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ESCUELA UNIVERSITARIA DE ESTUDIOS EMPRESARIALES

DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN

GRADO EN ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DE EMPESAS

TEMAS Y PROGRAMA DE LA ASIGNATURA

INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CURSO 2012/2013

Prof. Santiago COLLADO LUIS

 2

INTRODUCCIÓN AL DERECHO
 3

ÍNDICE

Programa sintético (Pág. 4)

Programa analítico (Pág. 5)

Abreviaturas (Pág. 10)

Bibliografía (232)
 4

Programa sintético

PARTE I.- INTRODUCCIÓN, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO

COMUNITARIO

Lección 1: El ordenamiento jurídico y las normas jurídicas (Pág. 13).

Lección 2: Las fuentes del derecho (Pág. 37).

PARTE II.- DERECHO CIVIL

Lección 3: El derecho de la persona (Pág. 58).

Lección 4: Los derechos subjetivos (Pág. 70)
Lección 5: El derecho de propiedad. Los derechos reales (Pág. 79).
Lección 6: Las obligaciones. Los contratos (Pág. 91).

PARTE III.- DERECHO MERCANTIL

Lección 7: La empresa mercantil y su organización (Pág. 120).

PARTE IV.- DERECHO DEL TRABAJO

Lección 8: Relación laboral: derecho del trabajo (Pág. 144).

Lección 9: Contrato de trabajo (Pág. 152)
Lección 10: Relaciones colectivas de trabajo (Pág. 195).

PARTE V.- DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Lección 11: El sistema de seguridad social (Pág. 209).

Lección 12: Prestaciones de la seguridad social (Pág. 219)
 5

Programa analítico

PARTE I.- INTRODUCCIÓN, DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO

COMUNITARIO

LECCIÓN 1ª.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS NORMAS

JURÍDICAS

1.1.- Concepto de Derecho y norma jurídica

1.2.- Derecho Público y Derecho Privado
1.3. Sistematización del Derecho: ramas del Derecho
1.4.- Estado social y democrático de derecho:
1.4.1. Forma de gobierno y división de poderes
1.4.2. La estructura del Estado
1.4.3. Las Comunidades Autónomas
1.4.4. La estructura territorial de la CAPV
1.5. La Unión Europea y el ordenamiento jurídico comunitario

LECCIÓN 2ª.- LAS FUENTES DEL DERECHO

2.1. Concepto de fuente de derecho

2.2. Las fuentes del derecho: clases de normas
2.2.1. La Constitución como norma jurídica
2.2.2. La Ley y sus clases
2.2.3. El reglamento
2.2.4. Los tratados internacionales
2.2.5. El derecho comunitario europeo
2.2.6. Otras fuentes de derecho
2.3. Interpretación y aplicación de la norma
2.4. Eficacia de la norma

PARTE II.- DERECHO CIVIL

LECCIÓN 3ª.- EL DERECHO DE LA PERSONA

3.1. La persona y sus derechos: consideraciones previas

3.2. Persona física: capacidad jurídica y capacidad de obrar
3.3. Nacionalidad, vecindad, domicilio y otros estados civiles
3.4. El Registro civil
3.5. Persona jurídica: clases de personas jurídicas
3.6. La sucesión por causa de muerte
3.7. La representación: consideraciones generales
 6

LECCIÓN 4ª.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS

4.1. El derecho subjetivo: conceptos fundamentales

4.2. Dinámica de los derechos subjetivos.
4.3. Ejercicio de los derechos
4.4. Defensa de los derechos : exigibilidad:
4.4.1. La acción
4.4.2. La jurisdicción y los tribunales
4.4.3. Clases y modalidades de procesos

LECCIÓN 5ª.- EL DERECHO DE PROPIEDAD. LOS DERECHOS REALES

5.1. Conceptos y clases de bienes patrimoniales

5.2. Derechos sobre bines patrimoniales: los derechos reales
5.2.1. Adquisición de los derechos reales
5.2.2. La posesión
5.3. El derecho real de propiedad
5.4. Los derechos reales de uso y disfrute
5.5. Derechos reales de garantía
5.6. Registro de la propiedad

LECCIÓN 6ª.- LAS OBLIGACIONES. LOS CONTRATOS.

6.1. Introducción: el negocio jurídico

6.2. La obligación : concepto y clases
6.2.1. Concepto y elementos
6.2.2. Elementos personales
6.3.3. Elementos objetivos: la prestación
6.3. Dinámica de la obligación
6.3.1. Cumplimiento de la obligación
6.3.2. Incumplimiento de la obligación
6.3.3. Medidas de protección del crédito
6.3.4. Procedimiento de ejecución universal: Concurso
6.3.5. Extinción de la obligación
6.4. Responsabilidad por daños
6.5. El contrato: concepto y clases
6.6. Requisitos del contrato:
6.6.1. Capacidad y consentimiento
6.6.2. Formación y forma
6.6.3. Objeto y causa
6.7. Dinámica del contrato
6.7.1. Eficacia del contrato
6.7.2. Ineficacia del contrato
6.7.3. Extinción del contrato
6.8. Los contratos en particular
 7

PARTE III.- DERECHO MERCANTIL

LECCIÓN 7ª.- LA EMPRESA MERCANTIL Y SU ORGANIZACIÓN

7.1. Marco jurídico de la contratación privada

7.1.1 La constitución económica
7.1.2 La economía de mercado
7.1.3 La libertad de empresa
7.2. Los sujetos que intervienen en el mercado
7.2.1 Empresa. Empresario
7.2.2 El consumidor
7.3. Funcionamiento del mercado
7.3.1. El principio de competencia libre y leal
7.3.2 La transparencia y la información en el mercado
7.4. La actividad mercantil: consideraciones generales
7.5. El contrato de sociedad
7.6. Tipología de sociedades:
7.6.1. La empresa como forma de sociedad civil
7.6.2. La sociedad colectiva
7.6.3. La sociedad comanditaria
7.6.4. La sociedad anónima
7.6.5. La sociedad de responsabilidad limitada
7.6.6. Sociedades de carácter mutualista
7.4.7. Los grupos de sociedades
7.7. Modificaciones estructurales de las sociedades anónimas
7.8. Disolución y liquidación de sociedades

PARTE IV.- DERECHO DEL TRABAJO

LECCIÓN 8ª.- RELACIÓN LABORAL: DERECHO DEL TRABAJO

8.1. Concepto y significado

8.2. Ámbito de aplicación
8.3. Sistema de fuentes jurídico laborales
8.3.1. La singularidad de las fuentes del ordenamiento laboral
8.3.2. Tipología de normas laborales
8.3.3. Concurrencia y articulación de normas laborales
8.4. El convenio colectivo:
8.4.1. Concepto y naturaleza
8.4.2. Eficacia de los convenios colectivos: personal y jurídica
8.4.3. Manifestaciones del derecho a la negociación colectiva
 8

LECCIÓN 9ª.- CONTRATO DE TRABAJO

9.1. Contrato de trabajo: concepto y naturaleza

9.1.1. Inclusiones y exclusiones
9.1.2. Relaciones laborales especiales
9.1.3. El trabajo autónomo
9.2. Sujetos del contrato de trabajo
9.3. Clases y modalidades de contrato
9.3.1. Contratos de duración indefinida
9.3.2. Contratos de duración determinada
9.3.3. Contratos formativos
9.3.4. Contratos a tiempo parcial
9.4. Formalización del contrato
9.4.1. Forma
9.4.2. Capacidad
9.4.3. La intervención de los poderes públicos en el mercado de trabajo
9.4.4. La intermediación en el mercado de trabajo
9.5.Contenido:
9.5.1. Derechos y deberes de las partes
9.5.2. Clasificación profesional
9.5.3. Tiempo de trabajo
9.5.4. Salario
9.6. Modificaciones del contrato:
9.6.1. Movilidad funcional
9.6.2. Movilidad geográfica
9.6.3. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo
9.7. Suspensión del contrato
9.8. Extinción del contrato: modalidades
9.8.1. Concepto
9.8.2. Modalidades
9.8.3. Extinción por voluntad conjunta de las partes
9.8.4. Desaparición o incapacidad de las partes
9.8.5. Extinción por decisión unilateral del trabajador
9.8.6. Extinción por voluntad unilateral de empresario: despido

LECCIÓN 10ª.- RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

10.1. libertad sindical: consideraciones previas

10.1.1. Libertad sindical: titularidad y contenido
10.1.2 Tutela de la libertad sindical
10.2. Representación de los trabajadores en la empresa
10.2.1. Representación unitaria
10.2.2. Representación sindical
10.2.3. Derecho de reunión
10.3. El derecho a la negociación colectiva
10.4. Conflictos colectivos: huelga y cierre patronal
 9

PARTE V.- DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

LECCIÓN 11.- EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

11.1. Concepto y sistema normativo de la Seguridad Social

11.2. Estructura del sistema de Seguridad Social: niveles de protección
11.3. Ámbito subjetivo de protección del sistema de Seguridad de Social
11.4. Relación jurídica de Seguridad Social
11.5. Relación jurídica de cotización
11.6. Gestión de la Seguridad Social

LECCIÓN 12.- LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

12.1. Situaciones protegidas y prestaciones:

12.1.1. Consideraciones previas
12.1.2. Régimen jurídico de las prestaciones
12.2. La acción protectora del sistema de Seguridad Social:
12.2.1. Accidente de trabajo y enfermedad profesionales
12.1.2. Asistencia sanitaria
12.1.3. Incapacidad temporal
12.2.4. Prestaciones de maternidad, paternidad, riesgo por embarazo y
riesgo por lactancia natural
12.2.5. Incapacidad permanente
12.2.6. Jubilación
12.2.7. Muerte y supervivencia
12.2.8. Cargas familiares
12.2.8. Prestaciones por muerte y supervivencia
12.2.9. Desempleo
12.2.10. Las prestaciones no contributivas
 10

Abreviaturas

 ASEC: Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos.

 BOE: Boletín oficial del Estado
 BOPV: Boletín oficial del País Vasco
 BOGUI: Boletín oficial de Gipuzkoa
 BORME: Boletín oficial del Registro Mercantil
 C.Com: Código de Comercio
 CC: Código Civil
 CE: Constitución española, de 27 de diciembre de 1978
 CP: Código Penal
 ERE: Expediente de regulación de empleo
 EBEP: Estatuto Básico del Empleado Público.
 ET: Estatuto de los Trabajadores
 ETT: Empresa de trabajo temporal
 IPREM: Indicador público de rentas de efecto múltiple
 LAMSS: Ley sobre modificación del sistema de seguridad social
 LC: Ley Concursal
 LE: Ley de Empleo
 LDC: Ley de Defensa de la competencia
 LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil
 FOGASA: Fondo de Garantía Salarial
 LDYPJ: Ley de Demarcación y Planta Judicial
 LGDCU: Ley general de defensa de los consumidores y usuarios
 LGSS: Ley General de Seguridad Social
 LH: Ley Hipotecaria
 LISM: Ley de integración social del minusválido
 LISOS: Ley de Infracciones en el Orden Social
 LM: Ley de marcas
 ITSS: Inspección de Trabajo y Seguridad Social
 OMC: Orden ministerial de cotización
 LOLS: Ley Orgánica de Libertad Sindical
 LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial
 LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
 LP: Ley de patentes y marcas
 LPGE: Presupuestos Generales del Estado para 2007
 LJS: Ley de la Jurisdicción Social.
 LPRL: Ley de Prevención de riesgos laborales.
 LRJPAC: Ley de régimen jurídico y procedimiento administrativo
común
 11

 LSC: Ley de Sociedades de Capital

 OMC: Orden Ministerial de cotización
 PRECO: Procedimiento de resolución de conflictos
 RDLRT: Decreto-Ley sobre relaciones de trabajo
 RETA: Régimen especial de trabajadores autónomos
 RH: Reglamento Hipotecario
 RRM: Reglamento del Registro Mercantil
 SE: Sociedad anónima europea
 SMI: Salario mínimo interprofesional
 SPEE: Servicio Público de Empleo Estatal
 SPE: Servicio Público de Empleo
 STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
 TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social
 TUE: Tratado de la Unión Europea
 TCE: Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
 TFUE: Tratado de funcionamiento de la Unión Europea
 UE: Unión Europea
 12

PARTE I.- INTRODUCCIÓN, DERECHO

CONSTITUCIONAL Y DERECHO
COMUNITARIO
 13

LECCIÓN 1ª.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS NORMAS

JURÍDICAS.- 1.1. CONCEPTO DE DERECHO Y NORMA JURÍDICA. 1.2.
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. 1.3. SISTEMATIZACION DEL
DERECHO: RAMAS DEL DERECHO. 1.4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO: 1.4.1. Forma de gobierno y división de poderes. 1.4.2. La
estructura del Estado. 1.4.1. Las Comunidades Autónomas. 1.4.4. La estructura
territorial de la CAPV. 1.5. LA UNIÓN EUROPEA Y EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COMUNITARIO.

1.1
CONCEPTO DE DERECHO Y NORMA JURÍDICA

Concepto de Derecho

El Derecho es un conjunto de normas que quiere establecer un orden justo de

la convivencia humana o social. Este orden, que presupone la solución de
conflictos de intereses que dicha convivencia determina y la organización
estable de unos medios para llegar a tales soluciones, se encuentra constituido
por un sistema de principios y de reglas a los cuales la convivencia se ha de
ajustar y conforme a las cuales se han de solucionar los conflictos que puede
suscitar. En consecuencia, de lo dicho se desprende que el derecho está
formado, básicamente por reglas, a las cuales denominamos normas. Asimismo,
el conjunto de las normas debe integrarse en un sistema, en la medida en que
sus partes deben estar impregnadas en una coherencia y ser solidarias entre
sí, de manera que el conjunto puede considerarse como una estructura.
El derecho tiene como materia elemental los comportamientos humanos
y el vivir social. Muchos de los comportamientos y de las formas de vida se
reiteran y adoptan en su configuración exterior un cierta tipicidad. A estas
formas o modos de vivir social que son típicos y que se encuentran
establemente regulados por las normas de Derecho, los denominamos
instituciones: propiedad, contrato… Así, bajo la expresión ordenamiento jurídico
se designa normalmente el entero conjunto de las normas jurídicas que en un
determinado momento histórico rigen en una comunidad o espació jurídico.
Ahora bien, la idea de ordenamiento jurídico, exige algo más que una mera
yuxtaposición de normas jurídicas. En efecto, como se ha señalado, se necesita
una coherencia o integración dentro de una estructura.
 14

Norma jurídica y disposición legal

En relación con el concepto de norma jurídica conviene distinguir ésta de la

disposición o texto en que se encuentre recogida. Ambas ideas se encuentran
en una relación de mutua dependencia. De esta manera, las simples palabras,
los simples hechos, no son capaces de crear por sí solos un deber jurídico; un
simple texto normativo por sí solo no sería nada si no llevara tras él la fuerza de
la autoridad que le convierte en norma. A su vez, el mandato de la autoridad
necesita, para su eficacia, de un signo sensible que haga posible su
conocimiento.

Estructura y elementos de las normas jurídica

Si tomamos cualquier norma jurídica contenida en un texto legal, enseguida

comprobaremos cómo en ellas se describen unos determinados hechos,
acaecimientos o situaciones y se establece respecto a ellos que una persona
está obligada dar, hacer o a no hacer algo en favor de otra y a su vez esta otra
tiene poder o facultad de exigir el cumplimiento de aquella obligación. Dentro
del anterior esquema, llamaremos a la primera parte o descripción “supuesto de
hecho” y a la segunda parte, lo que se establece, ordena o dispone,
“consecuencia jurídica”.
El supuesto de hecho puede tener un contenido muy diverso: Un hecho
natural, unos actos o conductas humanas, unas situaciones vitales. En todo
caso, dado que la norma trata de regular de un modo igual casos iguales, el
supuesto de hecho está formulado de un modo abstracto y general. No alude a
un acontecimiento o hecho concreto y completamente determinado, sino a
todos los que dentro de las coordenadas de la descripción puedan producirse
durante el tiempo de vigencia de la norma. Esta característica del supuesto
normativo obliga a utilizar en él no un lenguaje meramente narrativo, sino un
lenguaje conceptual. Así, en la formalización de los supuestos de hecho se
emplean conceptos, que unas veces son extrajurídicos y se toman de otras
ciencias o simplemente del acervo común de la cultura.

1.2.
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Sin perjuicio de la unidad del ordenamiento jurídico, en el Derecho se realizan

dos grandes divisiones, en virtud de los intereses o utilidades
fundamentalmente atendibles. Así, se denomina Derecho público al conjunto de
normas creadas e implantadas por el Estado, para regular las relaciones de
cada individuo con la comunidad, y se basa en la idea de la coactividad y la
imposición. En cambio, Derecho privado sería el creado por los particulares para
regular entre ellos sus específicas relaciones, y la regla general es que las
partes son libres a la hora de fijar el contenido de sus pactos. De esta manera,
se estima que cada individuo es libre de pactar lo referente a su actividad
económica personal, mientras que en cambio sus relaciones con la comunidad
 15

deben estar prefijadas por normas que aseguren que contribuyen

adecuadamente al sostenimiento de la comunidad. En conclusión, la clásica
distinción entre el Derecho público y el privado se basa en las características
siguientes: a) Por el sujeto, se dice que el Derecho público es aquel en que una
de las partes es la Administración, el Estado u otro organismo público. Si por el
contrario los sujetos son particulares la relación es de Derecho privado. Pero
como también el Estado puede intervenir como particulares en las relaciones
jurídicas, se concluye que el Derecho público es aquel en que interviene el
Estado por razón de su potestad y de la autoridad que le está conferida para la
ordenación de la vida de la comunidad. b) Por el objeto, el objeto del derecho
público es la realización de un servicio público, mientras que el Derecho privado
mira a satisfacer los intereses particulares de los individuos que se relacionan.
c) Por la relación entre los sujetos: en el Derecho público el Estado actúa con
superioridad sobre el individuo, pues atiende más al interés general y puede
imponerle una serie de reglas. En cambio en las relaciones de Derecho privado
los sujetos que se relacionan se hallan en pie de igualdad, y por ello no actúan
por imposición, sino por acuerdo. d) Por el carácter de las normas: en el
Derecho público de ordinario las normas son imperativas, no admitiendo por
ello pacto en contra. Por el contrario, en las relaciones de Derecho privado las
normas suelen ser dispositivas, sólo rigen en defecto de pacto.

Normas de derecho imperativo o necesario y normas de derecho

dispositivo.

Se trata de una distinción muy importante, que hace referencia a las relaciones
que existen entre el Derecho objetivo y la autonomía privada. La autonomía
privada, constituye un poder del individuo de autorregular sus propios
intereses, constituyendo, modificando y extinguiendo relaciones jurídicas, así
como estableciendo el contenido de las mismas y el estatuto o regla por la que
se han de regir.
Puede darse una colisión entre la autonomía como poder de
reglamentación de situaciones jurídicas y el Derecho objetivo, que está
constituido por normas de eficacia social de organización y con pretensión de
regular las mismas situaciones que en principio puede estatuir aquélla. Como
en todo caso de colisión, se hace preciso establecer un orden de preferencia o
una jerarquía de valores. En efecto, cuando concurren o pueden concurrir a
regular la misma situación una norma de Derecho objetivo y un acto de la
autonomía privada, ¿cuál de las dos debe prevalecer? Según la respuesta que
se de a la cuestión planteada, podrán clasificarse las normas en imperativas o
dispositivas, según el ordenamiento permita o no que se anteponga a ellas el
precepto creado por la autonomía privada. Lo característico, de las normas de
Derecho dispositivo es el mayor juego que se permite a la autonomía de la
voluntad. Por el contrario, es imperativa la norma cuando el ordenamiento
jurídico le concede un rango jerárquico superior y el posible precepto de
autonomía privada que la contradiga carece de validez. Por tanto, puede
llamarse Derecho necesario -ius cogens- a aquel conjunto de normas jurídicas
de eficacia preferente en la disciplina de una relación jurídica, de manera que
 16

excluyen o impiden la vigencia, validez y efectividad de los preceptos de

autonomía privada

1.3.
SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO: RAMAS DEL DERECHO

Siendo el Derecho, una estructura normativa cohesionada, cuya principal

característica es la unidad, admite, sin embargo, la división con objeto de
conocerlo. A cada una de estas divisiones la llamamos rama del Derecho. En
todo caso, la autonomía de cada rama del ordenamiento es relativa, y obedece
a razones didácticas y de comprensión, no a razones esenciales. Continuando la
estela de la distinción entre Derecho público y Derecho privado, podemos
establecer la siguiente sistematización:

Derecho privado

a) Derecho Civil. Derecho que tiene por objeto la regulación de la

persona en su estructura como tal, en los derechos que le
corresponden, y en las relaciones derivadas de su integración en la
familia y de ser sujeto de un patrimonio.
b) Derecho Mercantil. Se puede calificar como un derecho del mercado;
conjunto de normas que tienen como objeto la regulación de la figura
y el estatuto del empresario, así como la actividad que desarrolla por
medio de la empresa.
c) Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La normativa laboral
regula las relaciones entre trabajadores y empresarios, tanto desde la
perspectiva individual –relación laboral- como colectiva –consulta,
negociación, participación-, con el objeto de tutelar y compensar al
trabajador con el establecimiento de unas condiciones mínimas de
trabajo; Por otra parte, las normas de Seguridad Social se ocupan de
la protección de la situaciones de necesidad de los trabajadores
asalariados y del conjunto de la población, a través de diversas
técnicas de protección social pública.
d) Derecho Internacional Privado. Conjunto de normas, reglas y
principios, de carácter estatal, que regulan las situaciones y
relaciones privadas que están vinculadas con varios ordenamientos
estatales, determinando, asimismo, la competencia legislativa, judicial
y las reglas de coordinación de los diversos ordenamientos jurídicos.

Derecho público

a) Derecho Administrativo. Todo Estado despliega una actividad para

realizar unos fines. En un sentido amplio se llama “administración” a
esa actividad y a los órganos creados para su ejecución. Igualmente,
en sentido amplio, puede llamarse Derecho Administrativo a las
normas jurídicas que rigen tales actividades, dirigidas a la atención de
 17

los intereses públicos y para las cuales el ordenamiento concede unas

potestades singulares. En fin, el Derecho Administrativo, establece las
reglas de la relación entre la Administración pública y el administrado.
b) Derecho Constitucional. Lo conforman todo el conjunto de normas
que regulan la organización y el funcionamiento del poder a partir de
las reglas recogidas en el texto constitucional: la forma de Estado,
forma de gobierno, derechos fundamentales y regulación de los
poderes públicos, incluyendo tanto la relación entre los poderes
públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los
ciudadanos , esto es, los elementos básicos de la vida política.
c) Derecho Penal. Es la rama del derecho que establece y regula la
represión de las conductas delictivas –delitos -, a través de la
imposición de ciertas penas y medidas de seguridad a sus infractores.
Dando una respuesta a una cuestión nacida de la convivencia de
seres humanos dentro de una sociedad organizada.
d) Derecho Financiero y Tributario. De una parte, el derecho financiero
es un conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad financiera
del estado y de las restantes entidades públicas territoriales e
institucionales, esto es, ordena la obtención de ingresos y los gastos
que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines; de otra, el
derecho tributario lo componen un conjunto normativo que regula las
relaciones jurídico tributarias entre el Estado y los contribuyentes,
relativas a la imposición y recaudación de tributos.
e) Derecho Internacional Publico. Es el ordenamiento jurídico de la
comunidad internacional. Regula el comportamiento de los Estados y
de otros sujetos internacionales, en sus competencias propias y
relaciones mutuas, sobre la base de ciertas reglas comunes, para
realizar la paz y la cooperación internacional.
f) Derecho Procesal. Conjunto normativo que regula el conjunto de
actividades que tienen lugar cuando se someten a la decisión de un
órgano judicial o arbitral, la solución de conflictos jurídicos suscitados
entre las partes; o si se quiere, esas normas, regulan la forma
general y el orden exterior de las actividades que deben cumplirse
dentro los órganos judiciales.

1.4
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

El Estado se puede definir como la institución que concentra el poder soberano

de una comunidad política asentada sobre un territorio. El estado, en definitiva,
supone una interrelación de todos los elementos considerados: comunidad o
pueblo, territorio y aparato organizativo jurídicamente ordenado. El modelo
histórico que alumbran las revoluciones liberales es el Estado de Derecho, en el
que se incluye también el modelo del Estado Español. Dicho modelo se
caracteriza por la presencia los siguientes principios: a) la soberanía popular;
b) la división de poderes; c) el principio de legalidad, y el reconocimiento y
 18

tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Son, por tanto, las
principales características del modelo de Estado reconocido en la CE, las
siguientes:

Estado democrático. El núcleo fundamental de la caracterización del

Estado como democrático, es la participación del conjunto de los ciudadanos en
la definición de la política estatal a través del procedimiento electoral (art. 23.1
CE). Las elecciones son, por tanto, en los modernos Estados constitucionales, la
condición necesaria de existencia de la propia democracia, que es siempre, en
gran medida una democracia representativa. De esta manera, el mecanismo de
representación, que está conceptualmente en la base del procedimiento
electoral, condiciona la legitimidad democrática de los tres poderes –legislativo,
ejecutivo y judicial- sobre los que se organiza nuestro Estado democrático.
Estado de Derecho. El estado de Derecho es aquel que se sujeta en su
actuación a normas públicas, que lo son por ser normas estatales; pero no
cualquier tipo de normas, sino las emanadas de la voluntad general expresada
a través de una asamblea de carácter representativo-popular, elegida por
todos los que tienen reconocido el derecho a sufragio. La finalidad que
pretende conseguirse con esta construcción no es otra que la de que el poder
respete los derechos de los ciudadanos, para lo cual será absolutamente
indispensable que los poderes permanezcan separados. El Estado de derecho
será, en suma, aquél en el que prima el principio del imperio de la ley. En
efecto, la CE recoge con precisión la identidad entre los diversos elementos
apuntados al declarar en su Preámbulo la voluntad de la nación de “consolidar
un Estado de derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la
voluntad general”. La formulación jurídico-política apuntada, recogida en el art.
1.1 CE, debe centrarse esencialmente en los tres elementos constitucionales
que han definido su formulación hace dos siglos el concepto de Estado de
derecho: en la separación de poderes, el reconocimiento y garantía de los
derechos de los ciudadanos y, finalmente, en el sometimiento de los poderes
del Estado al imperio de la ley.
Estado social. Lo característico del Estado social es que vino a superar
histórica y conceptualmente al Estado liberal. Así, mientras que el Estado liberal
se concibió como un Estado gendarme que debía limitarse a asegurar la paz y
el orden sin intervenir para nada en el libre juego de las fuerzas productivas y
en sus consecuencias sociales y económicas, el social, por su parte, se
identificará por su declarada voluntad de corregir activamente las
desigualdades presentes en la sociedad, intentando que la igualdad formal
definidora del Estado liberal se acerque de forma creciente y progresiva a la
igualdad real. En efecto la CE no solo ha proclamado el carácter social del
Estado como uno de los elementos definidores del tipo estatal que en ella se
consagra, sino que, además, ha recogido una serie de principios que vienen a
darle un contenido sustantivo. En efecto, de una manera especial, el art. 9.2
CE: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar
la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural
y social”. De esta manera, el art 9.2 CE –conocida como cláusula del Estado
 19

social-, viene a completar el principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE) y

dotar de todo su sentido a la igualdad, que la Constitución declara , en su
artículo 1º, como valor superior del ordenamiento jurídico, junto al pluralismo
político, la libertad y la justicia. En todo caso, la traducción constitucional de la
afirmación por el legislador constituyente del carácter social de nuestro Estado
no se limita a la proclamación contenida en el citado art. 9.2, por más
importante que ésta sea. Otros muchos preceptos de la Constitución vienen a
reafirma ese programa constitucional a favor de la participación activa del
Estado en la lucha por la superación efectiva de las desigualdades reales
presentes en la vida política, económica, cultural y social: por ejemplo, el que
procede a constitucionalizar los sindicatos de trabajadores – como
organizaciones que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses
económicos y sociales que les son propios (art. 7 CE), constitucionalización que
completa más adelante con la libertad de sindicación (art. 28.1); o el que viene
a establecer que la función social delimitará el contenido de los derechos de
propiedad privada y a la herencia, de acuerdo con las leyes (art. 33.1 y 2 CE);
o el que dispone que “toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual
fuere su titularidad esta subordinada al interés general” (art. 128 CE); o el que,
tras reconocer la iniciativa pública en la actividad económica, proclama que “
mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de
empresas cuando así lo exigiera el interés general” (art. 128.2 CE); también el
que atribuye a los poderes públicos la obligación de atender a la modernización
y desarrollo de todos los sectores económicos, “a fin de equiparar el nivel de
vida de todos los españoles” (art. 130.1 CE);o, en fin, el que faculta al Estado
para, mediante ley, “planificar la actividad económica general para atender a
las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y
sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa
distribución (art. 131.1 CE). Pero, sin duda, donde mayor claridad quedará
puesto de relieve la orientación social del Estado será el Capítulo III CE,
regulador de los “Principios rectores de la política social y económica”. En
efecto, reconoce la Constitución en los artículos 39 a 52 toda una serie de
principios directivos de la acción de los poderes públicos que a efectos de
enumeración, podrían agruparse como sigue: a) los relativos a la orientación de
la política económica: el de redistribución de la renta personal y regional, el de
persecución del pleno empleo, el mantenimiento de un régimen público de
seguridad social y el de regulación legal del comercio interior orientado a la
defensa de los consumidores y usuarios; b) los relativos al fomento de las
políticas de asistencia previsión social: el de protección de la familia y la
infancia, el de protección de la salud y fomento de la educación sanitaria, la
educación física y el deporte, el de protección del medio ambiente y fomento de
una utilización racional de los recursos naturales para mejorar la calidad de
vida; el de promoción del derecho de todos a una vivienda digna, el de
participación de los jóvenes en el desarrollo político, social, económico y
cultural, el de atención a los dismuídos físicos, sensoriales y psíquicos y de
amparo en su disfrute de los derechos que a todos corresponde, el de
suficiencia económica de los ciudadanos de la tercera edad y de atención a sus
problemas específicos y el de defensa de los consumidores y usuarios; c) los
 20

relativos al impulso y difusión de la cultura: el acceso de todos a la cultura y el

de promoción de la ciencia e investigación y conservación del patrimonio
histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo
integran; y por ultimo, d) los relativos a la regulación del mundo del trabajo y
disciplina de las relaciones laborales: el del fomento de la formación
profesional, la seguridad e higiene en el trabajo, la limitación de la jornada
laboral y las vacaciones periódicas retribuidas, el de salvaguardia de los
derechos económicos y sociales del los trabajadores españoles en el extranjero
y de fomento de su retorno y el de regulación legal de las organizaciones
profesionales que contribuyen a la defensa de los intereses económicos que le
sean propios.

1.4.1.
Forma de gobierno y división de poderes

(a) El poder legislativo. La constitución denomina al parlamento con el

término Cortes Generales y estableciendo, en su art. 66.1, que tales Cortes
Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de
los Diputados y el Senado.
El Congreso de los diputados, a cuya composición y forma de elección se
refiere el art. 68 CE, se concibe, como Cámara de representación del cuerpo
electoral. Formado por un mínimo de 300 y un máximo de 400 diputados, su
elección se llevará a cabo por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto
para un período de cuatro años atendiendo a criterios de representación
proporcional en circunscripciones provinciales –todos estos extremos han sido
desarrollados específicamente en la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral
General- LOREG-.
Por su parte, el Senado es caracterizado por el art. 69 CE como una
Cámara de representación territorial, caracterización que determinó que los
constituyentes establecieran dos tipos de senadores diferentes: los provinciales
y los autonómicos. Los primeros, elegidos también por sufragio universal, libre,
igual, directo y secreto e igualmente por un periodo de cuatro años. Junto a
ellos, los senadores autonómicos serán designados por cada Comunidad
Autónoma.
Todo el dispositivo citado esta destinado a garantizar el eficaz
cumplimiento de las funciones de las Cortes, a las que se refiere el art. 66.2 CE:
el ejercicio de la potestad legislativa, la aprobación de los presupuestos del
Estado y el control de la acción que el gobierno desarrolla. Además, la CE le
atribuye ciertas competencias en relación con la Corona y en la designación de
los titulares de algunas altas instituciones del Estado – como el Tribunal
Constitucional, el Defensor del pueblo y el Consejo General del Poder Judicial-
La potestad legislativa es la atribución más genuina de la institución
parlamentaria. En efecto, la potestad legislativa se reduce, esencialmente, a la
de aprobar normas que, por proceder del parlamento tiene una característica
definitoria de la que carecen todas las demás: la denominada fuerza de ley, es
decir, la capacidad de las normas que así se denominan de prevalecer sobre
otras que conforma el ordenamiento del Estado, con excepción de la propia
Constitución. Las leyes lo son por proceder del Parlamento y esa es la razón por
 21

la que la Constitución establece el procedimiento formal a través del cual se

aprobará. Así, los aspectos esenciales del procedimiento son los siguientes: a)
la titularidad de la iniciativa legislativa (art. 87 CE). Esto es, la posibilidad de
dar comienzo al procedimiento destinado a la aprobación por las Cortes de una
ley, iniciativa que corresponde al Gobierno, al Congreso de los Diputados, al
Senado, a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y al
pueblo, a través de la llamada iniciativa legislativa popular. b) La forma de
presentación de los proyectos de ley por parte del gobierno. Según el art. 88
CE, tales proyectos deberán ser aprobados en Consejo de Ministros y
acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios
para que las Cortes se pronuncien sobre ellos. c) La forma en que se tramitarán
las proposiciones de ley (art. 89 CE). Con esta denominación se designan todas
las iniciativas procedentes de un sujeto distinto del gobierno. Dispone la
Constitución en relación con ellos que los Reglamentos de la Cámara regularán
el procedimiento para su tramitación específica. d) La participación del Senado
en el procedimiento legislativo (art. 90 CE). La naturaleza bicameral de las
Cortes Generales se ha traducido en la participación de sus dos Cámaras en el
ejercicio de la potestad legislativa. De esta manera, una vez aprobado un
proyecto de ley por el Congreso debe aquel ser sometido a la deliberación del
Senado; tal cámara no dispone de una capacidad efectiva de modificación del
texto que se somete a consideración. Así, puede oponer, su veto o introducir
enmiendas en el mismo. Pero ni el primero, ni las segundas, vinculan al
Congreso, que puede ser levanto por mayoría de la misma. e) La Constitución
prevé, por último, la forma de ejercicio por el Rey de su facultad de sancionar
las leyes aprobadas por las Cortes (art.91). En efecto, el Jefe del Estado las
sancionará en el plazo de 15 días, y las promulgará y ordenará su inmediata
publicación –el art. 9.3 CE garantiza la publicidad de las normas; las leyes
entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en BOE (art. 2,
Título Preliminar del CC-

(b) El poder ejecutivo. El gobierno es el órgano estatal al que se atribuyen en

los sistemas democráticos la titularidad del poder ejecutivo del Estado. En
nuestro sistema constitucional componen el gobierno, el presidente, los
vicepresidentes, en su caso, los ministros (art. 98.1 CE). Después de la
enumeración de los elementos personales que pueden formar el Consejo de
Ministros –institución a quien se asigna el ejercicio de todas las funciones que la
Constitución atribuye al Gobierno-, la propia norma constitucional dispone que “
el Presidente dirige la acción de gobierno y coordina las funciones de los demás
miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad de éstos
por su gestión”.
El gobierno nace tras la elección del Presidente, sus miembros serán
nombrados y separados por el Rey a propuesta del recién electo presidente; en
efecto, la investidura del presidente por el Congreso de los Diputados es, de
hecho, el momento en que se produce la confirmación misma de esa mayoría
parlamentaria gubernamental: las distintas fases de desarrollo de la citada
investidura van dirigidos precisamente a ese objetivo.
Vista ya su composición y su forma de designación, concluiremos
analizando las funciones del gobierno. Según el art. 97 CE, aquél “ dirige la
 22

política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del

Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con
la Constitución y las leyes”. Así, el constituyente ha definido, en primer lugar, el
contenido básico de la función gubernamental –la dirección de la política
interior y exterior- y enumerando, después, algunas facultades esenciales a
cuyo través se concreta tal función: la dirección de la administración civil y
militar, la defensa del Estado, el ejercicio de la función ejecutiva y, dentro de
esta última, el de la potestad reglamentaria.

(c) El poder judicial. El principio informador fundamental sobre el que el

legislador constituyente procedió a construir el poder judicial del Estado
democrático es el sometimiento exclusivo de los jueces a la ley, principio
solemnemente proclamado en el art. 117 CE. Este principio, establece el núcleo
que sostiene toda la estructura del Estado de Derecho. En efecto, al analizar la
definición constitucional del Estado como un Estado democrático, la cuestión
central es la sujeción de los jueces únicamente al imperio de la ley, así asegura
la legitimidad democrática el poder judicial. Ahora bien, el poder judicial es un
poder neutralizado, como se ha señalado, por su sujeción al imperio de la ley,
una sujeción que lo anula como auténtico poder, pues sus funciones se reducen
a la aplicación de aquella, es decir, a la aplicación de la normativa que los
jueces no han elaborado; su función resulta ser, la del ejercicio de la potestad
jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
La organización de la potestad jurisdiccional en la Constitución se basa
en dos principios esenciales, íntimamente relacionados entre sí: el de la
exclusividad y el de la unidad. El primero, aparece recogido en los apartados 3º
y 4º del art. 117 CE, en su doble vertiente positiva –“El ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados
por las leyes, según normas de competencia y procedimiento que los mismas
establezcan”- y negativa: “Los juzgados y Tribunales no ejercerán mas
funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente le
sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho”.
Por otra parte, los jueces disponen de un peculiar estatuto
constitucional, que se caracteriza por dos principios básicos: la independencia
judicial y la responsabilidad. El primero constituye una necesidad indispensable
para la legitimidad democrática del juez, pues, obviamente, sólo el que es
totalmente independiente de cualquier otro poder –personal, social o
institucional- puede estar sujeto a la ley con exclusividad. Por eso la
Constitución no se limita a proclama la independencia judicial (art. 117 CE),
sino que consagra dos principios más que no son otra cosa que su directa
consecuencia y garantía principal: el de la inamovilidad y el de exclusividad
profesional. De esta manera, los jueces son inamovibles (art. 117.1 CE) y, por
serlo “no podrán ser separados, suspendidos, trasladados, ni jubilados, sino por
alguna de las causas y con las garantías previstas en la Ley (art. 117.2 CE), y
deben dedicarse exclusivamente a su función, de forma que “mientras se hallen
en activo, no podrán pertenecer a partidos políticos o sindicatos “ (art. 127.1
CE).
 23

La CE completa la regulación del poder judicial mencionando

expresamente dos instituciones esenciales en el desarrollo de la función
jurisdiccional –el Ministerio Fiscal y el Tribunal Supremo- muy diferentes en su
naturaleza, pues mientras el primero no forma parte del poder judicial, el
segundo viene a culminar su configuración desde la perspectiva orgánica. Así,
sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, el Ministerio
Fiscal tiene la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos y el interés público tutelado por la
ley, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos
la satisfacción del interés social (art. 124 CE). Por lo que se refiere al Tribunal
Supremo, la CE se limita a señalar que tiene jurisdicción en toda España, que
su presidente será nombrado por el Rey, a propuesta del Consejo General del
Poder Judicial –órgano de gobierno de los jueces-, y que es el órgano
jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de
garantías constitucionales –que corresponde al Tribunal Constitucional-. A su
través se expresan dos principios, que tienen una significación indiscutible en
nuestro sistema judicial, el de la necesaria unificación de la interpretación legal
llevada a cabo por los jueces y magistrados, y de la consiguiente verificación
jerárquica de las resoluciones judiciales, principios que exigen la existencia de
todo un sistema de recursos judiciales susceptibles de posibilitar la consecución
de dos fundamentales objetivos: uno para el Estado de Derecho –el control de
la efectiva sujeción de los jueces a la ley-, y el otro para el Estado democrático,
el de la igualdad de los justiciables ante los tribunales de justicia.
Por último, aunque no forma parte del poder judicial, el Tribunal
Constitucional, es configurado en sus elementos esenciales en el Título IX de la
Constitución –desarrollado por la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, lo
define como el intérprete supremo de la Constitución-.
La forma de composición del Tribunal es un claro exponente de la
naturaleza política del órgano de control de la constitucionalidad, pues político
es el procedimiento de designación de los doce miembros que lo forman, todos
nombrados por el Rey: cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de 3/5,
cuatro a propuesta del Senado por la misma mayoría, dos a propuesta del
Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (art. 159.1
CE). Dadas sus funciones, esa naturaleza política del órgano ha de
compatibilizarse, sin embargo, con la naturaleza jurisdiccional de sus
pronunciamientos, que nunca deben ser juicios de oportunidad, sino juicios –
basados en criterios jurídicos exclusivamente- de constitucionalidad; por ello la
propia norma constitucional restringe las posibilidades de designación a sólo
ciertos grupos de personas: los miembros del Tribunal deberán, así, ser
elegidos entre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios
públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más
de 15 años de ejercicio profesional (159.2 CE), siendo designados por un
período de nueve años y renovándose por terceras partes cada tres (art. 159.3
CE).
Las funciones del Tribunal Constitucional, deben encuadrarse en tres
grandes esferas: la del control de constitucionalidad, la de protección de los
derechos fundamentales y libertades públicas a través del amparo
constitucional, y la resolución de conflictos constitucionales. a) El control de la
 24

constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley es,

sin duda, la principal función del Tribunal, pues a través de los procedimientos
de declaración de inconstitucionalidad –recurso de inconstitucionalidad y
cuestión de constitucionalidad- se garantiza la primacía de la Constitución y se
enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes y disposiciones
normativas del Estado y las Comunidades Autónomas. b) El régimen de defensa
de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a las eventuales
violaciones se puede –sin perjuicio de un procedimiento sumario y preferente
ante los tribunales ordinarios- articularse, en su caso a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional. Es por su parte, un recurso
extraordinario que tiene por objeto hacer frente a las violaciones de los
derechos y libertades de los ciudadanos recogidas en el texto constitucional, y
que, como tal, podrá ser interpuesto por toda persona natural o jurídica que
invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Fiscal (art. 162.1.b) CE). c) Por último, corresponde al Tribunal Constitucional la
resolución de los conflictos constitucionales, conflictos que podrán ser de dos
tipos. Así, se declara competente el Tribunal para conocer los conflictos de
competencia –positivos o negativos- entre el Estado y las Comunidades
Autónomas o de éstas entre sí, en los términos que especifica la LOTC (art.
61).
Para finalizar, las sentencias del Tribunal Constitucional, que se
publicarán en el BOE, tienen valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de
su publicación, sin que quepa recurso alguno contra ellos, en la que declaren la
inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las
que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos
frente a todos; y en las que declaren la inconstitucionalidad subsistirá, salvo
que el fallo disponga otra cosa, la vigencia de la ley en la parte no afectada por
la misma. La Constitución establece, además, que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la
jurisprudencia, afectara a aquella, si bien la sentencia o sentencias recaídas no
perderán valor de cosa juzgada (art. 161.1.a) CE).

(d) La corona. La CE define la naturaleza del régimen, “la forma política del
Estado español es la monarquía parlamentaria” (art. 1.3º CE), lo decisivo, pues,
es que la definición de la monarquía como parlamentaria encierra un sentido
que debe ser tenido en cuenta para la interpretación de los preceptos
dedicados por la CE a la Corona. Y ello porque la monarquía parlamentaria se
ha visto forzada a un compromiso de convivencia con la democracia, es decir,
la forma de gobierno que permitirá históricamente la compatibilidad –política y
teórica- entre sucesión hereditaria en la Jefatura del Estado y principio
democrático. Ciertamente, la Constitución ha configurado un Jefe del Estado
que no participa en el desarrollo de la política estatal, entre otras cosas, por
carecer de facultades efectivas para ello, única forma en que puede aceptarse
en democracia la existencia de un órgano estatal al que se desprovee de
responsabilidad. El Rey no la tiene por sus actos, porque su voluntad personal
es irrelevante en todos los que, pareciendo ser del Rey, son, en realidad, actos
de titulares de otros órganos -por ejemplo, entre otros, arts. 56.3, 64.2 y 65
CE-. En consecuencia, el Rey, más allá de la posición simbólica, de la
 25

naturaleza moderadora y arbitral de la Jefatura del Estado, solo ejerce poderes

que le atribuye expresamente la Constitución y las leyes y porque los que le
son atribuidos por la misma carecen de la naturaleza de auténticos poderes: se
trata solo de funciones constitucionales a través de las cuales el monarca se
limita a formalizar las decisiones políticas de otros órganos del Estado
democrático.

1.4.2.
La estructura del Estado

El modelo de organización territorial del Estado –sin perjuicio de lo previsto en

el Título VIII, capítulo III, para las Comunidades Autónomas- se estructura
combinando las siguientes previsiones constitucionales:
En el Capítulo II, del Título VIII, se centra en la administración local.
Garantizando, en primer lugar, el principio de autonomía del municipio, a los
que atribuye plena personalidad jurídica y respecto de lo cuales se definen los
elementos básicos de su régimen legal para su gobierno y administración: que
el mismo corresponde a sus respectivos ayuntamientos, integrados por alcaldes
y concejales; que los concejales serán elegidos por los vecinos del municipio
mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en la forma
establecida por la ley; que los alcaldes, serán elegidos por los concejales.
En segundo lugar, se constitucionaliza la provincia como entidad local
con personalidad jurídica propia, determinada por la agrupación de municipios y
división territorial reconocida para el cumplimiento de las actividades del
Estado; especificando en relación con ella que cualquier alteración de los límites
provinciales habrá de ser aprobada por Cortes mediante ley orgánica; que su
gobierno y administración autónoma estarán encomendados a diputaciones y
otras corporaciones de carácter representativo (art. 141.2 CE), que se podrán
crear agrupaciones de municipios diferentes de las provincias (art. 141.3 CE).
La consagración de la autonomía política local y la constitucionalización
de la provincia se completa, por último, con las previsiones del art. 142, en las
que se proclama su autonomía y suficiencia financiera: “las haciendas locales
deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño de las funciones
que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas y se nutrirán
fundamentalmente de tributos propios y de la participación en los del Estado y
las Comunidades Autónomas”. En coherencia con el mismo, la norma
constitucional dispone que las corporaciones podrán establecer y exigir tributos
de acuerdo con la Constitución y las leyes.

1.4.3.
Las Comunidades Autónomas

La Constitución prevé y regula la posibilidad de establecer una organización

territorial descentralizada del Estado, mediante la creación de Comunidades
Autónomas, posibilidad que se fundamenta en el principio dispositivo (art. 143
CE). Según él, en ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el art 2
CE, podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades
Autónomas con arreglo a lo previsto en el Título VIII de la misma y en sus
 26

respectivos Estatutos de Autonomía: las provincias limítrofes, con

características históricas, culturales y económicas comunes; los territorios
insulares; y las provincias con entidad regional histórica. En efecto, el art. 143
CE concreta, pues, un doble extremo: de un lado, cuáles son las entidades
provinciales específicas a través de las cuales se puede ejercer el derecho a la
autonomía por parte de sus titulares, esto es, de las nacionalidades y regiones
referidos en el art. 2 CE, y de otro, que este derecho está a disposición de las
referidas entidades y que éstas podrán ejercerlo o no, por su libre disposición.
Ejercitado el derecho, y por lo que se refiere a la organización
institucional de la Comunidades, los Estatutos son, según disposición expresa
de la Constitución, la norma institucional básica, reconocidas y amparadas por
el Estado, en cuanto tales, como parte integrante de su ordenamiento (art.
147.1 CE). Dada la significación de los Estatutos, la norma constitucional
establece que éstos deberán, como mínimo contener la denominación de la
Comunidad que mejor se corresponda con la entidad histórica, la delimitación
del territorio, la denominación, organización y sede de las instituciones
autonómicas y, por último, las competencias asumidas por la comunidad y las
bases para el traspaso de los servicios correspondientes a la misma (art. 147.2
CE).
Pero la Constitución no se limita exclusivamente a definir la naturaleza y
fijar el contenido mínimo de los Estatutos, sino que regula con intensidad, el
régimen que determina el proceso de asunción de competencias autonómicas.
De esta manera, el régimen de distribución de competencias entre Estado
central y las Comunidades se construye por la Constitución sobre la base de
tres elementos esenciales, delimitadores, en conjunto del marco constitucional
al que, a tal respecto, se refiere el apto. 1 d) de su art. 147: el sistema de
doble lista de los arts. 148.1 y 149.1, la cláusula de cierre del 149.3 y el
sistema de distribución extraestatutaria de competencias autonómicas que
prevé el art. 150.
Así, en primer lugar, los arts. 148.1 y 149.1 contiene, respectivamente, y
en dos amplísimos listados, las materias sobre las que las Comunidades
Autónomas podrán asumir sus competencias y aquellos otros sobre los que la
competencia del Estado es exclusiva. Las del 148 delimitan el ámbito material
dentro del cual los sujetos legitimados para la elaboración del Estatuto podrán
optar, esto es, elegir tanto las materias como las diferentes competencias –
legislativas, de ejecución reglamentaria- que se asumen respecto de cada una
de las mismas. Por el contra, las del art. 149.1 son de mayor complejidad, de la
propia dicción literal se deduce que en unos casos la competencia del Estado es
exclusiva o íntegra, pues no cabe el ejercicio por las Comunidades Autónomas
de ninguna competencia en la materia - así por ejemplo, aptdo. 3º, relaciones
internacionales, aptdo.4º defensa y fuerzas armadas, aptdo.4º hacienda
general y deuda del Estado-; que en otros lo es sobre bases, casos éstos en
que, en consecuencia, pueden las Comunidades Autónomas legislar y dictar
disposiciones de naturaleza ejecutiva a partir de las bases fijadas en las leyes
del Estado: sucede de este modo, por ejemplo, con las materias de los
apartados 16º (bases de sanidad), 23º (legislación básica de medio ambiente);
y que en otro más, la competencias del estado lo es sobre la legislación, en
sentido amplio, que permite al Estado legislar, tanto mediante la aprobación de
 27

leyes como mediante reglamentos, lo que reduciría en este último supuesto, la

posibilidad de intervención de las Comunidades Autónomas al ejercicio de la
potestad de ejecución de las normas del Estado: se incluyen dentro de este
tercer grupo, por ejemplo, 7º (legislación laboral), (legislación sobre propiedad
intelectual e industrial).
Por otro lado, el régimen de competencias hasta ahora analizado genera
una indeterminación final sobre el sistema de distribución competencial del
conjunto del Estado a la que se hace frente con la denominada cláusula de
cierre. En tal sentido, la cláusula de cierre que se contiene en el art. 149.3 CE
se estructura sobre la base de cuatro principios esenciales. Los dos primeros
definen una cláusula residual de atribución de competencias: según uno, las
materias no atribuidas expresamente por al Estado por la Constitución podrán
corresponder al las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos
Estatutos; según otro, que viene a completarlo, las competencias de las
materias que no hayan asumido los Estatutos corresponderán al Estado; el
tercer principio, el de prevalencia, determina que las normas del Estado
prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en
lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de las mismas; el cuarto y
último es el de supletoriedad: en su virtud el derecho estatal será, en todo
caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.
El tercer y último de los elementos del régimen de distribución de
competencias que al principio quedaron apuntadas, viene a introducir la
posibilidad de la alteración extraestatutaria del sistema resultante analizados. El
art. 150 CE regula al respecto tres supuestos diferentes: a) el de las leyes
marco, a cuyo través las Cortes pueden atribuir a todas o algunas Comunidades
Autónomas, en materia de competencia estatal, la facultad de dictar, para si
mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices
fijadas por una ley estatal (art. 150.1 CE). b) el de las leyes orgánicas de
transferencia o delegación, por medio de las cuales el Estado podrá transferir o
delegar a las Comunidades Autónomas facultades correspondientes a materias
de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación, previendo la ley en cada caso la correspondiente
transferencia de medios financieros y las formas de control que el Estado se
reserva (art. 150.2 CE; y c) el de las leyes de armonización que permiten al
Estado establecer los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las Comunidades Autónomas, aunque se trate de materias
atribuidas a su competencia, cuan así lo exija el interés general (art. 150.3 CE).
Para finalizar, resta hacer referencia al tema de la financiación. Esta
aparece recogida sobre la base de un eventual desarrollo normativo –Ley
Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre de Financiación de las Comunidades
Autónomas, y su modificación por Ley Orgánica, de 27 de diciembre – en el art.
157. Señalando varias previsiones de carácter material: la proclamación de la
potestad tributaria de las Comunidades Autónomas, que pueden establecer y
exigir tributos de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 132.2 CE); la
proclamación, igualmente, de la autonomía financiera de las Comunidades
Autónomas para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los
principios de coordinación con la hacienda estatal y de solidaridad entre todos
los españoles (art. 156.1 CE); la determinación de los recursos de las
 28

Comunidades Autónomas (art. 157.1); la prohibición de que las mismas

adopten medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que
supongan obstáculos a la libre circulación de mercancías o servicios (art. 157.2
CE); y el establecimiento de los procedimientos para garantizar la solidaridad y
la posibilidad de atribución en los presupuestos del Estado de una asignación a
las Comunidades Autónomas para que garanticen un nivel mínimo de
prestación de servicios públicos fundamentales en todas ellas (art. 158.1 CE) y
la creación de un Fondo de Compensación dirigido a corregir los desequilibrios
económicos interterritoriales.

1.4.4
La estructura territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco

Las Juntas Generales, los Parlamentos de los Territorios Históricos Vascos. La

estructura institucional de la Comunidad Autónoma Vasca conjuga la existencia
de órganos forales (las Juntas Generales y las Diputaciones, que tienen su
origen en los derechos históricos de los tres territorios que conforman Euskadi y
cuyo ámbito es provincial o departamental) con otros de dimensión superior,
como son el Parlamento y el Gobierno Vascos.
El Estatuto de Autonomía — Ley 3/1979, de Estatuto de Autonomía para
el País Vasco— y la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las
Instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los órganos Forales de sus
Territorios Históricos —en la que se regulan las relaciones entre las
instituciones comunes de Euskadi y los órganos forales— establecen un modelo
confederal para la Comunidad Autónoma Vasca, en el que se armoniza el
principio de igualdad política de los tres territorios históricos (Álava, Bizkaia y
Gipuzkoa) con el respeto a su personalidad. Las Juntas Generales —con
funciones que se aproximan a las de parlamentos territoriales— están
facultadas para aprobar normas y reglamentos forales. El debate y aprobación
de leyes corresponde al Parlamento Vasco. Las Diputaciones, por su parte,
desarrollan la función ejecutiva, el gobierno de los territorios históricos. Cada
una de las Juntas Generales está compuesta de 51 miembros. Su elección se
realiza mediante sufragio universal y de acuerdo con el principio de
representación proporcional de cada circunscripción electoral, que, en este
caso, tiene ámbito comarcal. La convocatoria de elecciones a las Juntas
Generales se realiza por las y los Diputados Generales, haciendo coincidir la
fecha y plazos de las mismas con los de las elecciones municipales. Las
candidaturas que concurren a estas elecciones están sujetas a los mismos
requisitos que las que se presentan a otros comicios; es decir, a las normas que
establece la Ley Orgánica de Régimen Electoral General.

El Concierto Económico. Las relaciones de orden tributario entre Euskadi y el

Estado español se regulan mediante el sistema de Concierto Económico, cuya
aplicación provee a la Comunidad Autónoma Vasca de los recursos típicos de
una Hacienda Pública a través de la recaudación de los tributos. Más allá de las
connotaciones puramente económicas, el Concierto proporciona plena
autonomía a la Administración pública vasca y posibilita el ejercicio de las
competencias (funciones y servicios) que corresponden a Euskadi en virtud de
 29

su Estatuto de Autonomía (véanse, Ley 3/1979, de Estatuto de Autonomía para

el País Vasco; Ley 2/2002 por la que se aprueba el Concierto Económico con la
CAPV; Ley 29/2007 por la que se aprueba la metodología de señalamiento del
cupo del País Vasco para el quinquenio 2007-2011) .
El sistema de Concierto Económico -cuyos orígenes datan de la segunda
mitad del siglo XIX- fue ratificado en 1978 mediante el reconocimiento expreso
por la Disposición Adicional Primera de la Constitución Española de una realidad
histórica de carácter político para los territorios forales vascos: los llamados
derechos históricos. El Título III del Estatuto de Autonomía del País Vasco
reconoce a Euskadi su propia Hacienda Autónoma para el ejercicio y desarrollo
de sus competencias.
Así, los Territorios Históricos disponen tanto de capacidad normativa
para regular los impuestos como de autonomía para la gestión y recaudación
de los mismos. El Concierto Económico, además de una serie de principios
generales, reglas de armonización y normas de colaboración, contiene las
reglas o puntos de conexión que determinan cuando debe aplicarse la
normativa tributaria vasca y cuando la de territorio común y a que
Administración Tributaria, foral o de territorio común, corresponde la exacción
de los impuestos. El sistema de Concierto Económico, por lo tanto, implica la
existencia de un específico sistema tributario vasco, con una regulación propia
de los impuestos que conforman un sistema tributario general, como por
ejemplo, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre
Sociedades, el Impuesto sobre el Valor Añadido, etc. Desde una perspectiva
financiera, y con la finalidad de que la aplicación del Estatuto de Autonomía y
del Concierto Económico no derive en una situación de financiación institucional
desequilibrada, el País Vasco transfiere parte de los recursos tributarios a la
Administración española para hacer frente a las cargas generales que son de
competencia exclusiva del Estado, entre las que destacan las Relaciones
Internacionales, la Defensa y las Fuerzas Armadas, los regímenes aduanero y
arancelario y el transporte de ámbito o interés general. Esta contribución que
realiza Euskadi se denomina Cupo y su cuantificación viene dada por la
dimensión de las cargas del Estado. Es decir, el País Vasco no paga el Cupo al
Estado según sus disponibilidades sino en función de las cargas generales del
Estado. De esta manera, el País Vasco contribuye en función de su capacidad,
de su renta relativa, ya que el Cupo es el resultado de aplicar a las cargas
generales del Estado el índice relativo de su capacidad de contribución respecto
del conjunto del Estado. Una Comisión Mixta, constituida por doce miembros -
uno en representación de cada Diputación Foral, tres del Gobierno Vasco y seis
de la Administración del Estado-, es el órgano básico en el que se producen los
oportunos pactos o acuerdos relacionados con el Concierto Económico entre las
Administraciones del Estado y de Euskadi. El Informe Anual Integrado de la
Hacienda Vasca, publicado por el Órgano de Coordinación Tributaria de
Euskadi, recoge con detalle la actividad de las distintas haciendas que
configuran el entramado institucional del País Vasco, así como una exposición
sobre el contenido y evolución del Concierto Económico.




 30

1.5
LA UNIÓN EUROPEA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO

El proceso de integración europea

Desde el 1º de enero de 1958, fecha de entrada en vigor de los Tratados de

Roma, la realidad institucional europea descansa en el propósito de alcanzar los
mismos objetivos fundamentales: la construcción de una Europa organizada,
una unión cada vez más estrecha entre los pueblos que la componen, para
asegurar con un esfuerzo común el bienestar de los mismos. Para ello, al
servicio de estos objetivos fundamentales, una misma técnica entra en
funcionamiento: la integración, es decir la instauración de un poder real para el
ejercicio de las competencias confiadas a las instituciones comunes europeas.
La Unión Europea (UE) es la organización supranacional resultante de la
evolución institucional que experimenta el proceso de integración surgido en
Europa después de la segunda guerra mundial a partir de la constitución de las
Comunidades Europeas (1952): Tratado de París, constitutivo de la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero (1951); Tratados de Roma, constitutivos de la
Comunidad Económica Europea y de Euratom (1957) . La misión y los fines
previstos de modo inicial por los tratados fundacionales de las Comunidades
serán objeto con el tiempo, asimismo, de un continuado proceso de ampliación
material, cuyos hitos básicos, constitutivos de otras tantas etapas de
integración europea, están jalonados por los siguientes tratados modificativos -
1986: Acta Única Europea; 1992: Tratado de Maastricht;1997: Tratado de
Ámsterdam; 2001: Tratado de Niza; 29 de octubre de 2004: Tratado por el que
se establece una Constitución para Europa- .
Para desembocar finalmente en el Tratado de Lisboa (13 de diciembre de
2007: Firma del Tratado de Lisboa; 2007-mayo de 2009: ratificación) por el
que se establece una nueva base jurídica para la Unión Europea. En efecto, el
Tratado de Lisboa modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea. Es el último de una serie de Tratados
que modifican y consolidan la base jurídica de la UE. En virtud del Tratado de
Lisboa, la UE tendrá una personalidad jurídica única. En la actualidad, la
Comunidad Europea y la Unión Europea tienen estatus diferentes y no aplican
las mismas normas en la toma de decisiones. El Tratado de Lisboa pondrá fin a
esta dualidad y la Unión Europea tendrá su propia personalidad jurídica. Este
cambio mejorará la capacidad de la UE para actuar, especialmente en política
exterior. El Tratado de Lisboa permitirá a la UE actuar de manera más eficaz,
coherente y creíble en sus relaciones con el resto del mundo.
Desde otra perspectiva, el Tratado de Lisboa delimita: cuáles son las
competencias de la UE, cuáles son las competencias de los Estados miembros,
qué competencias son compartidas. El Tratado establece los límites de las
competencias de la UE con más claridad que antes. Una norma básica es que la
UE solo podrá ejercer las competencias que le hayan sido otorgadas por los
Estados miembros y que deberá respetar el hecho de que todas las demás
 31

competencias sigan correspondiendo a los Estados miembros. La UE incidirá de

modo singular –esto es, de manera exclusiva- sobre las normas de
competencia, la política monetaria de la zona del euro y la política comercial
común. Mientras que los Estados miembros serán los principales responsables
en políticas como la sanidad, la educación y la industria. De igual manera, la UE
y los Estados miembros compartirán competencias en áreas como el mercado
interior, la agricultura, el transporte y la energía.
Igualmente, se introducen algunas modificaciones institucionales que
vienen a reforzar la democracia en el seno de la UE y a controlar sus acciones.
Así, por primera vez, los Parlamentos nacionales contribuirán directamente al
proceso europeo de toma de decisiones. Con arreglo al Tratado de Lisboa,
todas las propuestas legislativas de la UE tendrán que enviarse a los
Parlamentos nacionales. Se instaurará un sistema de alerta precoz y cualquier
Parlamento nacional dispondrá de ocho semanas para manifestarse si considera
que la UE debe abstenerse de intervenir en un determinado proyecto. En caso
de que suficientes Parlamentos nacionales presenten objeciones, la propuesta
puede ser modificada o retirada. Este sistema de alerta precoz da a los
Parlamentos nacionales un papel importante a la hora de garantizar que la UE
no se exceda en sus atribuciones ni se ocupe de asuntos que puedan abordarse
mejor a escala nacional, regional o local.
En fin, el Tratado de Lisboa introduce cambios importantes en la
regulación de las instituciones y órganos de la Unión, así como en el ejercicio
de sus competencias en el ámbito de las políticas y acciones comunitarias.

El ordenamiento jurídico de la Unión Europea

Un elemento característico de la UE es la creación de un ordenamiento jurídico

nuevo, resultante de la limitación de los derechos soberanos de los Estados
miembros. Las principales características de este ordenamiento jurídico nuevo
son: (a) la existencia de instituciones comunitarias específicas e
independientes, las cuales, aunque no tengan una competencia legislativa
general, poseen, sin embargo, amplios poderes derivados de los Tratados y que
amplían continuamente la competencia comunitaria; (b) el reconocimiento de
los particulares como sujetos de Derecho junto a los Estados miembros; (c) la
aplicabilidad directa de ciertas normas del Derecho comunitario; (d) la primacía
del derecho comunitario respecto a los derechos nacionales, incluido el Derecho
constitucional e incluso la protección constitucional de los derechos
individuales; (e) la creación no solamente de derechos y obligaciones, sino
también de procedimientos obligatorios para la constatación de violaciones y la
aplicación de las sanciones, principalmente el reconocimiento de jurisdicción
obligatoria del Tribunal de Justicia, y el carácter obligatorio de sus decisiones;
(f) la competencia de la Comunidad respecto de las infracciones de derecho
comunitario que causan un perjuicio.

Las instituciones de la Unión Europea

La Unión Europea es más que una mera confederación de Estados, pero no es

un Estado federal. Se trata, de hecho, de un nuevo tipo de estructura que no
 32

encaja en ninguna de las categorías jurídicas clásicas. Su sistema político es

único en la historia y ha estado en constante evolución desde hace más de
cincuenta años. Los Tratados -también conocidos como Derecho primario- son
la base de numerosos actos jurídicos de Derecho derivado, que tienen una
incidencia directa en la vida cotidiana de los ciudadanos de la UE. El Derecho
derivado consiste fundamentalmente en reglamentos, directivas y
recomendaciones adoptados por las instituciones de la UE. Esta legislación,
junto con las políticas de la Unión en general, son el resultado de decisiones
adoptadas por el triángulo institucional formado por el Consejo -en
representación de los gobiernos nacionales-, el Parlamento Europeo -en
representación de los ciudadanos- y la Comisión Europea -órgano
independiente de los gobiernos de la UE y garante del interés colectivo
europeo-.

I. Instituciones básicas de la Unión Europea

(a) El Consejo de la Unión Europea y el Consejo Europeo

El Consejo de la Unión Europea (también conocido como el Consejo de

Ministros) es el principal órgano decisorio de la Unión. Los Estados miembros se
turnan para ocupar la presidencia del Consejo durante un período de seis
meses. A las reuniones del Consejo acude un ministro de cada país de la UE,
que normalmente es el ministro competente en la materia que figure en el
orden del día: asuntos exteriores, agricultura, industria, transporte, medio
ambiente, etc. El Consejo dispone del poder legislativo, que comparte con el
Parlamento Europeo en el marco del "procedimiento de codecisión" . Por otra
parte, el Consejo y el Parlamento comparten la responsabilidad de la adopción
del presupuesto de la UE. El Consejo también concluye los acuerdos
internacionales negociados por la Comisión. De conformidad con los Tratados,
las decisiones adoptadas por el Consejo se acuerdan por mayoría simple, por
‘mayoría cualificada’ o por unanimidad, en función del asunto sobre el que se
decida. En cuestiones importantes, como la modificación de los Tratados, la
puesta en marcha de una nueva política común o la adhesión de un nuevo
Estado, el Consejo debe decidir por unanimidad. En la mayoría de los demás
casos, el Consejo decide por mayoría cualificada, es decir, que ninguna decisión
del Consejo puede adoptarse si no recibe el número mínimo de votos
especificado. El número de votos asignado a cada país de la UE se corresponde
aproximadamente con el tamaño de su población. En principio, el Consejo
Europeo se reúne cuatro veces al año. Está presidido por el Jefe de Estado o de
Gobierno del país que ostenta en ese momento la presidencia del Consejo de la
Unión Europea. El Presidente de la Comisión Europea asiste en calidad de
miembro de pleno derecho.
Los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros se reúnen
varias veces al año en el Consejo Europeo. El Consejo Europeo está constituido
por los representantes políticos de más rango de los Estados miembros: los
Jefes de Gobierno y los Jefes de Estado con poderes ejecutivos. El Consejo
Europeo marca el rumbo político de la UE y fija sus prioridades. El Tratado de
Lisboa convierte el Consejo Europeo en una institución de la UE a todos los
 33

efectos y define claramente su papel. Se crea un nuevo cargo de Presidente del

Consejo Europeo. El Presidente del Consejo Europeo será elegido por los
miembros del Consejo Europeo y podrá ocupar el cargo un máximo de cinco
años. Asimismo, presidirá las reuniones del Consejo Europeo, impulsará sus
trabajos velando por su continuidad y representará a la UE al más alto nivel en
el exterior. Todo ello supone un cambio respecto al sistema actual, en que los
Estados miembros, que ocupan la Presidencia de la UE durante seis meses,
también presiden el Consejo Europeo. El nuevo Presidente del Consejo Europeo
hará que las acciones de la UE sean más visibles y coherentes.

(b) El Parlamento Europeo

El Parlamento Europeo es el órgano elegido que representa a los ciudadanos de

la Unión. Ejerce la supervisión política de las actividades de la UE y participa en
el proceso legislativo. Desde 1979, los diputados del Parlamento Europeo son
elegidos por sufragio universal directo cada cinco años. El Parlamento celebra
normalmente sus sesiones plenarias en Estrasburgo y las sesiones
suplementarias en Bruselas. Sus veinte comisiones, que se ocupan de los
trabajos preparatorios para las sesiones plenarias, así como los grupos políticos,
suelen reunirse en Bruselas. La Secretaría General tiene su sede en
Luxemburgo y en Bruselas. El Parlamento participa en los trabajos legislativos
de la Unión a tres niveles: (a) De conformidad con el "procedimiento de
cooperación ", introducido por el Acta Única Europea en 1987, el Parlamento
Europeo puede emitir su dictamen sobre los proyectos de directivas y
reglamentos propuestos por la Comisión Europea y puede solicitar a la Comisión
que modifique sus propuestas a fin de tener en cuenta su posición. (b)
Igualmente desde 1987, el "procedimiento de dictamen conforme" somete a
ratificación por el Parlamento la celebración de acuerdos internacionales
negociados por la Comisión, así como cualquier propuesta de ampliación de la
Unión. (c) En 1992, el Tratado de Maastricht instituyó el "procedimiento de
codecisión", que pone en pie de igualdad al Parlamento con el Consejo cuando
se trata de legislar sobre toda una serie de cuestiones importantes como la libre
circulación de trabajadores, el mercado interior, la educación, la investigación,
el medio ambiente, las redes transeuropeas, la salud, la cultura, la protección
de los consumidores, etc. En ejercicio de este poder, el Parlamento Europeo
puede rechazar la legislación propuesta en estos ámbitos mediante el voto de la
mayoría absoluta de sus miembros en contra de la posición común del Consejo.
Sin embargo, el Tratado prevé un procedimiento de concertación.
El Parlamento Europeo comparte también con el Consejo la
responsabilidad de adoptar el presupuesto comunitario. El Parlamento tiene la
posibilidad de rechazarlo, como ha ocurrido ya en varias ocasiones.
Corresponde a la Comisión Europea proponer el proyecto de presupuesto, que
es debatido entonces por el Consejo y el Parlamento Europeo. El Parlamento ha
hecho pleno uso de sus poderes presupuestarios para influir en la elaboración
de políticas comunitarias. El Parlamento es el órgano de control democrático de
la Unión: dispone del poder de destituir a la Comisión aprobando una moción
de censura por mayoría de dos tercios. Asimismo, supervisa la gestión cotidiana
de las políticas comunitarias, formulando preguntas orales y escritas a la
 34

Comisión y al Consejo. El Presidente del Consejo Europeo ha de informar al

Parlamento de las decisiones adoptadas por el Consejo.
El Tratado de Lisboa aumenta el número de ámbitos en los que el
Parlamento Europeo compartirá su labor legislativa con el Consejo y reforzará
sus poderes presupuestarios. La codecisión se convertirá en «el procedimiento
legislativo ordinario». Se ampliará a nuevas áreas políticas como las de libertad,
seguridad y justicia. De esa forma, se reforzarán las competencias legislativas
del Parlamento Europeo. El Tratado también dará al Parlamento Europeo un
papel más importante en la aprobación del presupuesto de la UE.

(c) La Comisión Europea

La Comisión es el tercer elemento del triángulo institucional que gestiona y

dirige la Unión Europea. Sus miembros son elegidos por los Estados miembros
de común acuerdo y su nombramiento, por un período de cinco años, está
sujeto a la aprobación del Parlamento Europeo. La Comisión está obligada a
presentar su dimisión colectiva cuando el Parlamento Europeo, ante el cual es
responsable, aprueba una moción de censura en su contra. Desde 2004, la
Comisión se compone de un comisario de cada Estado miembro. La Comisión
goza de una gran independencia en el ejercicio de sus atribuciones. Es la
garante del interés común, por lo que no debe someterse a las instrucciones de
ningún gobierno nacional. Como "guardiana de los Tratados", ha de velar por
que los reglamentos y las directivas adoptados por el Consejo y el Parlamento
se apliquen en los Estados miembros y, en caso contrario, puede llevar a la
parte responsable del incumplimiento ante el Tribunal de Justicia para obligarla
a cumplir el Derecho comunitario. Como brazo ejecutivo de la UE, la Comisión
pone en práctica las decisiones adoptadas por el Consejo en ámbitos tales
como la política agrícola común. Dispone de amplios poderes para la gestión de
las políticas comunes de la UE, como la de investigación y tecnología, la de
ayuda exterior, la de desarrollo regional, etc. Asimismo, gestiona el presupuesto
de estas políticas. Con el Tratado de Lisboa se crea un nuevo cargo para dirigir
los asuntos exteriores y la política de seguridad y defensa común de la UE. El
nombramiento de un Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y
Política de Seguridad que sea al mismo tiempo Vicepresidente de la Comisión.

II. Otras instituciones y organismos comunitarios

(a) El Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo,

está compuesto por un juez por Estado miembro y asistido por ocho abogados
generales. Los jueces y los abogados generales son designados de común
acuerdo por los gobiernos de los Estados miembros por un período renovable
de seis años. Su independencia está garantizada. La función del Tribunal es
garantizar el respeto de la legislación de la UE y la correcta interpretación y
aplicación de los Tratados. El Tribunal de Justicia vela por el cumplimiento de la
legislación de la UE.
 35

(b) El Tribunal de Cuentas

El Tribunal de Cuentas, con sede en Luxemburgo, fue creado en 1975. Está

compuesto por un miembro por cada país de la Unión y sus miembros son
nombrados de común acuerdo por los Estados miembros por un período de seis
años, previa consulta al Parlamento Europeo. Este Tribunal verifica la legalidad
y la regularidad de los ingresos y los gastos de la Unión, así como la correcta
gestión financiera del presupuesto comunitario.

(c) El Comité Económico y Social Europeo

Al tomar decisiones relativas a una serie de ámbitos de actuación, el Consejo y

la Comisión consultan al Comité Económico y Social Europeo (CESE). Los
miembros de este Comité representan a los distintos grupos de intereses
económicos y sociales que constituyen lo que puede denominarse la "sociedad
civil organizada", y son nombrados por el Consejo por un período de cuatro
años.

(d) El Comité de las Regiones

El Comité de las Regiones (CDR), instaurado al amparo del Tratado de la Unión

Europea, está compuesto por representantes de las entidades regionales y
locales nombrados por el Consejo a propuesta de los Estados miembros por un
período de cuatro años. De conformidad con el Tratado, el Consejo y la
Comisión deben consultar al CDR en cuestiones de importancia para las
regiones y también puede emitir dictámenes por iniciativa propia.

(e) El Banco Europeo de Inversiones

El Banco Europeo de Inversiones (BEI), con sede en Luxemburgo, concede

préstamos y garantías para ayudar a las regiones menos desarrolladas de la UE
y contribuir a que las empresas sean más competitivas.

(f) El Banco Central Europeo

El Banco Central Europeo (BCE), con sede en Frankfurt, es responsable de la

gestión del euro y la política monetaria de la UE, principalmente mediante el
establecimiento de los tipos de interés. Su objetivo principal consiste en
garantizar la estabilidad de los precios para que la economía europea no se vea
perjudicada por la inflación. El Banco toma sus decisiones con independencia de
los gobiernos y otros organismos (art. 105, TCE y 127 TFUE).


g) Agencias

Por último, existen en la Unión Europea una serie de Agencias, organismos

descentralizados de la Unión, que trabajan en muy diversos campos: Agencia
 36

Europea de Medicamentos (Londres), Agencia Europea de Medio Ambiente

(Copenhague), Agencia Europea de Seguridad Marítima (Lisboa), Oficina de
armonización del Mercado interior, Marcas, Dibujos y Modelos (Alicante),
Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión
(Barcelona), Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo
(Bilbao). Una agencia comunitaria es un organismo regulado por el derecho
público europeo, distinto de las instituciones comunitarias y que tiene su propia
personalidad jurídica. Se crea mediante una disposición de derecho
 derivado

con el fin de que realice una labor técnica o científica muy concreta.




 37

LECCIÓN 2ª.- LAS FUENTES DEL DERECHO. 2.1.CONCEPTO DE FUENTE

DE DERECHO. 2.2.- LAS FUENTES DEL DERECHO: CLASES DE NORMAS. 2.2.1.
La Constitución como norma jurídica. 2.2.2. La Ley y sus clases. 2.2.3. El
reglamento. 2.2.4. Los tratados internacionales. 2.2.5. El derecho comunitario
europeo. 2.2.6. Otras fuentes del derecho. 2.3. INTERPRETACIÓN Y
APLICACIÓN DE LA NORMA. 2.4. EFICACIA DE LA NORMA.

2.1
CONCEPTO DE FUENTE DE DERECHO

Introducción

El sistema de fuentes, único para el conjunto del ordenamiento jurídico, se

desprende, en primer término, de la Constitución, en su calidad de norma
suprema. Pero las previsiones constitucionales han de conjugarse con otras
normas, entre las que sigue ocupando un papel protagonista el título preliminar
del Código civil, que sigue actuando como derecho común y supletorio para el
conjunto del sistema jurídico. También ha de acompañarse, en su caso, de las
indicaciones procedentes de la normativa que con carácter básico regula la
actividad de las instituciones básicas del Estado, que por naturaleza está dotada
de ese nivel de generalidad y esa capacidad de irradiación para el conjunto del
ordenamiento.
La norma, integradora del Derecho, en cuanto pretende regular una
conducta, ha de manifestarse. Las fuentes en Derecho son precisamente los
medios o formas de manifestación y luego de conocimiento de las reglas a
cumplir –fuentes traslativas; pero la expresión fuente de derecho, suele
emplearse, también, en otro sentido, cuando no se pregunta por la forma, sino
por e sujeto, órgano o entidad que lo crea o establece –fuentes de producción-.
Así, la Constitución identifica y describe, el marco institucional de la producción
del Derecho, determinando, en consecuencia, dónde se encuentran los centros
de poder o con capacidad normativa, de qué forma pueden formularse y
presentarse los correspondientes mandatos normativos, y que posición ocupa
cada uno de los distintos tipos de reglas en la correspondiente escala
normativa.
 38

2.2. LAS FUENTES DEL DERECHO: CLASES DE NORMAS

2.2.1
La Constitución como norma jurídica

La aprobación de la Constitución de 1978 ha traído como consecuencia la

puesta en marcha de un amplio y profundo proceso de redistribución de
competencias en general, y de la potestad normativa en particular. En efecto, la
posición de supremacía de la Constitución, le permite, entre otras, desarrollar la
función complementaria de fuente de fuentes para el ordenamiento jurídico en
su totalidad. Desde este punto de vista a la Constitución compete, como se ha
señalado, una doble tarea: de un lado, determinar las fuentes en sentido
material y formal, ordenando la génesis del derecho, estableciendo qué centros
o poderes pueden contribuir a la creación del Derecho -fuentes de producción-
y a través de qué instrumentos y procedimientos -fuentes traslativas- pueden
hacerlo; de otro, disponer el espacio de juego, el alcance material, el valor y el
rango de los productos elaborados por cada uno de esos cauces normativos. En
suma, la Constitución identifica y describe, el marco institucional de producción
del Derecho. Por otro, regula directa o indirectamente ciertas materias -por ej.-.
Derechos fundamentales y libertades públicas…-.
La Constitución, por tanto, es la primera norma del ordenamiento
jurídico, que aprueba el poder constituyente y de la que dimana todo otro
poder, que aparece así ordenado por ella y sometido a sus disposiciones. En
consecuencia, la Constitución se sobrepone a los ciudadanos, a todos los
Poderes Públicos y, por tanto, a todas las normas de cualquier naturaleza que
de éstos dimanen. En fin, en cuanto norma, la Constitución goza de una
posición de supremacía normativa en un doble plano: material y formal. La
supremacía formal implica que la Constitución no puede ser modificada ni
derogada por ninguna otra norma. La supremacía material significa que la
Constitución despliega los efectos propios de cualquier otra norma: debe ser
cumplida por sus destinatarios, ciudadanos y Poderes Públicos, y aplicada por
los Tribunales de Justicia, y deroga las normas anteriores que se opongan a sus
disposiciones y determina la invalidez, por vicio de inconstitucionalidad, de
cualquier norma o acto producidos con posterioridad a su entrada en vigor.

2.2.2
La ley y sus clases

Dentro del marco constitucional, a la norma de rango legal corresponde, la

conformación concreta de cada uno de los grandes sectores de la realidad
social, en su sentido más amplio: puede establecer desde luego derechos y
obligaciones para las correspondientes relaciones sociales, y puede precisar
asimismo la posición y el papel de las restantes fuentes de regulación o, en su
caso, acotar el espacio de las que se sean exclusivas o características. Esa tarea
de ordenación “interna” de las fuentes es propia, como es lógico, de las
llamadas “leyes básicas o de cabecera”.
La norma legal, conforme a lo previsto por la Constitución, puede
 39

adoptar formas variadas. Desde la perspectiva constitucional la ley es un

género en el que caben diversas especies o variedades; junto a la ley
“ordinaria” –en el sentido de ley normal o general, que no tiene mayores
especificaciones-, aparecen en el texto constitucional otras clases de norma
legal que presentan alguna peculiaridad en su objeto o en su elaboración, y que
por ello reciben también nombres particulares:
- La distinción más estructural será la que separa entre ley orgánica y
ley ordinaria, que atiende tanto a la materia como al procedimiento, en tanto
que la primera de ellas se reserva para la regulación de ciertas materias en las
que se presupone mayor entidad –desde el punto de vista de los principios o
valores constitucionales, o desde la perspectiva de la organización o
funcionamiento del Estado-, y en las que parece conveniente una mayoría
especial (art. 81 CE) – la aprobación, modificación o derogación de estas leyes
exige el voto favorable de la mayoría absoluta del Congreso, en una votación
final sobre el conjunto del texto de la ley-. En efecto, son leyes orgánicas, las
relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás previstas en la Constitución. No hay una superioridad
jerárquica de las Leyes orgánicas sobre las ordinarias, la relación entre ambas
se basa más bien en el principio de competencia: cada una regula materias que
le son propias
- También distingue la Constitución entre la ley aprobada por el
Parlamento, o ley a secas, y norma de rango legal aprobada por el poder
ejecutivo: A) Los Decretos-Leyes. Se trata de disposiciones legislativas
provisionales que el Gobierno puede dictar en caso de extraordinaria y urgente
necesidad (art. 86 CE). La apreciación de tal necesidad corresponde en primer
lugar al propio gobierno, pero posteriormente será valorada por el parlamento.
El Decreto-ley no puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos en el
Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral
general. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y
votación de totalidad al Congreso de los Diputados, en el plazo de los treinta
días siguientes a su promulgación. La Cámara legislativa habrá de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación. B)
Los Decretos Legislativos. Son también normas del Poder ejecutivo con valor de
ley, resultado de la colaboración en la producción normativa entre el
Parlamento y el Gobierno. Se elaboran siempre sobre la base de una previa
delegación parlamentaria en el Gobierno, que tiene su ámbito natural en el
campo de la legislación compleja. El Parlamento se limita a establecer las
pautas que deben desarrollarse por el Gobierno al aprobar estas normas. La
delegación legislativa tiene el límite de no poder comprender materias incluidas
en el ámbito material de las leyes orgánicas. La delegación legislativa deberá
otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de
textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios
textos legales en uno solo (arts. 82-85 CE)
- En fin, atendiendo a su fuente de producción, e indirectamente a la
materia objeto de regulación, cabría distinguir, entre ley aprobada por los
órganos del Estado y ley aprobada por la asamblea legislativa de las
 40

Comunidades Autónomas (art. 152. 1 CE). De esta manera, las Leyes de las
Comunidades Autónomas constituyen la máxima expresión de la autonomía
política y no solo administrativa que la CE reconoce a las Comunidades
Autónomas. La relación con las leyes estatales no es de jerarquía, sino que
cada una debe regular unas materias determinadas, en función del reparto
constitucional de competencias entre ambas instancias y lo previsto en cada
Estatuto de Autonomía.
Por otra parte, la ley tiene por sí misma capacidad normativa máxima,
por lo que no requiere habilitación expresa para abordar la regulación de una
determinada materia –sin perjuicio de reservas de ley concretas-, siempre que
se respete el marco constitucional de referencia, que también puede, fijar
directrices, programas u orientaciones de tipo material para la acción
legislativa. De este modo, por debajo de la Constitución, la ley ocupa en el
ordenamiento jurídico una posición de supremacía. En consecuencia, y con esa
advertencia, desde el punto de vista jerárquico ha de afirmarse que la ley es
superior al resto de las fuentes. Esa posición de mayor jerarquía, se extrae,
formalmente, de diversos textos del ordenamiento jurídico. Dentro del texto
constitucional está confirmada con carácter general por la consagración del
principio de legalidad (art. 9.3 CE) o la que somete a la ley el ejercicio de la
potestad reglamentaria (art. 97 CE). También está confirmada por el Derecho
común, que describe las fuentes del ordenamiento jurídico con un no
disimulado orden jerárquico –ley, costumbre y principios generales del derecho-
, y que afirma que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra
de rango superior (art. 1.1 CC).

2.2.3
El reglamento

La potestad reglamentaria (art. 97 y 106 CE) es el poder que el ordenamiento

jurídico otorga a la Administración para dictar normas que no tienen rango de
ley. La justificación de la potestad reglamentaria es la siguiente: que la Ley por
sí misma, es insuficiente para regular la convivencia de la sociedad y la gestión
de los intereses de la comunidad. En efecto, existe la necesidad de un tipo de
normas que aborden, con mayor detenimiento que las disposiciones con rango
de ley, las diversas situaciones de complejidad, coyuntura o fugacidad de las
relaciones jurídicas. Esta es la razón por la que la Ley llama al reglamento que,
una vez dictado conforme a Derecho, pasa a formar parte del ordenamiento
jurídico, complementando a la ley. En consecuencia, el Reglamento asume una
función importante en cualquier ámbito o sector jurídico, alcanzando un uso
extensivo y generalizado especialmente en el ámbito administrativo y
cumpliendo genéricamente el previo mandato de la Ley.
Ahora bien, los reglamentos tienen siempre un valor subordinado a la
Constitución y a las leyes y normas con valor de ley. Esta es precisamente la
consecuencia que impone el sistema de fuentes “el imperio de la ley” que
caracteriza al Estado de Derecho.
Clases. A) Por el sujeto productor pueden distinguirse los reglamentos
estatales, autonómicos y locales (consecuencia de la autonomía
constitucionalmente garantizada también a Municipios y Provincias). Dentro de
 41

ellos, también se producen diferencias según el órgano concreto del que

emanan: así, en el Estado existen Reales Decretos del Presidente del Gobierno,
del Consejo de Ministros y Ordenes Ministeriales. En las Comunidades
Autónomas se producen diferenciaciones similares. En las Corporaciones
Locales hay Ordenanzas de Corporación, Bandos del Alcalde. En el sistema
normativo de la CAV, aparecen las Diputaciones Forales, con normas y decretos
forales. B) Jurídicos o normativos y administrativos o organizativos: los
primeros regulan relaciones “ad extram”, con efectos jurídicos para los
ciudadanos. Los segundos regulan la relación de la Administración con sus
propios servidores y las cuestiones organizativas internas. C) Atendiendo a las
relaciones entre ley y reglamento, en el ordenamiento jurídico español, pueden
dividirse en las siguientes clases:
- Reglamentos ejecutivos: desarrollan una ley, generalmente por
atribución expresa de la potestad reglamentaria por la propia ley desarrollada.
- Reglamentos independientes: no desarrollan ninguna ley, sino que, en
virtud de la potestad general reglamentaria que atribuye a la CE o las leyes a
las Administraciones Públicas, para regular materias no incluidas en reserva de
ley. Tales materias quedan referidas en la práctica a cuestiones organizativas y
relaciones especiales se sujeción.
- Reglamentos de necesidad: se adoptan en materias propias de Ley
formal, lo que se justifica en una necesidad de carácter extraordinario. Ejemplo
de ellos sería lo dispuesto para casos de emergencia por la legislación de
Régimen Local y las situaciones excepcionales previstas en el art. 116 CE,
desarrollado por la LO de 1 de junio de 1981. Por su carácter excepcional, una
vez desaparecida la causa, el reglamento deja de tener vigencia, sin necesidad
de que sea derogado.
Reglamentos autónomos. Se denomina así a los reglamentos que regulan
materias reservadas precisamente a normas con dicho rango. No existe, tal
categoría, en el ordenamiento español.

Por lo que se refiere a la competencia, como se ha señalado, es el

Gobierno, conforme al art. 97 CE, el órgano que cuenta con la competencia
general para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Los reglamentos que
aprueba el Gobierno se denominan Reales Decretos, al ser sancionados por el
Rey, y son refrendados por el Ministro que corresponda. El art. 23 de la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, señala que “los reglamentos se
ajustarán a las siguientes normas de competencia y jerarquía: 1. Disposiciones
aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de
Ministros. 2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. Ningún reglamento
podrá vulnerar los preceptos de otro de jerarquía superior”.

2.2.4.
Los tratados internacionales

La CE, contempla estas fuentes del ordenamiento inmediatamente después de

aquellas de producción exclusivamente interna. Se trata de una fuente
tradicional del derecho de todos los Estados, resultado de un pacto entre dos o
más Estados soberanos, que viene a añadirse al derecho no convencional
 42

producido exclusivamente por los órganos del Estado. La CE prevé dos tipos de
Tratados Internacionales. Los primeros están regulados en el art. 93 en los
términos siguientes: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración
de tratados por los que se atribuya a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. A los
segundos esta dedicado el art. 94, que prevé los Tratados Internacionales
clásicos, tradicionales, esto es , los que pretenden incorporar al ordenamiento
interno una norma que ha sido pactada por el Estado español con otro Estado
u otros Estados o con alguna organización internacional
El art. 96.1 CE reconoce la eficacia interna de los Tratados
internacionales suscritos por España, si bien la incorporación de estas fuentes a
nuestro ordenamiento interno requiere su previa ratificación y publicación oficial
por nuestro Estado, siendo a veces preciso desarrollo complementario por el
legislador nacional. Una vez cumplidos estos requisitos los tratados obligarán a
sus destinatarios y deberán ser aplicados por los tribunales de justicia,
situándose jerárquicamente por encima del resto del ordenamiento [no pueden
ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista en el
propio tratado.

Tipología de normas internacionales

1. Las normas internacionales clásicas. Los tratados bilaterales y multilaterales

sobre diversas materias. Estas normas internacionales siguen las prescripciones
comunes en cuanto a negociación, conclusión, firma, ratificación, aprobación y
publicación. En el derecho actual la fuerza de obligar del tratado, una vez
ratificado, aprobado y promulgado en regla ( incluida su publicación en el BOE),
será el que conviene al acto de aprobación; basta el mencionado acto para
entender que ha sido recibido por el ordenamiento interno (arts. 93-96 C.E. y
1.5. CC.).
2. Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. Las normas de la OIT. Esta
fuente de derecho tiene especial relevancia en el Derecho del Trabajo, debido a
los instrumentos normativos dictados por la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), organismo autónomo internacional, son personalidad jurídica
propia y de naturaleza tripartita (gobierno, sindicatos y empresarios). Entre las
funciones de la OIT se encuentra la elaboración de normas internacionales,
siendo sus instrumentos normativos básicos: a) Los Convenios: acuerdos de la
Conferencia (órgano principal de la Organización) que una vez ratificados por
los Estados miembros crean obligaciones internacionales en materia laboral. b)
Las Recomendaciones: acuerdos de la conferencia que señalan la orientación a
seguir por los estados en ciertas materias, pero no crean obligaciones
internacionales.
3. Otras normas internacionales. Normas aprobadas por otros organismos
internacionales a los que España esta vinculada. Nos referimos a las
declaraciones generales sobre derechos humanos y derechos sociales. Esta
orientación se percibe en las declaraciones, convenciones y cartas aprobadas
no sólo en el seno del Consejo de Europa (Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 y la Carta Social
Europea de 1961), o de la Comunidad Europea, Naciones Unidas (Declaración
 43

Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; Pacto

Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 y
el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y Culturales, de
diciembre de 1966), sino también en las elaboradas, entre otras, por la
Organización de Estados Americanos (OEA), por la Organización para la Unidad
Africana (OUA)…. Estos convenios y declaraciones internacionales y regionales
proporcionan criterios interpretativos de los derechos fundamentales y las
libertades públicas reconocidas en la CE (art. 10.2º)

2.2.5
El derecho comunitario europeo

De conformidad con el mandato contenido en el art. 93 CE, la Ley Orgánica

10/1985, de 2 de agosto, autorizó la adhesión de España a las Comunidades
Europeas. De este modo España quedaba vinculada formalmente a las
disposiciones y actos hasta entonces emanados de la CEE. A partir de ese
momento, el Derecho comunitario se convirtió en una de las fuentes de nuestro
ordenamiento interno.
Se distinguen dos categorías fundamentales de fuentes en Derecho
Comunitario: El Derecho originario y el Derecho derivado, integrado por los
actos unilaterales de las Instituciones comunitarias en aplicación del Derecho
originario. Se denomina Derecho originario al conjunto de Tratados que
componen la carta constitucional de las Comunidades europeas. Entran en esa
clasificación tanto los Tratados constitutivos como los modificativos posteriores
y las Actas de adhesión de los Estados miembros. Estos actos ocupan la
posición más elevada en el ordenamiento de las Comunidades europeas. Tienen
superioridad jerárquica sobre todo el derecho derivado, cuya validez proviene
de ellos y prevalecen sobre el Derecho de los Estados miembros en las materias
atribuidas a las competencias de las Comunidades , en virtud de la regla de la
primacía.
El conjunto de los actos adoptados por las Instituciones comunitarias con
el fin de cumplir los objetivos de los Tratados y en aplicación de estos
constituye el derecho derivado. Así, el art. 288 TFUE contiene la principal
enumeración de actos típicos y establece que para el cumplimiento de su
misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la
Comisión adoptarán reglamentos y directivas, tomarán decisiones y formularán
recomendaciones o emitirán dictámenes, en las condiciones previstas en el
propio Tratado.
El primero de los actos típicos obligatorios es el Reglamento. Se le
atribuye (art. 288 TFUE, “El reglamento tendrá un alcance general. Será
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado
miembro”) alcance general, es obligatorio en todos los elementos y
directamente aplicable en todo Estado miembro. Es el acto comunitario más
semejante a la ley nacional. Cuando se habla de alcance general se hace
referencia que el Reglamento produce efectos frente a una categoría indefinida
de sujetos, de forma abstracta. Se aplica simultáneamente en todos los Estados
miembros. La obligatoriedad en todos sus elementos implica la autoridad
absoluta y completa del poder normativo de este tipo de actos y de ahí que los
 44

Estados miembros no puedan alterar en modo alguno su contenido o efectuar

una aplicación selectiva. Por último, la aplicabilidad directa quiere decir que el
Reglamento no precisa de recepción de tipo alguno en el ordenamiento
interno. Su validez es automática e inmediata.
La segunda de las formas obligatorias de actos típicos son las
Directivas comunitarias (art. 288 TFUE, “La directiva obligará al Estado
miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando,
sin embargo a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios”.
Sin embargo, su capacidad de vincular es notoriamente distinta a la del
Reglamento ya que obliga a los Estados miembros en cuanto al resultado,
dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.
Su alcance es mucho más restringido: no es general, sino que únicamente los
Estados miembros son los destinatarios de esta norma, no los particulares. La
adaptación al Derecho interno se conoce técnicamente como “transposición”.
Impone, como hemos señalado, una obligación de resultados, dejando libertad
de forma y medios a los Estados, siendo por tanto una obligación mediata. Esta
libertad de forma y de medios está limitada puesto que en primer lugar, los
Estados deben respetar el plazo impuesto por la Directiva para su transposición
y en segundo lugar, los Estados deben elegir formas y medios adecuados para
garantizar un efecto útil. Esto implica que la transposición debe ser completa,
general para todo el territorio del Estado miembro, y de todos y cada uno de
los aspectos.
El tercer acto vinculante en la enumeración del art. 288 TFUE es la
Decisión. A diferencia del Reglamento, la Decisión tiene un alcance individual,
se dirige a determinados destinatarios. A diferencia, a su vez, de la Directiva, la
Decisión es obligatoria en todos sus elementos, no únicamente en lo que toca
al resultado.
Por último, para el cumplimiento de sus funciones, en ocasiones las
instituciones comunitarias producen actos que no son de naturaleza obligatoria,
sino más bien orientativa, inductora o descriptiva. Los recogidos en el Tratado
son el Dictamen, expresión de una opinión sobre una cuestión concreta o un
asunto determinado, y la Recomendación, instrumento de acción indirecta, de
notable contenido político a pesar de no ser vinculante, que busca orientar y
promover un comportamiento en un sentido determinado.

Derecho comunitario y Derecho interno

Primacía y efecto directo. Como se ha señalado el Derecho comunitario

constituye un ordenamiento jurídico propio que se integra en el sistema jurídico
de los distintos Estados miembros. El Derecho comunitario se articula en torno
a dos principios no recogidos expresamente en los Tratados sino creados por
TJCE: la primacía y el efecto directo. El primero de esos principios asegura la
unidad, aplicación uniforme del Derecho comunitario, así como la plena eficacia
de las normas. El segundo de los principios garantiza que las normas
comunitarias obligan no solo a los Estados miembros sino también a los
ciudadanos que podrán exigir su observancia ante los tribunales internos de los
Estados miembros. De manera que, el juez nacional, en el marco de su
competencia, tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho
 45

comunitario, dejando inaplicada toda disposición nacional contraria, ya sea

anterior, o posterior a la regla comunitaria, y cualquiera que sea su rango. En
fin, la articulación entre ambas normativas se rige por los principios de eficacia
directa y prevalencia de las normas comunitarias

2.2.6
Otras fuentes de derecho

El convenio colectivo. La negociación colectiva y su resultado el convenio

colectivo constituyen la manifestación más significativa del pluralismo jurídico.
De esta manera, el estado acepta, que, para la creación de Derecho, junto a él,
aparezcan los grupos sociales interesados en la representación del interés
colectivo propio. Este reconocimiento, se inscribe en un contexto más amplio y
profundo de renovación que se denomina "socialización del derecho".El
convenio colectivo puede ser definido como un acuerdo celebrado entre uno o
varios empresarios por un lado, y una o más organizaciones de trabajadores
por otro, para fijar las normas que regularán las condiciones de trabajo en un
ámbito determinado, así como los derechos y las obligaciones de las partes
(vid. art. 82 ET.).

La costumbre. Como forma jurídica específica, distinta, de otras fuentes del

derecho, la costumbre se caracteriza por ser una fuente normativa imputable a
la comunidad y que no se expresa por escrito. En efecto, se trata de normas
creadas e impuestas por el uso social mediante la reiteración a lo largo del
tiempo de conductas o prácticas con trascendencia jurídica. Así, es tradicional
definir la costumbre como regla jurídica derivada de la práctica reiterada y
uniforme de una conducta en una comunidad a la que se termina atribuyendo
carácter obligatorio, o , más sintéticamente, como la norma creada o impuesta
por el uso social. Tres son los elementos de los que participa la costumbre
como fuente de derecho: a) una comunidad de referencia, entendiendo por tal
la sociedad o aquella parte de la misma en la que nace la norma
consuetudinaria y en la que se ejercita y adquiere vigencia; b) el llamado
elemento objetivo de la costumbre, es decir, la conducta o práctica
uniformemente reiterada por los miembros de la comunidad de referencia; c) y
el elemento subjetivo de la costumbre, esto es, la convicción de que esa
práctica es jurídicamente obligatoria.
En todo caso, sólo se aplicará en defecto de disposiciones legales,
convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con recepción o remisión
expresa de otras disposiciones normativas. En efecto, por las razones expuestas
determinan que la norma consuetudinaria cumpla en el ordenamiento español
un a función completamente subsidiaria y marginal, limitada a aspectos
secundarios. Así, lo ha determinado la consideración de que el derecho no debe
venir constituido por normas históricas inmóviles, sino por normas cambiantes,
novedosas, conformadas en virtud de decisiones conscientes y voluntarias
adoptadas por los poderes legislativos.

El Código Civil. Sigue actuando, como derecho común y supletorio, o “parte

general”, para la totalidad del sistema.
 46

Los principios generales de Derecho. Conforme al art. 1 del CC, constituyen una
fuente del ordenamiento jurídico español, aplicable en defecto de ley o de
costumbre, e informadora de todo el ordenamiento. Son expresión de los
materiales básicos del ordenamiento jurídico sobre los cuales se constituye
como tal las convicciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad,
actuando como fuente de informativa del ordenamiento jurídico. Su formación y
transmisión se produce mediante expresión no escrita de reglas y aforismos,
teniendo entidad y eficacia propia e independiente del ordenamiento positivo,
de tal forma que el legislador es realmente el que al formular las normas
escritas respeta y utiliza el esquema de los Principios Generales del Derecho, y
posteriormente estos mismos actúan como instrumento que complementan el
ordenamiento jurídico. No obstante, la mayoría de los Principios Generales del
Derecho están ya recogidos en normas escritas, de forma significativa en la CE,
como ámbito más propio específico para el cumplimiento de esa función. Así,
entre otros, los principios generales del Derecho pueden expresar los valores
superiores del ordenamiento, orientando toda la experiencia jurídica, desde la
creación de normas hasta su aplicación e interpretación -por ej., libertad,
justicia, igualdad, pluralismo político, ex art. 1.1 CE-. Pueden establecer pautas
de comportamiento generales -por ej., buena fe- o estar destinados a guiar la
actuación de los órganos encargados de la aplicación del Derecho -Por ej.,
interdicción de la arbitrariedad en la Administración-. Pueden encontrarse,
asimismo, formulados de forma explícita (por ej., principio de legalidad, ex art.
9 CE-.

La jurisprudencia de los tribunales. Formalmente la jurisprudencia no es fuente

de Derecho, lo que posee es la facultad de resolver conflictos, con arreglo a
normas de derecho objetivo (art. 117 C.E.). Las decisiones judiciales, no son
normas, solo vinculan a las partes litigantes. Sin embargo, puede tener
trascendencia normativa. A nivel práctico, la infracción de la jurisprudencia
puede fundamentar los recursos contra las decisiones de los órganos judiciales
inferiores. Para ello, las sentencias, se deberán adaptar a las siguientes reglas:
a) que sean reiteradas en el mismo sentido, ya que una sola sentencia no crea
jurisprudencia; b) que este contenida en el motivo decisorio del fallo (ratio
dicendi) y no en los " obiter dicta" (razonamientos o frases aisladas o
auxiliares); c) que emane del Tribunal Supremo . De esa manera, aunque no se
incluya formalmente dentro de las fuentes del Derecho, no cabe duda de que la
jurisprudencia de los Tribunales complementará el ordenamiento jurídico (art.
1.6 CC.).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El carácter normativo de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se muestra con especial
trascendencia, en cuestiones relativas a la protección de los derechos
fundamentales y en el control de constitucionalidad de las leyes. Sobre todo,
en las declaraciones de inconstitucionalidad, que tienen eficacia "erga omnes"
(Arts. 164 C.E. y 38.1 y 40.2 de la LOTC). Igualmente, la declaración de
inconstitucionalidad hace decaer toda la jurisprudencia ordinaria que la ha
sostenido.
 47

2.3
LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

La determinación de la norma aplicable.

Todo sistema normativo moderno, se compone de una pluralidad de normas

emanadas de diversos poderes normativos que no se encuentran simplemente
acumuladas o yuxtapuestas, sino organizadas mediante criterios y principios
que procuran determinar de forma unívoca cuál o cuáles de entre todas ellas
constituye el Derecho aplicable a cada supuesto de hecho, proporcionando al
ordenamiento una cierta racionalidad indispensable para garantizar la seguridad
jurídica (art. 9.3 CE). En efecto, tales criterios son imprescindibles para
solventar frecuentes situaciones de contradicción, concurrencia o superposición
de normas distintas que puede producirse de la complejidad del entramado
normativo, caracterizado por la abundancia de normas, por la rápida sucesión
de éstas en el tiempo y por la multiplicación de instancias de producción de
normas – por ejemplo, como consecuencia de la descentralización de los
Estados o de los procesos de integración internacional -.
Los criterios o principios aplicativos llamados a resolver las situaciones de
pluralidad normativa se encuentran diseminados a través de diferentes cuerpos
normativos – a parte de la CE, Código civil...y, cualquier otra norma de idéntico
rango normativo (ley)-.
La dinámica de tales principios está íntimamente relacionada con la
estructura de las normas jurídicas. Concretamente, la teoría general del
derecho diferencia tres clases de normas atendiendo a su estructura y
contenido: a) normas de derecho necesario absoluto -ius cogens-: son aquellas
normas imperativas que exigen la voluntad del legislador de no admitir otra
regulación, y que por tanto no admiten el juego de la autonomía de la voluntad
en su ámbito; b) Normas de derecho necesario relativo: son las que establecen
mínimos que pueden ser desarrollados o mejorados, pero que suponen un
punto de referencia para las normas de rango inferior -porque si se vulnerasen
lo contenido en aquellas su contenido sería nulo-; c) normas de derecho
dispositivo -ius dispositivum-: son las normas que regulan una materia
dispositivamente, sin tener carácter de mínimo, es decir, salvo que la voluntad
de las partes no diga lo contrario. En el ordenamiento jurídico están presentes
estos tres tipos de normas, cuya estructura expresa la relación posible entre las
distintas fuentes formales y por tanto, entre los distintos poderes con capacidad
para crearlas

Concurrencia de normas.

El principio de jerarquía normativa es, sin duda, el principio clave en la

ordenación interna de las fuentes en cualquiera de las ramas del Derecho. Se
trata de un principio general constitucionalmente consagrado de manera
expresa en el art. 9.1 CE -igualmente, arts. 5 y 6 LOPJ-. La jerarquización de
las fuentes supone una ordenación “vertical” de acuerdo con una graduación en
 48

categorías escalonadas sucesivamente en función del distinto valor atribuido a

cada tipo de norma. Ese mayor o menor valor en la escala graduada,
denominado, rango, se atribuye a cada tipo de norma -fuente en sentido
formal- en función de la posición orgánica que ocupe en el conjunto del sistema
jurídico político el sujeto o poder normativo del que aquélla emana -fuente en
sentido material-. Así, desde el punto de vista técnico jurídico, la jerarquía es,
ante todo, un conjunto de reglas acerca de la validez de las normas consistente
en que las que ocupan una posición inferior, cuando contradicen a otras que
ocupan una posición superior, son purgadas del ordenamiento jurídico. Con
más precisión, en caso de contradicción, la norma de rango superior se impone
a la de rango inferior mediante la derogación de las que sean anteriores o la
resistencia frente a las posteriores.
El resultado de la aplicación al sistema de fuentes el criterio de la
jerarquía, será el siguiente:

1º) De esta manera, en primer lugar, la ordenación jerárquica de nuestro

sistema de fuentes responde a una estructura piramidal en cuyo vértice se sitúa
la Constitución, que es la norma suprema o fundamental del ordenamiento y,
como tal, vincula a todos los ciudadanos y poderes públicos (art. 9.1).
2º) En segundo lugar, por debajo del texto constitucional se encuentra la
Ley, tanto ordinaria como orgánica (art. 81. CE), cuya posición preeminente se
explica por ser la fuente emanada de las Cortes Generales, órgano de expresión
de la voluntad popular (art. 61 CE). Idéntico rango ostentan, ciertas
disposiciones emanadas del gobierno, el Decreto Legislativo (arts 82-85 CE) y el
Decreto Ley (art. 86 CE). Todas estas normas con rango de ley gozan de
superioridad jerárquica frente a las restantes fuentes, a excepción de la propia
constitución, a la que se encuentran subordinadas y cuya infracción, como se
ha señalado determinaría la nulidad. La declaración de nulidad, esto es, la
inconstitucionalidad de las disposiciones de rango de ley corresponde en
exclusiva al Tribunal Constitucional.
3º) En tercer lugar, se sitúa el reglamento, categoría genérica que
engloba a las distintas disposiciones normativas surgidas de la potestad
reglamentaria gubernamental, esto es, los Reales Decretos y las Órdenes
ministeriales. Unas y otras están subordinadas a la Constitución y a la Ley y, a
su vez, jerarquizadas entre sí, siendo los Reales Decretos superiores
jerárquicamente a las Órdenes Ministeriales (art. 97 CE; art. 51 LRJPAC). En
efecto, la vulneración de lo establecido en las de rango superior viciaría de
nulidad la norma reglamentaria (art. 62 LRJPAC), pudiéndose realizar el control
correspondiente por cualquier juez o tribunal
4º) En cuarto lugar, hay que tener en cuenta otras normas, de origen
internacional o supranacional, que se integran en nuestro ordenamiento jurídico
por la vía de los arts. 96 y 93 CE , respectivamente. La situación de los
Tratados internacionales en el sistema de fuentes resulta controvertida, pues, si
bien se admite generalmente su subordinación a la Constitución (art. 95 CE) y
su superioridad sobre la normativa reglamentaria, se discute su posición frente
a la ley. En todo caso, la propia Constitución ofrece una solución inmediata. De
un lado, aquéllas a las que se refiere el art. 94.1 CE, si cuentan con la
preceptiva autorización de las Cortes, podrán derogar leyes anteriores y no
 49

podrán ser derogadas por las posteriores; y, de otro lado, las del art. 94.2 CE,
que tampoco podrán ser derogados o modificados por leyes posteriores, no
podrán, en cambio, derogar o modifican las anteriores.
5º) En quinto lugar, la Constitución como norma fundamental del
ordenamiento jurídico, permite la incorporación del Derecho comunitario como
resultado de la cesión de soberanía articulada a través del art. 93 CE. Ahora
bien, sin perjuicio de esa supremacía constitucional, el Derecho Comunitario,
originario y derivado, prevalece sobre el derecho interno. Sin embargo, no se
trata de una relación de superioridad establecida conforme al principio de
jerarquía normativa, sino de un principio de primacía del Derecho de la Unión,
consolidado ya en la jurisprudencia comunitaria interna, según el cual la norma
comunitaria desplaza, no invalida a la interna en caso de conflicto, en virtud de
un criterio de distribución competencial y no de validez normativa. En cambio,
si es jerárquica, la relación que media entre las normas de Derecho Comunitario
originario y las del Derecho derivado, de rango inferior.
6º) En sexto lugar, también de carácter extra-estatal aunque de origen
interno es la fuente propia y peculiar del Derecho del Trabajo: el convenio
colectivo. En efecto, a tenor de la amplia libertad constitucionalmente conferida
por el art. 37.1 CE al legislador para la regulación del papel del convenio
colectivo en el sistema de fuentes, así como los términos en que se ha realizado
efectivamente (arts. 3.3, 85.1 y 90 ET), lo más adecuado es afirmar la
subordinación jerárquica del convenio colectivo a la Ley. Por otro lado, en lo
relativo a la relación de los convenios colectivos con los reglamentos, el
legislador ha establecido una suerte de distribución de materias entre
reglamento y convenio colectivo mediante la restricción de la intervención del
reglamento en la regulación de las condiciones de trabajo y la correlativa
acotación de un campo preferente para el segundo (art. 3.2 ET), y no una
relación jerárquica.
7º) En séptimo lugar, en una posición inferior a todas las anteriores se
sitúan ciertas fuentes del Derecho de carácter asimismo extra estatal,
incorporadas al sistema de fuentes por la ley en el art. 1.3 CC, bajo la
denominación de usos y costumbres. Se trata de una fuente residual, sólo se
aplicará en defecto de disposiciones legales, marcada por la subordinación a
todas las fuentes de rango superior, sino también por su carácter “dispositivo”
para la autonomía de la voluntad, ya que las partes pueden excluir su
aplicación por mutuo acuerdo. No obstante, esta regla tiene una excepción,
pues en los caso de remisión imperativa la norma consuetudinaria queda
incorporada a la ley, imponiéndose en todo caso a la voluntad de los
contratantes.
8º) Por último, cierran la escala jerárquica los principios general del
Derecho que, como es sabido, desempeñan una doble función: de una parte,
tienen un carácter informador del ordenamiento jurídico y, y de otra parte, son
fuente formal del Derecho. Desde esta última perspectiva, desempeñan un
papel de fuente subsidiaria, ya que sólo resultan aplicables en defecto de
regulación positiva o , de costumbre, sin perjuicio de su necesaria toma en
consideración para la interpretación y aplicación de todas las demás normas
(art. 1.4 CC).
 50

La Constitución no recoge, en relación con el principio de jerarquía

normativa, expresamente, el principio de modernidad, pero sí el art. 2.2 CC.
Significa que las normas posteriores derogan a las anteriores, que dejarán de
pertenecer al ordenamiento jurídico por pérdida de su vigencia no de su
validez, a consecuencia de la entrada en vigor de las nuevas que las remplazan.
Ahora bien, para ello es imprescindible que la norma posterior cuente con la
fuerza necesaria, esto es, que sea de igual o superior rango a la que se
pretende derogar
Por otra parte, la sucesión de normas puede suscitar la necesidad de
determinar la regulación que debe regir aquellas situaciones o relaciones
jurídica que se prolongan sobre el lapso temporal en el que se produce el
cambio normativo. Su solución viene dada habitualmente por normas
específicas de derecho transitorio incluidas en la propia norma que innova el
ordenamiento, generalmente en forma de disposiciones transitorias, que
pueden establecer cualquier régimen de efectividad temporal, siempre que se
respeten la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras o
restrictivas de derechos individuales contenidos en el art. 9.3 CE.
Llegados a este punto cabe formular el principio de competencia; así,
por el principio de competencia la regulación de determinadas materias se
encomienda a tipos especiales de normas, o a poderes normativos territoriales
distintos del estatal. De esa manera, las relaciones entre las diversas normas no
son de superioridad, sino de igualdad; por tanto no cabe contradicción o
conflicto de normas, ya que cada una regula su ámbito de materias, en el cual
no puede entrar la regulación de otra. Este principio se manifiesta en nuestro
Derecho básicamente en dos aspectos: en primer lugar, en cuanto a las
diferencias entre la Ley orgánica y las demás normas con rango de Ley. Como
se indicó, no hay entre ellas una relación de jerarquía, sino que ambos tipos de
normas tienen una serie de materias como competencia. En segundo lugar, el
principio de competencia se manifiesta en la distribución territorial del poder.
En efecto, de conformidad a la Constitución no sólo el Estado central tiene
poderes normativos, sino que también las Comunidades Autónomas pueden
elaborar Leyes y Reglamentos dentro de un ámbito de competencias exclusivas.
El sistema de distribución de competencias se establece en los arts. 148 y 149
CE, que fijan las competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas
(art. 148 CE), y las competencias que en todo caso son exclusivas del Estado
(art. 149) CE). Los Estatutos de Autonomía recogen las competencias que,
dentro de las fijadas en el art. 148 CE, asume la Comunidad,
correspondiéndole, en todo caso, la plena facultad legislativa y reglamentaria.

Criterios generales de articulación de normas

Para la determinación del Derecho que rige un concreto supuesto de hecho o

relación jurídica no siempre son suficientes por sí solos los criterios de validez y
vigencia a que se acaba de hacer referencia, jerarquía y modernidad, ya que
puede darse el caso de concurrencia de varias normas todas ellas
simultáneamente válidas y vigentes, sobre un mismo objeto de regulación, lo
que implica la necesidad de una segunda operación relativa a la elección de la
norma aplicable. Esta tarea puede solventarse con frecuencia de forma pacífica
 51

acudiendo a ciertos criterios de resolución de situaciones de pluralidad

normativa, que se encuentra coordinados o articulados en orden a su aplicación
conjunta o alternativa. Tales criterios se dan en todos los sectores del
ordenamiento, ya sean de complementariedad, subsidiariedad o supletoriedad.
La complementariedad entre normas concurrentes se da cuando una de
ellas se limita a especificar o complementar los mandatos de otra. Se trata por
tanto de una relación de colaboración normativa, no conflictiva, de lo cual se
deduce un principio de idéntica denominación, en virtud del cual la
concurrencia –pacífica- de normas se resulte sin necesidad de optar por una de
ellas, pues ambas se aplican de modo conjunto. El medio o instrumento que da
lugar a esta articulación cooperativa de normas es la remisión o reenvío, esto
es, la llamada de la norma complementada a otra disposición distinta para que
precise, concrete o complete algunos aspectos de la regulación contenida en
aquélla. Normalmente, este reenvío o remisión suele ser expreso y estar
establecido en una norma de rango superior que requiere la colaboración de
otra jerárquicamente subordinada. El caso prototípico de relación de
complementariedad es el que media entre la ley y el reglamento ejecutivo o de
desarrollo.
Por su parte, la supletoriedad y subsidiariedad tienen un doble
significado, pues actúan como mecanismos de integración de lagunas o
insuficiencias de regulación, mientras que, cuando ello no sea así, operan como
criterios de elección de la norma aplicable para la resolución de posibles
situaciones de pluralidad normativa. En este caso, las normas supletorias o
subsidiarias son desplazadas por las que concurran con ellas sobre un mismo
supuesto de regulación, puesto que lo que caracteriza a aquéllas es que sólo se
aplica a falta o en defecto de regulación o previsión normativa en otra
disposición distinta. Dicho en otros términos, las normas subsidiarias prevén su
papel de normas aplicables sólo en defecto de otra, mientras que las
disposiciones supletorias, no asumen ese papel, pero pueden desempeñarlo
eventualmente si se presentan vacíos imprevistos.

La aplicación territorial de la norma

La eficacia de las normas jurídicas está directa relación con la soberanía,

porque la potestad de dictar normas con carácter vinculante es consustancial a
ese concepto. Así considerado, es lógico que las normas estatales, o aquellas
que emanan de la autonomía colectiva con la cualidad de normas jurídicas,
limitan su ámbito de aplicación al territorio de un Estado. Dicha restricción
geográfica está implícita en la potestad normativa, pero carece de alcance
absoluto, pues los ordenamientos jurídicos contemplan ciertas posibilidades de
aplicación extraterritorial.
El Derecho Internacional Privado resuelve estas situaciones mediante el
establecimiento de normas de conflicto a través de las cuales se puede
localizar la ley aplicable a la relación jurídica correspondiente. En nuestro
ordenamiento interno, el art. 10.5 y 10.6 CC , establece el sometimiento de las
obligaciones contractuales a la ley del lugar al que las partes se hayan sometido
expresamente, y en su defecto la ley del lugar de celebración del contrato, con
la limitación del Art. 8.1 CC –referente a las leyes penales, de policía y
 52

seguridad pública-. Los preceptos citados han sido relegados en virtud del
criterio de primacía, puesto la ley aplicable al contrato se determina de
ordinario conforme a las reglas previstas en los convenios internacionales. De
esta manera, el Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones
Contractuales, de 19 julio de 1980, se declara aplicable, incluso si la norma de
conflicto remite a la ley del estado no contratante. En fin, al tenor del Convenio
de Roma, la regla general para cualquier contrato con elemento internacional
se contiene, en el art. 3, que permite a las partes pactar la ley aplicable; sin
embargo, el art. 6, del citado Convenio, establece la matización específica para
el contrato de trabajo, ya que impone el respeto a las normas imperativas del
ordenamiento que regiría la relación en ausencia de ley aplicable, siempre que
sea más favorable para el trabajador.

Criterios de interpretación de las normas

Como se ha señalado, la determinación del Derecho aplicable a un caso

concreto no basta por sí sola para su resolución, pues los enunciados
normativos no siempre son claros e inequívocos y, por otra parte, precisan de
un proceso de ajuste o aproximación de su formulación en abstracto a los
concretos hechos y circunstancias del supuesto a resolver. De ahí que la
operación de fijación normativa de referencia deba necesariamente seguir otra
llamada a precisar definitivamente el sentido de aquélla en relación con el
objeto de regulación.
La interpretación jurídica es, a su vez, una actividad normada, sometida
a reglas tanto metodológicas como sustantivas o de contenido material. La
pauta metodológica la establece el art. 3.1 CC al señalar que “las normas se
interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de aquéllas”.
Desde el punto de vista material, el intérprete debe tener en cuenta
diversos principios, cuyo valor informador del ordenamiento jurídico (art. 1.4
CC) se refleja en el momento de la interpretación. Así, en primer lugar, habrá
que considerarlos principios y valores constitucionales, a los que jueces y
tribunales deben ajustar la interpretación de las leyes (art. LOPJ y arts. 1.1, 14,
9.2, 28…CE. En segundo lugar, aunque de forma marginal, debe mencionarse
la equidad, que “habrá” de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien
las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva
en ella cuando la ley expresamente lo permita (art. 3.2 CC).
Por último, es un lugar común referirse a la analogía en el contexto de la
interpretación normativa. Aunque, en puridad, no se trata de un criterio
interpretativo, sino un método de integración de lagunas que permite subsanar
la ausencia de regulación sobre un determinado supuesto de hecho mediante el
recurso a la norma prevista para otro supuesto similar, actuando como
mecanismo de cierre en garantía de plenitud del ordenamiento jurídico. El art.
4.1 CC establece que se “procederá a la aplicación analógica de las normas
cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regula otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. Este procedimiento se
 53

configura como un último recurso en la búsqueda de la normativa aplicable

sometida a condicionamientos estrictos: en primer lugar, solo podrá ponerse en
juego ante una falta total y absoluta de regulación que ni siquiera haya podido
resolverse acudiendo a la costumbre o los principios generales del derecho. En
segundo lugar, no basta con que entre el supuesto de hecho no regulado y
aquel contemplado por la norma que se pretende extrapolar exista alguna
afinidad, sino que es preciso, en los términos legales “identidad de razón. A
estas limitaciones habrá que añadir la prohibición de la aplicación analógica de
las disposiciones singulares o de excepción y del Derecho sancionador Penal o
Administrativo (art. 4.2 CC).

2.4.
EFICACIA DE LA NORMA

Toda norma jurídica, en cuanto regla de conducta con eficacia social

organizadora, trata de ligar a un determinado supuesto de hecho una
determinada consecuencia jurídica. Esta consecuencia jurídica es, en primer
lugar, un deber de observar aquel comportamiento o aquella conducta
prevenida por la norma. En segundo lugar, la norma debe prever también una
serie de consecuencias ulteriores para el caso de que el deber jurídico primario
previsto por la misa no sea voluntariamente cumplido. En efecto, el Derecho
debe asegurar de alguna forma el cumplimiento de las normas, y lo hace
permitiendo que sus contravenciones puedan ser impugnadas por las personas
interesadas ante los órganos jurisdiccionales competentes. En tercer lugar, la
norma acota un sector de la realidad social y lo eleva a la condición o a la
cualidad de realidad jurídica, al atribuirle unos determinados efectos o unas
determinadas consecuencias jurídicas.
El Título preliminar del Código Civil ha dedicado el Capítulo tercero, a lo
que en él se llama “eficacia de las normas jurídicas”.Las reglas son las
siguientes:

a) La inexcusabilidad del cumplimiento de las normas y la irrelevancia de la

ignorancia de las leyes (art. 6.1). Si la norma jurídica contiene un deber
jurídico de observancia de una determinada conducta o comportamiento,
éstos no pueden ser dejados al arbitrio del destinatario de las normas.
La ignorancia o el desconocimiento de la existencia o del contenido o del
alcance de las reglas de Derecho no puede servir de excusa de la falta
de cumplimiento. En fin, lo que se trata de señalar es que la efectividad
de las normas no puede hacerse depender de que los ciudadanos las
conozcan o lleguen a conocerlas. Ligado al principio de la irrelevancia de
la ignorancia de las leyes, se halla el principio denominado iura novit
curia, conforme al cual los Jueces y Tribunales, al aplicar el Derecho, no
están vinculados por el Derecho alegado por las partes en litigio, sino
que pueden aplicar normas no alegadas, o decidir en contra lo pedido de
acuerdo con las normas jurídicas aplicables
 54

b) La admisibilidad y los requisitos de la exclusión voluntaria de la ley

aplicable (art. 6.2). La regla es que la excusión voluntaria de la ley
aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden
público, ni perjudique a terceros. Ahora bien, para que una ley aplicable
pueda quedar excluida por voluntad de los afectados, será preciso que
se trate de una ley dispositiva – y, no imperativa o necesaria-. En
cualquier caso, el ejercicio de exclusión voluntaria de la aplicación de
una ley dispositiva, no puede llevarse a efecto en forma simplemente
negativa, es decir, mediante a pura exclusión de su aplicación, sino que
ha de hacerse de forma positiva, estableciendo las reglas que deban
sustituir a la ley que de otro modo sería aplicable. Igualmente, que una
norma sea dispositiva no significa que las partes puedan pactar cualquier
otra cosa diferente. Los pactos deben ser acordes con la ley, la moral y
el orden público (art. 1255 CC).
c) La nulidad de pleno derecho de los actos realizados en contradicción de
normas imperativas y prohibitivas (art. 6.3). Esta regla del Código Civil
tiene un alcance general y comprende dentro de su ámbito todo tipo de
actos. Su significado hay que encontrarlo en la protección y supremacía
de la ordenación legal frente al arbitrio individual. La consecuencia de la
nulidad de los actos contrarios a la ley consiste no sólo en la calificación
de los mismos como actos ilícitos, sino también en la falta de protección
o amparo a tales actos y la privación de la eficacia que en otro caso
deberían desplegar. En consecuencia, la nulidad supone que el acto es
como si no hubiera existido, y por tanto no ha producido efecto alguno,
debiendo volverse al estado de cosas anterior al momento de
contravención de la norma.
d) La inadmisibilidad de los actos ejecutados en fraude de la ley (art. 6.4).
El incumplimiento de la norma puede llevarse a cabo de una forma
directa, pero también el destinatario de la misma puede intentar burlar el
mandato de la norma amparándose en la misma pero buscando un fin
diferente. En tales casos se habla de fraude de ley, pues con la
cobertura de una serie de normas de hecho se logra precisamente
contravenir una cuya aplicación se desea. En efecto, el citado art. 6.4
CC, establece que “los actos realizados al amparo del texto de una
norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico,
o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no
impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de
eludir”.

A través de estas técnicas, el ordenamiento jurídico vela por el cumplimiento

de las normas jurídicas a fin de que la sociedad se rija efectivamente por las
reglas jurídicas, que aseguran la consecución de los fines personales y
colectivos.

La eficacia sancionadora de las normas: concepto y tipos de sanción

Como se ha señalado, toda norma jurídica impone el deber jurídico de

cumplimiento o de observancia de la conducta o comportamiento establecido
 55

en ella, de suerte que la realización de los actos contrarios a lo ordenado por la

norma y la consecución de unos resultados distintos, aunque sea por vía
indirecta o mediante fraude, es algo que debe ser considerado como violación
de la norma. La violación de la norma jurídica desencadena una serie de
consecuencias mediante las cuales se trata de reprobar la conducta antijurídica,
que puede denominarse en un sentido general “sanción”. Las normas, en la
medida que establecen un repertorio de sanciones que el ordenamiento jurídico
liga a la falta de cumplimiento del deber jurídico de observancia, puede decirse
que producen una eficacia sancionadora.
Las sanciones que el ordenamiento jurídico establece como consecuencia
de la violación de las normas son diversas. Las más importantes formas de
sanción previstas para la violación de las normas jurídicas son las siguientes:

a) La pena. La pena, en cuanto sanción, consiste en una privación de

bienes jurídicos o de derechos impuesta al infractor de las normas.
Puede ser la privación de la libertad (pena de prisión), la privación de
derechos cívicos o políticos (inhabilitación para ejercer cargos
públicos...), la privación de derechos civiles y de la capacidad de obrar
de la persona (interdicción civil) o la privación de bienes de naturaleza
económica (multa…).
b) La ejecución forzosa. Es la sanción utilizada para obligar al infractor a
cumplir la norma que no ha sido observada o la sustitución de éste por
la autoridad judicial en el comportamiento que debía ser observado. Con
carácter general esta forma de sanción se encuentra establecida para los
caso de incumplimiento de obligaciones. Si el deudor de una obligación
de dar una cosa específica no la entrega, la autoridad judicial podrá
hacerse con la cosa y entregarla al acreedor.
c) El resarcimiento o la reparación de los daños y perjuicios. Cuando como
consecuencia de la conducta antijurídica el infractor causa daño a una
tercera persona, viene, por vía de sanción, obligado a reparar los daños
y perjuicios causados. Con carácter general el art. 19 CP establece que
toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es
también civilmente, y el art. 101 comprende en la llamada
responsabilidad civil derivada del delito la reparación de los daños
causados y la indemnización de los perjuicios sufridos. Por su parte, el
art. 1101 CC prescribe que queden sujetos a indemnización de los daños
y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier otro
modo contravienen el tenor de aquéllas, y el art. 1902 dispone que el
que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, esta obligado a reparar el daño causado.
d) La nulidad de los actos jurídicos. Como sanción general de carácter civil
debe considerarse también la nulidad de los actos jurídicos realizados o
ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley. La nulidad de los es en
línea general una “ineficacia del acto” del acto y, por consiguiente, una
privación de todos los efectos que el acto estaría normalmente llamado a
producir. Así, la nulidad de un contrato significa que el acuerdo de los
contratantes no produce obligaciones por ellos convenidas y que todo lo
 56

que se realice en su ejecución debe ser hecho desaparecer y restituidas

las cosas al estado que tenían con anterioridad al momento de la
celebración.
 57





























PARTE II.- DERECHO CIVIL

 58

LECCIÓN 3ª.- EL DERECHO DE LA PERSONA.- 3.1. LA PERSONA Y SUS

DERECHOS: CONSIDERACIONES PREVIAS. 3.2. PERSONA FÍSICA: CAPACIDAD
JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. 3.3. NACIONALIDAD, VECINDAD,
DOMICILIO Y OTROS ESTADOS CIVILES. 3.4. EL REGISTRO CIVIL.3.5.
PERSONA JURÍDICA: CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS. 3.6. SUCESIÓN POR
CAUSA DE MUERTE. 3.7. LA REPRESENTACIÓN: CONSIDERACIONES
GENERALES

3.1
LA PERSONA Y SUS DERECHOS: CONSIDERACIONES PREVIAS

La persona: concepto

La persona es la protagonista del Derecho. A su vez, el Derecho, en esencia, no

es más que una reglamentación organizadora de la comunidad humana,
prescribiendo al efecto conductas e imponiendo sanciones. Todo ser humano es
persona, realidad que el Derecho no tiene más remedio que reconocer. En esa
dirección se expresa la CE (art. 10), estableciendo de manera indubitada que “
la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
Al tratar el tema de la “persona” en general vamos a hacer referencia a
como concibe el derecho a la persona y, sobre todo, a cuál es la capacidad de
actuación con relevancia jurídica del individuo. Así, vamos a analizar, en primer
lugar, el concepto: desde cuando y hasta cuando puede considerarse que
existe la persona ante el Derecho; después, existente esa persona, hay que
advertir cuál es su capacidad de actuación frente a terceros, qué actos puede
hacer por sí mismo y con qué alcance, a ello responde todo lo relativo a la
capacidad de obrar de la persona y sus diversos estados civiles. Cuando
hablamos de “persona” en general, normalmente pensamos en personas físicas,
en sujetos. Pero en Derecho también existen entes abstractos, que no son en sí
personas físicas aunque sí estén integrados por ellas, a los que se asimila a las
personas a ciertos efectos jurídicos. Por eso haremos referencia al concepto y
clases de personas jurídicas.

Capacidad jurídica y capacidad de obrar

 59

El Derecho tiene en cuenta la madurez o inmadurez del individuo, para permitir

a la persona una mayor actuación en la vida jurídica. Ante el derecho, esa
capacidad natural se considera como capacidad jurídica y como capacidad de
obrar.
La capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de
derechos y obligaciones. Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee
capacidad jurídica. La capacidad jurídica es, en tal sentido, un atributo o
cualidad esencial de ella.
Por su parte, la capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad
para realizar eficazmente actos jurídicos, esto es, la capacidad para adquirir
derechos y asumir obligaciones. Esta capacidad no corresponde por igual a
todos los que poseen capacidad jurídica. Depende del estado civil, de ciertas
cualidades que el ordenamiento jurídico toma en consideración –mayor o
menor edad, capacitado o incapacitado…-, por cuanto determinan un modo de
ser o estar en la comunidad. El estado civil varía a lo largo de la vida de la
persona, a medida que alcanza una madurez psíquica y física y volitiva y que
asume diversos estados (nacionalidad, vecindad, matrimonio…). En principio,
tienen capacidad de obrar las personas mayores de edad que no estén
incapacitadas (arts. 315 y 322 CC).

El principio y fin de la existencia de la persona

Los conceptos de nacimiento y muerte son conceptos biológicos. Pero el

derecho los toma para matizarlos y crear un concepto propio, el concepto
jurídico de nacimiento o muerte, que no necesariamente coincide con el
concepto biológico aunque, lógicamente parte de él. La personalidad comienza
con el nacimiento (art. 29 CC). Sólo se reputarán nacido, a los efectos civiles, el
feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente
desprendido del seno materno (art. 30 CC). Nuestro sistema positivo sigue el
criterio de la viabilidad legal; hasta que el feto viva el período de tiempo que
se indica en el art. 30 CC, que exista la función nerviosa, circulatoria y
respiratoria. Además se trata de una presunción que no admite prueba en
contrario. Ahora bien, incluso antes del nacimiento, desde la concepción, se
otorga al futura persona una cierta tutela jurídica. Así, el concebido no tiene
personalidad jurídica. Claramente determinada por el art. 29 CC: el nacimiento
es el origen de la personalidad. Sin embargo, el mismo art. 29 CC protege al
concebido, al preceptuar que se le tiene por nacido para todos los efectos que
le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones expresadas
anteriormente. Es decir, al nacer con los requisitos del art. 30 CC hace que se
retrotraigan al momento de la concepción los efectos favorables.
Conforme al art 32 CC, la personalidad civil se extingue por la muerte de
la persona. Se señala, además, que la muerte pone fin a la capacidad jurídica.
Pero el derecho también asimila al fallecimiento probado situaciones de
incertidumbre acerca de la supervivencia de las personas. En tales casos al
individuo se le declara fallecido, con el fin de acabar con la inseguridad que
supondría una permanente espera para lograr la certidumbre que quizás nunca
se pueda alcanzar –el régimen de declaración de fallecimiento se regula en los
arts 193 y ss del CC-.
 60

Por último, los nacimientos y fallecimientos se prueban por la inscripción

en el Registro Civil, que como se verá es el Registro en que se toma razón de la
existencia de la persona y de sus diversos estados civiles. Es éste un registro
público, de naturaleza administrativa, que depende del Ministerio de Justicia y
está a cargo de un juez.

La capacidad de obrar de la persona física y sus circunstancias: los

estados civiles.

La persona es siempre la misma, identidad natural, pero a lo largo de su vida

varían sus capacidades intelectuales y volitivas. Así, podemos clasifica los
diferentes tipos de estado civil atendiendo a tres criterios. En primer lugar, hay
estados civiles que derivan la capacidad natural de la persona: la edad y la
capacidad de discernimiento. Un segundo grupo deriva de las relaciones de
familia: el matrimonio y la filiación. El tercero hace relación a la pertenencia a
una región: nacionalidad y vecindad.
Por otro parte, dada las circunstancias a las que se refieren los diversos
estados civiles y su significado relevante para la sociedad, el estado civil es
materia de orden público, y por ello no es disponible libremente para la persona
(art. 1814 CC).

1. Estados civiles dependientes de la persona

a) La edad. En nuestro Derecho positivo la mayoría de edad se fija en

los 18 años cumplidos (art. 12 CE y 315 CC). Para el cómputo de los años se
incluirá completo el día de nacimiento. El mayor de edad es capaz para todos
los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en el CC (art. 322).
Por su parte el menor de edad, tiene una capacidad restringida, tiene capacidad
jurídica pero no disfruta de capacidad de obrar, y por eso su incapacidad la
suplen los padres, puesto que la patria potestad se ejercita conjuntamente por
ambos progenitores.
La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que tienen los
padres respecto de sus hijos menores no emancipados y que ha de ejercerse
en beneficio de ellos (arts. 115 y ss CC). La patria potestad produce efectos
importantes en la esfera personal –deber de obediencia de los hijos, deber de
educación y protección de los padres…- y también en la esfera patrimonial –
actos de administración y disposición-.
A parte de la patria potestad, también existen otras instituciones que
buscan la defensa del menor cuando se encuentra desprotegido por diversas
circunstancias: defensa judicial del menor, guarda administrativa y acogimiento.
Por último, señalar la existencia de una institución intermedia entre la
mayoría y la minoría de edad que es la emancipación. En efecto, en ciertas
circunstancias –matrimonio de un mayor de 14 años, concesión de los padres o
del juez para mayores de 16 (art. 314 y ss CC)- personas menores de edad
pueden alcanzar la situación de emancipación, lo cual les habilita para regir su
persona como si fueran mayores de edad con algunas excepciones –art. 323
CC-.
 61

b) La capacidad natural. Hay personas que aún siendo mayores de edad

no son naturalmente capaces porque no han alcanzado suficiente
discernimiento. El art. 200 CC estable por ello como causa de incapacitación las
enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan a la persona gobernarse por sí mismo. Ahora bien, la capacidad de la
persona siempre se presume, y por ello la incapacidad exige sentencia judicial
basada en las causas establecidas en la ley, además la sentencia fijará el
ámbito de actuaciones que puede llevar a cabo el incapaz sin asistencia de
tutor.
Para la protección de los incapacitados el Derecho crea las instituciones
de la tutela y la curatela buscando poner a tales incapaces bajo la protección y
vigilancia de otra personas por que aquéllas pueden proceder con cierta
anormalidad, perjudicar su propia persona, los intereses de su familia o la
sociedad en que viven.
Al margen, de la incapacitación, hay otra medidas de protección del
incapaz: en el ámbito civil, la posibilidad de constituir patrimonios protegidos (
Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas
con discapacidad, modificada por la Ley 1/2009, de 25 de marzo) y fuera de él,
la posibilidad de obtener la declaración de minusvalía a diferentes efectos, y la
aplicación de las medidas sociales previstas en la Ley de dependencia (Ley
39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y
atención a las personas en situación de dependencia).

2. Estados civiles que derivan de las relaciones de familia

a) El matrimonio. Designa dos realidades, por un lado, se refiere al

negocio jurídico por medio del cual dos personas manifiestan la voluntad de
casarse. Por otro lado, designa el estado conyugal, la unión legal de dos
personas que se dirigen al establecimiento de un plena comunidad de vida y
que se caracteriza por su permanencia (art. 66-71 CC)
En la actualidad se plantea en qué medida ciertas reglas que se aplican
solo a personas casadas podrían extenderse a las uniones de hecho o parejas
de hecho, esto es, a las parejas que llevan un tiempo haciendo vida marital sin
estar casados. En España, no existe una regulación general, pero sí en las
Comunidades Autónomas –ver por ej., en la CAPV, Ley 2/2003, de 7 de mayo,
reguladora de las parejas de hecho- que en ciertos casos asimilan a las parejas
de hecho, de la que establecen un concepto previo, a los matrimonios a efectos
de extenderle ciertas normas aplicables a las personas casadas.
Del matrimonio estado civil, nos interesa especialmente los aspectos
patrimoniales. En todo matrimonio es imprescindible regular tales cuestiones: a
quién pertenecen cada uno de los bienes, quién se hace cargo de los gastos
familiares… Ese conjunto de reglas que delimitan los intereses patrimoniales
que derivan de él, ya sea en las relaciones entre cónyuges, ya sea en su
relación con terceros -régimen económico-. El CC establece que los cónyuges
establecen libremente el régimen económico del matrimonio, y que puede ser
modificado por ambas partes en cualquier momento. Se denominan
capitulaciones matrimoniales al contrato otorgado por los cónyuges, antes o
después del matrimonio, destinado principalmente a fijar, o modificar el mismo.
 62

Estas capitulaciones han de constar en escritura pública, y además, para

hacerlas valer frente a terceros deberán gozar de la publicidad a través de los
Registros públicos correspondientes.
En defecto de pacto en capitulaciones, se aplica con carácter general el
régimen de la sociedad de gananciales (art. 1.316 CC), salvo en aquellos
lugares en los que el Derecho Civil propio establezca un régimen diferente –
estos regímenes presentan una serie de particularidades propias, en ocasiones
similares al régimen de gananciales y en otras al de separación de bienes-.

Régimen de gananciales (arts. 1.344-1.410 CC). Es aquél en el que los

cónyuges ponen en común las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente
por cualquiera de ellos, de modo que, al disolverse el régimen –bien porque
finaliza el matrimonio, o porque cambia de régimen-, le son atribuidos por
mitad a cada uno de los cónyuges (art. 1.344 CC). No implica una “comunidad
universal” sino que hay bienes comunes –gananciales- y otros que son de cada
uno de los cónyuges en particular –privativos-.

Régimen de separación de bienes (arts. 1.435 a 1.444 CC). En el régimen de

separación de bienes, pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviese antes
de la celebración del matrimonio así como los que adquiera durante el mismo
(art. 1.438 CC). Los cónyuges contribuirán a los gastos comunes que se
generen durante el matrimonio, salvo que se pacte otra cosa, en proporción a
sus respectivos recursos económicos (art. 1.438 CC).

Por último, el CC regula un régimen intermedio entre ambos: el de

participación (arts. 1.411-1.434) que, durante su vigencia, funciona como un
régimen de separación de bienes, en el que hay un derecho a participar en las
ganancias obtenidas por el consorte durante el tiempo en que dicho régimen
haya estado vigente. Pero esta participación se hace efectiva a la finalización
del régimen.

b) La filiación. Puede definirse como la relación jurídica que se da entre

padres e hijos. Existen distintas clases de filiación. El CC distingue entre filiación
por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza se basa en el hecho
biológico de la procreación, y la filiación por adopción tienen lugar en virtud de
un acto jurídico con independencia de los vínculos de sangre –arts. 175 a 180
CC-. Todas tienen surten los mismos efectos, sin discriminaciones (art. 108 CC)

c) Parentesco. Se regula en el CC con carácter general (arts.915-923. Se

distingue entre parentesco por consaguinidad o por afinidad –con la familia del
cónyuge- y se regulan líneas y grados y modo de computarlos. Las líneas
pueden ser rectas –une a personas descendientes unas de otras, y en este
sentido puede ser ascendiente o descendiente- o colateral –las personas que
tienen un ascendiente común, pero no descienden unas de otras: hermanos
entre sí; tío y sobrino…). Una consecuencia importante a efectos patrimoniales,
del vínculo del parentesco es la obligación que impone la Ley, en ciertos
supuestos, de sostener a los parientes que se hallen en estado de necesidad.
Esta obligación se denomina deuda alimenticia o también alimentos, y está
 63

basada en el deber de solidaridad familiar; todo ello, al margen del deber que
los padres tienen de cuidar y alimentar a sus hijos menores (art. 39 CE y
154.II. 1º CC).

3. Estados civiles que derivan de la pertenencia a un territorio

a) La nacionalidad. Se ha definido como la cualidad que posee una

persona por el hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en
forma de Estado. Es un esta civil importante, pues determina cual es la ley
relativa a la capacidad y al estado civil, a los derechos y deberes de familia y a
la sucesión por causa de muerte de una persona –art. 9.2 CC-. Por eso es
importante determinar cual es la nacionalidad de un individuo, a los efectos de
conocer qué leyes se le aplican –las leyes de qué estado-. La nacionalidad
española puede adquirirse de origen, o de modo derivado, ya sea por opción,
por carta de naturaleza o por residencia, según los criterios y cumpliendo los
requisitos establecidos en los arts. 17 y ss CC.

b) La vecindad. En España existen algunas regiones que gozan de un

Derecho Foral propio. La vecindad civil es el estado civil, que determina la
pertenencia a un territorio con Derecho Foral propio o al territorio regido por el
Derecho Civil general, con consecuencias en cuanto a la ley personal a aplicar
(Véase, en tal sentido, Ley 3/1992, 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País
Vasco, y sus modificaciones, por Ley 3/1999, 16 de noviembre, en lo relativo al
Fuero Civil de Gipuzkoa, con repercusión, especialmente, en materia de
sucesiones). La adquisición y perdida de tal condición viene recogida en los
arts. 14 y 15 CC, con criterios similares a los de la nacionalidad. La vecindad
civil es distinta, por tanto, de la simple vecindad administrativa, que viene
determinada por la inscripción en el Padrón Municipal –censo de personas-,
que determina, v.gr., el ejercicio de derechos políticos en las elecciones
municipales, etc.

c) El domicilio. El domicilio no constituye en sí un estado civil, por no

influye en la capacidad de obrar de la persona –el domicilio es algo contingente
y puramente fáctico-. Sin embargo tiene alguna relevancia en cuestiones
jurídicas tales como la determinación de cual es el tribunal competente y el
lugar de exigibilidad de las obligaciones de cada sujeto. El domicilio es, por
tanto, la sede jurídica de la persona. El domicilio de una persona es el lugar de
residencia efectiva y permanente, cuando además se exteriorice de alguna
manera esa voluntad.

4. Especial referencia a la igualdad entre hombres y mujeres

No se puede ocultar algo tan evidente como que, durante siglos, la mujer ha
desempeñado un papel secundario en la sociedad y que dicha realidad ha sido
siempre objeto de expresa consideración por las normas jurídicas –limitando su
capacidad de obrar…-. La CE pretende enmendar dicha situación, estableciendo
con claridad en su art. 14 que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que
 64

pueda prevalecer discriminación alguna por razón… sexo… o cualquier otra

condición o circunstancia personal o social”. Como ocurre con respecto a otros
aspectos de la ordenación de la convivencia, de nuevo son las referencias a las
condiciones y derechos regulados en la CE los que fijan el sentido y el alcance
de la igualdad y no discriminación de derechos, adquiriendo relevancia de
manera especial el art. 32.1 “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio con plena igualdad jurídica”, y el art. 35.1 “Todos los españoles
tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo y a una remuneración
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún
caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.
Ahora bien, la mayor parte de las discriminaciones contrarias a la mujer se
han originado y desarrollado en el seno de la familia y ello, fundamentalmente,
en atención la preponderancia del hombre en la institución base de la familia: el
matrimonio. De esa manera, la virtualidad del art. 32.1 CE supone la
consagración de la igualdad de ambos sexos en el momento constitutivo de la
institución familiar. En desarrollo del art. 32 CE se han promulgado leyes –Ley
de 13 mayo de 1981, sobre filiación, patria potestad y régimen económico; y la
ley de 7 de julio de 1981 reguladora del sistema matrimonial- de gran
importancia para la equiparación efectiva del marido y la mujer dentro del
matrimonio. Más reciente, debe citarse, igualmente, de manera relevante a la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para igualdad efectiva de mujeres y
hombres, que expresa con claridad en su exposición de motivos el objeto de la
ley “El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo
comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La
violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones
de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las
mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o
los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran
cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella
«perfectaigualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad
para otros», en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es
todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos.
Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las
manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por
razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con
remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta
exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un
genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de
enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo
económico y al aumento del empleo”.
En ese sentido, con un razonamiento similar, se ha vivido parecida
situación de discriminación, en el momento de la incorporación masiva de la
mujer al trabajo, donde no es extraño ver considerado el trabajo de la mujer
como de segunda clase. La prohibición de estas conductas lesivas en el art. 35
CE, tiene un desarrollo importante en Estatuto de los Trabajadores –arts. 4.2.
c), 17 y 28-, que disponen la igualdad de hombre y mujer en el mundo laboral.
 65

3.4
EL REGISTRO CIVIL

Según el CC (art. 325), “los actos concernientes al estado civil de las personas
se harán constar en el Registro destinado al efecto”. De esta forma se da
seguridad y certidumbre al tráfico jurídico, en el que la eficacia de los actos y
negocios jurídicos depende fundamentalmente de la capacidad de obrar de las
personas, determinada por su estado civil. Comprobar ese estado cada
momento sería difícil y lento por los medios ordinarios de prueba. De ahí que se
organice el Registro Civil con su específica normativa para la constatación
solemne y pública del estado civil (Ley 20/2011, 21 de julio, del Registro Civil).

3.5
SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Concepto y clases de sucesión mortis causa

La mayor parte de las relaciones jurídicas son transmisibles. Esto quiere decir
que permaneciendo idénticas, sin alteración, cambian los sujetos de las
mismas. Esta trasmisión es necesaria en caso de fallecimiento del titular de la
relación jurídica, otra persona deberá pasar a ser el nuevo titular. Así, esta
subrogación por parte de una persona en las relaciones jurídicas trasmisibles a
causa de fallecimiento de esta se denomina sucesión mortis causa. A su vez, se
denomina herencia al conjunto de relaciones jurídicas que son objeto de
sucesión. La herencia, por tanto, comprende todos los derechos y obligaciones
del difunto que no se extinguen por su muerte, excepto los que son
intrasmisibles. Se denomina causante a la persona fallecida, cuya muerte –
causa- da lugar a la sucesión.
La sucesión hereditaria se clasifica en función del origen de la sucesión y
del objeto sobre el que recae. Así, en primer lugar, atendiendo al origen, la
sucesión mortis causa puede ser voluntaria y legal:
Es voluntaria, si la designación de los sucesores y la regulación del
fenómeno sucesorio la realiza el causante antes de su fallecimiento. Al negocio
jurídico por el cual el causante determina el destino de sus bienes a su muerte
se denomina testamento. El testamento, puede se otorgado ante notario, en
escritura pública, y ello con conocimiento de su contenido por parte del notario
y, en su caso, de los testigos –testamento abierto, arts. 694-675 CC- o sin
dicho conocimiento –testamento cerrado, arts. 706-715 CC-. En este último
caso, el testador manifiesta ante notario que en el sobre cerrado que presenta
se halla contenida su última voluntad. El testamento también puede ser
ológrafo, es decir, redactado a mano, privadamente. Cuando el testador
 66

fallezca ha de comprobarse su identidad y autoría en un proceso judicial (arts.

688 y ss. CC). Por otra parte, el sistema español parte de la sucesión
voluntaria, esto es, de la libertad de testar, limitada a través de la institución de
la legítima (art. 807 y ss). En efecto, si el testador tiene descendientes,
ascendientes o cónyuge, éstos tienen derecho a una determinada parte del
caudal patrimonial del difunto.
En el supuesto de que no exista testamento, o de que existiéndolo sea
nulo, la regulación de la sucesión la realiza la ley, hablándose en tal caso de
sucesión “ab intestato”, sucesión intestada o sucesión legal (art. 912 CC). Es
necesario que se efectúe una declaración de herederos que acredite que se dan
dichas circunstancias –no hay testamento válido- y que esas personas que
pretenden ser declaradas herederos tienen el vínculo de parentesco requerido.
En segundo lugar, atendiendo al objeto, la sucesión puede ser a título
universal, si se sucede en la totalidad o en una cuota de la herencia, o a título
particular, si se sucede en determinados y concretas relaciones del causante.
El que sucede a título universal se denomina heredero; el que sucede a título
particular legatario, y legado a esa disposición a título particular. Ambas
sucesiones son compatibles, pudiendo en un testamento designarse uno o
varios herederos y uno o varios legatarios. Una diferencia muy importante entre
ambos tipos de sucesión es que el heredero responde de las deudas del
causante –se subroga tanto en sus derechos como en sus obligaciones; en
cambio, por regla general, el legatario adquiere los bienes objeto del legado
pero no responde de las deudas del causante.

3.6
LA PERSONA JURÍDICA: CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS

Concepto de persona jurídica

En la realidad social podemos observar cómo se dan supuestos de hecho en los

que hay una pluralidad de personas que se agrupan para conseguir un fin
común a todos ellos, esto es, una unión de personas o un patrimonio que se
destina a un fin común que funciona en el tráfico jurídico como una
individualidad. Al fenómeno anterior, el derecho responde, reconociendo en
numerosos casos la personalidad jurídica a esa agrupación de personas o a ese
patrimonio adscrito a un fin. En efecto, el Derecho trata –pero en un sentido
meramente traslativo a esos fenómenos como personas y de ahí que se pueda
afirmar que son sujetos de derechos y deberes, como el hombre –persona
física-. En fin, de todo lo expuesto podemos concluir que son personas jurídicas
las realidades sociales a las que el estado reconoce o atribuye una
individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujeto de
derechos y deberes y con capacidad de obrar en el tráfico jurídico por medio de
sus órganos o representantes.

Clases de personas jurídicas

 67

El CC distingue entre personas jurídicas de interés público y personas jurídicas

de interés privado (arts. 35 y 36 CC). Las primeras son las corporaciones, las
asociaciones de interés público y las fundaciones. Las segundas son las
asociaciones de interés privado. Las personas jurídico públicas, por
contraposición a la privada, son las que se encuadran en la organización
estatal. Se rigen por disposiciones administrativas y políticas adecuadas,
mientras que las privadas tienen su ordenamiento básico en el CC (arts. 35-39).

I. Las personas jurídicas de interés público

a) Las corporaciones. Son personas jurídicas de derecho público. A

diferencia de las asociaciones y fundaciones, no son creadas por la voluntad de
sus componentes sino por la voluntad del legislador para actuar en defensa del
interés público. Son corporaciones el Estado, las Comunidades Autónomas, las
Provincias, los Municipios, las Universidades públicas…, en fin, toda persona
jurídica creada por el Estado para satisfacer el interés general.

b) Asociaciones de interés público. Como su propio nombre indica tienen

una finalidad no lucrativa –cultural, deportivo, benéfica…-. La norma preferente
de aplicación es el art. 22 CE, que reconoce el derecho de asociación y que
establece que su inscripción en el Registro de asociaciones se realiza sólo a los
efectos de publicidad. La Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, regula el
derecho de asociación en su globalidad y se basa como principio en la
capacidad de autorregulación de la propia asociación y en la no injerencia de la
administración. Los integrantes de las asociaciones inscritas no responden
personalmente de las deudas de la entidad, y los posibles beneficios sólo se
pueden destinar al cumplimiento de los fines, nunca el reparto entre los
asociados.

c) Las fundaciones son organizaciones constituidas sin ánimo de lucro

que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su
patrimonio a la realización de fines de interés general. Lo que importa destacar
es su carácter patrimonial. El fundador asigna un patrimonio a la promoción de
actividades de interés público, y es esa voluntad fundacional la que rige la
actividad de la persona jurídica: las fundaciones se regulan en la Ley 50/2002,
de 26 de diciembre. La administración de bienes, la realización de actividades…
de la persona son llevadas a cabo por un órgano denominado generalmente
patronato. Pero tal órgano debe decidir siempre de acuerdo con la voluntad
fundacional.

II. Las personas jurídicas de interés privado.

El Código Civil llama asociaciones de interés privado, a las sociedades civiles y

mercantiles, que se estudiarán con más detalle, en el lugar oportuno (Lección
7ª). Son asociaciones que, en principio, buscan un fin de lucro para sus
integrantes.

La representación de la persona jurídica

 68

La persona jurídica necesita para actuar su capacidad de obrar y para conseguir

sus fines de la existencia de unos órganos que crean, emitan y ejecuten su
voluntad. Esta labor es propia de las personas físicas que componen aquéllas;
su voluntad debe considerarse jurídicamente como la voluntad del ente. El
órgano, en realidad, personifica a una asociación, fundación…

Extinción de la persona jurídica

El artículo 39 del CC enumera genéricamente las causas de extinción de la

persona jurídica, pero ha de ser completado por las normas que sobre la misma
cuestión jurídica existen para las personas jurídicas de un determinado tipo –
sociedades civiles, mercantiles, ley de asociaciones… Las causas generales de
extinción son: expiración del plazo establecido para funcionar legalmente;
haber realizado el fin para el que se constituyó la persona jurídica; ser
imposible aplicar al fin señalado la actividad y los medios de que disponían –por
ejemplo, si desaparecen todos los elementos personales componentes de la
persona jurídica-.
Ahora bien, la extinción no provoca automáticamente la desaparición de
la persona jurídica. Porque, la persona jurídica desde que decide o es obligada
a disolverse hasta que deja de actuar validamente en el tráfico jurídico tiene
que liquidar las relaciones jurídicas pendientes. Así, a la extinción sucede el
periodo de liquidación durante el cual sigue subsistiendo jurídicamente, pero
para finalizar operaciones pendientes –cobos, pagos, actuaciones asumidas…- y
preparar el patrimonio para un destino ulterior.




3.7

LA REPRESENTACIÓN: CONSIDERACIONES GENERALES

Normalmente, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por si

mismos, formalizando aquellos actos o negocios que estiman de su interés de
forma directa o personal. No obstante, a veces, por diversas razones –lejanía,
tiempo, etc..- es necesario buscar una tercera persona que despliegue la
actividad de que se trate en lugar del directamente interesado, sustituyéndolo.
De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o
pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario que la ley atienda a
la gestión de tales derechos y obligaciones imponiendo a cierta personas el
desempeño de los mismos en nombre del incapaz.
Así pues, conforme a lo dicho, el fenómeno representativo (art. 1259
CC), consistente en actuar en el tráfico jurídico una persona por otra, puede
encontrar su origen: a) en la decisión del interesado, quien, mediante una acto
de autonomía personal, confiere a otro autorización para actuar en su esfera
personal, es lo que llamamos representación voluntaria. b) En la propia ley que,
en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una
persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo.
 69

Para que una persona puede presentarse legítimamente ante la

comunidad como representante de otra, es evidente que ha de estar facultada,
legal o convencionalmente, para ello, el representante ha de tener un poder
para actuar en cuanto tal. En efecto, el apoderamiento al representante
constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno y delimita y
concreta sus facultades. Por su parte, el representado puede querer que el
apoderado gestiones sólo un asunto concreto y, en tal caso, se dice que le
otorgará un poder especial. Por el contrario, se hablará del poder general
cuando el principal autorice al representante para gestionar una serie múltiple
de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del
representado.
Pese a que la actuación del representante requiera encontrarse
legitimada por una relación de apoderamiento, convencional o legalmente
constituida, a veces, en la práctica, una persona actúa por otra sin contar con
dicha legitimación. Por ello, debe entenderse que el negocio o contrato
celebrado sin el correspondiente apoderamiento, habrá de considerarse
ineficaz. En esa dirección se pronuncia el CC (art. 1259.2º) , “el contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o su
representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo
nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.
Naturalmente, en supuesto de actuación representativa falsa que no cuente con
la posterior ratificación del representado, al tercero podrá actuar contra el falso
representante, ya sea en vía pena –delito de estafa-l (art. 248 ss CP), o lo más
habitual, reclamar en vía civil el resarcimiento de los daños causados por la
actuación falsamente representativa.


 70

LECCIÓN 4ª.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS.- 4.1. EL DERECHO

SUBJETIVO: CONCEPTOS FUNDAMENTALES. 4.2. DINÁMICA DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS. 4.3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS. 4.4.
DEFENSA DE LOS DERECHOS : EXIGIBILIDAD: 4.4.1. La acción. 4.4.2. La
jurisdicción y los tribunales. 4.4.3. Clases y modalidades de procesos.

4.1.
EL DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

El derecho subjetivo parte de la idea de reconocimiento a una persona por el

ordenamiento jurídico de la posibilidad de ejercicio y defensa de una facultad.
Tras ello, el derecho subjetivo puede definirse como el conjunto de poderes
que tiene un sujeto para actuar de una determinada forma reconocida por el
ordenamiento jurídico, siendo exigible a los demás el respeto y la expresión del
mismo.
El derecho subjetivo deriva del concepto de legitimación. La legitimación
es el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico de que una persona
puede llevar a cabo validamente una determinada actuación jurídica. Esta
legitimación puede verse desde el punto de vista activo o pasivo. La
legitimación activa la tiene el titular del derecho, que puede ejercitarlo
validamente. La legitimación pasiva la tiene la persona frente a quien puede
ejercitarse ese poder –por ej., el deudor respeto del acreedor-.
Por otro lado, una caracterización del derecho subjetivo como poder
jurídico nos obliga, sin embargo, a distinguirlo de otras formas de poder
jurídico: potestad, facultad y acción. Con carácter general, esa distinción se
puede hacer del siguiente modo:

a) Potestades. Son poderes jurídicos que se atribuyen a la persona no

para que ésta realice mediante ellos sus propios intereses, sino para la defensa
de los intereses de otra persona, de suerte que su ejercicio y su defensa no son
libres y arbitrarios, sino que vienen impuestos en atención a los intereses a
cuyo servicio se encuentran dados –por ej., patria potestad, potestad
administrativa.
b) Facultades. Son las posibilidades de acción que se atribuyen a la
persona como contenido del derecho subjetivo más amplio, o aisladamente, con
independencia de cualquier otro derecho.
 71

c) Acción. Es la posibilidad que el individuo tiene de acudir ante los

Tribunales de justicia y reclamar de ellos el pronunciamiento de una decisión.
Desde otra perspectiva la categoría de derecho subjetivo puede ser
objeto de varias clasificaciones
a) Derechos subjetivos públicos y privados. Se entiende por derecho
subjetivo público aquel que se da en las relaciones de Derecho público
existente ente el Estado y los ciudadanos, en los cuales el primero interviene en
el ejercicio de la soberanía o del imperium. En estas relaciones se dan derechos
a favor del Estado y derechos a favor del ciudadano. Son derechos a favor el
Estado el derecho a exigir prestaciones tributarias o prestaciones de servicios.
Es un derecho a favor del ciudadano el derecho a participar en el gobierno de la
comunidad –derecho al voto, derecho a elegir y a ser elegido, derecho a
servirse de las instituciones y servicios públicos. En todo caso, la categoría
mencionada debe reservarse únicamente para los derechos de que es titular la
persona frente al Estado o Administración pública. Frente al individuo, el estado
no es titular de derechos sino de potestades.
b) Los derechos subjetivos privados. Los derechos subjetivos de
naturaleza privada se subdividen en tres categorías de acuerdo con la
naturaleza de los bienes o intereses sobre los que recaen: 1º) Derechos de la
personalidad: se consideran derechos subjetivos atribuidos a la persona sobre
su propia esfera de personalidad para la defensa de los atributos y cualidades
de la misma –derecho al nombre, a la identidad, al honor, a la intimidad…-. 2º)
Derechos de familia: son derechos atribuidos a la persona como consecuencia
de la posición en que ésta se encuentra dentro de las relaciones de naturaleza
familiar –derechos entre los cónyuges, derechos derivados de la filiación…-. 3º)
Derechos patrimoniales: son poderes destinados a realizar los fines económicos
de la persona -propiedad, usufructo, arrendamientos…
c) Derechos absolutos y relativos. A los derechos relativos corresponde
una especial obligación de una concreta persona, es decir, en ellos hay un
sujeto pasivo especialmente obligado. En los derechos absolutos no hay
especial obligación, sino un deber de respeto, que es general, de no inquietar el
señorío del titular. De esta manera, son derechos absolutos los derechos reales
– por ej., la propiedad, los derechos sobre bienes inmateriales y los derechos
de la personalidad; y son derechos relativos, los derechos de crédito-

4.2
DINÁMICA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Sin perjuicio de un estudio particular de cada uno de los derechos subjetivos,

es necesario realizar una serie de precisiones generales a propósito de la
adquisición y extinción de los mismos. Así, la adquisición de un derecho
subjetivo puede ser puede realizar de dos maneras. Se denomina adquisición
originaria cuando no se vincula a ningún derecho antecedente que determine
su validez y alcance. En cambio cuando la adquisición de un derecho opera
simplemente por un cambio de titularidad, una trasmisión del titular anterior al
adquiriente, se dice que es una adquisición derivativa. El nuevo titular adquiere
 72

la cosa con todos los derechos y obligaciones que tenía el antiguo, sucede o se
subroga en su posición jurídica.
En relación con la extinción de los derechos subjetivos, el CC establece
una referencia general al supuesto de los derechos. De conformidad con el art.
6.2 CC , los derechos son renunciables siempre que con ello no se contraríe el
interés o el orden público ni se perjudique a terceros.
Por otra parte, el paso del tiempo tiene influencia en el derecho, y más
concretamente respecto de los derechos subjetivos, puesto que por el mero
transcurso del tiempo se pueden adquirir los derechos reales –prescripción
adquisitiva o usucapión-, así como se pueden perder los demás derechos si no
se ejercitan durante ese período –prescripción extintiva-. De esta manera, la
persona titular de un derecho subjetivo no puede estar esperando el ejercicio
de forma indefinida, con la inseguridad y paralización de las relaciones jurídicas
que ello conlleva. De ahí que tanto la seguridad jurídica como la buena fe
exigen la limitación de derecho en el tiempo, admitiendo, en consecuencia la
pérdida del derecho debido a su no ejercicio dentro de un plazo (véanse ,
plazos generales, arts 1961 a 1968 CC).
Por último, un supuesto especial de pérdida de los derechos por el paso
del tiempo sin ejercitarlos es la llamada caducidad. Esta se puede definir como
una limitación temporal para el ejercicio de un derecho o facultad en un
período establecido por la ley. Se justifica su razón de ser en la exigencia del
interés público en velar de modo especial por la seguridad de determinadas
relaciones jurídicas. La caducidad se diferencia de la prescripción extintiva en
que actúa de forma automática y debe ser apreciada de oficio por los
tribunales, sin necesidad de que la alegue el beneficiado. Por lo general los
plazos son más breves que los de la prescripción.

4.3.
EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

El ejercicio correcto de los derechos subjetivos

El art. 7 CC establece una serie de reglas acerca del ejercicio de los derechos
subjetivos. Así, se establece en primer lugar que “los derechos se deberán
ejercitar conforme a las reglas de la buena fe”. La buena fe es un concepto
jurídico indeterminado, y hace referencia a lo que es acorde con la correcta
actuación de la persona. En este sentido, la doctrina la suele conceptuar como
la actuación que la sociedad entiende como adecuada en un momento
determinado. Por el contrario, una actuación de mala fe es una actuación
engañosa, con ánimo de defraudar o perjudicar a terceros, excesiva…
El párrafo 2º del art. 7 CC establece, de acuerdo con la regla anterior,
que “la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
 73

correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o

administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
Una derivación de los principios de buena fe y no abuso del derecho es
la llamada doctrina de los actos propios. Significa que un sujeto no puede
impugnar los actos o declaraciones de voluntad realizados libremente por él
mismo. La declaración de voluntad del sujeto le vincula jurídicamente, y si se le
permitiera impugnarla se estaría privando de seguridad las situaciones jurídicas
creadas por tal voluntad, además de negar su eficacia vinculante, fundamento
básico del derecho.

Distinción entre derechos reales y personales

Desde la perspectiva del ejercicio de los derechos subjetivos, es importante

distinguir si los derechos de que puede ser titular una persona son derechos
reales o personales, pues cada uno de ellos supone un régimen jurídico
distinto, que se concreta, especialmente, en una distinta posibilidad de
exigencia por el titular del derecho.
El derecho real supone una relación inmediata entre su titular y la cosa
sobre la que recae, imponiendo a todos los demás sujetos un deber de respeto
y abstención frente a tal derecho. El derecho real tiene como objeto directo la
cosa. En cambio el derecho personal supone una relación de deuda entre un
deudor y su acreedor, dos sujetos, sin relación inmediata a cosa alguna.
Como se aprecia, por tanto, el régimen jurídico de ambas clases de
derechos es bastante diferente, en correspondencia con la distinta naturaleza
de ambos. La contraposición entre derechos de crédito y derechos reales se
basa en que en los derechos personales hay una relación fundamental entre
personas, cuyo objeto es el deber prestar del obligado y la facultad de
exigírselo al titular del derecho. Mientras que en los derechos reales el objeto
se basa en una cosa, y por consiguiente el interés queda limitado a las
posibilidades de uso y disfrute comprendidos en ella. Así, la diferencia entre
derecho real y personal se aprecia fácilmente en la compraventa. Por el pacto
de compraventa surge un derecho personal del comprador sobre el vendedor:
la obligación de éste de entregar la cosa. Ahora bien, ya entregada el derecho
que nace es real, un derecho real del comprador de propiedad sobre la cosa.

Los derechos de la personalidad

Los llamados, por la doctrina, derechos de la personalidad corresponden a la

persona por el hecho de serlo, a la persona en sí misma considerada. Los
derechos de la personalidad se diferencian de los derechos subjetivos
patrimoniales, precisamente por ser inherentes al concepto mismo de persona.
Así, no rigen respecto a ellos las reglas de los derechos subjetivos puesto que
son sustanciales a la persona. Por ello mismo son irrenunciables, pues nadie
puede renunciar a ser persona. Son intrasmisibles, pues la persona no puede
ser objeto del tráfico jurídico ni económico. No están sujetos a prescripción,
esto es, no se extinguen por su no ejercicio.
La CE en los arts. 14 a 29 establece una serie de derechos que tienen
todos los ciudadanos españoles bajo el rótulo “De los derechos fundamentales
 74

y de las libertades públicas”. Estos son los que, el legislador constituyente ha

considerado como derechos de la personalidad: derecho a la igualdad y no
discriminación; el derecho a la vida; libertad ideológica, religiosa y de culto;
derecho a la libertad y seguridad; derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen; derecho a la libertad sindical y huelga; derecho a
elegir residencia y circulación por el territorio nacional; libertad de pensamiento
y expresión; derecho reunión y de asociación; derecho a la participación;
derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales; derecho a la educación y
libertad de enseñanza.
El texto constitucional dota de una especial garantía a esos derechos
fundamentales y libertades públicas, pues solo pueden ser regulados por ley,
que deberá respetar su contenido esencial, y su tutela jurisdiccional se llevará a
cabo por un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional (art. 53 CE).

4.4.
DEFENSA DE LOS DERECHOS: EXIGIBILIDAD

Consideraciones generales

Como ya se ha puesto de manifiesto, los derechos subjetivos no tienen una

existencia objetiva, sino que siempre existe un sujeto titular y un sujeto pasivo.
Los derechos siempre corresponden a una persona frente a otra. Es por esto
por lo que con mucha frecuencia surgen entre personas conflictos de intereses
que hay que resolver. En este sentido, una de las funciones del Estado de
Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos.
Esta función implica el reto de implantación de una justicia de calidad capaz de
resolver los diversos conflictos que se suscitan en una sociedad moderna y
compleja.

4.4.1.
La acción

Las normas de derecho material delimitan un supuesto de hecho y establecen

unas consecuencias jurídicas consistentes en conceder o reconocer un derecho
subjetivo y en imponer una obligación. Esto no significa que la persona que
crea tener a su favor un derecho subjetivo puede acudir a su fuerza para
hacerlo efectivo. La autotutela de derechos, el tomarse la justicia por su propia
mano, ha de estar prohibido de forma general para que una sociedad pueda
clasificarse de civilizada; más aún, ha de llegarse hasta tipificar como delito la
realización arbitraria del propio derecho.
En consecuencia, la prohibición de la autotutela no puede ser una
medida aislada; junta a ello es necesario: 1º) que el Estado asuma la
realización del derecho en el caso concreto, confiándola a unos órganos
específicos a los que dota de potestad jurisdiccional, los juzgados y tribunales
 75

(art. 117 CE). 2º) que reconozca a los ciudadanos el derecho fundamental a
acudir a esos órganos impetrando su tutela. Aparece así la jurisdicción, y el
derecho de acción o a la jurisdicción.
Ese derecho es el que se recoge en el art. 24.1 CE: “Todas las personas
tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus intereses y derechos legítimos, sin que, en ningún caso pueda
producirse indefensión.”Se trata de un derecho de rango fundamental, con el
que se explica por qué una persona puede acudir a los órganos jurisdiccionales
del Estado y hacer que éstos realicen la actividad jurisdiccional, es decir, el
proceso. Ese derecho a la jurisdicción comprende: a) El que cualquier personal
pueda poner en marcha la actividad jurisdiccional, el proceso; que el órgano
jurisdiccional ha de respetar en su actividad todas las garantías que la propia
CE establece, en el propio art. 24, pero también todas aquéllas que el legislador
ordinario contempla en la ley; c) El que el órgano jurisdiccional ha de dictar al
final del proceso una resolución en la que se pronuncie sobre el fondo del
asunto sometido a su conocimiento; d) el que el órgano jurisdiccional ha de
pronunciarse sobre todo lo que ha sido objeto de controversia entre las partes;
e) el que el pronunciamiento contenido en la resolución sobre el fondo del
asunto, llegue a ejecutarse, pues de otro modo la tutela no será efectiva.
En fin, el proceso sólo se entiende con referencia a los conceptos de
jurisdicción y de acción. Por medio del proceso cumplen los órganos
jurisdiccionales su función de realizar el derecho en el caso controvertido; por
medio del proceso se da cumplimiento al derecho fundamental del ciudadano a
la tutela judicial de sus derechos.

4.4.2
La jurisdicción y los tribunales

Jurisdicción

La jurisdicción es la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida

exclusivamente por jueces y tribunales independientes, de realizar el derecho
en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado
(art. 117 CE).
Una importante característica de la jurisdicción es que los jueces y
magistrados que integran el poder judicial sean independientes e inamovibles
(art. 117.1 CE). Que sean independientes significa que sólo están sujetos a la
Constitución y a la ley. Que sean inamovibles quiere decir que sólo pueden ser
separados, suspendidos, trasladados y jubilados con las garantías previstas en
la ley.
Otra importante característica de la jurisdicción radica en que es única
(art. 117.5 CE), porque la potestad de resolver conflictos entre varios sujetos
mediante la aplicación de la ley es idéntica en todos y cada uno de los
tribunales existentes. Pero debido a la necesidad de especialización del
derecho, no todos los tribunales conocen de todas las materias, sino que el
conocimiento de los asuntos que versan sobre diversas materias se atribuye a
distintos tribunales. Esta afirmación se refleja, igualmente, de forma clara, en el
art. 3.1 LOPJ: “La jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y
 76

Tribunales previstos en esta ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales

reconocidas por la Constitución a otros órganos”.

Los juzgados y tribunales

Los órganos jurisdiccionales se conocen tradicionalmente con la denominación

Juzgados y Tribunales, y es a ellos a los que la constitución permite atribuir en
exclusiva la función jurisdiccional (art. 117.3 CE). Normalmente a ese conjunto
de órganos se denomina Tribunales de justicia. Aparte expresiones genéricas,
con las palabras Juzgados y Tribunales suele hacer referencia a dos tipos de
órganos jurisdiccionales: 1º) Los Juzgados: equivale a un órgano que queda
constituido con la presencia del Juez –titular único de la potestad jurisdiccional-
y del secretario. 2º) Tribunales: como órgano colegiado la titularidad de la
potestad jurisdiccional la tienen varios magistrados, aparte el secretario.
Técnicamente hay que distinguir entre Tribunal o audiencia y sus salas y
secciones. El verdadero órgano jurisdiccional no es el tribunal como conjunto
administrativo, por ejemplo, Tribunal Supremo, Tribunal Superior de Justicia,
sino las correspondientes salas de justicia, las cuales pueden dividirse en
secciones.
La LOPJ regula y establece los tribunales ordinarios y dentro ellos ha
consagrado la distinción entre cuatro órdenes jurisdiccionales: civil, penal,
contencioso administrativo y social. La distinción atiende a la materia en la que
se ejerce la jurisdicción; esa referencia a la materia presupone que los órdenes
se basan en la especialización. La diversidad de pretensiones que pueden
interponerse ante los órganos jurisdiccionales, la variedad de tutelas jurídicas
atendiendo al derecho sustantivo a aplicar y las varias maneras de conformar el
instrumento que es el proceso, han llevado a que la LOPJ tienda a la
especialización de los órganos jurisdiccionales. Las previsiones de la LOPJ han
sido desarrolladas en la Ley 38/1998, de 28 de diciembre, de Demarcación y
Planta Judicial. En función de las distintas materias señaladas, por imperativo
de la división del trabajo y la eficacia, la función jurisdiccional se halla atribuida
a los Juzgados de Paz, Juzgados de primera Instancia, Audiencias Provinciales,
Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, Audiencia
nacional y Tribunal Supremo con sus cuatro salas –de lo civil, de lo penal, de lo
contencioso administrativo y de lo social-.

Principio de competencia

Partiendo de la idea de la jurisdicción como una potestad indivisible, en el

sentido de que todos los órganos a los que se atribuye esa potestad la poseen
en su totalidad. Los órganos a los que se atribuye esa potestad son los que
prevé la LOPJ y los que, en concreto, crea la LDYPJ –los citados en el párrafo
anterior-. Todos ellos tienen potestad jurisdiccional y la tienen de modo
completo.
La atribución de jurisdicción a un órgano no es por sí sola bastante para
que ese órgano conozca de una pretensión determinada y respecto de ella
actúe el derecho objetivo. Es preciso, además, que una norma le atribuya el
conocimiento de esa pretensión en concreto. Surge así el concepto de
 77

competencia; la competencia es el ámbito sobre el que un órgano ejerce su

potestad jurisdiccional. La jurisdicción no se reparte, pero si las materias, la
actividad procesal y el territorio en el que se ejerce la jurisdicción.
El primer paso a la hora de atribuir competencia debe partir de la
constatación de la existencia de órdenes jurisdiccionales, de los cuatro órdenes
–civil, penal, contencioso-administrativo y social- a que se refiere la LOPJ y las
distintas leyes procesales –Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Procedimiento
Laboral…
Partiendo del hecho de que la competencia ya se ha atribuido al orden
jurisdiccional correspondiente –civil, social…-, el paso siguiente consiste en la
constatación de que en cada orden jurisdiccional existen muchos órganos
jurisdiccionales, por lo que es preciso atribuir a cada uno de ellos su
competencia específica. Esta atribución se hace conforme a tres criterios: a)
objetivo. Presupone la existencia de variedad de tribunales del mismo tipo y
tomando como base la naturaleza de la pretensión sirve para determinar a
cuáles de esos tipos se atribuye la competencia (por ejemplo, en el orden
social, nos resuelve si una pretensión es de la competencia de los Juzgados de
lo social, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de la Sala de
lo Social de la Audiencia Nacional. b) Funcional. Atiende a la existencia de
etapas o fases de la actividad jurisdiccional, e incluso dentro de cada una de
ellas de incidentes o secuencias, y, correlativamente, de Tribunales de distinta
naturaleza. Lo fundamental en este criterio es distinguir distintas fases:
instancia, recurso y ejecución. c) Territorial. Presupone que existen varios
órganos del mismo tipo entre los que hay que distinguir la competencia con
base al territorio.

El proceso ordinario

Dentro del proceso de declaración es hoy un lugar común la distinción entre

procesos ordinarios y procesos especiales, basándose la misma en el objeto de
la pretensión que se ejercita. Son proceso ordinarios aquellos por medio de los
cuales los órganos jurisdiccionales pueden conocer en toda clase de objetos sin
limitación alguna, habiéndose establecido con carácter general (art. 248.1 y 2
LEC). Los procesos especiales son aquellos que se establecen para conocer las
pretensiones que tienen objetos específicos y determinados, quedando su
actividad limitada al concreto objeto que le marca la ley; se cumple así la
excepción prevista en el art. 248.1 LEC: hay contiendas judiciales que tienen
señalada en la ley una tramitación especial. Así, por ejemplo el proceso laboral,
es una especie del proceso civil –establecido con carácter general en la LEC-,
de modo que frente a los procesos civiles ordinarios no es más que un proceso
especial; a través del cual pueden conocerse únicamente las pretensiones que
tienen su base en la rama social del derecho (art. 1 LJS).

Dinámica del proceso ordinario en la instancia

En este apartado, se trata de hacer una referencia a algunos de los conceptos

más habituales en el lenguaje coloquial acerca del proceso, indicando de
 78

manera concisa y breve cuáles son la fases por las que suele transitar un
proceso ordinario, para ofrecer así un a visión panorámica.
El proceso se inicia con presentación y admisión de la demanda,
documento que se presenta ante el juez competente por el que se ejercita una
determinada pretensión procesal, solicitando al órgano jurisdiccional la
aplicación de la ley mediante el debido proceso. La demanda adquiere ese
sentido procesal cuando se presenta, siendo a partir de esa presentación
cuando puede hablarse de la existencia de un acto de parte iniciador del
proceso. De esta demanda el juzgado da conocimiento al demandado, a la
persona a la que reclama su pretendido derecho el demandante. El demandado
normalmente presentará una contestación a la demanda en la que rebatirá las
pretensiones del demandante. A las razones que el demandado alega para su
oposición se denominan excepciones. Aunque también el demandado puede no
comparecer –incomparecencia de las partes- ante el Tribunal o Juzgado, con lo
cual el proceso seguiría adelante a pesa de que él no quiera alegar nada –se
dice que el demandado esta en rebeldía-. A continuación, existe el trámite de la
llamada comparecencia, en el que se cita –citación- a ambas partes para que
acudan ante el juez o Tribunal. En esta comparecencia el juez intenta que las
partes llegue a un acuerdo –conciliación- y , si esto no es posible, se precisan
las cuestiones de hecho del litigio, se resuelven las cuestiones procesales que
se hayan podido plantear, y se propone la prueba de que quieran hacerse valer
las partes. El siguiente trámite es la celebración del juicio –alegaciones, pruebas
y conclusiones-, al que comparecen las partes y los testigos propuestos. Todos
ellos podrán ser interrogados por los abogados de cualquiera de las partes y
por el juez. Después cada abogado expone oralmente las razones por las que,
a la vista de lo alegado y de la prueba practicada, mantiene su pretensión. Por
último el juez dictará sentencia resolviendo el pleito.

Resolución extrajudicial de conflictos

En la actualidad, existen posibilidades en el mundo del derecho de fomentar

vías alternativas a la judicial que nos permitan la solución de conflictos de
intereses que surgen entre los ciudadanos. En efecto, tanto el arbitraje, como
la mediación, se configuran como un mecanismo eficaz, alternativo a la justicia
ordinaria que permite soluciones de los conflictos entre dos o más partes, en el
que un tercero neutral e imparcial colabora en la resolución de las
controversias; así lo reconoce la LEC (art. 19.1), “…Los litigantes están
facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del
juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que
sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca
limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.” Por
tanto, el fundamento de las medidas alternativas de solución de conflictos no es
distinto del derecho general de accionar o derecho de jurisdicción reconocido
en el art. 24 CE.
Ahora bien, a la hora de buscar fórmulas alternativas a la judicial para
la resolución de conflictos debemos recordar que, diversas son las posibilidades
de resolución extrajudicial de conflictos entre los que hay que destacar, con
carácter general, las siguientes:
 79

a) Conciliación. Es una vía de solución de controversias en las que se

pretende instar a las partes en conflicto a conseguir un acuerdo, pero sin
imponerles una decisión.

b) Mediación. Se entiende por mediación aquel medio de solución de

controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes
intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención
de un mediador (Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles).

c) Arbitraje. Mediante arbitraje, las personas naturales o jurídicas

someten, previo convenio, a la decisión de uno o más terceros que se
denominan árbitros las cuestiones litigiosas que hayan surgido o puedan surgir
en el futuro entre ellos, y, se obligan a éstos a pasar por lo que resuelvan
dichos terceros en derecho o equidad (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje)
.


 80

LECCIÓN 5ª.- EL DERECHO DE PROPIEDAD. LOS DERECHOS REALES.-

5.1. CONCEPTO Y CLASES DE BIENES PATRIMONIALES. 5.2. DERECHOS
SOBRE BIENES PATRIMONIALES: LOS DERECHOS REALES. 5.2.1.
Adquisición de los derechos reales. 5.2.2. La posesión. 5.2.3. 5.3. EL
DERECHO REAL DE PROPIEDAD. 5.4. LOS DERECHOS REALES
LIMITADOS. 5.5. DERECHOS REALES DE GARANTÍA. 5.6. REGISTRO DE
LA PROPIEDAD.

5.1.
CONCEPTO Y CLASES DE BIENES PATRIMONIALES

Concepto y clases de bienes patrimoniales

Se entiende por bienes patrimoniales a las cosas en cuanto son susceptibles de

apropiación, es decir, de pertenencia personal (art. 333 CC). En cambio los
bienes extrapatrimoniales están constituidos por los que hemos denominado
“derechos de la personalidad”. Aunque, lo correcto es designar con la palabra
“bienes” a los bienes patrimoniales.
Como característica fundamental de los bienes cabe destacar que tienen
una existencia real, aunque no tiene por qué ser tangibles ni materiales –por
ejemplo, el derecho del escritor sobre su obra-. En cuanto apropiables pueden
ser susceptibles de titularidad y ello excluye las llamadas cosas fuera de
comercio –el aire, el espacio…-. De los bienes patrimoniales la doctrina ha
realizado una detallada clasificación, resaltando las diversas cualidades de los
bienes:
a) Bienes muebles e inmuebles. Básicamente, bienes inmuebles son los
que no se pueden mover, y muebles son los que si admiten desplazamiento
(art. 334 y 335 CC). La distinción entre muebles e inmuebles tiene gran
trascendencia jurídica y por ello su tráfico exige ciertas formas especiales –
escritura pública-; se dotan de publicidad, son trasmisibles y susceptibles de
cargas. Solo los bienes inmuebles se inscriben en el Registro de la Propiedad;
aún adquiridos de buena fe no equivale al título. Ahora bien, hoy en día, el
valor de los muebles supera en muchos casos los inmuebles –en la economía
industrial y comercial, se otorga mayor valor a los bienes muebles -títulos
valores…-.
b) Bienes de dominio público y de dominio privado. Los bienes de
dominio público (arts. 339 y ss CC), son los pertenecientes al Estado o a
 81

cualquier órgano de la administración pública, y que son de uso público –

carreteras, calles y obras públicas en general- o se destinan al servicio público.
Por servir al interés general y considerarse de todos los ciudadanos se les
considera inalienables –no se pueden vender, por ej. una acera- inembargables
e imprescriptibles –no se pueden adquirir por usucapión-.
c) Bienes genéricos o fungibles y bienes no fungibles o específicos. Los
bienes son fungibles o genéricos cuando se identifican por su género o
cantidad; interviniendo por ello como objeto numerable y sustituible en la
relación jurídica –dinero, animales de rebaño… Los bienes no fungibles o
específicos, en cambio se identifican por su individualidad.
d) Bienes consumibles y no consumibles. Los bienes son consumibles
cuando con su primer uso agotan su utilidad, y no consumibles en caso
contrario. Esta consumibilidad puede ser económica –por ej., alimentos, cuya
utilidad se agota al ser consumidos- o jurídica –por ej., un bien se consume
jurídicamente al venderlo-.
e) Bienes divisibles e indivisibles. Los bienes son divisibles cuando las
partes resultantes de la división constituyen bienes autónomos que conservan
la misma forma y naturaleza que el original. Son indivisibles cuando pierden su
función o naturaleza si son divididos.

El rendimiento de los bienes patrimoniales

Los bienes admiten en principio tres posibles aprovechamientos: el uso, el

disfrute y la disposición. El uso es la obtención de la utilidad del bien sin alterar
la integridad del bien, y sólo es posible, respecto de bienes no consumibles
económicamente. El disfrute supone obtener la utilidad mediante los frutos que
produce sin alterar éste. La disposición implica obtener la utilidad de un bien
alterando su integridad física –por ej., consumiendo un alimento- o jurídica –
cambiando la titularidad del bien, por cualquiera de los medios de trasmisión de
los derechos reales-.
Desde otra perspectiva, para obtener alguna utilidad será preciso a veces
realizar inversiones en el bien que se desea aprovechar. Estas inversiones se
pueden clasificar en tres tipos: a) Gastos necesarios: los que se dirigen a la
conservación de la cosa, al mantenimiento de la utilidad ordinaria. b) Gastos
útiles: se refieren a las inversiones que producen un aumento del valor de cosa
y de su utilidad. c) Gastos de lujo: los que producen un incremento del valor de
la cosa pero no de su utilidad.
Por otro lado, los frutos son todo producto o utilidad que constituye el
rendimiento de la cosa conforme a su destino económico y sin alteración de su
sustancia. El CC distingue (art. 335 y ss) tres clases de frutos: naturales,
industriales y civiles. Son frutos naturales los que produce espontáneamente la
tierra y las crías de los animales, los que produce la tierra a causa de su cultivo
y trabajo. Fruto industrial, lo que producen las predios de cualquier especie a
beneficio del cultivo o del trabajo. Civiles son el alquiler de edificios o tierras y
en general las rentas que producen dinero –intereses- y otros bienes.
A su vez los frutos pueden hallarse pendientes, separados y segregados
naturalmente de la tierra, los árboles, et, y percibidos –aprehendidos con
intención de tenerlos como propios-. Esta distinción es importante, pues los
 82

frutos industriales sólo se adquieren por su separación efectiva; en cambio los

frutos civiles se adquieren conforme se van produciendo, día a día.

El patrimonio: concepto y características

El patrimonio se define como el conjunto de bienes y derechos de contenido

económico que pertenecen a una persona. Ese conjunto de bienes, que pueden
ser completamente heterogéneos, supone una unidad en cuanto que
pertenecen a un titular único. Al incluir los bienes y derechos se entiende que
junto a los bienes y derechos que suponen un activo patrimonial hay que añadir
las deudas del titular. Por tanto el patrimonio del sujeto lo constituyen la suma
de sus valores pecuniarios una vez deducidas las deudas.
La característica fundamental del patrimonio, la consideración de un todo
único de un conjunto heterogéneo de bienes y derechos. Esta unidad viene
sustentada por el principio de subrogación real: el patrimonio es un todo por
cuanto aunque salgan bienes o derechos del mismo, a cambio ingresarán otros
bienes y derechos. De manera que el patrimonio como unidad se mantiene a
pesar de las disposiciones jurídicas sobre bienes del mismo.
Asimismo, el patrimonio de cada persona actúa como garantía genérica
de sus deudas. En efecto, el CC (art. 1911) enuncia el principio de
responsabilidad patrimonial universal, conforme al cual “ del cumplimiento de
las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”

5.2
DERECHOS SOBRE LOS BIENES PATRIMONIALES: LOS DERECHOS REALES

Una vez realizada la distinción entre derechos reales y derechos personales,

vamos a desarrollar de forma breve las formas de adquisición de los derechos
reales y el concepto y características de cada uno de estos derechos.

La adquisición de los derechos reales

El art. 609 CC realiza una enumeración de los diversas formas de adquisición de

los derechos reales:

a) La ocupación. Es un modo de adquirir la propiedad –solo la propiedad,

ningún otro derecho real- consistente en la aprehensión o toma de posesión de
una cosa que no pertenece a nadie –animales salvajes, cosas abandonadas por
su dueño…- con intención de hacerla propia –hoy en día tiene escasa
operatividad (art. 610 CC).
b) Prescripción adquisitiva o usucapión. Es una forma de adquirir el
dominio y los derechos reales por la posesión continuada a título de dueño por
parte de quien no es titular del derecho de que se trate durante el tiempo
señalado por la ley. Es importante destacar que la posesión ha de ser a título
de dueño del derecho real de que se trate. Además, ha de ser una posesión
pública, pacífica y continuada (art. 609 CC).
 83

c) De manera derivada. Por la concurrencia de ciertos contratos. Así, por

ej., para adquirir la propiedad no basta con la realización de una compraventa,
sino que es preciso que se entregue la cosa. Sólo desde la entrega adquiere el
comprador la propiedad. Al negocio de trasmisión del derecho real se le llama
también título, y a la entrega se le llama modo. Por eso, esta regla de que la
adquisición de los derechos reales exige contrato se denomina principio del
título y el modo (arts. 609 y 1.462-1.464.
d) Por último, igualmente, también se consideran como formas de
adquisición de los derechos reales, la donación, la sucesión por causa de
muerte o herencia y la ley.

La posesión

Antes de pasar a explicar el concepto de cada derecho real es conveniente

realizar una breve referencia a la institución jurídica de la posesión. La posesión
es la simple tenencia de una cosa –o de un derecho real- independientemente
del título que la justifique, que puede no existir. La posesión se puede referir a
la propiedad o cualquier otro derecho real –excepto de los de garantía- . La
posesión es, por tanto, una situación de hecho; que normalmente está
justificada por un derecho, pero que es independiente de que exista ese
derecho o no.
De las posesión, se han realizado diversas clasificaciones, pero vamos a
hacer referencia ahora sólo a dos de ellas. La posesión puede ser en concepto
de dueño –o titular del derecho real de que se trate-. También se suele
distinguir entre posesión de buena o mala fe. Es poseedor de buena fe el que
cree que su posesión esta justificada en un derecho real adquirido
legítimamente –bien sea cierto o no-. Por el contrario, es poseedor de mala fe
el que conoce que no es titular del derecho real que posee.
Por tanto, la posesión es un mero hecho. El poseedor tiene que seguir
poseyendo hasta que alguien demuestre que no es el verdadero titular. Pero
nadie puede despojarle del bien que posee alegando su falta de derecho sobre
el mismo. A las acciones que tiene el poseedor para defender su posesión se les
denomina interdictos (art. 250.4 LEC). Para obtener una sentencia favorable
bastará con probar la posesión, y nada más. No hace falta probar la propiedad,
pues lo que se discute no es si el poseedor es propietario. Lo único que se
discute es que el poseedor no se puede despojar violentamente del bien que
posee.
Dado que la posesión genera una apariencia de titularidad del derecho,
tanto si el poseedor es verdadero titular como si no, la norma, por esa razón,
tiende a proteger al adquirente de un bien mueble de buena fe aunque no sea
el legítimo propietario. En principio, el que adquiere de un no propietario
tampoco se hace propietario. Pero en ciertos casos la adquisición de un bien
mueble de buena fe rompe este principio para salvaguardar la apariencia y
seguridad en el tráfico jurídico (art. 464 CC ).
 84

5.3
EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD

El art. 348 CC define la propiedad estableciendo que “la propiedad es el

derecho de gozar y disponer de las cosas, sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes”. La propiedad se delimita así como el derecho real
absoluto sobre la cosa. El propietario puede hacer con su bien lo que desee,
pudiendo usarlo y aprovecharlo sin límite alguno. Lo señalado es un concepción
liberal: el propietario no tiene límite alguno en sus derechos sobre la cosa. Hoy
en día se parte de que esta concepción no es válida. En efecto, el art. 33 CE
reconoce el derecho a la propiedad privada pero añade que “la función social
de este derecho delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.Es decir, la
propiedad de un bien aprovecha al propietario, pero el uso de ese bien también
debe ser acorde con el interés de la comunidad. De hecho, actualmente existe
una numerosa legislación especial –sobre aguas, Ley 29/1985, de 2 de agosto,
y Ley 46/1999, de 30 de diciembre, sobre dominio público hidráulico; recursos
minerales, RDL 1303/1986, sobre Ley de minas y yacimientos minerales;
propiedad intelectual, RDL 1/1996, de 12 de abril, sobre Ley de Propiedad
intelectual; propiedad horizontal, Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de
1960 y sus sucesivas modificaciones, la última, Ley 8/1999, de 6 de abril- que
impone límites a la propiedad privada en muchos aspectos.
Por otro lado, las facultades típicas que integran el derecho propiedad,
son las siguientes:

a) Facultad de libre disposición: que incluye la facultad de enajenar el

bien, ya se por medio de un negocio oneroso o gratuito; la facultad de gravarlo
con otros derechos reales; y la facultad de transformarlo.
b) Facultad de libre aprovechamiento: que incluye el derecho a usar la
cosa – obtener su utilidad o rentabilidad habitual-, de disfrutarla –recibir los
frutos y productos- y de consumirla –si se trata de un bien consumible
económicamente-.
c) Facultad de poseer la cosa, y de su reivindicación en caso de ser
despojado de la misma.

Acciones que protegen la propiedad

El propietario de un bien dispone de varias acciones para proteger su

propiedad:

a) Acción reivindicatoria: que ejercita el propietario despojado de su bien

–un propietario no poseedor- frente al poseedor no propietario –bien sea quién
le despojó del mismo o un tercero-. Para obtener una condena favorable es
preciso cumplir varios requisitos: demostrar la propiedad del bien; identificar
exactamente la cosa objeto de la acción; y que el demandado sea el poseedor
del bien y no ostente ningún título que permita retenerlo en su poder.
b) Acción declarativa de domino: ésta es la que ejercita el propietario del
bien que sigue estando en su posesión pero que prevé que un tercero pretende
 85

despojarle o discutir su propiedad. En tales casos el propietario lo que reclama

es que se declare que él es el verdadero propietario, para así dilucidar cualquier
incertidumbre sobre la titularidad.
c) La acción negatoria: se ejercita cuando un tercero pretende ser titular
de algún derecho real sobre la cosa –por ej. un usufructo o una servidumbre-.
El propietario en tal caso lo que busca es la declaración de que no existe tal
derecho real –que se niegue su existencia-.

5.4.
LOS DERECHOS REALES DE USO Y DISFRUTE

Con carácter general los derechos reales limitados de uso y disfrute son
aquellos que permiten a su titular la utilización total o parcial de la cosa ajena,
o bien la apropiación de sus frutos.

El usufructo

El usufructo (arts. 467 y ss. CC) otorga el derecho de usar y disfrutar de bienes
ajenos con la obligación de conservar la forma y la sustancia. El propietario del
bien es el nudo propietario, por cuanto pierde las facultades de uso y disfrute;
el titular del usufructo se denomina usufructuario. Este debe, como regla
general, conservar la forma y la sustancia de la cosa, lo cual quiere significar
que no puede destruirla ni total ni parcialmente, ni tampoco alterar su destino
económico.
El usufructo es una institución muy común en las relaciones familiares, y
busca conceder a una persona utilidad de un bien sin que el propietario pierda
su derecho de propiedad sobre el mismo. Por esa misma razón es esencial al
usufructo el ser un derecho temporal, ya que si no el derecho de propiedad
sería completamente ilusorio. En muchas ocasiones el usufructo es vitalicio,
esto es, dura la vida de usufructuario.

Los derechos de uso y habitación

Los derechos de uso y habitación (art. 523 y ss CC), como su propio nombre
indica, confiere a su titular bien el derecho de percibir los frutos de una cosa
ajena –derecho de uso-, bien el derecho de usar las habitaciones de una casa
ajena –derecho de habitación-, o bien ambas cosas. No se pueden percibir
todos los frutos ni ocupar todas las habitaciones, sino solo las precisas para las
necesidades del titular del derecho.

La servidumbre

La servidumbre (art. 530 y ss CC) es un gravamen impuesto sobre un inmueble

en beneficio de otro inmueble perteneciente a distinto dueño. El inmueble a
cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que la
 86

sufre, predio sirviente –Las palabras fundo o predio, son sinónimas de lo que
normalmente se llama finca rústica.
Las servidumbres son derechos reales, y por lo tanto derechos que
recaen sobre una cosa. El obligado a prestar el servicio en que consiste la
servidumbre no es, en si, el propietario de la finca, sino la propia finca. El que
adquiere la finca sirviente adquiere la finca gravada con la servidumbre.
Las servidumbres pueden constituirse bien voluntariamente, por acuerdo
entre los dueños de los predios sirviente y dominante, o bien por mandato
legal. El CC impone toda una serie de servidumbres legales que buscan
asegurar unas adecuadas relaciones de vecindad (art. 552 y ss. CC).

Derecho de aprovechamiento por turnos

Este derecho, regulado en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de aprovechamiento

por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, atribuye a su titular la facultad
de disfrutar en exclusiva, durante un determinado período de año, de un
alojamiento amueblado así como de sus servicios complementarios:
instalaciones deportivas, piscinas…. La legislación actual ha prohibido el
empleo de la antigua denominación de “multipropiedad” dado que la utilización
del término puede inducir a error, ya que lo que se adquiere es un derecho de
uso .

El derecho de superficie

El derecho de superficie es el que corresponde a una persona para edificar o

plantar sobre suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado
mediante el pago de una renta periódica al dueño del terreno. Este derecho no
puede ser pactado como perpetuo, y debe ser inscrito en el Registro de la
Propiedad.
En la actualidad la regulación de este derecho –RDL 2/2008, de 20 de
junio, que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo- quiere superar una
deficiente regulación del derecho, y por otra favorecer su operatividad para
facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda –arts. 40 y 41 del citado
texto- De la regulación mencionada cabe destacar los siguientes extremos: a)
El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar
construcciones o edificaciones en la rasante y vuelo y e subsuelo de una finca
ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o
edificaciones realizadas; b) puede constituirse a título oneroso o gratuito, pero
en todo caso, se requiere formalización en escritura pública y la inscripción de
ésta en el Registro de la Propiedad; c) expirado el plazo –máximo 99 años si el
bien es privado, y 75 si el bien es público- por el que se constituya, lo edificado
revierte en el propietario del suelo.

5.4
LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA
 87

Los derechos reales de garantía lo que buscan es una especial forma de

garantizar el cumplimiento de una obligación a favor del acreedor. Consiste en
el [el derecho] que el acreedor tiene sobre la cosa dada en garantía a venderla
en caso de incumplimiento de la deuda garantizada, quedándose con el importe
correspondiente a la deuda y devolviendo el sobrante al deudor. De esta
manera el acreedor tiene la seguridad de que obtendrá la utilidad de la
obligación pactada: bien porque cumpla voluntariamente el deudor; o bien,
porque aunque incumpla puede exigir el cumplimiento del deudor o realizar la
garantía. Normalmente, el bien dado en garantía tiene un valor superior a la
deuda garantizada.
Como todo derecho real, el derecho de garantía recae sobre el bien, y
por ello el que adquiera el bien lo hace con el gravamen de responder de la
deuda en las condiciones pactadas. De otra parte, el derecho real es accesorio
de la deuda, de manera que si se extinguiera la deuda garantizada por
cualquier razón, también se extinguiría el derecho real de garantía. Esto es, un
derecho real de garantía que recae sobre un bien inmueble, faculta al titular
para obtener, mediante su venta, el valor de dicho inmueble, y con el dinero así
obtenido, el pago de la obligación garantizada, cualquiera que sea en ese
momento el poseedor o propietario del bien hipotecado.

La hipoteca y la prenda

Las figuras clásicas de garantía son dos: la hipoteca y la prenda. La hipoteca

consiste en la afección en garantía de un bien inmueble (art. 1.857 CC),
conservando el deudor la posesión del bien. En cambio la prenda recae sobre
bienes muebles, y la posesión del bien pasa al acreedor. Así, el contrato de
prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de
tercera persona a quien hubieses sido entregada, hasta que se le pague el
crédito (art. 1.866 CC).
Como la hipoteca recae sobre inmuebles, y éstos deben hallarse inscritos
en el Registro de la Propiedad, para que exista la hipoteca debe ésta inscribirse
en el Registro (art. 145 LH y 1.875 CC). Una hipoteca no inscrita no nace como
tal hipoteca. En cambio, al no existir un Registro general de todos los bienes
muebles la prenda no es inscribible, y para impedir la distracción del bien es
por lo que el acreedor queda en posesión del mismo.
Esa dualidad de figuras se mostraba poco útil para el caso de que los
bienes dados en prenda fueran necesarios para el trabajo del propio deudor, y
por lo tanto al perder su posesión le era excesivamente gravoso. Por esa y por
otras razones se promulga la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento, de 16 de diciembre de 1954. Esta Ley permite la hipoteca de
ciertos bienes no inmuebles –por ej., establecimientos mercantiles, maquinaria
industrial y vehículos de motor, la propiedad intelectual o industrial…. (hipoteca
mobiliaria), y la prenda de ciertos bienes muebles que quedan en posesión del
deudor –objetos de valor artístico, mercancías, materias primas almacenadas
(prenda sin desplazamiento).

El mercado y los títulos hipotecarios

 88

El mercado hipotecario –Ley 2/1981, de 25 de marzo, modificada por Ley

41/2007, de 7 de diciembre, de Regulación del Mercado Hipotecario- nace con
el objetivo de culminar la modernización y mejora de los mecanismos de
refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario. En
definitiva, se pretende facilitar la afluencia de recursos, de inversores y
pequeños ahorradores, al sector inmobiliario, mediante la intervención de
ciertas entidades financieras –Bancos, Cajas…..-. En la práctica, el objetivo
mencionado, se alcanza a través de la emisión de títulos hipotecarios –
superando, de esta manera, el esquema limitado de la cesión de crédito
hipotecario: donde se sustituye a una persona por otra en la relación
hipotecria- . Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos hipotecarios:
cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios, y participaciones hipotecarias, con
regímenes jurídicos diferentes. En cualquier caso, todos los títulos hipotecarios
son títulos valores –créditos incorporados la un título en sentido formal- de
fácil y cómoda trasmisión. Por último, indicar que el mercado hipotecario se
encuentra intervenido por las autoridades económicas y es objeto de un control
administrativo importante.

Derechos reales de adquisición preferente

Estos derechos crean limitaciones que afectan a la facultad de disposición del

propietario. Bien porque restringen la libertad para elegir la persona que pueda
adquirir la propiedad de la cosa. –tanteo y retracto-; bien porque obligan al
propietarios a vender el bien a una persona determinada, si ésta así lo desea
(opción).
El tanteo es el derecho de preferencia que tiene una persona para la
adquisición de una cosa determinada en el caso que su dueño quiera
enajenarla, pagando por ella el mismo precio que iba a pagar un tercero. El
retracto es el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición
de una cosa cuando el dueño la haya enajenado, subrogándose en la posición
del comprador. El tanteo y el retracto pueden nacer de un pacto entre las
partes –tanteo o retracto convencional- o puede provenir de imposición legal –
tanteo o retracto legal-.
Por otra parte, en virtud del derecho de opción de compra, el titular
puede obligar al dueño de la cosa a que se la venda, con independencia de que
el dueño tuviera intención o no de venderla: no va unido al hecho de una venta
proyectada o ejecutada como en el tanteo y retracto. Al configurarse como un
derecho real, el artículo 14 del RH permite su inscripción en el Registro, de lo
que se deduce el carácter temporal del derecho y la posibilidad de añadir al
precio de la compra un precio por el propio derecho de opción, que lo
convertirá en un negocio oneroso.

5.6
EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Concepto y régimen legal

 89

El Registro de la Propiedad es la institución jurídica que tiene por objeto

registrar los diversos derechos reales existentes sobre bienes inmuebles, con el
fin fundamental de que los terceros puedan comprobar la existencia y la
realidad de tales derechos. La finalidad de este registro es ofrecer, por tanto, al
tercero la seguridad acerca de quién es el propietario de un inmueble, de cual
es su extensión, o si está gravado con algún derecho real, etc. La regulación
legal se contiene en la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de1946, luego
desarrollada por el Reglamento Hipotecario, de 14 de febrero de 1947.

Tipos de asiento

Nuestro Registro sigue el sistema de folio real, de manera que en cada folio u
hoja se llevan los datos acerca de una finca. Cada finca, desde que se
inmatricula, tiene su número propio. Al ingreso de la finca en el Registro,
describiéndola por primera vez y haciendo constar los derechos reales
existentes sobre ella, se le denomina inmatricular. Ya inmatriculada la finca,
abierto el folio real, el resto de anotaciones que se hagan constar respectos de
la misma se denominan asientos registrales, y pueden ser de varios tipos:

a) Inscripción. Es la anotación por la cual se hace constar, en general

todos los actos y contratos dirigidos a trasmitir, modificar…, cualquier derecho
real sobre la finca.
b) Asiento de presentación. Hace constar que se ha presentado un
documento público en el Registro para ser objeto de inscripción. Como la
inscripción puede tardar un tiempo, ya desde la presentación se deja constancia
de lo que se pretende inscribir.
c) Anotación preventiva. Deja constancia registral de ciertas situaciones
jurídicas que puede tener relación sobre derechos inscritos. Son por lo tanto
asientos transitorios, pues advierten de que existen hechos que pueden incidir
sobre el registro: demandas, embargos…
d) Nota marginal. Consigna, al margen de la hoja, ciertos hechos,
circunstancias, advertencias y referencias de diverso carácter que dificulta
establecer una noción precisa de este asiento.
e) Asiento de cancelación. El asiento de cancelación lo que hae es
contradecir o canelar un asiento, bien sea una inscripción, una nota marginal o
una anotación preventiva.

Principios registrales

El funcionamiento del Registro de la Propiedad se explica a través de una serie

de principios registrales:

a) Principio de publicidad formal. El Registro de la Propiedad es público,

en el sentido de que puede ser consultado por cualquier persona interesada.
Por eso, precisamente, la finalidad del Registro es informar a terceros de los
derechos reales existentes sobre las fincas. Dado que el Registro es público, lo
 90

que consta en él es oponible frente a terceros. Aunque los terceros no

conozcan los derechos inscritos, éstos le son oponibles.
b) Principio de legalidad o calificación registral. El Registrador debe
comprobar la legalidad material y formal de documento que se pretende
inscribir. En la medida de que en la mayoría de los casos el documento a
inscribir sea una escritura pública asegura el control de legalidad por parte del
Notario. Pero además el Registrador debe comprobar la legalidad de las formas
extrínsecas del documento presentado, la capacidad de los otorgantes y la
validez de los actos contenidos en tal documento.
c) Principio de legitimación. Como consecuencia de este principio, se
parte de que el contenido del Registro es cierto y legal. Se trata de una
presunción “iuris tantum”, de forma que cabe probar lo contrario. Pero en
principio se entiende que lo que consta en el Registro es cierto.
d) Principio de fe pública. La proyección de este principio explica que el
tercero de buena fe que adquiere a título oneroso algún derecho de la persona
que en el Registro aparezca con facultades para trasmitirlo será mantenido en
su adquisición, una vez haya inscrito su derecho, aunque después se anule o
resuelva el de otra parte por virtud de causa que no conste en el mismo
Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe la
inexactitud registral (art 34 LH).


 91

LECCIÓN 6ª.- LAS OBLIGACIONES. LOS CONTRATOS.- 6.1.

INTRODUCCIÓN: EL NEGOCIO JURÍDICO. 6.2. LA OBLIGACIÓN:
CONCEPTO Y CLASES. 6.2.1. Concepto y elementos. 6.2.2. Elementos
personales. 6.2.3. Elementos objetivos: la prestación. 6.3. DINÁMICA DE LA
OBLIGACIÓN. 6.3.1. Cumplimiento de la obligación. 6.3.2. Incumplimiento de
la obligación. 6.3.3. Medidas de protección del crédito. 6.3.4. Procedimiento de
ejecución universal: Concurso. 6.3.5. Extinción de la obligación. 6.4.
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. 6.5. EL CONTRATO: CONCEPTO Y
CLASES. 6.6. REQUISITOS DEL CONTRATO: 6.6.1. Capacidad y
consentimiento. 6.6.2. Formación y forma. 6.6.3. Objeto y causa. 6.7.
DINÁMICA DE LOS CONTRATOS. 6.7.1. Eficacia del contrato. 6.7.2.
Ineficacia del contrato. 6.7.3.Extinción del contrato. 6.8. LOS CONTRATOS EN
PARTICULAR.

6.1
INTRODUCCIÓN: EL NEGOCIO JURÍDICO

Concepto de negocio jurídico

El negocio jurídico es un comportamiento que, además de ser creado

voluntariamente por la persona, se rige por las reglas jurídicas que la misma
persona determina, con eficacia vinculante para las partes intervinientes y
reconocido por el ordenamiento jurídico. Lo relevante del negocio jurídico es el
ser un acto de voluntad con incidencia en el mundo jurídico que se rige por las
propias reglas establecidas por las partes creadoras del acto.
El negocio jurídico es una abstracción, un conjunto de reglas aplicables a
todos los actos jurídicos que supongan un acto de regulación. Por ello se
aplican en todos los ámbitos del Derecho privado, donde encontramos negocios
jurídicos muy diversos: trasmisiones de derechos reales, compraventas,
arrendamientos, contratos de trabajo, capitulaciones matrimoniales,
testamentos…
En la conformación del negocio jurídico juega un papel nuclear el
principio de autonomía de la voluntad. Conforme al mismo, las partes de una
relación jurídica pueden establecer “los pactos, cláusulas y condiciones que
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral y
el orden público” (art. 1255 CC).
 92

La doctrina distingue en el negocio jurídico tres tipos de elementos: a)

Elementos esenciales: son aquéllos sin los cuales ese negocio jurídico no sería
tal; por ello no pueden ser excluidos por las partes –por ej., el precio en la
compraventa; una compraventa sin precio sería una donación o un comodato o
precario, pero nunca una compraventa-. b) Elementos naturales: son los que
establece la Ley para el supuesto de que las partes en el negocio, no
establezcan nada al respecto. c) Elementos accidentales: son elementos que las
partes determinan libremente.

Clases de negocios jurídicos

La doctrina ha realizado una serie de clasificaciones del negocio jurídico que en

cada caso perfilan un régimen jurídico propio para cada tipo de negocio:

a) Cabe distinguir entre negocios unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

Los unilaterales nacen por la declaración de voluntad de una sola persona que
dispone de las reglas de una determinada relación jurídica –por ej., el
testamento- . Los bilaterales nacen por la declaración de voluntad de dos
personas que establecen, de común acuerdo, las reglas de una relación jurídica
–por ej., un contrato de compraventa-. En fin, en los plurilaterales, interviene la
voluntad de más de dos personas, que establecen sobre un objeto común el
concurso de sus voluntades –por ej., el contrato de sociedad-
b) Otra distinción importante es entre negocios onerosos o lucrativos y
los gratuitos. Los negocios onerosos son aquéllos en que una parte recibe algo
de la otra de igual o parecido valor a lo que ella tiene que entregar. Por el
contrario, los negocios no lucrativos o gratuitos son aquéllos en que no se da la
correlación anterior, y a cambio de su prestación una parte o no recibe nada o
recibe ago de un valor mucho menor –por ej., donación, testamento-.
c) Los negocios mortis causa son aquellos que despliegan su eficacia a la
muerte de quien los crea –testamento-; en cambio, en los negocios inter vivos
no dependen, para su eficacia la muerte de la persona.
d) Los negocios conmutativos son aquellos en los que se fijan de
antemano prestaciones recíprocas equivalentes. En contraposición, en los
negocios aleatorios, la efectividad de la prestación de una parte, o el valor de la
misma, dependen de la suerte –el seguro es un contrato aleatorio-.
e) Los negocios de disposición son aquellos que producen un cambio en
la titularidad del bien, que pasa a ser de otra persona, o a estar gravado con
derechos a favor de otra persona; en cambio, los negocios de administración
sirven para conservar los bienes y obtener de ellos su aprovechamiento natural.
No implican por tanto un cambio de titularidad.
 93

6.2.
LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y CLASES

6.2.1
Concepto y elementos

La obligación, en Derecho privado, es la relación existente entre los sujetos

mediante la cual uno de ellos –acreedor- puede exigir del otro –deudor- una
determinada prestación –de dar, hacer o no hacer algo-, de la cual responde
éste con todo su patrimonio.
En nuestro derecho, con escaso sentido, existe un doble régimen de
obligaciones, así junto a las obligaciones civiles –nacidas de los contratos o
negocios civiles- existen las obligaciones mercantiles –derivadas de los negocios
mercantiles-. Para saber si un concreto negocio es civil o mercantil debemos
acudir, por regla general, al Código de Comercio, que establece cuando una
compraventa, un mandato, un transporte es mercantil. La doctrina, con buen
criterio, entiende que son mercantiles los negocios realizados dentro de la
actividad normal de la empresa.

6.2.2.
Elementos personales

Como se ha señalado al establecer los elementos de la obligación, esta tiene

lugar entre sujetos que ocupan las posiciones jurídicas de acreedor y deudor.
Ahora bien, tales posiciones jurídicas pueden estar encarnadas por uno o por
varios sujetos, lo que plantea el problema de cómo deben actuar entre ellos y,
por otra parte, los sujetos concretos que la ocupen puede variar a lo largo de la
vida de la obligación, con lo cual cambian también el patrimonio afecto a su
cumplimiento.
a) Pluralidad de sujetos. Las obligaciones se dicen que son
mancomunadas cuando cualquiera de los sujetos que ocupan una posición
jurídica solo puede exigir –si es acreedor- o debe satisfacer –si es deudor- la
parte de la obligación que le corresponda. En cambio las obligaciones solidarias,
en el supuesto de pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos puede exigir la
satisfacción de la entera obligación; y en el supuesto de pluralidad de deudores,
el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos el cumplimiento total de la
prestación. En nuestro ordenamiento, la regla general es que las obligaciones
no son solidarias salvo que así se pacte expresamente (art. 1137 CC).
b) Modificación de los sujetos. Tanto la posición del deudor como del
acreedor pueden cambiar durante la vida de la obligación, si bien con reglas
distintas en cada uno de los caso (art. 1203 CC).
Como regla general, no importa al deudor cual sea la persona concreta
que figure como acreedor y por eso el cambio de acreedor –cesión de crédito-
no precisa el consentimiento del deudor. Ahora bien, es conveniente notificar la
deudor que ha cambiado la persona del acreedor, pues sino el deudor
desconocedor podría pagar la deuda al antiguo acreedor. Pero tal notificación
no es obligatoria.
 94

Pero, en cambio, sí que importa al acreedor quién sea concretamente el

deudor, pues al responder con todo su patrimonio, no es indiferente cual sea el
patrimonio del afectado; de ahí, que el cambio de deudor si requiere
consentimiento del acreedor (art. 1205 CC).

6.2.3.
Elementos objetivos: la prestación

La prestación es el objeto mismo de la obligación, aquello que el acreedor

puede exigir del deudor. La prestación, como en general todo objeto de un
negocio jurídico debe ser lícita, posible y determinada.
a) Posibilidad. No pueden ser objeto de la obligación las cosas o servicios
imposibles (art. 1272 CC). La imposibilidad puede ser originaria, esto es , al
nacer la obligación o derivativa, cuando surge en un momento posterior; total o
parcial, según la prestación sea por entero irrealizable o pueda realizarse en
parte; física o jurídica, según venga determinada por la naturaleza o la ley..
b) Licitud. El CC se refiere a este requisito cuando exige que las cosas
objeto del contrato estén dentro del comercio de los hombres, esto es, sean
susceptibles del tráfico jurídico (art. 1271 CC). De esta manera, se consideran
fuera del comercio de los hombres los derechos de la personalidad, los bienes
de dominio público o las sustancias de tráfico prohibido. Asimismo, es ilícito el
objeto cuando es contrario a las leyes, la moral u orden público. Respecto de
los servicios son ilícitos o contrarios a leyes o a las buenas costumbres (art.
1271.3 CC)
c) Determinación o determinabilidad. El objeto de todo contrato debe ser
una cosa determinada (art.1273 CC). En efecto, prestación determinada es la
perfectamente señalada e identificada a tiempo de constituirse la obligación.
Determinable es la que no estando determinada en ese momento, puede
determinarse después sin necesidad de un nuevo convenio o acuerdo de
voluntades ente las partes. La determinación puede producirse de diversos
modos : por decisión de un tercero (art. 1447, 1690 CC), o por referencia a
cosa o circunstancia cierta (art. 1447 y 1448 CC).
En cualquier caso, cuando no es posible el cumplimiento de la prestación
pactada –cumplimiento in natura o ejecución forzosa en forma específica- , se
impone el cumplimiento por equivalencia, o resarcimiento de daños y perjuicios,
consistente en una cantidad de dinero equivalente al valor de la prestación,
mas los daños y perjuicios que se hayan causado al acreedor por el
incumplimiento. Por ello se dice que la prestación debe ser estimada en dinero,
para ver de qué cantidad responderá el deudor en caso de incumplimiento.
A su vez, las obligaciones pueden tener tres tipos de prestaciones. Toda
obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1088 CC):
a) La obligación de dar. La obligación puede consistir, en dar alguna
cosa. Cuando la prestación objeto de la obligación es dar, esta idea es sinónimo
de entrega (art. 1157 CC). En términos generales, la entrega es un traspaso
posesorio y consiste en la realización de los actos necesarios para que el
acreedor tome posesión de la cosa. Así, cuando la prestación consiste en dar
algún objeto, puede que éste sea una cosas genérica o específica, lo cual
adquiere gran relevancia a la hora de exigir el cumplimiento de la obligación.
 95

La cuestión, en la práctica, vine resuelta de la siguiente manera: si la cosa es

específica no hay problema en su determinación y la perdida de la cosa
determina la imposibilidad de cumplir la obligación. En cambio, cuando la cosa
es genérica el objeto es indeterminado –aunque debe ser determinable-, y para
ello hay que proceder a su individualización. Mientras ésta no se realice el
riesgo de la obligación corre a cargo del deudor. Cuando, en cambio la cosa se
haya determinado la situación es la misma que en el supuesto de obligación
específica.
Uno de los supuestos más importante de prestación es aquella que
consiste en la entrega de una suma de dinero. El dinero opera como
instrumento de intermediación en los cambios y es, por consiguiente, uno de
los más importantes objetos de posibles prestaciones que se insertan en una
relación obligatoria. En efecto, el dinero es un medio o instrumento de
intercambio y de pago. Los bienes y servicios se cambian por dinero, porque el
dinero permitirá a quien lo reciba beneficiarse, a su vez, con otros bienes y
servicios. Como medio de cambio, el dinero precisa concretarse en realidades
materiales, a las que se incorpora. Puede ser moneda metálica, papel moneda,
dinero bancario y órdenes de pago –cheques…- (véase al respecto, Ley
21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico). Así, el dinero adquiere su
sentido porque existe una normativa que lo establece como medio general de
cambio y como unidad de valor. Desde este punto de vista puede decirse que el
dinero es una creación del ordenamiento jurídico que obedece a un respaldo
estatal.
En todo caso, en las obligaciones dinerarias o pecuniarias, rige el
principio nominalista. Ello quiere decir que para cumplir con la obligación basta
con entregar la cantidad de monedad pactada, independientemente del valor
de la misma en el momento de pago. Con ello se perjudica al acreedor, pues
soporta el riesgo de la devaluación de la moneda al recibir una cantidad fijada
en un tiempo anterior sin tener en cuenta esta devaluación. Por eso es muy
común en las obligaciones dinerarias intentar compensar de alguna manera
este efecto desfavorable para el acreedor: un remedio será el establecimiento
de intereses sobre el capital, de modo que con tales intereses se compense la
pérdida de valor adquisitivo de la moneda, igualmente, es común el
establecimiento de cláusulas de estabilización, en ellas se establece un
referente conforme al cual se actualiza el dinero –IPC, MIBOR…-.
b) La obligación de hacer. Como se ha señalado el CC considera como
posible objeto de una relación obligatoria el “hacer alguna cosas”, refiriéndose
con ello a una actividad del deudor diferente de la de dar. Por ejemplo: prestar
un trabajo, ejecutar una obra, gestionar un asunto…
Desde el punto de vista de su régimen jurídico, las obligaciones de
hacer pueden ser fungibles o no fungibles. La obligación de hacer es fungibles
cuando el interés de acreedor queda satisfecho con una prestación, en la que
es indiferente la persona que la realiza. Por el contrario, la obligación es no
fungible cuando existe “intuitu personae” y la persona que debe su actividad no
puede ser sustituida por otra, porque la personalidad del deudor forma parte
esencial del programa de la prestación –por ej., el retrato al óleo convenido
debe realizarlo el pintor A-. También se distingue, dentro de las obligaciones de
hacer, diversos tipos, según que lo comprometido por el deudor y aquello a lo
 96

que el acreedor tenga derecho, consiste sólo en una pura actividad o consiste
también en la obtención de un resultado. En el primer caso se habla de
obligación de actividad, obligación de diligencia u obligación de medios. En el
segundo caso se habla de obligación de resultados.
c) El tercero de los posibles tipos de obligación es la obligación de no
hacer. El comportamiento empeñado por el deudor es un puro comportamiento
negativo, una omisión o una abstención: más en concreto, caben dos
manifestaciones: la primera es la pura y simple inactividad; la segunda consiste
en que el deudor permita una actividad del acreedor sin poner a ella obstáculos
o inconvenientes.

6.2.4
Fuentes de las obligaciones

En nuestro derecho positivo la enumeración de las fuentes de las obligaciones

se contiene en el art. 1089 CC, “las obligaciones nacen de la ley, de los
contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que
intervenga cualquier género de culpa o negligencia”
Por tanto, aparecen de esta manera cinco fuentes distintas de las
obligaciones:

1º) Las obligaciones derivadas de la Ley no se presumen, que sólo son

exigibles las expresamente determinadas en el Código Civil o en las leyes
especiales y que se regirán por los preceptos de la ley que los haya establecido,
y en lo que ésta no hubiera previsto, por las disposiciones contenidas en el
Libro IV del CC (art. 1090 CC).
2º) Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos (art.
1091 CC).
3º) Los cuasi contratos se definen (art. 1887 CC) como los hechos ilícitos
y voluntarios de los que resulte obligado su autor para un tercero y , a veces,
una obligación recíproca entre los interesados –por ej., la gestión de negocios,
cuando alguien se encarga voluntariamente de la agencia o administración sin
mandato de éste; y la obligación de restituir que tiene quien ha cobrado algo
que no se debía-.
4º) Los delitos y faltas (art. 1902 CC). Son consideras como fuentes de
las obligaciones de restituir las cosas objeto del delito y la obligación de resarcir
daños y reparar los perjuicios causados por él. Estas obligaciones se rige por lo
dispuesto en el Código Penal.
5º) Los actos y omisiones en que interviene culpa o negligencia (art.
1903 CC). El CC los regula en los arts. 1902 y ss, donde se establece la
obligación de indemnizar que se impone al que por acción u omisión cause
daño a otro interviniendo culpa o negligencia.
 97

6.3
DINAMICA DE LA OBLIGACIÓN

6.3.1.
Cumplimiento de la obligación

Para que la prestación que realice el deudor sea satisfactoria y suponga el

cumplimiento efectivo de la obligación asumida se deben cumplir con los
requisitos de identidad, integridad e indivisibilidad:

1º) Identidad (arts. 1166, 1167 y 1170 CC). Supone una adecuación
entre la prestación proyectada y la realizada y no otra diferente. En el caso de
los títulos valores la obligación solo se entiende satisfecha cuando tales títulos
se han hecho efectivos en el momento de su vencimiento.
2º) Integridad. Sólo es correcto el pago si se entrega en su totalidad la
prestación pactada (art. 1157 CC).
3º) Indivisibilidad. La prestación debe cumplirse de una sola vez y no
parcialmente salvo autorización del acreedor (art. 1164 CC).

Tiempo y lugar de pago

Las obligaciones, dependiendo de lo convenido y de la naturaleza de la

obligación, pueden tener fijado el momento en que sean exigibles. Si la
obligación es pura debe cumplirse desde luego (art. 1113 CC), es decir,
inmediatamente. Si es condicional cuando la condición se cumple (art. 1114
CC), si es a plazo cuando el día llegue (art. 1125 CC). En cualquier caso, el
retraso culpable dará lugar a la mora.
Por su parte, el lugar del cumplimiento debe ser fijado en la obligación.
Si no existiese tal fijación y se trata de entregar una cosa será el lugar donde
esta existía en el momento de constituirse la obligación; y en cualquier otro
caso, el domicilio del deudor (art. 1171 CC).

La mora o retraso en el cumplimiento

Al retraso en el cumplimiento de una obligación se denomina mora. Así, el

concepto de mora hace referencia al cumplimiento tardío y por tanto anormal o
no exacto. La norma en sí no supone incumplimiento, sino cumplimiento tardío.
Por ello, cuando la obligación no se cumple ni siquiera fuera de plazo, el
supuesto no es de mora sino de incumplimiento.
Para que haya mora el retraso debe ser imputado al deudor, esto es,
resultado de dolo o negligencia suya. La obligación, debe ser ya exigible –esto
es, haber vencido su plazo-. Pero además es preciso reclamar al deudor el
cumplimiento de la obligación, bien judicial o extrajudicialmente –por carta, de
forma oral..-. A este requisito se le llama interpelación.
Los efectos de la morosidad son básicamente dos: 1º) el acreedor podrá
reclamar, además del cumplimiento, la indemnización de daños y perjuicios que
la tardanza haya ocasionado. Tales daños se deben probar, pues en principio la
 98

tardanza no tiene por qué causarlos por si misma. 2º) el riesgo por pérdida por
caso fortuito o fuerza mayor sigue gravitando sobre el deudor, aunque haya
llegado el momento del cumplimiento de la obligación.
De igual modo que el deudor puede incurrir en mora si cumple de forma
tardía, puede darse el supuesto de mora del acreedor, cuando el deudor quiera
cumplir la prestación y el acreedor se niegue a recibirla de forma injustificada.
La mora del acreedor tiene como efecto el desplazamiento del riesgo de la
cosa. Además se evita la mora del deudor, que se ofreció a cumplir; además,
los gastos que origine la cosa son de su cargo. En fin, el deudor puede en caso
de mora liberarse de toda obligación, si ésta era la de entregar un bien,
procediendo a la consignación ante la autoridad judicial.

6.3.2.
Incumplimiento de la obligación

Criterios de imputación del incumplimiento

El incumplimiento de la obligación supone la no ejecución de la prestación de

forma definitiva, bien porque el deudor no está dispuesto a cumplir, bien
porque ya el cumplimiento es objetivamente imposible. La ley establece cuál es
el régimen de las obligaciones en caso de incumplimiento, pero ese régimen
varía según que el incumplimiento sea o no imputable al deudor. En efecto,
resulta que no se debe tratar de igual forma al deudor que incumple de forma
consciente y a propósito que al que nada ha intervenido en la causa del
incumplimiento. Por eso los efectos que se derivan de la falta de cumplimiento
son diferentes según el grado de imputación del mismo deudor. Estos grados
son tres: caso fortuito, fuerza mayor y culpa y dolo:
a) Caso fortuito y fuerza mayor. Son aquellos acontecimientos no
imputables al deudor, imprevistos o previstos pero inevitables que imposibilitan
el cumplimiento exacto de la obligación. Se discute si son términos sinónimos o
tienen un significado diferente –éste no se encuentra e el código-. La distinción
debe hacerse e base a la teoría objetiva, que, frente a la subjetiva que basa la
distinción en la inevitabilidad de la fuerza mayor aunque hubiera sido prevista,
considera que existe caso fortuito cuando el acontecimiento tiene lugar dentro
del círculo de actividad del propio deudor y la fuerza mayor cuando tiene lugar
fuera de ese círculo. En fin, como principal efecto, se establece la liberación del
deudor del cumplimiento y de la responsabilidad por daños y perjuicios (art.
1105 CC).
b) La culpa. En nuestro Derecho, la culpa es la falta de diligencia precisa,
la negligencia. El deudor es culpable del incumplimiento cuando, aún no
habiéndolo causado de forma consciente, no hizo todo lo posible por evitarlo
observando para ello una conducta cuidadora y diligente. Así, desde una
perspectiva subjetiva, “la culpa o negligencia del deudor consiste en una
omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación y
corresponda con las circunstancias de las personas, del lugar y del tiempo”
(art. 1104 CC).
c) Dolo. Se trata de una forma de culpabilidad consistente en la acción u
omisión del deudor que con conciencia y voluntad de producir un resultado
 99

antijurídico que impide el cumplimiento normal de su obligación; tiene un

elemento intencional: conciencia, y un elemento volitivo: voluntad de
desconocer el derecho de crédito. Por otro lado, el acreedor no puede renunciar
a la acción para exigir la responsabilidad procedente de dolo (art. 1102 CC).
Asimismo, el dolo nunca se presume ha de ser probado por el acreedor.

Efectos del incumplimiento

El ordenamiento jurídico, en tutela del derecho de crédito del acreedor, debe

reaccionar en los supuestos de insatisfacción del interés del acreedor debido al
incumplimiento del deudor. El cumplimiento de forma específica es la primera
de las consecuencias del incumplimiento imputable al deudor; se obliga al
deudor por la fuerza al cumplimiento de la obligación pactada. Si el acreedor
opta por exigir el cumplimiento y el deudor no cumple voluntariamente aquél
podrá acudir a la vía judicial para que el juez condene al deudor a realizar tal
incumplimiento, con lo que el deudor podrá exigir el cumplimiento forzoso de la
obligación.
Concretamente, en las obligaciones específicas el acreedor tiene derecho
a exigir la prestación debida; en las genéricas, que se le entregue el género
debido a costa del deudor (ver, art. 1906 y 1101 CC). Por el contrario, cuando
se trata de obligaciones no personalísimas cabe la ejecución forzosa en forma
específica, sustituyendo a la persona del deudor; en otro caso, tratándose de
obligaciones personalísimas sólo se podrá acudir al cumplimiento por
equivalencia: resarcimiento de daños y perjuicios (art. 1098 CC). También,
podrá obligarse al deudor a que deshaga lo mal hecho, o hacerse a su costa
(art. 1099 CC).
Como se ha señalado, cuando no sea posible el cumplimiento forzoso en
forma específica el deudor está obligado al cumplimiento por equivalencia, es
decir, el resarcimiento de daños y perjuicios que el incumplimiento cause al
acreedor. Su ámbito de aplicación no se reduce al incumplimiento contractual,
sino que abarca también el incumplimiento defectuoso o tardío y los actos
ilícitos en general. El resarcimiento no tiene la significación de una obligación
nueva, sino la de un vínculo que se modifica, sustituyéndose la obligación
primitiva por la de reparar el daño, así el art. 1101 CC dispone que “quedan
sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad,
y los que de cualquier manera contravinieran el tenor de aquélla”.

6.3.3
Medidas de protección del crédito

La responsabilidad patrimonial universal

Para dar seguridad al cumplimiento de la obligación el ordenamiento jurídico

establece una serie de medidas que permitan una fácil satisfacción de la
misma. La principal de tales medidas es la responsabilidad patrimonial
universal, esto es, la afección de todo el patrimonio del deudor, tanto presente
como futuro, al cumplimiento de sus obligaciones, a ello se refiere el art. 1911
 100

CC, “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes, presentes y futuros”.
De la construcción expuesta, se deduce que el patrimonio del deudor
siempre quedará afectado al cumplimiento de la obligación, constituyendo la
garantía genérica del derecho al crédito, cuando el deudor no cumple de forma
espontánea. Puede suceder que esta garantía sea insuficiente para el acreedor
y quiera reforzarla con garantías adicionales. Estos medios de garantía pueden
ser de naturaleza real: cuando conceden al acreedor un poder jurídico sobre
cosas concretas y determinadas –prenda, hipoteca, derecho de retención,
arras…-; o bien de naturaleza personal, que confiera al acreedor un derecho
sobre una tercera persona, ajena a la relación obligatoria, que responderá de
la deuda con su patrimonio en caso de que el deudor incumpla –fianza- o sobre
el mismo deudor que, para garantizar la obligación se obliga a una prestación
adicional que agravaría su responsabilidad ante cualquier tipo de
incumplimiento.

Acciones de reintegración del patrimonio

a) Acción subrogatoria. La acción subrogatoria, llamada también

indirecta u oblicua, consiste en la posibilidad que tienen los acreedores de
ejercitar los derechos y acciones de su deudor cuando la inacción de éste
ponga en peligro su patrimonio en perjuicio de los acreedores (art. 1111 CC).
Su fundamento es la responsabilidad patrimonial universal, al impedir que la
inacción del deudor pueda hacer vana esta garantía. Ejercitada la acción, lo
obtenido con ella ingresa en el patrimonio del deudor, pudiendo proceder
contra ello los acreedores según sus respectivos créditos, el acreedor no
adquiere ningún privilegio. Pero trabado el embargo sobre los bienes que se
trate puede ejercitaros a favor exclusivo del accionante.
b) La acción revocatoria. Se puede definir como el poder que
corresponde a los acreedores para pedir la revocación de los actos dolosos y
dañosos realizados por el deudor y que amplía de manera considerable la tutela
institucional del derecho de crédito. El fundamento de la acción es el mismo
señalado anteriormente: hacer efectiva la responsabilidad patrimonial universal
que sirve de garantía a los acreedores evitando que la actividad dolosa del
deudor haciendo salir bienes de su patrimonio haga vana esta garantía. El CC
se refiere a ella en el art. 1111. A este precepto básico sirven de complemento
aquéllos que encuadran la acción revocatoria en el marco de la rescisión de
contratos. El ejercicio de la acción revocatoria, tiene como efecto la rescisión
del acto fraudulento, obligando al adquirente a devolver lo adquirido y si no
fuera posible, indemnizar al acreedor los daños y perjuicios ocasionados por la
enajenación. Dado el fin de la acción, sus efectos se reducen a lo preciso para
satisfacer al acreedor o acreedores que la hayan ejercitado, en cuanto al
exceso, si lo hubiere, subsistirá la enajenación. Ejercitada la acción, lo obtenido
por ella ingresa en el patrimonio del deudor, pudiendo proceder contra ello los
acreedores según sus respectivos créditos.
 101

Medidas especiales de aseguramiento del crédito

Ya hemos dicho que a las instituciones que estamos analizando, cumplen la

finalidad de garantizar la posición del acreedor cuando el deudor incumple su
obligación; para reforzar dicha posición la Ley prevé la constitución de diversas
garantías:

a) Derecho de retención. Constituye una garantía que la ley concede al

acreedor para conservar bajo su poder y posesión una cosa –mueble o
inmueble propiedad del deudor, mientras que éste último incumpla una
obligación relacionada con la cosa. Como regla general, el derecho de
retención, solo tiene cabida en los supuestos contemplados por la ley (véase,
arts. 1600 y 1730 CC).
b) Las arras o señal. Son otro modo de protección del crédito,
consistente en la entrega de una cosa o cantidad de dinero en garantía del
cumplimiento de una obligación. En atención a la función y efectos que
persiguen, las arras pueden ser de varias clases:
- Confirmatorias: cuando se entrega una cantidad de dinero, más
excepcionalmente una cosa, con el fin de que sirva para establecer una prueba
de que la obligación se ha celebrado. Dicha entrega se considera como una
señal o parte del precio, que asegura la existencia de la obligación o constituye
el principio de ejecución de la misma –pago parcial de la prestación-
- Penitenciales: cuando se entrega una cantidad de dinero, u otra cosa,
al contraer una obligación en la que se pacta la posibilidad de desistimiento por
cualquiera de las partes: si el desistimiento de la obligación se produce por el
que hizo la entrega, perderá las arras a favor de la otra parte; si quien desiste
es el que las recibió, deberá devolverla duplicadas. Este tipo de arras refuerza
la obligación, por temor a perder lo entregado, o a tener que devolverlo
duplicado (art. 1454 CC).
- Penales: son las que desempeñan una función de garantía, consistente,
al igual que las anteriores, en la entrega de una cantidad de dinero u otra cosa,
para que en el caso de que se incumpla la obligación se pierda o devuelvan
duplicados, según quien incumpla. Si bien, aquí las partes no están facultadas
para poder resolver el compromiso contraído; por ello, lo entregado en
concepto de arras equivale al resarcimiento de daños y perjuicios derivado del
incumplimiento de la obligación –esta modalidad, habrá de establecerse de
forma expresa-

6.3.4
Procedimiento de ejecución universal. Concurso

Consideraciones generales

Cuando son varios los acreedores de un deudor que pueden cobrar a la vez sus
créditos, existe el peligro cierto de que los más diligentes cobren pronto sus
créditos disminuyendo el patrimonio del deudor con lo cual los demás
acreedores pueden quedar perjudicados si con el patrimonio restante no hay
suficiente para satisfacer sus créditos. Para evitar la situación descrita, tanto el
 102

deudor como los acreedores solicitan la apertura de un procedimiento judicial

que tiene como efecto fundamental que todos los créditos del deudor se
satisfacen a la vez y de forma conjunta. Esa igualdad supone la sujeción de
todos los acreedores a un único procedimiento de exigibilidad de sus créditos.
El procedimiento aludido, viene establecido en las normas de derecho
concursal: que puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que
regulan la situación de insolvencia de los ciudadanos y empresarios. Los dos
principios tradicionales que inspiran las normas concursales son de un lado, el
de la protección del crédito del acreedor; se considera un principio de orden
público, que el deudor responde de sus obligaciones con todos los bienes
presentes y futuros (art. 1911 CC). De otro lado, el principio de garantía de la
participación de todos acreedores en igualdad de condiciones –“par conditio
creditorum”-. Se trata de una manifestación especial del principio institucional
de protección del crédito. Su finalidad esencial es asegurar que todo acreedor
participa, “concursa”, en el reparto de los pocos o muchos bienes que pueda
tener el deudor insolvente. No obstante, a pesar del principio de igualdad de los
acreedores, las normas reconocen que, hay créditos con privilegio especial que
afectan a determinados bienes o derechos cuyo pago se realiza mediante
ejecución separada de bienes –los garantizados con prenda o hipoteca… -;
otros créditos con privilegio especial, cuya satisfacción es previa al resto de
créditos ordinarios –salarios, retenciones tributarias, seguridad social…-.

El procedimiento concursal

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, unifica los procedimientos concursales

en uno único denominado “concurso”- los anteriores eran la quiebra y la
suspensión de pagos-. Tiene una fase común que puede continuar en otra, bien
de liquidación del patrimonio del deudor, bien de convenio entre el deudor y los
acreedores para satisfacer todo tipo de créditos sin liquidar el patrimonio. Esta
última fase es reversible, de modo que cuando el deudor incumpla los términos
del convenio, salvo que quepa otro convenio, procederá la liquidación.
Asimismo, la LC también unifica la normativa civil y mercantil y resulta,
como se ha señalado, de aplicación tanto a ciudadanos como empresarios.
Igualmente, la declaración de concurso procede tanto respecto de personas
naturales como jurídicas.

6.3.5.
Extinción de la obligación

El CC establece las diversas cusas por las que pueden extinguirse las
obligaciones (art. 1156 CC):

a) Así, la primera de las causas establecidas en el precepto, es pago o

cumplimiento de la obligación. Es el modo normal de extinción de la obligación,
supone la total satisfacción del interés del acreedor. En sentido técnico es el
cumplimiento efectivo de la prestación establecida en la obligación.
b) Como segunda causa extintiva se establece la pérdida de la cosa
debida. Si se pierde la cosa es imposible llevar a cabo la obligación al no poder
 103

realizarse la prestación. Esta pérdida debe ser debida a caso fortuito, pues en
otro caso el deudor que causa la pérdida por dolo o culpa responde conforme a
las reglas del incumplimiento. Por otra parte hay que recordar que si la cosa es
genérica, su pérdida no supone extinción de la obligación, pues será posible
realizar esa prestación con bienes del mismo género.
c) La tercera causa extintiva es la condonación de la deuda, esto es, el
perdón de la misma por parte del acreedor. Tal condonación, si es expresa,
debe ajustarse a la forma de la donación (art. 1187 CC).
d) La cuarta causa extintiva es la confusión de derechos, que se da
cuando en una misma persona se reúnen los conceptos de acreedor y deudor.
Un supuesto en que el acreedor sucede por herencia al deudor, o viceversa.
e) La quinta causa extintiva es la compensación, que sucede cuando dos
personas son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Los
créditos de ambas partes se extinguen en la parte concurrente.
f) Por último, se alude como causa de extinción a la novación, que
supone en sí un acuerdo entre las partes por el que extinguen la obligación
antes concertada, creando, a su vez, otra distinta que la sustituye. También es
posible que en vez de extinguir, una obligación se modifiquen elementos de la
misma –novación modificativa-.

6.4
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

Conforme al art. 1902 CC: “El que por acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Este precepto viene a definir el principio general básico de la responsabilidad
extracontractual o aquiliana: quien, con culpa o negligencia, causa daño a otro,
queda obligado a reparar el daño causado.
La responsabilidad extracontractual consagrada en el art. 1902 CC, es
exigible, no sólo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas
personas de quienes se debe responder: los padres y tutores, de los daños
causado por los hijos menores o incapacitados que estén bajo su autoridad; los
empresarios respecto de los daños causados por sus dependientes o
empleados; las personas o entidades que sean titulares de un centro de
enseñanza no superior responderán de los daños causados por sus alumnos
menores de edad durante el tiempo que éstos permanezcan bajo control y
vigilancia del profesorado del centro.
Ahora bien, la responsabilidad de todas estas personas cesará cuando
probaran que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el daño. En los dos últimos supuestos, el que paga el daño puede
repetirlo –reclamar la restitución de lo pagado del causante culpable del daño-.
Como se ha indicado, el CC regula en sus arts. 1902 y ss la
responsabilidad subjetiva o por culpa. Ahora bien, con la revolución industrial,
el sistema de responsabilidad subjetiva resultó insuficiente: por una parte por
la dificultad de probar la culpa en caso de accidentes industriales; por otra, se
introduce la idea de quien genera un riesgo del que obtiene beneficio, debe
 104

cargar con las consecuencias onerosas de ese riesgo. Es la llamada

“responsabilidad objetiva” o por riesgo que es absolutamente independiente de
la concurrencia de culpa o negligencia del causante del daño. En virtud del
principio anterior, existen muchas leyes especiales que establecen ese sistema
de responsabilidad objetiva: así, por ej., la de circulación de vehículos de
motor, navegación aérea, caza, seguro de accidentes de trabajo, daños
causados a los consumidores y usuarios.

6.5
EL CONTRATO: CONCEPTO Y CLASES

Consideraciones previas

El contrato es la fuente más importante de las obligaciones y una de las

instituciones más relevantes del Derecho privado, destacando su importancia en
el tráfico empresarial, esto es, en la circulación de bienes y derechos.
Dentro de la categoría genérica del negocio jurídico los contratos ocupan
un lugar de preeminencia. El contrato se puede definir como el negocio jurídico
por el que dos partes consienten recíprocamente la creación, modificación o
extinción de una relación jurídica patrimonial. A los efectos del art. 1254 CC, “el
contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

La autonomía de la voluntad y sus límites

La idea de contrato tiene su fundamento en el principio de autonomía privada

o autonomía de la voluntad (art. 1225 CC). En el campo contractual, ésta
implica el reconocimiento a los contratantes una serie de facultades, las cuales
se manifiestan en : 1º) la libertad de contratación, lo que significa la libre
opción de la persona entre contratar y no contratar, esto es, la libertad de
establecer relaciones contractuales; 2º) la libertad de elección del tipo
contractual, de manera que los individuos no necesitan acogerse a los tipos
contractuales regulados en las leyes, son o que pueden constituir otros
distintos; 3º) la posibilidad de modificar libremente en los contratos regulados
por ley, el contenido legal de dichos contratos sustituyéndolos por otros.
Por otro lado, la libertad contractual no puede ser absoluta. Con carácter
general, dicha libertad queda sujeta a los siguientes límites (art. 1272, 1654 y
1691 CC): 1º) las normas a la que el legislador dota de carácter imperativo,
normas que contiene prohibiciones y las que establecen para su inobservancia
la sanción de nulidad. 2º) La moralidad, entendida como un conjunto de
convicciones ética y socialmente imperantes en un determinado momento
histórico y con carácter general en la comunidad jurídica. 3º) La imposibilidad
de la prestación. 4º) La protección a la empresa contra cierto tipo de
concurrencia –defensa de la competencia, concurrencia desleal-. 5º) Los
contratos normados, en los que la voluntad libre de los contratantes sólo opera
en el momento de la perfección, pero una vez perfecto el contrato, las
 105

obligaciones que engendra quedas sustraídas en buena parte a la voluntad de

los contratantes, siendo configuradas por la ley. 6º) Especialmente importantes,
en una moderna concepción contractual, se considera los límites derivados de
la protección del consumidor final de los productos y servicios objeto del tráfico.

Contratos típicos y atípicos

Como se ha indicado, manifestación del principio de libertad contractual es que

las partes puedan estructurar sus relaciones contractuales, conforme a sus
necesites y posibilidades; pues aunque la ley prevea y regule determinados
contratos –compraventa, permuta, donación, arrendamiento de cosas,
arrendamientos urbanos, fianza, sociedad, de agencia, de trabajo…-, puede que
éstos no se ajusten al propósito de las partes. Se distinguen así entre contratos
típicos y atípicos, según exista o no una previa normativa o disciplina objetiva y
general para ellos. De esta manera, bajo la denominación de contratos atípicos,
se hacer referencia aquellas figuras contractuales que, no estando definidas en
la legislación positiva están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones
por leyes especiales basándose en la libertad contractual y en la autonomía de
la voluntad –por ej., leasing, factoring, franquicia….-.

Normativa aplicable

Por expresa remisión legal, y salvo lo específicamente establecido en el Ccom o

en leyes especiales, los contratos se rigen por las reglas contenidas en la
normativa civil (art. 1254 CC), en todo lo relativo a sus: requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación, extinción, capacidad de las
partes..-.
En cuanto a los contratos mercantiles, las reglas se contienen en la
normativa mercantil; así, se establecen determinadas reglas especiales en
orden, fundamentalmente, a su perfección, la forma, la prueba, la
interpretación y el régimen de las obligaciones nacidas de las mismas.
De otra parte, la estandarización en materia contractual y la
generalización de los contratos en masa, propios de la contratación moderna,
han propiciado la aparición de los contratos de adhesión o contratos tipos y de
relaciones contractuales de hecho. Frente a ambas situaciones, los diferentes
ordenamientos jurídicos, han reaccionado estableciendo una normativa
tendente a la protección del interesado más débil, mediante las condiciones
generales de contratación y la prohibición de las cláusulas contractuales
abusivas.
Por último, el intervencionismo del Estado en el ámbito contractual
privado, ha favorecido la opción por aquél de dotar legislativamente de un
contenido imperativo a determinados contratos, mediante la promulgación de
leyes especiales. Dicha reglamentación puede alcanzar a las prestaciones
contractuales, e incluso al contenido normativo del contrato -por ej., el contrato
de agencia-.
 106

6.6
REQUISITOS DEL CONTRATO

Para que exista un contrato es preciso la concurrencia de los siguientes

elementos (arts. 1261 a 1277 CC):

- Consentimiento de los contratantes

- Objeto cierto que se materia del contrato
- Causa de la obligación que se establezca

6.6.1
Capacidad y consentimiento

La capacidad de los contratantes constituye un presupuesto de validez y

eficacia del negocio. La capacidad para contratar se rige por las reglas
generales de carácter civil, y coinciden sustancialmente con la capacidad
general de obrar. La únicas limitaciones que conoce nuestro ordenamiento
jurídico para contratar son las del menor de edad y la falta de aptitud de la
persona para gobernarse por sí mismo, que dan lugar a los estados civiles de
menor edad e incapacitación (art. 1262 CC). En suma son capaces y puede ser
parte del contrato:

1º) Los mayores de edad –mayores de 18 años- no incapacitados

legalmente.
2º) Los menores de edad emancipados.
3º) Los menores de edad no emancipados y los incapacitados que
actúen por medio de su representante legal –padres, tutores, defensor judicial-,
quienes suplen su falta de capacidad (arts. 154, 162, 222, 286 y 299 CC), y con
sujeción a las limitaciones y demás condiciones legalmente establecidas para el
gravamen y la enajenación de bienes (arts. 156 y 166 CC).
4º) Las personas jurídicas, actuando por medio de sus órganos de
representación.

Para que haya contrato no basta la mera existencia de la voluntad

contractual de cada uno de los contratantes. Se requiere además: que éstos
puedan prestar consentimiento, esto es, que sean jurídicamente capaces de
contratar; y que la voluntad expresada o manifestada carezca de vicios y que
incida en su validez o eficacia. En efecto, para la validez del contrato es preciso
que exista un consentimiento serio, espontáneo y libre. Cuando alguna de estas
cualidades no se da, se dice que el consentimiento está viciado, lo que puede
determinar o permitir su invalidación. Es nulo el consentimiento prestado :

1º) Por error (art. 1266 CC): el error consiste en una equivocada
creencia o representación mental que sirve de presupuesto para la realización
de un acto jurídico. El error se considera invalidante cuando recae sobre la
sustancia de la cosa que sea objeto del contrato o sobre aquellas condiciones
de la misma que hayan dado motivo a celebrarlo; igualmente invalida el
 107

consentimiento, el error sobre la persona, cuando la consideración a ella haya

sido causa principal del contrato. En fin, el simple error de cálculo u operación
aritmética, error de cuenta, sólo da lugar a su corrección.
2º) Por violencia: hay violencia cuando para arrancar el consentimiento
se emplea una fuerza irresistible (art. 1267.1 CC). La fuerza irresistible se dará
en todos aquellos casos de violencia física absoluta en que la voluntad del
contratante es sustituida por la del agente violentador.
3º) Por intimidación (art. 1267.2 CC): se trata de una deficiencia del
consentimiento que puede comportar la invalidez del contrato. Consiste en
inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su
cónyuge, descendientes o ascendientes. Así, la amenaza de que sea objeto una
de las partes contratantes ha de ser de tal naturaleza que inspire un temor
racional y fundado que le lleve a prestar un consentimiento inicialmente no
deseado.
4º) Por dolo (art. 1269, 1270 CC): el dolo como vicio del consentimiento,
consiste en inducir a otro a celebrar un contrato mediante engaño o malas
artes; de esta manera, el contratante engañado incurrirá en una falsa
valoración o representación del contrato que finalmente celebra y que, por
tanto, incurre en error.

6.6.2
Formación y forma

Formación.

En la vida de un contrato pueden distinguirse dos fases: la anterior a su

celebración o fase preparatoria, y la posterior o fase de ejecución. Así, bajo la
denominación de formación del contrato se hace referencia a una serie de actos
que preceden al momento de la perfección del contrato y que se llevan a cabo
precisamente con esa finalidad –tratos preliminares, contrato preparatorio,
promesa de contrato…-. El procedimiento normal de formación del contrato es
el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de
constituir el contrato (art. 1262 CC).
Oferta. La propuesta de celebrar contrato, dirigida a una o varias
personas determinadas, constituye oferta si es suficiente precisa e indica la
intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.
Aceptación. Para que sea eficaz y determine la plena perfección del
contrato ha de reunir los siguientes requisitos: debe coincidir con la oferta en
todos sus términos; definitiva, recepticia y tempestiva, esto es, debe formularse
antes de que pueda entenderse revocada.
Perfección (art. 1262 CC). El consentimiento es lo que da el ser al
contrato. El contrato se forma o manifiesta por el concurso de la oferta y la
aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato.
Los contratos de adhesión. Bajo la denominación de contratos de
adhesión, se alude a aquellos en los cuales una de las partes, que
generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza una
contratación en masa, establece un contenido prefijado para todos los
 108

contratos de un determinado tipo que se realizan en el desarrollo de la

actividad de la empresa. La conclusión del contrato no va precedida de una
discusión sobre el contenido del contrato, sus cláusulas no pueden ser sino
pura y simplemente aceptadas, sin posibilidad de modificación. Esta
contratación se actúa por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos
preestablecidos y, es muy frecuente en la práctica bancaria, en la de seguros,
transportes, suministros de energía eléctrica, agua, gas, teléfono… La
problemática que plantean los contratos de adhesión es la relativa a reprimir los
abusos a que puede dar lugar la situación preponderante de una de las partes,
para lo cual el ordenamiento reacciona mediante el establecimiento de un
control de las causas y condiciones abusivas o de abusiva inclusión en el
contrato y reglas de interpretación que impidan el perjuicio de los adherentes y
favorezca el interés de éstos. En efecto, en estos contratos destacan las
medidas de reacción jurídica, legislativa y judicial para evitar los abusos a los
que se prestan estos contratos. Por ello existe un creciente intervencionismo
estatal, que tiene su máximo exponente en la regulación específica contenida
en la Ley de 13 de abril de 1988 sobre condiciones generales de contratación,
modificada por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de protección de los intereses
de los consumidores y usuarios.

Forma

En sentido amplio, se habla de forma para designar el medio de exteriorización

del que las parte se sirven para emitir sus declaraciones de voluntad. En este
sentido todos los contratos son formales, pues todos necesitan alguna forma
para celebrarse. Sin embargo, en sentido más estricto, el término forma alude
al conjunto de solemnidades exteriores que son consideradas como necesario
vehículo de expresión de la voluntad contractual, la cual debe quedar
exteriormente clara con ellas con el fin de que alcance plena validez y eficacia
jurídica.
Libertad formal (art. 1278 y 1280 CC). La distinción entre contrato formal
y no formal se basa, no en la ausencia de forma, sino en la posición que adopta
la ley respecto de la autonomía de las partes en cuanto a la elección de una
forma. Los contrato formales son aquellos en los cuales, bien por disposición de
ley o bien por la voluntad de las partes, el contrato no alcanza plena validez o
eficacia jurídica más que cuando la voluntad contractual ha sido expresada o
manifestada a través de determinadas solemnidades, particularmente a través
de la suscripción de un documento (art. 1280 CC). Por el contrario, con la
expresión de contratos no formales, se alude a todos aquéllos cuya validez,
perfección y eficacia depende únicamente de la existencia del consentimiento
de los contratantes, cualquiera que se la manera a través de la cual dicho
consentimiento haya sido declarado y dado a conocer. En suma, unos tienen
forma libre y otros forma necesaria. En esta materia, rige en nuestro derecho el
principio de libertad de forma, conforme al cual, los contratos son obligatorios,
cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran
las condiciones esenciales para su validez.
Fe pública. La función pública y profesional dirigida a autenticar los actos
jurídicos patrimoniales está encomendado a los notarios [Ley 28.5.62; RN
 109

2.6.44). La tradicional distinción entre fedatarios públicos civiles –notarios- y

mercantiles –corredores de comercio- ha desaparecido como consecuencia de
la integración de ambos cuerpos en un cuerpo único de notarios [Ley 55/1999,
DA 24ª; RD 1643/2000]. En relación con la intervención de fedatario público en
el ámbito de la contratación privada, pueden citarse como funciones
representativas, las siguientes:

1ª) La dación de fe pública, que eleva a condición de documento público

el documento contractual intervenido.
2ª) Tuitiva o de protección jurídica del consumidor.
3ª) Fiscalizadora de la redacción contractual
4ª) Asesora de las partes contratantes.

De las citadas funciones se derivan, como efectos beneficiosos, más

destacables, los siguientes:

1º) Probatorios: los documentos públicos hacen prueba, aún contra

tercero, del hecho que motiva el otorgamiento y de la fecha de éste (art. 1218
CC).
2º) Ejecutividad: el documento público lleva aparejada la acción
ejecutiva ( art. 1429 LEC).
3º) El derecho preferencial de cobro sobre valores pignorados (art. 320
Ccom.).
4º) La no reivindicabilidad de los títulos pignorados (art. 324 CCom).
5º) el aseguramiento en cuanto a la identidad y capacidad de las partes
(art. 95 y ss CCom).

6.6.3
Objeto y causa

Objeto (arts. 1271, 1272 y 1273 CC).

El ordenamiento jurídico civil tiende a establecer, la definición del mismo, como

aquella realidad sobre la que el contrato incide, y en relación sobre la recae el
interés de las partes o la intención negocial o móvil esencial del contrato. En
cualquier caso, el objeto o prestación que constituya la materia del contrato ha
de reunir los siguientes requisitos: real, posible, lícito y determinado, o al
menos determinable:

a) Posibilidad. No puede constituir objeto de contrato las cosas o

servicios imposibles en alguna de su triple estimación: física, legal o moral, la
imposibilidad originaria –total y duradera-, determinando, en su caso, la nulidad
del contrato. Nada impide que puedan ser objeto de contrato las cosas futuras.
b) Licitud. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas y servicios que
no estén fuera del comercio de los hombres, ni sean contrarios a la ley y las
buenas costumbres. Bajo el concepto de extracomercialidad pueden citarse los
siguientes bienes:
 110

- Los bienes de dominio público (art. 339 CC), esto es, los bienes
destinado al uso público o los destinados a un servicio público.
- Las cosas que no son susceptibles de apropiación, por considerarse
como cosas comunes a todos o por quedar fuera del ámbito y del poder de
apropiación del individuo –aire, luz…-.
- Aquéllos cuyos comercio está prohibido por una disposición legal.

c) Determinación. El objeto ha de estar determinado o , al menos

determinable conforme a los criterios establecidos por las partes, en forma que
no pueda confundirse con otro distinto. La determinación en el objeto puede no
ser inicial, pudiendo ser hecha a posteriori, siempre que en el momento de
nacimiento de la obligación queden establecidos los elementos para llevar a
cabo esa determinación.

Causa (arts. 1274, 1275, 1276 y 1277).

Es la razón que dota de sentido a un contrato. Tiene un carácter objetivo,

estando constituida por la finalidad que se persigue en cada especie
contractual, no por los móviles subjetivos que impulsan a cada parte a
contratar, si bien ésta puede tener cierta repercusión jurídica, siempre que sean
reconocidas por ambos contratantes y que la eleven a la condición
determinante del pacto concertado. En tal sentido, todo contrato tiene una
causa y pese a que la misma no se exprese en el contrato, se presume su
existencia, salvo prueba en contrario del deudor. Según el tipo de contrato al
que nos referimos, se entiende por causa: en los contratos onerosos, la
prestación o promesa de una cosa o un servicio por la otra parte; en los
gratuitos o remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera; y en los de
pura donación o beneficencia la mera liberalidad del bienhechor.
Causa ilícita. Hay causa ilícita en los casos en que exista fraude de
derechos legitimarios y, en algunas ocasiones, fraude de acreedores, y en los
contratos dirigidos a lesionar el interés de un tercero o a causar a éste un
daño, en las transacciones sobre el ejercicio de acciones penales y en los
contratos con infracción de normas legales.
En todo caso, los contratos sin causa o con causa ilícita no produce
efecto alguno. La doctrina y la jurisprudencia consideran como supuestos de
falta de causa todos aquéllos en que el resultado obligatorio de la convención
es jurídica u socialmente injustificado. Así, en los contratos típicos, hay falta de
causa cuando el negocio carezca de alguno de los elementos esenciales de su
estructura formal –por ej., compraventa sin precio, negocio aleatorio en que
no juegue el azar-, faltando dicha causa los elementos sólo se dan en
apariencia; en los negocios atípicos falta causa: del que se pretende oneroso
cuando no existe verdadera reciprocidad de prestaciones; del que se pretende
gratuito cuando no medie ánimo de liberalidad; del que se pretende
remuneratorio cuando no hay servicio que remunerar.
El CC regula dos supuestos en cuanto a la falsedad o fingimiento de la
causa: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa
declaración es fiel exponente de la falta de causa y configura la simulación
absoluta; y, otro, aquél en que la declaración representa la cobertura de otro
 111

negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, y que

opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato
disimulado o, simulación relativa.

6.7
DINÁMICA DEL CONTRATO

6.7.1.
Eficacia del contrato

Entre las partes, el contrato supone siempre la creación, la modificación, la

determinación del contenido, la declaración o extinción de una situación
jurídica. Todo contrato tiene un contenido reglamentario, unas normas de
conducta que bajo la denominación de cláusulas, estipulaciones o pactos,
formulan las conductas que en sus recíprocas relaciones deben observar las
partes. Ahora bien, junto a las reglas contractuales que tienen su origen en la
autonomía de la voluntad de las partes, existen otras que vienen impuestas por
el ordenamiento jurídico, obligan asimismo a los contratantes. Así: el que la
validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno
de los contratantes, el que una vez perfeccionados los contratos obligan no sólo
al cumplimiento de lo pactado expresamente, sino a todas las consecuencias
que, según la naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Por regla general, el contrato restringe su eficacia al círculo de las partes
y no afecta a la esfera jurídica de terceros. En el amplio concepto de partes del
contrato han de englobarse asimismo los herederos de los autores, una vez
producida la sucesión mortis causa, y los causahabientes a título particular,
cuando sean cesionarios del contrato o de derechos de origen contractual.

6.7.2
Ineficacia del contrato

La idea de ineficacia es la contrapartida de la idea de eficacia. Si ésta alude a la

producción de determinadas consecuencias, a la creación de un deber de
observancia del contrato y de una vinculación a lo establecido, así como a la
proyección del contrato respecto de una situación jurídica anterior; con aquélla
–la ineficacia- se alude a la falta de consecuencias o , cuando menos, de
aquellas consecuencias que normalmente deberían haberse producido y que
pudieran ser razonablemente esperadas en virtud del contrato. Los regímenes
típicos de ineficacia contractual son fundamentalmente, los siguientes: la
nulidad, la anulabilidad y la rescisión.
La nulidad. Se define como nulo aquel contrato que por causa de un
defecto no es apto para producir ningún tipo de consecuencias jurídicas. Se
trata de una ineficacia: estructural, porque deriva de una irregularidad en la
formación del contrato; radical y automática, en el sentido de que se produce
“Ipso iure” y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de
los interesados.
 112

En cuanto a las causas que determinan la nulidad de un contrato, se

consideran como tales las siguientes:

1ª) El haber rebasado las partes los límites de la autonomía de la

voluntad: contratos prohibidos o ilícitos, inmorales o contrarios al orden público.
2ª) La inexistencia, la falta absoluta de determinación o ilicitud del
objeto del contrato.
3ª) La inexistencia o falta de forma cuando ésta es exigida por ley como
un requisito “ad solemnitaten”.

La acción de nulidad es meramente declarativa; no crea el estado de

ineficacia del contrato, sino que se limita a constatarlo, y debe considerarse
como imprescriptible en cuanto a la declaración de nulidad. En fin, la
consecuencia de la nulidad del contrato es la imposición a las partes de
restituirse recíprocamente las cosas o los bienes que, en ejecución del contrato,
hayan experimentado un desplazamiento patrimonial (art. 1303 a 1306 CC).
Anulabilidad. La anulabilidad es una ineficacia estructural: estructural, en
cuanto que el ordenamiento la aplica como consecuencia de un vicio o defecto
que concurre en el proceso de formación del contrato; y provocada, porque el
ordenamiento atribuye a la persona especialmente protegida un poder jurídico
dirigido a pedir la anulación o impugnar el contrato:

1ª) La falta de una plena capacidad de obrar: contratos celebrados por

incapaces, o por quienes tienen una capacidad de obrar limitada, o por quienes
no hayan reunido los complementos de capacidad necesarios.
2ª) Los vicios de la voluntad: contratos celebrados con error esencial
excusable, dolo, intimidación y miedo grave.
3ª) La falta de consentimiento del otro cónyuge, cuando sea necesario,
de acuerdo con el régimen jurídico de la sociedad conyugal.

La legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad corresponde a

(art. 1301 y 1302 CC): en la anulación por vicios del consentimiento, a la
persona que ha sufrido dicho vicio; en los supuesto de falta de suficiente
capacidad, el incapaz cuando alcance la plena capacidad; en el caso de falta de
consentimiento de uno de los cónyuges, el cónyuge cuyo consentimiento ha
faltado. De otra parte, se permite el ejercicio de la acción de anulación por los
obligados subsidiariamente. El plazo de ejercicio de la acción es de cuatro años.
La anulación del contrato trae como efecto (art. 1303 a 1311 CC) la obligación
de restitución de las prestaciones o disposiciones patrimoniales que las partes
hubiesen efectuado en virtud del contrato anulado.
Rescisión. La rescisión (arts. 1290 y 1299 CC) es una ineficacia de
carácter funcional, derivada del hecho de que el contrato regularmente
celebrado contribuye a obtener un resultado injusto, inicuo o contrario ,a
derecho, al producir: un fraude de acreedores; o una lesión para ausentes
sometidos a tutela. La acción rescisoria tiene un carácter subsidiario, por cuanto
sólo puede ser ejercitada cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal
para obtener la reparación del perjuicio sufrido. El plazo para el ejercicio es de
 113

cuatro años, computados desde que se celebró el contrato. Su efecto es

determinar la ineficacia del contrato con efectos a partir de la rescisión.

6.7.3
Extinción del contrato

La relación contractual, como fenómeno unitario, se extingue,

fundamentalmente, por las siguientes causas:

1ª) Cuando ambas partes han celebrado un negocio jurídico extintivo de

la relación: contrato extintivo o mutuo disenso.
2ª) Cuando se ha logrado plenamente la finalidad económica pretendida
y se han agotado todos los efectos buscados, porque han quedado plenamente
satisfechos los intereses de ambas partes y éstas han ejecutado todas las
obligaciones previstas.
3ª) Cuando se produce el término final de la relación obligatoria.
4ª) Cuando le es atribuida a una de las partes la facultad de desistir
unilateralmente y de dar por terminada, ya de forma enteramente libre, o como
reacción al incumplimiento de la otra parte.

Desistimiento unilateral. La terminación de una relación contractual por

la sola y libre voluntad de una de las partes puede tener su fundamento en una
expresa disposición legal –por ej., en materia de contrato de sociedad, o bien
en virtud de concesión de dicha facultad por el negocio jurídico constitutivo de
la obligación.
De otra parte, cabe admitir la denuncia cuando se trata de relaciones
obligatorias duraderas que carezcan de un plazo contractual de duración y que
se encuentren fundadas en la recíproca confianza que las partes se deben. La
denuncia unilateral debe ser realizada de buena fe, lo que en la generalidad de
los casos se traduce en la existencia de un plazo de preaviso o la necesidad de
una prolongación de la relación durante un tiempo razonable, con el fin de que
la otra parte adopte las medidas necesarias para prevenir la situación que a ella
le produzca la extinción del vínculo obligatorio. Cuando la voluntaria
terminación de la relación se produzca en interés exclusivo del denunciante,
este asume, por regla general, la obligación de indemnizar a la otra parte por
daños y perjuicios que como consecuencia de la extinción se produzcan.
Resolución (art. 1124 CC). Ante el incumplimiento de una de las partes,
el perjudicado puede escoger entre: exigir el cumplimiento de la obligación o la
resolución de la misma, con el resarcimiento de daños y perjuicios y el abono
de los intereses en ambos casos, o pedir la resolución, aún después de haber
optado por el cumplimiento, cuando éste resulte imposible.
La acción resolutoria es una medida de protección del interés del
contratante cumplidor, que le permite desligarse del incumplidor cuando se
produce un incumplimiento, poniendo fin a la relación obligatoria que le vincula
con aquél. Las formas básicas de incumplimiento son:

1º) Definitivo
 114

2º) Defectuoso o ejecución defectuosa de la prestación, esto es , cuando

a través de ella no se alcanza la finalidad perseguida por el negocio o interés
del acreedor, o cuando el deudor no accede o no se allana a la rectificación o
corrección de los defectos.
3º) La constitución del obligado en mora o el simple retardo en el
cumplimiento, cuando éste último determina una frustración del fin del negocio
o justifica un interés atendible en la resolución por la mora o el retraso.
La resolución, aunque implica la extinción de la relación contractual, no
debe entenderse de modo que deje en beneficio del contratante las
prestaciones que hubiera recibido del otro antes de la resolución, lo cual
equivaldría a un enriquecimiento injusto. En tal sentido, la resolución del
contrato, por cuanto implica la vuelta al estado jurídico preexistente con efectos
retroactivos, trae consigo los siguientes efectos:

- Reintegro o restitución de las cosas a su situación original en lo

posible, con la recíproca devolución de las cosas o del valor de las
prestaciones mutuas de los contratantes, sin perjuicio de los terceros
de buena fe cuyos derechos deben ser respetados.
- En su caso, el resarcimiento de daños mediante indemnización al
contratante cumplidor de aquéllos que se hubieran producido por tal
motivo.

Mora (art. 1107 CC y 63 Ccom). Según el concepto civilista, la mora

exige tres requisitos: vencimiento de la obligación; falta de prestación por culpa
del deudor, e interpelación del acreedor. En el ámbito mercantil, la diferencia
estriba en la omisión del requisito de la interpelación de acreedor respecto de
los contratos que tengan señalado día señalado para su cumplimiento por
voluntad de las partes o la ley. En este caso los efectos de la morosidad
comienzan al día siguiente del vencimiento del plazo. La interpelación del
acreedor queda así reducida al caso en que la obligación no tenga día señalado
para su cumplimiento. Así, el interés –consecuencia de la mora- se presenta
como una pura compensación por falta de disponibilidad de capital, con
independencia de la causa por la cual se ha producido esa falta de
disponibilidad –culpa, dolo, imposibilidad material…- es una compensación
fundada exclusivamente en la presunta productividad del dinero, circunstancia
que armoniza con las exigencias de la vida comercial.
Cesión del contrato. Puede definirse como aquel acuerdo de todas las
voluntades contractuales, que produce la trasmisión del conjunto de los efectos
de un determinado contrato a un tercero, sin que suponga sustitución de un
contrato por otro posterior. Todo contrato cuya naturaleza no sea personalísima
en todas sus prestaciones es cedible. Aunque nuestro derecho positivo no
contiene normas que admitan con carácter general la figura de cesión del
contrato, algunas de sus aplicaciones prácticas se encuentran perfectamente
admitidas.
Para su validez y eficacia, la cesión del contrato exige la concurrencia de
los siguientes requisitos:
 115

1º) Que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas. Si se

tratase de u contrato con prestación única habría simplemente cesión de
crédito o una asunción de deuda.
2º) Que el contrato se encuentre total o parcialmente pendiente de
ejecución. Los contratos cedidos son aquellos de ejecución continuada o
diferida.
3º) La observancia de la misma forma que el contrato objeto de cesión.
4º) El consentimiento del contratante cedido

La cesión del contrato trae como consecuencia: la extinción de la relación

contractual existente entre cedente y cedido; en segundo lugar, el contratante
cedido y el cesionario asumen, recíprocamente, la figura de partes del contrato
cedido y la totalidad de los derechos y obligaciones que derivan del mismo.

6.8
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

El CC regula varios tipos de contratos; a ellos deben sumarse los regulados por
leyes especiales, y los atípicos o no regulados por el Derecho positivo.

La compraventa

El contrato de compraventa, se puede definir como intercambio de una cosa

determinada por precio cierto o signo que lo represente, es el paradigma de los
contratos (art. 1.445 y ss. CC).
Se perfecciona y produce sus efectos sin necesidad de entrega de la
cosa: es un contrato puramente consensual y obligacional (art. 1.450 CC). Para
transmitir la propiedad, además del título –el propio contrato- ha de haber un
modo que es el traspaso posesorio o traditio de la cosa. Dicho traspaso
posesorio suele realizarse en un momento posterior al de la celebración del
contrato; así, en el caso de las compraventas de inmuebles se hace coincidir,
habitualmente, con el otorgamiento de escritura pública de compraventa, que
equivale al traspaso posesorio, salvo que se diga expresamente lo contrario.
Pero la traditio también se puede hacer mediante la entrega de llaves, o si el
comprador ya era arrendatario del inmueble, con la simple posesión del
mismo…
Son obligaciones del vendedor (art. 1.461 CC), entregar la cosa pactada
y el saneamiento de la misma, esto es: responder de la posesión legal y pacífica
de la cosa vendida –saneamiento por evicción- y de los vicios y defectos ocultos
que la cosa tuviere. Esta responsabilidad está sujeta a unos requisitos y en el
caso de los vicios a unos plazos.
Las obligaciones del comprador son la de pagar el precio e intereses en
caso de demora o de compraventa con precio aplazado, y por supuesto, recibir
la cosa comprada
 116

La donación

La donación es un contrato de carácter gratuito. La donación es un acto de

liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor
de otra, que la acepta (art. 618 y ss. CC). Al ser un acto sin contrapartida, se
contempla con cierta desconfianza por el ordenamiento jurídico, lo que
repercute en su regulación: por ejemplo, mayores exigencias de forma –
entrega simultánea de la cosa donada en el caso de la donación verbal o
escritura pública en el caso de la donación de inmuebles (arts. 632 y 633 CC);
posibilidad de revocar unilateralmente la donación por varias razones:
ingratitud del donatario, incumplimiento de cargas, etc. (art. 1.297 CC), etc.

El arrendamiento de cosas

Es un contrato por el cual una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o
uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto (art. 1.543 CC). El
contrato de arrendamiento implica un acto de administración, lo que posibilita
que pueda arrendar no sólo el propietario sino, en general, quienes tienen un
derecho de goce sobre la cosa.
Existen leyes especiales aplicables si la cosa arrendada es una finca
urbana –vivienda o local de negocio-: Ley 24/1994 de Arrendamientos Urbanos;
o si es una finca rústica: Ley 49/2003 de Arrendamientos Rústicos, modificada
por la Ley 26/2005. Las normas del CC sólo se aplican entonces a los
arrendamientos de bienes muebles (vehículos, animales) que a su vez suelen
estar sometidos a condiciones generales de contratación; a los de industria o
empresa; a los garajes y a los demás casos sometidos a leyes especiales.

Contrato de obras o servicios

El artículo 1.544 CC configura como un “arrendamiento” el contrato por el que

una de las partes se obliga a ejecutar una obra o prestar un servicio por precio
cierto. Son contratos autónomos, la diferencia fundamental entre el contrato de
obra y el todavía llamado “arrendamiento de servicios”, es que en el primer
caso hay una obligación de resultado y en el segundo, de medios, sin un
compromiso concreto de resultados.
Por otra parte el CC regula el contrato de obra mueble y establece
obligaciones para el contratista – el que la efectúa y el dueño de obra –el que
la encarga- (art. 1.588 y ss. CC). El art. 1.591 CC versa sobre la obra de bien
inmueble, pero la regulación principal de este contrato se hay en la Ley
38/1999 de Ordenación de la Edificación. Esta Ley enumera las obligaciones
que corresponden a cada uno de los que intervienen en el proceso de
edificación y en concreto consagra la responsabilidad general del “promotor” de
la edificación, que es la persona que asume la iniciativa de todo el proceso, a la
que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir.
En cuanto al contrato de servicios, todo lo relativo al trabajo por cuenta
ajena está regulado fuera del Derecho Civil, en el ámbito del Derecho del
Trabajo. Las escasas normas del CC se aplican a los servicios prestados por los
profesionales liberales: médicos, abogados, arquitectos, etc. Hay que aclarar
 117

que éstos a veces realizan un contrato de obra y se obligan a un resultado –

vgr. un dictamen jurídico, planos de un edificio..- pero otras celebran un
arrendamiento de sus servicios, que suponen una obligación de medios –vgr.,
defensa en un proceso, sin asegurar si se ganará o no-

Contrato de mandato

Por el contrato de mandato una persona se obliga a prestar algún servicio o

hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (art. 1.709 CC). Sólo hay
mandato cuando el encargo que recibe el mandatario es de alguna gestión o
diligencia de carácter jurídico – comprar o vender, administrar bienes..-. Hay
dos clases de mandato: el representativo, en el que el mandatario actúa no
sólo por cuenta sino en nombre ajeno, y el mandato no representativo en el
que el mandatario actúa en su propio nombre, quedando él mismo obligado con
el tercero con el que contrata.

Contrato de préstamo

El préstamo –de cosas fungibles- o comodato –de cosas no fungibles- supone la

entrega de una cosa para su uso durante cierto tiempo con la obligación de
devolverla. El préstamo puede generar intereses sólo si se han pactado (art.
1.755 CC), con especiales cautelas para evitar la usura. No obstante, los
préstamos más importantes son los garantizados con hipoteca, que se rigen por
la legislación hipotecaria, bancaria y de derecho de consumo –vrg., Ley
16/2011, de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo-.
Por su parte el comodato es esencialmente gratuito y ésa es la diferencia
con el arrendamiento de cosas (art. 1.741 CC).

Contrato de depósito de cosas muebles

Se constituye el depósito desde que uno recibe una cosa ajena con la
obligación de guardarla y de restituirla (art. 1.758 CC). El depósito es un
contrato gratuito, salvo pacto en contrario (art. 1.760 CC). Si el depositario
utiliza la cosa depositada, para a ser considerado como un contrato de
préstamo (art. 1.768 CC).

Contrato de sociedad civil

La sociedad civil es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a

poner en común dinero, bienes, industria, con ánimo de partir entre sí las
ganancias (art 1.665 CC). Se caracteriza porque es personalísimo y por el
ánimo de lucro, que lo diferencia de las asociaciones. Por lo general la sociedad
civil adquiere personalidad jurídica desde el momento de la celebración del
contrato, sin necesidad de inscribirse en ningún registro; y ello, a diferencia de
las sociedades de capital –anónima, de responsabilidad limitada…- que para
gozar de personalidad han de inscribirse en el Registro Mercantil.
 118

Contrato de fianza

El contrato de fianza, es el prototipo de contrato de garantía personal en el

ámbito civil. Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el
caso de no hacerlo éste (art.1.822 CC). Su nota fundamental es, por tanto, la
accesoriedad. El CC regula las relaciones jurídicas entre acreedor y fiador, de
entre las que hay que destacar que éste goza del “beneficio de exclusión” o
posibilidad de señalar bienes del deudor principal para que el acreedor cobre de
allí su deuda, antes de tener que pagar él. Por supuesto, se regulan todas las
consecuencias jurídicas que se siguen del pago por el fiador –reclamación al
deudor-.

Contratos aleatorios

En los contratos aleatorios la presencia de un elemento fortuito o incierto o que

ha de ocurrir en tiempo indeterminado –fallecimiento o supervivencia, que
salga un número premiado, etc.- determina el derecho de las partes a una
prestación o el cese de la que venía realizándose: contrato de juego o apuesta
(art. 1.798 y ss CC), el de renta vitalicia (art. 1.802 y ss CC) –al respecto,
ténganse en cuenta la Ley 13/2011 sobre Regulación del Juego, el de alimentos
(art. 1791 y ss. CC), transacción (art. 1.809 y ss. CC). Por su parte el arbitraje
de Derecho privado se halla regulado actualmente en la Ley 60/2003 de
Arbitraje, modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo.
 119






























PARTE III.- DERECHO MERCANTIL

 120

LECCIÓN 7ª.- LA EMPRESA MERCANTIL Y SU ORGANIZACIÓN.- 7.1.

MARCO JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN PRIVADA: ELMERCADO: 7.1.1.
Constitución económica. 7.1.2 La economía de mercado. 7.1.3. La libertad de
empresa. 7.2. LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL MERCADO: 7.2.1. El
empresario y la empresa. 7.2.2.El consumidor. 7.3. DINÁMICA DE
FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO: 7.3.1. El principio de competencia libre y
leal. 7.3.2. La transparencia y la información en el mercado. 7.4. LA ACTIVIDAD
MERCANTIL: CONSIDERACIONES GENERALES. 7.5. CONTRADO DE SOCIEDAD.
7.6. TIPOLOGÍA DE SOCIEDADES: 7.6.1. La empresa como forma de sociedad
civil. 7.6.2. La sociedad colectiva. 7.6.3. La sociedad comanditaria.7.6.4. La
sociedad anónima.7.6.5. La sociedad de responsabilidad limitada. 7.6.6.
Sociedades de carácter mutualista. 7.6.7. Los grupos de sociedades. 7.7.
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. 7.8.
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES.


7.1
EL MARCO JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN PRIVADA: EL MERCADO

7.1.1
La constitución económica

Constitución económica es el conjunto de normas que la CE destina a

proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento
de la actividad económica; del contenido de éstas normas se inducen
decididamente la existencia de principios básicos del orden económico en todo
el ámbito estatal. Se trata, por lo demás de preceptos reguladores del proceso
económico de producción de bienes y servicios. En efecto, el marco
constitucional de la actividad económica reposa sobre una doble formulación
positiva:

1ª) El derecho a la propiedad privada de los medios de producción (art.

33.1 CE), cuya función social delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
Por otro lado, aún tratándose de una cuestión obvia, sin el derecho de
propiedad no puede haber economía de mercado. Es preciso garantizar a los
ciudadanos que serán dueños del capital y que podrán hacer suyos los
beneficios de sus inversiones, para que surja algo connatural a la economía de
mercado: el espíritu de enriquecimiento personal.
 121

2º) El derecho, en que predomina el carácter de garantía institucional, a la

libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, cuyo ejercicio y
defensa de la productividad habrán de garantizar y proteger los poderes
públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso la
planificación (art. 38 CE); lo que comporta la necesidad de una actuación, de
los poderes públicos, específicamente encaminada a defender tales objetivos
constitucionales.

7.1.2
Economía de mercado

En este orden de cosas, examinando el ordenamiento jurídico, sabemos que la

constitucionalización de la economía de mercado como sistema de producción
se efectúa, sin embargo, no si importantes límites o condiciones que la propia
norma básica impone en consonancia con los requerimientos de la cláusula de
Estado social y democrático de derecho (art. 1.1 CE). En atención a ello, la
regulación de la CE, se centra, en concreto en los siguientes criterios:

1º) Las exigencias de la economía en general (art. 38 CE).

2º) La subordinación de la riqueza del país, en sus distintas formas y sea
cual fuere su titularidad, al interés general (art. 128.1 CE).
3º) El reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica,
pudiéndose así mediante ley reservar al sector público recursos o servicios
esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la
intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general (art. 128.2
CE). Específicamente, los poderes públicos, promoverán las condiciones
favorables para que el progreso social y económico y para una distribución de
la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de
estabilidad económica y, de manera especial, realizarán una política orientada
al pleno empleo (art. 40 CE); garantizarán la defensa de los consumidores y
usuarios (art. 51.1 CE), regulando la ley de comercio interior y el régimen de
autorización de productos comerciales (art. 51.2 CE); atenderán a la
modernización y desarrollo de todos los sectores económicos, a fin de equiparar
el nivel de vida de todos los ciudadanos españoles (art. 130.1 CE); y, en fin,
garantizarán la realización efectiva del principio de solidaridad, velando por el
establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas
partes del territorio español (art. 138.1 CE).
4º) Las exigencias, en su caso, de la planificación económica (arts. 38 y
131 CE). En efecto, el Estado podrá, mediante ley, planificar la actividad
económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y
armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta
y la riqueza y su más justa distribución (art. 131 CE). En tal caso, los proyectos
de planificación habrán de ser elaborados por el gobierno, de acuerdo con las
previsiones que sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el
asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones
profesionales, empresariales y económicas, a cuyo fn habrá de constituirse un
Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley (art. 131.2 CE,
vid. Ley del Consejo Económico y Social).
 122

En suma, el modelo resultante de los preceptos constitucionales señalados en

un sistema propio de un capitalismo maduro o evolucionado, que junto al
reconocimiento expreso de los principios de la libertad de empresa y de
economía de mercado, eleva al propio tiempo la intervención pública en la
actividad económica a elemento caracterizador del sistema, superando la
subsidiariedad del Estado propugnada por el capitalismo clásico.

7.1.3
La libertad de empresa

Muy relacionado con lo que acabamos de abordar es la cuestión que nos

planteamos ahora: En efecto, debe señalarse, que el contenido esencial de la
libertad de empresa exige por un lado, la libertad de acceso, de ejercicio y de
cesación de la actividad empresarial en el mercado y, cuyo ejercicio esta
disciplinado por normas de muy distinto orden. Igualmente, se pone de
manifiesto el papel fundamental de la libre competencia como factor básico que
permite el libre juego de los operadores económicos.
En general podemos distinguir dos grandes dimensiones de este
derecho: una dimensión subjetiva, una serie de facultades que esta libertad
atribuye a sus titulares; y una dimensión objetiva, un conjunto de
circunstancias necesarias para que pueda ejercitarse la libertad de empresa, el
mercado; esta última dimensión incluye en particular la libre competencia, que
se presenta como un elemento institucional fundamental para hacer posible el
ejercicio.
En su dimensión subjetiva, la libertad de empresa supone una serie de
facultades en tres momentos importantes en la vida de la empresa: libertad de
creación de ésta; libertad de organización y gestión; y libertad de extinción. Por
lo que se refiere al primer momento, existe una verdadera libertad de creación
de empresa, lo que incluye la libre decisión de constituir una empresa, el libre
acceso al mercado, la libertad de establecimiento en el territorio de la UE.
Respecto al segundo momento, en éste existe una libertad de organización de
la empresa, que supone la libre toma de decisiones en aspectos tales como la
elección de la forma jurídica de la empresa, la inversión y la adquisición de los
medios necesarios para la producción; la elección de los objetivos estratégicos
de la empresa; la gestión de la actividad productiva y las políticas de empresa;
el establecimiento de nuevos mercados…. Finalmente, en relación con el tercer
momento, se puede hablar de una libertad de abandono de la empresa, que
incluirá decisiones tales como la desinversión, el cierre de ésta, así como su
trasmisión por cualquier título jurídico.
Ahora bien, el conjunto de facultades que conforman esta libertad tiene
un contundente reflejo jurídico, pues se traduce en una serie de acciones
legalmente relevantes. Desde la perspectiva legal, hablaríamos de libertad de
constitución y/o establecimiento; libertad de elección del modelo jurídico de
empresa; libertad de contratación; y libertad de ejercicio de poderes jurídicos
en la empresa.
En su dimensión objetiva, la libertad de empresa supone la existencia de
un mercado al que acceder y en el que competir, sometido a unas reglas que
permitan y ordenen la libre competencia; esta libre competencia –como se
 123

verá- es un elemento estructural u objetivo de la libertad de empresa, un

requisito para que las facultades que ésta supone para los empresarios puedan
ser ejercitadas. En efecto, en la LDC se dice que “la competencia, como
principio rector de toda la economía de mercado, representa un elemento
consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y
constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más
importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa”

7.2
LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL MERCADO

7.2.1

Empresario. Empresa.

En el mercado de bienes y servicios intervienen básicamente dos tipos de

sujetos: el empresario, oferente de bienes y servicios, y el consumidor,
demandante de ellos junto con otros empresarios.
El empresario individual. El comerciante o empresario individual, es aquél
que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a él
habitualmente (art. 1 Com.). El comerciante hace suyas las ganancias y asume
personalmente el riesgo de pérdidas y responsabilidades de su actividad
económica. Interesa incidir en que el empresario no forma un patrimonio
empresarial distinto o separado de su patrimonio civil. Los bienes utilizados en
su negocio o empresa, los de carácter personal y todos los obtenidos gracias a
su actividad económica son garantía del pago de las deudas de los acreedores
de su negocio (art. 6 Ccom).
Por otro lado, las actividades objeto de la actividad mercantil también
pueden ser realizadas esporádicamente por los ciudadanos –el transporte, el
préstamo de dinero…-y, sin embargo, en puridad, no son empresarios por faltar
el requisito de la habitualidad (art. 1.1. Ccom). Se presume que existe ejercicio
habitual cuando la persona disponga de un establecimiento que tenga por
objeto alguna operación mercantil (art. 3 Ccom). Ahora bien, se puede ser
empresario sin disponer de un establecimiento distinto de su propio domicilio,
prestando servicios a domicilio del cliente o incluso mediante cierto tipo de
venta ambulante.
Quedan excluidos de la condición de empresarios individuales los agricultores,
ganaderos y artesanos (art. 326 Ccom), así como las denominadas profesiones
liberales, como abogados y médicos…, que disponen de un régimen jurídico
especial. Sin embargo, cada vez es más común que los profesionales liberales
desarrollen su actividad profesional a través de una empresa con forma de
compañía mercantil y se sometan al derecho mercantil (vid. Ley 2/2007, de 15
de marzo de Sociedades Profesionales).

Las compañías o sociedades mercantiles. Los empresarios individuales

son una pieza esencial en nuestro modelo de economía de mercado, pero
 124

tienden a ocupar ciertos sectores, como el comercio minorista o la prestación

de servicios, en correspondencia con la natural limitación del patrimonio
individual para acometer mayores empresas. La industria y los grandes
establecimientos mercantiles suelen ser propiedad de grandes compañías o
sociedades mercantiles, a las que coloquialmente se les reserva el calificativo
de empresas. La utilidad de las sociedades mercantiles se manifiesta en el
hecho de que las Administraciones Públicas estatales, autonómica o locales
tienden a constituir sociedades mercantiles con la finalidad de ejecutar sus
funciones públicas –transportes, realización de infraestructuras…´.
Por su incidencia en el tráfico económico todo empresario, sea individual
o sociedad mercantil, está obligado a llevar una contabilidad detallada de sus
operaciones, siendo obligatorios los libros de inventario, las cuentas anuales y
diario. Anualmente debe formular sus cuentas anuales, que comprenden el
balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Tales cuentas anuales
deben ser sometidas a auditorías si así lo establece la ley –Ley 19/1988, de 12
de julio, de Auditoria de Cuentas-. Este régimen de contabilidad se establece en
los arts. 25 y ss Ccom..
Por último, para el ejercicio de su actividad mercantil el empresario
cuenta con un soporte físico, el establecimiento mercantil, y la colaboración de
auxiliares, que bien pueden ser personal laboral regido por el Derecho del
trabajo o auxiliares independientes –agentes, mediadores, distribuidores,
trabajadores autónomos…

7.2.2
El consumidor

En cuanto al consumidor, hasta hace bien poco, era un sujeto pasivo en el

mercado. Su interés no era tenido en cuenta a la hora de regular jurídicamente
la actuación económica, y sólo de forma indirecta en ciertas disposiciones se
establecían algunas reglas en defensa de sus intereses. Esa situación se ha
modificado de forma sustancial. En efecto, la CE considera la defensa de los
consumidores y usuarios como un principio rector de la política social y
económica que los poderes públicos deben garantizar (art. 51 CE). Con esa
finalidad, el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; la ley
7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio minorista –modificada
recientemente, por la Ley 1/2010- y otras normas estatales y autonómicas,
regulan los derechos específicos de los consumidores. No obstante, esta
normativa no es comprensiva de todos sus derechos, ni de las obligaciones del
empresario para con ellos, pues otras leyes mercantiles también so
especialmente aplicables, por ejemplo, cuando son consumidores o usuarios de
servicios bancarios, aseguradoras, transportes…
Por consumidor o usuario se entiende la persona física o jurídica que
actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3
LGDCU); se le reconocen los siguientes derechos básicos (art. 8 LGDCU): la
protección de la seguridad y salud; la información, formación y educación; la
protección de sus intereses económicos; el resarcimiento de daños y perjuicios
 125

sufridos; la representación de sus intereses mediante asociaciones legalmente

instituidas y la protección de sus derechos mediante instrumentos eficaces.
La renuncia previa a los derechos que la ley les reconoce es nula, siendo
también nulos los actos realizados en fraude de ley. El consumidor o usuario
puede reclamar, además, daños y la reparación de los perjuicios sufridos;
adicionalmente, la responsabilidad civil; por su parte, las infracciones de
carácter administrativo en materia de defensa de los consumidores y usuarios
pueden ser sancionados con multa, cierre temporal del establecimiento por un
plazo máximo de cinco años, clausura definitiva, retirada de bienes o servicios
del mercado con carácter preventivo o definitivo, decomiso de la mercancía
adulterada, falsificada o insegura, así como dar publicidad de las sanciones

7.3
FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO

7.3.1
El principio de competencia libre y leal

Consideraciones generales

El art. 38 de la CE reconoce la libertad de empresa en el marco de una

economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes
públicos, de acuerdo con la economía en general y, en su caso, la planificación.
Como se ha avanzado, la existencia de una competencia efectiva de empresas
es un elemento definitorio de la economía de mercado, porque disciplina la
actuación de las empresas que invierten en investigación y desarrollo para
mejorar sus productos o procedimientos y en publicidad. La competitividad
conduce a la reasignación de recursos a favor de las empresas o de las técnicas
más eficientes, y se considera efectiva para los intereses generales. Esta
eficiencia se traslada a consumidores y usuarios en forma de menos precio o en
un aumento de la cantidad de los productos, ofrecidos, de su variedad y
calidad, con el consiguiente incremento del bienestar conjunto de la sociedad.

Principio de libre competencia

Inevitablemente, como se ha señalado, el reconocimiento de la economía de

mercado por la CE, como marco obligado de la libertad de empresa, y el
compromiso de proteger el ejercicio de ésta por parte de los poderes públicos,
supone la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender
esos objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar
necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o
dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como
la concurrencia entre empresas, apareciendo así, la defensa de la competencia
como una necesaria defensa y no como una restricción, de la libertad de
empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazados por el juego
incontrolado de las tendencias naturales de éste. En consecuencia, la defensa
 126

de la competencia, en su proyección normativa comprende toda la legislación

ordenada a la defensa de la competencia, mediante la prevención, y, en su
caso, la represión, de las situaciones que constituyan obstáculos creados por
decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado,
siendo su objetivo la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos y
conductas atentatorias contra la libertad de competencia. Ahora bien, no debe
entenderse esta actuación como tendente a la eliminación de cualquier tipo de
interferencia entre empresas, lo que a la postre destruiría la posibilidad misma.
de competir en el mercado, sino más bien, la de prevenir y, en su caso, corregir
situaciones que afectan a la estructura del mismo (vid. SSTC 88/1986 y
71/1982).

Organismos comunitarios y estatales de Derecho de la competencia.

La defensa de la competencia es un principio fundamental de la UE. Por ello, el

TUE prohíbe los acuerdos o prácticas concertadas entre empresarios (art. 81),
el abuso de posición dominante por parte de una o varias empresas (art. 82),
así como las ayudas públicas que falsean la competencia, favoreciendo a
algunas empresas, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales
entre los Estados miembros (arts. 87 y 89). El criterio general que determina la
aplicación del Derecho comunitario es el de sus efectos sobre la actividad
económica que repercutan como mínimo en dos Estados miembros.
En el ámbito español, la denominada Comisión Nacional de la
Competencia estable procedimientos sancionadores en materia de conductas
contrarias a la libre competencia y la imposición de multas a los agentes
económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones infractoras de la
ley, tanto deliberadamente, como por negligencia. Por último, a las
Comunidades Autónomas les corresponde los procedimientos de defensa de la
competencia cuando las conductas tenían sólo efecto en su territorio (Vid. STC
11 noviembre 1999).
Como conductas contrarias a la libre competencia (LDC) podemos
señalar las siguientes:

1ª) Colusión empresarial: es un pacto ilícito con daño para tercero,

cuando algunos empresarios, por ejemplo, ofrecen similares productos o
servicios en vez de competir por el cliente, invertir en investigación y desarrollo,
intentar reducir costes, optan por pactar no competir y acordar los mismos
precios de venta.
2ª) Cartel: se define como un acuerdo entre varias empresas similares
para evitar la mutua competencia y regulan la producción, ventas, precios… en
un área comercial o industrial.
3ª) Abuso de posición dominante: La legislación no prohíbe el
monopolio, el oligopolio o la posición dominante de una o varias empresas en
un sector comercial o industrial, en todo o en parte del territorio nacional, pues
quizás es el resultado de una buena gestión empresarial, sino un abuso de la
dependencia económica frente a otras empresas, proveedores, clientes y
consumidores. El abuso se puede concretar, en particular, entre otras
conductas, en : la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras
 127

condiciones comerciales o de servicios no equitativos; la limitación de la

producción, la distribución e el desarrollo técnico en perjuicio de otras empresas
o de consumidores; la negativa injustificada a satisfacer la demanda de
compras de productos o de prestación de servicios, etc…
4ª) Concentraciones económicas. Algunas operaciones de concentración
económica de empresas y patrimonios pueden afectar negativamente a los
mercados, normalmente a través de fusiones de sociedades, adquisición o
creación de una empresa en participación, en cuanto puedan derivarse
obstáculos para el mantenimiento de la competencia efectiva en un sector
comercial, industrial o de servicios o un mercado geográfico concreto.

Competencia leal

Otro aspecto distinto de la competencia, que también se halla regulado en el

derecho español, es la lealtad misma (Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal). Los empresarios no sólo deben competir entre sí, sino
que deben competir desarrollando conductas y comportamientos leales. De esta
manera, cuando la empresa adopta prácticas contrarias a la libre competencia,
traiciona las reglas de juego, se comporta de manera desleal frente a sus
competidores, a los consumidores y, en general, frente a la sociedad interesada
en mantener la economía de mercado. Estos actos -confusión y engaño a los
consumidores; obsequios, primas y supuestos análogos; actos de denigración
del competidor; actos de comparación e imitación; violación de secretos
industriales; venta a pérdida, etc…-, se consideran desleales y están
legalmente prohibidos. El perjudicado puede reclamar los daños y perjuicios
sufridos. Por otra parte, algunas de las infracciones pueden ser también objeto
de sanciones de acuerdo con el Código Penal, y sanciones administrativas,
conforme a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y su
desarrollo por RD 261/2008, Reglamento de Defensa de la Competencia.

7.3.2
La transparencia y la información en el mercado

Una segunda condición de importancia crucial para el funcionamiento del

mercado es que se de información acerca del mismo a quienes actúan. En
suma: transparencia. Ésta se logra, básicamente, mediante tres instituciones
jurídicas: los signos distintivos que identifican al empresario en el mercado a
empresarios, productos y establecimientos; la publicidad comercial, que da
noticia acerca de las características de los productos; y la publicidad legal que
hace públicos los datos acerca de las empresas actuantes. Todo ello dota al
mercado de un grado importante de transparencia, permitiendo a los actuantes
en el mismo tomar sus decisiones partiendo de una información previa,
adecuada y suficiente.
 128

Los signos distintivos de la empresa

Los signos distintivos de la empresa buscan identificarla en el tráfico para así

distinguir sus productos y establecimientos, y al propio empresario de otros que
circulan en el mercado. Estos signos son:

1º) El nombre comercial de la empresa. Se entiende por nombre

comercial toda representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico
jurídico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que
desarrollan actividades idénticas o similares. El Estado ha dispuesto un registro
público llamado Oficina Española de Patentes y Marcas en el que
voluntariamente los empresarios pueden inscribir el nombre comercial de sus
empresas (art. 3 LM, Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas). La
inscripción del nombre comercial confiere a su titular el derecho a su uso
exclusivo.
2º) La marca. Resulta esencial al empresario disponer de signos
distintivos que permitan al empresario o profesional destacar sus productos o
servicios frente a los de sus competidores para evitar el riesgo de confusión
entre los consumidores y usuarios. La Ofician Española de Patentes y Marcas
lleva también por razones de seguridad jurídica, un registro de marcas de
productos y servicios, donde los comerciantes y empresas pueden obtener la
propiedad sobre una marca específica.
3º) La patente. La patente es un título por el que se reconoce
oficialmente a alguien la invención de un producto o de un procedimiento
industrial y los derechos que de el derivan. Las patentes impulsa la innovación
tecnológica de los empresarios y elevan la competitividad y productividad de la
industria. Son patentables las invenciones nuevas, que implican actividad
inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (ver LP). La concesión de
patentes corresponde a la Oficina Española de Patentes y Marcas de acuerdo
con el procedimiento detallado en la Ley de patentes (Ley 11/1986, de 20 de
marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad) y normas
complementarias. La concesión se publica en el Boletín Oficial de la Propiedad
Industrial. La LP, durante su desarrollo y ejecución, ha sido modificada por la
Ley 10/2002, de 29 de abril, que incorpora al derecho español la Directiva
comunitaria 98/44/CE, relativa a la protección jurídica de las invenciones
biotecnológicas; por último, ha de mencionarse la Ley 20/2003, de 7 de julio,
de protección del diseño industrial. Todas estas normas estas normas tienen un
doble objetivo: incorporar al derecho interno la normativa comunitaria y la
adecuación de las patentes y otras creaciones a las necesidades actuales.

La publicidad comercial

La empresa y los establecimientos mercantiles pueden anunciarse por medio de

rótulos expuestos al público, así como recurrir a sistemas de mayor
sofisticación; como la publicidad por correo, en vallas, periódicos, radios,
televisión, Internet y cualquier otro medio de difusión para promocionar la
empresa o sus productos, servicios o actividades entre los potenciales clientes
(LGP- Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad). Jurídicamente,
 129

la publicidad comercial es un instrumento de gestión empresarial que, si se

realiza de acuerdo con la normativa, es plenamente legítima como
manifestación de la libertad de empresa. En todo caso, una publicidad
adecuada y, sobre todo, veraz, es fundamental para el correcto funcionamiento
del mercado, al dar noticias de las características de los productos y de esta
forma permitir que el consumidor decida con una información suficiente.

La publicidad legal. El registro mercantil.

En cuanto a la publicidad legal es la que se produce por medio del Registro

Mercantil. Todos los empresarios están obligados a inscribirse en el Registro
Mercantil, de forma que cualquier interesado pueda conocer su capital y objeto
social, las personas que representan a la sociedad, el estado de cuentas
anuales, etc.… De esta manera, se asegura una mayor transparencia en el
mercado que redunda en beneficio de los sujetos que operan en el mismo, que
conocen así el estado financiero del empresario del empresario y las
características de su actividad. Para facilitar la información, existe un Boletín
Oficial del Registro Mercantil (BORME), en el que se publica un extracto de
todas las inscripciones realizas en el Registro. Es un Registro público, de
manera que todas las personas interesadas pueden solicitar los datos que
figuran en él. Por lo demás, además de dar publicidad, El Registro Mercantil
cumple otra función fundamental que beneficia, a quien publica datos. Así, lo
inscrito y publicado en el BORME es oponible a todo tercero, aun que no lo
conociera (art. 21 Ccom y 9 RRM).

7.4
LA ACTIVIDAD MERCANTIL: CONSIDERACIONES GENERALES.

La actividad mercantil es, esencialmente, una actividad mediadora en el

desplazamiento de cosas, derechos y servicios de un patrimonio a otro, o de un
titular a otro. Para alcanzar el objetivo descrito, el contrato, se configura como
el principal instrumento de circulación de valores patrimoniales. Por ello, puede
afirmarse que el derecho mercantil es predominantemente un derecho de
obligaciones y contratos, cuya finalidad fundamental es hacer posible el tráfico
jurídico. Así, el contrato mercantil es el medio jurídico a través del cual la
empresa realiza su actividad económica, bien con otras empresas, bien con el
sector de los consumidores. En concreto, las distintas figuras contractuales
utilizada son aquellas por medio de las cuáles se produce la circulación de
bienes y servicios en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, hay que
distinguir varios grupos.
En un primer grupo, cabe considerar aquellos contratos que suponen el
traspaso de la propiedad de uno a otro contratante. La circulación de bienes
opera respecto de la adquisición de la propiedad. En este grupo se encuadran
la compraventa, la permuta y la donación.
En un segundo grupo, se encuentran las figuras contractuales por medio
de las cuáles el bien se entrega para su uso y disfrute por parte de uno de los
 130

contratantes. La circulación opera en cuanto al uso y disfrute, pero sigue

conservando al propiedad el contratante propietario del bien . En este caso se
encuentran la figura de los arrendamientos de bienes en todas sus
modalidades.
En un tercer grupo, se encuentran, asimismo, los contratos de
intermediación, distribución, transporte y custodia. Parece innecesario resaltar
la imposibilidad actual de que un empresario dirija la actividad de la empresa,
desde la fabricación de los productos hasta la venta al consumidor final a lo
largo de todo el territorio que abarque. Por ello, es evidente que para la
fabricación, distribución y venta de los productos de una gran empresa se
precisa el contacto con los fabricantes de materias primas y con los posibles
distribuidores de los productos acabados, el estudio del potencial del mercado y
de la publicidad del producto, el transporte del mismo hasta su lugar de
destino. Todo ello implica la actuación de personas que colaboren con el
empresario y permitan el correcto desenvolvimiento de la actividad.
En ese planteamiento el empresario puede actuar por medio de
trabajadores asalariados, integrados en su plantilla de personal regidos por el
Derecho del trabajo. Pero también es común que contrate con personas
independientes, que desarrollan profesionalmente una actividad de
colaboración en los diversos ramos: mediadores, transportistas, distribuidores,
etc…. Estos últimos, ya no son relaciones laborales, de contrato de trabajo, sino
una relación contractual entre empresarios independientes, vehiculadas a
través de algunos contratos fundamentales de intermediación en el tráfico
económico como son los de comisión, agencia, distribución, así como el
contrato de depósito.
Un cuarto grupo, se centra en los contratos de crédito y garantía. Los
contratos de crédito, como el préstamo, son aquellos que se realizan en base a
la confianza que el que acredita tiene en el acreditado devolverá el dinero, o
hará frente a las obligaciones de devolución asumidas. Dentro de los contratos
de crédito tienen una gran relevancia los contratos bancarios, pues la mayor
parte de las operaciones de crédito tienen como soporte la intervención directa
o indirecta de una empresa de crédito.
Las operaciones bancarias se suelen estudiar atendiendo al criterio de
quién asume la posición de prestamista en la relación jurídica. Así, cuando es el
banco quien presta se habla de operaciones activas, de operaciones pasivas
cuando a él le prestan – esto es, cuando el banco recibe medios y
disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes u otras entidades
crediticias para aplicarlas a sus fines propios-, y de operaciones neutras,
cuando no hay una relación de crédito, sino un servicio de otro tipo prestado
por el Banco –colocación de valores mobiliarios, depósito, etc…-. Sin embargo,
existe un contrato, que supone el soporte de la mayor parte de las operaciones
bancarias, y que no encaja en distinción citada, se trata del contrato de cuenta
corriente.
Los contratos de garantía surgen cuando la devolución de lo prestado se
asegura de alguna forma. Nos referimos a las garantías que implican la previa
existencia de un crédito. Las garantías que se pueden establecer para asegurar
el pago de un crédito puede ser de dos tipos reales y personales. A las
garantías reales ya nos hemos referido al tratar el tema de los derechos reales.
 131

En cambio, la garantía personal se llama fianza, y consiste en asumir por parte

del fiador o avalista la obligación de pagar o cumplir por un tercero en el caso
de no hacerlo éste (art. 1822 CC). De esta forma el acreedor tiene la seguridad
de que aunque el deudor no le satisfaga su deuda, lo hará el fiador. Por ello el
fiador deberá ser una persona solvente, pues sino en la práctica la garantía
pierde operatividad. La fianza como contrato de garantía, tiene un carácter
accesorio de la deuda principal de garantía, y por ello si ésta se extingue, con
ella también lo hace la fianza. En fin, el pago de la deuda por el fiador hace que
éste pueda repetir contra el deudor subrogándose en la posición jurídica del
acreedor.

7.5
EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Concepto

Mediante el contrato de sociedad, los socios fundadores se obligan a poner en

un fondo común bienes, dinero o trabajo y otros valores para obtener un lucro
(art. 116 Ccom). Cada socio fundador recibe del otro u otros la promesa de
aportar un determinado valor económico al fondo común que, como capital
social, será convenientemente utilizado en la actividad lucrativa a la que se
dedique. La aportación se realiza a título de propiedad a favor de la sociedad de
nueva constitución. A cambio de su aportación, el socio contratante se
convierte en propietario de un número de acciones, participaciones o interés en
el capital social. La propiedad le convierte además en socio o asociado de la
compañía o sociedad, y como tal titular de una serie de derechos que reconoce
el contrato y las leyes, como votar en la junta de socios, ser elegido como
administrador, vender sus participaciones, conocer la contabilidad de la
empresa, participar en las ganancias. Generalmente la participación es
proporcional al importe de la respectiva aportación, pero cabe pactar un
régimen distinto a favor de algunos socios, como ventajas económicas
adicionales para los fundadores, mayores dividendos para los socios que
renuncien a ejercer su derecho de voto en las asambleas, etc.….

Tipos de sociedades o compañías mercantiles: consideraciones

generales.

El derecho societario pretende que los socios dispongan de reglas claras de

cómo funciona la sociedad, cuáles son sus derechos y obligaciones y así evitar
en lo posible los conflictos entre socios que conducen a la extinción de la
sociedad. Por ello, las leyes que regulan las sociedades mercantiles tienen
carácter imperativo, salvo que la propia ley permita pactos distintos en los
estatutos o pactos de los socios.
Los contratantes disponen en general de plena libertad de elección del
tipo de sociedad que quieren constituir. Una vez elegida una forma social
concreta, resulta de aplicación la ley específica.
 132

Por regla general, las sociedades mercantiles se constituyen adoptando

alguna de las formas siguientes: sociedad colectiva, sociedad comanditaria,
simple o por acciones, sociedad anónima y de responsabilidad limitada (art. 122
Ccom). Estas cinco son las sociedades mercantiles generales. Las dos primeras
se regulan en el Ccom. La anónima, limitada y comanditaria por acciones se
regulan por el RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), de plena conformidad con
los principios y normativa de la Unión Europea.
Por razón del tipo de actividad al que se dedican u otra especialidad, el
legislador necesita reconocer sociedades mercantiles especiales. Así, las
sociedades anónimas europeas, bancarias y de seguros; las cooperativas, las
mutualidades de previsión social y las mutuas; las empresas públicas con forma
de SA; las sociedades de empresas, las de inversión y las gestoras de fondos de
inversión inmobiliaria y de fondos de pensiones; sociedades de financiación de
ventas a plazos; sociedades de arrendamiento financiero –leasing-; las
sociedades de garantía recíproca; las sociedades de crédito hipotecario; las
sociedades de capital riesgo; las sociedades anónimas laborales; las sociedades
o agencias de valores o las sociedades anónimas deportivas, entre otras.
Cabe señalar, por último, que tradicionalmente, los tipos sociales
referidos se pueden clasificar en sociedades personalistas y capitalistas. Las
primeras se basan en la concurrencia personal de los socios, a los cuales se les
atribuye la gestión, siendo las participaciones intransferibles sin el
consentimiento de todos ellos. Por el contrario, en las sociedades capitalistas no
interesa tanto la persona del socio como su aportación. De ahí, que los socios,
cuyas participaciones son, en principio, libremente trasmisibles, no ostenten un
derecho de gestión de la sociedad. Son sociedades personalistas la colectiva y
la comanditaria simple. La sociedad capitalista por antonomasia es la sociedad
anónima; la sociedad de responsabilidad limitada y la comanditaria por acciones
son sociedades de capital, pero en ella convergen significativos elementos
personalistas. Por último, cabe destacar que las sociedades anónima, de
responsabilidad limitada y comanditaria por acciones son siempre de carácter
mercantil –cualquiera que sea su objeto-. Por el contrario la sociedad colectiva
y comanditaria simple serán civiles o mercantiles según tengan uno u otro
carácter la actividad para cuya explotación se hayan constituido.

7.6.
TIPOLOGÍA DE SOCIEDADES

7.6.1
La empresa como forma de sociedad civil

La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner

en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias
(art. 1665 CC). Como se observa, el CC establece dos elementos esenciales
como el establecimiento de una masa común y el ánimo de lucro.
 133

Ahora bien, dado que las normas de derecho mercantil son imperativas,
la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil no es
suficiente para. tal fin. Cuando la sociedad civil tenga por objeto la explotación
de un comercio o negocio industrial o mercantil abierto al público, la forma
jurídica elegida ha de ser mercantil por lo que se han de aplicar las reglas del
Ccom.
Para que la sociedad civil adquiera personalidad jurídica, y pueda por lo
tanto actuar en el tráfico jurídico como una persona independiente de sus
socios, se precisa que no se mantengan secretos los pactos entre socios, pues
en tal caso se aplicarán las reglas de las comunidades de bienes (art. 1669 CC).
Los socios responden con todo su patrimonio de las deudas de la empresa. Este
riesgo puede evitarse mediante la constitución de una sociedad anónima o una
sociedad limitada u otra forma social donde los socios no respondan de las
deudas de la empresa. Sin embargo, las sociedades civiles profesionales,
definidas como aquellas cuyo objeto es el ejercicio de actividades que requieran
titulación universitaria oficial e inscripción en colegio profesional, adquieren
personalidad jurídica con su inscripción en el Registro mercantil. Pueden
adoptar una forma societaria mercantil o civil (art. 16.7 Ccom. y Ley 2/2007, de
15 de marzo, de Sociedades Profesionales).

7.6.2
La sociedad colectiva

Es la forma más simple y más antigua de sociedad mercantil. Se puede definir

como aquella sociedad personalista en la que los socios, en nombre colectivo,
desarrollan una actividad económica de cuyas consecuencias –en las relaciones
con terceros- responden subsidiariamente, personal –de forma ilimitada- y
solidariamente con todos sus bienes.
Como regla general, la administración de la sociedad compete a todos
sus socios. En efecto, en caso de falta de especial nombramiento todos los
socios tendrán la facultad de concurrir a la dirección de los negocios comunes.
En cuanto a los resultados, si no se dispone otra cosa en el contrato, los
beneficios se dividirán a prorrata de la porción de interés que cada socio
tuviese en la compañía . De existir socios industriales –que sólo aportan
trabajo- figurarán entre los socios capitalista de menor participación. Las
pérdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalista.

7.6.3.
La sociedad comanditaria

La sociedad comanditaria simple

La sociedad comanditaria simple es una sociedad que desarrolla una actividad

económica de cuyas consecuencias responden limitadamente los socios
comanditarios e ilimitadamente los colectivos. En efecto, la sociedad analizada
se diferencia de la colectiva en que, junto a la existencia de socios colectivos,
hay otros socios que no responden de forma ilimitada, sino sólo con las
aportaciones que realicen a la sociedad. Éstos se llaman socios comanditarios.
 134

De esta forma, cabe que en las sociedades colectivas y comanditarias están

socios industriales, aquellos que sólo aportan trabajo, y no capital. La posición
jurídica del socio industrial es diferente de la del socio colectivo, pues él no
arriesga capital ni, en principio, responde de las deudas sociales.
En la escritura de la sociedad comanditaria simple deberán constar las
mismas circunstancias que en la colectiva y las específicas referidos a la
identidad y aportación de los socios comanditarios, así como el régimen de
adopción de acuerdos.
La gestión de la sociedad está encomendada a los socios colectivos,
prohibiéndose a los comanditarios cualquier acto de administración, ni aún en
calidad de apoderados de los socios gestores.
Respecto a la participación en los resultados, a falta de pacto, se
aplicarán reglas de la sociedad colectiva, si bien la participación del
comanditario en las pérdidas de la sociedad, está limitada a la cuantía de las
aportaciones.

La sociedad comanditaria por acciones

Es una variante de la sociedad comanditaria –arts. 1 y 6 LSC-; la sociedad

comanditaria por acciones es aquella sociedad cuyo capital social, no inferior a
60.000 € y dividido en acciones, está formado por las aportaciones de los
socios, quienes no responden de las deudas sociales, salvo uno al menos de
ellos, que, encargado de la gestión de la sociedad, responde como colectivo, de
forma personal, ilimitada y subsidiaria y, en su caso, solidaria. Se trata de una
sociedad capitalista a la que es de aplicación el régimen de la sociedad
anónima, salvo en lo que resulte incompatible con sus normas específicas. En
efecto, si la sociedad comanditaria es un estado intermedio entre sociedades
personalistas y de capital, la comanditaria por acciones se ha asimilado más a
las sociedades capitalistas, y en particular a la sociedad anónima.

7.6.4.
La sociedad anónima

Concepto. La sociedad anónima es el tipo social adoptado por los grandes

operadores económicos, resulta impuesto por el ejercicio de actividades
económicas y su régimen puede considerarse paradigma de las sociedades
capitalistas (Cfr. LSC). Sociedad anónima es, por tanto, aquella sociedad
mercantil, con un capital mínimo de 60.000 €, dividido en acciones, cuyos
socios no responden de las deudas sociales. El capital ha de estar íntegramente
suscrito, pero bastará con que sea desembolsado una cuarta parte del valor
nominal de cada una de las acciones.
La sociedad anónima se constituye mediante escritura pública e
inscripción de la misma en el Registro Mercantil. Esta inscripción tiene carácter
constitutivo y sin ella no adquiere la personalidad jurídica la sociedad anónima.
Tal inscripción se publica en el BORME.

Las acciones. La aproximación al estudio de las acciones se realiza

diferenciando varios aspectos:
 135

1º) La acción como parte del capital. Las acciones son partes alícuotas
del capital social y, como tales, tienen un valor nominal, normalmente distinto
del real, el cual no es necesariamente coincidente con el valor contable y
tampoco con el valor de mercado.
2º) La acción como conjunto de derechos. La acción confiere al titular
legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos por la ley y
en los estatutos. En primer lugar, el derecho a participar en el reparto de los
beneficios; en segundo lugar, el derecho de suscripción preferente, que
significa que cuando la sociedad emita nuevas acciones u obligaciones
convertibles en acciones, el accionista tiene derecho a comprar un número de
tales acciones u obligaciones en proporción al valor nominal.
3º) La acción como título. Las acciones podrán estar representadas por
medio de títulos, nominativos o al portador, o anotaciones en cuenta. Las
acciones son, en principio, libremente trasmisibles, dependiendo del régimen de
circulación, pero sobre todo, de la forma en que estén representadas.
Tratándose de títulos y habiéndose entregado, si los títulos son al portador, la
trasmisión tendrá lugar por la simple tradición del documento. Siendo
nominativas, mediante endoso. En fin, la trasmisión de acciones representadas
por anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable.
4º) La acción como objeto de derechos reales. Las acciones, como título
valor que son y que por tanto incorporan un derecho, pueden ser objeto de
derechos reales –por ej., usufructo de acciones - que recaen por ello sobre el
ejercicio del derecho del accionista.

Los órganos de la sociedad anónima. Los órganos de la sociedad

anónima son dos, la Junta General, órgano deliberante, y el órgano de
administración, órgano de ejecución. De la comprobación de la veracidad y
correcta llevanza de las cuentas se encargan los auditores de cuentas, pero no
son en sí un órgano de la sociedad.

1º) La Junta General. La Junta General de accionistas (art. 159 LSC) es

el órgano soberano de la sociedad anónima, es la reunión de todos los
accionistas, para decidir sobre la actuación de la sociedad. La Junta General
ordinaria se reúne necesariamente dentro de los seis primeros mese de cada
ejercicio para censurar o aprobar la gestión social, aprobar, en su caso, las
cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.
Cualquier otra Junta tendrá la consideración de extraordinaria. El órgano ha de
ser convocado necesariamente mediante anuncio publicado en el BORME y en
uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, al menos un mes antes
de la fecha fijada para su celebración.
2º) Los administradores. (art. 209 LSC) Los Estatutos han de precisar la
estructura del órgano de administración: un administrador único, varios
administradores que actúen solidariamente, dos administradores con actuación
conjunta o un consejo de administración, integrado por un mínimo de tres
miembros. El nombramiento de los consejeros corresponde, en principio, a la
Junta General, la que, además determinará el número cuando, como es
 136

habitual los estatutos de la sociedad establezcan únicamente el máximo y el

mínimo.

La sociedad anónima europea. La sociedad anónima europea (SE) (art

455 LSC) es una sociedad de capitales por acciones que, por desarrollar su
actividad escala europea, está directamente regida, en algunos aspectos
básicos por el Derecho comunitario, si bien, para la sociedades europeas
domiciliadas en España, existen previsiones específicas en el régimen general
de las sociedades anónimas (Rgto. (CE) 2157/2001 y Ley 19/2005, de 14 de
noviembre, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España).
La sociedad europea, que tendrá un capital mínimo de 120.000 €, puede
constituirse por fusión, por creación de una sociedad de cartera y por creación
de una filial común o por transformación de una sociedad anónima nacional,
cuando, como consecuencia de ello la entidad resultante pase a operar en
territorios de distintos estados de la UE.

7.6.5
La sociedad de responsabilidad limitada

Concepto y constitución. La sociedad de responsabilidad limitada es el tipo

básico de sociedades de las sociedades de capital, el más adecuado para la
pequeña y mediana empresa, pero utilizable también por la grande siempre que
no pretenda recurrir al mercado financiero para la captación masiva de
inversiones ( arts. 1 y 4 LSC).
La sociedad de responsabilidad limitada es aquella sociedad mercantil de
capitales, de carácter cerrado, con un capital mínimo de 3000 €, dividido en
participaciones sociales, y cuyos socios no responden de las deudas sociales. Es
una sociedad mercantil, con independencia de la actividad a la que se
dediquen, y cerrada, en tanto que la transmisibilidad de la condición de socio
está sometida a ciertas restricciones.
Las sociedades de responsabilidad limitada han de constituirse en
escritura pública, donde han de constar los datos identificativos de los
otorgantes, su voluntad de constituir la sociedad, la asunción e íntegro
desembolso de las participaciones y la persona o personas inicialmente
encargadas de administrar o representar a la sociedad, así como sus estatutos
–norma por la que se ha de regir la vida y el funcionamiento de la sociedad-.

Régimen de participaciones. En la sociedad limitada se puede establecer

–en los estatutos- a cargo de algunos o de todos los socios prestaciones
accesorias. Estas son obligaciones que se imponen al socio, normalmente de
prestación de servicios a la sociedad. Pero estas actividades no dan derecho a
obtener participaciones. Éstas se obtienen aportando dinero o bienes o
derechos valorables económicamente. Las prestaciones accesorias darán lugar,
en su caso, a la retribución fijada estatutariamente (art. 87 LSC).
El régimen de las participaciones es bastante distinto al de las acciones.
Como se ha señalado, la participación nunca se incorpora a un título valor. En
principio todas las participaciones otorgan iguales derechos, pero en los
estatutos de la sociedad pueden crearse clases de participaciones – art. 94 y
 137

98 LSC-. Por otro lado, la titularidad de cada participación consta en un libro

registro, y en el caso de trasmisión, ésta deberá constar en el libro registro para
que el nuevo socio pueda ejercitar sus derechos como tal frente a la sociedad.
Pero lo más característico en materia de participaciones es su régimen de
trasmisión. Frente al principio de libre transmisibilidad de acciones, en la
sociedad limitada rige el principio contrario: las participaciones nunca son
libremente trasmisibles.

Órganos. Los órganos son, como en la sociedad anónima, la Junta

General y los Administradores. La regulación básica es parecida a la de la
sociedad anónima, pero existen algunas diferencias. Así, en cuanto a la Junta
General existe una norma acerca del conflicto de intereses, que establece que
el socio no podrá ejercer el derecho de voto en una serie de casos que
establece la ley, en los que el acuerdo que se va a tomar le afecta
especialmente. La mayoría para tomar acuerdos es la mayoría de votos
emitidos, siempre que representen al menos un tercio de todas las
participaciones sociales. Por lo que se refiere a los administradores, es de
destacar que esto tiene prohibido dedicarse al mismo o similar género de
actividad que la sociedad salvo que lo consienta la Junta General.

La sociedad de responsabilidad limitada “nueva empresa”. Es una clase

especial de sociedad de responsabilidad limitada (art. 434 LSC) cuya regulación
pretende incentivar la creación y el desarrollo de la actividad de pequeñas
empresas –e incluso medianas-, a través de la configuración de una fórmula
societaria sencilla, con aplicación de las nuevas tecnologías y el uso de
formularios y documentos tipo (Ley 7/2003, de 1 de abril, de sociedad limitada
Nueva Empresa), con un capital mínimo de 3.000 € y máximo 120.000 €. Los
trámites notariales y registrales de constitución de la sociedad pueden
realizarse a través de técnicas electrónicas, informáticas o telemáticas, de
forma que, a través del documento único electrónico, las sociedades pueden
estar constituidas en un plazo de 48 horas, para lo cual es fundamental la
utilización de los estatutos tipo aprobados por la administración. Por otro lado,
la sociedad puede acogerse a un sistema de contabilidad simplificada que
permite, con un solo registro, el cumplimiento de las obligaciones que el
ordenamiento jurídico impone en materia de información contable y fiscal.

7.6.6.
Las sociedades de carácter mutualista

Consideraciones generales

Con esta denominación genérica la doctrina se refiere a formas societarias cuyo

objetivo fundamental no es la obtención de un lucro ilimitado a repartir entre
los socios, sino la cobertura recíproca entre los mismos de necesidades
comunes. En este tipo de sociedades también se busca una ganancia pero no
es ésta una ganancia de dinero en la mayor medida posible, sino una ayuda en
una necesidad común. De ahí que si en estos tipos societarios se obtienen
 138

beneficios normalmente no se reparten, y si así se hace se entienden como una

devolución de la aportación más que un beneficio obtenido.

Sociedades cooperativas

La cooperativa es una sociedad constituida por personas que se asocian, en

régimen de libre adhesión y bajas voluntarias, para la realización de actividades
empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones
económicas y sociales, con una estructura y funcionamiento democráticos. Las
cooperativas están reguladas por la Ley 27/1999, de 16 de julio, de
Cooperativas, si bien también existe una regulación cooperativa en las
Comunidades Autónomas (vid. por Ej., Ley 4/1993, de 24 de junio, de
Cooperativas de Euskadi). Por último, señalar que los órganos de las sociedades
cooperativas son tres: La Asamblea General, el Consejo Rector y la
Intervención. Éste último órgano se dedica a la censura de cuentas; los
estatutos de las cooperativas pueden crear opcionalmente otros órganos.

La mutua de seguros

La mutua de seguros es una forma típica societaria que tiene por objeto el
seguro recíproco de los socios –mutualistas-, los cuales contribuyen a su
financiación. Los mutualistas se agrupan normalmente por razón de su
profesión o de su pertenencia a una empresa determinada, actuando como
aseguradores de si mismos (véanse los arts. 9,10 y 64 del RDL 6/2004,de 29 de
octubre, sobre Ordenación y supervisión del seguro privado).
Pueden ser mutuas a prima fija: entidades aseguradoras privadas, sin
ánimo de lucro, que tienen por objeto la cobertura de sus socios, personas
físicas o jurídicas, de los riesgos asegurados mediante una prima pagadera al
inicio del periodo del riesgo; o mutuas a prima variable, que tienen por objeto,
la cobertura a sus socios, personas físicas o jurídicas, de los riesgos asegurados
mediante el cobro de derramas, con posterioridad a los siniestros.
Las mutuas han de constituirse mediante escritura pública, que se
inscribirá en el Registro Mercantil –a efectos de publicidad- y en la Dirección
General de Seguros –para el control administrativo-.

Las sociedades de garantía recíproca

La sociedad de garantía recíproca es una sociedad de naturaleza mutualista y

capital variable, constituida, al menos en sus cuatro quintas partes, por
pequeñas y medianas empresas, con el fin de facilitar su acceso al crédito y
servicios conexos, así como la mejora integral de sus condiciones financieras,
no respondiendo los socios de las deudas sociales (Ley 1/1994, de 11 de marzo
de 1994, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca).
 139

7.6.7
Los grupos de sociedades

Consideraciones generales

Las uniones de empresas las forman un conjunto de empresarios que,

manteniendo su autonomía jurídica, están comprometidos en una línea
conjunta de actuación o sometidos a una dirección unitaria. Estas uniones
pueden basarse en vínculos obligaciones –a través de un acuerdo o contrato
que rige el concierto empresarial- o reales –mediante la participación de la
sociedad en el capital de otras. En ambos casos, la unión puede responder a
criterios de subordinación –dirección única y estructura piramidal- o de
coordinación –autonomía limitada tan sólo por la actuación en conjunto-.

Uniones temporales de empresa

Las uniones temporales de empresas surgen de contratos de colaboración, de

carácter temporal, entre empresas para la ejecución de cualquier obra, servicio
o suministro. La unión se formaliza en escritura pública, con duración máxima
de 10 años, inscribiéndose, además, en un registro administrativo. Carecen de
personalidad jurídica y operará bajo el nombre de una o de todas las empresas
agrupadas (Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de
Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de
Desarrollo Industrial). La unión temporal de empresas las administra un
gerente, que será gestor y representante único. Los miembros de la agrupación
responden frente a terceros, de forma solidaria e ilimitada, por los actos y
operaciones realizadas en beneficio común.

Los grupos de sociedades

El grupo supone la existencia de un conjunto de sociedades que manteniendo

su personalidad jurídica y una formal autonomía patrimonial, se someten a una
dirección única, llevada, por lo general, por una sociedad matriz o dominante,
que controla a las demás, denominadas filiales.
En nuestro ordenamiento (art. 42 Ccom). Existe un grupo cuando varias
sociedades constituyen una unidad de decisión. En particular, se presumirá que
existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como
dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y
se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguiente situaciones: a)
posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o
destituir a la mayoría de los miembros de los órganos de administración; c)
pueden disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la
mayoría de derechos de voto; d) haya designado exclusivamente con sus votos
la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su
cargo en el momento en que se deban formular cuentas consolidadas y durante
los ejercicios inmediatamente anteriores. Como se puede apreciar, lo
importante es que exista un control de hecho de la voluntad de la sociedad
dominada o filial.
 140

Las agrupaciones de interés económico

La agrupación de interés económico es una sociedad mercantil que tiene por

finalidad facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de actividad de sus
socios, personas físicas o jurídicas que desarrollan actividades empresariales,
agrícolas o artesanales, o entidades no lucrativas dedicadas a la investigación o
que ejerzan profesiones liberales.
La agrupación puede tener como objeto cualquier actividad siempre que
sea distinta a la de sus agrupados y se desarrolle con carácter instrumental o
auxiliar: la agrupación no puede tener ánimo de lucro en sentido estricto,
aunque si el beneficio de sus socios. Las agrupaciones de interés económico se
rigen por su propia ley (Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de
Interés Económico), supletoriamente, por las normas de la sociedad colectiva
que resulten compatibles con su naturaleza.

7.7
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Las modificaciones estructurales son aquellas alteraciones de la sociedad que

van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la
estructura patrimonial o personal de la sociedad (Ley 3/2009, de 3 de abril,
sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y que, por
tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global del
activo y pasivo. Asimismo, en esta materia, la Ley 1/2012, de 22 de junio, de
simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y
escisiones de sociedades de capital, simplifica en determinados casos el número
y contenido de los documentos que han de ser puestos a disposición de los
socios y agiliza estas operaciones societarias encauzando la publicidad previa a
los acuerdos de escisión y fusión a través de la página web corporativa de las
sociedades de capital, como alternativa al Registro Mercantil.

La transformación

La transformación es el cambio de tipo societario con mantenimiento de la

misma personalidad jurídica. Conforme se ha dejado dicho, las sociedades
mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil,
en agrupaciones de interés económico –y viceversa- o en cooperativa –y
viceversa-. Una sociedad civil puede transformarse en cualquier tipo de
sociedad mercantil. Como se ha señalado la transformación no cambia la
personalidad jurídica de la sociedad, que sigue subsistiendo bajo una
formulación societaria distinta. El acuerdo de transformación no libera por sí
solo de las obligaciones de los socios para con la sociedad, ni los porcentajes de
participación en el capital social de cada socio
El acuerdo de transformación puede ser adoptado por la Junta General
de socios con los quorums de asistencia y mayoría, generalmente reforzada de
 141

votos a favor dispuestos en la ley específica aplicable a la sociedad o en los

estatutos.

Fusión

La fusión es un proceso a través del cual dos o más sociedades se unen de

manera que sus respectivos patrimonios y socios se integran en una única
sociedad. Así, la fusión de dos o más sociedades mercantiles inscritas permiten
la concentración de sus respectivos derechos y obligaciones, bien en una
sociedad de nueva creación, bien en la sociedad absorbente ya existente, que
debe aumentar el capital social en la cuantía que proceda.
Tal proceso se inicia con un proyecto común de fusión, que publicado e
informado por los administradores, ha de ser aprobado por la Junta General de
socios de cada una de las sociedades con los requisitos y formalidades
establecidos para el respectivo tipo societario.

Escisión

La escisión es un proceso por el cual se divide el patrimonio de una sociedad –

con extinción o no de la misma-, para ser traspasado en bloque la parte o
partes del patrimonio segregado a otra u otras sociedades ya existentes o de
nueva creación.
Aplicado a una sociedad mercantil, el hecho de la escisión puede ser un
medio de reestructuración empresarial a través de procesos de
desconcentración y especialización de las sociedades escindidas –
descentralización productiva-; una forma de concentración de los riesgos
empresariales en una de las sociedades escindidas; un sistema para dotar de
mayor flexibilidad a la gestión de la empresa, etc..
La escisión total comporta la extinción de una sociedad, con división de
todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se trasmite en
bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida
por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones,
participaciones o cuotas de la sociedades beneficias de manera proporcional a
su respectiva participación en la sociedades beneficiarias.
La escisión parcial supone el traspaso en bloque por sucesión universal
de una a varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales
forma una unidad económica, a una o varias sociedades nuevas o ya
existentes, recibiendo sus socios una parte proporcional de su participación en
las sociedades beneficiarias y reduciendo la sociedad que se escinde su capital.
La segregación es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o
varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una
unidad, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada
acciones, participaciones o cuotas se las sociedades beneficiarias.
Dentro de los efectos de la escisión, debe resaltarse cómo las obligaciones
asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas, responderán
 142

solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo

neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera la propia
sociedad escindida por el total de la obligación

Cesión global de activo y pasivo

Consiste en el proceso por el que una sociedad inscrita trasmite en bloque todo
su patrimonio, por sucesión universal, a uno o varios socios o terceros, a
cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones o
participaciones o cuotas del socio cesionario. Cuando la contraprestación fuese
recibida total y directamente por los socios, la sociedad quedará extinguida




7.8
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES




Las sociedades pueden disolverse por voluntad de los socios, por las causas
previstas en la ley o en el propio contrato. La disolución no implica
automáticamente la disolución de la sociedad, sino que para llega a ésta ha de
pasar normalmente a través del proceso de liquidación. Las normas contenidas
en el Ccom (arts. 221-237) son de aplicación a las sociedades personalistas. En
el caso de las sociedades de capital, su régimen se encuentra en los arts- 360-
400 LSC.
 143




























PARTE IV.- DERECHO DEL TRABAJO

 144

LECCIÓN 8ª.- RELACIÓN LABORAL: DERECHO DEL TRABAJO. 8.1.

CONCEPTO Y SIGNIFICADO. 8.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. 8.3. SISTEMA DE
FUENTES JURÍDICO LABORALES. 8.4. EL CONVENIO COLECTIVO. 8.4.1.
Concepto y naturaleza. 8.4.2. Eficacia jurídica. 8.4.3. Manifestaciones del
derecho a la negociación colectiva..

8.1
CONCEPTO Y SIGNIFICADO.

El Derecho del Trabajo puede ser definido como la regulación jurídica del
trabajo prestado por cuenta ajena, siendo el objeto de dicha regulación el
elenco de derechos y obligaciones que corresponden al trabajador y empresario
como consecuencia de la formalización de un contrato de trabajo.
El conflicto de intereses, bien sea entre los individuos y los grupos
sociales, es el centro de atención de las normas laborales; el conflicto surge con
naturalidad en el desarrollo de las relaciones laborales. En consecuencia, el
reconocimiento “legal” del conflicto de intereses y, su integración dentro del
ordenamiento jurídico de las consecuencias correspondientes sobre la
regulación de las instituciones laborales, va a constituir la seña de identidad de
cualquier modelo de Estado democrático y social.
Por otra parte, la protección de la posición jurídica del trabajador ha
constituido siempre la razón de ser última de la legislación laboral. Es
precisamente la constatación práctica de la situación de desequilibrio
contractual latente en las relaciones laborales la que manifiesta la insuficiencias
de trasladar a esta parcela de las relaciones sociales los parámetros propios del
Derecho Civil de igualdad contractual y la consiguiente neutralidad del
legislador estatal frente al desarrollo de las relaciones jurídicas entre
particulares. Es por ello que el ordenamiento laboral tendrá un carácter tuitivo
del trabajador en cuanto que sujeto en posición de mayor debilidad contractual.
Este desequilibrio de partida se puede corregir por una doble vía: a) en primer
lugar, a través del establecimiento de reglas de proteccionismo individual,
básicamente en el sentido de fijar límites directos a la autonomía contractual de
las partes a través de la normativa estatal que introduce unos mínimos –en las
condiciones de trabajo- de obligado respeto. b) en segundo lugar, a través de
reglas de proteccionismo colectivo, esto es, reconociendo los derechos
colectivos de acción sindical –señaladamente, negociación colectiva-.
 145

8.2.
ÁMBITO DE APLICACIÓN

En materia laboral no existe un ámbito único de legislación correspondiente. No

existe un código único, sino una pluralidad de leyes y normas de distinto rango,
muchas de las cuáles fijan su efectivo campo de aplicación. Como primera
aproximación podemos tomar como referencia el ámbito de aplicación del
Estatuto de los Trabajadores (art. 1): con carácter general se establece que la
presente Ley (y por extensión, todas las normas laborales) serán de aplicación
a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por
cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona,
física o jurídica, denominada empleador o empresario. Esta definición abstracta
de la Ley exige cuatro elementos sustanciales a las relaciones laborales
sometidas a la legislación laboral: voluntariedad, ajeneidad, subordinación y
retribución. Lo anterior, se complementa con una delimitación de los supuestos
excluidos de la legislación laboral (art. 1.3 ET) y con la previsión de la categoría
de las relaciones laborales especiales (art. 2 ET).

8.3
SISTEMA DE FUENTES JURÍDICO LABORALES

8.3.1.
La singularidad de las fuentes del derecho en el ordenamiento laboral

El Derecho del trabajo regula el trabajo asalariado o por cuenta ajena

sirviéndose de un sistema de fuentes que presenta peculiaridades propias que
no aparecen en otras ramas del ordenamiento. Por supuesto, participa de las
fuentes comunes del ordenamiento español previstas en el art 1.1 del Código
Civil -la ley, la costumbre y los principios generales del derecho-, pero ofrece,
asimismo, fuentes propias derivadas de la autonomía colectiva -entendida como
poder autónomo compartido por los representantes de los trabajadores y de los
empresarios para autorregular sus respectivos intereses-: los convenios
colectivos, cuya fuerza vinculante se encuentra garantizada por la ley, por
expreso mandato constitucional (art. 37. CE).
Para una comprensión adecuada del sistema de fuentes que conforman
el Derecho del Trabajo, se ha de tener en cuenta, en primer lugar, el sistema
de relaciones de trabajo que configura nuestra Constitución, que define el
marco general en el que se desarrollan las mismas, en base a los derechos de
propiedad privada (art. 33 CE) y la libertad de empresa en el marco de una
economía de mercado (art. 38 CE). El derecho de libertad de empresa siempre
se encontrará presente en toda relación de trabajo, si bien, al igual que los
demás derechos, no es absoluto, y deberán actuarse, respetando los derechos
fundamentales de los trabajadores.
Por otro lado, de la Constitución se desprende un principio de
competencia que rige en nuestro sistema de fuentes y que deriva de la
 146

estructura territorial del Estado y de la diferente distribución de competencias

entre los distintos entes territoriales (distribución de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas en materia de legislación laboral).
Dentro del sistema de fuentes, no se deben perder de vista las
disposiciones legales y reglamentarias, así como tampoco la normativa
comunitaria, que persigue la construcción de un espacio social europeo.

8.3.2
Tipología de normas

De manera detallada, el art. 3.1 ET dispone que “Los derechos y obligaciones

concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y
reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de
las partes, manifestada en el contrato de trabajo…” Es una enumeración
incompleta, porque no se menciona las normas internacionales y
supranacionales, y la Constitución, que debemos considerar implícita, como
norma fundamental del Estado. Por otra parte, se incluye como fuente al
contrato de trabajo, el cual tiene fuerza de ley entre las partes contratantes
(art. 1091 CC), pero no crea derecho objetivo.
Como fuentes formales del ordenamiento laboral, y en aplicación del
principio de jerarquía normativa -rango normativo- podemos enumerar:

1) Las normas constitucionales en cuanto sean directamente aplicables.

2) Tratados o normas internacionales ratificados por el Estado español. En
la normativa laboral será frecuente los Tratados internacionales
laborales, los Convenios de la OIT y los Reglamentos y Directivas
comunitarias.
3) Leyes, disposiciones normativas con rango de ley (decretos legislativos y
Decretos-leyes), decretos, ordenes ministeriales, tanto a nivel estatal
como autonómico y con el juego entre ambos niveles que impone la
Constitución (distribución competencial).
4) Los convenios colectivos
5) La costumbre local y profesional
6) El Derecho común como supletorio del de Trabajo, principalmente el
Código Civil y las Leyes procesales
7) Los principios generales del Derecho

En cuanto al contrato de trabajo, como se ha indicado, no es fuente de

derecho, sino fuente de obligaciones. Por su parte, la jurisprudencia juega
un papel de interpretación de la norma y se incorpora a la misma.

8.3.3
Concurrencia y articulación de normas laborales

Los asuntos más complejos en el momento aplicativo de las normas laborales

se presentan allí donde nos enfrentamos a regulaciones plurales y
diferenciadas de una misma materia por parte de disposiciones contenidas en
fuente de derecho diversas.
 147

En esos términos, los principios de concurrencia principales a considerar

son los siguientes: en efecto, el entramado de disposiciones descrito puede dar
lugar a la colisión de normas, lo cual debe resolverse siempre en base al
principio de jerarquía normativa, esto es, prima la norma de rango superior -
disposición legal- sobre la inferior -disposición reglamentaria-, la cual desarrolla
los preceptos establecidos en aquélla, no pudiendo establecer condiciones de
trabajo distintas a las establecidas por las leyes que la desarrollan. Por otro
lado, los conflictos originados entre los preceptos de normas laborales, se
resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador
apreciado en su conjunto y en cómputo anual (art. 3.2 y 3.3 ET).
Por último, los trabajadores, como manifestación tuitiva de la norma
laboral, no pueden renunciar a los derechos establecidos en las disposiciones
legales y que tengan la consideración de derecho necesario, ni tampoco de los
reconocidos como indisponibles por el convenio colectivo que les sea de
aplicación (art. 3.5 ET)

8.4.
EL CONVENIO COLECTIVO

8.4.1.
Concepto y naturaleza

La norma especial típica del Derecho del Trabajo es, sin duda alguna, el
convenio colectivo . Éste constituye la materialización del ejercicio del derecho
a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y
de los empresarios, derecho reconocido en el artículo 37.1 de la CE. Se puede
definir como un acuerdo o pacto, de un lado, un empresario o asociación de
empresarios y, de otro lado, unos representantes de los trabajadores con el
objeto de regular las relaciones individuales entre los empresarios y los
trabajadores incluidos en el ámbito del convenio.
El derecho a la negociación colectiva se manifiesta en nuestra CE en un
doble sentido: a) en primer lugar, como parte del contenido esencial de la
libertad sindical (art. 28.1 CE), entendiéndose, así, como derecho que se
reconoce a las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical
(art. 2.2d) LOLS). b) Asimismo, como derecho a la negociación colectiva
laboral, que se encuentra expresamente previsto en el art. 37.1. CE.
En la actualidad, el art. 37.1 CE garantiza la fuerza vinculante de los
convenios colectivos, reconociendo de esta forma, su eficacia normativa y su
aplicación general, si bien dichos efectos del convenio sólo tendrán lugar
cuando los sujetos firmantes de los mismos reúnan una serie de requisitos
exigidos por la Ley, que exige que el sistema de interlocución se construya en
torno a la representatividad y la mayoría
El resultado de la negociación colectiva es sumamente variado, sobre
todo desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que al introducir importantes
reformas en el ET, potenció a ésta a expensas de la ley y el reglamento. Como
producto de la negociación colectiva se ha distinguido entre convenios
 148

colectivos estatutarios y convenios colectivos extraestatutarios, también

llamados irregulares, acuerdos de empresa, acuerdos derivados de mediación y
arbitraje, acuerdos o pactos de la función pública, acuerdos de interés
profesional de trabajadores autónomos, acuerdos interprofesionales y
concertación social.

8.4.2.
Eficacia de los convenios colectivos: personal y jurídica

Como regla general, en lo que se refiere a la eficacia de los convenios

colectivos, hay que distinguir dos planos: su eficacia personal y su eficacia
jurídica. Desde el punto de vista de la eficacia personal, un convenio colectivo
puede afectar a todos los trabajadores y empresarios incluidos dentro del
ámbito de aplicación del convenio, independientemente de que esos
trabajadores y empresarios estén o no afiliados a las organizaciones que hayan
firmado el convenio. Se habla, entonces, de eficacia general (“erga omnes”).
Por el contrario, un convenio puede afectar sólo a los empresarios y
trabajadores afiliados a las organizaciones firmantes del mismo (convenio
colectivo de eficacia limitada o extraestatutario).
Desde el punto de vista de su eficacia jurídica, un convenio puede tener
eficacia jurídica normativa o contractual. La eficacia jurídica normativa de un
convenio implica que su regulación se impone a las relaciones individuales
afectadas, de manera que lo establecido por el mismo se aplicará a esas
relaciones individuales aunque empresario y trabajador no hayan dispuesto esa
aplicación, y, asimismo, que lo dispuesto en el convenio supondrá la nulidad de
las cláusulas del contrato individual contrarias al mismo y, por tanto, deberán
ser sustituidas. Por el contrario, si el convenio tuviera únicamente eficacia
jurídica contractual, ello significaría que lo dispuesto en un contrato individual
podría modificar lo dispuesto en el convenio colectivo, al tratarse de dos actos
jurídicos de igual valor jurídico.

8.4.3.
Manifestaciones del derecho a la negociación colectivo

Convenio colectivo del Estatuto de los Trabajadores. El convenio colectivo

estatutario puede ser definido, en virtud de lo establecido en el artículo 82 del
E.T., como el acuerdo celebrado entre uno o varios empresarios, por un lado, y
una o varias agrupaciones de trabajadores por otro, para fijar las normas que
regularán las condiciones de trabajo en un ámbito determinado, así como los
derechos y obligaciones de las propias partes del acuerdo. Así pues, en el
convenio colectivo cabe distinguir junto a su contenido normativo su contenido
obligacional. Dicha distinción viene reconocida en el propio artículo 82.2 del
E.T. al establecer que «mediante los convenios colectivos y en su ámbito
correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de
trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de
las obligaciones que se pacten». Respecto al contenido, por último, cabe
señalar que el propio E.T. en su artículo 85.3 fija un contenido mínimo para el
convenio colectivo.
 149

En cuanto a la eficacia jurídica que poseen los convenios colectivos

estatutarios, el artículo 82.3, párrafo 1 del E.T. reconoce que éstos poseen
eficacia normativa y no meramente contractual, al señalar que los convenios
obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito y
durante todo el tiempo de su vigencia. Las consecuencias de este carácter
normativo son, principalmente, las siguientes:

a) En primer lugar, se aplicarán de forma imperativa y automática a las

concretas relaciones laborales individuales sin necesidad de incorporar a
las mismas, expresa o tácitamente, el articulado del convenio como
condiciones contractuales.
b) En segundo lugar, como consecuencia del principio de modernidad y de
acuerdo con los artículos 82.4 y 86.4 del E.T., el convenio que sucede a
uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos
que expresamente se mantengan.
c) En cuarto lugar, en caso de incumplimiento del convenio, los
trabajadores y empresarios individuales tienen una responsabilidad
individual exigible judicialmente.

Respecto al alcance personal de la eficacia normativa de los convenios

colectivos estatutarios, el artículo 82.3 del E.T. les atribuye eficacia general o
erga omnes, al señalar que los mismos obligan a todos los empresarios y
trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el
tiempo de su vigencia.
 No obstante, esta eficacia “erga omnes” de los
convenios colectivos estatutarios presenta excepciones: Así, en virtud de lo
establecido en el art. 82.3 pfo. 2º ET, se permite que por acuerdo entre el
empresario y los representantes de los trabajadores se modifiquen las
condiciones establecidas por convenio colectivo, cuando concurran causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, en las siguientes
materias: jornada de trabajo, horario, distribución del tiempo de trabajo,
régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, cuantía salarial,
sistemas de trabajo y rendimiento, funciones y mejoras de la acción protectora
de la Seguridad Social.

Pactos extraestatutarios laborales de eficacia limitada. Junto a los convenios

colectivos estatutarios existen otros, los extraestatutarios o irregulares. La
doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en definir al convenio colectivo
extraestatutarios, como aquel convenio que carece de alguno de los requisitos
objetivos, subjetivos o procedimentales establecidos en el Título III del ET para
los convenios que en el mismo se regulan. En cuanto a la eficacia personal de
los convenios colectivos extraestatutarios queda limitada a los empresarios y
trabajadores representados por las partes contratantes. De la eficacia personal
reducida de estos convenios podría derivar una natural limitación de su
contenido a aquellos aspectos contractualizables, excluyendo reglas
organizativas empresariales que afectaran a todo el personal de la empresa,
ante la eventualidad de que algún trabajador, en uso de su libertad de
contratación individual, se negase a su incorporación contractual.
 150

Acuerdos de empresa. Se trata de una manifestación de la negociación

colectiva a nivel de empresa, de carácter flexible, para adaptar la regulación
general del convenio a las necesidades de cada empresa. Repartidos por todo
el ET (arts. 22.1, 29.1, 34.2, 34.3, 40.2, 41.4, 51…), cumple la función de
regular, en defecto de convenio colectivo, determinadas materias en una
determinada empresa mediante acuerdo entre la empresa y los representantes
de los trabajadores. Estos acuerdos de empresa han de tener la naturaleza
vinculante que nace de ser resultados de la negociación colectiva, en la medida
de que cumplen los requisitos del ET para la eficacia general del convenio.

Acuerdos derivados de mediación y arbitraje. El ordenamiento laboral prevé

distintos procedimientos para la solución de conflictos, sobre todo colectivos.
Así un conflicto típico es la falta de acuerdo en la negociación del convenio
colectivo. Se trata de procedimientos de conciliación, mediación o arbitraje. En
la conciliación mediación, la solución se alcanza gracias a la intervención de un
conciliador mediador, mediante acuerdo de las partes en conflicto. En el
arbitraje, la solución se alcanza mediante la decisión (laudo arbitral) de un
árbitro. En consecuencia, en el primer supuesto, el acuerdo alcanzado en
conciliación es un convenio. Como tal, tendrá valor o eficacia de convenio
estatutario o extraestatutarios según se cumplan o no los requisitos de fondo y
forma exigidos para los convenios estatutarios. De la misma manera, en el caso
de los laudos arbitrales voluntarios, de modo similar, el laudo tendrá valor de
convenio estatutario o extraestatutarios según que los que los hayan nombrado
al árbitro tengan o no legitimación para negociar un convenio estatutario y
según se cumplan o nos requisitos de forma para los estatutarios.

Acuerdos interprofesionales entre las representaciones empresarial y sindical.

La tipología de los convenios colectivos quedaría incompleta sin una referencia
concreta a dos productos de la negociación colectiva igualmente regulados en
la legislación ordinaria, los acuerdos interprofesionales y los acuerdos marco.
Diferentes en sus contenidos: así, de un lado, mientras que los acuerdos
interprofesionales sientan normas para convenir y establecer el marco de
negociaciones futuras, los segundos regulan aspectos específicos de las
relaciones de trabajo. Sin embargo, guardan enormes parecidos que derivan de
la idéntica legitimación exigida para uno y otro (serán las organizaciones
sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal o de Comunidad
Autónoma. Ambos tendrán el tratamiento que el ET dispensa a los convenios
colectivos.
Concertación social (Diálogo social) con los poderes públicos. Por su parte, el
proceso de diálogo social entre las organizaciones sindicales y asociaciones
empresariales con o sin participación del poder público, puede tener diversas
finalidades: ya sean propuestas legislativas o acuerdos interprofesionales a
propósito de la regulación de las relaciones laborales.
Pactos o acuerdos colectivos en la función pública. La ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público regula la negociación colectiva
de funcionarios. Como es tradicional, el resultado de la negociación colectiva
de los funcionarios puede adoptar la forma de Pactos o Acuerdos. Los Pactos
versan sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito
 151

competencial del órgano administrativo que lo suscriba y se aplicarán

directamente al personal del referido ámbito. Por su parte, los Acuerdos
versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las
Administraciones Públicas.
 152

LECCIÓN 9ª.- CONTRATO DE TRABAJO. 9.1.- CONTRATO DE TRABAJO:

CONCEPTO Y NATURALEZA. 9.1.1. Inclusiones y exclusiones. 9.1.2. Relaciones
laborales especiales. 9.1.3. El trabajo autónomo. 9.2.- SUJETOS DEL
CONTRATO DE TRABAJO. 9.3.- CLASES Y MODALIDADES DE CONTRATO.
9.3.1. Contratos de duración indefinida. 9.3.2. Contratos de duración
determinada. 9.3.3. Contratos formativos. 9.3.4. Contratos a tiempo parcial.
9.3.5. Otros. 9.4.- FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO. 9.4.1. Forma. 9.4.2.
Capacidad. 9.4.3. La intervención de los poderes públicos en el mercado de
trabajo. 9.4.4. La intermediación en el mercado de trabajo. 9.5.-CONTENIDO:
9.5.1. Derechos y deberes de las partes. 9.5.2 Clasificación profesional. 9.5.3
Tiempo de trabajo. 9.5.4 Salario. 9.6.- MODIFICACIONES DEL
CONTRATO.9.6.1. Movilidad funcional. 9.6.2. Movilidad geográfica. 9.6.3.
Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo 9.7.- SUSPENSIÓN
DEL CONTRATO. 9.8.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO: MODALIDADES. 9.8.1.
Concepto. 9.8.2. Modalidades. 9.8.3. Extinción por voluntad conjunta de las
partes. 9.8.4. Desaparición o incapacidad de las partes. 9.8.5. Extinción por
voluntad unilateral del trabajador. 9.8.6. Extinción por voluntad unilateral del
empresario: despido.

9.1
CONTRATO DE TRABAJO : CONCEPTO Y NATURALEZA

El articulo 1.1 del ET define al contrato de trabajo como aquel que liga al
trabajador que voluntariamente presta sus servicios retribuidos por cuenta
ajena (ajenidad) y dentro del ámbito de organización y dirección de otra
persona física o jurídica denominada empleador o empresario (dependencia).
En efecto, la dependencia como nota característica del contrato de trabajo,
implica que el trabajador se encuentra bajo el ámbito de organización y
dirección del empresario, con sujeción a su poder de dirección y disciplinario.
Por su parte, la ajenidad supone la no asunción de los riesgos de la actividad
empresarial por el trabajador.
Estamos, pues, ante un contrato consensual -se perfecciona por el mero
consentimiento de las partes-, bilateral -produce efectos para ambas partes-,
oneroso -genera obligaciones para ambos contratantes-, conmutativo -se
entiende que las prestaciones son iguales-, de tracto sucesivo -desarrolla sus
efectos a lo largo del tiempo- y personalísimo o celebrado en atención a las
características personales de los contratantes, es decir, "intuitu personae".
 153

Dentro de los elementos del contrato laboral destacan el objeto, la forma

y los sujetos. El objeto lo constituyen el trabajo que presta el empleado y la
remuneración que abona el empresario. En cuanto a la forma, el articulo 8.1 del
ET dice que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra.
Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y
dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a
cambio de una retribución a aquél.

9.1.1
Inclusiones y exclusiones

Como se refleja en el ET, la relación laboral, objeto del contrato de trabajo, se

caracteriza por poseer las notas de libertad, retribución, ajeneidad y
dependencia; en consecuencia, el trabajo que carezca de alguna de estas notas
no se somete a las normas laborales.
Para facilitar, la distinción de las relaciones laborales, la propia ley
establece, en sentido negativo, un listado de prestaciones laborales excluidas
del campo de aplicación de la normativa laboral (art. 1.3 ET), en concreto son:
los funcionarios y personal estatutario de las Administraciones públicas, las
prestaciones personales obligatorias, la actividad de consejero o miembro de
los órganos de administración de las empresas, los trabajos realizados a título
de amistad, benevolencia y buena vecindad, los trabajos familiares -salvo que
se demuestre la condición de asalariados-, los intermediarios en operaciones
mercantiles que se obliguen a responder del buen fin de la operación.
E1 contrato de trabajo, se diferencia del arrendamiento de servicios civil
por la nota de la dependencia o subordinación del trabajador respecto del
empresario, ya que ésta no se da en el arrendamiento de servicios. También se
diferencia del contrato de obra o de empresa, regulado igualmente en el Código
Civil, por el hecho de que lo que se contrata es un servicio, una actividad y no
un resultado como ocurre en el contrato de obra. En fin, para determinar si
estamos ante un contrato laboral, la jurisprudencia entiende que son indicios
relevantes la prestación de servicios en el centro de trabajo, la sumisión a una
jornada o la existencia de una remuneración fija.

9.1.2
Relaciones laborales especiales

Dentro de las prestaciones de servicio sometidas a las normas laborales, hay

que distinguir las relaciones laborales especiales (art. 2 ET). Son relaciones
especiales de trabajo aquellas que, por sus especiales características, requieren
una regulación específica y separada del ET, que, sin embargo, actúa por
remisión o como derecho supletorio. Las diferencias, por tanto, responden a la
singularidad del trabajo.

a) Deportistas profesionales. (R.D. 1006/85, de 26 de junio). El objeto de

la relación laboral versa sobre la actividad de aquellos deportistas profesionales
en posesión de la correspondiente licencia federativa, que se dediquen a la
 154

práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de una
entidad deportiva, a cambio de una retribución.
b) Minusválidos en Centros Especiales de Empleo. (LISM y RD
1368/1985, de 17 de julio). Se trata de trabajadores discapacitados que
ejercen su actividad laboral en Centros Especiales de Empleo -los que trabajan
en otras empresas se rigen por la normativa general-. Deben tener una
minusvalía, reconocida, igual o superior al 33 por 100 y una disminución de su
capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje.
c) Personal de alta dirección. (RD 1382/1985, de 1 de agosto). Se
caracteriza por el desempeño, por parte del trabajador, de poderes propios de
la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la
misma, con autonomía y plena responsabilidad. Quedan excluidas las personas
que ejerzan pura y simplemente cargo de consejero o miembro de los órganos
de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.
En lo no regulado en la normativa que le es de aplicación o por pacto entre las
partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus
principios generales.
d) Servicio del hogar familiar. ( RD 1620/2011, de 14 de noviembre). La
peculiaridad, en este caso, se circunscribe al ámbito donde se desenvuelve la
relación laboral. El objeto de esta relación laboral especial son las relaciones
laborales que concierte el titular de un hogar familiar como empleador con
personas que, dependientes y por cuenta de éste, presten servicios retribuidos
en el ámbito del hogar familiar que tengan la consideración de tareas
domésticas. No se incluyen los trabajos por amistad, familia, vecindad, a
cambio de comida, alojamiento o compensación de gastos.
e) Relación laboral especial de los artistas. (RD 1435/1985, de 1 de
agosto). Es la relación establecida entre un organizador de espectáculos
públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación
de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y
dirección de aquéllos, a cambio de una retribución. Es una relación laboral que
afecta a aquellos trabajadores que desarrollen una actividad artística
directamente ante el público o destinada a la grabación de cualquier tipo para
su difusión entre el mismo, en medios como teatro, cine, radiodifusión,
televisión, plazas de toros, discotecas y en general cualquier local destinado,
habitual o accidentalmente, a efectuarlos públicamente.
f) Representantes de comercio. (RD 1438/1985, de 1 de agosto). Afecta
a los representantes que actúan por cuenta de una o más empresas para
promover o concertar con otras empresas operaciones mercantiles sin asumir el
riesgo y ventura de aquéllas, a cambio de una retribución. Están excluidos de
esta relación laboral especial los trabajadores que, dedicándose a esta
actividad, la efectúen en locales de la empresa o teniendo en ellos un puesto de
trabajo y estén sujetos al horario laboral de la misma.
g) Estibadores portuarios. (RDL 2/1986, de 23 de mayo). Se consideran
estibadores portuarios los contratados por las Sociedades Estatales,
constituidas en cada puerto con objeto de asegurar la profesionalidad de los
trabajadores que desarrollen actividades portuarias de estiba y desestiba y la
regularidad en la prestación de servicios en tales actividades.
 155

h) Trabajos de penados en Instituciones Penitenciarias.( art. 25.2 CE y

RD 782/2001, de 6 de julio). Se considera relación laboral de carácter especial
la existente entre el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación
para el Empleo u Organismo Autonómico equivalente y los internos que
desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los centros
penitenciarios, así como la de quienes cumplan penas de trabajo en beneficio
de la comunidad.
i) Menores internados. Se considerará relación laboral de carácter
especial la de los menores incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley
53/2002, sobre el trabajo de los menores. Tendrá la consideración de
empleador la entidad pública correspondiente o la persona física o jurídica con
la que tenga establecido el oportuno concierto, sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria de la entidad pública respecto de los incumplimientos
en materia salarial y de Seguridad Social.
j) Personal civil no funcionario en establecimientos militares. (RD
2205/1980, de 13 de junio). Se trata de personal que presta sus servicios en las
Fuerzas Armadas y Organismos de la administración militar al que la DF7ª del
ET de 1980, dio el carácter de relación laboral especial.
k) Profesores de religión. (LO 2/2006 de Educación). Se trata de regular
el trabajo de los profesores de religión que impartan enseñanzas en centros
públicos
l) Abogados que presten servicios en despachos individuales o colectivos.
(Ley 22/2005, de 18 de noviembre). Se considerará relación laboral de carácter
especial la actividad profesional de los abogados que presten servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del
titular de un despacho de abogados individual o colectivo. No están incluidos en
el ámbito de aplicación de esta relación laboral especial: Los abogados que
ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o agrupados con otros,
como socios en régimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en
derecho.
m) Residentes para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.
(Ley 44/2003, de 21 de noviembre). Se incluye en esta relación laboral especial
a los titulados universitarios que, previa participación en la convocatoria anual
de carácter nacional de pruebas selectivas, hayan accedido a una plaza en un
centro o unidad docente acreditada para el desarrollo de un programa de
formación especializada en Ciencias de la Salud, mediante el sistema de
residencia, previsto en el artículo 20 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de
Ordenación de las Profesiones Sanitarias, a efectos de la obtención del Título de
Especialista.

9.1.3.
El trabajo autónomo

El trabajo por cuenta propia es la actividad productiva de bienes o servicios no

ligada a contrato de trabajo y realizada por el propio empresario que asume los
riesgos. Este trabajo no está sometido a la legislación laboral, salvo en aquellos
aspectos que por precepto legal se disponga expresamente. En la actualidad, la
Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, contempla los
 156

derechos y obligaciones de los trabajadores autónomos, su nivel de protección

social, las relaciones laborales y la política de fomento del empleo autónomo.
Igualmente, se establece la figura del trabajador autónomo económicamente
dependiente, que se puede definir, como aquel trabajador que realiza una
actividad económica o profesional para una persona física o jurídica,
denominada cliente, del que dependen económicamente al percibir de él, al
menos el 75% de sus ingresos y, cuya regulación, aunque no es laboral, toma
algunas garantías de la normativa laboral para la tutela y protección del
trabajador.

9.2
SUJETOS

Los sujetos del contrato de trabajo son el empresario o empleador y el

trabajador. Por trabajador entiende el ET, a la persona que presta sus servicios
por cuenta ajena, en virtud de contrato de trabajo, por el que se obliga a
trabajar por cuenta y dependencias ajenas a cambio de una remuneración; y
por empresario, entiende, la misma norma, a quien reciba la prestación de
servicios del trabajador, independientemente de que ese sujeto sean una
persona física, jurídica o comunidad de bienes. Por tanto, se establece un
concepto autónomo de empresario, a efectos de aplicación de las normas
laborales.
Por otro lado, hay que destacar que el empresario, es quien responde
ante el trabajador de sus obligaciones contractuales. Ahora bien, pueden darse
situaciones fraudulentas cuando aparecen varios sujetos en la posición jurídica
de empresario. En esos supuestos, la ley establece una serie de cautelas con el
objeto de garantizar los derechos de los trabajadores.
Así, cuando los empresarios contraten o subcontraten con otros la
realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
aquéllos, la legislación laboral establece un amplio sistema de responsabilidades
-de carácter solidario-, incluso deberes, a la empresa principal respecto de los
trabajadores de las empresas auxiliares que trabajan para la misma, lo que se
concreta, en materia de prevención de riesgos laborales, retributiva y de
seguridad social; igualmente se imponen importantes deberes de información y
consulta con los representantes de los trabajadores (art. 42 ET)
Igualmente, la ley prohíbe expresamente la figura de la cesión de
trabajadores, consistente en la contratación de trabajadores para cederlos
temporalmente a otra empresa, salvo que se efectúe por empresas de trabajo
temporal debidamente autorizadas. En caso de incumplimiento de la
prohibición, ambos empresarios, cedente y cesionario, responderán
solidariamente de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores y con
la Seguridad Social, además de que los trabajadores tienen derecho a adquirir
la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria (art. 43 ET)
De otro lado, las empresas de trabajo temporal son aquellas cuya
actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter
temporal, trabajadores por ella contratados, a través de un contrato civil o
 157

mercantil de puesta a disposición por un tiempo determinado y por un precio.

La Ley de Empresas de Trabajo Temporal de 1 de junio de 1994 regula la
actividad de estas empresas y el régimen jurídico de la prestación realizada por
los trabajadores.

9.3.
CLASES Y MODALIDADES DE CONTRATOS

En este capítulo se describen las distintas modalidades de contratación,

atendiendo a sus especiales características de duración, requisitos de las partes
contratantes, etc., así como medidas de fomento del empleo (arts. 11, 12 y 15
ET)

9.3.1
Contratos de duración indefinida

Contrato indefinido

Es aquel que se concierta sin establecer límites de tiempo en la prestación de

los servicios, en cuanto a la duración del contrato.
Su formalización puede ser verbal o escrita, salvo los acogidos al
programa público de fomento de la contratación indefinida, trabajadores con
discapacidad, etc., u otros que estipulen la obligación de formalizarse por
escrito. En todo caso, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se
formalice por escrito incluso durante el transcurso de la relación laboral (art.8
ET).

Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los

emprendedores.

Tiene como objeto facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados

y de empleados sujetos a contratos temporales, se ajustará a las siguientes
reglas (art. 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral):

Requisitos de la empresa

a) Tener menos de 50 trabajadores.

b) No haber extinguido contratos, en los seis meses anteriores a la
celebración de esta nueva modalidad, por causas objetivas declaradas
improcedentes por sentencia judicial o por despido colectivo. En ambos casos,
la limitación afectará únicamente a las extinciones y despidos producidos con
posterioridad al 12 de febrero de 2012, y para la cobertura de aquellos puestos
del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para
el mismo centro o centros de trabajo.
 158

c) Para la aplicación de los incentivos fiscales: mantener en el empleo al

trabajador contratado durante al menos 3 años contados desde la fecha de
inicio de la relación laboral. Si incumple deberá reintegrar el incentivo,
advirtiéndose que no se produce tal incumplimiento cuando el contrato se
extinga por despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación o
incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

Duración, jornada y formalización. Se celebrará por tiempo indefinido y a

jornada completa, formalizándose por escrito en el modelo que se establezca.

Período de prueba. Será de un año en todo caso.

Incentivos fiscales

a) Cuando el primer contrato se concierte con un menor de 30 años:

deducción fiscal de 3.000 euros.
b) Adicionalmente, por contratar desempleados beneficiarios de una
prestación contributiva por desempleo: deducción fiscal por importe equivalente
al 50 por 100 de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera
pendiente de percibir en el momento de la contratación.
El trabajador contratado podrá voluntariamente compatibilizar cada mes,
junto con el salario, el 25 por 100 de la cuantía de la prestación que tuviera
reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratación. Si se
opta por no proceder en este sentido, mantendrá el derecho a reabrir el cobro
de las prestaciones por desempleo pendientes (arts. 212 y 213 LGSS).

Bonificaciones a la Seguridad Social

Con independencia de los incentivos fiscales, cuando la contratación se

realice con desempleados inscritos en la Oficina de empleo comprendidos en
alguno de los colectivos que se exponen a continuación se tendrá derecho a las
siguientes bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante
3 años que, además, serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con
la misma finalidad hasta alcanzar el importe del 100 por 100 de la cuota
empresarial a la Seguridad Social:

a) Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive: 83,33 euros/mes (1.000

euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en el
segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercer año.
Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los
que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se
incrementarán en 8,33 euros/mes (100 euros/año).
b) Mayores de 45 años, inscritos en la Oficina de Empleo al menos 12
meses en los 18 meses anteriores a la contratación: 108,33 euros/mes (1.300
euros/año) durante tres años.
Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los
que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones indicadas serán
de 125 euros/mes (1.500 euros/año).
 159

Régimen de incentivos a la contratación

Por su parte, el RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas urgentes para

garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad (DT
6ª), dirige las bonificaciones –en la cuota empresarial a la seguridad social- a la
contratación de los colectivos con dificultades objetivas y especiales de acceder
al mercado de trabajo. Así, se suprimen todas las bonificaciones a excepción de
las destinadas a la contratación de discapacitados, así como la contratación, a
través del contrato de apoyo a emprendedores, de jóvenes, mayores de 45
años parados de larga duración y mujeres.

9.3.2
Contratos de duración determinada

Contrato de obra o servicio determinado

Es el que se concierta para la realización de una obra o prestación de un

servicio, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la
empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de
duración incierta. Los convenios sectoriales estatales y de ámbito inferior,
incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o
tareas que pueden cubrirse con estos tipos de contratos (art. 15 1. a) ET).
Duración. Por el tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.
Si el contrato fijara una duración o término, éstos deberán considerarse de
carácter orientativo. Si fuere superior a un año, para proceder a la extinción del
contrato se necesita preaviso con 15 días de antelación a la finalización de la
obra o servicio. Si se incumpliera por parte del empresario, existe obligación de
indemnizar por el equivalente a los salarios correspondientes al plazo
incumplido. La duración máxima se limita a tres años, ampliables hasta 12
meses más por convenio colectivo.
Jornada. A tiempo completo o a tiempo parcial.
Formalización del contrato. Por escrito, y deberá especificar e identificar
suficientemente, con precisión y claridad, el carácter de la contratación y la
obra o servicio para el que se contrata.
A la finalización del contrato, el trabajador tendrá derecho a recibir una
indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que
resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio, o la
establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación; con
un incremento gradual de la indemnización hasta 12 días – 1 de enero de 2015-

Contrato eventual por circunstancias de la producción

Este contrato tiene como finalidad el atender las exigencias circunstanciales del
mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la
actividad normal de la empresa. El contrato debe estar motivado en la
 160

existencia de unas circunstancias excepcionales de la producción que hagan

imposible cumplir los objetivos con la plantilla habitual de la empresa. Por
convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que pueden
contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos
a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la
plantilla total de la empresa (art. 15.1.b) ET).
Duración. Máxima de seis meses dentro de un período de doce meses.
Por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo
sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos
contratos y el período dentro del cual se puedan realizar. En ese caso, los
convenios colectivos no podrán establecer un período de referencia que exceda
de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres
cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido
ni, como máximo, doce meses. En caso de que el contrato eventual se
concierte por un plazo inferior a la duración máxima establecida, podrá
prorrogarse por acuerdo de las partes una sola vez, sin que la duración total
supere la duración máxima.
Formalización del contrato. El contrato se deberá formalizar por escrito,
cuando su duración sea superior a cuatro semanas. En el contrato deberá
aparecer con precisión y claridad la causa o circunstancia que rustique su
formalización.
Jornada. A tiempo completo o a tiempo parcial.
A la finalización del contrato, también se aplicarán las reglas expuestas a
propósito de la indemnización, que hemos visto en el supuestos del contrato
para obra o servicio determinado

Contrato de interinidad

Este contrato tiene como objetivo sustituir a un trabajador con derecho a

reserva de puesto de trabajo, en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo
individual, o para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el
proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, así como para
sustituir a trabajadores en formación por trabajadores beneficiarios de
prestaciones por desempleo (art. 15.1. c) ET).
Duración. La normativa de referencia no establece duraciones máximas o
mínimas para estos contratos. La duración del contrato será la del tiempo que
subsista el derecho del trabajador sustituido a la reserva de puesto de trabajo o
la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura
definitiva del puesto de trabajo, sin que en este último supuesto pueda ser
superior a tres meses. En los procesos de selección de las Administraciones
públicas, la duración coincidirá con el tiempo previsto para la realización de
dichos procesos.
Se extinguirá por la reincorporación del trabajador sustituido; por el
vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la
incorporación; por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto
de trabajo; por el transcurso del plazo de tres meses establecido para la
selección o promoción o el que resulte de aplicación en los supuestos de
contratos celebrados por las Administraciones públicas.
 161

Jornada. El contrato de interinidad deberá celebrarse a jornada completa

excepto en los dos supuestos siguientes: cuando el trabajador sustituido
estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un
puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.
Formalización del contrato. Por escrito, especificando el carácter de la
contratación, el trabajo a desarrollar, el trabajador sustituido y la causa de
sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del
trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a
desempeñar el puesto de aquél. Igualmente deberá identificarse, en su caso, el
puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de
selección externa o promoción interna.

Reglas comunes de conversión de los contratos de duración

determinada en indefinidos

Los contratos de duración determinada se transforman en indefinidos, salvo

prueba en contrario, que acredite la naturaleza temporal de la prestación:

- Por falta de forma escrita (art. 8.2 ET);

- Por falta de alta en la Seguridad Social si hubiera transcurrido un plazo
igual o superior al período de prueba (art. 15.2 ET).
- Si llegado el término –expirada la duración máxima o realizada la obra
o servicio objeto del contrato- no se hubiera producido denuncia de alguna de
las partes y se continuara realizando la prestación laboral (49.1.c) ET).
- En la cesión ilegal, los trabajadores afectados por la misma tendrán
derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o
cesionaria (art. 43.3 ET);
- Asimismo, se presumirán por tiempo indefinido los celebrados en
fraude de ley (art. 15.3 ET);
- Igualmente, los trabajadores que en un período de treinta meses
hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses,
con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo
con la misma empresa o grupo de empresas y se aplicará en los supuestos de
sucesión o subrogación de empresa, mediante dos o más contratos temporales,
sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo
temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración
determinada, adquirirán la condición de fijos. Esto no será de aplicación a la
utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad (art. 15 5 ET)
(regla actualmente suspendida, hasta el 31 de diciembre de 2012 –art.17 de la
Ley 3/2010, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral).

9.3.3
Contratos formativos

Contrato en prácticas
 162

Tiene como finalidad facilitar la obtención de la práctica profesional adecuada al

nivel de estudios cursados por los trabajadores con título universitario o de
formación profesional de grado medio o superior o títulos reconocidos
oficialmente como equivalentes que habiliten para el ejercicio profesional (art.
11.1 ET).
Requisitos de los trabajadores. El contrato de trabajo en prácticas podrá
concertarse con quienes estuvieren en posesión te título universitario o de
formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente
reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del
sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo
previsto en la Ley Orgánica 5/2002 reguladora de la Formación Profesional, que
habiliten para el ejercicio profesional.
No haber transcurrido más de cinco años desde la terminación de los
correspondientes estudios o desde la convalidación de los estudios en España,
de haber obtenido la titulación en el extranjero, o de siete años cuando el
contrato se concierte con un trabajador con discapacidad.
Requisitos del puesto de trabajo. El puesto de trabajo deberá permitir la
obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados.
Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los
sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo,
grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato.
Duración del contrato. No podrá ser inferior a seis meses ni exceder de
dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial
estatal o, en su defecto, los convenios sectoriales de ámbito inferior, podrán
determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y
de las prácticas a realizar. Si el contrato fuera celebrado por una duración
inferior a la máxima establecida, las partes podrán acordar hasta dos prórrogas,
salvo disposición en contrario de los convenios, sin que la duración total del
contrato pueda exceder de la citada duración máxima. La duración de cada
prórroga no podrá ser inferior a la duración mínima del contrato establecida
legal o convencionalmente. Ningún trabajador podrá estar contratado en
prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en
virtud de la misma titulación.
Jornada. A tiempo completo o a tiempo parcial.
Retribución. Será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en
prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o el 75 por 100
durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente,
del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o
equivalente puesto de trabajo..

Contrato para la formación y aprendizaje

El contrato para la formación y aprendizaje tendrá por objeto la cualificación

profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad
laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco
del sistema de formación profesional (art. 11.2 ET).
Requisitos de los trabajadores.
 163

- Ser mayor de 16 años y no haber cumplido los, existiendo

determinados colectivos para los que no existe límite de edad –trabajadores
discapacitados-.
- No tener la cualificación profesional necesaria para formalizar un
contrato en prácticas. Se podrán acoger a esta modalidad contractual los
trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo.
- No podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando
el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con
anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce
meses.
- Expirada la duración del contrato para la formación y aprendizaje, el
trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta
empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto
la obtención de distinta cualificación profesional.
Duración del contrato. La duración del contrato será de un año y la
máxima de tres. Límites que, no obstante, se flexibilizan en el sentido de que
por convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones en función de
las necesidades organizativas o productivas de las empresas. Cuando el
contrato se hubiera celebrado por una duración inferior a la máxima
establecida, las partes podrán acordar hasta dos prórrogas, sin que la duración
de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del
contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Jornada. La establecida a tiempo completo, sumando al tiempo de
trabajo efectivo el dedicado a las actividades formativas. El tiempo de trabajo
efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades
formativas, no podrá ser superior al 75%, durante el primer año, o al 85%,
durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio
colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no
podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el art.
35.3. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos.
Características del puesto de trabajo. La actividad laboral desempeñada
por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades
formativas. Se remite al desarrollo reglamentario se desarrollará la financiación,
organización e impartición el sistema de formación de los trabajadores en los
centros formativos y en las empresas.
Retribución. La retribución del trabajador contratado para la formación y
el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo
con lo establecido en el convenio colectivo. En ningún caso la retribución podrá
ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
Certificado de profesionalidad. La cualificación o competencia profesional
adquirida a través del contrato para la formación y aprendizaje será objeto de
acreditación en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/2002 sobre
Formación Profesional. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el
trabajador podrá solicitar a la Administración pública competente la expedición
del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación
profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable.
Otras características. La acción protectora de la Seguridad social del
trabajador contratado para la formación y el aprendizaje comprenderá todas las
 164

contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo.

Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial

Contratos a tiempo parcial

Contrato a tiempo parcial

El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya

acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la
semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a
tiempo completo comparable. Se entenderá por trabajador a tiempo completo
comparable a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro
de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo
idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a
tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el
convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal (art.
12 ET).
Duración. Por tiempo indefinido o por duración determinada en aquellos
supuestos en los que se prevea tal posibilidad en la correspondiente norma. El
contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando
se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal
de actividad de la empresa.
Jornada. Distribución de la jornada La jornada diaria en el trabajo a
tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o partida. Cuando el
contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a
la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida,
sólo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo
que se disponga otra cosa mediante Convenio Colectivo sectorial o, en su
defecto, de ámbito inferior.
Horas complementarias. El trabajador y el empresario podrán pactar la
realización de horas complementarias que se adicionarán a las horas ordinarias
estipuladas en el contrato a tiempo parcial y, en su caso, en los convenios
colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Sólo cuando exista
ese pacto el empresario podrá exigir la realización de horas complementarias.
El pacto se formalizará necesariamente por escrito, en el modelo oficial
establecido, y recogerá el número de horas complementarias cuya realización
podrá ser requerida por el empresario. El pacto sobre horas complementarias
podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial
o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto
específico respecto al contrato. Sólo se podrá formalizar un pacto de horas
complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración
indefinida.
Número máximo de horas complementarias. El número de horas
complementarias no podrá exceder del 15 por 100 de las horas ordinarias de
trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en
su defecto, de ámbito inferior podrán establecer otro porcentaje máximo, que
en ningún caso podrá exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias
 165

contratadas. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas

complementarias no podrá exceder de la jornada de trabajo de un trabajador a
tiempo completo comparable.
Distribución y realización de las horas complementarias. La distribución y
forma de realización de las horas complementarias pactadas deberá atenerse a
lo establecido al respecto en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de
horas complementarias. Salvo que otra cosa se establezca en Convenio, el
trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas
complementarias con un preaviso de siete días.
Horas extraordinarias. Los trabajadores a tiempo parcial podrán realizar
horas extraordinarias. El número de horas extraordinarias que se podrán
realizar será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada. En todo
caso, la suma de horas ordinarias, extraordinarias y complementarias no podrá
exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial.

Contrato de relevo

Es el que se concierta con un trabajador en situación de desempleo o que

tuviera concertado con la empresa un contrato de duración determinada, para
sustituir parcialmente a un trabajador de la empresa que accede a la pensión
de jubilación de forma parcial, pues la percibe simultáneamente con la
realización de un trabajo a tiempo parcial en la misma empresa (art. 116 y 12.6
ET)
Duración. La duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo
que falta al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación. Si, al
cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la
empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración
determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos
anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al
año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.
En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber
alcanzado la edad de jubilación, la duración del contrato de relevo que podrá
celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el
mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se
prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma
señalada anteriormente.
Jornada. Podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En
todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la
reducción de la jornada acordada por el trabajador sustituido, que deberá estar
comprendida entre un 25 y un 75 por 100. El horario de trabajo del trabajador
relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.
Jubilación parcial del trabajador sustituido. Se considera jubilación parcial
la iniciada después del cumplimiento de los 60 años y, como máximo, hasta el
momento de la jubilación total, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo
parcial y vinculada, en su caso, a un contrato de relevo concertado con un
trabajador en situación de desempleo o que tuviere concertado con la empresa
un contrato de duración determinada. Para la determinación de la edad se
tienen en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de edad que correspondan.
 166

Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y

reúnan los requisitos para causar derecho a la misma podrán acceder a la
jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de
relevo.
La pensión de jubilación anticipada y parcial del trabajador sustituido
será compatible con la realización del contrato a tiempo parcial y se reconocerá
en las condiciones, cuantía establecida por la normativa de seguridad social.
Tendrán derecho a la referida pensión el trabajador por cuenta ajena, con al
menos 60 años, que reúna las condiciones generales exigidas para causar
pensión contributiva de jubilación con arreglo a las normas reguladoras del
régimen de la Seguridad Social de que se trate, con excepción de la edad.

Contrato indefinido de fijos discontinuos

Es el que se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos

discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de
actividad de la empresa (art. 15.8 ET). Los trabajadores fijos discontinuos serán
llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios
colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en
procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo
para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de
convocatoria. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar,
cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la
utilización en los contratos de fijos discontinuos de la modalidad de tiempo
parcial, así como los requisitos para la conversión de contratos temporales en
contratos de fijos discontinuos.

Otros

Contrato de trabajo de grupo

Es el contrato de trabajo celebrado entre el empresario y el jefe de un grupo de

trabajadores considerado en su totalidad, no teniendo el empresario frente a
cada uno de los miembros del grupo los derechos y deberes que como tal le
competen (art. 10 ET). El grupo de trabajadores es contratado como una
totalidad. El jefe de grupo ostenta la representación de los trabajadores que lo
integran, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación.
Por su parte, el empresario sólo puede ejercer sus derechos y obligaciones con
el jefe del grupo.

Contrato de trabajo a distancia

Se considera trabajo a distancia aquél en que la prestación de servicios se

realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en otro lugar
elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de
trabajo (art. 13 ET). De esta manera se abre la vía a la regulación en detalle del
teletrabajo como forma de organizar y/o realizar un trabajo que utiliza las
tecnologías de la información para desarrollar de manera regular, y en régimen
 167

laboral, la prestación de servicios fuera de la empresa. Por otro lado, se

establece que cualquiera de los casos el acuerdo por el que se establece el
trabajo a distancia, se formalizara por escrito, y le serán de aplicación las reglas
sobre copia básica del contrato establecidas en el art. 8.3. Finalmente, estos
trabajadores a distancia, que tendrán los mismos derechos que los trabajadores
que presten sus servicios en el centro de trabajo de la empresa,
mencionándose en especial el derecho que les asiste a percibir como mínimo la
retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones, a
una adecuada protección en materia de seguridad y salud, y que podrán ejercer
los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la ley
debiendo a estos efectos estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la
empresa.

9.4
FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO

9.4.1.
Forma.

Como se ha señalado, la relación laboral se establece mediante un contrato que

se le denomina de trabajo o laboral. Este contrato puede formalizarse por
escrito o de palabra, presumiéndose existente entre todo aquel que presta un
servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el
que lo recibe a cambio de una retribución de aquél. De haberse concertado
inicialmente de palabra cualquiera de las partes y cualquier momento del
desarrollo de la relación laboral, cualquiera de las partes puede exigir que se
formalice por escrito (art. 8 ET).
Es obligatorio, sin embargo, formalizar el contrato de trabajo por escrito
cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, en determinadas
modalidades, a saber: contrato en prácticas y para la formación, los contratos a
tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo, los contratos de trabajo a domicilio,
los contratos para la realización de obras o servicios determinados, así como los
de los trabajadores extranjeros contratados en España al servicio de empresas
españolas en el extranjero, y los contratos por tiempo determinado cuya
duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse esta exigencia, el
contrato de trabajo se presumirá, salvo prueba en contrario, celebrado a
jornada completa y por tiempo indefinido (art. 8.2 ET).
Existe, igualmente, la obligación empresarial de entregar una copia
básica a la representación de los trabajadores en el término no superior a diez
días, conteniendo toda la información contractual excepto determinados datos
 168

personales que se consideran afectos a la intimidad del trabajador, firmando su

recibo y debiendo guardar sigilo profesional acerca de su contenido.
Los empresarios están obligados a comunicar a la Oficina Pública de
Empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación, el contenido
de los contratos de trabajo que se celebren o las prórrogas de los mismos,
deban o no formalizarse por escrito. Igualmente vendrán obligados tanto el
empresario como el trabajador a comunicar a la Oficina de empleo la
terminación del contrato de trabajo.

9.4.2
Capacidad.

Pueden formalizar un contrato de trabajo quienes tengan plena capacidad de

obrar (art. 6 y 7 ET); los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años que
vivan independientemente, o con consentimiento de padres o tutores, o con
autorización de quien tenga al menor a su cargo; y los extranjeros de acuerdo
con la legislación específica de extranjería – la legislación específica sobre la
materia a que se refiere el texto, está constituida por la Ley 4/2000, de 11 de
marzo, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social y las sucesivas modificaciones de la misma-. En este último
caso, hay que distinguir, si el trabajador es nacional de un país miembro de la
Unión Europea, o no procede de algunos de estos países; en el primer caso, sus
condiciones de acceso al trabajo son las mismas que la de cualquier español
(Respecto a libre circulación de trabajadores, han de recordarse las siguientes
normas: arts. 45 a 48 TFUE y Reglamento CEE 1612/1968, de 15 de octubre, y
Reglamento 1251/1970/CEE, de 29 de junio); por el contrario, el extranjero
precisará de permiso de residencia y permiso de trabajo, concedido por la
Administración laboral.

9.4.3.
La intervención de los poderes públicos en el mercado de trabajo

Se puede definir la política de empleo como “ …el conjunto de decisiones

adoptadas por el Estado y las comunidades autónomas que tienen por finalidad
el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno
empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de
empleo, la reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección
de las situaciones de desempleo….” (art. 1 LE).
Por su parte, los arts. 35 y 40 CE se configuran como significativos
fundamentos constitucionales en los que se asienta la capacidad de los poderes
públicos de intervenir en el mercado de trabajo, con vistas a favorecer el pleno
empleo y la igualdad. Las medidas públicas de empleo han de tener un
carácter, básicamente, de fomento de la decisión de contratación, con medidas
que la acompañen y la incentiven por la vía del incremento del empleo.
Respetando, de esa manera, la libertad de contratación, que como derivada de
la libertad de empresa, poseen los empresarios y que excluyen mecanismos
directos de imposición a la contratación de trabajadores a las empresas.
 169

Respecto a los objetivos, podemos diferenciar entre políticas activas y

políticas pasivas. Por políticas activas, se entienden todas aquellas medidas o
decisiones –básicamente, bonificación en las cotizaciones a la seguridad social-,
que van dirigidas a provocar un incremento de las contrataciones laborales en
nuestro mercado de trabajo –ya sea de modo genérico, al conjunto de la
población, ya sea, con carácter selectivo, dirigido a concretos grupos sociales :
jóvenes, mujeres, mayores de 45 años…-. Frente a ello, las políticas pasivas
buscan compensar a quienes se encuentran sin ingresos económicos por
carecer de empleo, con medidas públicas de protección económica a los
desempleados, entre las que destaca la prestación de desempleo de la
seguridad social.

9.4.4.
La intermediación en el mercado de trabajo

De acuerdo con el art 20 de la LE, “ la intermediación laboral es el conjunto

de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con
los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación. La intermediación
laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo
adecuado a sus características y facilitar a los empleadores un empleo
adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores a
sus requerimientos y necesidades”.
Estas actividades o servicios constituyen un importante instrumento de
intervención en el mercado de trabajo, por medio de instrumentos indirectos de
promoción y fomento, centrándose sobre todo en aquellos trabajadores y
empresarios que encuentran mayores dificultades de acceso directo al mercado
de trabajo sin intermediarios. A tal finalidad, se ordenan los siguientes
organismos:

1º) Los servicios públicos de empleo (SPE). Se trata de un servicio

público prestado por las Administraciones laborales, puesto a disposición de
trabajadores y empresarios, y dirigido a facilitar la contratación e inserción en el
mercado de trabajo. La gestión de los servicios públicos de empleo se
encuentran transferidos a las Comunidades Autónomas, que son las titulares y
responsables de las oficinas de empleo en sus territorios (art. 5 LE)
2º) Agencias de colocación. Son entidades que desarrollan funciones de
intermediación en el mercado complementarias a las efectuadas por los
servicios públicos. A las agencias de colocación, se les requiere una autorización
administrativa para el desarrollo de su actividad. Las agencias quedan
configuradas como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo
cuando suscriben convenios con ellos y, en todo caso, por su sometimiento al
control y e inspección por parte de éstos (art. 21 bis LE).
3º) Las empresas de selección. Las empresas de selección efectúan una
labor de apoyo a las empresas en la contratación laboral que no llega a ser
intermediación en la colocación, pues las mismas se limitan a valorar las
capacidades de los candidatos que la empresa remite como trabajadores a
contratar, identificando los más idóneos para el puesto o actividades de
empleo que requieren las empresas.
 170

4º) Las empresas de Trabajo Temporal-ETT. Aunque no formalmente, la

naturaleza de su actividad las convierte en un mecanismo importante en la
actividad de intermediación, facilitando a las empresas, en determinadas
condiciones, los trabajadores que necesita con carácter temporal. El art. 1 de la
Ley 14/1994, de 1 de junio, define a las ETT en los siguientes términos “Se
denomina empresa de trabajo temporal aquella cuya actividad consiste en
poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal,
trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores para
cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de
empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas”. Las empresas de
trabajo temporal podrán, además, actuar como agencias de colocación cuando
cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de
Empleo, y su normativa de desarrollo. De manera que éstas podrán actuar
como agencias de colocación siempre y cuando presten una declaración
responsable mediante la que se manifieste que cumplen con los requisitos
establecidos en la LE, debiendo las personas físicas o jurídicas que quieran
proceder a solicitar y obtener, en su caso, la autorización correspondiente

9.5
CONTENIDO

9.5.1
Derechos y deberes de las partes
Con carácter general podemos establecer los derechos y deberes básicos de
cada una de las partes del contrato. Así, la posición jurídica del empresario
puede sintetizar en los llamados poder de dirección y organización y poder
disciplinario, a los que corresponden los deberes del trabajador de obediencia y
rendimiento. Como se puede apreciar, en esta aproximación, cada derecho de
una de las partes implica un correlativo deber de la otra.
El poder de dirección y organización del empresario se concreta en la
posibilidad de especificación por parte del empresario de cual deba ser la
actividad del trabajador, dentro de las condiciones pactadas. Nos referimos, en
concreto, al modo, tiempo y lugar de ejecución de la prestación laboral; al ius
variandi o facultad de modificación del contrato; y a la facultad de control de la
prestación laboral. En cuanto al poder disciplinario, de conformidad con el ET,
los convenios colectivos, establecerán que conductas se consideran infracciones
del trabajador, así como las posibles sanciones -incluyendo el despido- de las
mismas.
Según el art. 4 del ET, son derechos laborales básicos de los trabajadores los
siguientes:

a) Trabajo y libre profesión u oficio, de conformidad con lo dispuesto en el

art. 35.1 de la CE y la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo.
b) Libre sindicación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 CE, y
con la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical
 171

c) Negociación colectiva, de conformidad con los dispuesto en el art. 37.1

CE y con lo dispuesto en los artículos 82 y siguientes del ET.
d) Adopción de medidas de conflicto colectivo, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 37.2 CE, y desarrollado por los artículos 17 y
siguientes del RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de trabajo,
y a nivel procesal por lo dispuesto en los artículos 151 y siguientes de la
LJS.
e) Huelga, de conformidad con el art. 28.2 CE, y con desarrollo en el RDL
17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de trabajo.
f) Reunión, de conformidad con lo dispuesto en art. 21.1 CE, y artículos 8 y
siguientes de la LOLS, además de los artículos 77 y siguientes del ET.
g) Participación en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art.
129.2 CE, desarrollado por los art. 61 y siguientes del ET y por los
artículos 8 y siguientes de la LOLS y, a nivel comunitario, por la Ley
10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los
trabajadores en empresas y grupos de empresas de dimensión
comunitaria y por la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de
los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

Y en la relación de trabajo:

a) A la ocupación efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos

30 y 50.1 c) del ET
b) A la promoción y formación profesional en el trabajo, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 35.1 CE, con desarrollo parcial en los arts. 22
a 24 del ET
c) A no ser discriminados en el empleo, o una vez empleados, por razones
de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites marcados por la
ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un
sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español, de
conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.2, 14, 28.1 y 35.1 CE, art. 12
de la LOLS, LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres y arts. 17, 22.4, 28, 53.4, 55.5 y 68 c) del ET. De
igual manera no podrán ser discriminados por razón de disminuciones
físicas, psíquicas y sensoriales, de conformidad con el art. 49 CE y con
desarrollo en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración social de los
minusválidos.
d) A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15, 40.2, 41, 43 CE y
desarrollado por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales, artículos 115-117, 123 y 195-197 de la Ley General
de la Seguridad Social y artículos 21 y 22 de la Ley 14/1986 General de
Sanidad.
e) El respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad,
comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de
naturaleza sexual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10,
18 de la CE; 8.3, 18, 20.3, 50, 54.2. g) del ET. También la LO 1/1982, de
5 de mayo, de protección al honor, la intimidad personal y familiar, y la
 172

propia imagen, LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos

de carácter personal
f) A la percepción puntual de la remuneración pactada, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 35.1 CE y desarrollado por los artículos 29 a 50 del
ET.
g) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 CE y Ley de
Procedimiento Laboral.
h) A cuanto otros se deriven específicamente del contrato de trabajo; con
respecto a las “invenciones laborales”, existe una regulación en la ley
11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.

Los deberes básicos de los trabajadores, según el artículo 5 del ET, son:

a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de

conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, de conformidad a
lo dispuesto en los artículos 20, 22.5, 39 y 54.2.e) del ET.
b) Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten, de
conformidad a lo establecido en el art. 19 ET, así como el contenido de
la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, especialmente el art. 14.
c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular
de sus facultades directivas, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 20 y 54.2 b) del ET.
d) No concurrir deslealmente con la actividad de la empresa, en los
términos establecidos en el ET, en los artículos 21 y 54.2.d).
e) Contribuir a la mejora de la productividad, de conformidad con el art. 38
CE y art. 82.2 del ET.
f) Cuántos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo

9.5.2
Clasificación profesional

La descripción de tareas o funciones a realizar por el trabajador en la empresa

se establece en el sistema de clasificación profesional aplicable a la misma (art.
22 ET). Este sistema se establecerá mediante convenio colectivo o, en su
defecto, mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores.
 Con relación a lo anterior, añadir que el sistema de clasificación
profesional se implantará por medio de grupos profesionales, que podrán incluir
distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades
asignadas al trabajador. En cualquier caso, la clasificación profesional del
trabajador o la descripción de funciones a realizar se establecerá por acuerdo
entre el trabajador y el empresario; asignándole a éste, en el momento de
formalizar la relación laboral, un grupo profesional y estableciendo el contenido
de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y la realización de todas
las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de
alguna de ellas. Por otro lado, el ET define genéricamente el concepto de
grupo: el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales y el contenido
general de la prestación.
 173

La clasificación del trabajador en una determinada grupo profesional,

tiene importantes efectos para el desarrollo de la relación laboral. Así, de un
lado, sirve para determinar las tareas o funciones a realizar por el mismo. De
otro lado, sirve para determinar alguno o alguno de los elementos de la
retribución del trabajador: el salario base y los distintos complementos
salariales.

9.5.3
Tiempo de trabajo

Duración. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios

colectivos o contratos de trabajo (art. 34 ET). La duración máxima de la
jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo
efectivo de promedio en cómputo anual. El número de horas ordinarias de
trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio
colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario,
respetando en todo caso el descanso entre jornadas. Los trabajadores menores
de 18 años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo,
incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para
varios empleadores, las realizadas con cada uno de ellos. Mediante convenio
colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes
de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a
lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera
irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo. Dicha distribución
deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y
semanal.
El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como
al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.
El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la
jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación
colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su
caso, lo previsto en aquélla.

Jornadas especiales. Para los sectores y trabajos que por sus peculiaridades así
lo requieran, el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo e Inmigración,
y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más
representativas, podrá establecer ampliaciones y reducciones en la ordenación
y duración de la jornada de trabajo y descansos (art. 34.7 ET y RD 1561/1995
sobre jornadas especiales de trabajo). Se encuentran reguladas las
ampliaciones de jornada para los siguientes sectores: empleados de fincas
urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios; trabajo en el campo; comercio y
hostelería; transportes y trabajo en el mar; trabajos en determinadas
condiciones específicas; trabajo a turnos; trabajos cuya acción pone en marcha
y/o cierra el trabajo de los demás; trabajos en condiciones especiales de
aislamiento o lejanía, trabajos en actividades con jornadas fraccionadas.
 174

Se encuentra regulada la reducción de jornada para los siguientes

sectores: trabajos expuestos a riesgos ambientales; trabajo en el campo;
trabajo interior en minas; trabajos subterráneos de construcción y obras
públicas; trabajo en cajones de aire comprimido; trabajo en cámaras frigoríficas
de congelación.
Las reducciones de los descansos entre jornadas y semanales deberán
ser compensadas mediante descansos alternativos, de duración no inferior a la
reducción experimentada, a disfrutar dentro de los períodos regulados en cada
sector, en la forma que se determine mediante acuerdo o pacto. No obstante,
en los convenios colectivos se podrá autorizar que, previo acuerdo entre la
empresa y el trabajador afectado, la totalidad o parte de los descansos
compensatorios pueda acumularse para su disfrute conjuntamente con las
vacaciones anuales. Del mismo modo se podrán acumular las compensaciones
contempladas para el medio día del descanso semanal.

Jornadas reducidas (art. 37.4, 5, 6 y 7 ET). Los trabajadores, en los supuestos

de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento tendrán derecho para lactancia
del menor hasta que cumpla nueve meses, a una hora de ausencia del trabajo,
que pueden dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará
proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad,
podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora
con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos
previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el
empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso
podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que
ambos trabajen, pero solo podrá ser ejercido por uno de ellos.
En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier
causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el
padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo,
tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos
horas, con la disminución proporcional del salario.
Los trabajadores tendrán derecho a una reducción de la jornada de
trabajo, de al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de
ésta, con la disminución proporcional del salario, en los siguientes supuestos:
Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún
menor de ocho años o a una persona con discapacidad física, psíquica o
sensorial que no desempeñe una actividad retribuida.
Quien se encargue del cuidado directo de un familiar, hasta segundo
grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad
retribuida.
El trabajador dentro de su jornada ordinaria tendrá derecho a determinar
el horario y duración de estos permisos y deberá preavisar al empresario con
quince días de antelación la fecha en que se incorporará a su jornada ordinaria.
Igualmente, la trabajadora víctima de violencia de género tendrá
derecho, para su protección o para su asistencia social integral, a la reducción
de jornada con disminución proporcional del salario, adaptación del horario, a la
 175

aplicación del horario flexible o a otras formas de ordenación del tiempo de

trabajo que se utilicen en la empresa.
Por último, la jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción con arreglo a un procedimiento
consistente en la apertura de un período de consultas- de carácter obligatorio-
con la representación de los trabajadores y posterior notificación del
empresario de su decisión sobre la reducción. A estos efectos, se entenderá por
reducción de jornada la disminución temporal entre un 10 y 70% de la jornada
de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o
anual (art. ET).

Horario de trabajo. En concreto horario de trabajo, dentro del cual se presta la

actividad laboral, se fija libremente por el empresario, salvo que se haya
pactado en convenio colectivo o en el contrato de trabajo. Pero una vez fijado,
se convierte en una condición sustancial del la ejecución del contrato. El horario
puede ser rígido o flexible, de modo que el trabajador tenga un margen flexible
para entrar y/o salir del trabajo.

Trabajo a turnos. Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del

trabajo en equipo, según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los
mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo,
implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas
diferentes en un período determinado de días o de semanas (art. 36.3 ET). Las
empresas, con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día,
tendrán en cuenta en la organización del trabajo de los turnos la rotación de los
mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas
consecutivas, salvo adscripción voluntaria. Las empresas que por la naturaleza
de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos
y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que
desarrollen su actividad por semanas completas o contratando personal para
completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana.
En las empresas con trabajo a turnos, y cuando así lo requiera la
organización del trabajo, se podrá acumular por períodos de hasta cuatro
semanas el medio día del descanso semanal o separarlo del correspondiente al
día completo para su disfrute en otro día de la semana. Cuando al cambiar el
trabajador de turno de trabajo no pueda disfrutar del descanso mínimo entre
jornadas, se podrá reducir el mismo el día que así ocurra, hasta un mínimo de
siete horas, compensándose la diferencia hasta las doce horas establecidas con
carácter general en los días inmediatamente siguientes. Los trabajadores a
turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia
de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo.

Trabajo nocturno (art. 36.1 ET). Se considera trabajo nocturno el realizado

entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra
regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la
Autoridad Laboral. Se considera trabajador nocturno a aquel que realice
normalmente una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo
en período nocturno, así como a aquel que se prevea que puede realizar en
 176

período nocturno una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo

anual. La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de
ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días.
Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias. Las horas
realizadas en período nocturno, salvo que lo sea por su propia naturaleza y el
salario se haya establecido en función de ello, tendrán una retribución
específica de incremento, de acuerdo con lo que se establezca en la
negociación colectiva. Los trabajadores nocturnos deberán gozar en todo
momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a
la naturaleza de su trabajo. El empresario deberá garantizar que los
trabajadores nocturnos que ocupen dispongan de una evaluación gratuita de su
salud antes de su afectación a un trabajo nocturno y, posteriormente, a
intervalos regulares.

Horas extraordinarias. Tendrán consideración de horas extraordinarias cada

hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada
ordinaria. Su prestación es voluntaria, salvo pacto individual o colectivo (art. 35
ET).
Horas extraordinarias por fuerza mayor. Son las que vengan exigidas por
la necesidad de reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así
como en los casos de riesgo de pérdida de materias primas. Es obligatoria su
realización por el trabajador. No se tendrán en cuenta para el límite máximo
anual de horas extraordinarias.
Retribución y número máximo de horas extraordinarias. Se abonarán
económicamente o compensarán con descanso por pacto individual o colectivo.
La cuantía a percibir por cada hora extraordinaria en ningún caso podrá ser
inferior al valor de la hora ordinaria o compensarlas por tiempos equivalentes
de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las
horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso
dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El número máximo de
horas extraordinarias al año a realizar por un trabajador será de 80. No se
computarán a estos efectos las que hayan sido compensadas mediante
descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

Permisos. Previo aviso y justificación posterior a la empresa el trabajador podrá

ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por algunos de los
motivos y por el tiempo siguiente (art. 37.3 ET):
- Matrimonio, quince días naturales.
- Nacimiento de hijo o fallecimiento, accidente o enfermedad graves,
hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo
domiciliario de parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad,
dos días naturales o cuatro si se necesita desplazamiento.
- Traslado de domicilio, un día.
- Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal,
comprendido el ejercicio del sufragio activo, por el tiempo indispensable.
Cuando conste en una norma legal o pactada se estará a lo dispuesto para su
duración y compensación económica. Si el trabajador percibe una
indemnización, se le descontará del salario que corresponda.
 177

- Si supusiese la imposibilidad de prestación de trabajo en más del 20 por 100

en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador a la
situación de excedente forzoso.
- El desempeño de funciones sindicales o de representación de personal, como
la participación en comisiones negociadoras de convenios colectivos, siempre
que la empresa esté afectada por la negociación, el tiempo necesario para el
adecuado ejercicio de su labor.
- Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y
técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de
trabajo.
El desempeño de la función de jurado tendrá a los efectos del
ordenamiento laboral la consideración de cumplimiento de un deber
inexcusable de carácter público y personal.
Los períodos utilizados por los miembros del Comité, Delegados de
empresa y Delegados de prevención, como crédito de horas mensuales para el
desempeño de sus funciones.

Fiestas laborales. Se fijan anualmente. Tienen carácter retributivo y no

recuperable. No podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán
locales. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de
la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de Mayo como fiesta del Trabajo y 12 de
Octubre como Fiesta Nacional de España (arts. 37.1 y 37.2 ET).

Descansos. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente

mediarán, como mínimo, doce horas (art. 37.1 ET). Cuando la duración de la
jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período
de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este
período se considerará de tiempo de trabajo efectivo cuando así esté fijado o se
establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo. En el caso de
trabajadores menores de 18 años, el período de descanso tendrá una duración
mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la
jornada diaria continuada exceda de cuatro horas treinta minutos. Asimismo,
los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable
por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como
regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del
lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los
menores de 18 años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos.

Vacaciones. Será la pactada en forma individual o colectiva. Nunca inferior a

treinta días naturales (art. 38 ET) La fecha de disfrute se fijará de acuerdo
entre empresario y trabajador de conformidad con lo establecido en su caso en
los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. Si existe
desacuerdo se presentará demanda ante la jurisdicción correspondiente,
fijándose la fecha o fechas de disfrute, en sentencia no recurrible y en
procedimiento sumario y preferente. Por su parte, el calendario de vacaciones
se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le
corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo previsto para las
mismas. Las vacaciones no son sustituibles por compensación económica, salvo
 178

en caso de extinción de contrato de trabajo que imposibilite el disfrute de las

mismas.

9.5.4
Salario

Se define el salario (art. 26 y ss. ET), como la totalidad de las percepciones

económicas de los trabajadores, sin discriminación por razón de sexo, en dinero
o en especie, por la prestación profesional de sus servicios laborales, ya
retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, en
dinero o en especie, o los períodos de descanso computables como de trabajo.
En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las
percepciones salariales del trabajador.

Partes del salario.

La estructura del salario se establece mediante la negociación colectiva o, en su

defecto, en el contrato individual y deberá comprender: el salario base, que es
la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra; y los complementos
salariales, que son la retribución fijada en función de circunstancias relativas a:
Las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y
resultados de la empresa. Puede pactarse que sean consolidadles o no, no
teniendo el carácter consolidadle, salvo acuerdo en contrario, los que estén
vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.
Entre los complementos salariales que normalmente se pactan en la
negociación colectiva cabe destacarse: la antigüedad; las pagas extraordinarias;
La participación en beneficios; los complementos del puesto de trabajo, tales
como penosidad, toxicidad, peligrosidad, turnos, trabajo nocturno, etc. ; primas
a la producción por calidad o cantidad de trabajo; manutención; alojamiento;
residencia en provincias insulares y Ceuta y Melilla, etc.
Cuando los salarios realmente percibidos en su conjunto y cómputo
anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden
normativo o convencional, operará el principio de compensación y absorción
entre ellos.
Retribuciones que no tienen la consideración de salario (art. 26.2 ET). Se
trata de cantidades percibidas por el trabajador en concepto de:
indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su
actividad laboral; prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social; los
pluses de distancia y transporte; indemnizaciones correspondientes a traslados;
indemnizaciones correspondientes a suspensiones o despidos.

Lugar, tiempo y forma de pago del salario.

El trabajador tiene derecho:

- A la percepción del salario en la fecha y lugar establecidos (art. 29 ET).

- A la entrega de un recibo de salarios. A que el abono de las
 179

retribuciones periódicas y regulares no se efectúe por períodos de tiempo

superiores al mes.
- A percibir él o sus representantes legales, con su autorización, anticipos
a cuenta del trabajo ya realizado.
- A percibir un interés del 10 por 100 anual por mora sobre el importe
del salario, en caso de retraso en el pago.

El empresario procederá a efectuar de forma delegada la retención de

las cargas fiscales y de Seguridad Social que legalmente procedan sobre las
retribuciones de los trabajadores.
El empresario tiene la obligación de facilitar al trabajador, juntamente
con el salario, un «recibo de salarios», que se ajustará al modelo establecido
por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o al que en su sustitución se
establezca por Convenio Colectivo o, en su defecto, que por acuerdo entre
empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otro modelo
que contenga, con la debida claridad y separación, las diferentes percepciones
del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.

La fijación del salario.

El salario, su estructura y cuantía, se determina en los convenios colectivos y,

en la medida que los mejore, por el contrato de trabajo. Por su parte, los
convenios colectivos, deben respetar el SMI y principio de igualdad de trato.
Más específicamente, tanto en lo que se refiere a los convenios colectivos como
a los contratos, el art. 28 ET, prohíbe cualquier discriminación por razón de
sexo: se debe pagar la misma remuneración por un trabajo de igual valor.

El Salario Mínimo Interprofesional.

El Gobierno regulará anualmente, previa consulta con las Organizaciones

Sindicales y asociaciones empresariales más representativas, el «Salario Mínimo
Interprofesional», tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o
temporeros, así como para el personal al servicio del hogar familiar, teniendo
en cuenta el Índice de Precios al Consumo, la productividad media nacional
alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y la
coyuntura económica general (art. 27 ET). Para 2011 el salario mínimo para
cualquier actividad queda determinado en 21,38 euros/día o 641 euros/mes,
según que el salario esté fijado por días o por meses (RD 1795/2010, de 30 de
diciembre). Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en
cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de
los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.
Las cantidades indicadas anteriormente se verán incrementadas con los
complementos salariales que correspondan. El importe del Salario Mínimo
Interprofesional es inembargable.
 180

Garantía del salario.

Los salarios de los trabajadores no satisfechos por los empresarios gozarán de

preferencias sobre otros créditos (art. 32 ET). En concreto, los correspondientes
a los últimos treinta días de trabajo gozarán de preferencia sobre cualquier otro
crédito hasta el doble del Salario Mínimo Interprofesional. Los correspondientes
a los últimos treinta días de trabajo gozarán de preferencia sobre cualquier otro
crédito hasta el doble del Salario Mínimo Interprofesional. Los créditos salariales
tienen preferencia sobre cualquier otro crédito, respecto de los objetos
elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión
del empresario. Los créditos por salarios no protegidos en los apartados
anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que
resulte de multiplicar el triple del Salario Mínimo Interprofesional por el número
de días de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier
otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que
éstos, con arreglo a la ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán
las indemnizaciones por despido, en la cuantía correspondiente al mínimo legal
calculada sobre una base que no supere el triple del Salario Mínimo.
Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de
aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario
declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u
otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las
disposiciones de la Ley Concursal sobre clasificación de créditos, ejecuciones y
apremios.

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

Es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo e Inmigración que

garantiza a los trabajadores la percepción de salarios, así como las
indemnizaciones por despido o extinción de la relación laboral, pendientes de
pago a causa de insolvencia o concurso del empresario (art. 33 ET).
Retribuciones e indemnizaciones garantizadas.
Salarios:
Abono a los trabajadores de los salarios con sus pagas extraordinarias,
incluidos los de tramitación, pendientes de pago a causa de insolvencia o
concurso del empresario, reconocidos como tal en Acta de Conciliación o
Resolución Judicial. La cantidad máxima a abonar por el Fondo de Garantía
Salarial es la que resulta de multiplicar el doble del Salario Mínimo
Interprofesional diario, con prorrateo de pagas extras, por el número de días
pendientes de pago, con un máximo de 120 días.
Indemnizaciones:
Abono a los trabajadores de las indemnizaciones reconocidas en
Sentencia, Auto, Acta de Conciliación Judicial o Resolución administrativa, a
causa de despido (improcedente o nulo) o extinción de los contratos conforme
a los artículos 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, y de extinción de
contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,
así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de
duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todo los casos
 181

con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del
cálculo, pueda exceder del doble del SMI., incluyendo la parte proporcional de
las pagas extraordinarias El importe de la indemnización, a los solos efectos de
abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción
de los contratos por voluntad del trabajador mediando causa justa, se calculará
sobre la base de treinta días por año de servicio, con los límites antes
señalados.
Excepciones: En empresas de menos de 25 trabajadores, el Fondo de
Garantía Salarial asumirá 8 días de salario por año de servicio, prorrateándose
por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, de las indemnización, en
los casos de extinción de contratos indefinidos por las causas de los arts. 51, 52
ET o 64 de la LC.. Este resarcimiento al empresario –que es quién reclamará el
pago de la cantidad- no se dará cuando la extinción del contrato haya sido
declarada improcedente, tanto en conciliación administrativa o judicial como
mediante sentencia.

9.6
MODIFICACIONES DEL CONTRATO

La relación laboral, durante su vigencia, puede sufrir numerosas variaciones –

en función los diversos contextos socioeconómicos por los que transcurre, y
que pueden afectar al desarrollo de la misma. Por ello, el ET ha establecido un
régimen jurídico flexible –arts. 39, 40 y 41 ET- que permita la adaptación de las
condiciones de trabajo inicialmente pactadas, en beneficio de los intereses
empresariales como del mantenimiento del empleo. La posibilidad de que las
partes celebren un contrato y posteriormente acuerden su modificación, con
mantenimiento del mismo contrato, siempre resulta en aplicación de los
principios generales de la contratación privada –novación objetiva-. La
especificidad del ordenamiento laboral radica en la facultad del empresario de
proceder a la modificación de las condiciones contractuales unilateralmente, sin
contar con el consentimiento del trabajador.

9.6.1.
Movilidad funcional

La movilidad funcional consiste en el cambio del puesto de trabajo de libre

decisión empresarial pero dentro de la misma empresa (art. 39). La movilidad
funcional de un trabajador dentro de una empresa puede efectuarse por el
empresario siempre que el trabajador tenga las titulaciones académicas o
profesionales precisas para ejercer dicho puesto de trabajo y pertenezca al
grupo profesional requerido.
La movilidad funcional de un trabajador, entre distintos grupos
profesionales, sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas
que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención. Si las
funciones a realizar fueran de inferior grupo profesional o categorías deberá
estar justificado por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad
 182

productiva. Si las funciones fueran superiores a las del grupo profesional, o las
categorías equivalentes, y realizadas por un período superior a seis meses
durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el
ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso,
la cobertura de la vacante aplicable en la empresa. En negociación colectiva se
podrán fijar períodos distintos de ascensos. Para el cambio de funciones no
pactadas ni incluidas en los puntos anteriores, Se requerirá el acuerdo de las
partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41 ET), o las que a
tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.
Si la actividad realizada es de inferior grupo profesional, la retribución
será la del puesto de origen. Si la actividad realizada es de superior grupo
profesional, la retribución será la del puesto desempeñado, de ser éste
superior. Por otra parte, la movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de
la dignidad del trabajador. La empresa no podrá invocar las causas de despido
objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación, en los supuestos de
realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la
movilidad funcional. Contra la negativa de la empresa a conceder el ascenso
por realización de funciones superiores, y previo informe del Comité o, en su
caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante el
Juzgado de lo Social.

9.6.2
Movilidad geográfica

Se produce por el traslado o desplazamiento del trabajador a otro centro de

trabajo, en distinta localidad, que le implique a éste cambio de residencia (art.
40 ET).

Traslados

Concepto.

Se entiende por traslado, cuando el trabajador que no haya sido contratado

específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo
móviles o itinerantes, sea destinado a un centro de trabajo distinto de la misma
empresa que le exija cambios de residencia, de forma definitiva, o cuando un
desplazamiento exceda de doce meses en un período de tres años. Los
traslados, se podrán efectuar, atendiendo a la existencia de alguna de las
siguientes razones: económicas, técnicas, organizativas, de producción. Se
considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad,
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las
contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Procedimiento y efectos.

Dependerá, si el traslado es considerado individual o colectivo.

 183

Traslado individual o plural.

La empresa simplemente esta obligada a la notificación al trabajador o

trabajadores afectados y a sus representantes legales, con una antelación
mínima de 30 días a la fecha de efectividad de la medida, la decisión de
traslado . Comunicada la medida, el trabajador o trabajadores afectados
dispondrán de las siguientes alternativas : El traslado, percibiendo una
compensación por los gastos propios que se produzcan por este motivo, así
como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convenga entre
las partes, que nunca podrá ser inferior a los mínimos establecidos en los
Convenios. La extinción de la relación laboral, percibiendo en este caso una
indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los
períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce
mensualidades. Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo
establecido, el trabajador, si se muestra disconforme con la decisión
empresarial, podrá impugnarla ante el Juzgado de lo Social. La sentencia
declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso,
reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo
de origen.

Traslado colectivo de trabajadores.

Se considera traslado colectivo cuando afecte a la totalidad de trabajadores de

un centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco, o cuando sin
afectar a la totalidad del centro de trabajo en un plazo de noventa días afecte a
un número de trabajadores de, al menos: Diez trabajadores, en las empresas
que ocupan menos de cien trabajadores. El 10 por 100 del número de
trabajadores de la empresa que ocupen entre cien y trescientos trabajadores;
Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más
trabajadores.
En este caso, a decisión del traslado de carácter colectivo deberá ir
precedida de un período de consultas con los representantes legales de los
trabajadores de duración no superior a quince días; puede acordarse por el
empresario y los representantes de los trabajadores la sustitución del período
de consultas por un procedimiento de mediación y arbitraje. Dicho período de
consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión
empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las
medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores
afectados. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de
buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la
conformidad de la mayoría de los miembros del Comité o Comités de Empresa,
de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si
las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos. Tras la
finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores
su decisión sobre el traslado. Los trabajadores afectados podrán, cada uno de
ellos, efectuar las acciones indicadas en el caso de traslado individual o plural
(aceptación, rescisión, impugnación). De otro lado, la mediad empresarial
puede impugnarse también, mediante el proceso de conflicto colectivo, por los
 184

sindicatos o representantes de los trabajadores. En tal caso, se paralizan, si las

hay, las impugnaciones individuales hasta que se resuelva el conflicto colectivo.

Traslado voluntario.

El trabajador tendrá derecho: Al traslado, si hubiera puesto de trabajo, a la

misma localidad donde hubiera sido trasladado su cónyuge, siempre que ambos
fueran trabajadores de la misma empresa.
Asimismo, tendrán un derecho preferente a ocupar otro puesto de
trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviere vacante en otro
de sus centros de trabajo, los discapacitados que acrediten la necesidad de
recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitación, las víctimas de la
violencia de genero y las víctimas del terrorismo.
Del mismo modo, se podrán extender las prioridades de permanencia en
los puestos de trabajo objeto de movilidad, que tienen los representantes de los
trabajadores y mediante la negociación colectiva, a otros colectivos como
trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas
con discapacidad.

Desplazamientos temporales.

Las empresas podrán desplazar temporalmente a sus trabajadores, por razones

económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones
referidas a la actividad empresarial, a otros centros de trabajo que exijan la
residencia en población distinta de la de su domicilio habitual, siempre que este
período sea inferior a doce meses en tres años. La empresa deberá comunicar
al trabajador afectado del desplazamiento con una antelación suficiente a la
fecha de su efectividad que no podrá ser inferior a cinco días laborables en
casos de desplazamientos de duración superior a tres meses. Comunicado el
desplazamiento, el trabajador podrá: Aceptar el desplazamiento, percibiendo
del empresario además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. Si el
desplazamiento tiene una duración superior a tres meses, el trabajador tendrá
derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por
cada tres meses de desplazamiento, sin que se puedan computar como tales
los de viajes, cuyos gastos correrán a cargo del empresario. Si no está de
acuerdo, podrá recurrir la decisión del empresario ante el Juzgado de lo Social,
sin perjuicio de la ejecutividad del desplazamiento.

9.6.3
Modificación de las condiciones sustanciales del contrato

La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas,

técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo. Se consideraran tales las que estén
 185

relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica del

trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales
de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes
materias: jornada de trabajo. horario, distribución del tiempo de trabajo,
régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración, cuantía salarial,
sistema de trabajo y rendimiento y funciones, cuando excedan de los límites
que para la movilidad funcional se prevé.

Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter individual.

Tendrán tal consideración: cuando las modificaciones afecten a las condiciones

de trabajo que disfrutan a título individual los trabajadores, esto es, podrán
afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de
trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de
una decisión unilateral del empresario, siempre que no se excedan de los
umbrales establecidos para las modificaciones sustanciales de carácter
colectivo.
La decisión de la modificación deberá ser notificada por el empresario al
trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima
de 15 días a la fecha de su efectividad. Comunicada al trabajador o
trabajadores afectados disponen de las siguientes alternativas: A) Aceptar la
decisión empresarial. B) Extinguir su relación laboral con la empresa, antes de
que se cumpla el plazo de efectividad de la decisión adoptada, si resultase
perjudicado por las modificaciones y éstas fuesen referentes a: la jornada de
trabajo, cuantía salarial, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de
trabajo y rendimiento y funciones. En estos supuestos el trabajador deberá
percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de
nueve meses. Recurrir ante el Juzgado de lo Social la decisión empresarial,
cuando el trabajador, no habiendo optado por la rescisión de su contrato,
muestre su disconformidad, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación
en el plazo marcado. C) Rescindir su contrato de trabajo, a través del
procedimiento correspondiente a «Extinción por voluntad del trabajador»,
cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo redunden
en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. Las
indemnizaciones serán las establecidas para el despido improcedente.

Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo .

Cuando éstas sean relativas a condiciones de trabajo reconocidas en virtud de

acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión
unilateral del empresario de efectos colectivos. No tendrán la consideración de
modificación colectiva las que afecten, en un período de noventa días, a un
número de trabajadores inferiores a: diez trabajadores, en las empresas que
ocupen a menos de cien trabajadores, el 10 por 100 del número de
trabajadores de la empresa, en aquellas que ocupen a entre cien y trescientos
trabajadores, treinta trabajadores en las empresas que ocupen a trescientos o
 186

más trabajadores. El empresario deberá proceder a la apertura de un período

de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no
superior a quince días, que podrá sustituirse, en cualquier momento por
procedimientos de mediación y arbitraje establecidos en la negociación
colectiva. Finalizado el período de consultas, el empresario notificará, a los
trabajadores afectados, su decisión sobre la modificación, con al menos 7 días
de antelación a la fecha de efectividad de la decisión modificativa. Las
modificaciones de las condiciones establecidas en los convenios colectivos sólo
podrán realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores en los términos fijados en el art. 82.3 ET. Finalizado el período de
consultas, los trabajadores tienen las siguientes alternativas: a) Aceptar la
modificación. b) Ejercitar su derecho individual a rescindir su relación laboral
con la empresa, antes de que se cumpla el plazo de efectividad de la decisión
adoptada por el empresario, si resultare perjudicado por las modificaciones y
éstas son referentes a:
la jornada de trabajo, cuantía salarial, horario, régimen
de trabajo a turnos, sistema de trabajo y rendimiento y funciones. En estos
supuestos, el trabajador deberá percibir una indemnización de veinte días de
salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a
un año y con un máximo de nueve meses. c) Rescindir su contrato de trabajo,
a través del procedimiento correspondiente a «Extinción por voluntad del
trabajador» , cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de
trabajo redunden en menoscabo de su dignidad. Las indemnizaciones serían en
este supuesto las establecidas para el despido improcedente -45 días de salario
por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades-. d) Reclamar en
conflicto colectivo. Contra la decisión del empresario se podrá reclamar en
conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual establecida a propósito
de las modificaciones de carácter individual. La interposición del conflicto
paralizara las acciones individuales hincadas hasta su resolución.

9.7
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO

Se entiende por suspensión del contrato de trabajo la cesación temporal de las

obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Por tanto, debe
diferenciarse la suspensión de la extinción del contrato, pues ésta es un
cesación definitiva, y también de los supuestos de descansos semanal y
festivo, permisos retribuidos y vacaciones, pues en éstos, solamente se
suspende la prestación del trabajador, pero el empresario debe continuar
cumpliendo su obligación de remunerar. El artículo 45 del Estatuto de los
Trabajadores recoge las causas legales de suspensión:

a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) Causas consignadas válidamente en el contrato.
c) Excedencia forzosa .
d) Incapacidad temporal.
e) Maternidad.
 187

f) Paternidad.
g) Riesgo durante el embarazo.
h) Riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.
i) Adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente y simple, este
último siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis
años o de mayores de seis años y menores de edad que sean discapacitados o
que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del
extranjero tengan especiales dificultades de inserción social y familiar.
j) Privación de libertad mientras no exista sentencia condenatoria.
k) Fuerza mayor temporal (esta suspensión deberá ser autorizada por la
autoridad laboral competente en expediente de regulación de empleo).
l) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Esta suspensión
se produce una vez finalizado el período de consultas –de carácter obligatorio,
independientemente del número de trabajadores afectados- con la
representación de los trabajadores, notificando el empresario a éstos y a la
autoridad laboral su decisión sobre la suspensión.
m) Ejercicio de un cargo de responsabilidad sindical de ámbito provincial o
superior.
n) Ejercicio de cargo público representativo.
ñ) Ejercicio del derecho de huelga.
o) Cierre legal de la empresa.
p) Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.
q) Permiso de formación o perfeccionamiento profesional.
r) Suspensión del contrato por tres meses para la realización por el trabajador
de un curso de reconversión o readaptación a las modificaciones técnicas de su
puesto de trabajo.
s) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de
trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Con carácter general: el trabajador tiene derecho a reincorporarse al

trabajo que ocupaba una vez cesen las causas que motivaron la suspensión.
Por otro lado además de los supuestos mencionados, el art. 46 contempla tres
supuestos de excedencia voluntaria para el trabajador: un supuesto común y
dos especiales (por cuidado de hijos o familiares y por ejercicio de funciones
sindicales. Lo fundamental en la excedencia voluntaria común, es que no existe
reserva de puesto de trabajo, sino derecho preferente a reingreso en vacantes
de igual o similar categoría; por tanto solicitado el reingreso, si no hay vacante,
se prolonga la excedencia de manera indefinida.

9.8
EXTINCIÓN DEL CONTRATO: MODALIDADES

9.8.1
Concepto
 188

Se define la extinción del contrato laboral como la terminación del vínculo que
liga a las partes con la consiguiente cesación de las obligaciones de ambas. Sus
notas distintivas son la ruptura definitiva sin posibilidad de reanudación, lo que
le diferencia de la suspensión del contrato, y que es un ruptura de un contrato
válido y eficaz, ya que hay supuestos de declaración de nulidad de contratos
que surgieron ya nulos, y no pueden calificarse como extinción.
El artículo 49 ET recoge hasta un total de doce causas de extinción del
contrato laboral. Son las siguientes:

9.8.2.
Modalidades

1. por mutuo acuerdo de las partes.

2. por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas
constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
3. por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto
del contrato.
4. por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalan los
convenios colectivos o la costumbre del lugar.
5. por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del
trabajador.
6. por jubilación del trabajador.
7. por muerte, jubilación o incapacidad del empresario o por extinción de la
personalidad jurídica del contratante.
8. por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo.
9. por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción, siempre que haya sido autorizado debidamente conforme a la
ley.
10 por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual
del empresario.
11. por despido del trabajador (despido disciplinario).
12. por causas objetivas legalmente procedentes.

9.8.3.
Extinción por voluntad conjunta de las partes

En relación con el mutuo acuerdo de las partes y con las causas consignadas
válidamente en el contrato, la ley prohíbe tanto el abuso de derecho por el
empresario, como la renuncia de derechos indisponibles por el trabajador. Se
entiende como válida cualquier condición que se pacte de forma expresa, que
sea posible, lícita y de acuerdo con la ley y las buenas costumbres. En caso
contrario, se tendrá por no puesta. El acuerdo mutuo puede ser expreso o
tácito. La forma expresa puede ser a su vez verbal o escrita y por lo general se
efectúa en un documento típico: el finiquito de terminación y saldo de cuenta.
La llegada del término extingue el contrato laboral bien fijando una fecha
de vencimiento determinada, bien estableciendo el momento de la extinción en
la realización completa de la obra o del servicio contratado. Ahora bien, si
llegado el término no hubiera denuncia por alguna de las partes, se considera
 189

que el contrato queda prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo

prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

9.8.4
Extinción por desaparición o incapacidad de una de las partes

La extinción por muerte, jubilación e incapacidad del trabajador tiene su razón

en que el contrato laboral tiene un carácter personalísimo -intuitu personae-, de
tal forma que con la muerte del trabajador desaparece una de las partes del
contrato, y con la incapacidad permanente de aquél, se imposibilita la
continuación de la prestación. En todo caso, la regulación de este tipo de
incapacidad (art. 136 y ss. LGSS) y la jubilación (arts. 160 y ss LGSS) se
realizan dentro de la legislación de la Seguridad Social.

En relación con la muerte, jubilación e incapacidad del empresario, así

como extinción de la personalidad jurídica del contratante, decir que las tres
primeras causas se aplican al empresario como persona física o individual y son
casos de cambio en la titularidad de la empresa, operando la causa extintiva en
el su puesto de que el nuevo titular no desee seguir con la actividad o negocio
empresarial. En el caso de extinción de la personalidad jurídica del contratante,
se está refiriendo a que un empresario como persona jurídica, es decir, una
sociedad mercantil, sufra una disolución, en cuyo supuesto se necesita un
expediente de regulación de empleo.

9.8.5
Extinción del contrato por voluntad unilateral del trabajador

Se recoge bajo el concepto de extinción del contrato laboral por voluntad del
trabajador tres supuestos: la dimisión del trabajador, el incumplimiento
contractual del empresario y el abandono.
La dimisión del trabajador exige un preaviso que puede ser verbal o
escrito pero que el trabajador ha de hacerlo llegar al empresario. El plazo a
falta de norma será de 15 días. Una vez que se ha producido el preaviso, el
trabajador ha de llevar una conducta que se corresponda con la voluntad
resolutoria. No es posible la retractación del trabajador. Otra característica de la
dimisión es que no requiere justa causa a alegar por el trabajador.
La extinción por el trabajador basada en incumplimiento contractual del
empresario se recoge en el artículo 50 del ET, dando derecho al trabajador a
una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose
por meses los períodos inferiores a 1 año, con un límite de 42 mensualidades.
Como incumplimientos contractuales del empresario se recogen la modificación
de las condiciones sustanciales de trabajo que repercutan negativamente en la
dignidad del trabajador, la falta de pago o el retraso continuado en el abono del
salario y cualquier otro incumplimiento grave del empresario.
Por último, en el caso de abandono se produce la extinción del contrato
porque el trabajador deja su puesto de trabajo sin preaviso y sin justa causa, lo
cual genera su obligación de indemnizar al empresario los daños y perjuicios
ocasionados por ello.
 190

9.8.6
Extinción por voluntad unilateral del empresario: despido

Igualmente se recogen una serie de causas bajo el concepto de extinción del

contrato laboral por voluntad del empresario. Dichas causas son: las causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, es decir, el despido
colectivo, las causas objetivas legalmente procedentes, el despido disciplinario y
por fuerza mayor.

Despido colectivo

Se entenderá por despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo

fundada en causas técnicas, organizativas o de producción, cuando , en un
período de noventa días afecte al menos : diez trabajadores, en las empresas
que ocupen menos de cien trabajadores; el 10% del número de trabajadores
de la empresa en aquéllas que ocupen en cien y trescientos trabajadores;
treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más
trabajadores.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados
de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales,
como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución
persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se
entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres
consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es
inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Por otra parte, se
entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas
organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos d trabajo del personal y causas productivas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios
que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa
deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los
contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa,
siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuan
aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad
empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
El procedimiento se iniciará mediante la comunicación a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral de la apertura de un
período de consultas –de una duración no superior a 30 días naturales, o de 15
en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores-. La comunicación de
apertura del período de consultas deberá ir acompañada de una memoria
explicativa de las causas de despido colectivo y de toda la documentación
necesaria para acreditar las cusas motivadoras del despido colectivos. En todo
caso, la empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de 50
trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de
recolocación externa a través de empresas de colocación autorizadas –medidas
 191

de formación y orientación en el empleo, atención personalizada al trabajador

afectado y búsqueda activa de empleo.
Trascurrido el período de consultas el empresario comunicará a la
autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado un acuerdo,
trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario remitirá a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de
despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo. Comunicada
la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá
notificar los despidos individualmente en los términos del art. 53.1 ET –
comunicación escrita e indemnización (la indemnización en favor del trabajador
será de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
períodos inferiores a 1 año, y con un máximo de 12 mensualidades)-. Los
representantes de los trabajadores tienen derecho prioritario a permanecer en
la empresa, al igual que en el supuesto de fuerza mayor.
La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones
previstas para el despido. La interposición de la demanda por los
representantes de los trabajadores (art. 124 LJS) paralizará la tramitación de
las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.
Una vez celebrado el juicio, se dictará sentencia, en la que se declarará
la decisión extintiva como ajustada a derecho, no ajustada a derecho y nula:

- Ajustada a derecho: cuando el empresario habiendo cumplido lo

previsto en el art. 51.2 ET –requisitos formales- , acredite la concurrencia de la
causa legal esgrimida.
- No ajustada a derecho: cuando el empresario no haya acreditado la
concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.
- Nula: cuando el empresario no haya realizado el período de consultas
o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET u obtenido la
autorización judicial del juez del concurso –empresas sometidas a
procedimiento concursal conforme a la LC-, así como cuando la medida
empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y
libertades públicas.

Despido objetivo

En la extinción por causas objetivas legalmente procedentes, se consideran

como tales, según el artículo 52 del ET:

- la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a

su colocación efectiva en la empresa.
- la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas
operadas en su puesto de trabajo,
 siempre que las mismas sean razonables.
Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a
facilitar la adaptación de las modificaciones operadas. La extinción no podrá ser
acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido como mínimo, dos
meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación
dirigida a la adaptación.
 192

- El contrato se podrá extinguir cuando concurran alguna de las causas

previstas en el art. 51.1 ET –causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción- y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el
mismo.
- la falta de asistencia al trabajo, aún justificadas,
pero intermitentes, si
alcanzan un 20% de las jornada hábiles en dos meses consecutivos siempre
que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5%
de las jornadas hábiles o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro del
período de 12 meses –para el cómputo, se prevén excepciones, accidente de
trabajo, maternidad, enfermedad grave…-.

Este supuesto de extinción requiere además de la concurrencia de la

causa, la comunicación escrita del empresario al trabajador, expresando la
causa, la concesión de un preaviso para el trabajador de 15 días desde la
entrega de la comunicación escrita y la indemnización en favor del trabajador
de 20 días de salario por cada año de servicios, prorrateándose por meses los
períodos inferiores a 1 años y hasta un máximo de 12 mensualidades. Por otro
lado, durante el preaviso, el trabajador tiene derecho a un permiso retribuido
de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.
El trabajador, en el supuesto de no hallarse de acuerdo con la medida de
despido adoptada por la empresa, después de recibir la comunicación escrita,
deberá procederse a su reclamación. Ello consiste: A) Acto de conciliación. Es
un requisito previo para la tramitación de cualquier procedimiento por despido
ante el Juzgado de lo social. Afecta al trabajador que reciba una carta de
despido, y también al que es despedido verbalmente, impidiéndole el acceso al
puesto de trabajo. El plazo de su interposición es de 20 días hábiles desde el
momento del despido. La presentación de solicitud de conciliación suspende los
plazos de caducidad. El cómputo de la caducidad se reanuda al día siguiente o
transcurridos 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado. En
todo caso, transcurridos 30 días sin celebrarse el acto de conciliación se tendrá
por terminado el procedimiento y cumplido el trámite. B) Una vez celebrado o
intentado el acto de conciliación sin avenencia, se presenta la demanda ante el
Juzgado de lo social; puede formalizarla directamente el trabajador o ser
asesorado y representado por un abogado o sindicato. El plazo de presentación
también es de veinte días hábiles desde el momento del despido. Se suman
para el cómputo los días que transcurren entre el día siguiente al despido y de
la presentación de la papeleta o demanda de conciliación. Una vez celebrado el
juicio, se dictará sentencia, en la que se clasificará el despido -sea objetivo o
disciplinario- como nulo, improcedente o procedente:

- Procedente: cuando se ha cumplido la forma y se acredite la concurrencia

de la causa en que se fundamente la decisión extintiva. El trabajador consolida
entonces la indemnización legal –ya percibida, en el momento de producirse
áquel- y queda en situación de desempleo.
- Improcedente: cuando no se ha acreditado la causa en que se fundamentó
la decisión extintiva o no se cumplieren los requisitos de forma. El empresario
entonces ha de elegir entre readmitir al trabajador –con el abono de los salarios
dejados de percibir-, el cual ha de devolver la indemnización si la cobró, o
 193

extinguir el contrato, despidiendo al trabajador y abonándole la indemnización -

33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades- .
En todo caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del
contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo
en el trabajo.
- Nulo: cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas
de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o la Ley o bien se
hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador. Igualmente, será nula la decisión extintiva en los
siguientes supuestos: la de los trabajadores durante el período de suspensión
del contrato de trabajo por maternidad, riesgo por embarazo, riesgo durante la
lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia
natural, adopción, acogimiento o paternidad; la de las trabajadoras
embarazadas; la de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo
al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o
acogimiento. Se debe readmitir al trabajador y abonársele los salarios de
tramitación, pero él ha de devolver la indemnización si la hubiera percibido.

Despido disciplinario

En cuanto al despido disciplinario, se trata de una resolución unilateral del

contrato de trabajo por decisión del empresario debido a un incumplimiento
previo del trabajador –contractual, grave y culpable-. Ahora bien, este
incumplimiento no es una causa extintiva que opere automáticamente, ya que
el empresario si lo desea, puede perdonar al trabajador y continuar así la
relación laboral.
El artículo 54 del ET señala como incumplimientos del trabajador:

- las faltas de asistencia y de puntualidad al trabajo si son repetidas e

injustificadas. No se computa como falta de asistencia al trabajo, las ausencias
debidas a maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por
el embarazo, parto o lactancia.
- la indisciplina o desobediencia en el trabajo.
- las ofensas verbales o físicas al empresario o a sus empleados o
familiares.
- la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el
trabajo.
- la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo.
- la embriaguez habitual y la toxicomanía si repercuten negativamente en
el trabajo.
- el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo
al empresario o a las personas que trabajen en la empresa.

El despido disciplinario requiere también forma escrita haciendo constar

la causa y la fecha del despido. Si el trabajador despedido es delegado de
personal o miembro del comité de empresa es necesario un expediente
 194

contradictorio en el que se oirán a los demás miembros de la representación

además de al interesado.
El Juzgado de lo Social puede declarar el despido como nulo, procedente
o improcedente, a través del idéntico procedimiento y con los mismos efectos
que ya hemos visto en relación con el despido por causas objetivas, con
algunas peculiaridades que se recogen en el artículo 56 del ET.

- Procedente: cuando se ha cumplido la forma y se ha acreditado la

concurrencia de en que se fundamenta la decisión extintiva. Se convalida la
extinción del contrato que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización,
quedando el trabajador en situación de desempleo.
- Improcedente: cuando no se acredite la concurrencia de la en la que se
fundamenta la decisión extintiva o el empresario no hubiera cumplido con los
requisitos de forma. El empresario entonces ha de elegir entre readmitir al
trabajador –con el abono de los salarios dejados de percibir- o mantener la
extinción del contrato abonando al trabajador la indemnización correspondiente
-33 días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos
de tiempo inferiores a un año-, hasta un máximo de 24 mensualidades-.
- Nulo: cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas
de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o la Ley o bien se
hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador. Será nula la decisión extintiva en los siguientes
supuestos: la de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato
de trabajo por maternidad, riesgo por embarazo, riesgo durante la lactancia
natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural,
adopción, acogimiento o paternidad; la de las trabajadoras embarazadas; la de
los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los
períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento.
Se debe readmitir al trabajador y abonársele los salarios de tramitación, pero él
ha de devolver la indemnización si la hubiera percibido.

Despido por fuerza mayor

Finalmente, la fuerza mayor que extingue el contrato de trabajo ha de ser

constatada por la autoridad laboral competente (art. 51.7 ET), lo que supone
comprobación y autorización –en un ERE- y surte efectos, no desde el momento
en que se autoriza, sino desde el momento en que tuvo lugar el hecho
causante de la fuerza mayor. El empresario ha de abonar al trabajador una
indemnización igual a la prevista para el despido colectivo, pudiendo acordar la
autoridad laboral que todo o parte de dicha indemnización la abone el Fondo de
Garantía Salarial.
 195

LECCIÓN 10ª.- RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. 10.1.- LIBERTAD

SINDICAL: CONSIDERACIONES PREVIAS. 10.1.1. Libertad sindical: titularidad y
contenido. 10.1.2. Tutela de la libertad sindical 10.2.- REPRESENTACIÓN DE
LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA. 10.2.1. Representación unitaria. 10.2.2.
Representación sindical. 10.2.3. Derecho de reunión. 10.3.- EL DERECHO A LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA. 10.4.- CONFLICTOS COLECTIVOS: HUELGA Y
CIERRE PATRONAL.

10.1.
LIBERTAD SINDICAL: CONSIDERACIONES PREVIAS

La libertad sindical. titularidad y contenido.

El artículo 28 de la CE señala en su párrafo 1º: “Todos tiene derecho a

sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este
derecho a las fuerzas Armadas o a los demás cuerpos sometidos a disciplina
militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios
públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y
afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar
confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales, o afiliarse
a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”.
Este artículo de la CE se ha visto desarrollado por la Ley Orgánica de
Libertad Sindical de 2 de Agosto de 1985 (en adelante, LOLS). La LOLS es un
texto jurídico en el que se abordan en primer lugar los diferentes planos o
vertientes de la libertad sindical, para a continuación dedicarse a suministrar
reglas sobre la adquisición de la personalidad jurídica y la responsabilidad
sindical. El tercer bloque de temas es el de la representatividad sindical, para
incorporar en cuarto término una regulación de la acción sindical en la empresa
y finalizar, con un enunciado de la tutela antidiscriminatoria en materia sindical.

10.1.1.
La libertad sindical: titularidad y contenido

En cuanto a la titularidad sindical, la LOLS, señala en su artículo 1 que todos los

trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y
defensa de sus intereses económicos y sociales. A los efectos de esta ley, se
consideran trabajadores tanto aquellos que están sujetos a una relación laboral,
 196

como aquellos que lo están a una relación de carácter administrativo o

estatutario al servicio de las Administraciones públicas.
Sin embargo, se excluyen de este principio general a los miembros de las
FF.AA. y de los Institutos Armados de carácter militar y a los Jueces,
Magistrados y Fiscales.
Por lo que se refiere al contenido de la libertad sindical, hay que
distinguir la de los trabajadores y la de las organizaciones sindicales.

a) Para el trabajador, la libertad sindical comprende:

- el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el

derecho a suspenderlos o extinguirlos por procedimientos democráticos.
- el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección,
observando sus estatutos, o a separarse del sindicato al que estuviera afiliado,
no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato.
- el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes
dentro de cada sindicato.
- el derecho a la actividad sindical.

b) Las organizaciones sindicales tienen derecho a:

- Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración

interna y sus actividades y formular su programa de acción.
- Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones
internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.
- No ser suspendidos ni disueltos sino mediante resolución firme de la
autoridad judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes.
- El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella.

En suma, la libertad sindical del sindicato viene delimitada para el

cumplimiento del fin institucional que recoge el artículo 7 CE, por dos principios
básicos: la democracia sindical hacia el interior y la independencia o autonomía
sindical hacia el exterior.
Una constante en las legislaciones es el hecho de que se reconozca a
ciertos sindicatos como más representativos, esto es, que si bien ostentando
todos la representación de sus respectivos afiliados, tengan algunos más
representatividad que el conjunto. En distintos informes del Comité Sindical de
la OIT se han señalado como límites de la representatividad que los privilegios
no han de exceder de una prioridad en materia de representación en las
negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, esto es, que no se prive
a los sindicatos que no posean dicha representatividad, de los medios
esenciales de defensa de los intereses de sus afiliados, así como del derecho de
organizar su gestión y su actividad y formular su programa de acción. En
efecto, la representatividad sindical se expresa en el reconocimiento legal de
importantes facultades de actuación, un “contenido adicional” a la libertad
sindical “común” que integra las facultades de acción de aquellos sindicatos que
han adquirido tal cualidad (art. 6.3 LOLS). Veamos cuales son estas funciones:
ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas, ejercer
 197

el derecho a la negociación colectiva en los términos previstos en el ET,

participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo
en las Administraciones públicas, participar en los sistemas no jurisdiccionales
de solución de conflictos de trabajo, promover elecciones para delegados de
personal y comités de empresa y obtener cesiones temporales de uso de
inmuebles patrimoniales públicos.
La LOLS distingue hasta tres tipos de representatividad: mayor
representatividad a nivel estatal, mayor representatividad a nivel de comunidad
autónoma y la representatividad simple o menor obtenida en un ámbito
territorial y funcional concreto. Todos los grados se determinan sobre la base
del criterio de la audiencia electoral del sindicato en las elecciones a comités de
empresa y delegados de personal, que sirven así para medir la implantación de
las opciones sindicales que se presentan y para verificar el apoyo que la
generalidad de los trabajadores, y no sólo los trabajadores afiliados, otorgan a
las diferentes centrales sindicales..
Conviene hacer referencia también a las Asociaciones Empresariales, que
se rigen por la Ley de Asociación Sindical de 1 de Abril de 1977 en la parte aún
vigente. Sin embargo el Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad
sindical solo se predica de los trabajadores y no puede incluirse en ella a los
empresarios. Estos sí pueden hacer uso de a libertad de asociación del artículo
22 CE, para constituir sus asociaciones, pero no del artículo 28.

Las asociaciones de empresarios presentan ciertas diferencias con respecto a

los sindicatos, así por ejemplo, asocian a empresarios que puedes ser personas
físicas o jurídicas y además sus fines también difieren de los fines sindicales. En
cambio, una nota común con los sindicatos es que las asociaciones
empresariales también son más representativas y menos representativas.

10.1.2.
Tutela de la libertad sindical

Respecto a la protección de la acción sindical, señalar que el Título V de la Ley

orgánica de Libertad Sindical, se ocupa del la tutela de la libertad sindical y de
la represión de conductas antisindicales. Regula además las garantías
jurisdiccionales frente a posibles conductas lesivas o contrarias al derecho
constitucionalmente declarado. Por otro lado, se declaran nulos y sin efecto los
preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos
individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o
supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de
trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un
sindicato, o a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales.
Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos
de libertad sindical podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción
competente a través del proceso de protección de los derechos fundamentales
de la persona. El sindicato al que pertenezca el trabajador, presuntamente
lesionado, así como cualquier otro que ostente la condición de más
representativo, podrá personarse como coadyuvante en el proceso iniciado por
aquél. En caso de probarse la violación del derecho de libertad sindical, se
 198

decretará el cese inmediato del comportamiento antisindical, así como la

reparación consiguiente.

10.2
LA REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA

El sistema de relaciones laborales se caracteriza por el hecho de que la

organización y la acción colectiva de los trabajadores en la empresa se articula
a través de un doble sistema de representación existiendo, de una parte, la
llamada representación unitaria -delegados de personal, comités de empresa- y,
de otra, la representación sindical -secciones y delegados sindicales-, ambas
con competencias para el desarrollo de su actividad en el interior de las
empresas.

10.2.1.
Representación unitaria

En cuanto al modelo de representación unitaria, nos estamos refiriendo a los

Delegados de personal y Comités de empresa. Su carácter unitario pone de
manifiesto que su elección es fruto de la voluntad del conjunto de los
trabajadores de un determinado centro de trabajo, expresada mediante
“elecciones sindicales”, lo que se traduce en el hecho de que representen al
conjunto de la plantilla, con independencia de la afiliación sindical .
Como normas comunes a los Delegados de personal y a los Comités de
empresa destacan:

- la elección es por sufragio personal, directo, libre y secreto.

- la duración del mandato es por 4 años, prorrogable si no se promueven
elecciones.
- la revocación del mandato solo puede producirse por decisión de los
propios electores reunidos en Asamblea.

Por lo que se refiere a los delegados de personal, son los representantes

de los trabajadores que actúan en empresas o centros de trabajo que tengan
más de 10 trabajadores y menos de 50. Su número será de 1 cuando la
empresa o centro de trabajo tiene entre 11 y 30 trabajadores, y 3 cuando hay
más de 30 y 50 trabajadores. Puede haber también 1 Delegado de personal en
las empresas que tengan entre 6 y 10 trabajadores, si así lo deciden éstos por
mayoría. los delegados de personal ejercen mancomunadamente la
representación ante el empresario y tienen las mismas competencias que se
establecen en la ley para los Comités de empresa.
Los Comités de empresa son el órgano representativo de los
trabajadores en aquéllas empresas o centros de trabajo que tengan más de 50
trabajadores. Al ser un órgano colegiado no cabe el ejercicio de la para un sólo
miembro, concedida al efecto por los demás miembros. Los comités han de
reunirse cuando lo solicite la tercera parte de sus miembros o de los
 199

trabajadores representados, y en todo caso, cada dos meses. A las reuniones

pueden asistir, los delegados sindicales, con voz pero sin voto.
En cuanto a las clases de comités de empresa, se pueden distinguir,
además, los siguientes:

- comité conjunto: En empresas con varios centros de trabajo que

tengan centros de trabajo en la misma provincia o municipios limítrofes.
Ninguno cuenta con más de 50 trabajadores, pero entre todos sí superan esa
cantidad.
- comité intercentros. Cuando una misma empresa tiene varios comités
sean del tipo que sean. Es necesario su constitución mediante convenio
colectivo, teniendo las funciones y competencias que le otorgue el propio
convenio colectivo. La composición del comité intercentros ha de ser
proporcional a los resultados globales obtenidos por los distintos sindicatos o
candidaturas presentadas a las elecciones sindicales. Se trata, por tanto, de una
elección de segundo grado.

Por su parte, los delegados de personal y comités de empresa tienen la

misma competencias. Estas se encuentra previstas en el art. 64 ET,
principalmente, pero también en otros artículos del ET y en otras normas
laborales. Entre las competencias recogidas en la normativa citada, destacamos
las siguientes: derechos de información, sobre cuestiones diversas, tanto a los
representantes de los trabajadores, como a los trabajadores singularmente
considerados; derechos de audiencia, consulta, sobre una serie de cuestiones y
con alcance diverso; control y vigilancia sobre el cumplimiento de las normas
vigentes en material laboral, seguridad social y empleo; derecho a la
negociación colectiva en los términos establecidos en el ET; y por último, como
representantes de los trabajadores, pueden convocar a los trabajadores a la
participación en todo tipo de conflictos colectivos (señaladamente, la huelga),
así como participar en los procedimientos de solución judicial y extrajudicial de
los citados conflictos.

Garantías de los representantes de personal.

Con independencia de lo que pueda establecerse por convenio colectivo,

destacar las siguientes:

- El empresario debe abrir expediente contradictorio para sancionar las

faltas graves y muy graves de los representantes.
- Ejercer el derecho de opción en los supuestos de despido improcedente
- Prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de
suspensión y extinción del contrato por regulación de empleo y en los despidos
objetivos por amortización de puesto de trabajo.
- Prioridad de permanencia en los supuesto de movilidad geográfica
- El empresario no puede sancionar ni discriminar a los representantes
por su condición de tales.
- Los representantes tienen garantizado el derecho a expresar libremente
su opinión en el ámbito de su cometido. El comité ha de manifestar su opinión
 200

colegiadamente. También se garantiza el derecho de edición y publicación, así

como de distribución por los representantes de publicaciones de interés laboral
o sindical, sin perturbar el trabajo y notificándolo previamente al empresario.
- El representante goza del llamado crédito de horas a expensas de la
jornada laboral, pera el desempeño de su función representativa -mínimo de 15
y máximo de 40 horas mensuales-.

10.2.2.
Representación sindical

La representación sindical se organiza en torno a la figura del sindicato, de

forma que los representantes sindicales obtienen un mandato representativo de
los trabajadores afiliados al sindicato o de la propia estructura del sindicato.
La sección sindical integra a los trabajadores afiliados a cada sindicato,
de forma que en una misma empresa o centro de trabajo pueden existir tantas
secciones sindicales como sindicatos con implantación en la empresa. La
constitución de la sección sindical ha de llevarse a cabo dando cumplimiento a
los estatutos del sindicato, pudiendo constituirse en cualquier empresa o
centro de trabajo, con independencia del número de trabajadores y del número
de afiliados. Por otra parte, la sección sindical es un órgano del sindicato en el
interior de la empresa, y, una vez constituida goza de ciertos derechos, a saber:

- celebrar reuniones, previa comunicación al empresario.

- repartir información sobre su sindicato fuera de las horas de trabajo.
- recibir información que le remita su sindicato.
- recaudar cuotas sindicales.

Además las secciones sindicales de los sindicatos más representativos o

con presencia en el comité de empresa tienen derecho a:

- disponer de un tablón de anuncios en el centro de trabajo.

- participar en la negociación colectiva.
- utilizar un local adecuado para desarrollar sus actividades.

A su vez, la sección sindical necesita tener algún trabajador que la

represente en sus relaciones con la empresa o con terceros, dicha
representación corresponde a los Delegados Sindicales, cuando se trate de
secciones sindicales constituidas en empresas de más de 250 trabajadores,
siempre que el sindicato tenga presencia en el comité de empresa; tienen
reconocidas las siguientes facultades:

- acceder a la misma formación y documentación que el Comité de

empresa, estando obligados a guardar silencio profesional.
- asistir a las reuniones de los Comités de empresa, con voz pero sin
voto.
- ser oídos en la empresa previamente a la adopción de medidas de
despido.
 201

En las restantes empresas -con plantilla inferior a 250 trabajadores o sin

presencia del sindicato en el comité- la sección sindical estará representada por
un trabajador que, con independencia de la denominación que se le otorgue,
no tendrá los derechos que la LOLS atribuye a los delegados sindicales y todo
ello, salvo que por convenio colectivo se mejoren las condiciones exigidas por
la Ley.
Finalmente, el artículo 9 de la LOLS dice que quienes ostenten cargos
electivos en las organizaciones sindicales más representativas tendrán derecho
a:

- asistir y acceder a los centros de trabajo para participar en actividades

propias del Sindicato, previa comunicación al empresario.
- excedencia forzosa con derecho a reserva de puesto de trabajo y
cómputo de antigüedad.
- disfrutar de permisos no retribuidos para desempeñar sus funciones, en
el caso de no solicitar la excedencia forzosa.

10.2.3.
El Derecho de reunión

El Estatuto de los Trabajadores reconoce a éstos el genérico derecho de

reunión que se concreta en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, en el
derecho de reunirse en asamblea, que no es sino una manifestación particular
del derecho de reunión del artículo 21 CE. En efecto, el art.1.f) ET reconoce el
derecho de reunión como un derecho básico de los trabajadores, regulándose
en los arts. 77 y ss. La forma y condiciones en que ha de ejercitarse tal derecho
por parte de los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo, en lo
que se conoce como derecho de asamblea
La asamblea puede ser convocada por los delegados de personal, el
Comité de empresa o por un número de trabajadores no inferior al 33% de la
plantilla. En la asamblea solo pueden ser tratados los puntos o materias
incluidos en el orden del día. La presidencia debe notificar la convocatoria de la
asamblea con su orden del día al empresario con no menos de 48 horas de
antelación. El empresario debe acusar recibo.
El lugar de la reunión será el centro de trabajo y fuera de las horas
laborales, salvo acuerdo del empresario. El voto será libre, personal, directo y
secreto. Se exige mayoría absoluta cuando los acuerdos afectan a la totalidad
de los trabajadores.
Asimismo, el art. 8.1 b) LOLS recoge la posibilidad de que los afiliados a
un sindicato celebren reuniones en la empresa o centros de trabajo, sin más
requisitos que la previa notificación al empresario, que las reuniones se
celebren fuera de las horas de trabajo y que no se altere la actividad normal de
la empresa. El derecho de reunión sindical se considera incorporado al
contenido esencial del derecho de libertad sindical, por lo que ningún sindicato
puede ser privado de tal derecho, sin perjuicio de que su ejercicio pueda ser
condicionado.
 202

10.3.
EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Concepto

El artículo 37 CE dice que la "ley garantiza la fuerza vinculante de los

convenios". A su vez, el artículo 82 del ET señala que "los convenios colectivos
como resultado de la negociación desarrollada entre los representantes de los
trabajadores y empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente
adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. Mediante los convenios
colectivos y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios
regulan las condiciones de trabajo y de productividad. Los convenios colectivos
regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos
dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia".
Por otro lado, el artículo 3.1 del E.T. recoge los convenios colectivos
dentro del orden de prelación de fuentes, ocupando el segundo lugar tras las
disposiciones legales y reglamentarias.
La Jurisprudencia tiene declarado que los convenios colectivos inciden
sobre las relaciones laborales con una eficacia imperativa análoga a la de los
preceptos legislativos. Estamos, pues, ente una auténtica norma de origen
contractual.

Unidades de negociación

La unidad de negociación se puede definir como el conjunto de relaciones o

contratos de trabajo que las partes delimitan como ámbito para el van a regular
las condiciones de trabajo y que, una vez concertado, conformarán el colectivo
potencial de trabajadores y empresarios afectados por el convenio.
Las unidades de negociación (art. 83.1 ET) se conforman a través de la
libre combinación de los criterios funcionales – ámbito de empresa o inferior y
convenios supraempresariales- territoriales – local, provincial, interprovincial,
comunidad autónoma, estatal- personales –clases, grupo o categorías a los que
el convenio es de aplicación-.

Los sujetos del convenio

Los sujetos negociadores son quienes del lado de los trabajadores y de

los empresarios negocian y, en su caso, acuerdan un convenio colectivo en la
correspondiente unidad de negociación. En concreto, como desarrollo del art.
37 CE, los arts. 87 y 88 ET especifican los sujetos que pueden participar en la
negociación de convenios colectivos y donde se concretan los requisitos que
han de concurrir en las partes negociadoras. Así, disponen de capacidad o
aptitud genérica para negociar:

- En los convenios colectivos de empresa o de ámbito inferior: de una

parte, el empresario; del lado de los trabajadores, los órganos de
 203

representación de los trabajadores en la empresa –delegados de personal,

comités de empresa y representaciones sindicales si las hubiere.
- En los convenios colectivos de ámbito supraempresarial: del lado de los
empresarios, las asociaciones de empresarios; del lado de los trabajadores,
sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales.

Por otra parte, en relación con la cuestión que nos ocupa, aparece el
término legitimación (art. 87 ET), que hace referencia a la aptitud específica de
los sujetos con capacidad convencional para participar en una determinada
unidad de negociación –ámbito territorial y funcional-.
.

Contenido del convenio

En un convenio se distingue un contenido obligacional, normativo y mínimo. El

contenido obligacional es el conjunto de deberes que asumen las partes en el
sentido de lograr la plena vigencia y efectividad del convenio. El contenido
normativo reúne la materia específica del convenio que puede ser de índole
económica, laboral, sindical y asistencial; asimismo es posible incluir materias
genéricas siempre que afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de las
relaciones entre trabajadores y empresarios. Por último, el contenido mínimo o
también llamado imperativo, se integra por la determinación de las partes, el
ámbito personal, territorial, funcional y temporal del convenio, fecha de su
entrada en vigor, forma y condiciones de la denuncia y preaviso de las misma y
designación de una comisión paritaria.

Procedimiento negociador y formalización del convenio.

Consta de las fases siguientes:

- Iniciación mediante comunicación escrita de la parte que promueve la

negociación a la otra, la cual solo puede negarse a negociar por causa legal o
convencionalmente establecida o cuando se trate de revisar u n convenio en
vigor.
- Formación de la comisión negociadora que tiene la obligación de
negociar bajo el principio de la buena fe, que habrá de atenerse a las reglas de
legitimación establecidas en el art. 87 ET.
- El art. 89.3 ET establece un quórum de votación exigible para la validez
de los acuerdos en el seno de la comisión negociadora: mediante el voto
favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones. Puede
acordarse la intervención de un mediador designado por ellas.
- Como requisito adicional, se establece la exigencia de forma escrita,
bajo sanción de nulidad.
- Por último, si del proceso negociador resulta un convenio colectivo,
terminación normal de la negociación, la normativa vigente establece tres
trámites administrativos: registro –ante la autoridad laboral competente en el
plazo de 15 días desde su firma-, depósito y publicación –gratuita en el Boletín
 204

o Diario Oficial correspondiente, del Estado, Comunidad Autónoma o de la

provincia-

Eficacia del convenio colectivo

El convenio es una verdadera y propia norma jurídica, rigiendo respecto de ella,

la regla "Iura novit curia" -Los jueces tienen la obligación de conocerla y de
aplicarla de oficio-. La infracción de los convenios colectivos es una infracción
de ley alegable ante los tribunales. Denunciado un convenio, y en tanto no se
logre acuerdo expreso, pierden vigor las cláusulas obligacionales pero subsiste
el contenido normativo.
El convenio se aplica a todos aquellos contratos incluidos dentro de su
campo de aplicación y obliga a todos los trabajadores y empresarios
comprendidos dentro de su ámbito. Sin embargo, el ámbito de vigencia inicial
de un convenio puede ser ampliado a través de los actos de extensión y de
adhesión a uno previamente celebrado (art. 92 ET).
En función de su eficacia jurídica y personal los convenios colectivos de
cualquier ámbito pueden ser estatutarios o extraestatutarios. Los primeros, los
convenios colectivos estatutarios, son fruto de la negociación colectiva
desarrollada conforme a las reglas contenidas en los arts. 82 a 92 del ET,
exigiéndose el cumplimiento preciso de los requisitos que afectan al derecho a
formar parte de la comisión negociadora, a la representatividad de dicha
comisión y a la forma de adopción de acuerdos; como se ha señalado, estos
convenios participan del carácter de norma jurídica y tienen eficacia general,
obligando a todas las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito funcional
y territorial. Por el contrario, los convenios colectivos extraestatutarios son
aquellos que se negocian al margen de la normativa contenida en el ET,
limitando su eficacia a los afiliados a los sindicatos firmantes o a los que
voluntariamente se adhieran al mismo.
10.4.
CONFLICTOS LABORALES: HUELGA Y CIERRE PATRONAL

Introducción

Las relaciones de trabajo no siempre se desarrollan en régimen de normalidad.

En su desarrollo pueden aparecer conflictos denominados laborales o de trabajo
y que pueden clasificarse en individuales y colectivos. Los primeros se dan por
lo general entre un empresario y un trabajador, y para su solución, el Estado
arbitra como medio, la jurisdicción laboral encargada de satisfacer las
pretensiones basadas en el Derecho del Trabajo, a través de un proceso, el
proceso de trabajo o proceso laboral. Los conflictos colectivos, por el contrario,
suponen una discusión, una controversia, una discrepancia o un desacuerdo
manifestado externamente entre empresarios y trabajadores, que afecten a sus
intereses generales, como por ejemplo, la fijación o modificación de las
condiciones de trabajo, o la interpretación de una norma preexistente. En fin,
las medidas de conflicto colectivo son los procedimientos utilizados por los
 205

trabajadores y sus representantes para expresar la disconformidad con

determinadas actuaciones que afectan a sus intereses generales y particulares,
persiguiendo alcanzar con tales medidas una solución favorable al conflicto de
intereses en juego.
La Constitución reconoce genéricamente el derecho de los trabajadores
a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2) y eleva alguna de
estas medidas al rango de derecho fundamental como sucede con la huelga
(art. 28.2 CE) y el derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE).

Clases de conflictos colectivos

En razón de su objeto es pacífica la distinción entre conflictos colectivos

jurídicos o de intereses. El conflicto jurídico es el que versa sobre la aplicación o
interpretación de una norma estatal, de un convenio colectivo o de una decisión
o práctica empresarial (art. 153 LJS). Se trata por tanto de aplicar o interpretar
una disposición legal, un convenio colectivo o una decisión o práctica
empresarial preexistente. Sin embargo, el conflicto colectivo de intereses no
descansa sobre la existencia de una norma, convenio o decisión previa, cuyo
significado alcance o contenido se reclama, sino que surge del propósito de
modificar el ordenamiento existente, a través del cambio de condiciones que
integran dicho ordenamiento.
La distinción entre conflictos colectivos jurídicos o de intereses reviste
notoria trascendencia, ya que las vías de solución de cada modalidad de
conflicto es diferente. Así, los conflictos jurídicos o de interpretación admiten la
solución judicial a través del proceso de conflicto colectivo de trabajo (art. 151
y ss. LPL y la solución extrajudicial por el cauce de la conciliación, mediación o
arbitraje. Por el contrario, el conflicto colectivo de intereses es ajeno a la vía
judicial admitiendo solo la solución extrajudicial; en estos casos, ante
situaciones que afectan a cuestiones económicas o de intereses, el conflicto
continua abierto, pudiendo las partes continuar la negociación o acudir a
medidas de presión.

Medidas de conflicto

Sin perjuicio del ejercicio de los derechos constitucionales de manifestación,

reunión, libertad de expresión; las dos formas básicas de manifestarse, en
nuestro ordenamiento jurídico, los conflictos colectivos son la huelga y el cierre
patronal; y los medios o procedimientos de solución de dichos conflictos son la
negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje.
La huelga puede definirse como la suspensión colectiva y concertada en
la prestación de trabajo por iniciativa de los trabajadores. Es considerada como
un derecho fundamental en el artículo 28.2 de la CE: "Se reconoce el derecho a
la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que
regule el ejercicio de éste derecho establecerá las garantías precisas para
asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad". Pues
bien, dicha ley aún no ha sido aprobada y por tanto, la regulación de este
derecho se hace por el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de
 206

Marzo de 1977 y por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de Abril de

1981.
Para que la huelga sea legal se requieren:

- la declaración de huelga mediante un acuerdo expreso.

- la comunicación y el preaviso en forma escrita al empresario en un
plazo de 5 días.
- la constitución del comité de huelga que no podrá exceder de 12
miembros.
- la garantía de los servicios mínimos.
- el respeto a la libertad de trabajo y prohibición de piquetes.
- la obligación de negociar.

La huelga será ilegal:

- cuando se sostenga por motivos políticos o con finalidad ajena al

interés profesional.
- cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte al interés
profesional de los convocantes.
- cuando tenga por objeto alterar dentro de su período de vigencia un
convenio colectivo o lo establecido por laudo arbitral.
- cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el Real Decreto Ley
de 4 de Marzo de 1977 o en un convenio colectivo.

Los efectos de la huelga son la suspensión del contrato de trabajo,

quedando el trabajador en situación de alta especial en la Seguridad Social, sin
derecho a salario ni a prestación de ningún tipo, y la prohibición para el
empresario de sustituir a los huelguistas durante el período de huelga, por
trabajadores no vinculados a la empresa. la huelga termina por desistimiento
de los trabajadores, por acuerdo entre el Comité de huelga y el empresario y
por arbitraje obligatorio acordado por el Gobierno.
El cierre patronal es un medio de presión laboral ejercitado por uno o
varios empresarios a través del cese en la actividad y el cierre de sus
establecimientos y la consiguiente interrupción del pago de los salarios. Viene
reconocido en el artículo 37.2 de la CE en el que se faculta a los empresarios a
adoptar medidas de conflicto colectivo.
El cierre puede ser agresivo cuando la iniciativa es del empresario, y
defensivo cuando es un modo de reacción a una huelga o situación de conflicto
previa. Otra clasificación distingue el cierre lícito e ilícito. Es lícito cuando:

- hay peligro notorio de violencia para las personas o daño grave para las
cosas.
- hay riesgo grave de ocupación abusiva o ilegal del centro de trabajo o
cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca.
- el volumen de inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan
gravemente el proceso normal de producción.
 207

Los requisitos formales del cierre patronal son la notificación del

empresario a la autoridad laboral en el plazo de 12 horas, pues de lo contrario
el cierre es ilícito, y la obligación de abrir cuando fuera requerido para ello por
la autoridad laboral. Si no lo hace, incurre en falta grave sancionable
administrativamente.
Como efectos del cierre señalar que será lícito en los mismos casos que
la huelga legal y provoca la suspensión del contrato de trabajo. En el caso de
que el cierre es ilícito, el empresario ha de satisfacer al trabajador los salarios
devengados durante el mismo.
El cierre termina por decisión del empresario, ya sea por su propia
iniciativa o a instancia de los trabajadores, y por requerimiento de la autoridad
laboral.

Procedimientos de solución

En cuanto a los procedimientos de solución de los conflictos colectivos, se

caracterizan por la intervención de órganos no jurisdiccionales. Se distinguen
los siguientes procedimientos:

a) Negociación. Es un procedimiento que suele culminar con la

formalización de un convenio colectivo.
b) Conciliación: Las partes contrastan sus respectivas pretensiones ante
un tercero que ni propone ni decide, sino que tan sólo exhorta a aquéllas a que
limen sus diferencias para llegar a un acuerdo. La conciliación puede ser
voluntaria u obligatoria. La obligatoriedad puede venir dada porque las partes lo
hayan pactado previamente o porque la ley les fuerza a ello. En nuestro
ordenamiento la conciliación es obligatoria.
c) Mediación: Supone la intervención de un órgano designado por las
partes o instituido oficialmente, y que tiene por objeto formular una propuesta
que carece de valor decisorio.
d) Arbitraje: Consiste en la intervención de un tercero que formula una
decisión que puede ser impuesta a las partes. El arbitraje puede ser voluntario,
el previsto en los procedimientos que nacen de la negociación colectiva –ASEC,
PRECO-, o el arbitraje obligatorio previsto en el Real Decreto Ley de 4 de Marzo
de 1977 (art. 10.1).
La práctica totalidad de las comunidades autónomas han suscrito
acuerdo de solución extrajudicial de conflictos (art. 83.2 y 3 ET), que permiten
encauzar la solución de conflictos laborales a través de la intervención de
órganos de mediación, arbitraje y conciliación (vid., en el ámbito del País Vasco,
el PRECO). Estos sistemas de solución extrajudicial de conflictos, limitan su
ámbito de aplicación a conflictos que no excedan de la comunidad autónoma (
para conflictos de ámbito superior se cuenta con el ASEC), admitiendo la
posibilidad de plantear ante dichos órganos tanto conflictos propiamente
jurídicos como de intereses. En estos casos los acuerdos obtenidos en la
conciliación o mediación y los laudos arbitrales poseen la eficacia jurídica de
convenio colectivo, siempre que se adopten las mayorías exigidas para tal
acuerdo.
 208

PARTE V.- DERECHO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL
 209

LECCIÓN 11.- EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. 11.1.- CONCEPTO Y

SISTEMA NORMATIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 11.2.- ESTRUCTURA DEL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: NIVELES DE PROTECCIÓN 11.3.- ÁMBITO
SUBJETIVO DE PROTECCIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. 11.4.-
RELACIÓN JURÍDICA DE SEGURIDAD SOCIAL. 11.5.-LA RELACIÓN JURÍDICA
DE COTIZACIÓN. 11.6.- GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

11.1
CONCEPTO Y SISTEMA NORMATIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Concepto de Seguridad Social

La CE señala en su artículo 41 que "los poderes públicos mantendrán un

régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la
asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones
complementarias serán libres".
En consecuencia, se configura la Seguridad Social como una técnica
específica de protección de las personas frente a situaciones de necesidad. En
efecto, toda persona está expuesta a determinados acontecimientos,
denominados contingencias (enfermedad, accidente, vejez, muerte,
desempleo…), las cuales ocasionan situaciones de necesidad por incremento del
gasto o disminución de ingresos de las personas afectadas (incapacidad
temporal o permanente para el trabajo; jubilación, muerte o supervivencia,
hijos a cargo, desempleo).
Por su parte, la LGSS (art. 2.2), dice que "el Estado garantiza por medio
de la Seguridad Social a las personas comprendidas en el campo de aplicación
de ésta, por realizar una actividad profesional o por cumplir los requisitos
exigidos en la modalidad no contributiva, así como a los familiares o asimilados
que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en
las situaciones que se contemplan en la ley".

Caracteres del sistema de seguridad social vigente

Conforme a lo anterior, procede deducir varias características del sistema de

seguridad social:
 210

a) Se trata de un sistema público, donde el estado está obligado a cubrir

las necesidades de los sujetos; sin perjuicio de la colaboración de las entidades
privadas en la gestión del mismo.
b) Universalidad de la protección. Así, el artículo 7 de la LGSS habla de
"todos los españoles, cualesquiera que sea su sexo, estado civil y profesión",
incluidos en los apartados previstos en la ley. La universalidad se ha buscado
mediante la introducción de las prestaciones contributivas y mediante un
sistema sanitario público que abarca a todos los ciudadanos
c) Uniformidad de la protección, cubriendo riesgos de naturaleza
individual y económica
c) Irrenunciabilidad de los derechos derivados de la seguridad Social. El
artículo 3 LGSS considera "nulo todo pacto por el cual el trabajador renuncia a
los derechos que le confiere la presente ley".
d) Obligatoriedad de la afiliación como establece el artículo 12 LGSS.

Normativa vigente

Además del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de

1994, aprobado por RDL 1/1994, de 20 de junio, con constantes modificaciones
posteriores, existe una extensa normativa reglamentaria de desarrollo, -algunos
reglamentos aún proceden de 1966; otros, muy importantes, son más
modernos, como el que regula la inscripción de empresas y la afiliación altas y
bajas, la cotización y la recaudación-. Aparte, hay que señalar la importancia de
la normativa comunitaria -Reglamento 1408/1971, que vendrá sustituido por el
883/2004, de 20 de abril- y de la normativa internacional -Convenio OIT nº
102-. Por otra parte, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización,
adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social, modifica –entre
otras materias- de manera importante a la prestación económica por jubilación.

11.2
ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: NIVELES DE
PROTECCIÓN.

Con la introducción en el sistema de seguridad social de las prestaciones no

contributivas, el sistema ha dejado de ser exclusivamente contributivo y
profesional, pasando a configurarse como un sistema mixto. En efecto,
podríamos distinguir entre distintos niveles de protección. En primer lugar,
contaríamos con un general de protección universal, integrado por las
prestaciones no contributivas. Este nivel otorgaría prestaciones para todos los
sujetos en situación de necesidad por carencia de rentas, independientemente
de que desarrollen actividad productiva y de hayan contribuido o no al sistema.
En segundo lugar, tendríamos un segundo nivel de protección, el de las
prestaciones contributivas de la Seguridad Social, el cual protegería a los
sujetos en función de su adscripción a los colectivos que realizan una concreta
actividad de trabajo, y en función del sector de actividad, adscribiéndose de
 211

esta manera a cada sujeto a los distintos Regímenes de la Seguridad Social -

carácter profesional-. La protección de este segundo nivel vendría determinada
en función de la contribución de cada trabajador haya realizado al sistema de
Seguridad Social -carácter contributivo-, y siempre que supere determinadas
exigencias (requisitos del hecho causante). Por último, existiría un tercer nivel,
que sería la protección de carácter privado, al que cada ciudadano puede
acudir, de manera voluntaria y como complemento a la protección pública -
planes y fondos de pensiones, mutualidades de seguros…-.

11.3
ÁMBITO SUBJETIVO DE PROTECCIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

Sujetos protegidos

Conforme al art. 7 LGSS, hay que distinguir entre la protección en nivel

contributivo y en nivel no contributivo.
En cuanto a la modalidad contributiva, abarca a todos los trabajadores -
por cuenta ajena y por cuenta propia-, así como los familiares o asimilados a su
cargo, incluyendo a los no nacionales que residan o se encuentren legalmente
en España.
En cuanto a la modalidad no contributiva, abarca igualmente a los
nacionales y extranjeros residentes legales. De manera más extensa la
asistencia sanitaria y asistencia social: en los términos de la Ley 4/2000, sobre
derechos y libertades de los extranjeros (art. 12 y 14).

Estructura del sistema

El sistema de Seguridad Social organiza la protección en varios Regímenes. En

efecto, según el artículo 9 de la LGSS, el sistema de la Seguridad Social está
integrado por los siguientes regímenes: a) el Régimen General que se regula en
el Título II y b) los Regímenes Especiales a los que se refiere el artículo 10.
Este último preceptos señala que se establecerán regímenes especiales en
aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares
condiciones de tiempo y de lugar o por índole de los procesos productivos, se
hiciera preciso tal establecimiento para la adecuada aplicación de los beneficios
de la Seguridad Social.
1. Por lo que se refiere al Régimen General (art. 97 LGSS), están
obligatoriamente incluidos en él, los trabajadores por cuenta ajena de la
industria o servicios o asimilados comprendidos en el artículo 7.1,a) LGSS, es
decir, los trabajadores por cuenta ajena en las distintas ramas de la actividad
económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos,
aún de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio. Pero
también se encuadran ciertos funcionarios, determinados cargos públicos y
sindicales, y determinados consejeros o administradores de sociedades
mercantiles capitalistas (por el contrario, no se encuadran en él los trabajadores
 212

que sean socios de la sociedad titular de la empresa y tengan el control

efectivo).
El artículo 98 dice que no se incluyen en el régimen general los
trabajadores que presten servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad,
así como los incluidos en alguno de los Regímenes especiales de la Seguridad
Social.

2. Regímenes Especiales de la Seguridad Social. Se consideran como

tales los siguientes:

a) RE Agrario. Incluye a los trabajadores por cuenta ajena de actividades

agrícolas, forestales y pecuarias. Conforme a la Ley 18/2007, todos los agrarios
autónomos agrarios han pasado a integrarse en el RETA.
b) RE del mar. Incluye a trabajadores por cuenta ajena y a autónomos
titulares de pequeñas embarcaciones (no más de 10 toneladas y 5
trabajadores), de actividades marítimo pesqueras.
c) RE de la minería del carbón.
d) RE de trabajadores autónomos –RETA-. Abarca a los trabajadores por
cuenta propia -incluyendo todos los agrarios y los del mar titulares de
embarcaciones no pequeñas-, que realicen de forma habitual, personal y
directa una actividad económica a título lucrativo. Se presume tal condición en
quienes ostenten la titularidad de un establecimiento abierto al público. Tienen
tal condición de autónomos los socios de las sociedades civiles, de sociedades
colectivas o comanditarias, e incluso los capitalistas que dispongan de su
control efectivo. Se incluyen a los profesionales colegiados -aunque en algunos
casos pueden optar por la Mutualidad de su Colegio profesional-.
e) RE de funcionarios. El régimen especial de la Seguridad Social de los
funcionarios vienen realmente integrado por dos mecanismos de cobertura: el
Régimen de Mutualismos administrativo regulado por una serie de leyes de
Seguridad Especiales y el Régimen de Clases Pasivas.
f) RE de empleados de hogar. De acuerdo con la LAMSS (DA 39), a partir
de 1 de enero de 2012, las empleadas del hogar se integrarán en el régimen
general de la Seguridad Social.
g) Estudiantes.

Como se expuso anteriormente, el artículo 10 de la LGSS señala que los

regímenes especiales se establecerán en aquellas actividades profesionales en
las que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo y lugar o por
la índole de sus procesos productivos, se hiciera preciso tal establecimiento
para la adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad Social.
El citado artículo señala también en su apartado 5º que el Gobierno, a
propuesta del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, puede disponer la
integración en el régimen general de cualquier régimen especial, a excepción
de los que han de regirse por leyes específicas, que son el agrario, el del mar y
el de los funcionarios

Relaciones entre los distintos regímenes

 213

En cuanto a las relaciones entre los distintos regímenes, cabe indicar varias
cuestiones. De un lado, que se prevé la máxima homogeneidad posible de los
Regímenes Especiales con el Régimen General en cuanto al ámbito de
protección (art. 10.4 LGSS), aunque la regulación vigente todavía establece
diferencias. De otro lado, señalar que una misma persona puede estar en alta
en varios Regímenes a la vez -es lo que se denomina “pluriactividad”-, ya sea
sucesivamente. De esta manera, habrá cotizaciones a varios regímenes, ya sea
superpuestas, ya sean sucesivas. Por ello, básicamente puede ocurrir: a) que se
computen independientemente las cotizaciones a cada Régimen, generando las
prestaciones correspondientes, si se cumplen los requisitos exigidos en cada
uno de ellos. En principio, salvo excepción legal, las prestaciones de los
distintos Regímenes, véase, las pensiones, por ejemplo, son compatibles entre
sí (art. 122.1 LGSS); b) que se computen recíprocamente, totalizándose en uno
de ellos y prorrateando entre todos la prestación que eventualmente se
reconozca. Sólo cabe aquí señalar la existencia de varias normas al respecto,
así como que, en general, sólo se totalizarán los períodos cotizados que no se
superpongan (vid. Art. 9.2 LGSS).

11.4. RELACIÓN JURÍDICA DE SEGURIDAD SOCIAL

La constitución de la relación jurídica de Seguridad Social conlleva una serie de

actos administrativos, que denominamos “actos de encuadramiento.

1. Inscripción de empresa. Toda empresa de inscribirse antes de

iniciar sus actividades. La inscripción es única para todo el sistema y para todo
el territorio nacional, se practica por la Tesorería General de la Seguridad
Social, asignando al empresario un número de identificación, denominado
Código Cuenta de Cotización
2. Afiliación. La afiliación a la Seguridad Social es obligatoria y única
para la vida y para todo el sistema, sin perjuicio de las altas y bajas en los
distintos regímenes que lo integran, así como de las demás variaciones que
puedan producirse con posterioridad a la afiliación. Se debe afiliar a toda
personal que, por primera vez, vaya a realizar una actividad determinante de la
inclusión en el ámbito de aplicación del sistema La afiliación es, pues, el acto
formal de inclusión del sujeto protegido en el campo de aplicación de la
Seguridad Social. Es una obligación del empresario afiliar a los trabajadores que
estén a su servicio. En caso de incumplimiento de esta obligación por el
empresario, serán los propios trabajadores quienes soliciten su afiliación; a falta
de dicha solicitud, puede efectuarse la afiliación de oficio por las Tesorerías
Territoriales como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.
3. Procede el alta cada vez que el trabajador inicie una actividad y baja
cuando cese en ella. Caben varias altas a lo largo de la vida profesional, que
pueden ser simultáneas en el mismo Régimen (Pluriempleo) o en distintos
(Pluriactividad). Del mismo modo, caben varias bajas a lo largo de la vida. En
 214

cuanto al Alta y a la Baja, los empresarios están obligados a comunicar a la

Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social las altas,
bajas y demás variaciones de los trabajadores que ingresen o cesen en su
servicio. En caso de incumplimiento de esta obligación por parte del
empresario, se realizará el alta o la baja por el propio trabajador o incluso de
oficio, según lo expuesto antes para la afiliación. En definitiva, los actos de
afiliación, alta y baja en la Seguridad Social, se consideran como resoluciones
de reconocimiento o denegación de derechos adoptadas por las Tesorerías
Territoriales de la Seguridad Social y que pueden recurrirse ante el Juzgado de
lo Social.
En cuanto a los plazos y efectos de altas y bajas: a) la solicitud de alta
debe presentarse antes del inicio de los servicios; b) por contra, para la
solicitud de baja, el empresario dispone de un plazo de seis días desde el cese
de los servicios. Conviene precisar que la obligación de cotizar solamente se
extingue si se solicita en plazo y forma la baja, aunque siempre desde que la
TGSS conozca el cese.
En relación con la situación de alta, interesa señalar que la legislación
vigente contempla situaciones asimiladas, en que, pese a no existir actividad, al
trabajador se le sigue considerando en alta -situación “asimilada” al alta-.
Normalmente, son situaciones temporales -huelga, cierre patronal, incapacidad
temporal, períodos de inactividad en trabajos de temporada…-, aunque algunas
pueden ser muy largas o permanentes -supuesto de suscripción de un
“convenio especial”-. En algunas de estas situaciones se mantiene la obligación
de cotizar -incapacidad temporal, a cargo de la empresa; desempleo, a cargo
del Servicio Público de Empleo; convenio especial, a cargo del trabajador-.
Igualmente, importa señalar que, para ciertas prestaciones,
concretamente, las derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional,
desempleo y asistencia sanitaria, aunque el trabajador no se encuentre de alta
por incumplimiento del empresario, se le considera en situación de “alta
presunta” o “de pleno derecho”, con el consiguiente derecho a las prestaciones
-principio de automaticidad de las prestaciones- (art. 125.3 LGSS).

11.5. RELACIÓN JURÍDICA DE COTIZACIÓN

En relación con la cotización de la Seguridad Social, apuntar que ésta se

financia con aportaciones satisfechas por los sujetos de la relación laboral. Pero
el empresario debe ingresar ambas cotizaciones, para lo que debe descontar la
cuota del trabajador en el momento de abonar el salario. Si no lo hace así
vendrá obligado a pagar ambas cuotas. Además, existe una responsabilidad
solidaria en caso de contratas y subcontratas de la propia actividad del
empresario (art. 42 ET) de responsabilidad subsidiaria si no la hay solidaria
(art. 127 LGSS), así como de bonificaciones en varios supuestos (programas de
fomento de empleo…). La normativa reguladora de esta materia es el Real
Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, que aprueba el Reglamento General de
Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, y el Real
Decreto 2064/1995, de 22 de Diciembre, que aprueba el Reglamento sobre
 215

cotización y liquidación de otros derechos del sistema de la Seguridad Social,

modificados ambos por el Real Decreto 1426/1997, de 15 de Septiembre, y por
el real decreto 2032/1998, de 25 de Septiembre, el primero, y por el Real
Decreto 1890/1999, de 10 de Diciembre, el segundo; igualmente, es básico la
consulta de la LPGE anual y la correspondiente OMC de desarrollo.

Sujetos obligados y responsables

Hay que distinguir los sujetos obligados a cotizar y los sujetos responsables.

a) Están obligados a cotizar al Régimen General de la Seguridad

Social, los trabajadores incluidos en su campo de aplicación y los empresarios
por cuya cuenta trabajen los primeros. Una precisión importante es que en el
régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la cotización
corre a cargo exclusivamente de los empresarios.
b) Son sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de
cotizar, los empresarios, los cuales deben ingresar sus propias aportaciones y
las de sus trabajadores retenidas en sus nóminas.

Determinación de las cuotas

Las cuotas se determinan en función de unas bases de cotización, a las que se

aplican unos tipos.
Bases. En cuanto a la base de cotización para contingencias comunes,
comprende todo el salario del trabajador, excluyendo las horas extraordinarias -
que cotizan, pero aparte-. No se incluyen las retribuciones extrasalariales -
indemnizaciones por gastos, prestaciones de la seguridad social abonadas por
la empresa, indemnización por despidos…-, si no sobrepasan ciertas cuantías.
Por otro lado juegan ciertos límites mínimos y máximo, que se fijan anualmente
por la Ley de Presupuestos (el tope máximo para cualquier categoría
profesional, en 2011, es de 3.230 €/mensuales) (art. 132 Ley 39/2010). En
cuanto a las bases por contingencias profesionales, incluye las horas
extraordinarias, pero también con el límite mínimo y máximo. En ambos casos,
las pagas extraordinarias o de vencimiento superior al mes, se prorratean
mensualmente. La base para la cotización adicional por horas extras, es la
cuantía de que se trate. La base para desempleo, formación profesional y
Fondo de Garantía Salarial, es la misma que para contingencias profesionales.
Tipos. Los tipos de cotización se fijan por Ley de Presupuestos
Generales del Estado. Para el año 2012 son los siguientes (ver art. 132, Ley
2/2012):
- Contingencias comunes: 28,30% (23,60%, empresario; 4,70%,
trabajador).
- Horas extras por fuerza mayor: 14% (12% y 2%, respectivamente).
- Otras horas extras:28,30% (23,60% y 4,70%).
- Desempleo, en contrato indefinido: 7,05 (5,50% y 1,55%);
Desempleo, en contrato temporal a tiempo completo: 8,30% (6,70%
y 1,60%); Desempleo, en contrato temporal a tiempo parcial: 9,30%
(7,70% y 1,60%).
 216

- Formación Profesional: o,70% (0,60% y 0,10%).

- Fondo de Garantía Salarial: 0,20% (solo el empresario).
- Contingencias profesionales: los porcentajes fijados en la DA. 4ª de la
LPGE para 2007 y DF 13ª Ley 2/2008 (oscilan, según actividad
desarrollad, entre 0,90% y un 7,75%).

Para los contratos formativos se establece una cuota única: 35,39 € para
contingencias comunes (29,1 empleador; 5,85 trabajador), 4,06 € para
contingencias profesionales, 2,25 € para Fogasa, y 1,23 € para formación
profesional (1,08 empleador; 0,15 trabajador).

Nacimiento y extinción de la obligación de cotizar

La obligación de cotizar nace desde el comienzo de la prestación laboral,

incluido el período de prueba, aunque no se dé de alta; permanece mientras
dura la actividad laboral, incluso en situaciones de incapacidad temporal,
maternidad y riesgo por embarazo y se extingue cuando se comunica la baja
del trabajador en el plazo de cinco días desde su cese.
El plazo para efectuar la cotización será dentro del mes siguiente al del
devengo, por mensualidades vencidas y en un solo acto. La obligación de pago
prescribe a los cinco años a partir de la fecha en que debieran ser ingresadas
las cuotas.

Recaudación

Respecto de la recaudación, se lleva a efecto por la Tesorería General de la

Seguridad Social a través de sus órganos de recaudación o colaboradores -
entidades financieras, oficinas de Correos, agentes autorizados por el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social y servicios del Ministerio de Economía y
Hacienda-.
Las cuotas se devengan por mensualidades vencidas y se ingresan
dentro del mes natural siguiente al de su devengo, aportando los documentos
de cotización incluso si no se realiza el pago. Las cuotas que se ingresen fuera
del plazo reglamentario y antes de la expedición del certificado de descubierto,
no llevan apremio pero sí recargo de mora.
En los supuestos de dificultades transitorias de tesorería por parte de
una empresa, es posible el aplazamiento o fraccionamiento del pago, siempre y
cuando la empresa esté al corriente de pago, con garantía suficiente y devengo
del interés legal del dinero. Sin embargo, no cabe el aplazamiento ni el
fraccionamiento en los casos de cuotas relativas a accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales y en los casos de aportaciones de los trabajadores.
Caben también aplazamientos extraordinarios si concurren circunstancias
excepcionales o razones de interés público. En todos los casos de aplazamiento
es requisito imprescindible la previa autorización del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social.
Por último, apuntar que la recaudación puede realizarse por la vía
voluntaria y por la vía ejecutiva. Una vez transcurrido el período de pago
voluntario, las cuotas impagadas se reclamarán mediante “reclamación de
 217

deuda” expedida por la TGSS, o mediante “acta de liquidación” expedida por la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Además, la cotización sufrirá un
recargo, entre el 3% y 35%, lo que dependen también de que se hayan
presentado o no los documentos de cotización. Una vez firme la reclamación o
el acta, si no se han ingresado las cuotas se iniciará mediante “providencia de
apremio” la recaudación en vía ejecutiva. La providencia tiene la misma fuerza
ejecutiva que las sentencias judiciales. Contra la misma cabe recurso de alzada
en algunos supuestos, pero, una vez firme, se ejecutarán las garantías
existentes o se procederá al embargo de bienes y derechos del responsable.

11.6
GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Entidades Gestoras y Servicios Comunes

La competencia en materia de Seguridad Social se atribuye al Ministerio de

Trabajo y de Asuntos Sociales. La gestión del sistema público corresponde a las
llamadas Entidades Gestoras siguientes (art. 57 LGSS):

- el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que administra y

gestiona las prestaciones económicas, salvo las no contributivas de jubilación e
invalidez y las de desempleo
- el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGS) (anteriormente
INSALUD), que administra y gestiona los servicios sanitarios. Sin embargo, en
la actualidad ya han sido transferidos a la totalidad de las Comunidades
Autónomas, donde han adoptado las denominaciones correspondientes (en
nuestro caso, Servicio Vasco de Salud/Osakidetza)
- el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), que gestiona
las prestaciones no contributivas de invalidez y jubilación y otros servicios
complementarios del sistema.
- el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) (antes, INEM): que
gestiona las prestaciones de desempleo.
- la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que gestiona los
llamado actos de encuadramiento (inscripción de empresas, afiliación, altas y
bajas de trabajadores), así como las funciones financieras y recaudatorias.

En algunos casos concretos, la gestión de la Seguridad Social, se

atribuye a entidades gestoras propias (Instituto Social de la Marina,
Mutualidades de funcionarios…) .

Por otro lado, la LAMSS (DA 7ª), prevé la creación por parte del
Gobierno de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social, con
el objeto de mejorar la gestión y demás actos de aplicación efectiva del sistema
de Seguridad social. Se integrarán en la mencionada Agencia, las siguientes
entidades: INSS, ISM, TGSS, Gerencia de informática y Servicio jurídico de la
Administración de la Seguridad Social. La actividad de esta Agencia, no
 218

extenderá su actuación: a las prestaciones y subsidios de desempleo; servicios

sociales del sistema; asistencia sanitaria y regímenes especiales de
funcionarios.
La unificación institucional, una integración de funciones en torno a las
siguientes áreas temáticas, necesarias, como se ha señalado, para la aplicación
del sistema de Seguridad Social:
- Procedimientos de encuadramiento en el sistema
- Inclusión o exclusión en sus regímenes
- Cotización y liquidación de sus recursos
- Recaudación voluntaria y ejecutiva
- Gestión y pago de las prestaciones económicas del sistema
- Gestión económica y jurídica de las prestaciones
- Administración financiera del sistema.

Colaboración en la gestión

Finalmente, colaborando con las Entidades Gestoras y con los servicios

comunes, se encuentran las llamadas Entidades colaboradoras como las Mutuas
Patronales de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y las
propias empresas en relación con la asistencia sanitaria de sus trabajadores.
En cuanto las Mutuas (art. 68 y ss. LGSS), colaboran sobre todo en la
protección de las contingencias profesionales -prestaciones por accidentes de
trabajo y EP y prestación económica de IT y período de observación en
enfermedades profesionales-. Actualmente, la colaboración se puede extender a
la incapacidad por contingencias comunes. En efecto, el empresario puede
optar por formalizar el seguro de accidente de trabajo -de carácter obligatorio-
en el INSS o en una Mutua. Si opta por una Mutua, en todo caso la cotización
se ingresa en la TGSS, pero se transfiere a la Mutua. Además, las Mutuas
cumplen otras funciones: respecto a trabajadores autónomos, en prevención de
riesgos laborales….
En cuanto a las empresas (art. 77 LGSS), efectúan una colaboración
obligatoria, abonan, en concreto, las prestaciones por incapacidad temporal y
desempleo parcial, compensándose luego en sus cotizaciones a la TGSS.
Asimismo, pueden asumir una colaboración voluntaria, previa autorización,
prestando directamente la asistencia sanitaria y la prestaciones de incapacidad
temporal, en ambos casos tanto por riesgo profesional como común. Si asumen
esta colaboración, tienen una reducción de las cotizaciones.
 219

LECCIÓN 12.- LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.- 12.1.-

SITUACIONES PROTEGIDAS Y PRESTACIONES. 12.1.1. Consideraciones
previas. 12.1.2. Régimen jurídico de las prestaciones. 12.2. LA ACCIÓN
PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.- 12.2.1. Accidente de
trabajo y enfermedad profesional. 12.2.2. Asistencia sanitaria. 12.2.3.
Incapacidad temporal. 12.2.4. Maternidad, paternidad, riesgo por embarazo y
riesgo por lactancia. 12.2.5. Incapacidad permanente. 12.2.6. Jubilación.
12.2.7. Muerte y supervivencia. 12.2.8. Las prestaciones familiares. 12.2.9.
Desempleo. 12.2.10. Las prestaciones no contributivas.

12.1.
SITUACIONES PROTEGIDAS Y PRESTACIONES

12.1.1
Consideraciones previas

El sistema de Seguridad Social establece un modo de organización de los

mecanismos específicos de cobertura y de definición o determinación de las
necesidades sociales protegidas. En efecto, la acción protectora se ha formado
a través de la evolución del concepto del riesgo social, concepto éste que ha
venido delimitado siempre por los principios de individualidad, personalidad y
economicista. Pues bien, ante un estado de necesidad originado por un riesgo,
opera la acción protectora con medidas técnicas y económicas, a fin de
eliminar dicho estado de necesidad, que puede consistir en un aumento de
gastos, en una pérdida de ingresos, o en ambas cosas a la vez.
Las contingencias protegidas por el sistema de la Seguridad Social son
las siguientes:

a) Relativas a la salud. El riesgo de su pérdida origina medidas de

medicina preventiva y de seguridad e higiene en el trabajo. Su pérdida efectiva,
da lugar a prestaciones de asistencia sanitaria y de recuperación, así como a
prestaciones económicas, que dependerán del alcance y duración de la falta de
salud, así como de la causa que la motivó.
b) Relativas a la edad. A partir de determinada edad, dentro del marco
de la vejez, se puede acceder a prestaciones económicas de jubilación, y ser
 220

beneficiario de medidas de asistencia social: centros, residencias, hogares de la

tercera edad, ayuda domiciliaria, etc.
c) Relativas a la situación laboral. La pérdida total o parcial del puesto de
trabajo puede ser paliada con prestaciones y subsidios de desempleo.
d) Relativas a la situación familiar. Tener a cargo hijos menores o
disminuidos psíquicos, da lugar a prestaciones y aportaciones económicas.
e) Relativas a situaciones de penuria económica. La carencia de medios y
recursos indispensables para hacer frente a situaciones o estados de necesidad,
puede dar lugar tanto a la asistencia sanitaria como a la concesión de auxilios
económicos.

Se entiende por prestaciones, las medidas técnicas y económicas que

pone en funcionamiento el sistema de la Seguridad Social para prever, reparar,
ayudar y superar los estados de necesidad derivados de la actualización de
ciertas contingencias. Las prestaciones pueden ser:

- a nivel básico; a su vez se diferencian en económicas -suplen rentas o

compensan gastos- y técnicas -con alcance recuperador o reparador-. Ambas,
tanto las económicas como las técnicas pueden ser contributivas y no
contributivas.
- a nivel complementario; aquí se incluyen los servicios sociales y la
asistencia social.

Otra clasificación de las prestaciones es la que tiene en cuenta el criterio del

riesgo que la ha causado. Así distinguimos:

- las prestaciones de asistencia sanitaria.

- las prestaciones por incapacidad temporal.
- las prestaciones por desempleo, tanto a nivel contributivo -puede ser
total o parcial-, como a nivel asistencial -subsidio general y especial-.
- las prestaciones por jubilación.
- las prestaciones por muerte y supervivencia.
- las prestaciones de protección a la familia.

Toda prestación de la Seguridad Social debe reunir dos notas: suponer

una atribución efectiva de carácter patrimonial y ser individual.

12.1.2
Régimen jurídico de las prestaciones

La normativa que ordena el sistema de seguridad social contempla una serie de

prestaciones en especie o en metálico; estableciendo, asimismo, el régimen
jurídico de causación, tanto general como particular, que expondremos a
continuación.
Características generales. Cabe resaltar los siguientes aspectos: a)
garantías: No se puede transigir sobre los derechos de Seguridad Social (art. 24
LGSS), y las prestaciones no pueden ser objeto de retención, cesión o
 221

compensación o descuento, salvo por obligaciones alimenticias a favor de

cónyuges o hijos o de obligaciones contraídas dentro de la Seguridad Social
(art. 40.1 LGSS). Pero son embargables conforme a la LEC y están sujetas a
tributación (art. 40.2 LGSS). b) Incompatibilidad. Las pensiones del régimen
general son incompatibles cuando coincidan en un mismo beneficiario, salvo
disposición en contrario (art. 122 LGSS). Así, cabe decir que: son incompatibles
las pensiones del Régimen General que protejan una misma situación de
necesidad; son compatibles las pensiones para una misma situación de
necesidad de distintos regímenes; puede, en consecuencia, generar varias
pensiones en el RG y en otro u otros -será necesario, en todo caso, que las
cotizaciones acreditadas en cada uno se superpongan, al menos, durante 15
años-. c) Prescripción y caducidad. Como regla general, el derecho al
reconocimiento de las prestaciones prescribe a los 5 años del hecho causante
(art. 43 LGSS). Pero hay plazos más breves (vid., en desempleo); o no los hay,
en caso de jubilación, y de prestaciones por muerte y supervivencia; sin
embargo, los efectos económicos se retrotraen solamente a los 3 meses
anteriores a la solicitud. d) Revisión y reconocimiento de derechos y reintegro
de prestaciones indebidas. La revisión de los actos declarativos de derechos no
se puede efectuar directamente por la entidad gestora, sino por la jurisdicción
social (art. 145.1 LJS). Pero sí cuando se trate de errores materiales o
aritméticos o la percepción indebida se deba a omisiones o inexactitudes en las
declaraciones del beneficiario. La reclamación de las cantidades indebidamente
percibidas prescribe a los cuatro años (art. 45.3 LGSS)
Requisitos generales para las prestaciones. a) Afiliación y alta. Se causa
derecho a las prestaciones cuando se reúna el requisito general de estar
afiliado y en alta (o en situación asimilada al alta) al sobrevenir la contingencia
o situación protegida (art. 124.1 LGSS). En cualquier caso, esta regla general,
viene atemperada por la situación de alta presunta o de pleno derecho, a
efectos de accidente trabajo y enfermedad profesional, desempleo, y de
asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.
Además, actualmente no se precisa estar en alta para determinadas
situaciones, como se verá posteriormente (invalidez permanente, jubilación,
muerte y supervivencia). b) Cotización previa. Normalmente se exige también
una cierta cotización previa, salvo para accidente o enfermedad profesional.
Téngase en cuente, además, que determinados períodos sin cotización real se
cuentan como de cotización efectiva (vid., primer año de excedencia por
cuidado de hijos o familiares, períodos de suspensión del contrato hasta 18
meses en caso de violencia de género…).
Responsabilidad respecto a la acción protectora. Si se han cumplido los
requisitos exigidos, la responsabilidad en orden a las prestaciones debidas
corresponde a las Entidades Gestoras (o entidades colaboradoras: Mutuas o
empresa) correspondiente (art. 126.1 LGSS). En caso contrario, la
responsabilidad recae sobre el empresario incumplidor, aparte de posibles
responsabilidades de carácter solidario o subsidiario, en aso de contratas y
subcontratas, cambio de titularidad de la empresa, cesión ilegal de trabajadores
ETTs. En cualquier caso, constituye un tema importante, sobre todo respecto al
caso de las pensiones, la necesidad de que el empresario responsable deberá
capitalizar el coste debido (art. 87.3 LGSS). Por otro lado, deberán tenerse en
 222

cuenta las siguientes cuestiones: 1ª) De un lado lo ya indicado respecto de los

efectos retroactivos del alta fuera de plazo, cuando se han ingresado las
cuotas, y respecto de que las cuotas ingresadas fuera de plazo –siempre que se
ingresen antes del hecho causante- surten efecto trasladando la
responsabilidad a la Entidad Gestora. 2ª) De otro lado, que la entidad gestora
anticipará las prestaciones aunque no haya habido alta en los supuestos ya
señalados de alta presunta o de pleno derecho (principio de automaticidad de
las prestaciones); del mismo modo que anticipará las prestaciones en caso de
falta de cotización, siempre que el trabajador esté de alta en el momento del
hecho causante (automaticidad relativa): prestaciones de IT, maternidad,
jubilación, invalidez, viudedad y orfandad por contingencias comunes. Aunque
existen límites cuantitativos para estas anticipaciones (vid. Art.126.3). 3ª)
Igualmente se prevé cierta responsabilidad subsidiaria de las entidades
gestoras en caso de insolvencia del sujeto responsable (empresario u otro
responsable) (art. 126.3 LGSS).

12.2.
LA ACCIÓN PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

12.2.1
Accidente de trabajo y enfermedad profesional

El concepto de accidente de trabajo se define en el art. 115 de la LGSS como

lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o como consecuencia del
trabajo que ejecute en desarrollo de su actividad laboral. La LGSS construye un
concepto amplio. Así, en primer lugar, en cuanto al elemento lesión, que
incluye las enfermedades comunes cuya causa sea el trabajo pero no las
listadas como enfermedades profesionales (art. 115.2.e), las enfermedades
preexistentes agravadas por el accidente (art. 115.2.f) o las enfermedades
intercurrentes sufridas durante el proceso patológico derivado del accidente
(art. 115.2.g). En segundo lugar, también se construye ampliamente el nexo
causal entre trabajo y accidente. De modo que se incluye el accidente llamado
“in itinere”, acaecidos entre el domicilio y el lugar de trabajo (art. 115.2.a); el
acaecido como consecuencia de tareas ordenadas por el empresario o realizada
espontáneamente en interés de la empresa (art. 115.2. c); o en actos de
salvamento o análogos conectados con el trabajo (art. 115.2. d); y el acaecido
al realizar tareas de representación del personal (art. 115.2 b); E igualmente se
considera accidente de trabajo: el producido por imprudencia profesional, o por
culpa de tercero pero que guarde relación con el trabajo, o el acaecido por
fuerza mayor si guarda relación con el trabajo -y, además, no se entiende por
fuerza mayor la insolación, el rayo o fenómenos análogos-. En tercer lugar, se
presume accidente laboral el que sufra el trabajador durante el tiempo y en
lugar de trabajo, salvo prueba en contrario (art. 115.3 LGSS).
En cuanto a la enfermedad profesional, se considera la contraída a
consecuencia del trabajo y que esté listada como tal reglamentariamente
(sistema de lista cerrada). Por eso, las que no están listada se entienden como
 223

accidente de trabajo. El vigente cuadro de enfermedades profesionales, se

encuentra en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre.

12.2.2
Asistencia sanitaria

La asistencia sanitaria comprende el conjunto de prestaciones médicas y

farmacéuticas destinadas a recobrar la salud alterada a causa de enfermedad -
común o profesional- o accidente -de trabajo o no- y a recuperar la capacidad
laboral afectada, así como atender a la mujer con motivo de su maternidad. Se
trata de una importante rama de la acción protectora de la Seguridad Social en
la el principio de universalidad subjetiva encuentra su más completa
plasmación. En efecto, tienen derecho a la asistencia sanitaria pública
prácticamente todos los ciudadanos -básicamente, trabajadores afiliados y en
alta, pensionista y perceptores de prestaciones periódicas, familiares a su cargo
y, en general, las personas sin recursos suficientes-. La regulación de las
prestaciones sanitarias se encuentra en la Ley General de Sanidad 14/1986, de
25 de abril, en algunos reglamentos de desarrollo, y singularmente en la Ley
16/2003 y RD 1030/2006, donde se establece el contenido concreto de la
prestación, a saber: prestaciones médicas -medicina general, de urgencia,
especialidades e internamiento hospitalario-, así como prestaciones
farmacéuticas -totalmente gratuitas en el internamiento hospitalario, o derivado
de riesgo profesional, o las pensionistas; en el resto de los casos se contribuye,
generalmente en un 40%- y prestaciones complementarias -transporte,
rehabilitación y prótesis o similares-. Por último, el recurso a servicios médicos
ajenos al sistema sanitario público, se admite en caso de asistencia urgente,
inmediata y de carácter vital.

12.2.3
Incapacidad temporal

La situación de incapacidad temporal (arts. 128-133 LGSS) se produce mientras

el trabajador reciba asistencia sanitaria y esté impedido para el trabajo, con
una duración máxima de 12 meses prorrogables por otros 6 más. En caso de
enfermedad profesional se incluyen los períodos de observación de hasta seis
meses, prorrogables por otros tantos.
A parte de los requisitos generales de afiliación y alta, se requiere un
período previo de cotización de 180 días en los últimos 5 años, si es por
enfermedad común -en AT y EP, no se exige período previo de cotización-. La
prestación consiste en un subsidio, que se calcula aplicando a una base
reguladora -la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT; más el
promedio de horas extras si es por contingencias profesionales- un porcentaje
del 60% -del 4º día al 20º- y, el resto, del 75%. Si es por contingencia
profesional, desde el primer día siguiente a la baja y del 75%. Por otra parte, la
responsabilidad del pago, si es por contingencias comunes, corresponde al
empresario entre los días 4º y 15º; a partir del 16º, a la entidad gestora o
colaborador.
 224

El derecho al subsidio se extingue por el transcurso del plazo máximo -

18 meses-, examinándose en el plazo de 3 meses el estado del interesado a
efectos de su calificación como incapacidad permanente. No obstante, cuando
continúe el trabajador tratamiento médico por expectativa de recuperación o
mejora y fuera aconsejable demorar la calificación, se podrá retrasar hasta los
24 meses.

12.2.4.
Maternidad, paternidad, riesgo por embarazo y riesgo por la lactancia
natural

La maternidad, tanto como fenómeno biológico como por ser una situación de
extraordinaria importancia social, representa desde hace tiempo una situación
merecedora de una amplia protección por parte del ordenamiento social. En
efecto, la tutela específica ocupa una especial posición en la normativa laboral y
social, orientada a favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar y la
salud de la trabajadora. De acuerdo con los objetivos citados, las situaciones
protegidas son las siguientes:
a) Maternidad (art. 133bis LGSS). Se considera situación protegida la
maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente
de conformidad con la legislación civil, durante los períodos de descanso que
por tales situaciones se disfruten de acuerdo con lo previsto en el art. 48.4 ET -
16 semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de partos múltiples-.
b) Paternidad (art. 133 octies LGSS). Se consideran las situaciones
citadas, durante los períodos de descanso previstos en el art. 48 bis ET -13 días
ininterrumpidos-.
La prestación económica consistirá en ambos casos en un subsidio que
se determinará de la misma forma que para a IT, las diferencias estriban en
que el período de cotización previo no se exige o es menor o distinto; en que el
subsidio se calcula aplicando un porcentaje del 100% de la base reguladora; y
en que se satisface directamente por la entidad gestora.
c) Riesgo por embarazo (art. 134 LGSS). Se considera situación
protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en
que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro
compatible con sus estado, en los términos previstos por el art. 26.3 LPRL,
dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda
exigirse por motivos justificados. La prestación por riesgo durante el embarazo
tendrá naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.
d) Riesgo durante la lactancia natural (art 135 bis LGSS). se considera
situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los
supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo
por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4
LPRL-
En ambos supuestos, la prestación económica, se concederá a la mujer
trabajadora en los términos y condiciones previstos para la prestación
económica por IT derivada de contingencias profesionales. El subsidio consiste
en un porcentaje del 100% de la base reguladora y se satisface por la Entidad
Gestora correspondiente.
 225

12.2.5
Incapacidad permanente

La situación de incapacidad permanente es definida por el art. 136 LGSS como

“la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al
tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves,
susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que
disminuyan o anulen su capacidad laboral”.
La situación de incapacidad permanente puede ser calificada en grados
según su repercusión en la capacidad para el trabajo; la evaluación y
declaración de la incapacidad permanente tiene lugar a través de un complejo
procedimiento denominado “calificación de la incapacidad permanente” seguido
ante el INSS (art. 143 LGSS). Pues bien, como resultado de todo este
procedimiento, la disminución de la capacidad de trabajar, aunque permanente
en todo caso, puede ser calificada en los siguientes grados: a) Incapacidad
Permanente Parcial (IPP), aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona
al trabajador una reducción de su capacidad laboral superior al 33% en su
rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de
las tareas fundamentales de la misma; b) Incapacidad Permanente Total (IPT),
cuando esa reducción de su capacidad le imposibilita para desempeñar las
tareas fundamentales de su profesión u oficio, aunque no le impida desarrollar
otros trabajos; c) Incapacidad Permanente Absoluta (IPA), cuando la
incapacidad le inhabilita para desarrollar cualquier tipo de trabajo, aunque
pueda desarrollar trabajos con carácter marginal; d) Gran Invalidez (GI),
cuando el trabajador afectado por la incapacidad necesita la ayuda de otra
persona para realizar los actos más elementales de la vida, tales como vestirse,
desplazarse, comer.. Se contemplan, además la figura de las lesiones
permanentes no invalidantes
La persona que se encuentre en situación de incapacidad tendrá derecho
a las prestaciones correspondientes siempre que cumpla con los requisitos de
estar en situación de alta o asimilada y un período de cotización previo, que
varía, sobre todo en función de la edad, aunque solo será exigible para el
supuesto de enfermedad común.
La pensión por incapacidad permanente es una prestación económica
cuya cuantía se determina de conformidad a un mecanismo, compuesto por dos
elementos: una base reguladora y un porcentaje aplicable a esa base. De este
modo, las prestaciones son las siguientes: a) Para lesiones permanentes no
invalidantes, cantidades a tanto alzado; b) Para la IPP, 24 mensualidades de la
base reguladora de la IT; c) para los grados superiores, una pensión vitalicia
del 55% de la Base reguladora pala IPT -que se puede incrementar en un 20%,
la denominada “total cualificada”-, y del 100% en la IPA. Si el incapacitado es
un GI, tiene derecho a las prestaciones anteriores incrementadas con un
complemento para remunerar a la persona que lo atienda.
En cuanto a la base reguladora pueden señalarse las siguientes reglas:
a) para enfermedad común, es el resultado de dos operaciones: en primer
lugar, dividir por 112 las bases de cotización de los 96 meses anteriores al
hecho causante (art. 140 LGSS); y en segundo lugar, a ese resultado se le
 226

aplica un porcentaje en función de los años cotizados, según la escala prevista

en el art. 163.1 LGSS, considerándose a tal efecto como cotizados los años que
resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad
ordinaria de jubilación. En caso de no alcanzarse los 15 años de cotización el
porcentaje aplicable será del 50%. b) Para accidente común, dividir por 28 la
suma de 24 meses de cotización consecutivos elegidos dentro de los 7 años
anteriores al hecho causante. Para contingencias profesionales, se aplican
reglas que aproximan el cálculo al salario real dejado de percibir.
Por último, las prestaciones citadas son compatibles con la realización de
otras actividades, incluso las de incapacidad absoluta si son compatibles con el
estado del inválido y no representan un cambio en su capacidad a efectos de
revisión (art. 141 LGSS). No obstante, el disfrute de la pensión de incapacidad
permanente absoluta y gran invalidez a partir de la edad de acceso a la pensión
de jubilación será incompatible con el desempeño por el pensionista de un
trabajo por cuenta propia o ajena, que determine la inclusión en alguno del los
regímenes del Sistema de Seguridad Social, en idénticos términos que lo
establecido para la pensión de jubilación en el art. 165 LGSS –modificado por la
LASS-.

12.2.6
Jubilación

Con la prestación de la jubilación de protege la situación de las personas que

cumplida la edad establecida, cesen o hayan cesado en el trabajo. Es preciso,
por tanto, que se den ambos elementos para que se configure la contingencia.
En cuanto al cese en el trabajo, hay un supuesto en que no es necesario:
el de la jubilación parcial, combinada con la continuación del trabajo, pero a
tiempo parcial, y con un contrato parcial o a tiempo completo –llamado “de
relevo”- de otro trabajador, que ocupará como mínimo la parte de jornada de
trabajo dejada libre por el jubilado parcialmente (art. 166 LGSS y art. 12.6 ET).
En tal caso, que únicamente se puede producir entre los 61 y los 65 o 67 años,
el jubilado parcial cobrará parte proporcional de la pensión que le corresponda
en función de la reducción de jornada, y seguirá cobrando salario por la parte
de jornada que continúe realizando.
Por otra parte, hay un requisito de edad, normalmente, haber cumplido
67 años de edad, o 65 años –cuando se acrediten 38 años y 6 meses de
cotización-, los nuevos requisitos de edad se exigirán de forma progresiva y
gradual de conformidad a lo establecido en la LAMSS; aunque hay actividades
que, por su penosidad, tienen una edad de jubilación más temprana -mineros,
personal de vuelo…-; previéndose, además, varios supuestos de jubilación
anticipada –a partir de los 61 años- con reducción de la prestación, si se
cumplen ciertos requisitos –como acreditar un período de cotización de 33
años- (Art. 161 bis LGSS).
En tanto que se trata de una prestación de naturaleza contributiva, para
tener derecho a las pensión de jubilación se exige los requisitos generales de
afiliación, alta o situación asimilada y período de carencia (art. 124 LGSS).
Normalmente, el trabajador accede desde una situación de alta, y por tanto en
 227

activo; no obstante, la norma permite el acceso a la pensión desde una

situación de no alta (art. 161.5 LGSS).
Como se ha señalado, el derecho a percibir la pensión exige haber
cotizado a la Seguridad Social durante un período mínimo de 15 años a lo largo
de toda la vida activa del sujeto, de los cuales, al menos 2 años han de estar
comprendidos en los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar
derecho a la jubilación.
La prestación consiste en una pensión vitalicia cuya cuantía depende de
las cotizaciones a la Seguridad Social que el sujeto acredite. Así, el cómputo de
la bases de cotización se realizará de la siguiente forma: en primer lugar, la
base reguladora es el cociente de dividir por 350 las bases de cotización
durante los 300 meses anteriores a la jubilación –de aplicación progresiva y
gradual en el tiempo de conformidad a lo dispuesto en la LAMSS-. El cómputo
de las bases correspondiente a los 24meses anteriores, al mes previo al hecho
causante, se computarán en su valor nominal, las restantes bases de cotización
se actualizarán de acuerdo con la evolución del IPC. En segundo lugar, a la
base reguladora así obtenida se le aplica un porcentaje cuya cuantía depende
del número de años cotizados: por los primeros 15 años cotizados, el 50%; a
partir del decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendidos
entre los meses 1 y 248, se añadirá un 0,19, y por los que rebasan el mes 248,
se añadirá el 0,18. Sin embargo, se si se accede a la jubilación después de los
65 años o 67, se puede incrementar el porcentaje en la siguiente escala: hasta
25 años cotizados, el 2%; entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75%; a partir de
los 37 años cotizados el 4%; y además, no se cotiza por contingencias
comunes salvo incapacidad temporal –se trata de fomentar el retraso en la
jubilación-.
Una vez fijada la cuantía de la pensión, ésta es revalorizada cada año –al
igual que las demás pensiones del sistema- por Ley de Presupuestos Generales
del Estado, que fija asimismo un tope máximo a las pensiones y unos mínimos
diversificados según tipo de pensión y que el pensionista tenga o no cónyuge a
cargo. Si no se alcanza el mínimo correspondiente, la Seguridad Social abona el
llamado “complemento de mínimos” –que se considera que es una prestación
de naturaleza no contributiva.
La pensión es incompatible con el trabajo, suspendiéndose en caso de
trabajo a tiempo completo. Pero, como se ha señalado, puede ser compatible
con un trabajo a tiempo parcial, minorándose la pensión –jubilación flexible-.

12.2.7.
Muerte y supervivencia

Se produce esta contingencia cuando una persona fallece -o desaparece, con

presunción de muerte-, dejando viudo/a, huérfanos y/o otros familiares que
dependían económicamente del fallecido, lo que da lugar, en su caso, a
pensiones de viudedad y orfandad y a pensión o subsidio temporal a favor de
otros familiares, aparte un auxilio por defunción (art. 171 y ss LGSS) .
Para causar estas prestaciones, en cuanto a la viudedad, los requisitos
son los de alta del causante, y una cotización previa de 500 días en los cinco
años anteriores; también aunque el causante no esté de alta, pero con una
 228

cotización de 15 años; no es necesario que el causante tuviera acreditado

ningún período de carencia si la muerte se debió a accidente –ya sea laboral o
no- o a enfermedad profesional. Además, si deriva de enfermedad común
preexistente al matrimonio, se requiere éste con un año de antelación -o
convivencia o matrimonio dos años- o existencia de hijos comunes. Pero se
prevé una prestación temporal de viudedad si no se cumple este requisito, con
una duración de dos años.
Beneficiario de las prestaciones establecidas es el cónyuge superviviente,
pero también quien se encontrase unido al causante formando pareja de hecho,
aunque sólo si sus ingresos en el año anterior no alcanzaron el 50% de la suma
de los de ambos -el 25% si no hay hijos comunes con derecho a pensión- o los
del superviviente fueran 1,5 veces el SMI -límite que se incremente por hijos
comunes-. En caso de separación o divorcio o nulidad matrimonial, son
beneficiarios también los que hayan sido cónyuges legítimos, si no han
contraído nuevas nupcias o constituido pareja de hecho, en cuantía
proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido -pero se garantiza el 40%
al cónyuge superviviente o la pareja que conviviera con el causante-.
La prestación consiste en un 60% de la base reguladora –dicho
porcentaje se llevará a cabo de forma progresiva, en el plazo de 8 años, DA 30
de la LAMSS-, que se calcula dividiendo por 28 las bases de cotización de 24
meses ininterrumpidos dentro de los 15 años anteriores; para contingencias
profesionales, la base es el salario real. En determinadas circunstancias, el
porcentaje puede ampliarse hasta el 70% -cargas familiares-.
En cuanto a la orfandad, una prestación por hijo de un 20% de la base
reguladora –la misma que la viudedad- , hasta que el beneficiario cumpla 21
años o esté incapacitado para el trabajo. El límite de edad se amplia hasta los
24 años, si el huérfano no realiza un trabajo lucrativo o no alcanza rentas
superiores al SMI – DA 1ª de la LAMSS-

12.2.8
Las prestaciones familiares

Se prevén prestaciones contributivas y no contributivas (art. 180 y ss LGSS). En

cualquier caso, las prestaciones familiares están destinadas a cubrir las
situaciones de necesidad económica o de exceso de gastos que produce, para
determinadas personas, la existencia de responsabilidades familiares. Serán
beneficiarios las prestaciones, los padres que no sumen ingresos anuales
superiores a la cantidad establecida cada año por LPGE, cantidad de referencia
que se incrementa en un 15% por cada hijo a cargo adicional a partir del
segundo.
La prestación contributiva consiste en considerar como período de
cotización efectiva –a efectos de devengar otras prestaciones- los tres años de
excedencia por cuidado de hijo o meno acogido. Sólo se considera el primer
año si la excedencia es para el cuidado de otros familiares.
Las prestaciones no contributivas consisten en: a) Una asignación
económica por cada hijo, menor de 18 años o, cuando siendo mayor, este
afectado por una minusvalía igual o superior al 65%, así como los menores
 229

acogidos. b) Una prestación económica de pago único por nacimiento o

adopción de hijo, en supuestos de familias numerosas, monoparentales o en los
casos de madres discapacitadas. c) Una prestación económica de pago único
por parto o adopción múltiples.

12.2.9
Desempleo

Conforme al art. 203.1 LGSS sufren la contingencia de desempleo: “quienes,

pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada
ordinaria de trabajo”. En efecto, nuestro sistema no protege a todos los
parados sino solamente a aquellos que, habiendo tenido un empleo, lo han
perdido, total o parcialmente, siempre que manifiesten voluntad de trabajar, lo
que se acredita inscribiéndose en el Servicio Público de Empleo (SPE)
correspondiente y no rechazando la oferta de empleo “adecuado”. Una
característica de la prestación de desempleo es que, se estructura en dos
niveles: el contributivo y el asistencial. Ahora bien, el denominado nivel
asistencial, no es, sino una mera prolongación de la prestación a nivel
contributivo, si bien sólo se accede a dicho nivel asistencial cuando el sujeto
carece de ingresos por encima del “umbral de pobreza”.
A) Nivel contributivo. Para tener derecho a la prestación de
desempleo, es necesario encontrarse, en primer lugar, en situación legal de
desempleo; situación que se produce en una serie de supuestos recogidos con
detalle por la propia Ley. En efecto, la situación legal de desempleo viene
constituida portada pérdida involuntaria del empleo, lo que incluye las que
dependen de la voluntad del empresario –despidos; extinción por muerte,
jubilación e incapacidad del empresario-, las que dependen de ambas partes
pero que hayan sido acordadas por el empresario –denuncia de contrato
temporal, rescisión en período de prueba- y las decididas por el trabajador por
causa justificada –en caso de traslado, modificaciones sustanciales o
incumplimientos del empresario- .En segundo lugar, haber cotizado un mínimo
de un año -360 días, exactamente- que es el período de carencia establecido
para esta prestación. Y, por último, no haber cumplido la edad de jubilación.
La base reguladora se integra por el promedio de las bases de cotización
de los últimos seis meses, excluyendo las horas extraordinarias. La cuantía de
la prestación por desempleo consiste en un subsidio que dura un tercio del
tiempo cotizado en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo;
expresado en días: desde 360 días hasta 539 de cotización, 120 días de
prestación; desde 540 hasta 719 días de cotización, 180 días de prestación; y
así sucesivamente, hasta 720 días, habiendo cotizado 2160 o más.
Dicho subsidio tiene una cuantía del 70% de la base reguladora durante
los 180 días, descendiendo al 50% de la base reguladora a partir del día 181.
Pero esa cuantía no puede superar el 175% del IPREM si el desempleado no
tiene hijos a su cargo, o el 200% si tiene un hijo, o el 225% si tiene dos o más
hijos. Asimismo, esa cuantía no puede ser inferior al 80% del IPREM si el
perceptor no tiene hijos a cargo o al 107% si tiene algún hijo a cargo. Junto a
lo anterior, la entidad gestora –SPEE- abona las cotizaciones de la Seguridad
 230

Social que corresponderían a un hipotético empresario, así como el 35% de la

cuota del trabajador.
La percepción de la prestación correspondiente se suspenderá en caso
de realización de trabajo por cuenta ajena de duración inferior a 12 meses o
por cuenta propia de duración inferior a 24 meses. Asimismo, se extinguirá por
la realización de un trabajo por cuenta ajena de duración superior a 12 meses o
por cuenta propia superior a 24 meses. Pero cuando el trabajador tenga
derecho a una nueva prestación por la pérdida del nuevo trabajo, puede optar
por reabrir la prestación anterior. Además, es requisito indispensable para la
protección la disponibilidad para buscar activamente empleo. Por ello, el
derecho se suspende o incluso se extingue cuando se rechace una ocupación
adecuada. En esa dirección, se entiende por ocupación adecuada la profesión
demanda, la profesión habitual, la que se ajuste a sus actitudes físicas y
formativas, así como la coincidente con la última actividad laboral. Transcurrido
un año, también puede desarrollar otras ocupaciones. Otros datos –lugar de
trabajo, duración del trabajo y de la jornada, salario- también se considerarán
para valorar la adecuación.
B) Nivel asistencial. Agotada la prestación de desempleo del nivel
contributivo, se puede acceder al denominado subsidio asistencial –que a su
vez se subdivide en diversos tipos- cuando el sujeto acredita dos requisitos de
carácter general: carecer de rentas superiores al 75% SMI y llevar al menos un
mes inscrito como demandante de empleo en el SPE correspondiente. A parte
de esos requisitos generales, deberá reunir otros requisitos especiales según los
diversos tipos de subsidios: tener responsabilidades familiares, tener cierta
edad, …. Esos subsidios pueden durar desde 6 meses, prorrogables por
períodos semestrales hasta 18 meses, hasta varios años –como ocurre con el
subsidio para mayores de 55 años, que puede enlazar con la pensión de
jubilación-. Hay otros subsidios asistenciales que no surgen tras el agotamiento
de la prestación contributiva sino como consecuencia de una cotización
insuficiente –inferior a un año- para alcanzar dicha prestación, y siempre que se
tengan responsabilidades familiares.
La cuantía de los subsidios asistenciales es del 80% del IPREM mensual,
aunque en algunos supuestos llega hasta el 100% o hasta el 125%. Por otra
parte, la entidad gestora –SPEE- cotiza por estas personas a efectos de
asistencia sanitaria y prestaciones familiares y, en el caso del subsidio
asistencial para mayores de 52 años, también a efectos de jubilación.
Con carácter general, os beneficiarios de prestaciones y subsidios por
desempleo inscritos en los servicios públicos de empleo, una vez hayan suscrito
el compromiso de actividad, deberán participar en las políticas activas de
empleo que se determinen en el itinerario de inserción.
C) Renta activa de inserción. La LGSS (DF 5ª) habilita al gobierno
para regular dentro de la acción protectora por desempleo el establecimiento
de un programa de ayuda específica denominado renta activa de inserción,
dirigida a desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad
para encontrar empleo, que adquieran el compromiso de realizar actuaciones
favorecedoras de su inserción laboral. La implantación de esta denominada
renta activa de inserción, dentro de la acción protectora del desempleo, permite
considerar la existencia de un tercer nivel, cuyo contenido es el de una
 231

prestación económica temporal, caracterizada por la no existencia de cotización

alguna. La gestión de este programa corresponde al SPEE u organismo de
Comunidad Autónoma correspondiente, pudiendo ser beneficiarios del mismo
los desempleados menores de 65 años y mayores de 45 que lleven inscritos
como demandantes de empleo durante 12 meses o más y que carezcan de
rentas de cualquier naturaleza, superiores en cómputo mensual al 75% del
SMI. Este programa comprende también los colectivos con especiales
dificultades de inserción: víctimas de la violencia de género, discapacitados y
emigrantes retornados. La cuantía de la renta será del 80% del IPREM vigente
en cada momento.

12.2.10
Las prestaciones no contributivas

Al margen de los servicios sociales –asumidos, la mayoría por las Comunidades

Autónomas, formado parte de la asistencia social- y los complementos de
mínimos –vid. apartado de jubilación- a que antes hicimos referencia, las
prestaciones no contributivas de la Seguridad Social son, conforme al art. 86.2
LGSS, la asistencia sanitaria, las pensiones no contributivas por invalidez y
jubilación y las prestaciones familiares. La inclusión de una prestación en el
nivel contributivo o en el no contributivo tiene una importante trascendencia.
Así, frente a las contributivas, las no contributivas se caracterizan por: a) su
financiación, las primeras son cotizaciones de los sujetos profesionales, las
segundas son a cargo a las aportaciones del Estado al Presupuesto de
Seguridad Social. b) Su menor cuantía, al ser la financiación limitada. En
cualquier caso, a pesar de las diferencias, todas han sido configuradas por el
legislador como pensiones públicas del Sistema de Seguridad Social,
generándose, por tanto, la obligación del Estado de proteger a los ciudadanos
frente a las diversas contingencias, siempre que se reúnan los requisitos
exigidos para las mismas.
Con carácter general, para causar derecho a las prestaciones no
contributivas hay que cumplir los requisitos de residencia en territorio nacional
e insuficiencia de recursos; y con carácter específico, la edad de 65 años para
la pensión de jubilación y un determinado grado de minusvalía para la invalidez.
Sin que se exija un período de carencia, afiliación o alta, pero sí acreditar una
situación de necesidad por el beneficiario
La determinación de la cuantía de las pensiones de invalidez y jubilación en su
modalidad no contributiva es uniforme y se fijará en la correspondiente LPGE
(arts. 145 y 168 LGSS).



 232

BIBLIOGRAFÍA

A continuación se mencionan una serie de referencias bibliográficas que

cumplen un doble objetivo, de una parte, dan cuenta de la bibliografía utilizada
en la elaboración de estos apuntes, y de otra, orientan hacia ciertas lecturas
complementarias y ampliatorias de los contenidos de este trabajo.

- AA.VV. (Cood. Guillermo J. Jiménez Sánchez) (2009): Nociones de Derecho

Mercantil. 4ª ed. Marcial Pons, Madrid.

- AA.VV (Cood. Antonio Embid Irujo) (2010): Introducción al derecho español.

Iustel, Madrid.

- AA.VV. (Dir. Emilio M. Beltrán y Fco. Javier Orduña) (2011): Curso de derecho
privado. Tirant lo Blanch, Valencia.

- COSCULLUELA MONTANER, L. Y LÓPEZ BENÍTEZ, M. (2009): Derecho público

económico. Iustel, Madrid.

- GONZÁLEZ ORTEGA, S. Y OTROS (2011): Introducción al derecho de la

seguridad social. Tirant lo Blanch, Valencia.

- LASARTE ÁLVAREZ, C. (2011): Curso de derecho civil: introducción al

derecho. Tecnos, Madrid.

- MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D. (2010): Instituciones y derecho

de la Unión Europea. Tecnos, Madrid.

- RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. (2011): Curso básico de derecho del trabajo para
titulaciones no jurídicas. Tirant lo Blanch, Valencia.

- RUIZ ROBLEDO, A. (2006): Compendio de derecho constitucional. Tirant lo

Blanch, Valencia