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Exposición
Muchos de los primeros filósofos de la ciencia importantes eran físicos, astrónomos,
químicos, biólogos y hacían filosofía de la ciencia; muchos de ellos se convirtieron en
grandes filósofos de la ciencia y con el tiempo fueron los consultados por los
científicos sociales que hablan sobre la cientificidad del conocimiento de la sociedad.
Después de los 70’ comienzan a parecer teóricos sociales, científicos sociales que se
ocupan de cuestiones filosóficas, lo cual genera un diálogo importante que no ha
logrado quitarle a la epistemología este carácter de disciplina normativa, rígida y
formal.
La gran discusión de los años 50 y 60, incluso parte de los 70 era si la ciencia social
podía ser ciencia y si el modelo de comparación era el método de las ciencias
naturales. Es decir, en qué medida podía plantearse la cientificidad del conocimiento
de la sociedad en términos compatibles con lo que era el conocimiento de la
naturaleza. Este es el problema que se discutió largamente en los 60 entre el llamado
monismo y dualismo o pluralismo metodológicos.
Es posible hoy plantearse la diversidad de métodos entre la ciencia social y la ciencia
natural y se podría pensar que al interior de la ciencia social, hay diversidades en la
tarea de investigación entre las distintas ciencias; las ciencias de la educación tienen
problemas que son en parte similares pero en parte diferentes de los de la
antropología o los de la sociología o de la ciencia política.
El epistemólogo tiene que dedicarse a una ciencia, conocer bien una ciencia en
profundidad.
La discusión entre naturalistas y humanistas acerca del carácter y método de las
ciencias sociales aparece una y otra vez bajo formas diversas a lo largo del siglo XX.
Positivismo y antipositivismo, explicación y comprensión, monismo y pluralismo
metodológicos, son algunos de los muchos vestidos en los que se muestran los
contendientes. Puede pensarse que cuando 2 respuestas a un mismo problema están
tan presentes en la discusión teórica, quizás la solución real está en la adecuada
valoración de ambas. Esta parece ser la tendencia dominante en los últimos 15 años.
Cuando la reformulación del problema se instala como parece estar sucediendo, crece
la libertad para enfrentar los temas básicos de cada corriente con profundidad. Sobre
de uno de ellos se viene trabajando hace varios años: la idea de compresión
hermenéutica.
Lo que se quiere hacer es un recorrido histórico – conceptual de este término
compresión. El término es muy viejo.
Es un término del cual ya habla Dilthey a fines del siglo pasado.
La capacidad de articulación que se ha venido dando entre las metodologías
cuantitativas y cualitativas, se da en la epistemología, entre las epistemologías
llamadas naturalistas explicativas y las epistemologías llamadas antinaturalitas,
comprensivistas interpretativas.
El concepto de explicación está otra vez en la mira de los estudiosos de la filosofía de
la ciencia y lo mismo pasa con el concepto de comprensión, para ver qué es lo que
cada uno quiere decir y cómo podemos reformularlos.
¿De dónde viene esta idea de la comprensión?
Viene del siglo pasado, pero para no llegar hasta Platón o Aristóteles (es una tentación
de todo filósofo, siempre remitir todo comienzo a Platón, Aristóteles o a los
Presocráticos), planteamos que si el problema empieza a fines del siglo XIX con el
imperio de la concepción positivista de la ciencia y con la construcción de la sociología
positiva. Frente a este avance de construcción de una sociología positiva, una
sociología que tomaba sus métodos de la biología, surge todo un movimiento, primero
en Alemania, luego en Francia, de raíz antipositivista. La idea era defender el espacio
de creatividad, la producción de cultura del hombre frente a las posiciones que
aparecían como deterministas del lado del positivismo.
Frente a lo que ellos llamaban el determinismo positivista que intentaba dejar de lado
todos los aspectos productivos, creativos de la libertad del individuo, de la libertad
humana, los elementos de la valoración, la producción de valores, etc. surge con gran
fuerza el movimiento antipositivista que tiene distintas ramas.
Dilthey intenta construir una metodología de lo que llamaríamos ciencias sociales, de
las ciencias del hombre, ciencias de la cultura. Él empieza a hablar de compresión,
como método de las ciencias sociales.
La idea de Dilthey es la idea del investigador social que se pone en el lugar, que
reproduce el lugar de los sujetos investigados.
La investigación en Dilthey es histórico- cultural, es decir, se está pensando en
ciencias histórico – culturales.
El problema que se plantea y que a Dilthey se le atribuye es el problema de qué puede
querer decir ponerse en el lugar del otro.
La influencia de Dilthey está en una idea muy interesante, que es la idea de que todo
estado mental real produce un resultado. Por ejemplo, lo que sea un escritor, está en
sus obras, lo que sea un pintor está en sus pinturas, etc.
El método de Dilthey inaugura una manera de entender las ciencias sociales. Esta
manera es no buscar necesariamente leyes, porque frente a esta posición de Dilthey
estaba la idea de las leyes universales de las ciencias sociales positivas de fin de
siglo, la búsqueda de leyes universales explicativas que no tuvieran que tener que ver
con las dimensiones subjetivas, con las interpretaciones, deseos, creencias de los
sujetos que producían la cultura, sino leyes generales del comportamiento de la
sociedad, de toda cultura, etc.
En Dilthey comprender es comprender a otros sujetos, comprender dimensiones
subjetivas de otro sujeto. Comprender es comprender al otro en tanto el otro también
es un sujeto como yo, no es un objeto. Si esto es comprender, el problema que se
plantea en el método, es decir, como llego a comprender, es lo que pareciera que
tengo que reconstruir. Pareciera que lo que tengo que reconstruir son estados
psicológicos del otro. En realidad este era un problema de fines del siglo XIX y
principios del XX: el problema del psicologismo.
El otro problema es en qué medida, pese a que hay toda una recuperación
hermenéutica de la interpretación de textos, cuando salto de la interpretación de textos
a la interpretación de sujetos, que es lo que quiere hacer Dilthey, la interpretación de
contenidos subjetivos, me encuentro con la empatía, es decir, la capacidad de un
sujeto de representarse, de tomar contacto con otros estado mentales. El problema de
la empatía es que es subjetiva en el sentido del investigador, es decir que no parece
posible reconstruir reglas metodológicas que permitan a cualquier investigador
desarrollar los mismos pasos para llegar a la misma situación empática que cualquier
otro investigador. La empatía es intuitiva y depende de aspectos subjetivos del
investigador, lo cual genera el problema de cómo hago yo para que el otro investigador
controle mi interpretación empática.
Para plantear la cuestión del método de la comprensión, es decir, cómo puedo hacer
yo para comprender una cultura a través de sus productos, lo que tengo que hacer es
interpretar los productos de una cultura, con lo cual va toda una ciencia de la
interpretación. En realidad, la ciencia de la interpretación viene de antes, se la llama
hermenéutica. La hermenéutica era una disciplina muy específica, la disciplina de la
interpretación de textos sagrados, desde fines de la Edad Media.
Pero en Dilthey, la hermenéutica como técnica de la interpretación adquiere una
dimensión metodológica diferente. Es El Método de la interpretación, en tanto remite
de la apariencia a la esencia, es decir del producto cultural, lo que uno ve reflejado de
una cultura, los productos culturales, a la esencia de esa cultura, a lo que los sujetos
que produjeron esos productos, que dieron lugar a esos productos, esta es
básicamente la idea de Dilthey
Weber no puedo escaparle a la polémica positivismo – antipositivismo.
Weber quiso encontrar una síntesis entre lo que era en aquel momento positivismo y
antipositivismo.
Weber valoraba mucho la ciencia social positiva, la sociología positivista, valoraba la
capacidad explicativa, la objetividad y una gran cantidad de elementos que para él
daba la ciencia social positivista, pero lo que la ciencia social positivista a Weber no le
daba era la posibilidad de bucear en las profundidades de la acción.
Weber puso como centro de la sociología a la acción. Hoy la acción es eje de casi
todas las ciencias sociales, por eso en parte hoy hay una reivindicación de Weber al
poner como centro la acción y no los hechos. Para hablar de los hechos uno no
necesita meterse en las dimensiones subjetivas de los actores.
Weber enfatizó el lado de las intenciones, el lado motivacional, al hacerlo se tuvo que
meter con el problema de la compresión.
El salto metodológico weberiano está dado con el método de tipos ideales. Se
construye un modelo ideal donde hay un sujeto ideal y típico, puramente racional que
se mueve dentro de ese modelo. Los modelos de tipos ideales son teorías sobre el
mundo, son herramientas para comparar.
El tipo ideal sirve para generar hipótesis interpretativas, imagino un sujeto que se
mueve en ese universo ideal. Hay que aclarar que ideal no quiere decir el mejor
posible, deseable, ideal quiere decir no real, abstracto, puramente racional, donde se
mueven sujetos puramente racionales, cosa que no sucede en la sociedad real. Este
modelo de racionalidad pura nos sirve después para comparar las situaciones reales
ver en qué medida hay coincidencia, hay acuerdo de la situación real o hay desviación.
La desviación demuestra que no se cumplió la situación ideal, lo que pasó para que no
se cumpliera la situación ideal, etc.
Cuando Weber habla de compresión, esta hablando de la capacidad del investigador
de reconstruir los motivos que un individuo tuvo para actuar.
Weber sabe que con la sociología comprensiva está perdiendo rigurosidad y certeza,
que no va a tener nunca certeza absoluta de las hipótesis que maneja.
La definición que Weber da de acción es: la acción es la conducta subjetivamente
significativa. Con “subjetivamente significativa” quiere decir que la acción es una
conducta que tiene un significado para el sujeto que la realiza.
Si un individuo realiza una conducta pero no tiene idea de porqué la hizo, en términos
de Weber es una conducta o lo que él llama una conducta reactiva, no una acción.
Para que haya una acción el sujeto tiene que reconocer el motivo. Sin motivo
subjetivamente conocido no hay acción. Si esto es así, comprender es tratar de
reconstruir el motivo que tuvo un individuo para actuar a través de los tipos ideales. El
método de los tipos ideales, frente a la hermenéutica de Dilthey, tenía el problema de
la empatía es mucho más objetivo.
De todos modos seguimos en el problema que podemos llamar problema psicologista.
Es decir, comprender sigue siendo comprender estados mentales de otro.
Esta vuelta metodológica de los tipos ideales no permite escaparle a cierto carácter
inmediato, intuitivo, pero no nos permite todavía salir de este problema de que
comprender es reconstruir en mi conciencia, conciencia del investigador, la conciencia
del otro, conciencia del investigado.
El tercer salto (mencionamos a Dilthey como primer momento, Weber como segundo)
lo va a dar Schutz.
Schutz es un weberiano, viene de la sociología weberiana. Pero el salto notable de
Schutz es que él le encuentra fundamentación filosófica a la epistemología weberiana,
construye auténticamente una filosofía de las ciencias sociales, en Schutz ya se puede
decir que hay una filosofía de las ciencias sociales y no solamente una dimensión
metodológica.
La posición de Schutz es un encuentro entra la sociología weberiana y la filosofía de
Husserl.
Los procesos de socialización en Schutz hacen que el individuo sea un individuo social
y como tal, la construcción de la conciencia individual es social, nos hacemos
individuos y por lo tanto, distintos a los demás, en la medida que nos hacemos sujetos
sociales y por lo tanto, semejantes a los demás.
La solución de Schutz para el problema de cómo hago yo desde mi conciencia para
entender al otro como sujeto y no como un objeto es empírica, en este sentido, la
solución está dada porque todos nosotros nos hacemos sujetos en compañía de otros
sujetos y si no hay otros sujetos no podemos hacernos sujetos. Para hacernos
individuos, para formar nuestra conciencia, tenemos que ingresar a un mundo social,
como tal nos socializamos y la intersubjetividad es la condición de la subjetividad
individual.
Por el desarrollo de esta idea de socialización en Schutz hay un salto que se puede
llamar el comienzo del abandono de la conciencia monádica.
La monada es como si fueran átomos, era cerrada en sí misma y no tenía
posibilidades de mezclarse con otras monádas.
Hablamos de conciencia monádica porque hasta ahora lo que teníamos eran
individuos, incluso en Weber, individuos que andaban cerrados en el mundo y el
problema era cómo hacía un individuo para representarse algo de adentro del otro
(estas metáforas físicas de “adentro del otro”, se usan cuando estamos hablando de
estados mentales). Los individuos son cuerpos portadores de mentes, entonces cómo
hace, si la mente es cerrada en este sentido, cómo hace la mente del científico, la
conciencia del investigador para representarse los contenidos mentales del
investigado, cómo hago para saber yo cuáles son los motivos que el otro tiene para
actuar.
La ventaja de Schutz es que ya la conciencia no es tan cerrada, porque son
conciencias que se van constituyendo juntas; yo no se como ve exactamente el mundo
el otro, pero sé que no lo puede ver de maneras absolutamente diferentes al modo en
que lo veo yo.
En términos de los individuos que se forman como individuos en el interior de una
misma cultura, la conciencia del otro no me es totalmente ajena. No puedo reproducir
exactamente cómo ve el mundo cada uno de los otros sujetos, pero en el curso de una
investigación esta posibilidad no me es totalmente ajena porque comparto los modos
de referirme al mundo de los otros sujetos, porque me he formado en ellos. Mi
pensamiento, mi conciencia, es una conciencia compartida con los otros miembros de
la sociedad, en este sentido hay posibilidad de interacción, la misma posibilidad de
interacción que el autor ve en la vida cotidiana, se da en la ciencia.
En Schutz, cada uno de nosotros ve el mundo desde una perspectiva. Esta es una
idea de Husserl también.
La conciencia es únicamente en tanto refiere a contenidos, la conciencia es conciencia
de la mesa, la conciencia remite inmediatamente a sus objetos. Entonces ahí empieza
la vuelta husserliana donde se empieza a reconstruir el mundo y hay que reconstruir
los objetos.
La sociedad, dice Schutz, es la totalidad de las perspectivas sociales; la totalidad de
las maneras en que los distintos individuos perciben la sociedad.
La tarea del científico es la de reconstruir las perspectivas de los demás
Schutz dice que cuando el científico actúa como tal, abandona su perspectiva de
sujeto cotidiano. ¿Cómo puede hacerlo? La respuesta de Schutz es: no podría no
hacerlo, porque se entra a otro mundo de vida, es decir, el mundo de la vida cotidiana
es uno y el mundo de la vida científica es otro, con distintas reglas, el tipo de
afirmaciones que se pueda hacer en la vida cotidiana, no se las puede hacer en la vida
científica.
La idea de Schutz es que ahí salimos de la vida cotidiana, inevitablemente, queramos
o no queramos, porque estamos participando de mundos distintos, con lo que Schutz
dice: en la ciencia social lo que hay es una construcción de segundo grado, con
respecto al primer grado de la vida cotidiana. Esto tiene cosas muy interesantes
efectivamente, en realidad, el segundo grado es Weber, es la idea de cómo hago yo
para comprender a los otros. Primero los tipifico, cada individuo tiene una perspectiva
distinta pero yo los puedo tipificar, nunca puedo tomar individuo por individuo,
entonces los tipifico como clase social, como edad o como profesión. Siempre
tipificamos al otro, tomamos un aspecto del otro y lo tipificamos.
Se puede tipificar dependiendo del interés de la investigación. Si estoy haciendo una
investigación sobre los jóvenes, tipifico en términos de jóvenes.
Todos los estudios de vida cotidiana del 60 tienen una inmensa influencia de Schutz,
partiendo de los distintos discípulos de Schutz que lo inmortalizaron, Berger y
Luckmann con su famosa construcción social de la realidad. Pero Schutz dice: mi idea
de la ciencia social no es distinta de la que podría tener un naturalista, positivista, lo
que es distinta es mi idea de la compresión de la justificación de las hipótesis
comprensivas con los mismos métodos, etc; yo comprendo al otro y lo comprendo en
la vida cotidiana.
Hay varias cosas interesantes para señalar:
Una primera es la idea de que la realidad social es una realidad interpretada. Hoy
podemos decir que el problema está en que el mundo social es un mundo interpretado
por los propios sujetos que lo viven y lo hacen, no podemos dejar de lado como
elemento de la realidad el hecho de que los sujetos tienen sus interpretaciones que les
sirven para actuar.
Esta idea de la realidad interpretada es un elemento que viene de toda la tradición
comprensivista. Schutz es uno de los que más contribuye a aclararla. Este planteo de
que el mundo social es la totalidad de las perspectivas, hoy la aceptan todas las
corrientes.
El otro elemento importante de Schutz es que en parte ya estamos saliendo de las
monadas. Ya los sujetos son sujetos cuya conciencia se forma socialmente y como se
forma socialmente ya no está la idea de individuos cuya conciencia es totalmente
aislada.
La interacción es básica, la interacción social es la que constituye a los individuos,
entonces ya los individuos y sus conciencias no son gonádicos, ya hay una interacción
básica que constituye a los individuos como tales y en cierto sentido es la base que
permite al investigador acceder al otro.
Las dimensiones de comprender al otro son absolutamente inmediatas y son parte de
la experiencia.
De todos modos seguimos todavía en cierto sentido sin lograr salir de este problema
de la dimensión psicológica, de cómo el acceso a los otros no está teñido otra vez de
perspectivas, de estados mentales y de estados de conciencia, etc. El problema de
esto es el problema de la privacidad de los estados mentales, como en cierto sentido
toda interpretación no es una interpretación en parte arbitraria porque lo estados
mentales son privados de cada uno, el problema con el cual tenemos que lidiar en
términos de psicologismo es el problema metodológico de cómo comprender al otro
cuando los estados mentales son privados.
Después de Schutz hay dos desarrollos importantes hasta 1980. Uno es la
comprensivismo lingüístico y otra es la hermenéutica en sentido estricto (hermenéutica
ya hay en Dilthey), la corriente filosófica llamada hermenéutica y representada por
Gadamer y por Ricoeur. Del lado lingüístico la figura más importante es Winch, quién
planteó que no había diferencia entre la filosofía y la investigación social, es decir,
negó el carácter empírico de la ciencia social, lo que ningún científico aceptó.
Winch introdujo la figura de Wittgenstein, la cual es central para la ciencia social.
Otro elemento es este de introducir la noción de compresión como comprensión de
reglas, es decir, asimilar la ida de comprender a otro sujeto.
Ahora introduce Winch la idea de comprender como comprender una regla. Por eso
asocia la ciencia social a la filosofía, porque las reglas están en dimensiones del
lenguaje, entonces asocia que la idea de la ciencia social es reconstruir lo que
Wittgenstein llamaba un juego de lenguaje. El juego de lenguaje para dicho autor es
una totalidad de reglas que dan sentido a cada una de las afirmaciones. Una
afirmación tiene sentido por aquello que nombra, por aquello de lo que habla y por el
uso en una comunidad, allí adquiere sentido y usa la palabra juego.
Las afirmaciones, las proposiciones tienen sentido, dice Wittgenstein al interior de un
juego del lenguaje, Una proposición que en el juego no tiene sentido, en otro juego
puede tenerlo. Estas reglas de juego son sociales. El lenguaje es una construcción
social y nosotros nos movemos dentro del lenguaje como al interior de una
construcción social. Wittgenstein a esto le sumaba cosas bastantes fuertes que Winch
toma, como por ejemplo, que no hay lenguajes privados.
Todo el problema de las conciencias comienza a diluirse porque el tema es por qué
podemos intercambiar con otros, por qué compartimos el lenguaje, por qué nos
formamos como sujetos al interior de un mismo juego de lenguaje. Wittgenstein dice
porque es así el lenguaje, representa inmediatamente una forma de vida, con lo cual
entender un juego del lenguaje es entender una forma de vida.
Winch dice: esto es hacer ciencias sociales, reconstruir una forma de vida y para
reconstruir una forma de vida lo que hay que hacer es entender el juego del lenguaje,
pero juego del lenguaje se entiendo en función de reglas, así que lo único que hace un
científico social es hacer análisis del lenguaje y eso es un filósofo. Así que no hay
investigación social empírica.
Esta idea de comprendo al otro, quiere decir reconstruir enunciados accesibles
inmediatamente a través del lenguaje.
Foucault dice que uno puede dividir el mundo con palabras de maneras muy diversas,
uno puede hablar de la realidad de maneras muy distintas.
Wittgenstein era un positivista y Foucault viene de una tradición antipositivista, ambos
se están cruzando en cosas muy similares porque Wittgenstein tuvo la fuerza de ir
más allá de ciertos límites del pensamiento y se están cruzando en esta dimensión
cuando sostiene que el conocimiento no es una representación única del mundo, sino
que las maneras en que hablamos del mundo, en que cada sociedad, cada cultura,
cada teoría científica habla del mundo, depende de las reglas de juego de esa teoría,
de esa forma de vida, de ese juego de lenguaje, diría Wittgenstein.
Es un elemento clave la idea de que la expresión de lo que queremos comprender de
otro sujeto es expresable en términos de adecuación a reglas sociales de uso y
significado del lenguaje.
Otro desarrollo importante viene por el lado hermenéutico, básicamente de las figuras
de Gadamer y Ricoeur.
Gadamer dice varias veces que no le interesa hacer metodología de la ciencia social,
ni de la ciencia en general. Lo que es interesante es el concepto estricto de
interpretación.
Además, pone en duda algunas de las cosas de Schutz.
En términos de Wittgenstein podemos decir que son distintas las reglas del juego que
se dan en la investigación científica de las que se dan en las afirmaciones que
hacemos en la vida cotidiana.
Uno no deja de ser sujeto cotidiano cuando ingresa al mundo científico y uno no deja
de ser científico cuando vuelve a la vida cotidiana.
Básicamente la idea de Gadamer es la idea de interpretación como acuerdo. Trabaja
como modelo el texto en términos de comprensión de vida cotidiana, de sujetos en la
vida cotidiana, hace referencia a nuestra experiencia fenoménica de compresión.
Muchas veces el texto se resiste a ser comprendido, a ser traducido a mis ideas
previas. Se genera así una tensión entre la objetividad del texto y la subjetividad del
intérprete; la única manera de resolver esta tensión, según Gadamer, es llegar a un
acuerdo, es decir, ir logrando un acuerdo que va a adecuar el texto a mi tradición, a mi
mundo de prejuicios, etc; pero a su vez me va a obligar a cambiar mis prejuicios. Por
eso leer un libro enriquece, porque me cambia, no soy el mismo. Un buen libro me
cambia, me hace otro.
La necesidad de entender a otro, a otra cultura, me va cambiando. Mis prejuicios son
dinámicos pero son la base del conocimiento.
En la idea gadameriana siempre hay contenidos previos a partir de los cuales me
enfrento a un texto, a un sujeto de otra cultura. En términos de la teoría científica,
estos contenidos previos son las teorías previas de las que parto.
La interpretación que hagamos de la realidad va a ser parte de un acuerdo y como
parte del acuerdo viene el marco teórico, todas las dimensiones que uno quiera del
sujeto investigador, sujeto a ciertas reglas que limitan los marcos ideológicos o lo que
fuera pero hay una dimensión del sujeto en este sentido.
Gadamer enriquece la perspectiva del concepto de comprensión, porque ahora lo que
sabemos después de él, es que el ideal de la comprensión (que era el ideal del otro,
de ponerse en el lugar de otro, pero tal, como era el lugar del otro, en cierto sentido es
un ideal romántico de la comprensión), es inaccesible. La idea de la comprensión es
casi sinónimo de la interpretación, es decir que la comprensión es resultado, la
comprensión sería el resultado de lo que yo diga.
Siempre hay interpretaciones que suponen el acuerdo entre el investigador, su marco
teórico metodológico y el investigado. La compresión ha pasado a la interpretación,
con lo cual el concepto de comprensión hoy tendría que construir una teoría de la
interpretación
Davidson dice: no comprendemos estados privados, sino que hay una dimensión
pública que es la misma que permite comunicarnos. Esto tiene que ver con el marco
en el que hemos ido construyendo nuestra forma de relacionar mundo y pensamiento,
que es relacionar mundo y lenguaje y en ese sentido pone a la experiencia
comunicativa como experiencia básica.
Davidson dice: los contenidos relevantes para la investigación social son accesibles en
la medida en que suponen una relación entre cosas y palabras aprendidas desde la
infancia y que nos constituyen como sujetos.
En Gadamer acuerdo es llegar a una situación de coherencia. En él no es el acuerdo
real entre investigador e investigado, un acuerdo entre personas, sino un acuerdo
entre enunciados. El acuerdo es la posibilidad de encontrar una lectura de un texto o
una interpretación de un conjunto de acciones que sea coherente, es decir que no nos
lleve continuamente a contradicciones entre nuestros conocimientos previos y la nueva
realidad que aparece.
La realidad investigada cambia, según desde que marco teórico se la estudie, pero
también cambia en parte el marco teórico frente a la nueva realidad. Esta es la idea de
acuerdo.
En realidad detrás de todo esto hay un modelo de ciencia social. Cuando Schutz dice
hacer ciencia asocial es reconstruir la realidad social y la realidad social es la totalidad
de las perspectivas sociales, está dando un concepto bastante peculiar; alguien le
podría decir ¿no podrían estar equivocados los sujetos?; la idea acá es que nadie está
equivocado, sino que la realidad social es la suma de nuestras perspectivas, y alguien
podría decir: ¿no podemos estar equivocados y nuestra perspectiva de la realidad
social pueda ser discutible?. Básicamente este tipo de objeciones provienen de
autores que todavía defienden una idea de ciencia crítica.
Taylor da el ejemplo de la interpretación marxista del contrato de trabajo: los
participantes del contrato de trabajo pueden creer que están en situación de libertad y
de igualdad, que están pactando un acuerdo entre iguales; sin embargo, podemos
decir, no, porque en realidad la situación es de desigualdad porque el trabajador está
obligado a vender su fuerza de trabajo y lo que está en juego es su supervivencia, en
tanto lo que está en juego en el capitalista es su capacidad de acumulación de capital,
por lo cual hay una desigualdad básica entre lo que está en juego en el caso del
trabajador y en el del capitalista. Podría suceder que el trabajador diga que pacto un
contrato de trabajo en condiciones de igualdad. El científico podría poner en duda
esto.
Parsons vuelve a meter el problema de la acción en la sociología.
Este problema lo tenemos que explicar en sociología, son acciones humanas y si la
teoría social puede o no desprenderse de indicaciones y de modelos sobre lo que
debiera ser.
La ciencia política pareciera hoy que no puede. Pareciera que detrás de toda
investigación politóloga empírica hay ciertas líneas del modelo de sociedad deseable,
de cómo debiera ser la sociedad.
De los 50 para acá, cuando desaparecen los grandes estudios de filosofía política, los
politólogos descubrieron la posibilidad de hacer ciencia política empírica sin ningún
elemento normativo y unos años después empezaron a descubrir que el elemento
normativo se colaba inevitablemente y que lo que tenían que aprender a hacer era vivir
con esa dimensión
Las afirmaciones no son afirmaciones totalmente libres y arbitrarias, sino que se tienen
que someter a criterios de racionalidad.
La decisión valorativa es un decisión íntima, que asume cada individuo con su
conciencia y no hay posibilidad de determinar que valor es verdadero, no hay verdad
de valores ni criterio racional de decisión.
Las tendencias de hoy son dos: o bien hacia el relativismo, coronamos esa idea y
vamos hacia una posición relativista asumimos que hay modelos normativos pero que
estos modelos normativos no son comparables y no se puede discutir entre ellos y la
única posibilidad es que cada uno viva con su modelo normativo, o bien asumimos que
puede haber discusión sobre modelos normativos como la hay sobre hechos, esta es
la posición de Habermas, de Taylor, etc. Estos autores sostienen que es posible
encontrar argumentos a favor de valores. También se puede discutir qué modelo de
individuo, qué modelo de sociedad es mejor.
Los problemas del conocimiento científico son filosóficos, lo que sucede es que hoy en
día la filosofía de la ciencia está en crisis.
El hecho de que los problemas sean filosóficos no quiere decir que no puedan ser
tratados por científicos porque en este sentido la filosofía no tiene todavía la ley del
filósofo que restrinja la tarea de pensar a aquéllos que tienen título profesional y
cualquier científico social puede plantearse problemas filosóficos. La ciencia social
empírica, teoría social y filosofía social se entrecruzan. Muchos científicos sociales se
han convertido en teóricos sociales y la búsqueda de la gran teoría social que le fue
tan criticada a Parsons en parte ha renacido de otro modo. Giddens, Luhmenn y
Bourdieu son teóricos sociales generales.
La ventaja que tiene el teórico social frente al filósofo es que él hace ciencia social, no
plantea problemas en abstracto, que es lo que sucedía a veces a autores muy buenos
como Nagel que estudiaron realmente ciencia social, pero no hacían ciencia social.
Esto le presente al filósofo un problema porque lo obliga a hacer ciencia social.
Se han mezclado muchos los campos, es muy difícil hoy en día, tener una teoría del
conocimiento de la sociedad si uno no tiene una teoría de la realidad social.
Pareciera que a muchos teóricos importantes se les ha planteado el problema del
conocimiento de lo social y han caído en la epistemología y aportan cosas a la
epistemología sin que se hayan propuesto ser epistemólogos. Bordieu se plantea el
problema del subjetivismo y del objetivismo, por ejemplo: lo está haciendo en términos
de la realidad social y también en términos de la teoría social.
El tema de la interdisciplina es trabajado por los sociólogos de las ciencias,
especialmente los más modernos, los que tratan el problema del conocimiento, los
llamamos cognitivistas.
La disciplinas son formas de organización social del conocimiento y si se plantea que
hay objetos preconstituidos y que cada disciplina corresponde a un objeto
preconstituido, el problema de la interdisciplina es grave hoy porque nos
encontraríamos con que las disciplinas son cerradas, atadas a un objeto.
Sobre esa definición de problemas diversos constituyeron lo que Kuhn llama matrices
disciplinarias distintas, juegos de lenguaje, reglas de procedimiento, métodos distintos.
El problema de la interdisciplina pareciera estar en cómo disciplinas constituidas desde
tradiciones y desde lugares sociales diferentes pueden intercambiar, por lo que el
problema es un problema de articulación de comunidades científicas.
El otro problema de la interdisciplina es el problema del lenguaje porque cada
disciplina constituye un lenguaje teórico. En términos de Kuhn, ahí aparece el
problema de la inconmensurabilidad, cómo poder traducir lenguajes que son muy
complejos y marcos teóricos que son estructuras.
Hoy nos parecen rigurosísimas las investigaciones cuantitativas pero a principios de
siglo se hacían improvisadamente. Se tuvo que dar un desarrollo muy grande para
salvarse de los que las discutían, para que los métodos cuantitativos fueran canónicos
en ciencia social. Lo mismo le pasó a los cualitativos, al principio eran ideas que los
cualitativos rechazaban, se necesitó de una fundamentación, de un desarrollo riguroso
para que los métodos fueran efectivamente aplicables intersubjetivamente y para que
adquieran los métodos cualitativos, un lugar mucho más natural en la investigación
social.
El problema es cómo se da la transferencia y si éste salto es cuantitativo, cualitativo o
qué tipo de salto es. Habermas en el último texto discute la idea de Schutz de que
salto es un salto cualitativo y que después hay que volver a verlo como adecuación. Lo
que plantea Habermas es que esta cuestión es una cuestión de niveles de objetividad
que se dan en términos de observado- observador y que se dan en todas las
dimensiones donde hay un observado y un observador. La idea de Habermas es la
siguiente: se cae un reloj, por ejemplo, este es un hecho, ahora digo: “el reloj se ha
caído”, hago un enunciado, estoy en un nivel superior y ese nivel garantiza objetividad
sobre el hecho, es distinto el reloj que cae que el observado que describe la caída del
reloj.
Habermas dice que así funciona la explicación en ciencias naturales. En ciencias
sociales hay cosas tales como personas reunidas alrededor de una mesa hablando,
realizando una práctica.
Aquí puedo plantear un nivel descriptivo, una descripción de la práctica.
Lo que hace Habermas es separar la objetividad de la neutralidad.
I. Advertencia
Este trabajo tiene por objeto presentar algunas de las ideas de Bachelard.
Se trata de un enfoque de naturaleza epistemológica, rico en sugerencias y cuyo valor
científico en el área de las ciencias sociales comenzó a revalorarse a partir de los 70.
En el caso de las disciplinas jurídicas, poco es lo que se ha explicitado desde el punto
de vista epistemológico.
Es necesario en el campo del derecho y en el de las ciencias sociales en general,
superar una producción teórica inspiradas por filosofías idealistas y construir una
ciencia que conciba al conocimiento como una instancia más del proceso de
producción social.
4. El obstáculo animista
Consiste en el rol predominante que juega nuestra intuición de la vida, nuestro cuerpo
como objeto privilegiado.
Proyectamos en nuestras explicaciones, la intuición de nuestra propia existencia vital y
ella da forma, estiliza, preconstituye otra naturaleza, otros fenómenos a imagen y
semejanza de nuestra naturaleza.
Bachelard afirma “a las trabas casi normales que encuentra la objetividad en las
ciencias, puramente materiales, ha de agregarse una intuición enceguecedora que
toma la vida como dato claro y que confía en la unidad de su objeto… se ve
constituirse un verdadero fetichismo de la vida, de comportamientos, que persiste en
épocas y dominios, en las que asombra que no haya producido mayor escándalo”
El autor circunscribe el análisis de este obstáculo a un área definida y lo ejemplifica a
través de diversos equívocos que inciden en las experimentaciones de la física.
Se hacen temáticos los conceptos de “enfermedad”, de “fecundidad” o de “digestión”
Concebir a la sociedad como una estructura de funciones equilibradas parece
acercarnos a una “fisiología social” en donde las conductas representan estados
patológicos y la sociología, el lugar desde donde se elaboran las terapias adecuadas.
Esta concepción, propia de la sociología clásica, está cargada de animismo. Se
presenta como conocimiento precientífico y cumple un papel elusivo del objeto social.
4. La ciencia moderna
El científico formula proposiciones que son enunciados descriptivos susceptibles de
verdad o falsedad.
5. El campo temático
Los enunciados de la ciencia tienen un primer rasgo particular: se refieren a un
determinado campo temático. Se intenta describir conjuntos de objetos que son
delimitados previamente por el científico, que les atribuye ciertas características
definitorias, a través de las cuales podemos decir que crea ese conjunto. Un conjunto,
no se entiende, como una totalidad o región de entidades predeterminadas por la
naturaleza, ante las cuales hay que plantear una pregunta por su ser.
El científico determina su futuro objeto de estudio en base a su conveniencia o interés:
no hay un campo predeterminado por una supuesta esencia o razón ontológica que lo
lleve a estudiar tal o cual cosa.
El científico parcializa el mundo, observa sólo parte de los objetos del universo. El
botánico, el zoólogo, el biólogo, el jurista, todos se refieren a ciertos tipos particulares
y delimitados de objetividades. El problema es construir el campo temático mediante la
atribución de un conjunto de características definitorias o generalizadoras, de tal
manera que aquél quede perfectamente delimitado.
6. Condiciones lógicas
7. El campo semántico
Las proposiciones son enunciados susceptibles de verdad o falsedad. Cada vez que
formulamos un enunciado nos referimos a algo; nos estamos refiriendo a un algo que
de alguna manera se encuentra en el mundo. La ciencia se refería a un campo
temático, o sea, a un campo objetivo, a un campo de objetos. Al hablar del campo
semántico, afirmamos que los enunciados se refieren a un objeto pudiéndose
establecer una concordancia con él, una relación entre el enunciado y el objeto al cuál
éste se refiere. Es posible verificar extrasistemáticamente lo que el enunciado afirma.
Mientras exista una adecuación entre ese objeto y la proposición que lo menciona, nos
enfrentamos a una cuestión clave dentro de la ciencia como es la teoría de la verdad.
La ciencia termina siempre en la problemática de la verdad. Los científicos, o los
llamados filósofos de la ciencia han limitado el campo de noción de verdad.
Los científicos han considerado que sólo tienen sentido aquellas proposiciones que
son verificables, es decir, aquellas que una vez afirmadas se puedan comprobar a
través de los sentidos, en cuanto a la existencia de los objetos a los que se refieren En
la medida en que el estado de las cosas afirmado por la proposición sea realmente
existente, se dirá que el enunciado en cuestión es verdadero y falso en caso contrario.
Con este criterio los científicos pueden hacer una distinción entre proposiciones con
sentido y proposiciones sin sentido. Las únicas proposiciones que tienen sentido
serían las verificables, es decir, aquellas que pueden ser confirmadas o refutadas por
la experiencia. Los enunciados metafísicos, los enunciados fantásticos entrarían en la
categoría de “sin sentido”
Ayer dice: “todas las proposiciones que tienen contenido fáctico, son hipótesis
empíricas y que la función de una hipótesis empírica es la de proporcionar una regla
para anticipar la experiencia”
El principio de verificabilidad puede tener diversos matices, pudiéndose verificar las
proposiciones de diversos modos: la forma más simple de verificación se realiza por
medio de la observación directa, pero sólo un reducido grupo de oraciones puede
verificarse de este modo. Si una oración de observación se refiere al paso,
consideramos posible la verificación aun cuando no haya habido observador y
significativa, porque puedo haber habido un observador.
Algunos autores llegaron a sostener que solamente tienen sentido aquellas
proposiciones que son verificadas no ya verificables.
La propuesta de Popper, de que para considerar que los enunciados tienen contenido
empírico deben ser falsables, es decir, que no es necesario que sean verificados o
verificables, sino, que exista la posibilidad de poder ser demostrada su falsedad por la
experiencia, invierte el criterio habitual que requiere de una prueba positiva; en este
caso, en cambio, estamos ante un criterio negativo.
Popper dice que los enunciados que no que no son falsables no son enunciados
empíricos.
La atribución de sentido a un enunciado es previa a la determinación de su valor de
verdad. Cuando se considera que un enunciado carece de sentido por no ser
verificable empíricamente no puede entrar a considerarse su valor de verdad.
El campo semántico se establece mediante la correlación entre los enunciados y
aquellos a lo que se refieren, es decir, los objetos. Esta correlación implica por sí
misma el problema de la verdad material. El problema de la verdad en la ciencia está
ligado a un criterio empírico de verdad.
El científico moderno realiza un estudio sobre objetos reales, que se traduce en
proposiciones (verificables o falsables), las que a su vez se insertan en un sistema de
acuerdo al grado de generalidad de las mismas, asegurándose de su coherencia y
deducibilidad. Todo ello garantiza una cierta objetividad del discurso científico.
8. El campo pragmático
La teoría debe aspirar a ser útil, utilidad que se pondrá de manifiesto en su mayor o
menos poder de producir cambios en el mundo.
Como las proposiciones que encabezan el sistema son generales, abarcan una
totalidad de hechos pasados a los cuales se refiere el mismo y la totalidad de los
casos futuros. Se deriva el poder predictivo de tales proposiciones y la posibilidad de
modificar el futuro. Cuando el científico delimita el campo temático, dicha delimitación
es interesada, es decir, que se dirige la investigación a aquellas áreas sobre las cuales
existe especial interés.
En el ámbito de las ciencias sociales, otra función pragmática de la ciencia, debe
buscarse en el papel operativo que cumple el lenguaje.
4. La posición kelseniana
Kelsen lleva adelante una depuración del estudio del Derecho: primero excluye
cualquier tipo de incidencia originada en el sujeto, se trate del científico que describe
las normas o los mismos protagonistas del Derecho. La teoría general describe una
serie de estructuras que se consideran independientes de factores tales como la
ideología que las analiza. Tales estructuras implican una especie de conocimiento
esencial abstraído de los factores ideológicos de aquellos que han producido las
normas o de quienes la interpretan con diversos fines.
Esto significa una forma de poner fuera del juego tales elementos para observar al
Derecho como una “cosa objetiva”, sin referencias ideológico – valorativas del sujeto
creador de la norma.
En segundo lugar, definido el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho, como
norma, procede a eliminar todo factor que no sea el estrictamente normativo para
realizar una teoría desde lo jurídico.
Kelsen separa lo moral de lo jurídico, conforme una demarcación tradicional en el
positivismo. Una norma jurídica es tal, con independencia del criterio moral encerrado
en su contenido, con independencia de cualquier violación al código moral vigente en
la comunidad. Separa lo jurídico de lo sociológico y psicológico, ya que estas 2
ciencias se refieren a hechos, mientras que la Ciencia del Derecho se encuentra
dirigida hacia normas jurídicas que son un deber ser. Esta teoría desconecta de su
análisis, la sociedad en donde surge el Derecho, las motivaciones del sujeto del
Derecho y la conducta humana que regula.
5. Causalidad e imputación
En su teoría pura Kelsen dice: la imputación vincula dos conductas humanas, el acto
ilícito y la sanción. Esta relación no tiene carácter causal. El acto ilícito no es la causa
de la sanción, ni ésta su efecto. La Ciencia del Derecho no pretende dar una
explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas
jurídicas.
La raíz de la norma está situada en ese elemento relacional que permite distinguir dos
tipos de leyes: leyes causales y leyes normativas.
La palabra causalidad tiene no menos de 3 significados principales: a) una categoría,
b) un principio y c) una doctrina
Si empezamos por la causalidad como categoría, se ve que es difícil dar una definición
única. Ella constituye una manera de relacionar un antecedente (causa) a un
consecuente (efecto) de tal manera que pueda entenderse que la razón de ser de la
segunda está en la primera.
Algunas de las principales formas para entender la categoría causal: La primera forma
en que es pensada la causalidad es la ontológica. Esto implica suponer que los
fenómenos que relacionamos causalmente, se encuentran ya determinados por la
naturaleza de las cosas y que la actividad humana se reduce a descubrir tal relación.
Esta es la perspectiva aristotélica. Cuando el científico describe una relación uniforme
entre 2 fenómenos lo hace bajo la idea de que tal relación realmente existe.
Esta concepción está ligada al determinismo, doctrina que afirma que todos los
fenómenos del universo están regidos por leyes naturales necesarias. Aristóteles
define 4 acepciones del término necesidad. Una de ellas es “lo que no puede ser de
otra manera, sino que es absolutamente. Así es el principio de que dependen el cielo y
la naturaleza toda”
La segunda forma en que aparece la causalidad es la gnoseológica. Supone que la
causalidad es una forma de relacionar ideas de fenómenos. Tal es la manera en que lo
sintió el empirismo, especialmente Hume. Para este autor una causa es un objeto
precedente y contiguo a otro y tan unido a él que la idea de uno determina el espíritu a
formar la idea de otro. Esto implica eliminar el concepto de necesidad absoluta de las
leyes naturales y reducir la causalidad a una unión de ideas. Toda vez que la ley
causal predica esa relación de la totalidad de una clase de objetos, de los cuales se ha
observado sólo una parte, el abandono del presupuesto metafísico de la necesidad de
tales leyes introduce la noción de probabilidad. La probabilidad se funda en la
presunción de una semejanza entre aquellos objetos de los que teníamos experiencia
y aquellos de los que no teníamos ninguna.
La tercera forma de interpretar la causalidad corresponde a la lógica moderna y al
denominado positivismo lógico. Si primero se pensó a la relación causal como un
vínculo entre las cosas y luego como un vínculo entre las ideas, el enfoque lógico lo
conceptúa como una relación entre las proposiciones que describen a unas u otras. La
noción tradicional de causalidad según Russell es inexacta y aproximada, infectada de
vaguedad, incapaz de formar parte de una ciencia exacta. La ley natural sería una
estructuración lógica de datos simples e indivisibles proporcionados por el
conocimiento empírico.
La relación lógica que representa el nexo causal es diádica, irreflexiva, transitiva y
asimétrica
En el lenguaje matemático, la relación causal se reemplaza por el concepto de función.
La cuarta forma de ver la relación causal es epistemológica. Ella significa una
relativización del concepto adecuándolo a los presupuestos de la teoría científica de la
cual forma parte. Las regularidades causales descriptas por el científico están
condicionas por el campo temático dentro del cual se las formula y no pretenden ser
universalmente válidas para cualquier otro campo temático.
La perspectiva epistemológica implica considerar que las leyes causales no son la
única forma de comprender científicamente la referida área temática. Otra forma
aceptada consiste en la descripción de la frecuencia estadística de aparición de un
fenómeno en condiciones determinadas.
Kelsen dice que la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto que la
sociedad al de la libertad. Por libertad se entiende el hecho de no estar sometido al
principio de causalidad, ya que ésta ha sido concebida como necesidad absoluta. Lo
contrario es lo verdadero. El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta
se convierte en el punto final de una imputación. Como no puede escapar a la
naturaleza y a sus leyes, el hombre no goza de ninguna libertad. Pero las mismas
conductas pueden ser interpretadas a la luz de las normas sociales, ya se trate de
leyes morales, religiosas o jurídicas.
Se puede decir que cuando Kelsen se refiere a la causalidad lo hace antológicamente,
mientras que al referirse a la imputación, piensa en ella como categoría gnoseológica.
Esto mismo sería aplicable a la interpretación primitiva de la naturaleza, que explicaría
los fenómenos de la misma con una concepción imputativa, lo que Kelsen denomina
“animismo” (la convicción del hombre primitivo de que las cosas tienen alma, que
están animadas”
Para la teoría pura, toda norma jurídica establece una relación y una consecuencia y
prescribe que la consecuencia debe seguir a la condición. Tal es el enunciado del
principio de imputación, concluye que en la esfera de lo social es el equivalente del
principio de causalidad aplicaba a la esfera de la naturaleza.
11. Síntesis
La modernidad se presentó como una desmitificación del saber antiguo, levantando la
bandera de la neutralidad científica. La posmodernidad se presenta como una actitud
desmitificación, sosteniendo que tal neutralidad no es posible sino dentro de un
sistema cerrado consistente.
Aceptada la existencia de más de una definición, más de una teoría y el principio de
inconmensurabilidad cabe concluir que la elección entre un modelo u otro y entre una
definición y otra es ideológica.
Dentro de cada teoría los problemas lógicos, metodológicos, semánticos obligan a
adoptar un camino entre posibilidades alternativas.
Históricamente, el Derecho ha servido para consolidar cambios revolucionarios o para
resistirlo, para mantener la paz social en determinadas comunidades y para justificar
sistemas aberrantes en otras. Aparece como un brazo de la política y sólo puede
hablarse de neutralidad ideológica si se piensa que un determinado sistema jurídico
representa el mejor de los mundos posibles.
a) La naturaleza y la sociedad
La ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad
desde distintos puntos de vista, ya que el derecho es un fenómeno social.
Por naturaleza se entiende un orden o sistema de elementos relacionados por un
principio particular: el de la causalidad. Toda ley natural hace aplicación de este
principio.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta,
aparece como un fenómeno natural. Se hace aplicación de ese principio en las
ciencias cuyo objetivo es la conducta humana.
g) Causalidad e imputación
La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste en que la
imputación tiene un punto final, y la causalidad no lo tiene. La naturaleza pertenece al
dominio de la necesidad, mientras que la sociedad al del la libertad.
El verdadero problema que la imputación debe resolver es el de determinar quien es
responsable de una buena acción, un pecado o un crimen; quien debe ser
recompensado, hacer penitencia o ser penado. La recompensa, la penitencia o la pena
son la consecuencia de una condición específica, a la cual ellas son imputadas.
Lo que es decisivo es la circunstancia de que la imputación encuentra su punto final en
una conducta humana, para la cual la norma moral, religiosa o jurídica establece la
condición de una consecuencia específica.
h) Imputación y libertad
Por libertad se entiende el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, ya
que ésta ha sido concebida como una necesidad absoluta. Se suele decir que el
hombre es libre, porque su conducta no está sometida a las leyes causales. La libertad
sería la condición misma de la imputación moral religiosa o jurídica.
El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta se convierte en el punto
final de una imputación, es decir, la condición de una consecuencia específica.
En los hechos, la voluntad es un fenómeno psicológico que cada uno puede observar
en su propia experiencia y en la de los otros recurriendo al principio de causalidad. La
afirmación de que existe el libre albedrío solamente puede tener un sentido si se la
relaciona con la voluntad concebida como un fenómeno objetivo, referido al yo en
tanto que objeto del conocimiento. La voluntad del hombre puede ser también
sustraída al principio de causalidad. La afirmación de que el libre albedrío existe no
vale para el dominio de la realidad natural sino para el de la validez de un orden
normativo.
Si la conducta de los hombres debiera ser sustraída a las leyes causales para poder
ser sometida al principio de imputación, la causalidad, en el sentido de necesidad
absoluta, sería naturalmente incompatible con la libertad.
Para las leyes causales las conductas humanas son parte del dominio de la
naturaleza. El hombre no goza de libertad ya que no puede escapar a la naturaleza y a
sus leyes.
El principio de imputación utilizado por las normas morales, religiosas y jurídicas para
regular la conducta de los hombres presupone por si mismo el determinismo de las
leyes causales.
Esta es la solución puramente racional que se le da al problema de libertad mostrando
que hay conflicto entre la necesidad y la libertad.
j) Normas categóricas
La imputación relaciona un acto prescrito o autorizado con una conducta que es su
condición y puede también relacionarlo con un hecho de otra naturaleza. Se trata de
una extensión del sentido originario de imputación.
Una acción determinada no puede ser prescrita sin condiciones, dado que una acción
se desarrolla en determinadas condiciones.
La emisión de un acto está condicionada por el conjunto de circunstancias en las
cuales este acto puede ser cumplido.
Toda norma social, es aplicable solamente en condiciones determinadas. Establece
siempre una relación entre una condición y una consecuencia y prescribe que la
consecuencia debe seguir a la condición.
b) El acto y su significación
Si se analiza un hecho jurídico, se pueden distinguir dos elementos: por una parte un
acto, perceptible por los sentidos, que acaece en el espacio y en el tiempo, un
acontecimiento externo que consiste frecuentemente en una conducta humana; por
otra parte un sentido, una significación específica, inherente a este acto o a este
acontecimiento.
El acto es un fenómeno exterior. En la medida en que el acto se expresa por las
palabras del lenguaje oral o escrito puede enunciar su propia significación.
Un acto social puede muy bien pronunciarse sobre su propia significación, ya que su
autor le atribuye cierto sentido, que se expresa de una manera o de otra y que es
comprendido por aquellos a los cuales se dirige.
El hecho es un fenómeno que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo y es
perceptible por los sentidos, pero cuando se trata de un hecho creador de una norma,
su significación objetiva no es perceptible por los sentidos; dicha significación es el
resultado de una interpretación, de una operación intelectual. En muchos casos esta
interpretación objetiva debe hacer abstracción del sentido subjetivo dado al hecho.
La validez de la ley fiscal reposa sobre la constitución y la validez del mandato de
pagar el impuesto deriva de esta ley. El acto por el cual la primera constitución ha sido
creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior.
La validez de toda norma positiva, depende de la hipótesis de una norma no positiva
que se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídica pertenece.
Una norma fundamental confiere a un hecho fundamental.
La existencia o la validez de las normas positivas dependen de la suposición de una
norma fundamental y de hechos que se desenvuelven en el espacio y en el tiempo, de
actos por los cuales estas normas fueron creadas y después aplicadas. Las normas
jurídicas expresan la significación de ciertos hechos y estos son determinados por
otras normas jurídicas.
Se puede considerar al derecho positivo, objeto de la ciencia jurídica, como una
realidad específica. Se distingue de la realidad natural por su significación normativa
específica que se funda sobre una norma fundamental supuesta.
El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o permitir
una conducta determinada. Su sentido objetivo es el de ser normas jurídicas.
Cuando se trata de permitir una conducta determinada, las normas pueden declarar
que cada uno tiene el derecho de comportarse de tal o cual manera y también pueden
omitir simplemente prohibir esta conducta.
La palabra “debe” deja abierta la cuestión de saber si se trata de una norma jurídica
que prescribe o permite una conducta determinada.
1. El derecho y la justicia
La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho positivo tal
como ha sido establecido por las autoridades competentes. El derecho positivo y la
moral son dos órdenes normativos distintos.
El derecho positivo puede autorizar la aplicación de normas morales, es decir, delega
en la moral el poder de determinar la conducta por seguir. Desde que una norma moral
es aplicada en virtud de una norma jurídica adquiere el carácter de norma jurídica.
Puede suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positivo. En
este caso, el derecho se convierte en parte integrante de la moral, la cual tiene
autonomía formal.
Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de
las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas y que no haya
relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho.
Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar son los que
comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. Esos
juicios de valor, son juicios de hecho ya que las normas con las cuales se relacionan
fueron creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo. La
ciencia jurídica no puede pronunciarse, ya que el derecho positivo tiene la
particularidad de reservar a ciertos órganos el poder de decidir si un hecho es lícito o
ilícito. Tal decisión tiene efectos jurídicos y el jurista que describe el derecho debe
aceptarlo como la norma jurídica aplicable al caso concreto.
La ciencia jurídica carece de competencia para decidir si una ley es conforme a la
Constitución.
A veces sucede que el derecho positivo confiere a todo individuo interesado el poder
de pronunciarse sobre el carácter lícito o ilícito de un acto jurídico. Este poder resulta
descentralizado.
El derecho positivo no puede prever siempre el recurso ante un órgano superior para
decidir sobre la legalidad de un órgano inferior, particularmente cuando se trata de la
legalidad del órgano supremo de un orden jurídico
El que considera justo o injusto un orden jurídico o alguna de sus normas se funda no
sobre una norma que ha sido “puesta” sino una “supuesta” por él.
Las opiniones de los hombres divergen en cuanto a los valores que han de
considerarse como evidentes y no es posible realizar todos estos valores en el mismo
orden social.
Por el mismo hecho de que estos valores son supuestos supremos no es posible
darles una justificación normativa, ya que por encimad e ellos no hay normas
superiores de las cuales se los pueda considerar derivados. Son móviles de orden
psicológico los que conducen al individuo a preferir la libertad o la seguridad y tienen
su fundamento en el carácter.
Estos juicios de valor tienen un carácter subjetivo porque no se fundan en una norma
positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los enuncia. Por el
contrario, los juicios de valor que verifican que tal hecho es o no conforme a una
norma positiva tienen un carácter objetivo, ya que se refieren a los hechos por los
cuales la norma ha sido creada. No se trata de verdaderos juicios de valor, sino de
juicios de hechos.
Los juicios de valor, se encuentran fuera del dominio científico, dado que la objetividad
es un elemento esencial de toda ciencia.
La idea de la justicia no se presenta casi nunca como un valor relativo, sino que es un
valor absoluto que pretende ser valido siempre y en todas partes. Ninguna ciencia
puede determinar su contenido y no puede ser definida racionalmente.
El imperativo categórico también se encuentra desprovisto de toda significación.
La justicia no puede convertirse en un objeto del conocimiento racional si no
transformándose involuntariamente en la idea de verdad, que encuentra su expresión
negativa en el principio de identidad.
Si existiera una justicia, el derecho positivo sería superfluo y de existencia
incomprensible.
La justicia absoluta es un ideal irracional, escapa al conocimiento racional y la ciencia
del derecho solo puede explotar el dominio del derecho positivo.
La doctrina revolucionaria del derecho natural, pone en duda la validez del derecho
positivo, afirmando que esta en contradicción con un orden absoluto cuya existencia
postula.
3. Obligación e Imputación
Si el acto coactivo no es un elemento esencial de la regla de derecho, una obligación
jurídica puede tener por objeto cualquier conducta prescrita por una norma jurídica. Si
el acto coactivo es un elemento esencial de la regla de derecho, solamente la
conducta contraria a aquella que es condición de un acto coactivo puede formar el
contenido de un a obligación jurídica.
En la segunda hipótesis, la regla de derecho presenta al acto coactivo como una
consecuencia imputada a una condición determinada, pero no es necesario que este
acto forme el contenido de una obligación jurídica. Muchas normas jurídicas no
prescriben una conducta determinada: se limitan a permitirla o a autorizarla, con lo
cual la conducta contraria no es la condición de una sanción.
Las normas que establecen una sanción también pueden tener el sentido de una
prescripción y el de una autorización.
Las sanciones del derecho internacional general están solamente autorizadas, pero se
puede establecer una obligación por un tratado que agrupe un número de estados en
una comunidad internacional generando una verdadera obligación jurídica.
La obligación de conducirse de una manera determinada solo existe en el caso en que
la conducta opuesta sea la condición de una sanción establecida por una norma
jurídica. Se debe detener la cadena de sanciones, por lo que siempre habrá sanciones
que no van a formar parte del contenido de una obligación jurídica.
La vendetta es la sanción característica de los órdenes jurídicos primitivos y esta no
forma el contenido de una obligación jurídica ya que su incumplimiento no es la
condición de una nueva sanción.
Los derechos primitivos y el derecho internacional general, pueden ser descritos con
ayuda de las reglas de derecho que establecen una relación entre una condición y una
sanción que es la consecuencia. Pero si el incumplimiento de la sanción no es la
condición de una nueva sanción, no hay obligación jurídica de ejercer la vendetta o de
recurrir a las represalias o a la guerra.
Para que haya norma jurídica, se debe establecer una sanción.
Cuando una regla de derecho afirma que en ciertas condiciones tal individuo debe
ejecutar un acto de coacción a título de sanción, deja abierta la cuestión de saber si
este individuo está obligado o autorizado a ejecutar la sanción. Esto dependerá de la
existencia o ausencia de una norma jurídica que tenga la significación objetiva de
prescribir una sanción. Si faltara esa norma no habría obligación, solamente
autorización de ejecutar la primera sanción.
El “debe ser” tiene un sentido lógico y esta desprovisto de toda significación moral o
jurídica, ya que la imputación es una categoría lógica y no una noción moral o jurídica.
2. Responsabilidad y obligación
Se dice que un individuo es responsable de un daño causado por sí mismo o por otro
cuando está obligado a repararlo. Pero no es correcto ya que la obligación y la
responsabilidad son diferentes.
Existe la obligación de conducirse de una manera determinada cuando la conducta
opuesta es la condición de una sanción. Hay identidad entre el sujeto de una
obligación y el sujeto de la conducta que forma el contenido de esta obligación. Por el
contrario, un individuo es responsable de una conducta determinada cuando en caso
de conducta contraria se dirige contra él una sanción. La responsabilidad puede
relacionarse con la conducta de otro.
El individuo responsable es el sujeto de la conducta que forma el contenido de su
obligación. La noción de obligación está ligada a la de hecho ilícito, en tanto que la
responsabilidad se relaciona con la sanción. Hecho ilícito y sanción están relacionados
en la regla de derecho por el principio de imputación
2. La sociología jurídica
La sociología jurídica no establece una relación entre los hechos naturales que ella
estudia y ciertas normas válidas, sino entre esos hechos y otros hechos que considera
como sus causas o sus efectos. El objeto de esta ciencia no es el derecho en sí
mismo, sino ciertos fenómenos naturales que le son paralelos.
Si el derecho no es un conjunto de normas y si se prescinde de la noción de deber ser
no es posible afirmar que una acción está prescrita o protegida por el derecho, que tal
objeto me pertenece o no me pertenece, que tengo el derecho de hacer esto o la
obligación de hacer aquello. Las miles de proposiciones por las cuales la vida jurídica
se expresa pierden su significación.
La sociología jurídica no se interesa por las normas que constituyen el orden jurídico,
sino por los actos por los cuales estas normas son creadas, por sus causas y sus
efectos en la conciencia de los hombres. La Teoría pura del derecho no estudia los
hechos de conciencia que se relacionan con las normas jurídicas, tales como el hecho
de querer o representarse una norma, sino únicamente estas normas tomadas en sí
mismas, en su sentido específico, cualquiera sea la manera en que se lo quiera
representar. No se ocupa de un hecho sino en la medida en que está determinado por
una norma jurídica.
La Teoría pura no trata de disimular la significación normativa de los hechos jurídicos
resulta de una interpretación posible, pero no necesaria, ligada a una hipótesis
fundamental. Se da cuenta que no es posible probar la existencia del derecho como se
prueba la de los fenómenos naturales, ni refutar con argumentos decisivos las
concepciones de los teóricos del anarquismo, para quiénes el derecho del que hablan
los juristas sólo consiste en fuerza pura y simple. Pero dicha teoría no pretende extraer
la consecuencia de que haya que renunciar a la categoría de la imputación y a una
teoría normativa del derecho que tenga por fin establecer la significación de ciertos
actos.
b) El derecho subjetivo
Hay derecho subjetivo cuando entre las condiciones de la sanción figura una
manifestación de voluntad, querella o acción judicial emanada de un individuo
lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Cuando una norma jurídica coloca a un
individuo en posición de defender sus intereses se crea un derecho subjetivo a su
favor. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que sólo existe en
la medida en que ha sido creado por éste.
El derecho objetivo no se encuentra en la necesidad de instituir derechos subjetivos.
La Teoría pura está en condiciones de resolver el dualismo del derecho objetivo y del
derecho subjetivo. Para ella ambos derechos son de la misma naturaleza. El segundo
es un aspecto del primero y toma, ya se la forma de un deber y de una responsabilidad
cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado, ya la
de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un
individuo determinado. Esta reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo,
excluye todo abuso ideológico de estas dos nociones y la definición del derecho no
queda ligada a la técnica de un orden jurídico en particular.
Hay derecho subjetivo cuando una manifestación de voluntad del interesado es un
elemento esencial del procedimiento que desemboca en la norma individual por la cual
el tribunal determina la sanción por aplicar en un caso concreto. El individuo al cual le
es acordado un derecho subjetivo es admitido a participar en la creación del derecho
Los derechos políticos son definidos como el poder de participar directa o
indirectamente en la formación de la voluntad del Estado y en la creación del orden
jurídico en el cual esta voluntad se expresa.
Si los derechos políticos permiten participar en la formación de la voluntad del Estado,
los derechos subjetivos del derecho privado son también derechos políticos ya que
dan a sus titulares la facultad de contribuir a la formación de esta voluntad. Ésta se
expresa en la norma individual establecida por la resolución de un tribunal y en la
norma general instituida por el legislador. Los derechos políticos y los derechos
subjetivos del derecho privado pueden ser englobados en una misma noción, ya que
ambos permiten la participación de los sujetos de derecho en la formación de las
normas que los rigen.
El enfoque del derecho subjetivo permite eliminar toda oposición ente derecho objetivo
y derecho subjetivo, a la vez que hace resaltar el carácter primario del deber jurídico.
El deber aparece como función esencial de toda norma jurídica, el derecho subjetivo
aparece en el ámbito del derecho privado como una institución propia de los órdenes
jurídicos capitalistas y en el ámbito del derecho público como un elemento de los
órdenes jurídicos democráticos
4. La noción de persona
La persona designa un haz de obligaciones de responsabilidades y de derechos
subjetivos, un conjunto de normas.
a) La persona “física”
La persona física no es el hombre, como lo considera la doctrina tradicional. Cuando
una norma utiliza el concepto de hombre no le confiere por ello el carácter de una
noción jurídica. El hombre solamente puede transformarse en un elemento del
contenido de las normas jurídicas que regulan su conducta cuando convierte algunos
de sus actos en el objeto de deberes, responsabilidades o de derechos subjetivos.
El concepto jurídico de persona o de sujeto de derecho expresa la unida de una
pluralidad de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos, es decir la
unidad de una pluralidad de normas que determinan estos deberes, responsabilidades
y derechos subjetivos. La persona física designa el conjunto de normas que regulan la
conducta de un solo y mismo individuo. La persona es el soporte de los deberes,
responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultad de estas normas o el
punto común al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por
estas normas. La persona física es el punto central de un ordenamiento jurídico parcial
compuesto de normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo.
Si el hombre es una realidad natural, la persona es una noción elaborada por la
ciencia del derecho.
El contenido de las normas jurídicas se relaciona con los actos de conducta humana.
b) La persona “jurídica”
La persona jurídica designa la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden
jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. Ella es la
personificación de un orden jurídico parcial.
Para la teoría tradicional, la persona física es un hombre sujeto de derechos y
deberes, en tanto que la persona jurídica no es un hombre sino alguna otra cosa.
Para la Teoría pura del derecho, la persona física y la persona jurídica son ambas la
personificación de un orden jurídico, no hay diferencia esencial entre estas 2 clases de
personas, ya que la persona física es también una verdadera persona jurídica.
La persona física carece de existencia real o natural. Sólo son reales las conductas
humanas reguladas por normas de naturaleza diversas.
Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurídica son los
deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la componen,
ya que las normas jurídicas sólo regulan conductas humanas. Cuando un orden estatal
impone deberes y responsabilidades a una persona jurídica y le confiere derechos
subjetivos, regula la conducta de ciertos individuos sin designarlos y delega el poder
de proceder a esta designación en la persona jurídica. La conducta de los individuos
designados por la persona jurídica es regulada por un orden jurídico parcial.
Esta distribución de funciones entre el orden jurídico total y los órdenes jurídicos
parciales es posible porque la conducta de un individuo comprende 2 elementos: uno
personal o subjetivo, el otro material u objetivo. Hay, por una parte, el sujeto de la
acción o de la omisión, el individuo que obra o no obra y por otra parte, la acción o la
misión en sí misma. Una norma es completa cuando determina estos 2 elementos y es
incompleta si sólo determina uno.
3. La norma fundamental
La Teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis
básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el
orden jurídico que le está subordinado, ya que la misma confiere a los actos del primer
constituyente y a todos los actos subsiguientes del orden jurídico el sentido normativo
específico que aparece en la relación establecida por una regla de derecho entre un
hecho ilícito y su sanción. La regla de derecho es la forma típica en la cual toda la
materia del derecho positivo es presentada por la ciencia jurídica. Es en la norma
fundamental donde encontramos la fuente de la significación normativa de todos los
hechos que constituyen un orden jurídico.
La norma fundamental es la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del
derecho. Dicha norma es supuesta. Es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica
considerar al derecho como un sistema de normas válidas. Todas las proposiciones
por las cuales esta ciencia describe su objeto están fundadas sobre el supuesto de
que la norma fundamental es una norma válida.
La ciencia del derecho se limita a declarar que si la norma fundamental es válida, el
establecimiento de la primera Constitución y los actos cumplidos conforme a ella
tienen la significación de normas válidas.
La Teoría pura muestra que la hipótesis de la norma fundamental se encuentra en la
base de todos los juicios jurídicos, ya se refieran a la competencia de un órgano o a
los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de un sujeto de derecho. Todos
los juicios que atribuyen un carácter jurídico a una relación entre individuos sólo son
posibles con la condición de suponer la validez de una norma fundamental. La validez
de la ciencia jurídica puede atribuir al derecho es condicional y relativa.
a) La Constitución
Una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera
determinada por otra norma. Para describir la relación que se establece entre 2
normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a
imágenes espaciales y hablar de una norma superior y una norma inferior, de
subordinación de la segunda a la primera. Hay una estructura jerárquica y sus normas
se distribuyen en diversos estratos superpuestos.
Si nos limitamos al orden jurídico nacional podemos describir su estructura jerárquica
de la siguiente forma: de acuerdo con la norma fundamental, el grado superior del
derecho positivo es la Constitución, cuya función esencial es la de designar los
órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el
procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman la legislación. La
Constitución puede determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o
prohibir tal o cual contenido.
Por el contrario, una Constitución puede prohibir las leyes que tengan un determinado
contenido.
Una ley no puede derogar la Constitución y que para modificarla o derogarla es
necesario llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayoría calificada. Es
necesario que la Constitución haya previsto para su modificación o derogación un
procedimiento diferente del legislativo ordinario.
d) Jurisdicción y administración
La administración tiene por función individualizar y concretar las leyes. En gran parte
de su actividad desempeña el mismo papel que la jurisdicción, esforzándose en
obtener la conducta social deseada por el legislador al recurrir a actos de coacción en
caso de conducta contraria.
La jurisdicción y la administración no están organizadas de la misma manera. Los
tribunales gozan de una independencia de la que carecen casi siempre las autoridades
administrativas. Si la jurisdicción trata de alcanzar el fin del Estado de manera mediata
o indirecta, no siempre es éste el caso de la administración.
La administración directa es diferente de la jurisdicción y de la administración indirecta.
No se puede oponer la jurisdicción a la administración en general, sino solamente a la
administración directa.
Capítulo X: La interpretación
3. Función ideológica del dualismo del derecho público y del derecho privado
La diferencia entre el derecho público y el derecho privado radica en la oposición de 2
modos de formación del derecho, resulta de ello que los actos públicos del Estado son
actos jurídicos al igual que los contratos y la manifestación de voluntad que constituye
el hecho creador de derecho aparece como la continuación del proceso de formación
de la voluntad estatal, ya que se trata de individualizar una norma general.
La Teoría pura del derecho puede ver un acto del Estado tanto en un contrato como en
la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores de derecho
imputables a la unidad del orden jurídico. La oposición entre derecho público y privado
se torna relativa e intrasistemática, mientras que para la teoría tradicional tiene un
carácter absoluto y extrasistemático.
La ideología que funda el dualismo del derecho público y privado en la oposición
absoluta entre derecho y fuerza o entre derecho y poder estatal conduce a la idea
errónea de que en el dominio del derecho público y en las ramas del derecho
constitucional y del derecho administrativo, la validez de la norma jurídica no tendrá el
mismo sentido ni la misma intensidad que en el dominio del derecho privado. En el
derecho público el interés del Estado y el bien público prevalecerían sobre el derecho
estricto en tanto que el derecho privado sería el verdadero dominio del derecho. La
relación entre la norma general y el órgano encargado de aplicarla no sería la misma
en estas 2 partes del derecho: en el derecho privado, la aplicación estricta de la ley al
caso particular; en el derecho público, libre realización de la finalidad del Estado en el
marco de la ley y aún contra la ley.
Esta teoría no tiene ningún fundamento en el derecho positivo, en la medida en que no
se limite a la comprobación de que los órganos legislativos gubernamentales y
administrativos tienen mayor libertad de apreciación que los tribunales. Incurre en una
contradicción al reivindicar para el derecho publico, en razón de su importancia vital
para el Estado, cierta independencia con respecto al derecho, a la vez que atribuye a
esta independencia el carácter de un principio jurídico, de una cualidad del derecho
público.
Este dualismo sólo tiene un alcance ideológico. Difundido por la doctrina del derecho
constitucional, tiende a asegurar al gobierno y a los órganos administrativos que le
están subordinados una libertad de acción deducida de la naturaleza de las cosas: una
libertad respecto de la ley elaborada por el parlamento o con su participación.
Al dar un carácter absoluto a la distinción entre derecho público y privado, se da a
entender que el dominio de la política está limitado al derecho constitucional y al
derecho administrativo y que no se extiende al derecho privado.
Por la función que desempeña el derecho privado en un orden jurídico, es la forma
jurídica particular dada a la producción y al reparto de las riquezas en una economía
capitalista, por lo tanto, esa función es política.
c) Monismo o dualismo
Contra una construcción monista se argumenta que la independencia del derecho
internacional y del derecho nacional resulta de la posibilidad de contradicciones
insolubles entre estos 2 derechos. Si esta objeción fuera fundada sería imposible
afirmar la validez simultánea del derecho internacional y de un derecho nacional. El
jurista que estudia las normas de un derecho positivo y las considera válidas debe
hacer abstracción de la moral en la medida en que se encuentre en contradicción con
estas normas. Los partidarios de la construcción dualista deberían limitarse a estudiar
un único derecho nacional partiendo de la hipótesis de que él forma una unidad y
considerándolo como el único sistema de normas jurídicas válidas.
La construcción dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir un orden
jurídico fuera del que rige su propia comunidad. Para ellos, los extranjeros son
bárbaros que se encuentran fuera de la ley y las reglas a las cuales están sometidos
no tienen carácter jurídico, ya que son reglas de naturaleza distinta.
1. Problemas de definición
La determinación de cuáles serían los conceptos jurídicos fundamentales y su
definición, ha seguido por 2 direcciones:
a) Una dirección estipulativa de cualquier observación de la realidad, decidiendo
cuáles serían los conceptos mínimos que permitirían explicar todo el Derecho. De
estos conceptos puede decirse que son útiles, inútiles, coherentes o incoherentes, etc,
ya que se trata de prescripciones. Dentro de esta dirección podemos distinguir:
1) Una variante filosófica de corte esencialista, a la búsqueda de verdades
supraempíricas para definir al Derecho. Es propia de las filosofías del Derecho
2) Una variante lógica que procura estructurar una sintaxis coherente del discurso
jurídico. Es propia de las teorías generales del Derecho
b) Una dirección lexicográfica tendiente a eludir, compatibilizar y clasificar las nociones
y los vocablos en uso en el Derecho vigente, a partir de la interpretación del propio
Derecho vigente. Es propia de las ciencias dogmáticas del Derecho.
Un ejemplo de la variante filosófica estaría dado por las teorías iusnaturalistas y dentro
de la variante lógica podemos encuadrar la teoría pura del Derecho. Para Kelsen, la
norma es un juicio hipotético compuesto de un antecedente, una cópula imputativa y
un consecuente.
El deber jurídico (obligación) se define como el opuesto contrario al acto jurídico. Para
la teoría pura, un determinado sujeto debe realizar cierta conducta si la conducta
contraria es el antecedente de una sanción. El concepto de obligación aparece en una
norma secundaria, deducible de la norma primaria.
García Maynez describe como conceptos jurídicos fundamentales a los supuestos
jurídicos, a las consecuencias de derecho y al nexo entre ambos.
Las teorías que procuran precisar e interrelacionar los conceptos jurídicos
fundamentales como términos primitivos de un sistema, se basan en una perspectiva
normativa positivista del derecho. En las filosofías metafísicas del Derecho, los
conceptos jurídicos tienden a aparecer desvinculados entre sí y dependientes de
supuestos metajurídicos. En las ciencias dogmáticas del Derecho, los conceptos
aparecen desvinculados y dependientes de nociones proporcionadas por el Derecho
vigente.
2. Obligación
Que el Derecho se presenta como una regulación obligatoria de la conducta humana,
parece ser uno de esos conceptos elementales que logran una adhesión generalizada
entre las teorías jurídicas y con el sentido común actual e histórico. Las disidencias
comienzan no bien se inquiere sobre su origen, fundamento, fuerza y consecuencias.
La obligación jurídica y su contenido se presentan como lo debido en sí,
diferenciándose de lo debido en sí moral por el carácter intersubjetivo del derecho
frente al carácter subjetivo de lo moral. Lo debido en sí jurídico sería lo debido con
respecto a otro (acreedor)
Para el iusnaturalismo existe obligación de la misma manera en que si la deuda no
estuviese prescripta. Para el positivismo no hay obligación, sino, inexistencia de
obligación de restituir para el supuesto de pago voluntario Ambas posibilidades de
descripción no son contradictorias.
3. Acto antijurídico
Para la ciencia dogmática el delito será aquello que el Derecho vigente tipifique como
tal. Para el iusnaturalismo lo malo en sí, en relación a otro sujeto y en circunstancias
determinadas.
Para el positivismo de Kelsen, el acto antijurídico es el antecedente de la sanción.
Pero como puede darse una pluralidad de antecedentes, se precisa el concepto
diciendo que se trata de la conducta del individuo contra la cual se dirige la sanción,
como consecuencia de dicha conducta. La norma prescribe una sanción como
consecuencia de determinada conducta específicamente determinada como prohibida.
Esta segunda definición se encuentra con el problema de que puede ocurrir que la
sanción sea consecuencia de la realización de determinada conducta por una persona
y que dicha sanción recaiga sobre otra distinta. Ello ocurre, según Kelsen, porque el
Derecho establece una vinculación jurídica entre el sujeto obligado a no realizar un
acto antijurídico y el responsable del mismo.
Para el positivismo no existe dentro del Derecho lo malo en sí, sino solo lo malo
prohibido
4. Sanción
4.1 Concepto de sanción
La definición de acto jurídico es resistida por aquellas teorías que niegan a la sanción
el carácter de elemento definitorio del derecho.
Pueden distinguirse entre teorías que construyen los conceptos jurídicos
fundamentales a partir de la noción de sanción y aquellas que consideran a ésta como
una propiedad concomitante con los sistemas positivos.
Dentro de las primeras podemos diferenciar entre aquellas posturas que exigen que
exista sanción para que un orden normativo sea considerado como jurídico. Algunos
como Kelsen, exigen que cada norma jurídica prevea una sanción y otros se
conforman con que el sistema jurídico tenga una norma que prescriba una sanción.
Por otro lado, las tendencias sociológicas que consideran a la coacción como una
característica definitoria del hecho social llamado Derecho.
Entre las teorías que le niegan la sanción tal rango, se encuentran las que lo hacen
por razones ontológicas (la sanción no sería la esencia del Derecho) y aquellas que se
basan en criterios metodológicos (la sanción sería una técnica de motivación política
para reforzar el acatamiento al derecho)
Es válido preguntarse si una norma jurídica formalmente válida (ejemplo: una ley del
Congreso que cumple todos los requisitos) que no prevea una sanción para el caso de
incumplimiento, constituye parte de un derecho vigente. Desde el ángulo de Holmes, la
cuestión tiene respuesta negativa. Desde la perspectiva formalista de corte
napoleónico, la respuesta es afirmativa.
Para Kelsen las normas que no contienen sanción son sólo parte de otras normas que
si las contienen..
La posición que le resta a la sanción el carácter de requisito esencial para la existencia
del Derecho, se basa en que existen normas consideras como jurídicas, que carecen
de tal elemento y existen sistemas en los cuales mientras por una lado se puede
determinar con facilidad que es lo debido, por carecer de un aparato sancionador
centralizado, no es posible, con igual facilidad, determinar cuando un acto es ilícito o
cuando se trata de una sanción.
Lo que se estipula es un término primitivo necesario para construir un lenguaje técnico
jurídico sin la pretensión de efectuar una descripción del Derecho desde un enfoque
histórico, sociológico o psicológico. La teoría kelseniana se separa del realismo
jurídico.
Otro efecto de esta teoría, es la referencia a la distinción entre los conceptos de
premio y castigo. La noción de sanción connota la idea de castigo. Se argumenta que
la misma constituye una forma de motivación indirecta paralela a la del premio o
recompensa.
Esa definición objetiva de sanción es la que se intenta dentro de la teoría kelseniana.
Para ella, la sanción es un acto de coacción debido, entendiendo por coacción la
privación de un bien socialmente valioso. Se entiende por debido, que se trata de un
acto autorizado por el orden jurídico. La sanción debe ser aplicada por un órgano
autorizado por el sistema
4.2 Clasificación de las sanciones
Otra clasificación de las sanciones es la que las divide en sanciones civiles y
sanciones penales. Las primeras estarían dirigidas a la reparación del daño causado,
mientras que las segundas serían represivas o punitivas.
La división en sanciones civiles y penales no tiene porqué coincidir con las
correspondientes ramas del Derecho ni con los fueros en que se divide la actividad
jurisdiccional del Estado.
5. Responsabilidad
5.1 Concepto
Es responsable el que responde por la transgresión. Pero como en el ámbito de la
moral sólo se responde por los actos propios,, por extensión se llama responsable a
quién en todo momento actúa con diligencia y corrección.
En el ámbito del Derecho no ocurre lo mismo. El término ha conservado su originaria
acepción y ser responsable significa ser imputable o en otros términos, ser sujeto
pasivo de una sanción.
5.2 Clasificación de la responsabilidad
Se distingue entre 2 tipos de responsabilidad, según que el sujeto sancionado o a
sancionar haya querido la conducta dañosa en su totalidad, es decir, querido la
conducta y su resultado (responsabilidad subjetiva) o bien tal voluntad no haya existido
(responsabilidad objetiva). Sólo se responsabiliza a quién teniendo libertad, intención y
discernimiento realiza deliberadamente el acto prohibido. Pero las relaciones sociales
hacen aparecer los distintos tipos de responsabilidad objetiva
Otra clasificación es la que distingue entre responsabilidad individual y colectiva. La
responsabilidad subjetiva es siembre individual y la responsabilidad colectiva es
siempre objetiva.
La responsabilidad colectiva se da, en el plano del derecho interno, como en el caso
de las sociedades, en las cuales son los socios responsables por los actos de los
administradores de las mismas.
6. Persona
8. Derecho subjetivo
La importancia de un tema como el derecho objetivo se observa con nitidez a poco
que recapacitemos sobre el hecho de que al objeto de la ciencia jurídica se lo
denomina junto con la palabra derecho. Éste se refiere a una cierta propiedad del
sujeto y nombra al fenómeno jurídico total.
Capacidad --------------------------------------Responsabilidad
PERSONA
I. Un pensamiento anticipatorio
La doctrina jusfilosófica elaborada por Cossio fue un pensamiento anticipatorio. Trajo
al análisis y la discusión, cuestiones que serían tematizadas por la disciplina
exhaustiva.
Cuando se reflexiona acerca de la interpretación del derecho y el papel de la
jurisdicción resulta necesario evocar los aportes egológicos que lucen una originalidad
y fuerza prospectiva sorprendentes. El hecho de que éstos se hayan presentado por
medio de un lenguaje críptico ha obstaculizado su conocimiento por parte de los
jóvenes estudiosos de la jusfilosofía
3. El ajuste fenoménico
La ideología queda caracterizada mediante 4 rasgos fundamentales. En relación con el
primero de ellos, es que planteará su corrección fenomenológica, que permite superar
la falla de origen que la teoría alberga.
Se refiere a lo que se ha denominado “la paradoja del conocimiento”
Los rasgos que caracterizarían a la ideología son:
a) Ella no se origina en una carencia de base ontológica relativa a su expresión
teorética, aunque dicha carencia la condicione. Si existe la base ontológica, no puede
existir la ideología. La explicación marxista del fenómeno ideológico es correcta,
siempre que se trate de un fenómeno de tal tipo pero pierde su sentido intrínseco si se
la extiende como explicación de afirmaciones verdaderas. La teoría de la ideología se
salva y se presenta como verdadera verdad de las ideologías.
b) Ella se radica en un vacío ontológico que permite muchas posibilidades, entre ellas
que sea una forma de ocultación al consentir una discrepancia temática y una
concordancia funcional.
Cossio dice que la ideología se esclarece por reflexión, como la gnoseología,
resultando la gnoseología del error, por referencia a lo que hay en ella de conciencia
falsa
c) La ideología se origina en los intereses de dominación de algún grupo de poder y
son esos intereses los que la promueven y quedan a un tiempo enmascarados por
aquello de lo cual la ideología habla
d) La ideología necesita divulgarse, sin el aparato publicitario en sus manos, no se
podría alcanzar la eficacia polémica en una sociedad de masas.
I. Un poco de historia
De las 2 partes de nuestra naturaleza, razón y pasión, proceden las 2 clases de
conocimientos: matemáticos y dogmático. El primero está libre de disputas y
controversias, cosas en que la verdad y el interés de los hombres no se oponen entre
sí, pero en el segundo no hay nada que no se pueda discutir, porque compara a los
hombres y trata a sus derechos y beneficios.
Hobbes delineaba el gran proyecto intelectual del iusnaturalismo racionalista del S.
XVII: formular una teoría del derecho, de la moral y de la política. Una teoría que fuera
capaz de explicar y fundar aquellas prácticas y conocimientos a la manera en que lo
hacían las ciencias demostrativas. Éste fue el criterio metódico que permitió considerar
a autores tan heterogéneos como Locke, Hume, Kant o Rousseau, como integrantes
de la misma escuela..
El predomino absoluto del pensamiento iusnaturalista duró aproximadamente 2 siglos
y su influencia perdura hasta nuestros días. Por una parte, porque el modelo racional
consensualista subyace en el fundamento político de la organización del Estado
moderno y renace en las distintas variantes del neocontractualismo; por la otra, porque
el positivismo y las corrientes analíticas representan que una ruptura respecto de la
concepción iusnaturalista es de naturaleza formal y abstracta. La noción de sistema
que vertebra la obra justicieramente emblemática del positivismo, la Teoría pura del
derecho de Kelsen, es de naturaleza axiomática.
Son muchos autores los que han intentado mostrar los 2 grandes paradigmas de
ciencia jurídica. Al punto de concebir, sólo como verdadero impugnador al tipo de
enfoque que, nacido con Aristóteles, informa la concepción historicista y llega hasta
nuestros días de mano de la nueva retórica y de la hermenéutica, influyendo en el
desarrollo de las corrientes críticas del pensamiento jurídico contemporáneo. Un
enfoque que podría denominarse comprensivo frente al que es propio del
iusnaturalismo como del positivismo, al que podría denominarse explicativo.
El intento de los iusnaturalistas de fundar una ética racional, liberada de la teología y
encargada de fundamentar la universalidad de los principios de la conducta humana
fue una empresa imponente.
1. El esquema de Bobbio
Existen 3 sentidos diversos en que los autores iusnaturalistas han presentado sus
puntos de vista: 1) para algunos, los de tradición teológica, el derecho natural sería el
conjunto de primeros principios que están dirigidos al legislador.
Las reglas deben ser obedecidas más allá de su contenido; 2) para otros, sería el
conjunto de principios que definen la recta razón, mientras que el derecho positivo es
el conjunto de dispositivos práctico – políticos, destinados a expresarla. Una distinción
que Kant propuso, en términos de derecho preceptivo y derecho perentorio; 3) para
otros el derecho natural es el fundamento de legalidad de la potestas atribuida al
legislador.
Al primero de estos puntos de vista se han opuesto todas las teorías que han buscado
fundamento secular e histórico al tema del poder. La crítica del historicismo descalifica
toda construcción natural que apela a fórmulas huecas. Cuando cualquier
interpretación es posible, sólo será adecuada la que posea el respaldo de la historia.
Esta crítica ha sido compartida tanto por los historicistas de derecha, como por os de
izquierda, positivistas, etc.
Contra el segundo, se ha argumentado que no hay materia especial reservada a uno u
otro de los derechos distinguidos y que las reglas pueden ser mejor identificadas por
su creación o por sus condiciones de aplicación que por su contenido.
En lo que respecta al positivismo, Bobbio distingue 3 criterios de uso: 1) en tanto
criterio epistémico, supone una separación entre cualquier derecho ideal y el derecho
realmente existente, entre el derecho como hecho y el derecho como valor, entre el
derecho que es y el que debe ser. Esta distinción tiene consecuencias teóricas de la
mayor trascendencia, ya que implica definir la objetividad como neutralidad ética. 2) en
tanto teoría acerca del derecho, siendo propia y coextensiva respecto de la formación
del Estado moderno, se identifica como teoría del derecho estatal, del derecho como
voluntad del soberano. Sostiene que toda decisión debe basarse en una regla, que
dicha regla ha sido sancionada por el Estado. De tales supuestos se siguen estas
conclusiones: a) el sistema está destinado a regular la coerción legítima; b) las reglas
constituyen imperativos o mandatos; c) la única fuente del derecho es el derecho; d) el
orden es completo y e) la actividad del intérprete es de naturaleza lógica, atribuye un
valor positivo al derecho existente porque emana de la autoridad o porque provee
orden, paz y certeza. La consecuencia es que se identifica legitimidad con legalidad.
El resultado del análisis es que iusnaturalismo y positivismo jurídico serían
incompatibles como ideologías de la justicia o como concepciones éticas y lo serían
como teorías generales del derecho.
2. Realismo conductista
Holmes es el padre del realismo norteamericano o realismo conductista. En su obra
define al estudio del Derecho como estudio de las predicciones de la conducta de los
tribunales.
La razón por la cuál la práctica del derecho es una profesión consiste en que el
imperio de la fuerza pública en determinados casos ha sido confiado a los jueces y
todo el poder del Estado habrá de desplegarse para hacer efectivos sus sentencias y
decretos. La gente desea saber en qué circunstancias y hasta qué punto correrá el
riesgo de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior a la propia; esto sólo justifica
la tea de determinar los límites más allá de los cuales habrá de temer la
materialización de aquel peligro. El objeto del estudio es la predicción de la incidencia
de la fuerza pública por mediación de los tribunales de justicia.
Esta postura ha sido criticada por Kelsen como por Olivecrona. Ambos coinciden en
que el juez no puede resolver un caso sobre la base de una predicción de cómo va a
resolverlo él mismo y que la regla que un juez aplica en un caso concreto no le dice de
qué forma decidirá, sino en qué forma debe resolver el propio caso. El juez no busca
en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino a la pregunta
sobre lo que debe ser. Holmes se sitúa en el lugar del abogado, mientras Kelsen y
Olivecrona se sitúan en el lugar de un hipotético juez.
Otra crítica a la postura de Holmes se encuentra en Frank. Para determinar que es el
Derecho y marcar una diferencia con la moral, Holmes propone que se miren las
normas con los ojos de un hipotético hombre malo, a quien n ole importa la norma
ética que su prójimo respeta.
Holmes concluye que si se quiere conocer el Derecho hay que mirar el problema con
los ojos del mal hombre, a quién sólo le importan las consecuencias materiales que
gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra
razones para su conducta en los mandamientos de su conciencia.
Kelsen critica este punto de vista del hipotético hombre malo, no sólo un hombre malo
es el que está interesado en conocer el Derecho, sino también el hombre bueno. Hay
que entender el Derecho como norma y no como predicción de un mal que puede
sufrirse con el futuro. El juez aplicaría una norma general la cual dispone como debida
la sanción para tal conducta.
Kelsen pierde de vista que con su esquema conceptual sólo puede predecir lo que el
juez deberá decir, que a su vez determinará otro deber ser y que, en cambio, Holmes
se fija en los hechos. No es que Holmes esté equivocado, es que parte de otra
definición de lo que él considera Derecho, por lo que Kelsen cae en la falacia de
atención de principio.
La preocupación del realismo es pensar cosas, no palabras, es decir, buscar la
correspondencia fáctica de cada término jurídico. Así, el concepto de obligación
jurídica no se refiere a una relación abstracta entre un deudor y un acreedor o a una
conducta mentada por una norma, sino que constituye una profecía en el sentido de
que si el individuo obligado no realiza aquella conducta, sufrirá determinado acto de
coacción,
Otro de los exponentes del realismo norteamericano es Cohen.
El Derecho sería un cuerpo de normas conforme a las cuales los tribunales deciden
casos, pero no interesa la norma escrita, su efecto caso, no serían sino los patrones
según los cuales los jueces deciden, es decir, el conjunto de sentencias potenciales
sistemáticamente relacionadas. Cohen dice que el Derecho no es una ciencia, sino
una actividad pragmática.
Cohen expresa que los conceptos jurídicos son entidades sobrenaturales que no
tienen existencia verificable salvo a los ojos de la fe.
Una versión ecléctica del realismo la presenta Cardozo. Éste continúa la tesis de
Holmes, pero se sitúa en el lugar del juez. Se podría suponer que cualquier juez
encontraría fácil describir el proceso que ha seguido mil o más veces. Nada está más
lejos de la realidad.
El no quiere significar que se incluya entre los juristas que parecen sostener que no
hay otro Derecho que las decisiones de los tribunales. Piensa que la verdad se halla a
mitad de camino entre los extremos.
El Derecho nunca es, sino que está siempre a punto de ser. Se materializa cuando es
encarnado en una sentencia y al materializarse expira. No hay normas o principios
sólo hay sentencias aisladas.
Cardozo dice que el juez debe aplicar el derecho proveniente de sus diversas fuentes.
Hay veces que la fuente es obvia. La norma que se ajusta al caso puede ser
suministrada por la Constitución o por la ley. Si es así, el juez no mira más allá. La
Constitución está por encima de la ley, pero la ley no estando en contra de la
Constitución está por encima del derecho de los jueces. El derecho judicial es
secundario y subordinado con respecto al Derecho que hacen los legisladores.
A veces la norma de la Constitución o de la ley es clara y las dificultades se
desvanecen pero llegamos a la tierra del misterio cuando la Constitución y la ley
guardan silencio y el juez debe apelar al common law para encontrar la norma que se
ajuste al caso.
En caso de que no nos baste con los precedentes, detrás de ellos están los principios
jurídicos básicos, aquellos que son los postulados del razonamiento jurídico y aún más
atrás están los hábitos de la vida y las instituciones de la sociedad en que esos
principios tuvieron su origen.
Cardozo se encuentra frente a 2 cuestiones cruciales: La primera ¿la ley sólo se
interpreta y aplica sin participación alguna del juez? La segunda, si el juez se
encuentra frente a una laguna ¿Cómo debe actuar?
A la primera pregunta Cardozo nos dice que el problema con que tiene que habérselas
el juez es doble: primero, el juez debe sacar de los precedentes el principio
subyacente, la ratio decidendi, luego debe determinar el camino según el cual el
principio se debe mover y desarrollar si no ha de secarse y morir. Aun frente a una
norma que se ajuste al caso el juez debe todavía decidir hacia dónde debe dirigir la
evolución del principio contenido en ella.
Con respecto a la segunda pregunta, a falta de una ley aplicable, el juez debe dictar
sentencia de acuerdo al derecho consuetudinario y a falta de una costumbra, de
acuerdo con las reglas que él establecería si tuviera que asumir el papel de legislador.
Debe extraer las inspiraciones de las soluciones consagradas por la doctrina de los
juristas y la jurisprudencia de los tribunales.
Para resumir el pensamiento de Cardozo se puede decir que la tarea del juez es la
aplicación de las normas ya existentes y frente a las lagunas de las minas, la creación
del Derecho.
Gray dice que el Derecho de una comunidad consiste en las reglas generales que son
seguidas por sus departamentos judiciales para establecer los derechos y
obligaciones.
Frank critica a Cohen, mientras Cohen supone la posibilidad de predecir las decisiones
judiciales futuras a partir de un estudio de las motivaciones que influyeron en las
sentencias ya dictadas, especialmente las motivaciones axiológicas de los jueces,
Frank considera que este camino es poco menos que impracticable, dado que la forma
en que se investigan los hechos en cada causa es motivo de grandes incertidumbre.
Los hechos no son los hechos reales. Ellos son la creencia del juez de primera
instancia o del jurado sobre hechos reales pasados.
Frank nos dice que no hay seguridad alguna de que esa creencia del juez o del jurado
sea igual o se aproxime a los acontecimientos reales pasados.
Podemos relacionar las observaciones de Frank con el pensamiento de Kelsen.
Kelsen dice que en el mundo del Derecho no hay hechos en sí mismo o absolutos,
sólo hay hechos cuya existencia ha sido declarada por un órgano competente dentro
de un procedimiento prescripto por la ley.
Como conclusión, Frank dice que la mayoría de los pleitos son pleitos sobre hechos,
pleitos en que las decisiones dependen solamente de las creencias de los jueces de
primera instancia o de los jurados sobre acontecimientos pasados acerca de cuya
ocurrencia se disputa y por ende, la predicción que Holmes y Cohen pretendían, de las
sentencias futuras, significa la predicción de estas creencias de los jueces y jurado
sobre los hechos pasados.
Frank dice: el juez primero toma la decisión y luego busca las normas en que basarla.
A diferencia de Cardozo, para Frank hay un proceso de pensamiento y no un método
de razonamiento, el juez no deduce a partir de una norma sino que decide en base a
elementos subjetivos y racionaliza su decisión eligiendo los fundamentos, es por ello
que el Derecho para él consiste en un conjunto de decisiones.
Pound dice que el Derecho es una institución social para la satisfacción de
necesidades sociales poniendo en ejecución cuantas podamos con el menos sacrificio
en la medida en que tales necesidades puedan satisfacerse. El Derecho es una
maquinaria social de eficacia cada vez mayor.
3. Realismo escandinavo
Hagerstrom es un fundador de esta escuela. Esta escuela comparte la tendencia
antimetafísica y sostiene que los conceptos jurídicos fundamentales carecen de
correlato fáctico. Para Hagerstrom el Derecho como realidad empírica no puede ser
definido ni como una protección garantizada por el Estado ni como un mandato se
materializa recién cuando el derecho es violado dado que la obligatoriedad del
derecho no depende del conocimiento que el súbdito tenga de la norma, por lo que no
hay tales hechos y las ideas de las que hablamos no tienen nada que ver con la
realidad. El Derecho se inscribiría dentro del pensamiento mágico a partir de aquí
somos conducidos a la concepción de que la noción de deber jurídico tiene una base
mística, tal como ocurre con la del derecho subjetivo.
Los conceptos jurídicos fundamentales cumplen la función de crear un trasfondo
emocional en las personas, una ilusión, las que se sienten dotadas de poderes y
vínculos sobrenaturales.
A la escuela escandinava se la llama realismo psicológico. Según esta escuela una
norma es vigente si aceptada por la conciencia jurídica popular. La aplicación de la
misma por parte los tribunales es una consecuencia de dicha vigente. La
determinación de tal vigencia requiere una investigación psico – sociológica sobre la
aceptación o rechazo que una comunidad determinada haga de ciertas pautas de
comportamiento.
La noción de conciencia jurídica popular presenta una cierta semejanza con el espíritu
del pueblo de Savigny. Para éste ésa era una categoría metafísica inverificable,
mientras que el realismo pretende una verificación empírica de todos los conceptos..
Olivecrona sigue la línea Hagerstrom, en el sentido de considerar al Derecho como un
misticismo emparentado con el pensamiento mágico. En la misma forma en que se
sitúa a Dios, tras las normas morales se sitúa al Estado tras las normas jurídicas. Las
normas jurídicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en
situaciones imaginarias y sólo tienen existencia en la mente de las personas, sirviendo
de esquemas ejemplificativos de conducta.
Olivecrona dice que la ilusión de una calidad, indicada por las palabras “tienes que… o
no tienes que…” es atribuible al sentimiento de sentirse obligado. Hay una conexión
psicológica entre ciertas ideas de acciones y ciertas expresiones de órdenes o
prohibiciones, nos encontramos, con que el deber ser no es ningún contenido
irreductible de la conciencia como lo es para la posición neokantina de Kelsen, sino la
expresión de una complicada situación psicológica.
Otro autor de esta escuela es Lundstedt quien dice que el juicio de deber ser
objetivamente válido, el juicio de deber ser es expresión del sentimiento de un deber
ser, no puede ser objetivo. Sólo es objetivo aquello que puede determinarse con
independencia de nuestros sentimientos. El juicio de deber ser jurídico constituye la
quintaesencia de toda ideología jurídica.
Este autor dice que la justicia conduciría al caos en lugar de a un ordenamiento
jurídico en parte, se cree en la justicia como en algo objetivo y verdadero. Esta
creencia s disuelve por el hecho de que el juicio de justicia es un juicio de valor y está
determinado por los sentimientos individuales. La conservación de esta creencia es
debida al hecho de que se violenta la situación real mediante construcciones
contrarias a la realidad y que con esa creencia es posible hacer referencia a la
realidad a utilizado como fundamento de una norma, es decir, que puede llegar a
convertirse objetivamente obligatorio.
El Derecho se desentiende de la justicia y sólo centra su accionar en la uniformidad de
sus sentencias, para producir ciertos efectos sociales.
8. Exigibilidad y valoración
Se puede ubicar una categoría de hechos sociales cuyo índice de exigibilidad es
mayor que los usos y convencionalismos pero inferior al Derecho: aquellos que
integran lo que se denomina la moral social. Ella está constituida por el conjunto de las
valoraciones comunitarias cuyo incumplimiento origina un fuerte repudio colectivo.
9. Conclusión
La decisión de la definición de Derecho a partir de determinados tipos de hechos,
requiere de una teoría ordenadora de tales materiales y que permita determinar cuáles
son los hechos relevantes.
Podríamos que en una comunidad X los hechos se dan de esta manera: cuando se
produce un acontecimiento A, entonces los jueces dicen B con una frecuencia. Entre el
hecho A y el B hay una relación causal que puede descomponerse en una tabla
estadística, que indique con qué grado de generalidad se establece tal relación en la
comunidad. Si alguien preguntase qué es eso que llaman Derecho en la comunidad X,
se le contestará que Derecho es el hecho de los jueces, unido causalmente a ciertas
situaciones producidas en la comunidad, con una regularidad estudiada
estadísticamente.