; y un pasivo a favor del tercero Luis por $20.000.000,oo. En este
caso el crédito vendría a conformar la hijuela de deudas que va a garantizar el
pasivo a favor de los terceros. Por consiguiente, esta aceptación perjudica al
heredero beneficiario y a sus herederos personales, y favorece a los acreedores
hereditarios.

Efectos entre los herederos y los acreedores personales y hereditarios.

Se pueden presentar los siguientes casos, a saber:

1º.- Los acreedores personales frente a los herederos y la herencia. Los

acreedores personales del heredero beneficiario no pueden perseguir los bienes
que conforman el patrimonio herencial sino únicamente los derechos que
pertenezcan a tales herederos, tal como serían sus bienes propios y el mismo
derecho de herencia.
Otra cosa se presenta cuando el heredero es puro y simple, pues sus bienes
propios se confunden con los bienes herenciales, y por tanto los acreedores
personales del heredero, como los acreedores hereditarios y testamentarios
pueden perseguir indistintamente a unos y a otros bienes.

2º.- Los acreedores hereditarios frente a los herederos y a la herencia. Los

acreedores hereditarios o testamentarios no pueden perseguir los bienes, y en
general el patrimonio personal del heredero beneficiario sino únicamente los
bienes herenciales, tal como lo hubieran hecho si aún no hubiese fallecido el
causante. En tal caso deberán demandar a la sucesión ilíquida del causante
representada por sus herederos, a quienes según el caso deberán notificarles los
títulos ejecutivos. En los casos contemplados por los art.1430, 1434 del C. Civil y
art. 489 del C. de P. Civil.

Eficacia del beneficio de inventario en la partición. En caso de que no se haya

terminado el proceso de sucesión y no se hubieren pagado o extinguido las
deudas hereditarias, en la hijuela de deudas debe quedar claro que aquel
heredero no queda obligado al pago sino hasta concurrencia de lo que valga lo
que hereda, a diferencia de los herederos puros y simples, respecto de quienes se
dividen las deudas a prorrata de sus cuotas sin limitación alguna. Así lo disponen
los art. 1343, 1393 y 1411 del C. Civil.

Responsabilidad del heredero beneficiario. Al heredero con beneficio de

inventario, como consecuencia de su responsabilidad limitada frente a las deudas
hereditarias y testamentarias, se le impone una mayor responsabilidad
administrativa; a menor responsabilidad de deudas, mayor responsabilidad en la
administración de los bienes del patrimonio herencial. Lo contrario acontece con el
heredero puro y simple, a quien se le impone mayor responsabilidad por las
deudas, y menor responsabilidad en la administración de los bienes de la
herencia.
Lo anterior significa que al heredero beneficiario se le exige una mayor diligencia
en la conservación de los bienes de la herencia como de su valor dado en el
inventario. Esto no acontece con el heredero puro y simple, ya que este
compromete su responsabilidad personal.

Extinción de la Responsabilidad. Se extingue la responsabilidad del heredero

que ha aceptado con beneficio de inventario en los siguientes casos: 1- por
abandono de bienes y 2- por consumo de bienes.

En el primer caso: El heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de

inventario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a
favor de los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y
el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la
 60
cuenta que de su administración deberá presentarles. Así lo establece el art. 1318
del C. Civil.

En el segundo caso, está establecido por el art. 1319 del C.C., cuando dice:
“Consumidos los bienes de la sucesión o la parte que de ellos hubiere cabido al
heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a
petición del heredero beneficiario, citar por edictos a los acreedores hereditarios y
testamentarios que no hayan sido cubiertos para que reciban de dicho heredero la
cuenta exacta, y en lo posible documentada, de todas las inversiones que haya
hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el
heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior”.
Debe aclararse que el pago se realiza en el orden en que aparezcan los
acreedores en el proceso de sucesión, en donde se harán los edictos, las ventas
y pagos del caso. Este fenómeno puede alegarse como excepción, cuando ya
están consumidos por el pago de deudas y cargas, los bienes hereditarios o la
porción de ellos que le hubiere cabido al heredero, pero el heredero deberá probar
este hecho presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones que haya hecho. Lo anterior está
preceptuado por el art. 1320 del C. Civil. En este caso podemos decir, que el
beneficio de inventario constituye una verdadera excepción que puede oponer el
heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando estos le cobran
deudas de la herencia más allá de donde alcanza la responsabilidad del
excepcionante. Por ejemplo, el heredero beneficiario frente a la demanda de los
acreedores hereditarios dirá: como consta en el inventario y tasación que
acompaño he recibido a título de herencia bienes por valor de $50.000.000,oo.
Igualmente pruebo con la escritura pública que acompaño que pagué al acreedor
Pedro Pérez , deudas por valor de $50.000.000,oo, de tal suerte que mi
responsabilidad termino al pagar al citado acreedor la suma mencionada.
El 2 de marzo del presente año falleció en Tunja mi único hermano dejando una
finca ganadera en Sotaquirá. También me enteré que el difunto tiene muchas
deudas, razón por la que me da miedo abrir el correspondiente proceso de
sucesión pues temo que deba responder con mis bienes por las deudas de mi
difunto hermano.

Como lo acabamos de estudiar, usted puede en su calidad de único heredero de

su hermano abrir el proceso mortuorio y aceptar la herencia con beneficio de
inventario, ya que de conformidad con el art. 1304 del C.C., tendría que responder
de las deudas hereditarias, hasta la concurrencia del valor total de los bienes
heredados sin comprometer su propio patrimonio, ya que uno de los efectos de
aceptar la herencia con beneficio de inventario es separar los bienes hereditarios
de los bienes propios del heredero.
De otra parte, si su abogado omite la declaración de voluntad suya de aceptar con
beneficio de inventario, el numeral 5º. del art. 587 del C. de P. Civil, consagra la
presunción que el heredero ha aceptado la herencia con beneficio de inventario
cuando al aceptarla guarda silencio.

Igualmente debemos tener en cuenta que el segundo efecto del beneficio de

inventario consiste en limitar la responsabilidad del heredero beneficiario, quien
debe actuar con rectitud y diligencia, con relación a los bienes inventariados en el
proceso, pues el actuar de mala fe, con omisión o descuido le generaría la
revocatoria del beneficio y en algunos casos daría lugar a responsabilidad
patrimonial, situación consagrada por el art. 1313 del C. Civil.

LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA

Podemos definirla diciendo, que es aquella cuyo titular es el heredero que no pudo
o no se hizo parte en la sucesión con el fin de obtener la restitución de la
universalidad jurídica de la herencia o una cuota de la misma, contra el
adjudicatario heredero real o putativo que la está poseyendo.
 61
Características

1ª- Es una acción real;

2ª- Es una acción divisible;
3ª- Es una acción general;
4ª- Es una acción patrimonial.

Es real, pues emana del derecho real de herencia cuyo titular es el heredero
siendo el sujeto pasivo únicamente el que se pretende heredero, y bajo esta
calidad, detenta la herencia. La finalidad como acción real que es no es otra, que
perseguir y recuperar la universalidad jurídica o una cuota de la misma.

Es divisible, teniendo en cuenta que la tiene que ejercer cada uno de los
herederos interesados o interesado, según sean varios o un solo heredero, en el
primer caso por su cuota y en el segundo por toda la masa hereditaria.

Es general, ya que persigue la universalidad de los bienes que el causante tenía

como propios y sobre los que solamente ostentaba posesión.

Es patrimonial, ya que persigue un beneficio pecuniario, razón por la cual es:

renunciable, transmisible, transferible y prescriptible.

Titulares de la acción. De acuerdo con el artículo 1321 del C. Civil, son titulares
de la acción de petición de herencia todo aquel que demuestre su derecho sobre
la misma, a saber:

1º- Los herederos. Bajo esta denominación están comprendidos no solo los
herederos a titulo universal, sino también los herederos de cuota, o del remanente,
los herederos abintestato o testamentarios, los que suceden personalmente o lo
hacen por representación o transmisión, acrecimiento o sustitución, los herederos
voluntarios o forzosos. Se excluyen los herederos condicionales, pues la condición
suspende la adquisición del derecho.

2º- Los donatarios de una donación revocable a título universal. El artículo

1201 del C. Civil, le confiere la titularidad de la acción de petición de herencia a los
donatarios, cuando dice: “La donación revocable de todos los bienes o de una
cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto
desde la muerte del donante...”

3º- El cesionario del derecho de herencia. El cesionario es titular de la acción

de petición de herencia, pues este viene a ocupar el puesto que tenía el heredero
cedente dentro de la sucesión, y como tal a través, de esta acción hace valer los
derechos transmitidos por la cesión.

Contra quien se dirige la acción de petición de herencia. La acción de petición

de herencia se debe intentar contra: el que esté ocupando una herencia invocando
la calidad de heredero real o putativo; o contra el cesionario de los derechos
hereditarios del falso heredero.
El titular de la acción debe demostrar según el caso su calidad de heredero. Si
obra como heredero abintestato, acreditará su parentesco respecto del causante;
si obra como heredero testamentario, deberá aportar el testamento para demostrar
su vocación y calidad.

Efectos de la acción de petición de herencia. Los efectos son: Obtener el

reconocimiento de la calidad de heredero; como consecuencia del reconocimiento
el heredero real o putativo vencido debe restituir todos los bienes que conforman
el acervo hereditario, o la cuota que de ellos le corresponda al demandante,
comprendiendo además los bienes poseídos por el causante y en vía de usucapir;
los frutos que dichos bienes hubieren podido producir; los aumentos naturales de
 62
los bienes hereditarios y las indemnizaciones por los deterioros sufridos por las
cosas hereditarias, hasta la concurrencia del aumento de su patrimonio.

Prescripción. La acción de petición de herencia prescribe la extraordinaria en diez

años contados a partir de la apertura de la sucesión, y la ordinaria en cinco años
cuando a su posesión de buena fe se une el decreto judicial de la posesión
efectiva de la herencia, o en defecto del justo título anterior se tendrá como tal la
sentencia aprobatoria de la partición obtenida por el heredero putativo.

Don Pedro Pérez Pinto, regresó a Colombia, en el mes de enero del año en curso,
y cual sería su sorpresa al enterarse que su padre había fallecido hacía cinco
años, y que sus hermanos habían abierto el proceso de sucesión y se habían
hecho adjudicar todos los bienes de la herencia. El señor Pérez Pinto pregunta si
aún tiene algún derecho y en caso afirmativo que debe hacer

Ante el caso que nos ocupa el artículo 1321 del C. Civil, reza: “El que probare su
derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá
acción para que se le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y
que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.
La norma transcrita está legitimando al consultante para hacer uso de la acción de
petición de herencia, la que debe intentar contra sus hermanos, no solo para que
sea reconocido como heredero de igual derecho y se le adjudique la herencia que
le corresponda con las restituciones correspondientes, sino a todas la situaciones
que por extensión están consagradas a su favor en los artículos 1322 y 1323 del
C. Civil, así: el 1322 dice: ¨ Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que
posteriormente haya tenido la herencia ¨.
Y el 1323 a restitución de frutos y mejoras, cuando ordena: “A la restitución de
frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las mismas
reglas que en la acción reivindicatoria”.

En el supuesto caso el señor Pérez, tiene igual derecho al de sus hermanos, la

acción no ha prescrito, su cuota hereditaria está ocupada por sus consanguíneos,
razón por la cual debe iniciar contra los coa signatarios ocupantes de la herencia,
la acción de petición de herencia en su favor, y obtener el reconocimiento como
heredero, la restitución de su cuota hereditaria junto con los aumentos que
posteriormente haya tenido dicha cuota.

En el supuesto que los hermanos hayan enajenado los bienes hereditarios a

terceras personas, el señor Pérez podrá intentar en un mismo proceso dos
acciones: la de petición de herencia contra sus hermanos y la acción
reivindicatoria contra los terceros.

ACCION REIVINDICATORIA.

Es la acción que la ley le concede al heredero verdadero con el fin de obtener la

restitución de los bienes hereditarios que han salido de manos del putativo o falso
heredero, mediante enajenaciones efectuadas por este a terceros, o contra el
poseedor material de los bienes relictos. Esta acción se rige por las normas
comunes de la acción de dominio consagradas por los artículos 946, 948, 950,
952, 953 y 956 del C. Civil entre otros.

946 - Definición: “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño

de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella
sea condenado a restituirla”.

948 - Reivindicación de derechos: “Los otros derechos reales pueden

reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia.
 63
Este derecho produce la acción de petición de herencia...”

950 - Quienes pueden reivindicar: “La acción reivindicatoria o de dominio

corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la
cosa”.

952 - Contra quien se puede reivindicar: “La acción de dominio se dirige contra
el actual poseedor”.

953 - Llamamiento de poseedor: “El mero tenedor de la cosa que se reivindica

es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene”.

956 - Reivindicación contra herederos: “La acción de dominio no se dirige

contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a
que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le
eran imputables, pasan a los herederos de éste, a prorrata de sus cuotas
hereditarias”.

En la acción reivindicatoria deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

a) Se origina en el derecho real de dominio;

b) Tiene por objeto una cosa singular y cierta;
c) Corresponde intentarla al verdadero dueño contra el poseedor de una
cosa singular que no es suya
d) La acción reivindicatoria da origen a un juicio ordinario en el que se
discute la calidad de dueño;
e) La acción reivindicatoria impone al actor la carga de probar el derecho de
propiedad que demanda.
f) Da derecho al actor para solicitar medidas cautelares tales como: Guarda
y aposición de sellos; Embargo y secuestro provisional y secuestro definitivo.

Como ya se dijo, todos los derechos reales pueden reivindicarse, excepto el de

herencia. Este tiene su modo legal de ejercicio bajo el nombre de petición de
herencia. Es la acción que corresponde a quien por ley o testamento pertenece
una herencia ocupada por otro en calidad de heredero, para que le sea adjudicada
y se le restituyan las cosas hereditarias.

La acción reivindicatoria se distingue de la acción de petición de herencia por

razones de origen, objeto, partes, controversia y pruebas así:

1. La reivindicatoria se origina del derecho real de dominio; la de petición de

herencia se origina del derecho real de herencia;
2. La reivindicatoria tiene por objeto una cosa singular, esto es, particular,
determinada y cierta; la de petición de herencia tiene por objeto una cosa universal
con universalidad de derecho, no de hecho;
3. La reivindicatoria corresponde al verdadero dueño contra el que posee
una cosa singular que no es suya; la de petición de herencia corresponde al
legítimo heredero contra el que ocupa indebidamente una herencia diciéndose
heredero;
4. La reivindicatoria da origen a un juicio en que se discute la calidad de
dueño; la de petición de herencia da origen a un juicio en que se discute la calidad
de heredero;
5. La reivindicatoria impone al actor la carga de probar el derecho de
propiedad que invoca; la de petición impone al actor la carga de probar su calidad
de heredero.

Al morir Críspulo López, los herederos de este encontraron que una finca de
propiedad de su difunto padre está siendo poseída por Espedito García, posesión
 64
que ostenta desde hace seis años. Los hijos de Críspulo consultan si están o no
legitimados para reclamar el fundo y en caso afirmativo que acciones tienen?

De acuerdo con el art. 946 del C.C. “La reivindicación o acción de dominio es la
que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el
poseedor de ella sea condenado a restituirla”.

De acuerdo a la norma en cita, debemos decir que los herederos de Críspulo no

están legitimados para intentar la acción reivindicatoria a su favor, ya que esta
acción la puede ejercer el dueño o propietario del cuerpo cierto o de una cosa
singular. Como los herederos de Críspulo lo son a título universal, podrán instaurar
la acción reivindicatoria en nombre y para la herencia o para la sociedad conyugal,
lo que significa, que en nombre de estas instituciones legales que se encuentren
ilíquidas, sí están jurídicamente legitimados para reivindicar la finca a la masa
herencial.

En conclusión los herederos de Críspulo, deberán acreditar la calidad de

herederos para poderla ejercitar (registros civiles) si la sucesión es intestada, o la
copia del testamento cuando la sucesión es testamentaria, e igualmente probar el
derecho de dominio en cabeza del causante o testador por medio del certificado
de libertad y tradición del inmueble y si es del caso con las respectivas escrituras
públicas.

De otra parte si uno de los herederos de Críspulo, quiere iniciar el proceso

reivindicatorio a título personal, debe tramitar primero el juicio de sucesión y una
vez que le sea adjudicado el inmueble poseído por Espedito, podrá iniciar la
acción de dominio contra este.

ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO.

Es la acción que la ley concede al asignatario forzoso cuando el testador en su

testamento lo desconoce o desmejora en sus derechos.

En esta acción es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:

a) Procede cuando el testador en su testamento desconoce ciertas

asignaciones forzosas. Tiene lugar en la sucesión testada;
b) Es una acción personal. Sólo puede intentarse contra los asignatarios
instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas;
c) Corresponde la titularidad de la acción solo a los legitimarios y al
cónyuge sobreviviente por su porción conyugal;
d) Tiene por objeto obtener la modificación del testamento con relación a la
parte que perjudica las asignaciones forzosas;
e) Prescribe en cuatro años contados desde el día en que los asignatarios
forzosos tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales, o desde
cuando cesó su incapacidad;
f) No es incompatible con la acción de petición de herencia.

EJECUTORES TESTAMENTARIOS - ALBACEAS

El Código Civil en su artículo 1327 define a los albaceas diciendo: “los ejecutores
testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de
hacer ejecutar sus disposiciones”.

El albaceazgo no es otra cosa que un mandato destinado a ejecutarse después

de la muerte del mandante. Sin embargo, es un mandato muy especial y se
diferencia del mandato ordinario por los siguientes aspectos:

1º. Es solemne, debe otorgarse dentro del testamento. El mandato generalmente

es consensual;
 65

2º. Aceptado el cargo de albacea, éste es irrevocable. El mandante puede revocar

el mandato;

3º. El albacea tiene que ser una persona plenamente capaz. El mandatario puede
ser un incapaz relativo.

Características del albaceazgo. Esta figura se caracteriza por ser:

a) Intransmisible;
b) Indelegable;
c) El albacea no tiene sino las funciones que le ha asignado el testador. Si
el albacea rechaza el cargo sin probar causa grave para desempeñarlo se hace
indigno de suceder al causante.

Determinación del plazo para la aceptación del cargo de albacea.

Debemos entender que en principio, no existe un plazo para que el albacea se

pronuncie aceptando o rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el
juez a petición de cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ser ampliado por
una sola vez. Así lo dispone el art. 1333 del C. Civil.

Clasificación de los albaceas. Los albaceas sólo pueden ser designados por el
testador en el testamento; estos se clasifican en albaceas con y sin tenencia de
bienes, fiduciarios y generales. Cuando en el testamento no se ha designado
albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones
testamentarias corresponde a los herederos.

Los albaceas generales son aquellos a quienes el testador da el cargo de hacer

ejecutar sus disposiciones. Los albaceas son fiduciarios, cuando les corresponde
ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador. De esta clase se
ocupan los art.1327 y 1368 del C. Civil.

Albaceas con y sin tenencia de bienes.

El albacea con tenencia de bienes, se presenta en dos casos especiales, a saber:

a) Cuando el testador designa al albacea como tenedor de una parte o de todos
los bienes; y b) Cuando el albacea es quien exige la tenencia de algunos bienes,
con fundamento en el art. 1347 del C. Civil., con el fin de pagar los legados, para
lo cual exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente, el dinero que
sea menester, y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados,
si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies. Los
herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí
mismos,...

Los albaceas con tenencia de bienes son verdaderos administradores,

reduciéndose su función a actos de mera custodia y conservación de los bienes,
los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de la sucesión.
Estos deben formar un inventario de los bienes de la sucesión, y no están
obligados a prestar caución, sin embargo deberán prestar las seguridades que
sean necesarias.

Albaceas sin tenencia de bienes debe cumplir con las siguientes funciones:

1. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión, razón por la que no

puede arrendarlos;
2. Pagar las deudas hereditarias;
3. Pagar los legados;
 66
Para que el albacea pueda cumplir con el pago de las deudas y legados,
excepcionalmente está facultado para enajenar bienes de la sucesión, cuando los
herederos no les proporcionan los fondos suficientes para su pago.
Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el pago de las
deudas y legados, sino que deben dirigir las acciones contra los herederos.

Rendición de cuentas. A la terminación del cargo el albacea debe rendir cuenta

de su administración, y el testador no puede eximirlo de esta obligación. La
rendición de cuentas puede ser a iniciativa del albacea o puede ser obligado
judicialmente a rendirlas.

Acciones de los acreedores. “Aunque el testador haya encomendado al albacea

el pago de sus deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra
los herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles”. Así lo determina el art.
1346 del C.C.

Remuneración. La remuneración del albacea será la fijada por el testador y a falta

de esta la regulada por el juez.

Término del albaceazgo. El albaceazgo durará el término prefijado por el

testador. Si el testador no fijó el término, este será de un año contado desde el día
en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. Tanto el término fijado en
el testamento como el legal, podrán ser prorrogados o ampliados por el juez según
las circunstancias.

Extinción del albaceazgo. Se extingue por:

a) Vencimiento del plazo;

b) Cumplimiento del encargo;
c) Remoción del albacea por culpa o dolo;
d) Incapacidad sobreviniente;
e) Muerte;
f) Renuncia, art. 1335 del C. Civil.
g) La no aceptación del encargo en el plazo fijado por el juez

DEL INVENTARIO Y AVALUO.

Se entiende por inventario y avalúo la relación pormenorizada de la situación

económica del difunto, y en su caso de la sociedad conyugal.
El inventario reconocido por la ley es el solemne, y no es otro que el efectuado
previo decreto judicial y aprobación judicial posterior dentro del proceso de
sucesión y en las oportunidades previstas para el respectivo proceso de sucesión.
Todo en concordancia con los art. 1310, 1821 del C. Civil, y el 600 del C. de P.
Civil.

Los bienes inventariados deben tener los avalúos correspondientes, acto que tiene
como funciones entre otras las siguientes: constituye acto de heredero; es la base
para la liquidación del impuesto sucesoral; y la base para la partición.
De otra parte el inventario puede ser principal o adicional. El primero hace
relación al inventario solemne que se realiza previo decreto judicial; el segundo se
presenta cuando se han dejado bienes por fuera del inventario principal y se pide
la adición del inventario a fin de que se incluyan dichos bienes.
En el inventario solemne judicial intervienen todos los interesados en la sucesión y
el juez del conocimiento, y debe realizarse con el lleno de los requisitos tanto
sustanciales como procesales.

Personas que concurren al inventario. Las personas que tienen derecho a

asistir al inventario están señaladas por el art. 1312 del C. Civil, y son:
El albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, el cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios
 67
de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título
de crédito. Estas personas podrán asistir en forma personal o representadas por
otras.

BENEFICIO DE SEPARACION DE PATRIMONIOS.

Es la facultad que la ley establece a favor de los acreedores hereditarios y

testamentarios con el fin de evitar la confusión de los bienes hereditarios con los
bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse con dichos bienes
hereditarios con preferencia sobre los acreedores personales del heredero.
El beneficio de separación de patrimonios de acuerdo con los arts. 1435 y 1436
del C. Civil, se concede a los acreedores hereditarios o testamentarios
indistintamente, bien sean puros y simples o sujetos a plazo o condiciones.
Los acreedores personales del heredero no gozan de este beneficio.

Casos en los cuales los acreedores no pueden solicitar el beneficio de separación.

El art. 1437 del C. Civil, señala que los acreedores hereditarios o testamentarios
no podrán pedir el beneficio de separación de patrimonios en los siguientes
eventos:

a) Cuando sus derechos han prescrito;

b) Cuando han renunciado a él;
c) Cuando los bienes hereditarios han salido de las manos del heredero;
d) Cuando los bienes hereditarios se han confundido con los bienes de los
herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.
Es importante precisar que el beneficio de separación obtenido por uno de los
acreedores hereditarios o testamentarios favorece a todos los demás. Art. 1439
del C. Civil.

El procedimiento para obtener el beneficio de separación de patrimonios está

indicado por el art. 606 del C. de P. Civil., cuando dice: “Mientras en el proceso no
se haya decretado la partición o aprobado la adjudicación, los acreedores
hereditarios o testamentarios podrán pedir que se les reconozca el beneficio de
separación.
El juez concederá el beneficio si fuere procedente conforme al Código Civil,
siempre que a la petición se acompañe documento autentico en que conste el
crédito, aunque este no sea exigible, y que se indique los bienes que comprenda.
Esta solicitud se tramitará como incidente y el auto que lo decida es apelable en el
efecto diferido”.

Efectos del Beneficio de Separación. Para precisar los efectos del beneficio de
separación es importante distinguir la clase de bienes sobre los cuales recae y los
efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios y los acreedores
personales del heredero.

En este orden de ideas si el beneficio de separación recae sobre bienes muebles

produce efectos desde que se dicta la providencia que los concede. Si recae sobre
inmuebles o raíces es necesario que la providencia se inscriba en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos. Lo anterior en concordancia con lo prescrito
por el art. 1442 de C. Civil.

Con relación al efecto entre los acreedores el art. 1439 del C. Civil, dice:
“Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la
sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen, y
cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del num 1º del
art. 1437 del C. Civil”. Y el art. 1434 reza: “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo
serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o
llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación
judicial de sus títulos”.
 68
El art. 1440 del C. Civil hace relación a los acreedores hereditarios y
testamentarios que hayan obtenido el beneficio de separación, cuando dice: “Los
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación o
aprovechándose de ella, en conformidad al inciso 1º del artículo precedente, no
tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan
agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; más aun
entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta
que se les satisfaga en el total de sus créditos”.

El Beneficio de Separación frente a terceros. El art. 1441 del C. Civil se refiere

al beneficio de separación frente a terceros, al decir: “Las enajenaciones de bienes
del difunto, hechas por el heredero, dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos
hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los
acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación.
Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas especiales”.
La acción de que habla este artículo no es una acción rescisoria, sino una acción
revocatoria, y su ejercicio sólo produce la inoponibilidad de la enajenación
respecto de los acreedores separatistas; pero una vez cubiertos los créditos de
estos, la enajenación subsiste en el resto. Esta acción a favor de los acreedores
separatistas prescribe en un año, contado desde la fecha de la enajenación
correspondiente.
La acción referida en la norma transcrita constituye una especie de acción
pauliana, y tiene operancia:
a) Frente a enajenaciones de cosas muebles, de derechos inmateriales y
demás derechos no susceptibles de inscripción en el registro de instrumentos
públicos;
b) frente a las enajenaciones de bienes inmuebles realizadas por el
heredero antes que el decreto judicial que concede el beneficio de separación se
haya inscrito en el Registro de Instrumentos Públicos;
c) frente a enajenaciones de derechos hereditarios.

DE LA SUCESION INTESTADA.

Se llama sucesión intestada aquella que se encuentra reglamentada por el

legislador. Existen tres casos en los cuales se presenta la sucesión intestada, a
saber:

1º- En el caso en que el difunto no dispuso de sus bienes;

2º- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho;
3º- Cuando la disposición del difunto no produce efectos.

Respecto del primer caso se pueden presentar un sin número de hipótesis,

tales como:

a) Cuando una persona muere sin haber otorgado testamento, o si había

testado lo revocó posteriormente.
b) Cuando el causante otorgó testamento pero no dispuso la suerte de sus
bienes, limitándose a formular declaraciones de voluntad, tales como
reconocimiento de hijo extramatrimonial, nombramiento de partidor, albacea o
guardador.
En todo testamento debe distinguirse las disposiciones y declaraciones del
testador.
Las disposiciones testamentarias son las decisiones del testador relacionadas
principalmente con la transmisión post mortem de sus bienes, caso en el cual
toma el nombre de asignaciones testamentarias.
Las declaraciones testamentarias son las manifestaciones de voluntad que inciden
directa o indirectamente en las disposiciones testamentarias que se van a tomar,
como manifestaciones personales y familiares obligatorias.
 69
c) Cuando el testamento hace relación solamente a asignaciones a título
singular; en este caso la determinación de los herederos se debe hacer conforme
a las normas de la sucesión intestada.

Respecto al segundo se pueden presentar entre otros los siguientes casos:

a) Cuando el testamento es declarado nulo por defectos de forma o de

fondo.

b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas; como en el caso que contenga

disposiciones a favor de incapaces.

c) Cuando el testamento viola las asignaciones forzosas y es atacado por la

acción de reforma del testamento.

Respecto al tercer evento, este se presenta cuando:

a) Cuando la asignación es condicional, falla la condición suspensiva, o la

resolutoria se cumplió, sin que el testador haya previsto estos casos.

b) Cuando el asignatario repudió la asignación o se hizo indigno o incapaz,

como ocurre cuando fallece antes que el testador. Eventos en los cuales será
reemplazado por los herederos abintestato.

c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y este caducó por alguna de

las causas que señala la ley. Así lo dispone el art. 1087 y 1101 del C.C., este
último cuando dice: ¨ Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días
subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto a él, las
circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si
hubiere sido otorgado en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento.

De otra parte se debe tener en cuenta que la ley no atiende para reglar la sucesión
intestada al origen de los bienes, al sexo, ni a la progenitura. Arts. 1038 y 1039 del
C.C.

La primera norma en cita dice: “La ley no atiende al origen de los bienes para
reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.

La segunda reza: “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la

primogenitura”.

DE LOS ORDENES HEREDITARIOS ABINTESTATO

Es importante para el estudio de los órdenes sucesorales hacer un análisis breve

del régimen de la ley 45 de 1.936 y establecer en forma comparativa la diferencia
con la ley 29 de 1.982.

La ley 45 de 1.936, en concordancia con la ley 75 de 1.968 y la ley 5ª, de

1.975, establece seis órdenes hereditarios a saber:

H.N. - H.A.S. - CONY.

Asc. Leg. O Ad. Pl. - P.N. - P.A.S. y P.C.

.
.
.
.
.
 70
.
(+)
.
.
.
.
.
.

H.L. - H.A.P.

El 1º ORDEN: El de los descendientes legítimos y adoptivos plenos concurriendo

los hijos naturales y adoptivos simples que hubiere dejado el difunto.
El cónyuge sobreviviente en este orden no goza de derecho de herencia,
solamente es titular de porción conyugal, en caso de no contar con lo necesario, y
en este evento la porción equivale a la legítima rigurosa de un hijo legítimo, o sea
a la cuota que resulte de dividir la mitad legitimaria entre los hijos legítimos y
naturales, contando al cónyuge como un hijo legítimo. Así lo ordena el art. 1236
del C.C. En los demás ordenes el cónyuge es heredero, aunque no forzoso, y es
titular de porción conyugal.

El 2º ORDEN: El de los ascendientes legítimos y concurren los hijos naturales y

los adoptivos simples, como también el cónyuge sobreviviente.

De acuerdo con el art. 23 de la ley 45 de 1.936, se divide el acervo hereditario en

cuatro partes. Dos cuartas partes que conforman la mitad legitimaria y que se
reparte por partes iguales entre los legitimarios; una cuarta parte que se destina
tan solo para los legitimarios descendientes, o hijos naturales, o adoptivos
simples; y la otra cuarta parte, llamada de libre disposición, que le corresponde al
cónyuge sobreviviente.
En caso de que no exista cónyuge sobreviviente, se reparte la cuarta de libre
disposición entre los ascendientes e hijos naturales y adoptivos simples.
En caso de no concurrir hijos naturales, la herencia se divide entre ascendientes y
cónyuge sobreviviente por mitades, una para los ascendientes y la otra para el
cónyuge.

El 3º ORDEN: El de los hijos naturales y adoptivos simples y participa el cónyuge

sobreviviente.

El art. 23 de la ley 45 de 1.936, distribuye la herencia así: la mitad legitimaria para

los hijos naturales o adoptivos simples; la cuarta de mejoras para los hijos
naturales y adoptivos simples; y la cuarta de libre disposición para el cónyuge
sobreviviente.

El 4º ORDEN: El de los hermanos legítimos y el cónyuge sobreviviente. Entre los

hermanos legítimos están comprendidos aún los que solamente lo sean por parte
de padre o de madre, pero la porción del hermano paterno o materno es igual a la
mitad de la porción del hermano carnal.
No habiendo hermanos carnales, los hermanos legítimos paternos o maternos,
llevan toda la herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos carnales.
En este orden no son aceptados los hermanos naturales del difunto, si éste fue
hijo legítimo. Pero si el causante fue hijo natural, lo suceden en este orden tanto
los hermanos legítimos como naturales del causante.

5º ORDEN: El de los demás colaterales del difunto: tíos, primos, sobrinos, y que
se extiende hasta el cuarto grado de parentesco.

Los colaterales de simple conjunción, gozan de los mismos derechos que los
colaterales de doble conjunción.
 71

6º ORDEN: El municipio del último domicilio del causante, hasta el 30 de

diciembre de 1968, a partir de esta fecha corresponde al Instituto Colombiano de
bienestar Familiar.

Ordenes sucesorales ley 29 de 1.982: redujo a cinco los órdenes sucesorales

abintestato, pues suprimió el tercer orden de la ley 45 de 1.936, el que se refería a
los hijos naturales, art. 1046 C.C. modificado por el art. 5º de la ley 29 de 1.982, el
que decía: “Si el difunto no deja posteridad legítima, le suceden sus hijos
naturales, sus ascendientes legítimos de grado más próximo y su cónyuge. La
herencia se divide en cuatro partes: una para el cónyuge y las otras tres para
repartirlas, por cabezas, entre los ascendientes legítimos y los hijos naturales...”
Lo que significaba que la ley 45 de 1.936 consagraba seis ordenes, ya que en el
sexto heredaba el municipio.
De acuerdo con lo anterior los órdenes sucesorales consagrados por la ley 29 de
1.982 cuya vigencia inició el 9 de marzo de ese año, son cinco, correspondiéndole
la totalidad de la herencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuando se
presenta la vacancia de los cuatro órdenes precedentes, a saber:

CONYUGE
Asc. (Leg.- Ext.- Ad. Pl) - P.C. y P.A.S.
.
.
.
.
.
.
.
(+)
.
.
.
.
.
.

HIJOS

Primer Orden Hereditario. El art. 1045 del C.C., 4º. De la Ley 29 de 1.982, lo
establece cuando dice: “Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales,
excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin
perjuicio de la porción conyugal”.
De acuerdo al artículo citado, son herederos tipo en el primer orden los hijos del
difunto sea cual sea su calidad. En este orden la herencia se divide entre todos los
hijos por partes iguales, lo que significa que su distribución es por cabezas.
Este primer orden sucesoral conserva a favor del cónyuge la porción conyugal, la
que es igual a la legítima rigurosa de cualquier hijo. Es importante anotar que no
se está afectando los gananciales del cónyuge.

Sucesión Personal y por Representación. Todos los herederos en el primer

orden suceden personalmente o pueden ser representados por su descendencia
legítima o extramatrimonial. El cónyuge supérstite en su porción conyugal, tiene
que suceder personalmente.
En este orden se da también el fenómeno de la transmisión sucesoral (herencia,
legado y porción conyugal) de los sucesores que hayan fallecido sin aceptar o
 72
repudiar, o que habiendo aceptado han fallecido antes de la sentencia aprobatoria
de la partición.
Tratamiento que debe darse a la disposición de bienes hecha por el
causante. Las asignaciones testamentarias o las donaciones que el causante
hace a terceros, se imputan a la cuarta de libre disposición; las realizadas a los
asignatarios se imputan como parte del pago de las asignaciones forzosas.

Consulta: Mis padres se casaron en 1.985; mi madre falleció en 1.990 y desde ese
año me fui a vivir con mis abuelos maternos; mi padre contrajo nuevamente
matrimonio y a principio de este año falleció. Ante este hecho hablé con la viuda y
mis medios hermanos, pero ellos me desconocen argumentando que todos los
bienes dejados por mi padre fueron adquiridos dentro del segundo matrimonio,
razón por la que no tengo ningún derecho. Les pregunto, tengo derecho a
intervenir en la sucesión de mi padre?

Usted tiene derecho para abrir la sucesión de su difunto padre y reclamar en su

calidad de heredero legítimo la cuota hereditaria correspondiente; el proceso
mortuorio se puede llevar ante el juez de familia, o si se ponen de acuerdo con los
demás herederos ante notario, en el evento que la sucesión no se haya iniciado;
en caso de que la sucesión ya esté en curso, usted debe hacerse parte dentro del
proceso acreditando para el efecto la calidad de hijo del causante y la ley es la que
va a determinar quiénes tienen o no vocación hereditaria, ya que la vocación
hereditaria depende del parentesco y no de la voluntad de los particulares.

Tanto usted, como sus hermanos paternos de acuerdo con el art. 9º. De la ley 29
de 1982, art. 1240 C.C., son legitimarios y en esta calidad tienen derecho a las
legítimas rigurosas, sin tener en cuenta que sea hijo del primer o segundo
matrimonio del causante, sin perjuicio de los derechos que le correspondan a la
viuda (cónyuge sobreviviente), bien por gananciales o por porción conyugal.

Segundo Orden Hereditario. Para que el segundo orden hereditario se presente

es necesario que el primer orden hereditario se encuentre vacante, lo cual sucede
cuando no existen hijos.
El segundo orden sucesoral esta señalado por el art. 5º. De la ley 29 de 1.982, art.
1046 C.C., que a la letra dice: “Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus
ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La
herencia se repartirá entre ellos por cabezas.
No obstante, en la sucesión del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes
excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los
adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota”.
En este orden los ascendientes son los herederos tipos. El cónyuge es
heredero concurrente no forzoso.
Este orden llama a suceder a los ascendientes de grado más próximo, sus padres
adoptantes y su cónyuge.
Para un causante hijo legítimo, los llamados en el segundo orden son los
ascendientes legítimos; para un hijo extramatrimonial, los ascendientes
extramatrimoniales; para un hijo adoptivo, los padres adoptantes; y para un hijo
adoptivo simple, los ascendientes consanguíneos y los padres adoptantes
simples.
En este segundo orden el cónyuge conserva su calidad de heredero, sin ser
heredero forzoso.
En este orden cuando solo hay ascendientes, la herencia se distribuye entre ellos
exclusivamente.

Derechos del cónyuge. El cónyuge conserva en el segundo orden su derecho a

heredar y su derecho a porción conyugal que equivale a una cuarta parte de la
herencia, la que se deduce como pasivo. La porción conyugal depende de la
situación económica del cónyuge; esta puede ser plena o complementaria. Con la
salvedad que si acepta herencia no tiene derecho a porción conyugal y si acepta
porción conyugal, no tiene derecho a herencia.
 73
En este orden todos los herederos deben heredar personalmente. El cónyuge
debe hacerlo en esta forma, en lo que corresponde a la porción conyugal.
Se elimina la representación hereditaria. El ascendiente de grado más próximo
excluye al de grado ulterior.

Disposición de Bienes por el Causante. La mitad de la herencia liquida o

imaginaria es de libre disposición. La otra mitad deberá destinarse a los
legitimarios, que son los ascendientes que están llamados a suceder, incluyendo
los padres adoptantes.
El testador puede excluir totalmente al cónyuge como heredero, por cuanto no es
heredero forzoso. Pero en tal evento tendrá derecho a porción conyugal completa,
si es pobre, o al complemento, si su situación económica es inferior a la porción
conyugal.
Cualquier asignación testamentaria dejada al cónyuge se imputará previamente a
lo que le correspondiere como poción conyugal, y el excedente se imputará a la
parte de los bienes que el difunto pudo disponer a su arbitrio. Así lo dispone el art.
1237 del C. C.

Tercer Orden Hereditario. Está regulado por el art. 6º. De la ley 29 de 1.982, art.
1047 C.C., que a la letra dice: “Si el difunto no deja descendientes ni
ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus
hermanos y su cónyuge, por partes iguales.
A falta de cónyuge, llevarán la herencia sus hermanos, y a falta de estos aquél.
Los hermanos carnales recibirán doble porción que los que sean simplemente
paternos o maternos”.

Para que la herencia pueda distribuirse en este orden, es necesario la vacancia de

los dos órdenes anteriores.
Los hermanos y el cónyuge son herederos tipos en este orden.
El actual tercer orden corresponde al cuarto orden hereditario a que se refería el
art. 1048 subrogado.

De acuerdo con lo normado, los hermanos, cualquiera que sea su estado civil,
pueden sucederse recíprocamente. Un hermano legítimo puede suceder a su
hermano que ha fallecido siendo hijo legítimo o extramatrimonial; y un hermano
extramatrimonial hereda a su hermano que murió siendo extramatrimonial o
legítimo. Luego todos los hermanos se encuentran llamados a suceder.

El cónyuge. Es otro heredero tipo en este orden. Excluye a los sobrinos del
causante, salvo cuando estos sucedan por representación.
El cónyuge, además conserva el derecho a la porción conyugal.
Los hermanos y el cónyuge no son herederos forzosos, pueden ser excluidos por
el causante en su testamento. El cónyuge sí es asignatario forzoso con relación a
su porción conyugal.

Distribución de la Herencia. Habiendo hermanos y cónyuge la herencia se

distribuye en dos mitades: la una para los hermanos, quienes se la distribuyen por
partes iguales; y la otra mitad para el cónyuge. Cuando sólo hay hermanos, la
herencia se distribuye entre ellos por partes iguales. Cuando sólo existe el
cónyuge, a este le corresponderá la totalidad de la herencia.
El derecho hereditario del cónyuge es compatible y acumulable con sus
gananciales, alimentos y bienes propios. También es compatible pero
inacumulable con la porción conyugal, art. 1234.

Los hermanos carnales o de doble conjunción (de padre y madre) recibirán doble
porción que los que sean simplemente paternos o maternos (hermanos medios o
de simple conjunción).
 74
Formas de suceder. El cónyuge debe suceder personalmente, los hermanos
personalmente o por representación de sus hijos que al mismo tiempo sean
sobrinos del causante. En este orden también se da el derecho de trasmisión.

Disposición de bienes por el causante. En este tercer orden toda la herencia

líquida es de libre disposición por parte del causante, quien puede hacerlo por
testamento o donación. Teniendo en cuenta, que en este orden hereditario no
existen asignaciones forzosas que respetar, pues no se presentan legitimarios ni
mejorarios. Con relación a la porción conyugal y alimentos forzosos siguen
protegidas y se deducen como pasivo de la sucesión.

Consulta: Hace diez años obtuve la declaración legal de disolución y liquidación de

la sociedad conyugal, al igual que la sentencia de separación definitiva de cuerpos
con mi esposo; no tuvimos hijos, mi esposo murió en el mes de abril del presente
año dejando como pariente a un hermano suyo. Quiero saber si en mi condición
de cónyuge sobreviviente me asiste algún derecho en la sucesión de mi difunto
esposo?

Teniendo en cuenta que usted disolvió y liquidó la sociedad conyugal y se separó

legalmente de cuerpos con su esposo, tendría derecho únicamente a reclamar la
porción conyugal, si se encuentra dentro de los parámetros establecidos por los
artículos 1230 y 1231 del C. Civil, a saber:

1. Si usted carece de lo necesario para su congrua subsistencia;

2. Que la separación de cuerpos no hubiese sido obtenida por culpa suya.

Si usted tiene bienes pero de valor inferior a la porción conyugal usted tendría
derecho a porción conyugal complementaria.

La porción conyugal al decir del art. 1236 del C. Civil, corresponde a la cuarta
parte de los bienes de la persona difunta, en todos los ordenes de sucesión,
menos en el de los descendientes.

Cuarto Orden Hereditario. Esta regulado por el Inc. 1º. Del art. 8 de la ley 29 de
1.982, el que dice: ´ A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos,
padres adoptantes, hermanos y cónyuge, suceden al difunto los hijos de sus
hermanos ¨.
Lo anterior significa que el cuarto orden sucesoral esta conformado por los
sobrinos del causante.
Para que la herencia se distribuya en este orden es necesaria la vacancia de los
tres órdenes anteriores.
Para con más acierto ubicarnos en este orden es importante la vacancia que debe
darse en el tercer orden, es decir cuando falta el cónyuge y los hermanos.
En este orden falta el cónyuge cuando no puede o no quiere heredar
personalmente por premuerte, indignidad, repudiación o exclusión expresa hecha
por el testador.
Faltan los hermanos cuando no pueden o no quieren suceder personalmente por
premuerte, incapacidad, indignidad, repudiación o exclusión expresa. Se necesita
que no haya sobrinos del causante que quieran o puedan sucederlo por
representación de sus padres, hermanos de este último.
Para la vigencia de este orden resulta indispensable que existan sobrinos que
puedan o quieran heredar.
Los sobrinos son los únicos herederos en este orden. Se necesita que sean
capaces, dignos y tener vocación hereditaria para suceder al tío.

Distribución de la herencia. La distribución será igualitaria, sin importar si los

sobrinos son carnales o medios. En este orden no hay lugar a la representación.
La porción conyugal subsiste como pasivo y equivale a la cuarta parte de la
herencia.
 75
Formas de suceder. Los sobrinos suceden personalmente. El cónyuge debe
recoger personalmente la porción conyugal a que hubiere lugar..
Hay lugar a la transmisión de la cuota hereditaria o de la porción conyugal, cuando
el sobrino o el cónyuge fallece con posterioridad al causante de cuya sucesión se
trata.

Distribución de bienes por el causante. Por testamento los sobrinos pueden ser
excluidos parcial o totalmente. Toda la herencia liquida es de libre disposición. El
testador solo debe respetar la porción conyugal, que equivale a una cuarta parte
del activo líquido.

Consulta: Hace quince años un sobrino mío, que nunca se caso, ni tiene hijos ni
parientes más que yo, se enfermó de gravedad, yo lo atendí mientras estuvo
interno en la clínica y posteriormente cuidé de él en mi propia casa hasta que se
recuperó por completo. Los cuidados prodigados a mi sobrino por mi familia y
míos se extendieron por espacio de dos años. En el mes de febrero del presente
año falleció mi sobrino sin dejar más parientes que yo. Necesito saber si como
único tío, tengo derecho a reclamar la herencia dejada por mi sobrino?

Nuestra legislación civil tiene establecido que los derechos sucesorales

corresponden a un grupo de parientes y personas allegadas del difunto, que está
conformado por los descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente,
hermanos y sobrinos, quienes tienen vocación hereditaria, y la ley igualmente a
incorporado dentro de este grupo al I. C. B.F., cuando faltan los parientes
mencionados.

De acuerdo a la enumeración legal del art. 2º. De la ley 29 de 1.982, tienen

vocación hereditaria: ¨ Son llamados a la sucesión intestada: los descendientes;
los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los
hijos de estos; el cónyuge supérstite; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
¨. Lo anterior quiere decir que están excluidos de la sucesión de una persona
difunta los tíos, los primos hermanos, etc.
Sin embargo, usted puede solicitar la declaratoria de herencia yacente de su
sobrino y obtener el porcentaje que la ley establece a su favor.

Quinto Orden hereditario. Para que la herencia se de en este orden, es

necesario la vacancia de los cuatro ordenes sucesorales anteriores. El Instituto
colombiano de Bienestar familiar es el sucesor del causante en e último orden, de
conformidad con el art. 8º. De la ley 29 de 1.982.

Consulta: Mi familia estaba conformada por mis padres y tres hermanos, uno de
ellos adoptado por mis progenitores. Mis padres murieron junto con mi hermano
de sangre en un accidente de transito, lo que redujo la familia a dos. A principio del
presente año falleció mi hermano adoptivo dejando varias propiedades, las que
ahora me reclaman dos hermanos de sangre de mi difunto hermano. Quisiera
saber si los dos hermanos de sangre de mi difunto hermano tienen derecho a
reclamar la herencia, teniendo en cuenta que no existen más parientes?

En el caso planteado tenemos que analizar si la adopción se realizo mediante

sentencia judicial, o si por el contrario fue una adopción de hecho como se
acostumbraba en épocas pasadas.
Si lo primero, existen dos clases de adopción, la simple y la plena, que se
obtenían aplicando las normas de la ley 5ª. de 1.975, vigente hasta la
promulgación del Decreto 2737 de 1.989, C. del Menor.
De acuerdo a las normas legales, si la adopción fue en forma simple, el adoptivo
seguía perteneciendo tanto a la familia de sangre como a la adoptante, evento en
el cual tanto usted en su condición de hermano adoptivo del difunto, como los dos
hermanos de sangre del mismo, tendrán derecho por representación de sus
padres a reclamar las cuotas hereditarias que a estos les pudiese corresponder.
 76
Si la adopción fue en forma plena, el adoptivo se desprende totalmente de la
familia de sangre, caso en el que usted solamente tendría derecho por
representación de sus padres a reclamar toda la herencia.

Si por el contrario la adopción fue de hecho, la familia de sangre del difunto

conserva todos los derechos, por lo que usted no podría legitimarse en la
sucesión, correspondiéndole toda la herencia a los dos hermanos de sangre.

EL PARENTESCO. Es el vínculo que se establece entre los miembros que

conforman la familia y tiene su fundamento en el estado civil.

Clases: Consanguinidad: es el vínculo que se establece entre las personas que

descienden de un mismo tronco o raíz común: padre, hijo, abuelo, hermano, etc.

Afinidad: vínculo que se establece entre un cónyuge y los consanguíneos del

otro: suegro, yerno, etc.

Civil: el que se establece en virtud de la adopción, la que puede ser: simple ley 75
de 1968, por la que se adquiere la calidad de hijo extramatrimonial en la familia
adoptiva, situándolo en dos familias, la adoptiva y la consanguínea. Plena Dto.,
2737 de 1.989, rompe con la familia consanguínea adquiriendo la calidad de hijo
legítimo con los mismos derechos y obligaciones.
Línea: serie y orden de personas que descienden de un mismo tronco o raíz
común, puede ser: a) Directa o recta es el vínculo que se establece entre
generantes y generados; b) Colateral, transversal u oblicua, se forma por las
personas que sin descender los unos de los otros, si tienen un mismo tronco o raíz
común, tales como hermanos, tíos, abuelos, etc.

Abreviaturas más usadas en el derecho sucesoral:

Difunto, muerto o causante ...............................( )

Hijo legítimo ..................................................... HL
Hijo adoptivo pleno .......................................... HAP
Hijo extramatrimonial ....................................... HE
Hijo adoptivo simple ......................................... HAS
Cónyuge sobreviviente .................................... C.s.
Matrimonio ....................................................... ____
Unión marital de hecho o concubinato ............ - - - -
Madre .............................................................. X
Padre ............................................................... Y
Abuela materna ............................................... X
Abuelo materno ............................................... X
Abuela paterna ................................................ Y
Abuelo paterno ................................................ Y
Compañera, compañero .................................. R

DE LOS ACERVOS HEREDITARIOS.

Podemos definir el acervo hereditario, como aquel que lo constituye la masa de

bienes dejada por el causante.
Dentro de la sucesión por causa de muerte se distinguen cinco clases de acervos,
a saber:

1º- El acervo bruto;

2º- El acervo ilíquido;
3º- El acervo liquido o partible;
4º- El primer acervo imaginario; y
 77
5º- El segundo acervo imaginario.

El Acervo Bruto: Es la masa de bienes y de deudas que forman el patrimonio del

causante.
En este acervo se confunde los bienes propios del difunto con bienes de otras
personas; como el caso en el que el causante se encontraba casado, con su
muerte se disuelve la sociedad conyugal quedando una masa de bienes en los
que se confunden los propios de la herencia y los que le corresponden al cónyuge
sobreviviente. Está normado por el art. 1398 del C. Civil.

El Acervo Ilíquido: Es el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero sin

haberse efectuado las bajas generales de la herencia. Las bajas generales son las
deducciones que es necesario hacer para cumplir las disposiciones del difunto o
de la ley.
El art. 1016 del C. Civil, prescribe: “En toda sucesión por causa de muerte para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o
masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:
1- Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás
anexas a la apertura de la sucesión.
2- Las deudas hereditarias.
3- Los impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria.
4- Las asignaciones hereditarias forzosas.
5- La porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de
sucesión, menos en el de los descendientes. El resto es el acervo liquido de que
dispone el testador o la ley”.
De acuerdo al artículo anterior las bajas generales son:

1- Las costas: Hacen relación a los gastos de la publicación del testamento y las
demás anexas a la apertura de la sucesión, tales como:
a) El valor de las diligencias judiciales para la apertura, publicación y
protocolización del testamento;
b) El valor que implica la guarda y aposición de sellos;
c) El valor de la práctica de los inventarios.
Lo anterior está reglamentado por los arts. 1065 y 1077 C.C. y 571 y siguiente del
C. de P. Civil; 1279 y 1280 del C. C.

2- Las Deudas Hereditarias: Constituye el rubro más importante dentro de las

bajas generales de la herencia. Debe entenderse como deudas hereditarias
aquellas que tenía en vida el causante. Art. 1147 del C. Civil.

3- Los Impuestos Fiscales que Gravaren toda la masa hereditaria: A partir de

la vigencia de la reforma tributaria de 1974, las herencias, los legados y las
donaciones, quedaron gravadas así:
a) Con el Impuesto sucesoral, y b) con el impuesto de ganancia ocasional.
El impuesto sucesoral no se toma como deducción del acervo ilíquido sino que
grava la hijuela respectiva de cada asignatario, y hacen relación a los impuestos
de renta y complementarios de la sucesión.
Son ganancias ocasionales, las provenientes de herencias legados y donaciones.

4- Las Asignaciones Alimenticias forzosas: Están prescritas por el num. 4º del

art. 1016 del C. Civil. El valor de las asignaciones forzosas no deberían figurar
entre los gastos, ya que lo que quiso decir el C. Civil, es que estas asignaciones
deben pagarse preferencialmente.
Los alimentos que se deben por ley se denominan legales o forzosos, y se
presentan en los siguientes casos:

1º- En caso de que el causante hubiese sido condenado por sentencia judicial
ejecutoriada a pagar alimentos.
2º- El causante estaba pagando alimentos que debía por ley voluntariamente.
 78
3º- El causante había sido demandado en vida por alimentos, pero la sentencia
condenatoria queda ejecutoriada después de su muerte.

5- La Porción Conyugal: Se presenta en todos los ordenes sucesorales, menos

en el de los descendientes legítimos, pues en este orden, equivale a la legítima
rigurosa de un hijo, la que se deduce de la mitad legitimaria. De acuerdo al num.
5º del art. 1016 del C. Civil.
El C. Civil en el art. 1230 la define diciendo: “La porción conyugal es aquella parte
del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente
que carece de lo necesario para su congrua subsistencia”.
De acuerdo al art. 1236 del C. Civil, “La porción conyugal es la cuarta parte de los
bienes de la persona difunta, en todos los ordenes de sucesión, menos en el de
los descendientes.
Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y
recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo”.

La norma precitada se refiere a que la porción conyugal no constituye una baja

general de la herencia, sino que se paga con imputación a la mitad legitimaria.

Por el contrario, cuando no hay hijos, bien sea legítimos, adoptivos o

extramatrimoniales, la porción conyugal pasa a ser una baja general de la
herencia, que equivale a la cuarta parte de la herencia.

Debemos distinguir la porción conyugal teórica de la porción conyugal real o

efectiva. La primera es la que la ley le asigna al cónyuge sobreviviente en
abstracto. La segunda es aquella cuota de la herencia que realmente va a recibir
el cónyuge sobreviviente teniendo en cuenta sus condiciones económicas, y esta
puede ser:
a) Porción conyugal completa o integra, se presenta cuando carece de
bienes propios, gananciales o herencia;
b) Porción conyugal complementaria, se presenta cuando tiene bienes pero
el valor de estos es inferior a la porción conyugal completa;
c) Porción conyugal ficticia, cuando el cónyuge tiene ciertos derechos,
donaciones o asignaciones que son superiores a la porción conyugal teórica pero
que en parte se imputan a ésta. Se llama ficticia porque el cónyuge no recibe nada
por porción conyugal, por poseer bienes por valor igual o superior a la porción
conyugal teórica.

El cónyuge sobreviviente carece de bienes en los siguientes casos:

a) Cuando no posee bienes de ninguna clase;

b) Cuando teniendo bienes renuncia a los mismos para recoger integra la
porción conyugal

El testador puede en sus disposiciones testamentarias establecer además de la

porción conyugal que por ley le corresponde a su cónyuge asignarle toda o parte
de la cuarta de los bienes que corresponden a la de libre disposición.

COLACION, IMPUTACION Y RESTITUCIÓN

En derecho sucesoral encontramos muy frecuentemente el uso de los términos

imputación, colación y restitución y cada uno tiene su significación especial, a
saber:

La imputación de bienes significa que alguien recibió bienes como anticipo de los
que le habían de corresponder en la sucesión futura del causante. El asignatario
forzoso que recibe bienes en vida de quien le debe la asignación forzosa, tiene
que hacer la imputación de esos bienes a lo que le corresponda por legítima
rigorosa, cuarta de mejoras y cuarta de libre disposición.
 79
La colación no es más que la agregación ficticia o imaginaria a la masa herencial
efectiva dejada por el causante, de los bienes que salieron de su patrimonio hacia
un asignatario como anticipo de lo que le pudiera corresponder por su herencia.

La colación tiene por objeto la formación del verdadero activo de bienes

herenciales que debe servir de base para calcular la cuantía de las asignaciones
forzosas.

La restitución se presenta cuando el asignatario está obligado a restituir parte de

los bienes recibidos correspondientes a la sucesión futura, cuando el valor de su
asignación resulta inferior al valor de los bienes recibidos.

DE LAS LEGÍTIMAS, MEJORAS Y LIBRE DISPOSICION

Legítima, es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios, y que se extrae de la mitad de los bienes, y lo que
corresponda a cada uno se llama legítima rigurosa. Art. 1239 y 1242 del C. Civil.
De acuerdo con el art. 1226 del C.C., las legítimas constituyen una asignación
forzosa. Por tal razón deben ser respetadas por el testador y si este no las tiene
en cuenta, la ley faculta a los legitimarios para que intenten la acción de reforma
del testamento.

Al tenor del art. 9º. De la ley 29 de 1.982, son legitimarios o herederos forzosos:

1º.- Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales personalmente, o

representados por su descendencia legítima o extramatrimonial.
2º.- Los ascendientes.
3º.- Los padres adoptantes.
4º.- Los padres de sangre del hijo adoptivo de forma simple.
Con relación a las legítimas se aplica el derecho de representación. La legítima se
distribuye entre los legitimarios.

El art.1241 del C.C., enseña: “Los legitimarios concurren y son excluidos y

representados según el orden y las reglas de la sucesión intestada”.

Características de las legítimas rigurosas:

1ª. Constituyen una asignación forzosa, así lo señala el art. 1226 del C.C., cuando
enumera la legítima rigurosa entre las asignaciones forzosas.

2ª. No pueden sujetarse a modalidades o gravámenes por mandato de la ley, así

lo determina el art. 1250 del C. C., cuando dice: ¨ La legítima rigorosa no es
susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno ¨.

3ª. Tienen preferencia absoluta para su pago; en una sucesión del acervo líquido
se pagan preferencialmente las legítimas sobre cualquier otro rubro y si las
asignaciones forzosas no alcanzan a pagarse de la mitad legitimaria, el déficit se
saca de los bienes restantes con preferencia a toda otra inversión.

4ª. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar, pero no puede
tasarlos o asignarles valor, así lo determina el art. 1255 del C.C., al decir:
¨El que deba una legítima podrá, en todo caso, señalar las especies en que haya
de hacerse su pago, pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni
tasar los valores de dichas especies ¨.

Clasificación de las legítimas:

El código civil las clasifica en legítima rigurosa y legítima efectiva.

 80
La legítima rigurosa la podemos definir diciendo que es aquella parte del acervo
líquido partible que le corresponde al asignatario dentro de la mitad legitimaria.
Para calcular las legítimas rigurosas se parte del acervo líquido, o del primer
acervo imaginario o del segundo acervo imaginario según el caso. Lo anterior en
concordancia con los arts. 1242, 1243, 1244 y 1245 del C.C.

La mitad legitimaria se dividirá por cabezas cuando el legitimario concurre a ella

personalmente, y se dividirá por estirpes cuando el legitimario concurre en virtud
del derecho de representación.
Deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el nombre de
mitad de libre disposición, art. 1242 inc. 2º. C.C. “No habiendo descendientes
legítimos, ni hijos naturales por sí o representados, con derecho a suceder, la
mitad restante es la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a su
arbitrio”.

De otra parte hay que tener en cuenta lo que reza el inciso final del precitado art.
Cuando dispone: ¨ Habiéndolos, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se divide en cuatro partes: dos de ellas o sea la
mitad del acervo, para las legítimas rigurosas; otra cuarta, para las mejoras con
que el testador haya querido favorecer a uno o más descendientes legítimos, o
hijos naturales, o descendientes legítimos de estos, sean o no legitimarios; y otra
cuarta de que ha podido disponer a su arbitrio ¨. La herencia se divide así: Sí
concurren a ella descendientes o adoptivos, el acervo liquido se divide en cuatro
partes: dos cuartas partes que forman la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y
la de libre disposición.

Si no existen descendientes ni hijos adoptivos, la herencia se divide por mitades,

una mitad que corresponde a la mitad legitimaria y la otra mitad que sería de libre
disposición.

La legítima efectiva.

Se llama legítima efectiva a la legítima rigorosa aumentada con la cuarta de

mejoras y la cuarta de libre disposición de que el testador no dispuso, o si lo hizo,
no tuvo efecto su disposición. La legítima efectiva no favorece al cónyuge
sobreviviente. Todo lo anterior de acuerdo con el art. 1249 del C.C.

Pago de las legítimas en la sucesión.

La forma como se pagan las legítimas en la sucesión del causante, está

íntimamente relacionada con el primer acervo imaginario, pues al pagarse las
legítimas es indispensable distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las
legítimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no
hay nada que imputarle a su legítima, y la va a recibir en su totalidad y en efectivo.
Sí por el contrario el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el
testamento, se procederá a hacerse las respectivas imputaciones a las legítimas
con relación a la parte que recibió por donaciones o legados.

Cosas imputables a las legítimas. Son imputables a las legítimas:

a) Las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante al

legitimario;
b) Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento;
c) Los desembolsos hechos por el testador para el pago de deudas de
ciertos legitimarios.

LA CUARTA DE MEJORAS. Las establece el art. 1253 C.C.

 81
Definición: La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que la ley permite
que un padre o una madre asigne a sus hijos legítimos, adoptivos o extra
matrimoniales en la proporción que quiera o como a bien lo tengan.
El testador puede mejorar con la cuarta parte de su patrimonio a cualquiera de sus
hijos legítimos, adoptivos o extramatrimoniales, o a los hijos de cualquiera de
ellos, o sea a sus nietos. Igualmente el testador en vida puede anticipar bienes a
buena cuenta de mejoras.
El art. 1º. De la ley 29 de 1.982 advierte que los hijos legítimos, extramatrimoniales
y adoptivos tendrán iguales derechos y obligaciones.

Características de las mejoras.

1ª.- Constituyen una asignación forzosa.

2ª.- Las mejoras no se presumen, necesitan declaración expresa del testador, así
lo disponen los arts. 1256 y 1261 del C.C.
3ª.- “Los gravámenes impuestos a los asignatarios de la cuarta de mejoras, serán
siempre a favor de una o más de las personas mencionadas en el inciso
precedente”. Así lo dispone el art. 1253 inc. 2º. Por ejemplo: El testador deja la
cuarta de mejoras a uno de sus hijos, con la obligación de pagar una pensión
mensual de $100.000,oo a su hijo extramatrimonial, mientras llegue a la mayoría
de edad. Esta disposición es válida pues favorece a una persona que tiene
derecho a mejoras. Si la pensión fuese a favor de su tío, este gravamen no
produce efectos, pues el tío del testador no tiene derecho a mejoras.

El art. 12 59 del C.C., establece: “Si se hiciere una donación revocable o

irrevocable a título de mejora, a una persona que se creía descendiente del
donante, y no lo era, se resolverá la donación”.

EL PATRIMONIO DE LIBRE DISPOSICION

Como lo hemos visto, al lado del patrimonio de forzosa disposición a que nos
hemos referido y que comprende las asignaciones forzosas, queda el patrimonio
de libre disposición, el que se distribuye de la siguiente manera:
a) En el primer orden hereditario corresponde a una cuarta parte de la masa
líquida herencial.
b) En el segundo orden hereditario, el patrimonio de libre disposición es la
mitad del acervo líquido, en razón de no existir titulares de la cuarta de mejoras.
c) En los demás órdenes hereditarios, todos los bienes son de libre
disposición.

Ejemplo: En la fecha muere Pedro Pérez, casado con María ramos, y dos hijos
legítimos Juan y Luis; deja una herencia de $120.000.000,oo. El cónyuge
sobreviviente, no tiene derecho a gananciales, ni tiene bienes propios.
Se debe establecer a cuanto equivale su porción conyugal.
Estamos dentro del primer orden hereditario, art. 4º Ley 29 de 1982.

1º- Valor de la herencia: $120.000.000,oo

2º- El cónyuge tiene derecho a porción conyugal que equivale a la legítima

rigurosa de un hijo, luego tendremos:

Asignatarios Mitad Cuarta de Cuarta de Total

Legitimaria Mejoras Libre Disp.
$60.000.000 $30.000.000 $30.000.000 $120.000.000

Juan H.L. $20.000.000 $15.000.000 $15.000.000 $ 50.000.000

Luis H.L. $20.000.000 $15.000.000 $15.000.000 $ 50.000.000
María P.C. $20.000.000 -0- -0- $ 20.000.000
TOTAL $60.000.000 $30.000.000 $30.000.000 $120.000.000
 82

Ejemplo: En el 2º.- orden sucesoral. Art. 5º. Ley 29 de 1982, la porción conyugal
es una baja general de la herencia.

En la fecha muere Pedro Pérez casado con María Ramos (C), no deja hijos de
ninguna clase, pero sí a Pépe y Luisa padres legítimos del causante. Deja bienes
herenciales por valor de $120.000.000,oo.

Pregunta: ¿a cuanto asciende la porción conyugal de María Ramos?

1º- Como no hay descendientes estamos en presencia del segundo orden

hereditario.

2º- Valor de la herencia $120.000.000,oo

3º- Situación del Cónyuge sobreviviente María Ramos. A partir del 2º orden
sucesoral, el cónyuge es heredero en la sucesión abintestato y tiene derecho a
porción conyugal. Ambos derechos son compatibles pero no acumulables. Lo que
significa que si opta por herencia no puede recibir porción conyugal. Si opta por
porción conyugal no puede recibir herencia.

Lo anterior teniendo en cuenta que la herencia del cónyuge es compatible con la

porción conyugal, pero no son acumulables.

Primer caso: María acepta la herencia.

ASIGNATARIOS VALOR HERENCIA

$120.000.000,oo
Pepe. Padre $ 40.000.000,oo
Luisa. Madre $ 40.000.000,oo
María Ramos. Cónyuge $ 40.000.000,oo
SUMAS IGUALES $120.000.000,oo $120.000.000,oo

Segundo Caso: María Ramos cónyuge sobreviviente, opta por porción conyugal y
repudia la herencia. Se liquidaría así:

VALOR HERENCIA

1º- Acervo Activo Bruto

a) Bienes propios del causante $120.000.000,oo
b) Bienes Gananciales del Causante -0-
Subtotal $120.000.000,oo

2º- PASIVO
a) Gastos de la sucesión -0-
b) Deudas hereditarias -0-
c) Impuestos -0-
d) Alimentos -0-
e) Porción conyugal $ 30.000.000,oo
Subtotal $ 90.000.000,oo

3º- ACTIVO LIQUIDO $ 90.000.000,oo

ASIGNATARIOS

Pepe. Padre Causante $ 45.000.000,oo

Luisa. Madre Causante $ 45.000.000,oo
TOTAL $ 90.000.000,oo
 83
Gastos de entierro y última enfermedad del causante:
Estas bajas generales no están contempladas en el art. 1016 del C.C., sino que
las establece el art.2495 del C.C. Tanto como los gastos de entierro como los de la
última enfermedad del causante, constituyen deudas hereditarias, cuando a la
muerte del causante no se han pagado, al igual que los impuestos por predial y
complementarios, valorización, etc.

Las Bajas generales de la Herencia y la Disolución de la Sociedad Conyugal:

El art. 1016 del C. Civil, indica que las bajas generales de la herencia se deducirán
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado. Por lo tanto, algunas de
estas bajas generales son al mismo tiempo bajas en la liquidación de la sociedad
conyugal. Así las cosas, las deudas hereditarias pueden ser deudas sociales.

ACERVO LIQUIDO PARTIBLE:

Una vez efectuadas las deducciones a que se refiere el art. 1016 del C. Civil, y las
indicadas en los numerales 2, 3, y 6 del art. 2495 de la misma obra, al acervo
ilíquido se le resta todas las bajas generales y el resultado es el Acervo Liquido
partible, el que se divide entre los herederos.

PRIMER ACERVO IMAGINARIO:

Este acervo está normado por el art. 1243 del C. Civil, y tiene por finalidad
amparar a los legitimarios, frente a las donaciones hechas a otros legitimarios.
Ejemplo: Pedro Pérez tiene dos hijos. Juan y Luis; en vida Pedro Pérez hace una
donación a Juan por $10.000.000,oo. Fallece posteriormente Pedro Pérez dejando
un acervo líquido para repartirse entre sus dos herederos Juan y Luis de
$50.000.000,oo. Si el causante en vida no hubiese hecho la donación a cada unos
de los legitimarios (Juan y Luis) les correspondería de a $30.000.000,oo. Tal
como están las cosas a cada uno le corresponde $25.000.000,oo, pero realmente
a Juan le corresponde $25.000.000,oo más los $10.000.000,oo de la donación, o
sea la suma de $35.000.000,oo , y a Luis solamente los $25.000.000,oo que le
corresponden por herencia.
Como el primer acervo imaginario impide que un legitimario quede desmejorado
en virtud de una donación hecha a otro, se procede de la siguiente manera: Se
agrega a la masa hereditaria la cantidad donada al legitimario. Retomando el
ejemplo tendríamos: los $10.000.000,oo donados se suman a los $50.000.000,oo
de la herencia, lo que da un acervo imaginario de $60.000.000,oo. A cada uno de
los hijos le corresponden de a $30.000.000,oo. A Luis le entregan en efectivo
$30.000.000,oo; y a Juan se le entregan $20.000.000,oo en efectivo, mas el valor
de la donación, y en esta forma se le completa su cuota hereditaria.

Mediante un ejemplo expliquemos la formación de un primer acervo hereditario.

Fallece el testador Pedro Pérez dejando un acervo ilíquido por valor de

$100.000.000,oo, y cinco hijos. Las bajas generales de la herencia suman
$10.000.000,oo. Al hijo Juan se le hizo una donación irrevocable de
$5.000.000,oo, y al hijo Luis una donación revocable de $5.000.000,oo, en vida del
causante.
A cuanto asciende el primer acervo imaginario?

Acervo ilíquido $100.000.000,oo

Bajas Generales 10.000.000,oo
Acervo líquido 90.000.000,oo
+ Donación irrevocable 5.000.000,oo
+ Donación revocable 5.000.000,oo

Primer acervo imaginario $100.000.000,oo

Se divide este acervo en la forma señalada por el artículo 1242 C.C.

 84

Mitad legitimaria $ 50.000.000,oo

Cuarta de mejoras 25.000.000,oo
Cuarta de libre disposición 25.000.000,oo

Total...................................................... $100.000.000,oo

Al hijo Juan se le paga en efectivo $15.000.000,oo y se le imputa la donación

irrevocable de $5.000.000,oo. Al hijo Luis se le paga en efectivo $15.000.000,oo y
se le imputa la donación revocable de $5.000.000,oo. A los hijos Nos. 3, 4 y 5 se
les paga en efectivo $20.000.000,oo a cada uno. Total del acervo líquido
$90.000.000,oo. Según el artículo precitado las donaciones irrevocables y las
revocables benefician no solo a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino
también a la parte de libre disposición. Este artículo habla de computar las cuartas
de los artículos precedentes dentro de las cuales queda comprendida la de libre
disposición.

El precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir que

respecto a la revocables recupera su vigor el argumento del art. 1243 del C.C. en
consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables beneficiara a la
cuarta de libre disposición.

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO: este acervo esta regulado por los art. 1244 y
1245 del C.C.

Como el anterior ampara las legitimas frente a las donaciones hechas en vida por
el causante, pero se diferencia del primero en que las defiende de donaciones
realizadas a terceros extraños a la herencia. No ampara a los legitimarios entre sí,
sino a los legitimarios respecto de terceros. Este segundo acervo imaginario
produce dos efectos principales:

1º. Limita la parte de libre disposición. El segundo acervo imaginario está

limitándole al testador la facultad de disponer libremente de sus bienes en la
cuarta de libre disposición (primer orden hereditario) o mitad de libre disposición
(segundo orden hereditario), con el fin de evitar que con donaciones hechas en
vida por el causante, se perjudiquen la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

Ejemplo de este acervo, lo ilustramos con donaciones excesivas, así: fallece el

testador dejando un acervo liquido de $100.000.000.oo; en vida el testador hizo
una donación irrevocable a su amigo Pedro por valor de $60.000.000.oo, dejo un
legado de $30.000.000.oo, a Juan. Quedan dos hijos legítimos A y B. ¿ a cuanto
asciende el segundo acervo imaginario?

Acervo liquido $100.000.000.oo.

Mas donaciones irrevocables 60.000.000.oo.

Total $160.000.000.oo.

Como el acervo total imaginario es de $160.000.000.oo., lo dividimos entre cuatro,

a fin de conocer la cuarta de libre disposición, y obtendremos lo que el causante
pudo donar, o sea, únicamente hasta $40.000.000.oo. Pero como en realidad dono
$60.000.000.oo., existe una exceso de $20.000.000.oo., se procede entonces a
formar el segundo acervo imaginario. Al tenor del art. 1244, el exceso se acumula
imaginariamente al acervo para la computación de las legitimas y mejoras. O sea,
que en este caso, a los $100.000.000.oo., del acervo liquido agregamos el exceso
que es de $20.000.000.oo., con el cual se forma un segundo acervo imaginario de
$120.000.000.oo.

Mitad legitimaria ..........................................$60.000.000.oo.

Cuarta de mejoras ............. ......................... 30.000.000.oo.
 85
Cuarta de libre disposición..............................40.000.000.oo.

Total (2º acervo imaginario ) . ......................$120.000.000.oo.

Pero realmente existe solo $100.000.000.oo., suma que no alcanza al segundo

acervo imaginario que es de $120.000.000.oo. Aquí se presenta precisamente el
objeto de este acervo imaginario.

Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan

integramente.

De los $100.000.000.oo., realmente existentes tenemos gastados

$90.000.000.oo., restan solamente $10.000.000.oo., los cuales pasan a constituir
la cuarta de libre disposición.

En esta forma tenemos cumplido el primer objetivo de este segundo acervo

imaginario, que es reducir la parte de libre disposición.

Nos preguntamos que ocurre con los legados hechos con cargo a esta parte de
libre disposición?
Y respondemos que los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva
constituye la cuarta de libre disposición.

MITAD CUARTA CUARTA DE TOTAL

ASIGN. LEGIT. DE MEJ. LIBRE DISP.
$60.000.000 $30.000.000 $30.000.000 $120.000.000
A $30.000.000 $15.000.000 -0- $ 45.000.000
B $30.000.000 $15.000.000 -0- $ 45.000.000
JUAN -0- -0- 30-20 30-20
TOTAL $60.000.000 $30.000.000 30-20 30-20

RESULTADO
A = $45
B = $45
Juan = $10

2º - Da origen a la rescisión de las donaciones.

Puede acontecer que lo donado por el causante a terceros extraños a la herencia

sea de tal modo excesivo que sobrepase la cuarta o mitad de libre disposición,
según los casos, y entre a afectar la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras. En
estos casos los legitimarios deben intentar la acción de rescisión de la donación,
pues los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron
donaciones del causante en vida de este, exigiendo la restitución de los bienes
donados hasta la parte que perjudican las asignaciones forzosas.

DE LA SUCESION TESTADA

Toda sucesión testamentaria tiene su fuente única en el testamento.

Definición: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva”. La noción anterior esta contenida en el art. 1055
del C.C.

De acuerdo con el texto legal, el testamento presenta las siguientes

características:
 86
1ª. Es un acto jurídico unilateral, por que proviene de la declaración de voluntad
del testador y tiene por objeto producir efectos jurídicos.
2ª. Es un acto de una sola persona natural. Así lo dispone el art. 1059 del C.C.,
cuando dice: “el testamento es un acto de una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos
o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de
una tercera persona”.

Lo anterior significa que la persona jurídica no puede testar, como tampoco

pueden hacerlo un número plural de personas naturales, simultáneamente.

3ª. Es un acto mortis causa por cuanto sus efectos solamente empiezan a
producirse con la muerte del testador. Antes de la muerte del testador el
testamento es ineficaz. En vida del testador el testamento es solo un proyecto. La
muerte lo transforma en un acto definitivo. Sin embrago existen dos casos en los
cuales el testamento produce algunos efectos en vida del causante, a saber:

a) Con relación al reconocimiento del hijo extramatrimonial que se efectúa

en un testamento abierto, produce efecto en vida del causante, pues otorga al hijo
el carácter de extramatrimonial.
b) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el causante
a los beneficiados con ellos, constituyen sobre las cosas donadas o legadas
derechos de usufructo.

4ª. Es un negocio jurídico personalísimo. Ya que el testador debe otorgarlo en

forma personal y no es admisible la representación. El hecho de que sea
personalísimo no significa que el testador no pueda asesorarse de jurisconsultos
para la confección de su testamento, con la condición de que sea él quien lo
otorgue, con lo cual no se esta delegando la facultad de testar; y por otra parte la
ley no acepta los testamentos mancomunados, o conjuntos.

5ª. El testamento es siempre un acto solemne en mayor o menor grado así lo

establece el art. 1064 del C.C. lo anterior significa que hay testamentos solemnes,
y testamentos menos solemnes o privilegiados.

6ª. El objeto del testamento es trasladar mortis causa todo o parte del patrimonio
del testador, aunque en ciertos casos, el testamento puede tener otros fines.

Pueden existir testamentos en sentido formal, como por ejemplo para el

reconocimiento de un hijo extramatrimonial, nombramiento de albacea, de partidor,
tutor, etc., lo cual se hace en las llamadas “declaraciones testamentarias”, que son
aquellas manifestaciones de voluntad que inciden directa o indirectamente en las
disposiciones testamentarias que se van a tomar. Estas declaraciones
testamentarias comprenden:

1º. Manifestaciones personales y familiares obligatorias y que en ciertos

testamentos también son solemnes, así lo dispone el art. 1063 del C.C.

2º. Manifestaciones personales y familiares que libremente puede hacer el

testador como son el caso del reconocimiento de un hijo extramatrimonial,
designación de guardador, etc.

3º. Manifestaciones motivadas como los desheredamientos.

Las disposiciones testamentarias son aquellas decisiones del testador

relacionadas fundamentalmente con la transmisión posmorten de sus bienes, caso
en el cual toma el nombre de asignaciones testamentarias.

7ª. El testamento es un titulo gratuito en el sentido en que no debe consagrarse

para obtener contraprestaciones por la disposición que se hace a favor de
 87
determinada persona. Estas disposiciones se llaman CAPTATORIAS, y no tienen
validez.

8ª. El testamento es esencialmente revocable, razón por la cual es ineficaz

cualquier cláusula que contravenga este carácter.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

En todo testamento encontramos tres requisitos a saber:

Requisitos internos o de fondo, requisitos externos o solemnidades y los que

hacen relación con las disposiciones testamentarias.

Requisitos internos o de fondo, por ser un acto jurídico se requiere que el

testador sea capas, que su voluntad esté exenta de vicios, que el objeto sea licito,
que la causa sea licita y que exista la legitimación testamentaria. Su inobservancia
trae consigo, por regla general la nulidad o ineficacia total del testamento.

Requisitos externos o formalidades, estos no constituyen exigencias únicas

sino que por el contrario varían de acuerdo a las clases de testamento. Su sanción
es igualmente la nulidad integral del testamento.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas

consideradas, se diferencian fundamentalmente de los requisitos anteriores, en
que su inobservancia no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula
testamentaria, conservando plena validez las disposiciones que observen los
presupuestos legales.

Por ejemplo, si el testador infringe el art. 1119 haciendo un legado al notario que
autoriza el testamento, esta disposición será nula, pero el resto del testamento que
cumple con los requisitos legales será válido.

Los requisitos internos del testamento, se rigen por la ley vigente al momento de
su otorgamiento, y son:

a.- Capacidad para testar. Es la aptitud o habilidad que la ley exige para otorgar
validamente un testamento. En derecho la regla general es la capacidad, y la
excepción l incapacidad.

De acuerdo con el art. 1061 del C.C.: “no son hábiles para testar:
1. El impúber;
2. El que se hallare en interdicción por causa de demencia.
3. El que actualmente no estuviere en sano juicio por ebriedad u otra causa.
4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente.

Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.

El hijo de familia no necesita de la autorización paterna para disponer de sus

bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte. Así
lo establece el art. 309 del C.C.

Las causales de incapacidad son taxativas.

b.- Voluntad exenta de vicios.

La voluntad en los actos jurídicos debe emitirse en forma consciente y libre.

Se oponen a la libre manifestación de la voluntad los vicios del consentimiento, la

fuerza, dolo y error. En el testamento no se presenta la lesión enorme, como
 88
tampoco en las asignaciones contenidas en él, por tratarse de un acto a titulo
gratuito.

La fuerza. El art. 1063 del C.C., se refiere especialmente a la fuerza. El

testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza es nulo en todas
sus partes. La violencia puede provenir de un tercero o del propio asignatario.

El dolo. En el testamento debe considerarse desde dos puntos de vista, a saber:

la sugestión y la captación.
Por medio de la sugestión se le inspira al testador odio hacia las personas a
quienes va a gratificar por medio del testamento; por la captación se finge un
afecto profundo hacia el testador, basado en falsas causas y dirigido a obtener
alguna asignación testamentaria.

La sugestión y la captación de la voluntad del testador, son causas de nulidad del

testamento, en cuanto presenten las características del dolo. El legislador no ha
dicho nada sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento. En tal virtud
deben aplicársele las reglas generales del dolo como vicios del consentimiento.

El error. El art. 1117 del C.C., enseña “La asignación que pareciere motivada por
un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido
lugar, se tendrá por no escrita”. Es posible, que el error de lugar a una nulidad
parcial y no total. Esto puede suceder cuando de las varias asignaciones hechas
por el testador, sólo algunas estén afectadas por error, lo que significa que las no
afectadas por ese vicio permanecerán válidas.

Se distinguen dos clases de error, el error de hecho y el de derecho.

El error de hecho puede presentarse en tres casos, así: error de hecho sobre la
persona, la causa u objeto y sobre los motivos.

1. El error de hecho que recayere sobre la persona del asignatario anulará

siempre la asignación. Así mismo anula la asignación el error que recae sobre las
cualidades de la persona, si la asignación se hizo en consideración a esas
cualidades. Ejemplo, el testador hace un legado a una persona en consideración a
que es su primo, y así lo manifiesta expresamente; si resulta que el testador se
encontraba en error, pues luego se demuestra que dicha persona no era su primo
tal asignación es nula.
2. También es posible indicar erróneamente el objeto de la asignación.
Como sería el caso en que de las cláusulas testamentarias o de otros hechos o
documentos puede determinarse el objeto, la asignación no pierde su valor. En
caso contrario carece de eficacia.
3. Si resultase falseado el motivo que dio lugar a la asignación, esta se
anula, siempre y cuando conste el motivo o causa en el testamento. Ejemplo: si se
deja un legado a una persona en señal de gratitud, por un servicio prestado al
testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no valdrá la
asignación.

El error de derecho en el otorgamiento del testamento o en lagunas de sus

disposiciones no constituye vicio de aquel o de estas, sino que, por el contrario la
norma errada tendrá su completa aplicación así se extraen de la lectura del art.
1509 del C.C.

c.- Objeto licito. El testamento como toda declaración de voluntad destinada a

producir un fin jurídico, como es el disponer de los bienes para después de la
muerte, debe tener un objeto lícito. El objeto de las asignaciones, la materia sobre
la cual versa, puede ser la totalidad del patrimonio o una cuota de esta
universalidad.
El objeto de las asignaciones debe ser lícito, determinado, posible y estar en el
comercio.
 89
d.- La causa de las liberalidades. Constituye el motivo determinante que tuvo el
testador para otorgar el testamento; este motivo debe ser real y licito e igualmente
es necesario que el desinterés prime en el acto testamentario.

e.- La legitimación testamentaria. La persona que otorga el testamento debe

estar legitimada. Debe gozar de la potestad para hacer producir plenos efectos a
sus asignaciones testamentarias. La asignación testamentaria es esencialmente
personal. El testamento otorgado por medio de representante, legal o voluntario,
es completamente ineficaz e inoponible a las personas interesadas.

Requisitos externos del testamento. Debemos referirnos a la clasificación del

testamento, ya que esta se hace en atención a las solemnidades de que esta
revestida.

Los testamentos se clasifican en solemnes y menos solemnes o privilegiados.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades

o formalidades que la ley ordinariamente exige, de acuerdo con el art. 1064, inciso
2º. Del C.C., el testamento solemne puede ser otorgado en Colombia o en país
extranjero. El testamento solemne puede ser abierto o cerrado.

El testamento solemne abierto nuncupativo o público es aquel en el que el

testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario cuando
concurren. Testamento solemne cerrado o secreto es aquel en que no es
necesario que los testigos y el notario tengan conocimiento de ellas.

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido de

acuerdo a la ley Colombiana, en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado, o puede
otorgarse de conformidad con la ley extrajera.
Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares
expresamente determinadas por la ley. Son especies de testamentos menos
solemnes o privilegiados, el testamento verbal, militar y marítimo. Lo anterior en
concordancia con los art. 1084, 1085 y 1087 del C.C.
El art. 34 de la ley 153 de 1.887, enseña que: “La solemnidades externas de los
testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento”. La norma quiere
decir que si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez de un
testamento, no por ello el otorgado bajo la legislación anterior sin dicha
solemnidad, deja de ser válido.

EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN COLOMBIA

Requisitos comunes a todo testamento solemne. Todo testamento solemne

cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con dos solemnidades
generales a saber:

a) La escrituración. De acuerdo al art. 1067 del C.C., la escritura es

solemnidad común a todo testamento solemne cualquiera que sea su forma.
b) Presencia de los testigos. En todo testamento solemne deberá concurrir
el número de testigos hábiles por la ley.

HABILIDAD DE LOS TESTIGOS. De acuerdo al art. 1068 del C.C., los testigos
deben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hábiles para ser
testigos.

Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir con los requisitos contemplados
en el inciso final del art. 1068 del C.C., a saber:

1. Dos testigos a lo menos deberán estar domiciliados en el municipio en el

que se otorga el testamento;
 90
2. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deberá
saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos dos por lo menos deberán
cumplir este requisito.

La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento, de acuerdo por lo

preceptuado por el art. 1069 del C.C. De manera que si un testigo es inhábil, pero
esa inhabilidad no se manifiesta interior y la opinión dominante era que ese testigo
podía serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no
anula el acto. Pero, según el inciso final del artículo citado, ¨ la habilidad putativa
no podrá servir sino a uno solo de los testigos ¨.

EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO NUNCUPATIVO

El inciso primero del art. 1072 del C.C., dispone: “Lo que constituye esencialmente
el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedor de sus
disposiciones al notario, si lo hubiere y a los testigos”.

De acuerdo con los art. 1070 y 1071 del C.C., el testamento abierto puede
otorgarse bajo dos formas:

1. Ante notario y tres testigos.

2. Ante cinco testigos cuando no hay notario.

TESTAMENTO ANTE NOTARIO Y TRES TESTIGOS

Son capaces de otorgar testamento abierto todos los que pueden hacerse
entender de viva voz aunque no sepan leer y escribir.

No es indispensable que el testador escriba por sí mismo, ni es tampoco necesario

que dicte por que puede haberse escrito previamente el testamento, y de acuerdo
al art. 1074 del C.C., ni siquiera es esencial la firma del testador, por que quienes
no saben leer y escribir pueden otorgarlo.

Lo esencial en cuanto al otorgamiento mismo consiste en que sea leído todo, en

alta voz por el notario. Es muy importante que se conserve la unidad del acto,
respecto al tiempo y respecto a las personas, es decir, que un mismo notario y
unos mismos testigos estén presentes y a la vista del testador, mientras el
testamento es leído, en forma que todos oigan íntegramente la lectura art. 1072 -
2º y 1074 2º.

El otorgamiento termina con las firmas del notario, del testador y de los testigos. Si
el testador no sabe o no pude firmar el notario mencionará esta circunstancia,
expresando la causa, pero si uno de los testigos es quien no sabe o no puede
firmar, otro de los testigos firmará por el que no sabe o no puede, a ruego suyo.

Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya

presencia es necesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones requisito esencial
cuya pretermisión acarreara nulidad, las cortas interrupciones causadas por algún
accidente sobrevenido al testador, no menoscaban la unidad del acto.

El testador es quien decide otorgar testamento abierto o cerrado, pero esta

libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están obligadas
a otorgar testamento abierto, y otras que no pueden hacerlo, lo que conlleva, a
que deben otorgar testamento cerrado.

De acuerdo a lo anterior hay personas que están obligadas a otorgar testamento

abierto, y estas son:

1. El analfabeta, es decir, la persona que no sabe leer y escribir, así lo

dispone al art. 1069 del C.C.
 91
2. El ciego art. 1076 de la misma obra.

PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO. Según el

inciso primero del art. 1081 del C.C., no pueden otorgar testamento abierto si se
presentan las siguientes circunstancias: “cuando el testador no pudiere entender o
ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado”. El texto legal,
comprende dos categorías de personas, a saber:

1. El sordomudo que solo puede darse a entender por escrito, y

2. El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que
concurren al otorgamiento del testamento.

El testamento abierto no sólo debe contener disposiciones sobre bienes, sino

también debe contener declaraciones tendientes a individualizar al testador,
testigos y funcionario Art. 1063 del C.C.

Testamento solemne o nuncupativo ante testigos. Esta clase de testamento es el

que se otorga ante testigos, sin la presencia del notario. Se acude a este modo de
testar, cuando en el lugar donde ha de otorgarse el testamento no hubiere notario,
o faltare este funcionario, por alguna incapacidad o impedimento. Así lo establece
el art. 1071 del C.C.

Testamento Solemne Cerrado o Místico. Es exclusivo de personas que saben leer

y escribir. Así lo dispone el art. 1079 del C.C., lo que quiere decir que quien tan
solo puede dibujar su firma no puede otorgar testamento de esta manera.

Este testamento debe otorgarse ante notario y cinco testigos. La solemnidades

consisten en la presentación de la escritura cerrada al notario y a los testigos, con
declaración de viva voz que tal escritura contiene su testamento. Los mudos harán
esta declaración escribiéndola en presencia del notario y los testigos, todo de
acuerdo al art. 1080-1 del C.C.

El notario escribirá sobre la cubierta, bajo el epígrafe “testamento” la circunstancia

de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Si el testador no pudiere firmar al tiempo el otorgamiento lo hará otra persona
diferente de los testigos instrumentales, y si alguno de los testigos no pudieren o
no supieren firmar, lo harán otros por lo que no supieren o no pudieren de manera
que en la cubierta aparezcan siempre siete firmas: la del testador, las de los cinco
testigos y el notario. Debe también conservarse durante el otorgamiento la unidad
del acto, en cuanto al tiempo y en cuanto a las personas, en concordancia con el
art. 1080-7 del C.C.

La conservación o custodia que antes podía estar a cargo de cualquier persona, a

partir del decreto 960 de 1.970, art. 59 corresponde al notario o cónsul colombiano
que lo haya autorizado proteger la unidad testamentaria y su existencia tal como
fue otorgado el testamento, se trata de una solemnidad para que el testamento
pueda ser abierto y publicado.

La diligencia de apertura y publicación del testamento, tiene por objeto constatar

que este se ha mantenido cerrado y en las mismos condiciones en que fuera
otorgado, y compete al juez de familia de acuerdo al art. 5º numeral 10 del decreto
2272 de 1.989.

El acto testamentario al cual le falten las formalidades prescritas, según su clase,

no tendrá valor alguno, porque así lo dispone el art. 11 de la ley 95 de 1.890.

TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN EL EXTERIOR

 92
El código reconoce dos clases de testamentos otorgados en el exterior:

1. El que se otorga conforme a la ley extranjera,

2. El otorgado conforme a la ley colombiana.

Para que el testamento otorgado en el exterior conforme a la ley extranjera valga

en Colombia se requiere:

1. Que sea ¨ escrito ¨ solemne, de acuerdo al art. 1084. No tiene operancia

para los testamentos privilegiados.
2. Que se otorgue ante funcionario público, a fin de que pueda probarse con
instrumentos públicos, ya que no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que
sea la fuerza de estas en el país en que hubieren sido otorgadas. Por esta razón
no tiene ningún valor en Colombia los testamentos ológrafos otorgados en el
exterior.
3. Que el testamento reúna las solemnidades que la ley extranjera
prescriba.
4. Constancia de su conformidad con la legislación extranjera. Art. 1084
C.C.
5. Que se pruebe su autenticidad y sea traducida legalmente si fuera el
caso. Art. 21 del C.C.

En cuanto a la segunda forma, esta se realiza ante agente diplomático consular

Colombiano, observando los presupuestos del código para testamentos solemnes,
puede testar el Colombiano o el extranjero domiciliado en Colombia conforme a
los art. 1085 y 1086.

TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

Están reglamentados por los art. del 1087 al 1112 del C.C. Esta clase de
testamentos no están sujetos a todas las formalidades señaladas para los
ordinarios. Son los menos solemnes. Pero siempre son solemnes nunca
meramente consensuales, lo cual significa que no basta que conste en ellos la
última voluntad del disponente sino que debe acopiar ciertas formalidades simples
que le son esenciales.

Solemnidades comunes a los testamentos privilegiados. En esta clase de

testamentos podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer,
mayor de 18 años, y que no tenga la inhabilidad a que hace relación el numeral 8
del art. 1068 del C.C., igualmente se requiere, que los testigos sepan leer y
escribir, bastará la habilidad putativa con arreglo a lo prevenido en el art. 1069 del
C.C.

TESTIGOS INHABILES.

De acuerdo con el art. 1068 del C.C., modificado por la Corte Constitucional
mediante sentencia del 4 de febrero de 2003, “No podrán ser testigos en un
testamento solemne, otorgado en los territorios:
1. Los menores de dieciocho años.
2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón.
4. Los condenados a algunas de las penas designadas en el art. 315,
numero 4 y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos.
5. Los amanuenses del notario que autorizare el testamento.
6. Los extranjeros no residenciados en el territorio.
7. Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1081.
 93
8. Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario público que
autorice el testamento.
9. El cónyuge del testador.
10. Los dependientes o domésticos del testador, de su consorte, del
funcionario que autoriza el testamento y de las otras personas comprendidas en
los números 12 y 17.
11. Los que tengan con otro de los testigos el parentesco o las relaciones de
que se habla en los números 12 y 14.
12. El sacerdote que haya sido el confesor habitual del testador, y el que
haya confesado a este en la última enfermedad.
13. Los herederos y legatarios, y en general, todos aquellos a quienes resulte
un provecho directo del testamento.

Dos, a lo menos, de los testigos deberán estar domiciliados en el lugar en que se

otorga el testamento, y uno, a los menos, deberá saber leer y escribir, cuando solo
concurran tres testigos y dos cuando concurrieren cinco”.

Es importante tener en cuenta que los herederos o legatarios que intervengan

como testigos no pueden recoger asignación, pues así lo dispone el art. 1119 del
C.C. cuando dice: “no vale disposición alguna testamentaria a favor del notario
que autorice el testamento o del funcionario que haga veces de tal, o del cónyuge
de dicho notario o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados del mismos.
Lo mismo se aplica a las disposiciones a favor de cualquiera de los testigos”.

De lo anterior se desprende que son nulas las asignaciones hechas a favor del
notario o de los testigos; la anterior prohibición se hace extensiva a toda clase de
testamentos.

El art. 1089 del C.C., establece las solemnidades generales de los testamentos
privilegiados cuando dice: “en los testamentos privilegiados el testador declarará
expresamente que su intención es testar: las personas cuya presencia es
necesaria serán una mismas desde el principio hasta el fin y el acto será continuo,
o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

No serán necesarias otras solemnidades que estas, y las que en los art. siguientes
se expresan”.

TESTAMENTO VERBAL. Procedencia: esta clase de testamentos no tiene lugar

sino en los casos de peligro inminente de la vida del testador, y que no se pueda
por no existir modo o tiempo de otorgar testamento solemne. Así lo establece el
art. 1092 del C.C.

Formas de dar a conocer las disposiciones testamentarias: el art. 1091 del

C.C., dice: “en el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones
y disposiciones, de manera que todos le vean, oigan y entiendan”.

El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos, así lo ordena
el art. 1090 del C.C.

Caducidad del Testamento. El artículo 1093 del C.C., la establece cuando dice:
“El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciera después de
los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes no se
hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a
expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte”.

Reducción a Escrito. El juez competente es el juez de familia del circuito en que

se hubiere otorgado, así lo ordena el decreto 2272 de 1.989 art. 5º numeral 10º y
su trámite y formalidades están consagradas por los art. 1094 a 1096 del C.C.,
 94
cuando expresa: “para poner el testamento verbal por escrito, el juez de familia del
circuito en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda
tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados, residentes
en el mismo circuito, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo
presenciaron como testigos instrumentales, y a todas las otras personas cuyo
testimonio le pareciere conducente a esclarecer los punto siguientes:

1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la

nación a que pertenencia, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su
vida se hallaba en peligro inminente.
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y el lugar de su
domicilio.
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento”.

Declaración de Testigos Instrumentales. Los testigos instrumentales depondrán

sobre los puntos siguientes:

1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio.

2. Si manifestó la intención de testar ante ellos.
3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

Decreto judicial de aprobación. La información de que hablan los artículos

precedentes será remitida al juez de familia del último domicilio, si no lo fuere el
que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las
solemnidades prescritas, y que en la información a aparece claramente la última
voluntad del testador, fallará que, según dicha información, el testador a hecho las
declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas) y mandará que valgan
dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto y que se
protocolice como tal su decreto.

No se miraran como declaraciones y disposiciones testamentarias sino aquellas

en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.

Impugnación. El testamento consignado en el decreto judicial, protocolizado,

podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento
auténtico. Así lo dispone el art. 1097 del C.C.

TESTAMENTO MILITAR. De eta clase de testamento se ocupan los art. 1098 a

1104 del C.C. En Colombia solo se admite el testamento militar en tiempo de
guerra. Pueden otorgar este tipo de testamento, los militares y demás empleados
del cuerpo de tropa, lo mismo que los voluntarios rehenes prisioneros, y las
personas acompañantes o sirvientes de los antedichos. El testamento podrá ser
recibido por un capitán, o por oficial de grado superior al de capitán, o por un
intendente del ejército, comisario o auditor de guerra.

Si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podrá ser recibido su

testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de
capitán.

Formalidades. El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere

firmar, por el oficial o la persona que lo ha recibido y por los testigos. Si el testador
no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento.

Procedencia. Para testar militarmente es preciso hallarse en una expedición de

guerra, que se halle en marcha contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza
que se encuentre sitiada.

Caducidad. El testamento militar caduca si el testador sobrevive a los noventa

días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado las circunstancias que lo
 95
habilitaron para testar militarmente; si el testador falleciere antes de expirar los
noventa días, valdrá su testamento como si hubiere sido otorgado en la forma
ordinaria.

Formalidades Posteriores a su Otorgamiento. Están consagradas por el art.

1102 del C.C., cuando establece: “para que valga el testamento militar es
necesario que lleve al pie el visto bueno del jefe superior de la expedición o del
comandante de la plaza, sino hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o
comandante, que vaya rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o
comandante, y que la firma de este sea abonada por el secretario de guerra y
marina de la república, si el cuerpo de tropas estuviere al servicio de la nación o
por el secretario del prefecto del territorio, si dicho cuerpo obrare solamente en
dicho territorio.

Para que este testamento sea incorporado en el protocolo de instrumentos

públicos, el secretario del prefecto lo remitirá, una vez cumplidas las formalidades
legales, al notario del último domicilio del testador, y si este se ignorare o no fuere
conocido, al notario de la capital del territorio. La remisión se hará por conducto
del juez de familia respectivo”.

TESTAMENTO MILITAR CERRADO. Su trámite y procedencia están descritas por

el art. 1104 del C.C., así: “si el que puede testar militarmente prefiere hacer
testamento cerrado, deberán observarse las solemnidades prescritas en el art.
1080, actuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin
del inciso 1º del art. 1098.

La carátula será visada, como el testamento, en el caso del art. 1102; y para su
remisión se procederá según el mismo artículo”.

TESTAMENTO MARITIMO. Procedencia, la establece el art. 1105 del C.C. “Se

podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque colombiano de guerra en
alta mar.
Será recibido por el comandante o por su segundo, a presencia de tres testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el
testamento.
Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original”.

Custodia. De acuerdo con el art. 1106 del C.C., “el testamento se guardará entre
los papeles más importante de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el
diario de la nave”.

Formalidades posteriores a su otorgamiento. Están descritas por el art. 1107

del C.C. cuando dice: “si el buque, antes de volver a los estados unidos de
Colombia, arribare a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o
consular colombiano, el comandante entregará a este agente un ejemplar del
testamento, exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, a fin de que
puedan surtirse los efectos y requisitos de que se trata en los incisos 5º , 6º y 7º
del art. 1085 y en el art. 1086.

Si el buque llegaré antes a Colombia, se enviará dicho ejemplar, con las debidas
seguridades, al poder ejecutivo nacional para que puedan surtirse los mismos
efectos expresados en el inciso anterior”.

Personas que Pueden Otorgarlo. De acuerdo al art. 1108 del C.C.: “podrán
testar en la forma prescrita por el art. 1105 no sólo los individuos de la oficialidad y
tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque Colombiano
de guerra en alta mar”.
 96
Caducidad. Esta prescrita esta figura por el art. 1109 del C.C., al decir: “el
testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque”.

Testamento Marítimo Verbal.

Este tipo de testamento esta regulado por el art. 1110 del C.C., al decir: “En caso
de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de
guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el art. 1103 y el testamento
caducará si el testador sobrevive al peligro.

La información de que halan los art. 1094 y 1095 será recibida por el comandante
o su segundo, y para su remisión al juez por conducto del secretario de estado, se
aplicara lo previsto en el art. 1103”.

Testamento Marítimo Cerrado. Lo establece el art. 1111 del C.C. en la siguiente

forma: “si el que puede otorgar testamento marítimo prefiere hacerlo cerrado, se
observaran las solemnidades prescritas en el art. 1080, actuando como ministro
de fe el comandante de la nave o su segundo.

Se observará, además, lo dispuesto en el art. 1106, y se remitirá copia de la

carátula al secretario de estado para que se protocolice, como el testamento,
según el art. 1107”.

Testamento en Nave Mercante. “En los buques mercantes bajo bandera

colombiana podrá solo testarse en la forma prescrita por el art. 1105, recibiéndose
el testamento por el capitán o su segundo o el piloto, y observándose además lo
prevenido en el art. 1107”.

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Como ya se dijo el C. Civil define las asignaciones por causa de muerte como las
que hace la ley o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus
bienes. Las que hace la ley son las asignaciones abintestato, y las efectuadas por
testamento, asignaciones testamentarias. Art. 1010 del C. Civil.

De lo anterior podemos decir, que las asignaciones testamentarias se definen

como las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus
bienes.

La asignación testamentaria es el acto de disposición que el testador hace de sus

bienes, instituyendo herederos o legados.
Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de disposiciones
testamentarias.

Requisitos de las Disposiciones Testamentarias. Los requisitos son de orden

subjetivo y de carácter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la
persona misma del asignatario, y no son otras que ser capaz de suceder; ser
digno de suceder al causante; tener vocación sucesoral; y ser persona cierta y
determinada.
Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las propias
asignaciones.

Certidumbre y Determinación del Asignatario. El asignatario debe ser persona

cierta y determinada, así lo exige el art. 1113 del C. Civil, cuando dice: “todo
asignatario testamentario debe ser persona cierta y determinada, natural o
jurídica”.
 97
En cuanto a la certidumbre el código es reiterativo, cuando expresa que el
asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de
deferírsele la asignación.

Puede suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse. En
este evento el Código dispone que ninguna de las dos o más personas entre las
cuales existe duda, tendrá derecho a la asignación. Art. 1123 del C. Civil.
Es igualmente inválida la asignación ambigua en cuanto al asignatario, esto es, las
asignaciones ANFIBOLOGICAS. Como por ejemplo se deja una asignación a un
sobrino, sin que pueda despejarse la duda a que sobrino se refiere la disposición
de todos los que tiene el testador. Lo anterior significa que la determinación del
asignatario en el testamento debe hacerse por su nombre; salvo que el testamento
contenga indicaciones claras que permitan su identificación; como en el caso de
dejar una asignación a mi primer nieto.

Excepcionalmente la ley en tres casos admite la indeterminación del asignatario, a

saber:

1º. Las asignaciones hechas a un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan

las dejadas para el alma del testador; num 2 y 4 art.1113.
2º. Las asignaciones dejadas a los pobres. El testador deja un legado de diez
millones de pesos a los inválidos más pobres de Tunja, num. 5 art.1113.
3º. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, pues se
entienden dejados a los consanguíneos del grado más próximo según el orden de
la sucesión abintestato. Art. 1122 del C. Civil.

Requisitos de las Disposiciones Testamentarias.

Las asignaciones testamentarias al igual que los asignatarios deben estar

determinadas o ser determinables, así lo dispone el art. 1124, al decir: “toda
asignación deberá ser, o a título universal o de especies determinadas, o que por
las indicaciones del testamento pueden claramente determinarse, o de géneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por
no escrita”.

Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación

del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo el patrimonio
o en una cuota solamente.

En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en si

misma, de los bienes que la forman. Esta determinación, al igual que la
individualización del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del
testamento que permitan precisar las especies, géneros o cantidades legadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinación exigida es la máxima:

la especifica. Deberá decir el testador: lego a Juan Pérez el inmueble de mi
propiedad ubicado en la calle 10 No. 5-30 de Tunja, el que se identifica por los
siguientes linderos, en todo caso, la determinación puede suplirse por indicaciones
claras del testamento.

En los legados de género es menos estricta la individualización de los bienes

asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios
claros al respecto. Por ejemplo, dice el testador: el dinero que quedaré a mi
fallecimiento deducidos los gastos de entierro se los repartirán los sobrinos de mi
esposa. En este caso, no se determina la asignación.

El inciso 2º del precepto comentado contempla una excepción al principio

contenido en el inciso 1º, la cual es de análoga naturaleza a la examinada al
 98
hablar de la determinación del asignatario. Dispone el artículo. “sin embargo, si la
asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento,
sin determinar la cuota, cantidad o especies que hallen de invertirse en él, valdrá
la asignación”.

Consulta: Seis meses antes de morir mi padre otorgó un testamento cerrado en el

que reconoció deberle a un compadre suyo, una considerable suma de dinero,
deuda que solo tiene respaldo en el testamento. Necesito saber si dentro del
trámite del proceso de sucesión testada se debe reconocer al compadre como
acreedor y pagarle la supuesta deuda.

Lo primero que debemos analizar son los artículos 1117, 1190 y 1191 del C. Civil,
los que dicen:

1117 - ASIGNACIONES POR ERROR Y ASIGNACIONES CAPTATORIAS:

“La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita...”.
1190 - PAGO DE LO NO DEBIDO. “Si el testador manda pagar lo que cree deber
y no debe, la disposición se tendrá por no escrita.
Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella
importa, no se deberá el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo”.
1191- CONFESION TESTAMENTARIA DE DEUDAS. “Las deudas confesadas en
el testamento, y de que por otra parte no hubiere un principio de prueba por
escrito, se tendrá por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas
responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase”.

El caso comentado estaría encajado en lo preceptuado por el art. 1191, pues se

trata de una deuda confesada por el testador en el testamento sin ninguna otra
prueba escrita, que respalde la confesión. En este caso, el compadre de su difunto
padre, será tenido en cuenta dentro de la sucesión como un legatario a título
gratuito, al tenor de lo reglado por el art. 1120 del C. Civil, con las consecuencias
correspondientes tales como la invalidación de la supuesta deuda o crédito o la
revocación del legado.

De otra parte, como la deuda confesada constituye un legado gratuito a la luz del
art. 1191, para que sea invalidado después de muerto el testador, es necesario
declarar la nulidad del testamento con fundamento en una de las causales de
nulidad. Si no se encuentra causal de nulidad del testamento, le quedaría al
consultante en su calidad de hijo legítimo del testador la acción de reforma de
testamento, en su condición de legitimario, al igual que los titulares de la cuarta de
mejoras y al cónyuge sobreviviente en su calidad de titular de la porción conyugal,
ya que esta es considerada como una asignación forzosa. Debe tener en cuenta el
consultante que la acción de reforma de testamento prescribe en cuatro años,
contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y que los
únicos titulares de esta acción son los legitimarios que resulten afectados en sus
legítimas rigurosas y la cuarta de mejoras, ya que el testador puede disponer de
la cuarta de libre disposición a su arbitrio, pero respetando las asignaciones
forzosas.

CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1. Asignaciones Puras y simples y Sujetas a Modalidades, según que los

efectos de la asignación se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados
por algunas de las modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo.

2. Asignaciones a Título Universal o Herencias, y Asignaciones a Titulo

singular o Legados.

3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el

testador está en libertad de efectuar o no, según sus deseos. Las forzosas esta en
 99
la obligación de hacerlas y el legislador las suple, aún con perjuicio de sus
disposiciones expresas.

Las Asignaciones Sujetas a Modalidades. Las asignaciones sujetas a

modalidades pueden ser de tres clases, a saber:

a) Asignaciones testamentarias condicionales, a estas hacen referencia los

art. 1128 a 1137 del C.C.
b) Asignaciones testamentarias a día o plazo, reglamentadas por los art.
1138 a 1146 del C.C.
c) Asignaciones modales, de las que se ocupan los arts. 1147 a 1154.

Asignaciones Condicionales. El art. 1128 dispone que “Las asignaciones

testamentarias pueden ser condicionales”, y que “asignación condicional es, en el
testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e
incierto, de manera que según las intenciones del testador no valga la asignación
si el suceso positivo no acaece, o si acaece el negativo”.

Los elementos de la condición son:

1. Debe tratarse de un hecho futuro;

2. Debe ser incierto.

Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas a los

títulos de las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones
que van a expresarse. Así lo establece el inciso final del art. 1128 del C.C.

La condición debe consistir en un hecho futuro e incierto. Respecto al primer

aspecto los art. 1129 y 1130 se ponen en el caso de que las condiciones
impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo
entenderse lo presente, futuro y pasado en relación al momento de testar, salvo
que se exprese otra cosa.

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mirará como no

escrita, o sea, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha
existido, no vale la disposición. Pero bien puede haber ocurrido que la condición
fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se
cumplió en vida del testador. En este caso, el art. 1130 plantea una distinción
según si el testador supo o no que había ocurrido el hecho.

Si el testador supo que había ocurrido el hecho, preciso es distinguir si este es de

los que admite repetición o no, si l permite, se presumirá que el testador exige la
repetición. Si no, se tendrá la condición como cumplida. Si el testador no supo que
se había cumplido la condición, esta se mirará como cumplida, cualquiera que sea
la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

Condición de no Impugnarse un Testamento. La condición impuesta por el

testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se extiende a las
demandas de nulidad por algún defecto de forma, art. 1131 del C.C., ejemplo: el
testador deja un legado a Carlos, pero agrega que si pretende atacar la nulidad del
testamento, caducará la asignación. Si Carlos impugna el testamento por faltas de
las disposiciones testamentarias, la condición esta cumplida y Carlos pierde su
asignación. Pero si l hace por vicios de forma la ley dispone que no caduca la
asignación. Lo anterior por que el legislador ampara las solemnidades del
testamento.

Condición de no Contraer Matrimonio. Los art. 1132 y 1133 del C.C., determina
que por regla general se tendrá por no escritas las condiciones impuestas al
asignatario de no contraer matrimonio y permanecer en estado de viudedad.
Ejemplo: dice el testador: dejo a mí consorte $20.000.000.oo, con la condición de
 100
que no vuelva a contraer matrimonio, tal condición se tendrá por no escrita y la
asignación es pura y simple.

El anterior principio presenta las siguientes excepciones:

1. Se puede establecer como condición que un menor no contraiga

matrimonio antes de los dieciocho años, art. 1132.
2. Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si
el asignatario tiene uno o más hijos del anterior matrimonio. Al momento de
deferírsele la asignación, art. 1133.
3. Se puede proveer a la subsistencia de una mujer mientras permanezca
soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o
habitación, o una pensión periódica, art. 1134.
4. Vale la condición de no casarse con una persona determinada, art. 1135.
El testador dice dejó $10.000.000.oo, a Juan si no se casa con Rosita Albirez.
5. Vale, igualmente la condición de abrazar un estado o profesión cualquiera
permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado del matrimonio. Así
por ejemplo: se establece como condición la de abrazar el estado sacerdotal, art.
1135.

Asignaciones condicionales resolutorias. La condición resolutoria, cuando esta

pendiente, coloca al asignatario condicional en calidad de propietario de los bienes
que se dejan bajo condición. El asignatario puede ejercitar su derecho de dominio
como si fuera propietario puro y simple. Si falla la condición, el dominio sujeto a
condición se consolida, y pasa a ser puro y simple.

Si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; esta se extingue.

En este caso el asignatario debe restituir lo que haya recibido, art. 1544 del C.C.,
pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador haya dispuesto otra cosa;
las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto según los casos: si se
trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe, art.
1545, y si se trata de bienes raíces, cuando la condición constaba en el título
respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. Art. 1547 y 1548 del C.C.

Asignación Condicional Suspensiva Pendiente. La condición suspensiva

pendiente, suspende la adquisición de la cosa asignada. Es una característica
propia de la condición por su misma incertidumbre; por ello el inciso 1º. Del art.
1136 señala: “Las asignaciones testamentarias, bajo condición suspensiva, no
confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el
implorar las providencias conservativas necesarias”. El asignatario no tiene
derecho alguno, como no sea la facultad de solicitar medidas conservativas o
precautelativas.

De este principio se derivan varias consecuencias:

a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición, art.

1019 del C.C.
b) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición,
art. 1013.
c) El asignatario condicional nada transmite a sus herederos, numeral 2º Art.
1136 del C.C.

Asignaciones Testamentarias a Día. El art. 1138, establece: “Las asignaciones

testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días, de que dependa el goce
actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en
el título de las obligaciones a plazo, con la explicaciones que siguen”.

El plazo suspende el goce actual de un derecho, o sea su exigibilidad. El derecho

mismo a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla actualmente.
Ejemplo: el testador deja $10.000.000oo. a Enrique, a quien se le entregarán un
 101
año después de la muerte del causante. Fallece esté y Enrique adquiere su
asignación pero la exigibilidad del derecho está en suspenso; pasado el año fijado
por el testador, Enrique puede cobrar los $10.000.000.oo.

Asignaciones Modales. Los art. 1147 a 1154 del C.C., hacen referencia a las
asignaciones modales. El primero de los preceptos señalados trae una definición
de modo, diciendo: “Si se asigna algo a alguna persona para que lo tenga por
suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas
obras o sujetarse a ciertas cargas esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa
asignada”.

El modo se puede definir como la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad. Ejemplo: dice el testador: instituyo heredero universal a Emilio y le
impongo la obligación de fundar un hospital; lego a Jesús $50.000.000.oo., con la
carga de que costee los estudios secundarios a Graciela.

En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el beneficiario

con el modo.

Incumplimiento del Modo. Si el asignatario modal no cumple con la carga

impuesta por el testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:

1. El derecho de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la

obligación, siempre que concurran los requisitos legales.
2. El derecho de pedir la resolución de la asignación modal. Este se ejerce
en virtud de la cláusula resolutoria que consagra el art. 1148 del C.C.

Quien Puede Solicitar la Resolución del Modo.

Dos personas son titulares de la acción de resolución, a saber:

1. El beneficiario con el modo, pues declarada la resolución de la asignación

modal, debe entregársele, según el art. 1154, una suma proporcionada de dinero.
2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación
modal, esta asignación, deducido lo que debe entregársele al beneficiado con el
modo, acrece a los herederos, según el art. 1154 del C.C.

Prescripción. Como acción ordinaria prescribe en cinco años contados desde que
se hace exigible la obligación, o sea, desde que existe incumplimiento del modo,
art. 2529 del C.C., modificado Ley 791 de 2002.

Cumplimiento del Modo. El art. 1152 del C.C., soluciona el caso en que el
testador no disponga la manera ni el tiempo en que ha de cumplirse el modo.
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir
la carga que se le ha impuesto, y son:

1. Imposibilidad o ilicitud del modo.

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal, art. 1150 del C.C.

Asignaciones a Título Universal.

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la

totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el
nombre de herencia, y el asignatario el de heredero.

Lo que caracteriza al heredero no son las palabras con que le haga la asignación
el testador, sino la naturaleza de esta. Desde que el asignatario tenga derecho a
todos los bienes del testador o a una cuota de estos, como mitad, tercera o cuarta
parte, será heredero no obstante que el testador lo llame legatario.
 102

Clasificación de los Herederos.

Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primero son llamados a la
herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota
se les asigna una proporción determinada de la herencia.

Al anterior clasificación se le agrega una tercera categoría de herederos; los del

remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales ya de cuota.

Los herederos pueden ser herederos testamentarios o abintestato. Hay herederos

voluntarios y forzosos. Los primero el testador los elige libremente. Los forzosos
son los legitimarios.

Los herederos gozan de ciertas acciones y entre estas tenemos en primer lugar la
acción de petición de herencia, que les concede el art. 1321 del C.C., y es la
acción propia del derecho real de herencia. Si el heredero es forzoso goza de la
acción de reforma del testamento, de acuerdo con el art. 1274 del C.C.

Herederos Universales. El art. 1156 en su numeral 1º dispone: ¨ El asignatario

que ha sido llamado a la sucesión, en términos generales, que no designan
cuotas, como sea fulano mi heredero, o dejo mis bienes a fulano, es heredero
universal ¨.

Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designación

alguna de cuota.

No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el

género, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título
universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos
universales, sino de cuota.

Si fueren muchos los herederos instituidos, sin designación de cuota, dividirán

entre sí, por partes iguales, la herencia o la parte de ella que les corresponda,
numeral 3º art. 1156 del C.C.

Si el testador establece varios herederos de cuota y uno universal, puede disponer

que a este heredero le corresponda la parte de la herencia que falta para
completar la unidad. Ejemplo: el testador deja un tercio de bienes a Saúl, un tercio
a Yolima y en otra disposición instituye heredero universal a Timoleón. A este
último le corresponde en la herencia la tercera parte que falta para completar la
unidad. Todo de acuerdo al numeral 2º del art. 1156 del C.C.

Herederos de Cuota. Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de
la herencia. Como por ejemplo cuando el testador dice: dejo un tercio de mis
bienes a Cecilia , un tercio a Rafico y un tercio a Jesús.

Si el testador lega al albacea el 10% de sus bienes, el albacea en este caso es

heredero de cuota a pesar de haber sido designado como legatario, por que no
sucede en bienes determinados sino en una cuota de la herencia.

La única importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota estriba

que entre los primeros opera el derecho de acrecimiento.

Herederos del Remanente.

El heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos universales

o de cuota, por que en el fondo pertenecen a una u otra categoría de asignatario a
título universal.
 103

El heredero del remanente, lo podemos definir, como aquel que es llamado por el
testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones
testamentarias.

Para determinarlo que ocurre con los casos en que el testador efectúa
asignaciones de cuota en el testamento que completen o excedan la unidad es
necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales.

Según el art. 1159 del C.C., si son herederos del remanente nada llevarán en la
herencia. Así por ejemplo: dejo un tercio de mis bienes a Carmen, un tercio a
Briceida y otro tercio a Beatriz, y lo que resta de mis bienes corresponderá a
Lucrecia. En este caso a Lucrecia no le corresponde nada.

Pero si el heredero es universal no queda excluido. Así por ejemplo: dejo la mitad
de mis bienes a Alberto, la tercera parte a Benito y la cuarta parte a Camilo. Y
además en otra cláusula instituye como heredero universal a Danilo. Este último
participa en la herencia. Si la fortuna del testador asciende a $160.000.000.oo.
pesos; como solucionaríamos la dificultad que se presenta para determinar cuanto
lleva el heredero universal, en este caso los art. 1159 y 1160 dan las reglas
aritméticas para la división de la herencia.

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la

unidad y el denominador el número total de herederos incluyendo al universal.

En el ejemplo, a Danilo, heredero universal, le corresponde un cuarto de la

herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Si a Alberto le toca la mitad, a
Benito un tercio, a Camilo un cuarto y a Danilo otro cuarto, resulta que la
asignaciones exceden en un tercio a la herencia. Es necesario para resolver lo
que les corresponde hacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo
proporcionalmente las cuotas de cada cual. El art. 1160 dispone: se reducen estas
cuotas, a un mínimo común denominador. Este mínimo es 12.

Alberto = 1/2 6/12

Benito = 1/3 4/12
Camilo = 1/4 3/12
Danilo = 1/4 3/12
--------
Igual 16/12

Ahora se representa la herencia por la suma de los denominadores que han

resulta. Se suman en el ejemplo los seis duodécimos de Alberto, los cuatro
duodécimos de Benito y los tres duodécimos de Camilo y Danilo, lo cual da un
total de 16/12, al representar la herencia por esta suma, significa que las
fracciones tendrán como denominador esta cantidad - 16 - y como numeradores
los mismos de la operación anterior, así:

Alberto Benito Camilo Danilo

6/16 4/16 3/16 3/16

En esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcional a que fue llamado
en la herencia, así:

Alberto = 160.000.000 X 6 = 60.000.000

--------------------
16
Benito = 160.000.000 X 4 = 40.000.000
--------------------
16
Camilo = 160.000.000 X 3 = 30.000.000
 104
--------------------
16
Danilo = 160.000.000 X 3 = 30.000.000
--------------------
16

TOTAL HERENCIA = 160.000.000

HEREDEROS FORZOSOS Y HEREDEROS VOLUNTARIOS

Los herederos forzosos son los legitimarios, es decir, los herederos cuyos
derechos hereditarios el testador esta obligado a respetar, y que se suplen por el
legislador aún con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.

Los herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o

no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

No son designaciones iguales las de heredero forzoso y heredero. Los herederos

forzosos son los legitimarios, indicados por el art. 9 de la ley 29 de 1.982, a saber:
¨Son legitimarios:
1. Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales personalmente, o
representados por su descendencia legítima o extramatrimonial.
2. Los ascendientes.
3. Los padres adoptantes.
4. Los padres de sangre del hijo adoptivo de forma simple ¨.

El termino heredero es más amplio, pues quedan incluidas en él personas que no

son herederos forzosos. El vocablo heredero es el género; el forzoso es una
especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es a la vez heredero pero
no todo heredero es legitimario. El art. 2º de la ley 29 de 1.982 indica quienes son
herederos .

DE LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

La ley consagra la más amplia libertad en cuanto a las cosas que pueden legarse.
Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales, pues así lo
establece el numeral 1º del art. 1185 del C.C., cuando dice: “Pueden legarse no
sólo las cosas corporales sino los derechos y acciones”.

Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles, a demás de ciertas

modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, art. 1164, y en la cuota
que se tenga en un bien, art. 1168 del C.C.

Puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, así lo disponen los arts.
1171 y 1518 del C.C.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables.

El art. 1163 del C.C., señala que: “no vale al legado de cosas que al tiempo del
testamento sean de propiedad pública y uso común o formen parte de un edificio,
de manera que no puedan separarse sin deteriorarlos; a menos que la causa cese
antes de deferirse el legado”.

Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas.
 105
Por ejemplo: dejo mi finca la esperanza a Luis y Antonio. En este caso, según el
art. 1182 del C.C., se forma una comunidad, una copropiedad a título singular
entre Luis y Antonio. Pero como nadie puede ser obligado a permanecer a la
indivisión, cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la partición de la cosa
común.

Legado de cosa ajena. A este legado se refieren los arts. 1164 a 1167 del C.C.

Se entiende por legado de cosa ajena el legado de un bien que no pertenecía al

testador o al asignatario a quien se impone la obligación de pagar.

Por regla general el legado de cosa ajena es nulo, salvo las siguientes
excepciones.

1. El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador

tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena;
2. Es igualmente valido si es a favor de un ascendiente o descendiente o el
cónyuge.

En estos dos casos se entiende que el legado impone a los herederos o al

asignatario grabado la obligación de adquirir la cosa legada. Si el propietario se
negaré a enajenarla o pidiere un precio excesivo el legado se cumplirá por
equivalencia: se entregará al legatario el justo valor de la cosa legada.

Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena adquiere con

posterioridad el legado, es obligado a darlo al legatario, quien deberá restituir lo
que haya recibido por equivalencia.

Si la cosa legada a pasado antes de la muerte del testador al dominio de este o

del asignatario a quien se había impuesto el legado, en este caso se deberá al
legado.

3. El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale se presenta en las

asignaciones a título singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal.
Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena, pues al momento
de instituirse este, la especie legada pertenecía a la sociedad conyugal y no al
cónyuge causante.

Legado de cosa futura. El legado de cosa futura vale, con tal que llegue a existir.
Artículo 1171 del C. C.

Extinción de los legados. Los legados se extinguen entre otras por las siguientes
causas:

1.- Por revocación del testamento y por enajenación de la cosa por parte del
testador.
2.- Por la destrucción de la cosa legada.
3.- Si el legado es un crédito, se extingue si el testador recibe el pago.

DE LAS DONACIONES

Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables. Las donaciones revocables

o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse por el
donante a su arbitrio. En otras palabras la donación revocable es la transferencia
gratuita de bienes por parte de una persona a favor de otra, pero donde el donante
se reserva la facultad de revocarla mientras viva.

La revocabilidad es una característica de este tipo de donaciones, razón por la que

se asemeja a los testamentos, y por esto dice la ley que las donaciones
revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas
 106
reglas que los legados. De otra parte, si el testador da en vida al legatario el goce
de la cosa legada, el legado es una donación revocable. Art. 1199 del C. Civil.
La donación revocable se consolida a la muerte del donante sin haberla revocado,
y bajo la condición de existir el donatario a dicha muerte y ser digno para heredar,
art. 1203 del C. Civil.

De lo anterior podemos definir la donación revocable diciendo: es un acto jurídico

unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho
para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

Diferencias entre la donación revocable y el testamento:

1- El testamento es un acto unilateral proveniente del testador; la donación

revocable necesita de la aceptación del donatario;

2- El testamento produce efectos después de la muerte del testador; la

donación revocable, cuando va seguida de la entrega de los bienes, produce
efectos en vida del donante;

3- Los bienes o cosas donados se colacionan, para el computo de las

legítimas, por el valor que tenían al tiempo de la entrega; las asignaciones
testamentarias, por el valor que tengan los bienes en el momento de la muerte del
causante;

4- La donación revocable entre cónyuges, puede hacerse por acto entre

vivos sin las solemnidades del testamento; el acto testamentario requiere a
plenitud de las solemnidades que le son propias.

Las donaciones entre esposos se asemejan al testamento por ser revocables,

pues sólo se confirman con la muerte del donante; y se diferencian de este, puesto
que nacen de un acto carente de las formalidades del testamento.

Caducidad de las donaciones revocables.

Las donaciones revocables caducan por el hecho de morir el donatario antes que
el donante; así lo dispone el art. 1202 del C. Civil.

Extinción de las donaciones revocables.

1- Por revocación expresa o tácita del donante. Es tácita en el caso de que

el donante enajena el objeto donado. Art. 1204 del C. Civil.
2- Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o
incapacidad. Art. 1203 del C. Civil.
Debemos tener en cuenta que las asignaciones forzosas priman sobre las
donaciones revocables, así lo dispone el artículo 1205 del C. Civil.

Donaciones irrevocables.

La donación irrevocable es un contrato gratuito, consensual cuando se donan

cosas o bienes muebles, y solemne cuando se donan bienes inmuebles o
derechos herenciales, en el que son partes el donante y el donatario, siendo la
aceptación de este un elemento esencial, observando las solemnidades propias
de los contratos, y obteniendo el respectivo permiso a través de la insinuación.

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESION

En la sucesión por causa de muerte se presenta diversos derechos, que a su vez

constituyen instituciones que representan importantes intereses, los que podemos
clasificar en cuatro grupos a saber:
 107
1. El derecho de transmisión
2. El derecho de representación
3. El derecho de acrecer
4. El derecho de sustitución.

Los dos primeros ya fueron tratados, corresponde revisar ahora los de

acrecimiento y sustitución:

EL DERECHO DE ACRECER. Es aquel derecho en virtud del cual existiendo dos

o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la
parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los demás
asignatarios.

Requisitos del acrecimiento

1. Que se trate de una sucesión testamentaria;

2. Que existan dos o más asignatarios,
3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto,
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuotas,
5. Que falte algún asignatario
6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que
falta.
7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.

Los asignatarios conjuntos. La ley distingue tres clases de conjunción: la verbal

o labial, la conjunción real y la conjunción mixta.

Conjunción Verbal o labial. Los asignatarios conjuntos son llamados en una

misma cuota testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay
acrecimiento.

Ejemplo: dice el testador en una cláusula: dejo mi casa de la calle 10 No. 5-18 a
Celestino, y mi casa de la calle 19 No. 7-36 a Rafaela. En este caso hay simple
conjunción labial y no hay acrecimiento, ya que los asignatarios son llamados a
objetos distintos.

Conjunción Real. Se presenta cuando dos o más asignatarios son llamados a un

mismo objeto en distintas cláusulas. Ejemplo: dice el testador en la cláusula sexta
que deja el inmueble de la calle 5 No. 9-36 a José y en la cláusula octava que
deja este mismo inmueble a Lucia. En este caso hay conjunción real y rige el
acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un mismo objeto sin
determinación de cuota.

Conjunción Mixta. La conjunción es mixta cuando ella es tanto verbal como real;
es decir; los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma
cláusula testamentaria. Ejemplo, dice el testador en la cláusula tercera que lega un
automóvil a Carlos y Carlota en este caso opera el derecho de acrecer.

De acuerdo al art. 1209 del C.C., el llamamiento de asignatarios conjuntos puede

efectuarse mediante la expresión, la conjunción copulativa ¨ y ¨, o bien
denominando a los asignatarios como una persona colectiva. Por ejemplo, dice el
testador: dejo mis bienes a Juan y Ricardo, y también efectuar el llamamiento con
una designación colectiva y decir: dejó mi inmueble de la calle 7ª No. 10 - 15 a los
hijos de Gabriel, llamados bajo esta designación colectiva, son asignatarios
conjuntos.

Para que rija el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios, y se presentan
los siguientes casos:

1. Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.

 108
2. Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
3. Cuando el asignatario repudia la asignación.
4. Cuando siendo asignatario condicional, en el evento de la condición
suspensiva fallare la condición, esto es no llegare a cumplirse.

Si el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante, no hay

lugar al derecho de acrecer sino que opera el derecho de transmisión, pues es así
como lo dispone el art. 1212 del C.C.

EL DERECHO DE SUSTITUCION. La sustitución supone que en el testamento se

designe la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar este, de modo
que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto
establecido por el testador.

Clases de Sustituciones. De acuerdo al art. 1215 del C.C. la sustitución puede

ser vulgar o fideicomisaria.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a

reemplazar al asignatario en caso de que este falte por cualquier causa legal. Por
ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a María, y si esta no pudiere llevarla
corresponderá a Juanita.
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama un fideicomisario que en
el evento de una condición se hace dueño absoluto de los que otra persona
poseía en propiedad fiduciaria, así lo dispone el art. 1223 del C.C. por ejemplo
dice el testador: lego mi casa a lucia, la que pasará a Gustavo si este se recibe de
abogado.

Existe sustitución fideicomisaria, porque la adquisición del derecho de Gustavo

pende de una condición.

Requisitos de la sustitución vulgar.

1. Que se trate de una sucesión testamentaria.

2. Que la sustitución sea expresa.
3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

Con relación al primer requisito, la sustitución supone una manifestación de

voluntad por parte del testador, y la ley nunca la presume.

El segundo hace relación a que el sustituto debe estar designado en el

testamento. No existen sustituciones tácitas, presuntas o legales. Ejemplo: El
testador deja su caballo negro a su hijo Espedito; si falta Espedito, dejando hijos
no existe sustitución si el testador expresamente no ha manifestado su voluntad
en tal sentido.

El tercero exige que falte el asignatario que va a ser sustituido. Ejemplo: el

testador deja su automóvil a Procomio, y a falta de este lo sustituirán los hijos de
Agapito.

La sustitución opera en los casos de premuerte, repudio, indignidad e incapacidad.

No se presenta en el desheredamiento, pues este es propio de los legitimarios, y
tratándose de estos, si falta uno de ellos no hay sustitución, sino representación, o
si no la asignación pasa a pertenecer a los demás legitimarios. Así lo dispone el
art. 1265 del C. C.

En el evento de que el asignatario, falleciera después del testador no hay lugar a

la sustitución, pues se presenta la figura de la transmisión, por disposición del art.
1212 del C. C.

CONCURRENCIA DE DERECHOS.
 109

Puede presentarse el caso de concurrencia de los derechos de acrecer, con el de

transmisión y de sustitución sucesoral, lo que generaría conflicto de intereses
entre los citados derechos, teniendo en cuenta que todos ellos tienen un campo de
aplicación común, la sucesión testada. La ley ha dirimido el conflicto diciendo: la
transmisión excluye a la sustitución y al acrecimiento y la sustitución prima sobre
el acrecimiento.

TRÁMITE NOTARIAL - LIQUIDACION DE HERENCIA.

El Decreto 902 de 1988 autorizó la liquidación de herencias y sociedades

conyugales vinculadas a ella, por el procedimiento notarial.

Requisitos Generales.

Pueden liquidarse ante notario público las herencias de cualquier cuantía y las
sociedades conyugales, cuando sea el caso, siempre que se reúnan los siguientes
requisitos:

1º. Que exista capacidad plena de los herederos, legatarios y el cónyuge

sobreviviente;

2º. Que haya común acuerdo entre todos los interesados, requisito que ha de
darse y mantenerse hasta la culminación de la actuación;

3º. Que la solicitud sea presentada por escrito, mediante apoderado, cuando la
cuantía de los bienes relictos sea igual o superior a Cien Mil Pesos, o
directamente por los interesados cuando la cuantía de dichos bienes sea inferior a
la suma mencionada.
La solicitud se presenta ante el notario del círculo que corresponda al último
domicilio del causante en el territorio nacional y, si este tenía varios, al del asiento
principal de sus negocios. Se advierte que si en el lugar hubiere más de un
notario, la solicitud puede presentarse ante cualquiera de ellos, a elección
unánime de los interesados.
No debe olvidarse que la cuantía mencionada se incrementó en un cuarenta por
ciento a partir del 1º. De enero de 1.990, porcentaje que se reajusta
automáticamente cada dos años en la misma cantidad. Los resultados de estos
ajustes se aproximaran a las decenas de miles inmediatamente superiores.

Contenido de la solicitud.

La solicitud escrita debe contener los siguientes datos:

1º. Nombre y vecindad de los herederos, legatarios y cónyuge sobreviviente

indicando el interés que les asiste para formular la solicitud;

2º. Nombre, fecha del fallecimiento y último domicilio del causante o el del asiento
principal de sus negocios;

3º. La manifestación respecto de si se acepta la herencia pura y simple o con

beneficio de inventario. Si se guarda silencio se entiende que se acepta con
beneficio de inventario;

4º. Declaración de que no conocen otros interesados de igual o mejor derecho del
que tienen los herederos, legatarios y cónyuge sobreviviente, que además no
saben de la existencia de otros legatarios o acreedores distintos de los que se
enuncian en las relaciones de activos y pasivos. Esta declaración debe hacerse
bajo la gravedad del juramento.

Anexos a la solicitud.
 110

A la solicitud se deben adjuntar los siguientes documentos:

a) Acta o certificado de defunción del causante;

b) Copia del testamento y de la escritura de apertura y publicación del

mismo, en caso de que este fuere cerrado o copia de la escritura que contenga el
testamento abierto, debidamente registrada;

c) Actas del registro civil que prueben el grado de parentesco de los

solicitantes con el causante;

d) Prueba del matrimonio, si el solicitante fuere el cónyuge sobrevivente.

Prueba del crédito invocado, si el solicitante fuere un acreedor hereditario;

e) Inventario y avalúos de los bienes y la relación del pasivo de la herencia y

de la sociedad, si fuere del caso;

f) El trabajo de partición o adjudicación, según el caso;

g) El poder para actuar, si se obra a través de apoderado.

Aceptación y trámites posteriores.

Si la solicitud y los documentos anexos se ajustan a las exigencias del decreto 902
de 1988, el Notario la acepta mediante acta numerada ininterrumpidamente, en la
que además de hacer constar tal hecho, ordena se cumplan las siguientes
determinaciones:

1ª. La publicación de un edicto emplazatorio por el término de diez días, para que
las personas que se crean con derecho a intervenir en la liquidación, comparezcan
y hagan valer sus derechos. El edicto se fijará en un lugar visible de la notaria el
que se publicará por una vez en un periódico que a juicio del notario tenga amplia
circulación en el lugar y que se trasmitirá por una radiodifusora local, si la hubiere.
El término del emplazamiento se cuenta sólo a partir de la publicación efectiva en
el periódico, la que debe acreditar el interesado, o su apoderado haciendo entrega
en la notaria de un ejemplar con nota debidamente certificada, al igual que la
difusión del edicto según el caso;

2ª. Cuando el valor de los bienes sea superior a setecientos mil pesos, el notario
debe informar a la Oficina de cobranzas de la Administración de Impuestos
Nacionales que corresponda, el nombre del causante, el número de la cédula de
ciudadanía y el avalúo o valor de los bienes, con el fin de que este intervenga en
el trámite y obtenga el recaudo de los impuestos correspondientes. Si dentro de
los veinte días siguientes a la comunicación, la Administración de Impuestos no
ha intervenido, el notario puede continuar con el trámite. Si la Administración
concurre y presenta la liquidación de los impuestos, el interesado pedirá al notario
con el recibo de pago correspondiente, continuar con la actuación.
3º. Ordenará igualmente, oficiar a la Superintendencia de Notariado y Registro
sobre la aceptación de la solicitud, la cual contendrá los siguientes datos: 1-
Número de acta; 2- lugar y fecha; 3- Departamento, municipio y círculo notarial; 4-
Nombres y apellidos completos e identificación del causante; 5- Clase de acto,
pues puede tratarse de una liquidación adicional.

Culminación de la actuación.

Diez días después de publicado el edicto sin que se hubiere formulado oposición
por algún interesado y cumplida la intervención de las autoridades tributarias,
dentro de los términos establecidos, siempre que los impuestos hubiesen sido
cancelados, procederá el notario a elevar a escritura pública el trabajo de
 111
partición o adjudicación, protocolizando con el mismo instrumento la
documentación allegada. La escritura deberá ser suscrita por los asignatarios y el
cónyuge, si fuere el caso, o por sus apoderados.

Liquidación Adicional.

Una vez suscrita la escritura, puede el notario extender una nueva escritura de
liquidación adicional de herencia, en los siguientes eventos:
1. Cuando aparezcan nuevos interesados con igual o mejor derecho del de
los asignatarios iniciales;

2. Cuando aparezcan otros bienes del causante o de la sociedad conyugal;

3. Cuando no se hayan incluido en la liquidación notarial bienes

inventariados en el trámite de dicha liquidación.

Para la liquidación adicional no es necesario repetir la documentación presentada

en la liquidación inicial, no hacer nuevo emplazamiento. Pero es necesario
advertir, que se debe acreditar el grado de parentesco de los nuevos interesados
con el causante mediante las respectivas actas del estado civil.

Acumulación de liquidaciones de herencia.

Es permitido acumular en una sola actuación las liquidaciones de herencia de

ambos cónyuges. Cuando se tenga conocimiento por parte del notario o de la
Superintendencia de Notariado y Registro, por cualquier medio, de que se
adelantan simultáneamente dos o más liquidaciones notariales de una misma
herencia o sociedad conyugal, los notarios que conozcan de ellas, deben devolver
las actuaciones a los respectivos interesados, o a sus apoderados, para que estos
promuevan de común acuerdo una sola liquidación notarial o inicien proceso
judicial de sucesión. De la devolución se deja constancia mediante acta.

Devoluciones.

El notario debe devolver la actuación de lo adelantado en los siguientes casos:

a) Por incapacidad de alguno de los herederos, legatarios, cónyuge

sobreviviente, o en caso de fallecimiento de uno de ellos;

b) Cuando en cualquier etapa de la actuación notarial surja conflicto o

desacuerdo entre los interesados;

c) Cuando se revoque el poder por parte de los sucesores del heredero,

legatario o cónyuge fallecido;

d) En el caso de desistimiento, o sea, si transcurridos dos meses a partir de

la fecha en que deba suscribirse la escritura pública, sin que esta haya sido
firmada, se considerará que los interesados han desistido de la solicitud de
liquidación notarial.

e) Cuando se demuestre ante el notario que se ha iniciado proceso judicial

de sucesión del mismo causante, o liquidación de la sociedad conyugal, antes de
otorgarse la escritura pública correspondiente, caso en el cual el notario dará por
terminada la actuación, procediendo a remitirla al juez correspondiente y dando
aviso a la Superintendencia de Notariado y Registro.

Casos que debe dirimir el juez.

El juez competente debe dirimir las siguientes situaciones:

 112
a) Cuando después de haber sido suscrita la escritura de liquidación de la
herencia, aparezcan nuevos interesados que acrediten tener igual o mejor derecho
que los solicitantes iniciales, y no haya acuerdo unánime para otorgar la escritura
adicional;

b) Cuando se otorguen dos o más escrituras de partición o adjudicación de

una misma herencia, los interesados deben acudir ante el juez competente, a fin
de que decida definitivamente sobre estos;

c) En todos los casos de desacuerdo o incapacidad.

Del Registro.

El notario debe advertir en la misma escritura de liquidación que contenga bienes

sujetos a registro sobre el cumplimiento de la inscripción así: en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos, cuando hay bienes inmuebles, en la Cámara
de Comercio del domicilio principal de las sociedades, cuando se adjudiquen
derechos o cuotas sociales, o en la Capitanía de Puerto, Aeronáutica Civil o
dependencia de Circulación y Transito, según el caso.

Ahora, si se otorgan varias escritura de partición o adjudicación de una misma

herencia y en ellas hay bienes sujetos a registro, prevalece aquella que primero
haya sido registrada.

CASOS PRACTICOS DE LIQUIDACION DE HERENCIA

1º.- En 1987 murió una persona viuda; dejó un patrimonio de $60.000.000,oo

y los siguientes asignatarios tres hijos A y B legítimos, D Adoptivo pleno, y X y Y
padres legítimos.
En su condición de abogado de los interesados distribuya la herencia.

2º.- En 1985 fallece una persona y deja una herencia de $90.000.000,oo, y las
siguientes personas: Z hermano legítimo, A, hijo legítimo, B, hijo extramatrimonial,
y D hijo adoptivo pleno.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

3º.- En 1.980 fallece una persona viuda deja herencia por $60.000.000,oo, y los
siguientes parientes: A, hijo legítimo nacido en 1.935; B, hijo natural reconocido y
D, hijo natural.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

4º.- En 1.986 muere una persona soltera, deja herencia por $60.000.000,oo, y los
siguientes parientes: Z, hermano extramatrimonial; y X - Y padres legítimos.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

5º.- En 1.986 muere una persona soltera, deja bienes por $60.000.000,oo, y los
siguientes parientes: A, hijo extramatrimonial, y X madre legítima.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

6º.- En 1.989 muere una persona deja herencia por $120.000.000,oo, y los
siguientes parientes: A, hijo legítimo; B, hijo adoptivo pleno; D, hijo
extramatrimonial; y E, hijo adoptivo simple.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

7º.- En 1.986 muere una persona casada deja herencia de $120.000.000,oo, y los
siguientes parientes: X y Y, padres legítimos; A y B, hijos legítimos; y C, cónyuge
sobreviviente.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.
 113
8º.- En 1.986 muere una persona casada deja herencia de $120.000.000,oo, y los
siguientes parientes: A, hijo legítimo; B, hijo extramatrimonial; y C, cónyuge
sobreviviente.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

9º.- En 1.987 muere una persona casada deja herencia de $120.000.000,oo, y las
siguientes personas: A y B, hijos extramatrimoniales; Z, hermano legítimo; y C,
cónyuge sobreviviente.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

10.- En el presente año fallece una persona casada que deja los siguientes
parientes: C, cónyuge sobreviviente; X 1 , X 2 y Y 1, abuelos y padres. Deja un
inmueble de $36.000.000,oo adquirido por herencia; un vehículo de
$8.000.000,oo, adquirido por compra dentro del matrimonio. El C, tiene un lote por
adjudicación en la sucesión de su padre por valor de $5.000.000,oo.

1ª. Hipótesis: El C, opta por gananciales y herencia.

Distribuya la herencia.

2ª. Hipótesis: El C, reclama gananciales y porción conyugal.

Distribuya igualmente la herencia.

11.- Una persona muere en el presente año y deja una herencia liquida de
$90.000.000,oo, y los siguientes parientes: Cuatro hermanos carnales y un
hermano medio.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

12.- En el año 2000 murió una persona casada y dejo un bien inmueble de
$100.000.000,oo, que había adquirido por herencia y los siguientes parientes: C,
cónyuge sobreviviente quien carece de bienes; A, hermano carnal legítimo a quien
el difunto por testamento le adjudicó dicho bien.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

13.- Una persona murió el año pasado dejando una herencia de $240.000.000,oo,
y dos hermanos: A, hermano carnal, y B, hermano medio, quienes murieron en el
año 2000, dejando: A, a sus hijos A1 y A2 ; y B, a sus hijos B1 y B2 .
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.

14.- En 1.985 fallece una persona y deja un inmueble adquirido por herencia que
vale $300.000.000,oo; y los siguientes parientes: A, hijo legítimo; B, hijo
extramatrimonial; y C, cónyuge sobreviviente, que tiene un bien de $30.000.000,oo
adquirido antes del matrimonio. El hijo B, falleció en 1.970 y quedaron: B , hijo
legítimo; B , hijo adoptivo pleno; B , hijo adoptivo simple; y B , hijo
extramatrimonial.
a) Distribuya la herencia de acuerdo a la ley.
c) Cónyuge abandona bienes propios y opta por porción conyugal.

15.- En 1985 muere una persona casada en 1.971. Deja una casa de
$70.000.000,oo adquirida por herencia en 1972; sueldos que le adeudaban del
año anterior por $6.000.000,oo; prima de navidad por $2.000.000,oo; un vehículo
que había adquirido por donación por valor de $10.000.000,oo; una cuenta de
ahorros por 12.000.000,oo.
Por su parte el Cónyuge sobreviviente ¨ C ¨ , tiene una finca avaluada en
$5.000.000,oo, que adquirió por prescripción en 1.970; y muebles fabricados por
¨C¨ por valor de $2.000.000,oo. El causante deja los siguientes parientes: A, hijo
legítimo y B, hijo extramatrimonial quien murió en 1.980, dejando a B , hijo legítimo
y B , hijo extramatrimonial; y a X y Y padres legítimos. No hay deudas.
Distribuya la herencia de acuerdo a la ley correspondiente.
 114
16- En el año 2002 murió una persona casada, que dejó una herencia liquida de
$120.000.000,oo y las siguientes personas: A y B hijos extramatrimoniales; X y Y
padres legítimos; W y Z hermanos legítimos y C cónyuge sobreviviente.

X ____________________ Y

-
W Z 2002 ---------------------------- C

A B

Análisis de la sucesión: 1) Existe un causante y una herencia liquida; 2) El

asignatario hay que determinarlo conforme a la ley aplicable: a) De acuerdo a la
ley 29 de 1.982, el orden en el cual se distribuye la herencia es el primero porque
existen hijos, que son los herederos tipos de este orden. Quedan excluidos W, Z y
C como herederos. Pero C recibe la porción conyugal como legítima rigorosa de
un hijo; b) Pero si el causante hubiese fallecido en 1981, la ley aplicable sería la
45 de 1936 y la determinación del orden sería así: el primer orden queda vacante
porque no hay herederos tipos, hijos legítimos ni adoptivos plenos; se presentaría
el segundo orden o sea el de los ascendientes y concurren los hijos naturales,
adoptivos simples y el cónyuge sobreviviente.
Si no existieren padres, quedaría vacante el segundo orden; y el tercer orden sería
en el que se distribuiría la herencia, así: la mitad legitimaria para los hijos
naturales o adoptivos simples, cuarta de mejoras para los hijos naturales y
adoptivos simples, y la cuarta de libre disposición para el cónyuge.
Si no existieren padres ni hijos naturales o adoptivos simples, quedarían vacantes
los ordenes segundo y tercero, y la herencia se distribuiría en el cuarto orden el de
los hermanos legítimos y el cónyuge.

17- En el presente año muere una persona casada, deja un imueble adquirido
antes del matrimonio por valor de $48.000.000,oo, gravado con hipoteca a favor
de Davivienda por $6.000.000,oo, y los siguientes parientes:
A, hijo legítimo muerto en 1.980, que deja a A1 hijo legítimo;
B, hijo legítimo muerto un mes después del causante sin haber aceptado ni
repudiado la herencia y sin dejar descendencia;
D, hijo extramatrimonial;
C, cónyuge sobreviviente que carece de bienes.

Representación gráfica:

R -------------------- ( ) ---------------------------- C

() ()
D A B

A1
 115
a) Calificación de bienes:

- No existe sociedad conyugal

- Herencia:

1- Acervo Bruto .................... $48.000.000,oo

2- Menos Pasivo .................. $ 6.000.000,oo
3- Activo Líquido .................. $42.000.000,oo

DISTRIBUCIÓN:

a) Primer orden hereditario ley 29 de 1.982

b) Herederos: A , representa a su padre A, premuerto;
El derecho de B, se transmite a la madre C;
C, no hereda en el primer orden, pero tiene derecho a porción
conyugal.

DISTRIBUCION DE LA HERENCIA:

A- Activo Líquido ......................$42.000.000,oo

1/2 Legitimaria 1/4 de mejoras 1/4 de Libre dis. Total

Asig. $21.000.000,oo $10.500.000,oo $10.500.000,oo
A Rep. $ 5.250.000,oo $ 3.250.000,oo $ 3.500.000,oo $12.250.000,oo
C, trans
De B. $ 5.250.000,oo $ 3.250.000,oo $3.250.000,oo $12.250.000,oo
D H.E. $ 5.250.000,oo $ 3.250.000,oo $3.250.000,oo $12.250.000,oo
C, P.C. $ 5.250.000,oo -0- -0- $ 5.250.000,oo
TOTAL $21.000.000,oo $10.500.000,oo $10.500.000,oo $42.000.000,oo

B- Pasivo ....................................$6.000.000,oo

1/2 legitimaria 1/4 de mejoras 1/4 de L. dispo. Total

Asig. $ 3.000.000,oo $ 1.500.000,oo $ 1.500.000,oo $6.000.000,oo
A ,Rep. $ 1.000.000,oo $ 500.000.oo $ 500.000,oo $2.000.000,oo
C,Trans$ 1.000.000,oo $ 500.000,oo $ 500.000,oo $2.000.000,oo
D, $ 1.000.000,oo $ 500.000,oo $ 500.000,oo $2.000.000,oo
TOTAL $ 3.000.000,oo $ 1.500.000,oo $ 1.500.000,oo $6.000.000,oo

18- En el presente año fallece una persona casada que dejó una herencia de
$12.000.000,oo y los siguientes parientes:
X - Y, padres;
C, cónyuge sobreviviente a quien por testamento el difunto le dejo la suma de
$7.500.000,oo.

X ______________ Y

( ) ____________ C
2.004

La ley establece que cuando el difunto deja donación o asignación testamentaria

(herencia o legado) a su cónyuge que exceda de la porción conyugal en una
cantidad igual a esta, se imputa se imputa a la porción y el sobrante a la cuota de
libre disposición.

Alternativas del cónyuge:

 116

1- Si opta por herencia por ley le corresponde a la tercera parte de la

herencia, e igual cantidad recibirían los padres del difunto; opción que no le
conviene al cónyuge, pues implica no tener porción conyugal, ya que esta es
inferior al legado.

2- El cónyuge acepta la asignación testamentaria. Evento en el cual se

procede a hacer la liquidación sin tener en cuenta el testamento:

a- Activo Bruto .................................................. $12.000.000,oo

b- Menos Pasivo. Porción C. Completa ............ $ 3.000.000,oo
c- Activo líquido ................................................ $ 9.000.000,oo

DISTRIBUCION DE LA HERENCIA:

1/2 legitimaria 1/2 de libre disp. Total.

Asigna. $4.500.000,oo $4.500.000,oo $9.000.000,oo
X $2.250.000,oo -0- $2.250.000,oo
Y $2.250.000,oo -0- $2.250.000,oo
C -0- $4.500.000,oo $4.500.000,oo
Total $4.500.000,oo $4.500.000,oo $9.000.000,oo

De acuerdo a lo anterior el cónyuge recibe: La libre disposición, más la porción

conyugal completa, o sea $4.500.000,oo más $3.000.000,oo, igual a
$7.500.000,oo. Luego el legado se ajusta a la ley.