1825-2015.

LA HISTORIA PARA CONTAR

AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU Año XXV / Nº 1014

Martes 21 de junio de 2016

IX Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales
Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de
Justicia de la República

JURISPRUDENCIA

SEPARATA ESPECIAL
7464 JURISPRUDENCIA Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO Nº 1-2015/CIJ-116
Fundamento: Artículo 116º TUO LOPJ.
Asunto: Sobre la aplicación judicial del artículo 15º del
Código Penal y los procesos interculturales por delitos de
violación de niñas y adolescentes.
Lima, dos de octubre de dos mil quince.-
Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con la autorización
del presidente del Poder Judicial mediante Resolución
Administrativa Nº 246-2015-P-PJ, de fecha 10 de junio de 2015,
y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la
coordinación del señor Pariona Pastrana, acordaron realizar
el IX Pleno Jurisdiccional de los jueces supremos de lo Penal,
que incluyó el Foro de Participación Ciudadana, al amparo de
lo dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial-en adelante, LOPJ-, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2º. El IX Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de
aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y
presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad
convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del
país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la
identificación, análisis y selección de los principales problemas
hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder
jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas
penales, procesales y de ejecución penal en los casos
concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó
el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de
internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una
amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas
instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y
justificación. En esta etapa fueron recepcionados importantes
aportes orales y escritos formulados por DEMUS- Estudio para
la Defensa de los Derechos de la Mujer y por la Defensoría del
Pueblo, los cuales han sido analizados e incorporados como
material informativo para la elaboración del presente Acuerdo
Plenario. Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la
agenda -en atención a los aportes realizados-, en las sesiones
de fecha 12 de agosto último, para lo cual tuvieron en cuenta,
además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia
jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas
en el último año. Fue así cómo se establecieron los temas de
agenda, así como sus respectivos problemas específicos.
3º. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia
pública, que se llevó a cabo el 3 de setiembre. En ella, los
representantes de la comunidad jurídica e instituciones
acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas
ponencias ante el Pleno de los jueces supremos de ambas
Salas Penales.
4º. La tercera etapa del IX Pleno Jurisdiccional comprendió
ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos
Plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces
ponentes en cada uno de los temas. Esta fase culminó el día
de la Sesión Plenaria realizada en la fecha con participación de
todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente
y Transitoria, interviniendo todos con igual derecho de voz y
voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo
Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116º
de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de
concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5º. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha.
Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada,
por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.
Interviniendo como ponente el señor Prado Saldarriaga.
7465
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Antecedentes del Problema
6º. Históricamente los delitos de violencia sexual contra
menores de catorce años de edad han generado siempre
una grave alarma social. Por tal razón en la legislación
vigente ellos están sancionados con penas muy severas,
entre las que se incluye a la cadena perpetua. En la
actualidad la judicatura penal nacional viene registrando
una recurrencia relevante de procesos por delitos de abuso
y violencia sexual en agravio de niñas y adolescentes
menores de 14 años, los cuales tienen como autores a
integrantes de comunidades campesinas y amazónicas del
país. La presencia de esta clase de delitos y de procesos
penales marca sus mayores indicadores de frecuencia en
los Distritos Judiciales de Cajamarca, Loreto, San Martín,
Ayacucho, Puno y Cuzco.
7º. La mayoría de estos casos guarda relación con la
existencia de patrones culturales tradicionales que inciden
en la potenciación de la vulnerabilidad sexual de niñas y
adolescentes menores de 14 años. En lo esencial, por ejemplo,
es común encontrar como razón etiológica de estos sucesos
una arraigada tolerancia y fomento social en las comunidades
campesinas y amazónicas, ubicadas en aquellas áreas
geográficas del territorio nacional, hacia el sometimiento a
prácticas sexuales tempranas de las niñas o adolescentes
desde que ellas comienzan a menstruar. Para los investigadores
de esta actitud cultural, ella refleja un consolidado modelo
histórico de discriminación social y política de la mujer
indígena que tiene un origen y connotación androcentrista
[Cfr. Villanueva Flores, Rocío: Constitucionalismo, pluralismo
jurídico y derechos de las mujeres indígenas, en Revista de
Derecho Público Nº 32, Enero-Junio 2014, Universidad de los
Andes, Facultad de Derecho, p. 17 y ss.]. Es más, dicho patrón
cultural se reproduce en los siguientes comportamientos y
creencias:
1. Toda menor de edad que menstrúa puede mantener
relaciones sexuales y ser sometida a ellas.
2. Prácticas arraigadas de matrimonios arreglados para niñas
o adolescentes menores de catorce años.
3. Venta de niñas o adolescentes menores de catorce años
con fines matrimoniales.
4. Validación y tolerancia del “robo” (rapto).
5. Legitimación de prácticas sexuales tempranas consentidas.
8º. En ese contexto, otro componente que también incide
negativamente en la extensión de la imagen del problema
descrito, lo constituye la aplicación indebida o distorsionada
que viene haciendo la justicia penal nacional de las
consecuencias jurídicas que regula el artículo 15º del Código
Penal (“El que por su cultura o costumbres comete un
hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso
de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión,
será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón,
esa posibilidad se halla disminuida, se atenuara la pena”).
Esta práctica disfuncional de los órganos jurisdiccionales
coadyuva determinantemente a que tales actos de agresión
sexual queden impunes o sean objeto de penas simbólicas o
extremadamente atenuadas. Pero, también, en conexión con
lo anterior el proceder judicial adolece de otras disfunciones
como las siguientes:
1. Tendencia prevalente en las sentencias penales a validar
(absolución) o minimizar (aplicar penas leves) el tratamiento de
los perpetradores de actos de violencia sexual contra niñas o
adolescentes menores de catorce años de edad, en aplicación
del artículo 15º, sin mediar una pericia antropológica.
2. Interés fundamental del órgano judicial por identificar con
la pericia antropológica solo la condición de aborigen, nativo
o campesino del imputado, haciendo a un lado el análisis del
contexto cultural que determinó la agresión sexual.
3. Invisibilización frecuente de la víctima en los procesos
judiciales.
4. Ausencia de otros medios de contrastación de las costumbres
o patrones culturales que influyeron en la conducta delictiva
para decidir la aplicación de los efectos del artículo 15º del
Código Penal.
5. Escaso conocimiento y utilización práctica de los protocolos
de actuación judicial intercultural.
6. Distorsión ideológica sobre el rol y situación de la víctima de
la violencia sexual (“prestó su consentimiento”, “sus padres y
la comunidad lo aceptaron”, “así son pues sus costumbres”).
7. Falta de equidad y sensibilidad en las decisiones judiciales
sobre la reparación de los daños sufridos por la víctima.
7466 JURISPRUDENCIA
9º. Todo parece indicar que estas malas prácticas judiciales
guardan relación directa con una inadecuada o parcializada
información que recepciona el órgano jurisdiccional desde
los contenidos y conclusiones de las pericias antropológicas,
dispuestas y realizadas para explicar la trascendencia
intercultural de los hechos de agresión sexual imputados
[Conforme Guevara Gil, Armando: El peritaje antropológico
en la Corte Superior de Justicia de Loreto; Verona Badajoz,
Aarón: ¿Pluma o espada? La desnaturalización del peritaje
antropológico. Análisis de seis peritajes, ambos en Guevara
Gil, Armando - Verona Badajoz, Aarón – Vergara, Roxana
(Editores), El peritaje antropológico. Entre la reflexión
y la práctica, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Departamento Académico de Derecho, Lima 2015, p. 167 y ss.
]. A dicha deficiencia informativa cabe añadir también la falta
de otros medios de contraste que sean igualmente idóneos
para entender o contrastar el real significado intercultural del
delito cometido. Entre las principales observaciones que cabe
formular a tales instrumentos técnicos de auxilio judicial cabe
señalar las siguientes:
A. Pericias que solo aportan información insuficiente y general.
B. Limitada capacidad, calidad y experiencia técnica de los
peritos.
C. Referencias escasas y genéricas sobre los patrones
culturales que determinan la tolerancia de prácticas sexuales
con menores de 14 años (madurez sexual temprana,
relaciones prematrimoniales, acuerdos entre los padres de la
menor y el hombre, relaciones sexuales intrafamiliares, falta
de costumbres de enamoramiento).
D. Necesidad, no siempre justificada, de aplicar a todo caso el
artículo 15º, como vía exclusiva y excluyente de realización de
una justicia penal intercultural.
E. Reflexiones y cuestionamientos legales impertinentes sobre
la severidad de las penas solicitadas por el Ministerio Público.
F. Validación cultural de prácticas sexuales realizadas con
niñas y adolescentes, cuando fueron consentidas y la denuncia
de los hechos fue realizada por terceros.
G. Tendencia a construir las conclusiones periciales como un
alegato de defensa a favor del procesado, lo que afecta la
objetividad del análisis técnico del caso.
H. Marcado compromiso emotivo de los peritos con los
imputados que pertenecen a otros contextos culturales y son
sometidos a la justicia penal, lo que los lleva a sostener una
constante presunción de inocencia por motivos culturales.
§ 2. Oportunidades interculturales y jurídicas para superar
la problemática detectada
10º. En la actualidad existen diferentes estudios antropológicos
sobre la problemática de las relaciones sexuales tempranas
con niñas y adolescentes menores de 14 años que han puesto
en evidencia la existencia al interior de las comunidades
andinas y amazónicas peruanas de importantes vetas de
ilustración, que cuestionan críticamente los patrones culturales
hegemónicos que inciden en el mantenimiento y fomento de
tales prácticas. Así lo demuestran los estudios empíricos
realizados en núcleos campesinos de Bambamarca por Gittliz,
y, entre las mujeres, de la etnia Awajún por Fuller Osores.
El primero ha desmitificado que el matrimonio con niñas o
adolescentes menores de 14 años sea una costumbre, así
como ha demostrado que entre estos núcleos campesinos
coexisten notables manifestaciones de rechazo a todo abuso
sexual contra menores de 13 años [Gitlitz, John Stephen: La
Cultura es más Compleja de lo que Pensamos: Artículo 15 y
la Violencia sexual de menores. Ponencia inédita sustentada
en el Seminario Internacional Criterios para la aplicación del
artículo 15 del Código Penal referido al error de comprensión
culturalmente condicionado aplicado a los delitos contra
la libertad sexual. Cajamarca, 14 de agosto de 2015]. Por
su parte, la segunda, también ha puesto en evidencia que
actualmente las mujeres jóvenes y adultos demandan,
desde el interior de las etnias amazónicas, que no se les
entregue a temprana edad para convivir con hombres y tener
relaciones sexuales [Fuller Osores, Norma: Género, justicia e
interculturalidad. Ponencia inédita sustentada en el Seminario
Internacional Criterios para la aplicación del artículo 15 del
Código Penal referido al error de comprensión culturalmente
condicionado aplicado a los delitos contra la libertad sexual.
Cajamarca, 14 de agosto de 2015].
Pero, además, entre órganos representativos de las autoridades
comunales, como la Central Única de Rondas Campesinas
del Perú, se ha detectado, igualmente, tendencias a favor de
cambiar aquellas prácticas de discriminación y agresión de
género. En efecto, en un comunicado sobre la materia, del 21
de setiembre de 2015, hecho público durante el desarrollo del
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
VI Congreso Internacional de Justicia Intercultural realizado
en Puno, dicho colectivo anunció su voluntad de reconocer
el derecho de las mujeres, niñas y adolescentes a una tutela
jurisdiccional efectiva frente a todo abuso y forma de violencia
sexual que se cometa en el espacio donde la justicia ronderil
ejerce competencia. Esta importante declaración incluyó
también la promoción de acciones para propiciar “una mayor
participación de las mujeres en la administración de justicia y
el cambio de prácticas sociales machistas o de abuso… y una
mejor comprensión de sus derechos”.
11º. En el ámbito jurídico confluyen múltiples declaraciones
regionales especializadas e instrumentos internacionales,
suscritos por el Perú, que demandan, también, que las
conductas y costumbres que afectan a las mujeres, niñas y
adolescentes en entornos interculturales sean modificadas
o removidas por constituir estas modalidades graves de
discriminación y violencia de género; [Conforme: Centro
De Culturas Indígenas Del Perú (et al.): Un Continente,
Un solo Espíritu. Memoria del IV Encuentro Continental de
Mujeres Indígenas de las Américas, Lima 2004, p. 114 y ss.].
Ejemplo de esta tendencia normativa es el artículo 7.e de
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer-Convención de Belém
Do Pará. Según esta disposición: “Los Estados partes
condenan todas las formas de violencia contra la mujer y
convienen en: (…) Tomar todas las medidas apropiadas,
incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir
leyes y reglamentos vigentes o para modificar prácticas
jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o
la tolerancia de la violencia contra la mujer”. En ese mismo
sentido, la 57ª Sesión de la Comisión de la Condición de la
Mujer de las Naciones Unidas, emplazó a los Estados para
la creación de “mecanismos de accesibilidad a la justicia
ordinaria para mujeres indígenas, a través de la capacitación
y sensibilización de las y los funcionarios que imparten
justicia en materia de derechos individuales y colectivos con
enfoque de interculturalidad y de género…” (Declaración de
las Mujeres Indígenas. Numeral 5. Naciones Unidas. Nueva
York. Marzo de 2013).
Además, se viene produciendo un cambio de enfoque y de
praxis entre los órganos de la justicia ordinaria y constitucional
de nuestra región frente a los abusos sexuales contra
menores en contextos pluriculturales. Al respecto se marca
la necesidad de abordar tales conflictos interculturales desde
un test de compatibilidad y ponderación con las exigencias
derivadas del principio universal de prevalencia del interés
superior del niño [Sánchez Botero, Esther: Violencia sexual
a menores y pluralismo jurídico en contextos multiculturales.
Experiencia Colombiana. Ponencia inédita sustentada en
el Seminario Internacional Criterios para la aplicación del
artículo 15º del Código Penal referido al error de comprensión
culturalmente condicionado aplicado a los delitos contra la
libertad sexual. Cajamarca, 14 de agosto de 2015]. En
coherencia con ello la Corte Constitucional Colombiana ha
sostenido lo siguiente: “En principio la competencia para
resolver los conflictos relacionados con niños indígenas están
en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben
ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y
costumbres. En este ámbito se debe observar el principio pro
infans que consiste en la prevalencia de los derechos de los
niños sobre los derechos de los demás. Sin embargo, cuando
la jurisdicción indígena o la misma comunidad viola los
contenidos esenciales que forman parte de las restricciones
de la jurisdicción indígena, se puede tutelar por parte de
la restricciones de la jurisdicción ordinaria los derechos de
los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos
individuales que no pueden ser negados por la colectividad”
(Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T 617 de
2010).
12º. Cabe señalar que en el marco normativo interno también
concurren disposiciones normativas concordantes con
las aludidas normas internacionales. Por ejemplo, el texto
aprobado recientemente por el Congreso Nacional de la Ley
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres y los Integrantes del Grupo familiar, destaca que el
enfoque de interculturalidad: “Reconoce la necesidad del
diálogo entre las distintas culturas que se integran en la
sociedad peruana, de modo que permita recuperar, desde
los diversos contextos culturales, todas aquellas expresiones
que se basan en el respeto a la otra persona. Este enfoque
no admite aceptar prácticas culturales discriminatorias que
toleran la violencia u obstaculizan el goce de igualdad de
derechos entre personas de géneros diferentes” (Artículo
3.3). Asimismo, declara que “las mujeres y los integrantes del
grupo familiar tienen derecho a una vida libre de violencia,
a ser valorados y educados, a estar libres de toda forma de
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
discriminación, estigmatización y de patrones estereotipados
de comportamientos, prácticas sociales y culturales basadas
en conceptos de inferioridad y subordinación” (Artículo 9º).
Por su parte, el marco normativo institucional del Poder
Judicial, particularmente aquel que orienta el desarrollo de
políticas y estratégicas institucionales de gestión de casos
de naturaleza intercultural, también ha regulado sobre
la interdicción y deslegitimación de aquellas decisiones
judiciales que puedan avalar, directa o indirectamente, la
violencia sexual contra la mujer. Al respecto, el Protocolo de
Actuación en Procesos Judiciales que involucren a Ronderos
ha establecido en las Reglas de Actuación N° VIII (9 y 10) lo
siguiente:
“Si los jueces requieren información especializada para la
valoración de los aspectos culturales del caso, solicitarán
la realización de peritajes antropológicos-jurídicos a cargo
de profesionales especializados e informes ilustrativos a las
autoridades comunales y ronderas.
Los jueces podrán solicitar a las organizaciones de los
comuneros o ronderos involucrados en el proceso la
información adicional que consideren pertinente para
comprender mejor el contenido cultural y la naturaleza de los
hechos controvertidos.
Los jueces no podrán realizar o aceptar conciliaciones que
vulneren derechos fundamentales, especialmente en casos de
violencia familiar o violencia sexual.”
13º. Es, pues, en este marco de problemas y alternativas,
que se hace necesaria la reorientación del proceder judicial
en los procesos penales por delitos sexuales en agravio de
niñas y adolescentes menores de catorce años, los cuales
fueron cometidos por miembros de comunidades campesinas
y nativas alegando la práctica de costumbres ancestrales.
En torno a ello, sin embargo, es importante reconocer,
como lo advierte la antropóloga Norma Fuller, que este
tipo de problemas de la justicia intercultural constituye una
compleja paradoja y desafío por lo que, en principio, no es
posible abordar tal problemática con criterios generales.
Por consiguiente, las alternativas pertinentes de solución
de tales conflictos deben identificarse y evaluarse caso por
caso. Sobre todo, porque en dicho ámbito confluyen en
paralelo dos demandas reivindicativas contemporáneas y
legítimas, que han merecido igual reconocimiento y amparo
del derecho convencional y constitucional [Fuller Osores,
Norma: Género, justicia e interculturalidad. Ponencia inédita
sustentada en el Seminario Internacional Criterios para
la aplicación del artículo 15º del Código Penal referido al
error de comprensión culturalmente condicionado aplicado
a los delitos contra la libertad sexual. Cajamarca, 14 de
agosto de 2015]. En efecto, de un lado, se posesiona la
válida exigencia de un respeto irrestricto a la diversidad
cultural de los pueblos originarios. Y, de otro lado, emerge
la demanda impostergable de alcanzar la plena igualdad e
inclusión social de las mujeres a la vez que de impedir que
se perennicen contra ellas formas graves de discriminación o
violencia de género. Esta, necesidad, pues, de un tratamiento
selectivo, prudente y equilibrado de este tipo de conflictos
penales interculturales, es también destacada implícitamente
en la precitada Ley aprobada para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del
Grupo Familiar. En ella se precisa que “La intervención de los
pueblos indígenas u originarios en casos de violencia contra
las mujeres y los integrantes del grupo familiar se sujeta a
lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución Política”
(Artículo 47º). Teniendo en cuenta, pues, tales posibilidades
y límites, resulta oportuno que el Poder Judicial a través de
sus instancias jurisdiccionales desarrolle dos estrategias
mínimas para modificar la situación problemática que se
ha descrito. En la implementación de ambas, sin embargo,
debe patentizarse y ser transversal la transparente y legítima
voluntad institucional de aplicar un enfoque de género y de
prevalencia del interés superior de las niñas y adolescentes
de las comunidades andinas y amazónicas en la gestión de
los casos judicializados por delitos de violencia sexual. Pero,
además, tales opciones estratégicas y toda acción que de
ella derive deberá de observar siempre el respeto irrestricto
por la autonomía y diversidad cultural de las comunidades
campesinas y nativas del país, así como por la jurisdicción y
fuero especial que les reconoce la Constitución.
14º. La primera estrategia consiste en propiciar un diálogo
intercultural con las autoridades de la jurisdicción especial
cada vez que se presenten ante los jueces penales de
la jurisdicción ordinaria casos de relevancia intercultural
vinculados a delitos de violación y abuso sexual de niñas
y adolescentes menores de catorce años. Ello con la
7467
finalidad de que el juez penal ordinario pueda evaluar
mejor la incidencia de patrones culturales en la realización
del hecho punible y de validar su propia competencia
funcional. La segunda estrategia, en cambio, tiene un sentido
fundamentalmente operativo, ya que radica en la provisión,
difusión y consolidación de criterios jurisprudenciales de
eficacia vinculante que eviten el uso arbitrario e inadecuado
del artículo 15º del Código Penal, a favor de los autores de
tales delitos y con afectación del derecho de las víctimas a
la justicia.
15º. El presente Acuerdo Plenario constituye, pues, la
materialización inicial y concreta de la segunda de aquellas dos
estrategias. Con él se busca insertar y fomentar un enfoque
de género y de prevalencia del interés superior del niño en
las decisiones judiciales de índole intercultural vinculadas
con la discusión procesal sobre la debida aplicación de la
eximente o reducción punitiva que propone el artículo 15º
del Código Penal. Pero, también, a través de sus contenidos
se procura incidir en la necesidad de corregir, a partir de
estándares de calidad, las malas prácticas identificadas en la
elaboración técnica, interpretación jurisdiccional y valoración
de las pericias antropológicas o informes de intermediación
cultural. Esto es, en todo medio de auxilio judicial pertinente
para dilucidar la intensidad y legitimidad de los factores o
características de índole intercultural, útiles para esclarecer el
real significado sociocultural de los actos de sometimiento a
niñas y adolescentes menores de catorce años a relaciones
sexuales tempranas e imputados a miembro de comunidades
campesinas y nativas.
§ 3. Lineamientos para la adecuada aplicación judicial
del artículo 15º en procesos penales interculturales por
agresión sexual contra niñas y adolescentes
16º. El artículo 15º del Código Penal regula una causal de
exculpación, plena o relativa, que opera en aquellos casos
donde la realización de un hecho que la ley penal califica
como delito, le es imputado a quien por su cultura y valores
originarios no puede comprender tal condición antijurídica
y, por ende, tampoco está en capacidad de determinar su
conducta conforme a tal comprensión. La doctrina penal
nacional ha aportado en torno a dicho dispositivo legal
diferentes lecturas y funciones dogmáticas. En tal sentido,
se le ha considerado como una modalidad especial de error
de prohibición o de causal de inimputabilidad o incapacidad
penal [Conforme Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho
Penal. Parte General, Grijley, Lima 2013, p. 622 y ss.;
Hurtado Pozo, José - Prado Saldarriaga, Víctor: Manual de
Derecho Penal. Parte General, 4º edición, Tomo I, Idemsa,
Lima 2011, p. 608 y ss.; Meini, Iván: Lecciones de Derecho
Penal - Parte General. Teoría General del Delito, Fondo
Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2014,
p. 153 y ss.]. Ahora bien, la consecuencia jurídica prevista por
dicho artículo afecta siempre la punibilidad del hecho ilícito
imputado. Por consiguiente, si se cumplen sus presupuestos
normativos el agente, según los casos, no será sancionado
penalmente o se le aplicará una disminución punitiva. Ahora
bien, los riesgos o impactos negativos, derivados de una
aplicación judicial indebida o distorsionada de tales efectos
de exoneración o disminución punitiva, al recaer sobre
potenciales autores de delitos tan sensibles para la comunidad
nacional, como son las agresiones sexuales contra niñas
y adolescentes menores de catorce años, proyectan un
equivocado mensaje psicosocial de tolerancia o validación
judicial de un acto delictivo. Esto es, transmiten o promueven
una sensación colectiva de impunidad frente a la cual solo
se esgrime como justificación el origen cultural del infractor,
lo cual, por su insuficiencia o argumentación aparente,
resiente toda concesión razonable de tutela jurisdiccional
efectiva para los derechos fundamentales de las víctimas. Es
más, como advierte un sector de la doctrina, tales prácticas
erradas de la judicatura, sobre la interpretación y los límites
constitucionales de la diversidad cultural, solo expresarían
“una contradicción paradójica en el sistema: garantizar
los derechos fundamentales de la persona y, al mismo
tiempo, considerar eximentes de pena a pautas culturales o
costumbres contrarias a estos mismos derechos” [Hurtado
Pozo, José - Prado Saldarriaga, Víctor: Manual de Derecho
Penal. Parte General, op. cit., p. 614]. Por tanto, pues, deben
fijarse lineamientos ideológicos y prácticos que posibiliten
una atinada gestión de los procesos penales por tales delitos,
a la vez que vinculen a los jueces penales con una delicada
y escrupulosa aplicación del artículo 15º del Código Penal
a los imputados. En coherencia con tales finalidades, es
menester que los órganos jurisdiccionales penales de todas
las instancias adopten y utilicen los siguientes criterios:
7468 JURISPRUDENCIA
i. Desarrollar una aplicación selectiva y restringida
del artículo 15º del Código Penal, a fin de que éste no
proyecte indebidamente sus efectos sobre autores de
delitos de abuso y violencia sexual en agravio de niñas
y adolescentes menores de 14 años. Por tanto, deben
excluirse de los alcances de dicha disposición y reprimirse
penalmente, toda forma violenta de abuso o prevalimento que
hayan utilizado los imputados para someter a la víctima menor
de catorce años de edad a un acceso carnal. No siendo, en
ningún caso, excusa suficiente el aval posterior de tales actos
por parte de familiares o la aceptación por estos de cualquier
forma de compensación, toda vez que la vulneración de
derechos fundamentales, especialmente en casos de violencia
sexual de menores de catorce años de edad, no admite
compensación ni conciliación alguna. Al respecto, se valorará
la fenomenología casuística relevante como las notorias
diferencias de edad entre el autor y la víctima, la oportunidad y
las circunstancias del hecho, la condición de vulnerabilidad de
la menor agraviada, el estado civil del agresor al momento del
hecho, la existencia de formas de negociación o arreglo para la
entrega con fines de prácticas sexuales de la menor al margen
de su voluntad y consentimiento, la aceptación de formas
posteriores de composición o indemnización, la constitución y
duración forzada de un estado de convivencia posterior a los
hechos, el grado de aculturación adquirido por el imputado,
entre otros análogos, los cuales deberán ser apreciados y
motivados en cada caso por el juez para decidir su relevancia
intercultural o su significado de género.
ii. La construcción técnica e idónea de las pericias
antropológicas en procesos penales sobre la materia.
La pericia antropológica es obligatoria e imprescindible, en
todos los casos, para decidir la aplicación del artículo 15º
del Código Penal. El órgano jurisdiccional debe, además,
supervisar que la pericia sea practicada por un profesional
idóneo y con experiencia acreditada en la materia. En
cuanto a su contenido y alcances, la pericia antropológica
debe de centrarse en el origen de la costumbre invocada
y en su validez actual, procurando auscultar la presencia
de vetas de ilustración en el entorno cultural de los
sujetos involucrados, las cuales evidencien procesos de
cuestionamiento o rechazo del sometimiento de menores
de catorce años a prácticas sexuales tempranas. Asimismo,
sobre la existencia de normas, procedimientos o formas
de sanción que se apliquen a las agresiones sexuales
en agravio de niñas y adolescentes o que no brinden a
estas una tutela jurisdiccional efectiva o que discriminen
su acceso a la justicia. El juez competente debe también
advertir al perito sobre lo impertinente de todo contenido
o conclusión pericial que pronuncie por aspectos de
carácter jurídico o de naturaleza procesal o punitiva, o que
descalifique a la víctima. Es pertinente, pues, recomendar
que las pericias antropológicas se estructuren siguiendo
un orden metodológico y expositivo homogéneo. Para ello,
por ejemplo, es recomendable la estructura referida por
la “Guía Metodológica para la Elaboración de Peritajes
Antropológicos en causas Indígenas” elaborada por
Guevara Gil y cuyos aportes principales se transcriben a
continuación y se incorporan con sentido orientador en
este Acuerdo Plenario [Conforme Guevara Gil, Armando
– Verona, Aarón – Vergara, Roxana (Editores): El peritaje
antropológico. Entre la reflexión y la práctica, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Departamento Académico de
Derecho, Lima 2015, p. 221 y ss.]. Según dicho documento
ilustrativo toda pericia antropológica debe contener,
mínimamente, tres partes y que son las siguientes:
1. “La primera parte debe incluir la descripción de la
preparación del peritaje, la actuación de los métodos y técnicas
de investigación, y el ordenamiento de los datos en función de
la consulta hecha y del problema señalado por el juez o fiscal.
2. La segunda parte debería considerar los puntos sobre los
que versará el peritaje, ordenados de acuerdo a la lógica de
los hechos y fundados en los principios de la investigación
antropológica.
3. La última parte deberá incluir la conclusión del peritaje;
es decir, la opinión o dictamen del perito sobre la consulta
formulada por el magistrado. En este punto también podrá
apoyarse en las fuentes secundarias consultadas y en
todo el material (escrito o visual) recopilado que le sirve de
fundamento para sustentar su dictamen.”
En cuanto a su sistemática formal e interna, las pericias
antropológicas, siguiendo la propuesta del citado documento
orientador, debe configurarse observando el siguiente
esquema:
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
a) La procedencia
b) Los antecedentes
c) El nombre del procesado
d) El motivo del análisis
e) El método de análisis y las técnicas usadas
f) Los resultados
g) Las observaciones
h) Las recomendaciones
i) Las conclusiones
iii. La necesaria incorporación y valoración de otros
medios de prueba idóneos para contrastar, complementar o
posibilitar una mejor valoración judicial de las conclusiones
de relevancia intercultural aportadas por las pericias
antropológicas. Por ejemplo, la autoridad judicial a cargo
del caso puede solicitar o aceptar informes (amicus curiae)
o testimonios complementarios o supletorios provenientes
de las autoridades comunales o ronderiles, que coadyuven
a la validación, contraste crítico o reemplazo de las pericias
antropológicas requeridas. La pertinencia y conducencia de
estos medios debe ser flexible y solo ser sopesados por su
utilidad y necesidad para la evaluación o decisión adecuada
sobre la legitimidad de invocar o aplicar los efectos regulados
por el artículo 15º del Código Penal. Sin embargo, y en todo
caso, el órgano jurisdiccional debe abstenerse de resolver sobre
la aplicación de dicha norma penal si no cuenta con ningún
medio de prueba de naturaleza intercultural idóneo para ello.
iv. La inserción en el razonamiento y argumentación de
las decisiones judiciales, de la doctrina internacional y
nacional sobre enfoque de género, interés superior del
niño y compensación de la vulnerabilidad de las mujeres,
niñas y adolescentes en contextos pluriculturales.
Los jueces deben insertar en su razonamiento y toma de
decisiones jurisdiccionales, sobre todo en aquellos casos sobre
la efectividad del artículo 15º del Código Penal, las normas,
reglas y principios vinculantes regulados por la legislación
internacional y nacional alusiva a la proscripción de toda forma
de discriminación y violencia física o sexual contra la mujer y
los menores de edad. Asimismo, los jueces ordinarios deben
considerar también los efectos jurídicos, culturales y sociales
de la prevalencia del interés superior del niño en condiciones
de vulnerabilidad.
III. DECISIÓN
17º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
18º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos
en los fundamentos jurídicos 12º al 16º.
19º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que
contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
invocados por los jueces de todas las instancias judiciales,
sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo
del artículo 22º Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artículo 116º del citado
estatuto orgánico.
20º. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario
Oficial El Peruano.
Hágase saber.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N° 2-2015/CIJ-116
Base legal: artículo 116° TUO LOPJ
Asunto: Beneficios Penitenciarios. Aplicación de leyes de
ejecución penal en el tiempo.
Lima, dos de octubre de dos mil quince.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 116°, del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con la autorización
del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución
Administrativa N° 246-2015-P-PJ, de 10 de junio de 2015, y
el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la
coordinación del señor Pariona Pastrana, acordaron realizar el
IX Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal,
que incluyó el Foro de Participación Ciudadana, al amparo
de lo dispuesto en el artículo 116°, del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–,
y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia
penal.
2°. El IX Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el
foro de aporte de temas y justificación, y la publicación
de temas y presentación de ponencias. Esta última etapa
tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y
a las personas en general, a participar e intervenir en
la identificación, análisis y selección de los principales
problemas hermenéuticos y normativos que se detectan
en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal
en los casos concretos que son de su conocimiento. Para
ello, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana a través
del portal de internet del Poder Judicial, de suerte que se
logró una amplia participación ciudadana a través de sus
respectivas ponencias y justificación.
Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda
–en atención a los aportes realizados–, en las sesiones de
fecha de 5 de agosto de 2015 y 12 de agosto último, para
lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas
y cuestiones de relevancia jurídica que han conocido en
sus respectivas Salas durante el último año. Fue así como
se establecieron los seis temas de agenda, así como sus
respectivos problemas específicos.
3°. La segunda etapa, consistió en el desarrollo de la audiencia
pública, que se llevó a cabo el 3 de septiembre. En ella, los
juristas y expositores especialistas convocados sustentaron
y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los Jueces
Supremos. Intervino en el análisis del tema del presente
Acuerdo Plenario el señor abogado Davinson Carlos Pino
Ticona.
4°. La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional, comprendió el
proceso de deliberación, votación y formulación de los Acuerdos
Plenarios, con la designación de los Jueces Supremos
Ponentes para cada uno de los seis temas seleccionados.
Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada en la
fecha con participación de todos los Jueces integrantes de las
Salas Permanente y Transitoria, con igual derecho de voz y
voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo
Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo 116°
de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial –en este caso, de la Corte Suprema de Justicia de
la República– a pronunciar resoluciones vinculantes con la
finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales del
Orden Jurisdiccional que integran.
5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha.
Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada,
por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.
Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro y
Rodríguez Tineo.
7469
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Marco Preliminar
6°. El Derecho Penitenciario, como sector específico del
Derecho de Ejecución Penal, constituye con otras disciplinas
jurídico-penales el “Sistema Integral del Derecho Penal”, y, por
ello, comparte un conjunto específico de notas características,
debidamente normativizadas, con el Derecho penal material
y el Derecho procesal penal. En tanto se trata de un derecho
autónomo –aunque con ciertos criterios de relativización–, en
el ámbito normativo esta disciplina está regulada en nuestro
país, fundamentalmente, por el Código de Ejecución Penal,
Decreto Legislativo número 654, de 2 de agosto de 1991, y su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo número 015-
2003-JUS, de 11 de septiembre de 2003.
7°. En materia de interpretación, aplicación y vigencia de
las normas de ejecución penal en el tiempo, la única regla
que incorpora el Código de Ejecución Penal es la prevista
en el artículo VIII del Título Preliminar, que estatuye: “La
retroactividad y la interpretación de este Código se resuelven
en lo más favorable al interno”.
El mencionado Código, a diferencia de los Códigos Penal y
Procesal Penal –véase artículos 6°, primer párrafo, del Código
Penal y VII, apartado uno, del Título Preliminar del Código
Procesal Penal – no establece el factor de aplicación que
guía la sucesión temporal de leyes de ejecución penal; esto
es, no identifica el hecho, acto, situación o relación jurídica
de ejecución penal que lo determina, en armonía siempre con
el principio del tempus regit actum, en el entendido que son
normas de aplicación inmediata.
8°. Desde luego, presiden el artículo VIII del Título Preliminar del
Código de Ejecución Penal dos preceptos de la Constitución.
El primero, el artículo 103° C. que estipula: “[…] La ley, desde
su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza
ni efecto retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo […]”. Esta disposición asumió,
como se sabe, la teoría de los “hechos cumplidos”, por lo que
cada una de las normas jurídicas ha de ser aplicada durante
su período de aplicación inmediata, prohibiendo como regla
general, la ultraactividad de la norma previa o la retroactividad
de la norma subsiguiente, salvo la retroactividad penal benigna.
El segundo, el artículo 139°.11 C. que dispone que: son
principios y derechos de la función jurisdiccional: 11) “la
aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales”.
9°. Los beneficios penitenciarios, legislativamente, se califican
de estímulos, forman parte del tratamiento progresivo y
responden a las exigencias de individualización, penitenciaria,
de la pena (artículo 165° del Reglamento del Código de
Ejecución Penal). Sin embargo, en puridad, debe calificarlos,
conforme a la evolución de la doctrina como un derecho
subjetivo del interno, aunque condicionado al cumplimiento
de una serie de requisitos legalmente impuestos, de suerte
que su concesión no procede automáticamente; es un
modelo de libertad a prueba directamente fundado en las
metas resocializadoras [Fernández García, Julio: La libertad
condicional y los beneficios penitenciarios. En: Lecciones
de Derecho Penal – Derecho Penitenciario, Tomo VI, Iustel,
Madrid, 2010, páginas 228/229]-.
Pese a la estabilidad normativa que requiere esta institución,
en el ámbito de la aplicación de las normas respectivas en
el tiempo, las leyes sobre beneficios penitenciarios que
sucesivamente se han promulgado trazan un itinerario variado.
En efecto, y en lo relevante, las normas más importantes
enfrentan el problema de la siguiente manera:
A. La Ley número 27770, de 28 de junio de 2002, en cuanto
a los beneficios penitenciarios no fijó un factor de aplicación
específico –no dice nada al respecto–. Este parece haber
sido el criterio del legislador cuando modifica o introduce
nuevas normas penitenciarias, concretamente referidas a los
beneficios penitenciarios.
B. Las Leyes números 30054, de 30 de junio de 2013; 30068,
de 18 de julio de 2013; 30076, de 19 de agosto de 2013; y,
30077, de 20 de agosto de 2013, tampoco lo hicieron.
C. La Ley número 30101, de 2 de noviembre de 2013, al
integrar las cuatro leyes antes citadas, estableció que en esos
casos “…los beneficios penitenciarios son de aplicación a
los condenados por los delitos que se cometan a partir de su
vigencia”.
D. La Ley número 30262, de 6 de noviembre de 2014,
que incorporó nuevas normas referentes a los beneficios
penitenciarios, tampoco fijó un factor de aplicación específico;
es decir volvió al punto de partida inicial.
7470 JURISPRUDENCIA
E. La Ley número 30332, de 6 de junio de 2015, precisó
que las modificaciones efectuadas por la ley anterior, “son
de aplicación exclusiva a los condenados por los delitos que
hayan cometido a partir de su vigencia”. Esto es, repitió en lo
esencial la regla fijada por la Ley número 30101.
10°. En ese interregno, hasta antes de la expedición de las
leyes número 30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332,
de 6 de junio de 2015, el Tribunal Constitucional, en la
Sentencia número 2196-2002-PHC/TC, de 10 de diciembre
de 2003, estimó que en el caso de las normas de ejecución
penal, sus disposiciones deben considerarse como
normas de carácter procedimental y no como una ley penal
material; y, para establecer el momento de la aplicación en
el tiempo de un acto procedimental penitenciario –como
en el caso de beneficios penitenciarios–, debía tenerse en
cuenta la fecha en que se inició el procedimiento destinado
a obtener el beneficio penitenciario solicitado, esto es, el
momento de la presentación de la solicitud para acogerse
a este.
Tal doctrina jurisprudencial la reitera en la STC número 2198-
2009-PHC/TC, de 31 de agosto de 2009, con antecedentes en
la STC número 2965-2005-PHC/TC, de 17 de junio de 2006.
11°. Sin embargo, esta Corte Suprema de Justicia, en el
Acuerdo Plenario número 08-2011/CJ-116, de 6 de diciembre
de 2011, consideró que la naturaleza, material o procesal, de
una ley de ejecución penal está en función del ámbito que
regula; de suerte que una ley de ejecución penal puede ser,
indistintamente y, según el caso, norma sustantiva o norma
procesal. Asimismo, determinó que cuando la ley de ejecución
penal incide en los requisitos configuradores de un beneficio
penitenciario –no en el trámite o procedimiento del mismo– el
factor de aplicación, por su carácter material o sustantivo, será
el momento en que se inicia la ejecución material de la sanción
penal.
12°. Recuérdese que las consecuencias de una relación
jurídica, entendida, en palabras de Rubio Correa, como
las diversas vinculaciones que existen entre dos o más
situaciones jurídicas –atribuciones, derechos, deberes,
obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una
persona al adoptar un estatus determinado frente al derecho–
interrelacionadas (así, por ejemplo, entre el penado y el
Estado), son regidas desde la entrada en vigencia por la
nueva ley. Es claro, además, que la situación o relación
jurídica en sí misma –la condición de penado del interno,
de un lado, y el régimen y el tratamiento penitenciario, que
le corresponde constitucional y legalmente, de otro lado– no
son alteradas por la norma; sino solo sus consecuencias
[Rubio Correa, Marcial: Aplicación de la norma jurídica en el
tiempo, Segunda edición aumentada, Lima, Fondo Editorial
PUCP, 2013, p. 34].
Desde esta perspectiva, las relaciones jurídicas penitenciarias
se inician desde que el interno es condenado por sentencia
firme –se rige por la ley vigente en ese momento–; luego, las
consecuencias que de ellas se derivan, como regla básica del
Ordenamiento, solo podrían ser alteradas o modificadas por la
promulgación de una nueva norma jurídica. Salvo, claro está,
en los supuestos de retroactividad benigna; lo que quiere decir,
en este último supuesto, que si una norma de ejecución penal,
penitenciaria concretamente, es promulgada con posterioridad,
en un momento cualquiera, y resulta más beneficiosa para
los internos-penados, esa norma se les aplica en lo que les
beneficia –regulará situaciones del pasado, siempre que sea
más conveniente–.
13°. El problema objeto de pronunciamiento se circunscribe,
entonces, a establecer la doctrina legal sobre el factor de
aplicación en el tiempo de las normas de ejecución penal en
materia de beneficios penitenciarios, a partir de los cambios
que el legislador incorporó, específicamente en las Leyes
números 30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332, de 6
de junio de 2015.
§ 2. Sucesión de normas de ejecución penal en el tiempo.
Factor de aplicación
2.1 Criterio general. Normas penitenciarias
14°. Es pertinente insistir, como criterio general, que el
Derecho de Ejecución Penal, en tanto sector del Ordenamiento
Jurídico, vinculado siempre al sistema penal, está integrado,
a diferencia de los otros dos sectores que lo conforman:
penal material y procesal penal, por dos clases de normas:
materiales y procesales, ya sea que determinen, como postula
De La Oliva, el qué de la decisión –en el primer caso– o el sí
y el cómo de ella –en el segundo caso– [Derecho Procesal
- Introducción, Segunda Edición, Madrid: Editorial Centro de
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
Estudios Ramón Areces, 2002, p. 118]. Es indudable que si las
normas modifican los presupuestos legales de los beneficios
penitenciarios: tiempo de privación efectiva de libertad para
su concesión, requisitos básicos para su obtención y las
reglas de excepción o de sus regímenes especiales, se estará
ante normas materiales de ejecución penal. Los ámbitos
aludidos, desde luego, no toman como referencia el proceso
ni el conjunto de actos y hechos que lo componen, –que
es el elemento o dato que define la eficacia temporal de la
norma procesal [Asencio Mellado, José María: Introducción al
Derecho Procesal, Cuarta Edición, Valencia: Editorial Tirant lo
Blanch, 2008, p. 27]–.
15°. Es evidente, entonces, según se tiene expuesto, que
ante la ausencia de una norma transitoria, que ha sido el
caso de las leyes dictadas hasta antes de la dación de las
leyes número 30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332,
de 6 de junio de 2015-circunscriptas a las leyes que ellas
mismas indican–, el tempus regit actum para leyes materiales
de ejecución penal se entenderá, en cuanto factor temporal
de aplicación –elemento o dato asumido como referencia–, el
momento en que se inicia la ejecución material de la sanción,
vale decir, cuando la sentencia condenatoria adquiere
firmeza, salvo el criterio universal de favorabilidad en fase
de ejecución material; y, para leyes procesales de ejecución
penal, será el vigente al momento de la realización del acto
procesal: solicitud del beneficio penitenciario –momento de
nacimiento del proceso o, en su caso, incidente, de ejecución
penal–.
2.2. Nuevas normas penitenciarias
16°. Ahora bien, las leyes números 30101, de 2 de noviembre
de 2013, y 30332, de 6 de junio de 2015, han introducido en
el Ordenamiento sendas normas transitorias en materia de
beneficios penitenciarios, relacionadas con lo dispuesto en su
momento por las leyes números 30054, 30068, 30076, 30077
y 30262. Uniformemente, estipularon la siguiente regla: “las
normas precedentes sobre beneficios penitenciarios solo son
de aplicación a los condenados por los delitos que se hayan
cometido a partir de su vigencia”.
17°. Estas dos leyes, números 30101 y 30332, entonces,
precisan que el factor de aplicación en materia de sucesión
temporal de las leyes de ejecución penal, específicamente
penitenciarias –referidas concretamente a las cinco leyes
ya mencionadas: números 30054, 30068, 30076, 30077 y
30262–, será el momento en que se cometió el hecho delictivo.
En tal sentido, los Proyectos de Ley números 2645/2013 y
4238/2014, que luego –sin modificaciones– se convirtieron en
las leyes aludidas, anotaron en su exposición de motivos lo
siguiente: “Las normas que se dicten durante el tratamiento
progresivo no pueden surtir efectos de manera inmediata, sino
solo para hechos delictivos cometidos con posterioridad a su
vigencia. Así por ejemplo, el interno que ha redimido la mitad
de su pena y se encuentra listo para acceder al beneficio de
liberación condicional, vería perdido todo el tratamiento al cual
se había sometido con una aplicación inmediata de las leyes
posteriores que restringen beneficios. En consecuencia, lo más
racional desde los fines de la pena es propugnar la vigencia de
estas leyes solo para hechos cometidos con posterioridad a
su vigencia”.
18°. Afirmar legalmente, bajo la expedición de precisas
normas transitorias, los cánones en que se definirá
el factor de aplicación temporal de una específica ley
penitenciaria –de competencia legítima del Congreso–, en
nada afecta otra consideración jurídico-constitucional, esta
vez referida a la retroactividad o a la ultraactividad benigna
de toda ley de ejecución penal. Las normas mencionadas
en los parágrafos 6° in fine a 8°, necesariamente, de
efectuarse otras modificaciones con posterioridad a ellas
más favorables al penado, imponen la aplicación de estas
últimas normas.
19º Desde este enfoque, y en clave de favorabilidad, aquellos
que han solicitado beneficios penitenciarios y se les ha
denegado por aplicar criterios distintos a las Leyes número
30101 y 30332, citando a su vez como fundamento la vigencia
de las Leyes número 30054, 30068, 30076, 30077 y 30362,
en tanto en cuanto coliden con lo dispuesto en el presente
Acuerdo Plenario, tienen expedito su derecho para volver a
incoar el procedimiento penitenciario correspondiente. Invocar,
de parte del órgano jurisdiccional, el principio de preclusión o
de cosa juzgada formal no es de recibo, por cuanto el principio
constitucional de legalidad en la ejecución de las penas-
desarrollado legalmente por el artículo VI del Título Preliminar
del Código Penal- se impone con armonía con la justicia
material y seguridad jurídica en cuanto valores superiores del
ordenamiento jurídico.
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
2.3 Problemas en la aplicación temporal de las normas de
ejecución penal
20°. Consta, obviamente, una diferencia entre el criterio
general asumido: inicio de la ejecución material de la condena:
fecha en que la sentencia condenatoria adquiere firmeza, y
el criterio específico admitido en las leyes número 30101,
de 2 de noviembre de 2013, y 30332, de 6 de junio de 2015:
momento de la comisión del delito. Tal divergencia temporal
entre la fecha en que se comete el delito y la fecha en que
adquiere firmeza una sentencia condenatoria, da lugar a que
durante ese lapso de tiempo se dicte una ley sobre la materia
–si y solo si tal norma asume el criterio general, y no el de
las dos normas ya mencionadas– que puede, según el caso,
flexibilizar o endurecer los beneficios penitenciarios.
21°. Los cambios legislativos, como se sabe, son propios
de la historicidad del Derecho. La sucesión normativa
tendrá relevancia si la nueva norma, que por mandato
constitucional siempre debe regir situaciones futuras, afecta
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. En el caso de las normas de ejecución penal,
penitenciarias concretamente, serán las relaciones jurídicas
entre el penado y el régimen y tratamiento penitenciarios.
Siendo así, como consecuencia de la aplicación inmediata
de la nueva norma de ejecución penal, ésta afectará la
relación jurídica penitenciaria desde el momento en que entra
en vigencia y hacia el futuro –siempre en conexión con las
consecuencias de la relación o situación jurídica penitenciaria
existente: supuesto en que, en pureza, se presenta un conflicto
de normas–, salvo que no resultara más beneficiosa para el
penado, en cuyo caso la norma previa que regía esa relación
jurídica penitenciaria se aplicará ultraactivamente.
22°. De otro lado, es cierto que, según se asuma una u otra
concepción, será posible, por las consecuencias, resultados
distintos. Ello, sin embargo, no tiene entidad para vulnerar el
principio-derecho fundamental de igualdad ante la ley. Se trata
de concepciones político-criminales del legislador, que sin
perjuicio de no afectar relaciones jurídicas ya consolidadas o
el principio de preclusión –límite para afirmar su legitimidad–,
son aceptables en el Estado Constitucional. No se está ante
penados que se encuentran en la misma situación –ante
hechos, supuestos o acontecimientos que sean similares–,
pues el tiempo, las condiciones y las de la promulgación de
las normas serán distintos. Cada grupo de penados cometió
los delitos e inició la relación jurídica penitenciaria en
momentos diversos, y la nueva ley asumió las perspectivas
y consideraciones político-criminales pertinentes del momento
en que se expidió.
23°. Es pertinente aclarar que la “igualdad ante la ley” es un
presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y
plurales derechos individuales, cuya exigencia de justicia obliga
al Estado a evitar que el penado no sufra una discriminación.
Sin embargo, no se trata de un derecho autónomo ni absoluto,
en la medida que se encuentra conectado con los restantes
derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales.
Si bien la Constitución promueve el trato igualitario de
todas las personas, no descarta la posibilidad de aplicar un
tratamiento diferenciado a sujetos y situaciones de facto que
se encuentren amparados en una misma hipótesis, siempre
y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo
justifique.
En el presente caso, si bien a futuro puede configurarse una
regulación normativa distinta entre la población penitenciaria
–los penados, específicamente– respecto del goce de los
beneficios penitenciarios, legislación que, por lo demás, ha
evolucionado en el transcurso del tiempo; el establecimiento
de esa diferenciación jurídica persigue no solo una finalidad
legítima, en orden al régimen y tratamiento penitenciarios –
la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad (artículo 139°.22 C.)–, sino también un
reordenamiento de los beneficios penitenciarios, que permitan
una administración más racional de los mismos.
24°. Finalmente, se debe tener presente que las leyes número
30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332, de 6 de junio
de 2015, serían propiamente normas transitorias, de elección
o de integración –que, para el caso, comparten la misma
naturaleza–. Su objeto común es determinar, entre varias
disposiciones, la aplicable a un problema concreto –ese sería
el tema, entre otros, de la sucesión de normas en el tiempo–.
En consecuencia, como definen un problema específico de
sucesión normativa, en sí mismas, no pueden generar una
lógica permanente y, menos, discriminatoria en relación con
normas futuras o normas futuras.
25°. No obstante ello, la multiplicidad de sucesión de normas
penitenciarias en el tiempo y su continua agravación generan
problemas muy serios, difíciles de solventar, al Instituto
7471
Nacional Penitenciario. La profusión de normas de ejecución
penal, sin disposiciones transitorias comunes ni lógicas
institucionales equivalentes, es una causa de conflictos y
criterios hermenéuticos y de aplicación diversos, lesivos
al valor seguridad jurídica, que además conspiran contra
un adecuado, estable y racional tratamiento penitenciario
progresivo.
Esta heterogénea política criminal, tan sensible al sistema
penal, debe ser evitada a toda costa. Corresponde al Congreso
–si lo estima conveniente- ordenar la legislación penitenciaria
y, en el caso materia de análisis jurisprudencial, extender la
línea normativa decidida en relación a leyes números 30054,
30068, 30076, 30077 y 30262, a todos los casos en los que la
relación jurídica penitenciaria aún no se ha extinguido.
III. DECISIÓN
26°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidas en el Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON
27°. Establecer como doctrina legal, los criterios expuestos
en los fundamentos jurídicos 12°, 14°, 18°, 19º, 20° y 23° del
Presente Acuerdo Plenario.
28°. Precisar que los principios jurisprudenciales que
contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio
de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo
22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado
Estatuto Orgánico.
29°. Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el
Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor seguridad
jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si
incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto
de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por
la Corte Suprema de Justicia de la República.
30°. Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El
Peruano. Hágase saber.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO Nº 3-2015/CIJ-116
Fundamento: Artículo 116º TUO LOPJ.
Asunto: La participación del interesado en el delito de
tráfico de influencias y la legitimidad de la intervención
penal en la modalidad de influencias simuladas.
Lima, dos de octubre de dos mil quince.-
Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del Texto
7472 JURISPRUDENCIA
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con la autorización
del presidente del Poder Judicial mediante Resolución
Administrativa Nº 246-2015-P-PJ, de fecha 10 de junio de 2015,
y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la
coordinación del señor Pariona Pastrana, acordaron realizar
el IX Pleno Jurisdiccional de los jueces supremos de lo Penal,
que incluyó el Foro de Participación Ciudadana, al amparo de
lo dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial-en adelante, LOPJ-, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2º. El IX Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de
aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y
presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad
convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del
país, a participar e intervenir con sus valiosas aportes en la
identificación, análisis y selección de los principales problemas
hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder
jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas
penales, procesales y de ejecución penal en los casos
concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó
el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de
internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una
amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas
instituciones del país a través de sus respectivas ponencias
y justificación.
Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la agenda
–en atención a los aportes realizados–, en la sesión de fecha
de 12 de agosto último, para lo cual tuvieron en cuenta,
además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia
jurídica que han conocido en sus respectivas Salas durante
el último año. Fue así cómo se establecieron los temas de
agenda, así como sus respectivos problemas específicos.
3°. La segunda etapa, consistió en el desarrollo de la audiencia
pública, que se llevó a cabo el 3 de septiembre. En ella, los
juristas y expositores especialistas convocados sustentaron
y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los jueces
supremos.
4°. La tercera etapa del IX Pleno Jurisdiccional comprendió
el proceso de deliberación, votación y formulación de los
Acuerdos Plenarios con la designación de los jueces
supremos ponentes para cada uno de los seis temas
seleccionados. Esta fase culminó el día de la Sesión
Plenaria realizada en la fecha con participación de todos los
jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria,
con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se
expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con
lo dispuesto en el artículo 116° de la LOPJ, que faculta a las
Salas Especializadas del Poder Judicial –en este caso, de
la Corte Suprema de Justicia de la República– a pronunciar
resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y
definir criterios jurisprudenciales de orden jurisdiccional que
integran.
5°. Atendiendo a la complejidad y a las características
peculiares del tema referido a la participación del interesado
en el delito de tráfico de influencias y la legitimidad de la
intervención penal en la modalidad de influencias simuladas,
se decidió, pues, redactar el presente Acuerdo Plenario
e incorporar las bases jurídicas correspondientes para
así establecer una posición jurisprudencial sólida que
responda las inquietudes arriba señaladas. De igual forma,
se decidió decretar su carácter de precedente vinculante, en
consonancia con el rol unificador en materia jurisprudencial
que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la
República. La deliberación y votación se realizó el día de la
fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación
efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo
Plenario. Intervienen como ponentes los señores Villa Stein
y Pariona Pastrana.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. La participación del interesado en el delito de tráfico
de influencias
6°. Nuestro ordenamiento jurídico-penal vigente prevé el
delito de tráfico de influencias. En efecto, el artículo 400° CP
respecto de tal ilícito establece lo siguiente:
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
Artículo 400° CP :1
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas,
recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero,
donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con
el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido
un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36º del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa.
Este precepto ha originado diversas interpretaciones
materializadas en opiniones académicas que califican la
participación del tercero interesado en dicho delito ya como
un supuesto de complicidad primaria, ya como un supuesto
de instigación; no obstante adolecen de una explicación clara
respecto de sus fundamentos, y, por ello, aquí se pretende
determinar cuál es el título de imputación que corresponde a
aquél.
7°. El análisis de este punto debe partir necesariamente
del principio de accesoriedad de la participación, que no es
sino una concreción del concepto restrictivo de autor. Según
este principio, el partícipe ocupa un lugar accesorio respecto
del protagonista del delito, esto es, el autor. La doctrina
ampliamente mayoritaria conviene en la necesidad de exigir
ciertos elementos del delito cometido por el autor para admitir
la punibilidad de la participación, tales como que el hecho
principal sea típico y antijurídico (accesoriedad limitada) [Villa
Stein, Javier: Derecho penal. Parte general, Ara Editores,
Lima, 2014, pp. 390 ss.; Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho
penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 499].
En ese sentido, ha de quedar claro que el partícipe desarrolla
un papel facilitador de la ejecución del delito y no el rol de
ejecutor dueño y señor del hecho. El aporte del partícipe en este
sentido, ya sea en fase de preparación o de ejecución, supone
su involucramiento en el hecho típico y, por tanto, lo hace
penalmente competente por el mismo. Es decir, su prestación
debe expresar el sentido de facilitar o posibilitar la ejecución
del delito, configurando uno o más de sus componentes típicos
[Jakobs, Günther: “Intervención delictiva” en Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 5, Grijley, Lima,
2004, p. 228 s.; Robles Planas, Ricardo: La participación en
el delito: fundamento y límites, Marcial Pons Editores, Madrid/
Barcelona, 2003, pp. 215 ss.]. Esta consideración básica
resulta de suma importancia para el problema abordado en
la medida en que permite delimitar prima facie el ámbito de
la intervención delictiva y, en consecuencia, sienta las bases
para definir el título de imputación del tercero interesado en el
delito de tráfico de influencias.
8°. El primer párrafo del artículo 25° CP prevé la regla general
de la complicidad primaria, en los siguientes términos:
“El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del
hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será
reprimido con la pena prevista para el autor”.
De igual forma, el artículo 24° del mismo cuerpo de normas
regula el instituto de la instigación con el siguiente tenor:
“El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho
punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”.
A partir de una interpretación literal de ambos preceptos, hay
quienes consideran que no existe inconveniente alguno para
que el solicitante de las influencias, esto es, el comprador de
las mismas, responda penalmente tanto a título de cómplice
(primario), como a título de instigador [Salinas Siccha, Ramiro:
Delitos contra la administración pública, Lima, 2009, pp. 573
ss.]. Sin embargo, aunque una interpretación ceñida al texto
de la ley es lo más acorde con el principio de legalidad,
el entendimiento trazado en el párrafo anterior sobre la
participación del interesado en el delito de tráfico de influencias
es demasiado estrecho, ya que no valora la real dimensión de
los institutos dogmáticos de la complicidad y la instigación. El
1
Según la última modificación mediante Ley N° 30111, publicada el 26
noviembre de 2013.
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
cómplice es quien realiza un aporte material (o psicológico)
orientado siempre a auxiliar al autor en la realización del tipo
penal. A partir de esta premisa, se tiene que el delito de tráfico
de influencias admite casos de complicidad [por ejemplo, “A”
tiene un proceso civil en el Despacho del juez “B”; “C” le dice
a “A” que tiene gran amistad con “B”, y, por tanto, puede influir
en este pero a cambio de solucionar su problema deberá
entregarle mil nuevos soles; en la conversación interviene “D”
que reafirma la amistad entre “B” y “C” y la influencia de este
sobre aquel. En el ejemplo citado, se advierte, pues, que “C”
es autor y “D” cómplice del delito de tráfico de influencias, pues
ayudó en la invocación de las mismas realizadas por “C”]; sin
embargo, el “comprador o solicitante de influencias” [en este
caso, “A”] nunca podrá ser considerado cómplice según los
alcances del artículo 25° CP, como la persona que auxilia o
colabora dolosamente con la realización del tipo penal, pues
para ello tendría que ayudar al “vendedor de influencias”
en la realización del verbo rector, esto es, en la invocación
de influencias, cosa que es materialmente imposible bajo
cualquier circunstancia.
9°. En este sentido, el tercero interesado en el delito de tráfico de
influencias, mejor dicho, quien promete o entrega el donativo,
la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser considerado
cómplice de tal ilícito [así lo entiende también la Ejecutoria
Suprema de 24 de febrero de 2014 (RN N° 1692-2013)]. En
sentido estricto, el “comprador o solicitante de influencias” no
presta ningún tipo de colaboración en la comisión del delito
─o, más concretamente, en la acción típica prevista por el
tipo penal─, en la medida que él es partícipe necesario de un
delito de encuentro, su colaboración “necesaria”, o enmarcada
dentro del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva
de la complicidad [Abanto Vásquez, Manuel: Los Delitos
contra la administración pública en el Código penal peruano,
Lima, 2001, p. 472]. Aun cuando la intervención del tercero
interesado en la fenomenología delictiva es indispensable
para el hecho globalmente entendido como el comercio
ilícito de influencias, resulta claro que su intervención no es
propiamente de contribuir a la configuración de los elementos
típicos centrales del delito de tráfico de influencias, tales
como recibir o solicitar una ventaja indebida tras atribuirse la
existencia de dichas influencias.
10°. Es por esta razón que la instigación, entendida como una
forma de intervención delictiva consistente en hacer surgir
en otro la resolución criminal, o en determinar a otro a la
comisión de un delito (término empleado por el artículo 24º
CP), se erige en la condición sin la cual el evento delictivo no
habría tenido lugar. En otros términos, el instigador es quien,
mediante su influjo psíquico, determina a otro a cometer un
delito, de manera que de no existir tal influencia el ilícito no
se cometería. En esa línea de argumentación debe precisarse
que a la conducta del instigador debe ser posible imputarle
objetivamente la determinación dolosa del instigado a
cometer el delito. Por lo tanto, no basta cualquier tipo de acto
persuasivo, sino que el comportamiento del instigador debe
ser objetivamente idóneo para provocar en el instigado la
decisión inequívoca de cometer el delito. De este modo, este
acto comunicativo del instigador hacia al instigado, no está
referido a todas las acciones posibles que puede realizar este
último para la comisión del delito, sino a aquellas acciones
que necesariamente debe realizar para materializar dicho
propósito delictivo [Jakobs, Günther: Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la imputación (traducción
a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González de Murillo), 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, § 22,
núm. marg. 22].
En esta medida, considerando siempre que la participación es
una forma de intervención accesoria que, por ende, únicamente
es posible cuando concurre un hecho cometido por un autor,
la actuación del tercero interesado se erige claramente en una
instigación. La conducta típica del autor (es decir, el vendedor
de las influencias) responde única y sustancialmente al
influjo psicológico del tercero interesado, quien lo determina
dolosamente a llevar a cabo el hecho principal consistente en
ofertar las influencias con el fin de favorecer a este último.
Por lo tanto, siendo el acto de determinación del tercero
interesado el que activa el comercio ilícito de influencias
o el que, en cualquier caso, permite o refuerza su efectiva
continuación, no expresa socialmente un sentido de facilitación
de la conducta típica (no contribuye a la invocación de
influencias ni al acto de solicitar o recibir una ventaja indebida),
sino el sentido de una determinación e impulso psíquico de
cometer el delito. De este modo, el impulso psicológico del
tercero interesado no constituye cualquier tipo de aporte para
posibilitar el delito, sino que está orientado exclusivamente a
la compra de las influencias del autor del delito, resultando así
7473
claramente determinante para su concreción. Por lo demás,
por imperio del principio de accesoriedad, la punibilidad de la
instigación está supeditada a la realización efectiva del injusto
típico del delito de tráfico de influencias por parte del instigado
o autor, esto es, del vendedor de las influencias.
En consecuencia, el “comprador solicitante de influencias”, o “el
interesado” en el delito de tráfico de influencias, será instigador
cuando no encontrándose el instigado propenso o proclive a
actos de corrupción, le haya convencido a éste a cometer
el delito. En este caso, como el “comprador solicitante de
influencias” habrá hecho nacer del todo la resolución criminal
en el autor, no habrá entonces duda alguna sobre su rol de
instigador. Ahora bien, en el supuesto de que el autor esté ya
decidido a vender las influencias al “comprador o solicitante
de influencias”, pudiendo parecer mínima la aportación de
este último, inclusive en este caso él es instigador pues habrá
reforzado la resolución criminal del autor.
11°. En síntesis, el “comprador solicitante de influencias”,
es decir, “el interesado” en el delito de tráfico de influencias,
solo podrá ser considerado instigador siempre y cuando sus
actos en fase previa a la ejecución hayan creado o reforzado
la resolución criminal en el “vendedor de influencias” mediante
un influjo psíquico. Naturalmente, en el caso concreto deberá
probarse que efectivamente el interesado hizo surgir la
resolución criminal del traficante de influencias o reforzó la
resolución criminal preconcebida. Por tanto, si la solicitud de
influencias del interesado no generó ni fortaleció la resolución
criminal del autor, la conducta de aquel deviene en impune,
en la medida que el tipo penal no abarca a otra forma de
participación para dicho interviniente.
§ 2. Legitimidad de la intervención penal en la modalidad
de influencias simuladas
12°. La legitimidad de la intervención penal en el caso del
tráfico de influencias simuladas atraviesa una encendida
discusión doctrinaria. Así, hay quienes consideran que tal
supuesto no significa una extralimitación del legislador penal
en su rol de titular del establecimiento del concreto modelo
de política criminal [Salinas Siccha, Ramiro: Delitos contra
la administración pública, Lima 2009, pp. 556 ss.]; otros, por
su parte, estiman que la criminalización de los supuestos de
influencias simuladas constituye un exceso del legislador
penal de su libertad de configuración normativa [Rodríguez
Delgado, Julio: “El final de la historia: ¡el interesado en el
tráfico de influencias es impune!”, en Ius et Veritas (33),
2006, p. 262]. Siendo este el contexto, compete a la máxima
autoridad jurisdiccional establecer pautas que permitan
determinar si quien invoca influencias irreales supera el nivel
de riesgo jurídico-penalmente permitido y, con ello, trasgrede
bien jurídico alguno.
13°. Un delito para ser tal debe satisfacer el presupuesto de
legitimación penal, esto es, la conducta practicada debe ser
jurídico penalmente relevante en el sentido exigido por el
principio de lesividad, consagrado en el artículo IV del Título
Preliminar del Código penal, cuya literalidad señala: “La pena,
necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por la ley”. En estricto, el sentido
de relevancia penal de la conducta se concreta en el tipo
penal como una conducta que en el caso concreto comunica
el significado de haber superado el riesgo permitido, o de
haber rebasado los límites de la libertad general de acción
[Caro John, José Antonio: Normativismo e imputación jurídico-
penal. Estudios de Derecho penal funcionalista, Ara Editores,
Lima 2010, pp. 29 ss.]. Obviamente, esta materialización de la
superación del riesgo permitido se da mediante la puesta en
peligro o lesión del bien jurídico tutelado en el correspondiente
tipo penal.
14°. Dados estos presupuestos, se tiene que el bien
jurídico protegido en las influencias reales es el correcto
funcionamiento de la administración pública en tanto el
sujeto activo logra determinar la voluntad del funcionario
o servidor público. El funcionario se corrompe por la
influencia que sobre él ejerce el sujeto activo. Pero en el
caso de las influencias simuladas el bien jurídico protegido
es el prestigio y buen nombre de la administración pública
[Mir Puig, Carlos: Delitos contra la administración pública en el
nuevo Código penal, en Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la
administración pública, 4ª ed., Lima 2007, p. 783], que se ve
dañada por el sujeto activo que lucra a costa de ella. Desde
esta perspectiva, nos encontramos ante un delito que lesiona
efectivamente el bien jurídico protegido por cuanto el sujeto
activo logra hacer dar o prometer una ventaja económica
al afirmar que tiene influencia en la administración pública.
Con ello se cumple con el principio de lesividad en tanto la
intervención punitiva sólo se legitima ante la lesión de un bien
7474 JURISPRUDENCIA
jurídico fundamental, como es el prestigio y buen nombre
de la administración pública, la misma que bien puede ser,
a modo de ejemplo, el Poder Judicial y sus jueces.
15° En un Estado donde no se criminaliza la conducta
de alguien que afirma que sus poderes son corruptos, es
un Estado inviable. De hecho, el supremo intérprete de
la Constitución ha señalado que “en modo alguno [...]
necesariamente la persecución penal de los actos de
tráfico de influencias cuando éstas sean simuladas resulte
inconstitucional” [Exp.00017-2011-PI/TC, de 03 de mayo de
2012, F.J. 36]. La Convención de las Naciones Unidad contra la
Corrupción señala en su artículo 18° que “Cada Estado Parte
considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y
de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente: a) la promesa, el
ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a
cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un
beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la
persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de
una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio
indebido que redunde en provecho del instigador original del
acto o de cualquier otra persona; b) la solicitud o aceptación
por un funcionario público o cualquier otra persona,
en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido
que redunde en su provecho o el de otra persona con el
fin de que el funcionario público o la persona abuse de su
influencia real o supuesta para obtener de una administración
o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido”.
Con esto se evidencia que con la criminalización del tráfico
de influencias, no solo se está protegiendo bienes jurídicos
fundamentales para la sociedad en un Estado de Derecho,
sino que se está dando cumplimiento a la Convención contra
la C orrupción suscrita por el Perú. Asimismo, en la medida que
el Tribunal Constitucional no encuentra disconformidad con
la persecución penal del tráfico de influencias simulado, se
entiende que s u p u n i c i ó n es deseable en tanto optimiza la
lucha contra la corrupción.
16° No existe entonces ningún inconveniente para defender
el carácter punible, esto es, la relevancia jurídico-penal de la
modalidad de tráfico de influencias simuladas del artículo 400°
del Código Penal. El invocar influencias simuladas es acorde
con el principio de lesividad; su castigo a nivel penal no es una
medida legislativa desproporcionada, en la medida que desde
una perspectiva ex ante en el caso concreto la conducta de
invocar sea objetivamente idónea, tanto para poner en riesgo
el bien jurídico protegido, como para lesionar el bien jurídico
prestigio y buen nombre de la administración pública, que, en
buena cuenta, garantizan la credibilidad de la administración
pública. Además, en la medida que el injusto de los delitos que
protegen bienes jurídicos colectivos, como el de las influencias
simuladas, consiste en la vulneración de determinados
presupuestos que sirven a la seguridad de otros bienes
jurídicos, aquellos son, por tanto, delitos de lesión desde la
perspectiva del bien jurídico colectivo, y, consecuentemente,
coherentes con el principio de lesividad [Doval País, Antonio:
“Estructura de las conductas típicas con especial referencia a
los fraudes alimentarios”, en Cuadernos de Derecho Judicial
(36), 1994, p. 46; Sánchez García De Paz, María Isabel: El
moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal,
Valladolid, 1999, pp. 67 ss. y Martínez-Buján Pérez, Carlos:
Derecho penal económico y de la empresa. Parte general, 3ª
ed., Valencia 2011, p. 197].
17°. En consecuencia, en el delito de tráfico de influencias
simuladas la acción se reprime por su idoneidad para lesionar
el bien jurídico prestigio y buen nombre de la administración
pública. Esta capacidad lesiva de la acción típica manifiesta,
por tanto, una relación efectiva con el bien jurídico protegido, y,
con ello, una conformidad con el principio de lesividad.
III. DECISIÓN
18°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente
y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votación unánime
respecto del primer problema (la participación del interesado
en el delito de tráfico de influencias), y también con una
votación unánime en lo concerniente al segundo problema
(la legitimidad de la intervención penal en la modalidad de
influencias simuladas), y de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial;
ACORDARON:
19°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos
en los fundamentos jurídicos 7° al 11° y del 13º al 17º.
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
20°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes
mencionados deben ser invocados por los jueces de todas
las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que
estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo
del artículo 116° del Estatuto orgánico.
21°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario
oficial El Peruano.
Hágase saber.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO Nº 4-2015/CIJ-116
Fundamento: Artículo 116º TUO LOPJ.
Asunto: Valoración de la prueba pericial en delitos de
violación sexual.
Lima, dos de octubre de dos mil quince.-
Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con la autorización
del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución
Administrativa Nº 246-2015-P-PJ, de fecha 10 de junio
de 2015, y el concurso del Centro de Investigaciones
Judiciales, bajo la coordinación del señor Pariona Pastrana,
acordaron realizar el IX Pleno Jurisdiccional de los jueces
supremos de lo Penal, que incluyó el Foro de Participación
Ciudadana, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116º
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial-en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
2º. El IX Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro
de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas
y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad
convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del
país, a participar e intervenir con sus valiosas aportes en
la identificación, análisis y selección de los principales
problemas hermenéuticos y normativos que se detectan
en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en
los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello
se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del
portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con
ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de
diversas instituciones del país a través de sus respectivas
ponencias y justificación.
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la
agenda –en atención a los aportes realizados–, en las
sesiones de fecha de 12 de agosto último, para lo cual
tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y
cuestiones de relevancia jurídica que han conocido en
sus respectivas Salas durante el último año. Fue así cómo
se establecieron los temas de agenda, así como sus
respectivos problemas específicos.
3°. La segunda etapa, consistió en el desarrollo de la
audiencia pública, que se llevó a cabo el 3 de septiembre.
En ella, los juristas y expositores especialistas convocados
sustentaron y debatieron sus ponencias ante el Pleno de
los jueces supremos. Intervino en el análisis del tema del
presente Acuerdo Plenario el señor abogado Renzo Riega
Cayetano.
4°. La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional, comprendió
el proceso de deliberación, votación y formulación de los
Acuerdos Plenarios, con la designación de los jueces
supremos ponentes para cada uno de los seis temas
seleccionados. Esta fase culminó el día de la Sesión
Plenaria realizada en la fecha con participación de todos los
jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria,
con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se
expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con
lo dispuesto en el artículo 116° de la LOPJ, que faculta a las
Salas Especializadas del Poder Judicial –en este caso, de
la Corte Suprema de Justicia de la República– a pronunciar
resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y
definir criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que
integran.
5°. Atendiendo a la complejidad y a las características
peculiares del tema referido a la valoración de la prueba
pericial en delitos de violación sexual, se decidió, pues,
redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar las bases
jurídicas correspondientes para así establecer una posición
jurisprudencial sólida que responda a las inquietudes arriba
señaladas. De igual forma, se decidió decretar su carácter
de precedente vinculante, en consonancia con el rol
unificador en materia jurisprudencial que corresponde a la
Corte Suprema de Justicia de la República. La deliberación
y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad,
se emitió el presente Acuerdo Plenario.
Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro,
Neyra Flores y Loli Bonilla.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. La prueba pericial
6°. En el proceso penal, frente a problemas acerca de la
determinación de la causa de la muerte, el tipo de sangre,
el daño psicológico, etc., no es suficiente el conocimiento
privado del juez, sino que se requiere que un profesional
calificado explique la materia desconocida [Jauchen,
Eduardo M: Tratado de la prueba en materia penal,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 375]; el perito,
mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al órgano
jurisdiccional en la estimación de una cuestión probatoria
[Roxin, Claus: Derecho procesal penal, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, p. 238]. Por ello, a la prueba pericial
se la ha conceptualizado como el medio probatorio por
el cual se intenta obtener para el proceso un dictamen
fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos
o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de
un elemento de prueba [Caferatta Nores, José: La prueba
en el proceso penal, Ediciones De Palma, Buenos Aires,
1998, p. 53] –ello significa que la pericia es una prueba
indirecta pues proporciona conocimientos científicos,
técnicos o artísticos para valorar los hechos controvertidos,
pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron
los hechos [conforme: STS de 31 de julio de 1998]. Por
el propio carácter de la pericia, el órgano jurisdiccional
no puede adoptar en la sentencia las conclusiones de la
pericia –y de las explicaciones del perito en el acto oral–
sin haberlas controlado y, en caso de apartamiento, debe
fundar su opinión de forma verificable con la exposición de
las diferencias respectivas, sin desligarse de los estándares
científicos [Roxin, Claus: Derecho procesal penal, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 239].
7°. La prueba pericial tiene un aspecto documental referido
a la redacción de los métodos usados para llegar a la
conclusión que se presenta respecto del objeto peritado
–que está precedido de la actividad perceptiva y analítica
del perito–. Además, necesita de un órgano de prueba, el
7475
cual es necesario que comparezca al juicio y explique el
significado de su pericia –que es lo que define su carácter
de prueba personal, en cuanto declaración de conocimiento
del perito–. Los casos en el proceso de conocimiento
técnico-científico que se sitúan fuera de la cultura media
que el juez normalmente posee no son nuevos, de allí que
el problema de la prueba pericial se presenta en términos
bastante diferentes y complejos.
8°. Más allá de la importancia de este acto procesal,
es necesario que la Corte Suprema establezca reglas
generales sobre la valoración de la prueba pericial, sin
poner el acento exclusivamente en ciertos aspectos, tales
como quién designa al que labora el dictamen pericial
(oficial o de parte). Es evidente que las reglas de la sana
crítica, los conocimientos científicos o técnicos se aplican,
en la valoración del dictamen emitido por el perito oficial
designado por el Ministerio Público, o por el juez, según el
caso, o, por las partes procesales, sin que necesariamente
deba prevalecer el primero, aunque goce, en su origen, de
mayor objetividad sobre el de parte, en la medida que es
escogido por quien puede controlar el resultado. Lo decisivo
es la objetividad del resultado que se deduce de los diversos
criterios o máximas de experiencia y la mayor o menor
fundamentación del perito [Abel Lluch, Xavier: Valoración
de los medios de prueba en el proceso civil. Disponible en:
http://itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los
medios.pdf.].
Asimismo, como afirma Andrés Ibáñez, también el trabajo de
profesionales, incluso cuando no hubiera motivo para dudar
de su imparcialidad subjetiva (caso de los peritos de oficio),
está expuesto al riesgo de la parcialidad objetiva [Andrés
Ibáñez, Perfecto / Taruffo, Michele: Consideraciones sobre
la prueba judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
Madrid, 2009, p. 89].
Lo expuesto no hace sino destacar las dos notas
características del perito: (i) imparcialidad –el perito oficial
puede ser recusado en caso de parcialidad, a lo que es
ajeno el perito de parte– y (ii) la fiabilidad –cualidad común
a ambos peritos que depende de la apreciación de su
dictamen y de las ulteriores explicaciones en el acto oral, y
que se basa a su vez en razones de formación y cualificación
profesional [conforme: STSE de 5 de marzo de 2010].
§ 2. Etapas de la actividad probatoria pericial
9°. La investigación preparatoria es una etapa procesal
previa al enjuiciamiento, encaminada a determinar y descubrir
las circunstancias que rodean el hecho delictivo y a su posible
autor, donde se practican variados actos de investigación y
se adoptan medidas de distinta naturaleza. La pericia, por el
tiempo que requiere su elaboración, se practica regularmente
en dicha etapa procesal –sus pasos referidos al análisis
del objeto peritado y aplicación de la metodología científica
o técnica correspondiente, así como a la elaboración del
informe o dictamen pericial–. En este procedimiento, el
Ministerio Público recolecta los elementos de convicción –
materiales de instrucción– que fundamentarán una futura
acusación o la propia defensa, y por el plazo con que se
cuenta de ciento veinte días más sesenta en el proceso
común y de ocho meses, prorrogables a ocho meses más
en casos complejos. Excepcionalmente, la pericia puede
realizarse después, incluso durante el desarrollo del juicio
oral -siempre que lo permita el principio procedimental de
concentración- cuando la entidad o característica del delito
la justifique, cuando la información para elaborarla recién
se haya obtenido, o cuando por su complejidad no se haya
podido terminar durante la investigación.
10°. Para la actividad pericial, como establece el artículo
173° del NCPP, el juez o fiscal competente según la etapa
del proceso, nombrará un perito –salvo el caso de las
instituciones dedicadas, por su objeto, a la labor pericial–.
Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre estos,
a quienes se hallen sirviendo al Estado. Este prestará
juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo
con verdad y diligencia, oportunidad en que expresará si le
asiste algún impedimento.
La disposición o resolución de nombramiento precisará el
punto o problema sobre el que incidirá la pericia y fijará el
plazo para la entrega del informe pericial, escuchando para
su determinación al perito y a las partes. El artículo 176° del
NCPP establece que el perito tiene acceso al expediente y
demás pruebas materiales que estén a disposición judicial a
fin de recabar las informaciones que estimen convenientes
para el cumplimiento de su cometido.
11°. El artículo 178° del NCPP determina el contenido del
informe pericial oficial: a) El nombre, apellido, domicilio y
7476 JURISPRUDENCIA
Documento Nacional de Identidad del perito, así como el
número de su registro profesional en caso de colegiación
obligatoria. b) La descripción de la situación o estado de
hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en
relación al encargo. d) La motivación o fundamentación del
examen técnico. e) La indicación de los criterios científicos
o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para
hacer el examen. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y
firma.
La actividad pericial es una unidad y consta de tres
momentos: a) La información en cualquier soporte para
elaborarla –es la percepción o reconocimiento del objeto
peritado: actividad perceptiva–. b) El informe escrito –que
está precedido de las opiniones técnicas o el análisis
y la deliberación y conclusiones. Aspecto técnico–. Y
c) La sustentación oral. Es necesario para el examen
pericial contar con los dos primeros elementos indicados
o inclusive, de mediar una imposibilidad material de que
el perito asista al juzgamiento y se justifique por quién
lo ofreció, que se oralice el informe escrito, el cual debe
ser examinado y valorado conjuntamente con el primer
elemento citado.
Como se sabe, en el caso de pericias institucionales, en
atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que
ofrecen los gabinetes, laboratorios y servicios técnicos
de las entidades públicas especializadas, se propicia la
validez prima facie de sus dictámenes e informes, sin
necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que
no haya sido objeto de impugnación expresa, en cuyo
caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto
como requisito de eficacia probatoria, siempre, claro esta,
que ésta no sea meramente retórica o abusiva [conforme:
SSTSE de 29 de enero de 2004 y de 2 de noviembre de
2006].
12°. Una vez efectuada la pericia, de acuerdo a las pautas
que establece la Ley Procesal Penal, el fiscal podrá
ofrecerla como medio probatorio que acredita su acusación
o la defensa como descargo, o incluso ofrecer una pericia
de parte. El análisis que se hace para la admisión de los
medios de prueba en la audiencia de control de acusación,
de conformidad con el artículo 352° del NCPP, solo versa
sobre su pertinencia, conducencia y utilidad, es decir,
sólo se analiza si tiene relación con los hechos del objeto
del debate, si la pericia específica solicitada no viola el
ordenamiento, y si es compatible con el fin propuesto, así
como si no es sobreabundante.
Ese es el marco de decisión porque esta etapa tiene por
función analizar la viabilidad del juicio oral y no la valoración
de la prueba que se hace en el juicio oral.
13°. El juicio es la etapa principal del proceso porque es allí
donde se “resuelve” o “redefine” de un modo definitivo el
conflicto [Binder, Alberto: Introducción al Derecho procesal
penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 233]. Al ser el
escenario clave o central del proceso penal, es donde las
partes aportan todos los datos para valorar la prueba que
presentan y el juez obtenga un resultado probatorio con el
que realizará la reconstrucción de los hechos relevantes.
14°. Es en esta etapa que el informe pericial es oralizado, el
perito es examinado y ambos debatidos contradictoriamente.
El apartado 5) del artículo 378° del NCPP estatuye que “el
examen de los peritos se inicia con la exposición breve del
contenido y conclusiones del dictamen pericial (...)”. Por otra
parte, el apartado 1) del artículo 181° del NCPP dispone
que “el examen o interrogatorio del perito en la audiencia
se orientará a obtener una mejor explicación sobre la
comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de
la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión”.
§ 3. Criterios para la valoración de la prueba
pericial
15°. La valoración de la prueba cuenta con dos fases en las
que el juez debe tener en cuenta criterios distintos: (i) La
primera fase de la valoración es meramente un control de
legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria
lícita (juicio de valorabilidad), y en caso de su existencia,
si ésta tiene un sentido incriminatorio. (ii) La segunda fase
es ya de la valoración en sentido estricto, cuyo objeto es
determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o
incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente o
no para condenar.
16°. El sistema de valoración de prueba que ha acogido
nuestra legislación procesal es el de la sana crítica. Un
sistema de sana crítica o valoración racional de la prueba
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
no limita la posibilidad de establecer criterios determinados
para la valoración, por el contrario, estos servirían de
pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento
sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de
un sistema de valoración regido por verdaderos criterios
de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado
juzgamiento.
17°. Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden
ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el
juez no puede “descalificar” el dictamen pericial desde el
punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las
conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos
personales.
En consecuencia, el juez deberá fundamentar
coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del
dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan
el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la
posibilidad de un control adecuado de sus decisiones.
El juez, en suma, no está vinculado a lo que declaren los
peritos; él puede formar su convicción libremente. Ahora
bien, es indudable la fuerza de convicción que tienen
los informes periciales, especialmente los de carácter
estrictamente científico técnico. Más discutible pueden
resultar los de otra naturaleza (pericias médicas, o
psicológicas, o contables), pero, en cualquier caso, siempre
suelen ser la prueba de cargo, es decir, la fundamental para
enervar la presunción de inocencia [Banacloche Palao,
Julio: Aspectos fundamentales del Derecho procesal penal,
La Ley, Madrid, 2010, p. 268].
Las pericias no son en sí mismas la manifestación de una
verdad incontrovertible [STSE 997/1997, de 8 de julio].
No se puede conferir a priori valor superior a un medio
de prueba sobre otro, por lo que si respecto a un tema
concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas,
además de la pericial, con resultado diferente, claro es que
entonces se reconoce al órgano jurisdiccional la facultad
de realizar la conjunta valoración de la prueba, que permite
estimar eventualmente que la verdad del hecho no es la
que aparece expuesta por la prueba pericial sino la que
ofrecen otros medios probatorios. Igual pauta metodológica
tendrá lugar cuando el juez razonablemente discrepe de
todo o de parte del contenido pericial [STSE 1/1997, de 28
de octubre].
Sin embargo, es igualmente plausible que si el juez se aparta
de la pericia sin razones que lo expliquen y justifiquen, se
estará ante un razonamiento contrario a las reglas de la
racionalidad.
18°.Los criterios que se exponen están orientados a la
fijación de evaluación de la validez y fiabilidad de la prueba
pericial. De ellos se deriva la diferenciación entre lo que
puede considerarse ciencia de la que no es. Al respecto, la
doctrina [Miranda Estrampes, Manuel: “Pruebas científicas
y estándares de calidad”, en La prueba en el proceso penal
acusatorio. Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal
peruano de 2004, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 142 y 143]
–sobre la base de la experiencia judicial norteamericana– ha
propuesto los criterios siguientes:
A) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica, o
de la técnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica
que la teoría haya sido probada de forma empírica, no solo
dentro de un laboratorio.
B) El porcentaje de error conocido o potencial, así como
el cumplimiento de los estándares correspondientes a la
prueba empleada.
C) La publicación en revistas sometidas al control de otros
expertos de la teoría o la técnica en cuestión, lo que permite
su control y revisión por otros expertos.
D) La existencia de un consenso general de la comunidad
científica interesada.
Este criterio de la aceptación general “general acceptance”
deja de ser el único elemento de decisión (como se había
establecido en el caso Frye). La decisión sobre la admisión de
esta prueba ya no corresponde únicamente a la comunidad
científica sino al juez, quien deberá controlar la confiabilidad
de la prueba científica, con arreglo a dichos criterios, y
exponer los motivos de su inadmisión. El enfoque de un
tribunal no debe ser sobre las conclusiones alcanzadas por el
perito, sino sobre la metodología empleada para llegar a estas
conclusiones. Y en caso que la conclusión no se desprenda
de los datos que señala en su dictamen, el Tribunal tiene
la libertad de determinar que existe un análisis inaceptable
entre premisas y conclusión [Sanders, Joseph: “La paradoja
de la relación metodológica y conclusión y la estructura
de la decisión judicial en los Estados Unidos”, en Derecho
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
Probatorio contemporáneo: Pruebas científicas y técnicas
forenses, Universidad de Medellín, Medellín, 2012. p. ll0].
19°. A efectos de la valoración de las pericias, estas son
clasificadas en formales y fácticas. Forman parte de las
primeras, saberes como la química, biología e ingeniería,
cuya calificación es indiscutible. Así, por ejemplo, la prueba
de ADN se basa en conocimientos científicos biológicos, o
las pericias toxicológicas, físicas, médicas (que se guían
por el Manual de Protocolos de Procedimientos Médicos
Legales Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de
1998, Protocolos de Procedimiento Médicos Legales 1997,
Guía Médico Legal Evaluación Física de la Integridad sexual
y Manual de Procedimientos Administrativos de la División
Central de Exámenes Médicos Legales del Perú de 1995),
y químicas.
20°. Por otro lado, integran las ciencias fácticas, las ciencias
sociales: psicología, historia, etc. Sus principales pericias
son: la pericia psicológica, psiquiátrica (que cuando son
oficiales se orientan por la Guía Psicológica Forense para
la Evaluación de casos en Violencia Familiar 2013, Guía
Médico Legal Evaluación Física de la Integridad sexual, Guía
de Procedimientos para Entrevista Única de Niños, Niñas
y Adolescentes Víctimas de Abuso Sexual, Explotación
Sexual y Trata con fines de Explotación Sexual en Cámara
Gesell de 2011, Guía de Procedimientos para la Evaluación
Psicológica de Presuntas víctimas de Abuso y Violencia
Sexual atendidas en Consultorio del año 2013 y Guía de
Valoración del Daño Psíquico en Víctimas Adultas de
Violencia Familiar, Sexual Tortura y otras formas de Violencia
Intencional del año 2011), económica, antropológica.
21°. No toda pericia que se utilizará en el proceso tendrá
como base conocimientos científicos, pues como enfatiza
el artículo 172º del CPP, también procederá siempre que,
para la explicación y mejor comprensión de algún hecho,
se requiera conocimiento especializado de naturaleza
científica, técnica, artística o de experiencia calificada.
Muestra de ello es la pericia valorativa, balística, contable,
grafotécnica, dactiloscópica, informes especiales de
controlaría (que se guía por el lineamiento de Contraloría
General de la República N° 03-2012-CG/GCAL).
22°. Sobre la base de estas consideraciones, se establecen
los siguientes criterios de valoración de la prueba pericial:
A) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el
acto oral a través, primero de la acreditación del profesional
que suscribió el informe documentado: grado académico,
especialización, objetividad y profesionalidad. No se debe
poner el acento en que el perito es oficial o de parte.
B) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las
reglas de la lógica y conocimientos científicos o técnicos.
Especialmente, si se analiza el objeto del dictamen, la
correlación entre los extremos propuestos por las partes y
los expuestos del dictamen pericial, y la correspondencia
entre los hechos probados y los extremos del dictamen, la
existencia de contradicciones entre el informe y lo vertido
por el perito en el acto oral.
Asimismo, que se explique el método observado, que
se aporten con el dictamen pericial, los documentos,
instrumentos o materiales utilizados para elaborarlos y la
explicación cómo se utilizó.
C) Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia, la
proximidad en el tiempo y el carácter detallado en el informe,
si son varios peritos la unanimidad de conclusiones. Para
una mejor estimación será preferible que se grabe la
realización de la pericia, se documente y se detalle cómo
se llevó a cabo.
D) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de
análisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de
conformidad con los estándares fijados por la comunidad
científica. El juez al momento de evaluar al perito debe
examinar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad
científica de la teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya
la conclusión a la que arribó. De ser notoria la relevancia y
aceptación de la teoría, esto no será necesario. Asimismo,
el juez debe apreciar el posible grado de error de las
conclusiones a las que ha llegado el perito.
23°. Estos criterios son necesarios, pues no es suficiente
confiar solo en la libre valoración del órgano judicial
para garantizar que el conocimiento específico se utilice
válidamente y se interprete correctamente como base para
decidir sobre los hechos objeto del proceso. Lo que se
requiere para que las pruebas periciales válidas ofrezcan
fundamentos racionales a la decisión sobre los hechos, es
un análisis judicial profundo y claro de las mismas acorde
con estándares fiables de evaluación [Taruffo, Michele: La
prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 100].
7477
Empero, es de anotar, para no llevar a equívocos, que
el juez, respecto de la prueba pericial, debe realizar un
examen complejo, que comprende tres aspectos: 1)
Subjetivo, referidos a la persona del perito (personalidad,
relaciones con las partes, escuela científica a la que
pertenece, nivel de percepción, capacidad de raciocinio y
verdadero nivel de conocimientos, entre otros). 2) Fáctico
o perceptual -de existir circunscrito al examen del objeto
peritado, a su modo de acercamiento a él, a las técnicas
utilizadas, etc. 3) Objetivo, concretado al método científico
empleado, al grado que alcanzó la ciencia, arte o técnica
utilizada, a la existencia de ligazón lógica entre los diversos
elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de
las conclusiones: indecisas o categóricas, a la calidad de las
fundamentaciones o motivaciones expuestas en el dictamen
[Climent Duran, Carlos: La prueba penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2da.edición, 2005, p. 847].
§ 4. El examen médico legal en delitos sexuales
24°. La medicina legal es la especialidad médica que brinda los
conocimientos de salud al sistema de administración de justicia
nacional. Es considerada una ciencia ya que utiliza un método
para generar un conocimiento de tal naturaleza y comprobable,
el cual es frecuentemente solicitado por las autoridades
competentes [Pacheco De La Cruz, José Luis/ Pacora
Portella, Percy/De La Cruz Chamilco, Nancy/ Díaz Cubas,
Noelia: Violencia y abuso sexual contra la mujer: Evaluación
médico legal y clínico terapéutica de la mujer agredida física
y/o sexualmente. Disponible en línea: /www.fihu-diagnostico.
org.pe/revista/números/2012/oct-dic/189-197. html].
25°. En una víctima de violación sexual, se debe establecer
si ha sido objeto o pasible de desfloración vaginal, acto
contranatura y de otras lesiones físicas al cuerpo. El
profesional examinador, además de apreciar estas zonas
físicas, deberá obtener todo vestigio material que se
relacione con este delito, tal como vellos púbicos, manchas
de semen y muestras de contenido vaginal y/o anal, entre
otros. Siendo el pene, los dedos u otros objetos duros de
superficie roma, agentes clasificados como contundentes,
se observarán lesiones denominadas contusas. Así, pues,
las lesiones del himen relacionadas a un abuso sexual serán
identificadas y evidenciadas como desgarros o laceraciones,
equimosis y tumefacciones del borde himeneal.
26°. Respecto al examen proctológico, la exploración
médica implica la inspección del área perianal. Se inicia en
el esfínter anal, observando sus características, que pueden
ser alteradas por la violación anal en el siguiente sentido:
borramiento de pliegues del esfínter por edema traumático,
desgarros, fisuras, despulimiento de las mucosas [Grandini
Gonzales, Javier: Medicina forense, Mc. Graw Hill, México
D.F., 2010, p. 101].
27°. La Guía Médico Legal-Evaluación Física de la Integridad
Sexual del Ministerio Público señala los requisitos mínimos
para realizar la evaluación física integral en casos de
violencia sexual, a saber: a) El examen debe ser realizado
por dos peritos como mínimo, en ausencia de otro y/o en
caso de urgencia podrá ser realizado solo por un perito.
b) Para su realización deberá ser asistido por un personal
auxiliar capacitado, y de preferencia femenino. c) Se podrá
contar además con la presencia de cualquiera de las
siguientes personas según voluntad expresa del evaluado:
i) familiar, ii) personal femenino de la PNP, iii) personal
femenino acompañante (custodio, tutores, asistentes
sociales), d) si se realiza por un solo perito debe realizar
la perennizacion del examen, previo consentimiento del
evaluado, o, en su caso, de su familiar si es menor de edad,
y según la logística disponible (cámara fotográfica o video
cámara), e) debe contarse con un ambiente o consultorio
adecuado, con buena iluminación, mobiliario e instrumental.
§ 5. La pericia psicológica forense y la
credibilidad del testimonio
28°. Una de las pruebas que se puede utilizar al acontecer
delitos contra la libertad sexual es la pericia psicológica
sobre la credibilidad del testimonio. Esta se encuentra
orientada a establecer el grado en que cierto relato
específico respecto de los hechos investigados cumple,
en mayor o menor grado, con criterios preestablecidos
que serían característicos de relatos que dan cuenta de
forma fidedigna respecto de cómo sucedieron los hechos
[UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y
VIOLENTOS, FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO
PÚBLICO: Evaluación pericial psicológica de credibilidad de
testimonios, Santiago de Chile, 2008, p. 37].
7478 JURISPRUDENCIA
29°. En ese sentido, la valoración de este medio de prueba
pericial, debe ser realizada de forma rigurosa, de ahí que
el juez al evaluar al perito debe preguntar y verificar lo
siguiente [De Gregorio Bustamente, Álvaro: Abuso sexual
infantil. Denuncias falsas y erróneas. Omar Favale ediciones
jurídicas, Buenos Aires, 2004, p. 208.]:
A) El evaluado tiene capacidad para testimoniar.
B) Puede aportar un testimonio exacto, preciso y detallado
sobre los hechos cuya comisión se estudia.
C) Puede ser sugestionado, inducido y llevado a brindar
relatos y testimonios inexactos o por hechos falsos.
D) Puede mentir sobre los hechos de violación sexual.
E) Tiene capacidad y discernimiento para comprender lo
que se le pregunta.
30°. Para realizar un análisis de credibilidad, resulta
necesario efectuar evaluaciones a los sujetos que vierten el
relato, atendiendo a dos niveles:
A) Cognitivos de la persona, que redundan en su habilidad
para relatar los hechos con precisión y exactitud. Considera
de manera particular los factores generales que influyen
en la adquisición, retención, recuperación y comunicación
verbal de la información (exactitud).
B) Al componente motivacional que se refiere a la voluntad
para explicar los hechos de modo apegado o no a la realidad.
31°. Sin embargo, es pertinente precisar: Primero, que
la valoración de esa modalidad de pericia psicológica
presupone una declaración prestada en forma legal, y
con todas las garantías procesales y constitucionales.
Segundo, que el análisis crítico del testimonio es una
tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y
resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido
por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la
personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento
en el caso concreto, por lo que el informe psicológico solo
puede servir de apoyo periférico o mera corroboración –no
tiene un carácter definitivo–, pero no sustituir la convicción
sobre la credibilidad del testigo. Tercero, que el juicio
del psicólogo solo puede ayudar al juez a conformar su
criterio sobre la credibilidad del testigo; y, su informe, al
contrastar las declaraciones de la víctima –menor de edad,
sustancialmente– con los datos empíricos elaborados por la
psicología, si existen o no elementos que permitan dudar de
su fiabilidad. Cuarto, que el informe pericial no puede decir,
ni se les pide que lo hagan, si las declaraciones se ajustan
o no a la realidad, la cual es tarea del órgano jurisdiccional
que entre otros elementos contará con su percepción directa
de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre
la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación,
inducción, invención o manipulación [conforme: STS de 29
de octubre de 1996, de 16 de mayo de 2003, y de 488/2009,
de 23 de junio].
§ 6. La pericia psicológica forense en los
delitos sexuales
32°. El delito de violación sexual genera un daño psicológico
en la víctima que implica a su vez lesiones psíquicas
agudas producidas por un delito violento –que en algunos
casos puede requerir con el paso del tiempo de un apoyo
social o un tratamiento psicológico adecuado– y por
otro, a las secuelas emocionales que persisten en forma
crónica como consecuencia del suceso sufrido y que
interfieren negativamente en su vida cotidiana [Echeburua,
Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral, Paz, “Evaluación del
daño psicológico de las víctimas de delitos violentos”, en
Psicothema. Vol. 14(2002), pp. 139 y 140].
33°. La lesión psíquica incapacita significativamente para
hacer frente a los requerimientos de la vida ordinaria
a nivel personal, laboral, familiar o social, por tanto su
presencia es medible. Las lesiones más frecuentes son los
trastornos adaptativos, el trastorno de estrés postraumático
o la descompensación de una personalidad anómala. El
trastorno de estrés postraumático, común en los delitos de
violencia sexual según la Organización Mundial de la Salud,
es una alteración psíquica que aparece cuando la persona
ha sufrido una agresión física o una amenaza para la vida
propia o de otra persona. Asimismo, cuando la reacción
emocional experimentada implica una respuesta intensa de
miedo, horror o indefensión [Asensi Pérez, Laura Fátima:
“La prueba pericial psicológica en asuntos de violencia de
género”, en Revista Internauta de Práctica Jurídica N° 21,
enero-junio de 2008, p. 19].
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
34°. De otro lado, las secuelas emocionales que se
presentan se refieren a la estabilización del daño psíquico,
es decir, a una discapacidad permanente que no remite
con el paso del tiempo ni con un tratamiento adecuado; es
una alteración irreversible en el funcionamiento psicológico
habitual [Echeburua, Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral,
Paz, “Evaluación del daño psicológico de las víctimas de
delitos violentos”, en Psicothema. Vol. 14 (2002), p. 140].
Por esta razón, la pericia psicológica forense es la idónea
para determinar el daño causado. Ella es un procedimiento
metodológico, realizado por un perito psicológico, con la
finalidad de esclarecer la conducta y determinar el estado
de salud mental de personas implicadas en procesos de
investigación policial y/o judicial [Policía Nacional del Perú:
Manual de Criminalística, Dirección de Criminalística, Lima,
2006, p. 356].
35°. La referida pericia se basa en un procedimiento
establecido: i) observación de la conducta, se debe registrar
indicadores como tics, movimientos o temblores del cuerpo,
etcétera, ii) historia clínica psicológica, que es un documento
biográfico del pariente basado en sus vivencias y experiencias,
así como de la familia; esencialmente deben anotar datos de
la filiación y el problema actual, iii) examen mental que es una
herramienta que permite detectar alguna patología mental la
que será corroborada con los otros instrumentos, iv) reactivos
psicométricos (pruebas psicológicas).
36°. Su valoración adquiere la mayor relevancia, por lo
que, siguiendo los criterios asumidos, se debe considerar
además de lo ya expuesto:
A) La acreditación del profesional que suscribió el informe
documentado, grado académico en la especialidad,
especialización en psicología forense o similar.
B) De ser posible, es necesario que se grabe la entrevista y
se detalle cómo se llevó a cabo.
C) Evaluar si se efectuó de conformidad con los estándares
de la Guía de Procedimiento para la Evaluación Psicológica
de Presuntas Víctimas de Abuso y Violencia Sexual
Atendidas en Consultorio del Ministerio Público de 2013,
aunque esto no implica que no se deba de evaluar los
demás criterios, pues este es solo un dato indiciario de la
validez de la prueba pericial psicológica forense.
D) Como se advirtió, es importante que el juez al momento de
evaluar al perito pregunte sobre la relevancia y aceptación
de la comunidad científica de la teoría usada, por ejemplo,
en el uso de reactivos psicométricos, como el test de la
Figura Humana de E. M Kopitz, test de la Figura Humana
de Karen Machover test de la Familia, test de la Casa, test
del Árbol, etcétera; y como es que el uso de estos apoya la
conclusión a la que arribó.
E) El juez debe preguntar sobre el posible grado de error de
las conclusiones a las que ha llegado el perito, debiéndose
valorar que los sujetos en estas pruebas tienden a responder
con sinceridad los cuestionarios que se les hacen, pero
existen excepciones que conviene controlar, así el único
uso de autoinformes1 no es apto para el diagnóstico de
los trastornos de personalidad, pues en comparación con
las entrevistas clínicas2 tienden a ocultar o exagerar los
síntomas del paciente. Al contrario, las técnicas proyectivas
son más difícil de falsear porque son pruebas enmascaradas
[Echeburua, Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral, Paz: “Auto
informes y entrevistas en el ámbito de la psicología clínica
forense: limitaciones y nuevas perspectivas”, en Análisis y
modificación de conducta, Vol. 29. N° 126 (2003), pp. 139 y
140. Asimismo, se ha señalado que las pruebas proyectivas
tienen una ventaja significativa en relación al resto de
pruebas psicológicas y es que no están intermediadas por
el lenguaje, a diferencia, por ejemplo, de los cuestionarios
[Demus: Justicia de género. Pericias psicológicas en caso
de violencia sexual en conflicto armado, Demus, Lima,
2010, p. 6].
37°. Como se ha fundamentado, para la realización de las
1
Los autoinformes son cuestionarios que consisten en listas de preguntas
sobre formas de conducta, referencias personales, sentimientos, actitudes,
opiniones, etcétera, los errores se presentan por ignorancia sobre lo que se
pregunta, falta de motivación para responder, simulación, deseabilidad social
(aparentar) distorsiones de la memoria.
2
En éstas también hay errores por cuanto no hay baremos estandarizados
para hacer entrevistas, el entrevistador puede anotar síntomas
inexistentes, no percatarse de indicios no verbales clínicamente
significativos, inducir respuestas, etc.
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
tres pericias analizadas es necesario comprobar su solvencia
o confiabilidad científica, según su naturaleza, para asignarle
valor debiendo atenderse los criterios expuestos.
III. DECISIÓN
38º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
39°. ESTABLECER como doctrina legal los criterios
expuestos en los fundamentos jurídicos 15° al 36°del
presente Acuerdo Plenario.
40°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que
contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
invocados por los jueces de todas las instancias judiciales,
sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo
del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los
Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del
citado estatuto orgánico.
41°. DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran
el Poder Judicial en aras de la afirmación del valor seguridad
jurídica y del principio de igualdad ante la ley, sólo pueden
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si
incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto
de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente,
por la Corte Suprema de Justicia de la República.
42°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario
Oficial El Peruano.
Hágase saber.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRINCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO Nº 5-2015/CIJ-116
Fundamento: Artículo 116° TUO LOPJ.
Asunto: El concepto de arma como componente de la
circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de
robo.
Lima, dos de octubre de dos mil quince.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con la autorización
7479
del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución
Administrativa N.° 246-2015-P-PJ, de 10 de junio de 2015, y
el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la
coordinación del señor Pariona Pastrana, acordaron realizar el
IX Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal,
que incluyó el Foro de Participación Ciudadana, al amparo de
lo dispuesto en el artículo 116°, del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2°. El IX Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro
de aporte de temas y justificación, la publicación de temas y
la presentación de ponencias. Esta última etapa tuvo como
finalidad convocar a la comunidad jurídica y a las personas en
general, a participar e intervenir en la identificación, análisis
y selección de los principales problemas hermenéuticos y
normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de
la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales
y de ejecución penal en los casos concretos que son de su
conocimiento. Para ello, se habilitó el Foro de Participación
Ciudadana a través del portal de internet del Poder Judicial,
de suerte que se logró una amplia participación ciudadana a
través de sus respectivas ponencias y justificación.
Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la
agenda -en atención a los aportes realizados-, en la sesión del
12 de agosto último, para lo cual tuvieron en cuenta, además,
los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que
han conocido en sus respectivas Salas durante el último año.
Fue así cómo se establecieron los seis temas de la agenda,
con sendos problemas específicos.
La segunda etapa, consistió en el desarrollo de la audiencia
pública, que se llevó a cabo el 3 de septiembre. En ella, los
juristas y expositores especialistas convocados sustentaron
y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los Jueces
Supremos.
La tercera etapa comprendió el proceso de deliberación,
votación y formulación de los Acuerdos Plenarios, con la
designación de los Jueces Supremos Ponentes para cada
tema seleccionado. Esta fase culminó el día de la Sesión
Plenaria realizada en la fecha con participación de todos los
Jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria,
con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se
expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con
lo dispuesto en el artículo 116° de la LOPJ, que faculta a las
Salas Especializadas del Poder Judicial -en este caso, de
la Corte Suprema de Justicia de la República- a pronunciar
resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y definir
criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que integran.
3°. Atendiendo a la complejidad y a las características
peculiares del tema en cuanto a la agravante específica
“a mano armada”, en el delito agravado de robo previsto
en el artículo 189.3° del Código Penal, se decidió redactar
el presente Acuerdo Plenario e incorporar las bases
jurídicas correspondientes para así establecer una posición
jurisprudencial sólida que responda las inquietudes arriba
señaladas. De igual forma, se decidió decretar su carácter de
precedente vinculante, en consonancia con el rol unificador en
materia jurisprudencial que corresponde a la Corte Suprema
de Justicia de la República. La deliberación y votación se
realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en
virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el
presente Acuerdo Plenario.
Intervienen como ponentes los señores Prado Saldarriaga y
Salas Arenas.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Antecedentes y situación problemática
4°. El artículo 239° del Código Penal de 1924, en la redacción
que introdujo la Ley N° 23405, de 27 de mayo de 1982,
consideró como agravante del robo, el que este hubiese sido
cometido portando “cualquier clase de arma o instrumento que
pudiere servir como tal”. Con esta expresión se aludía a las
denominadas “armas impropias”.
Este antecedente muestra que el legislador desarrolló
una noción más amplia de aquella que ha correspondido
tradicionalmente a la agravante de mano armada o de portar
armas. Esto es, la necesidad de que el agente exhiba o
lleve consigo un medio confeccionado exclusivamente para
potenciar la capacidad de ataque o de daño contra terceros.
El legislador con dicho texto propició la posibilidad de una
interpretación analógica a partir de la función propia de las
armas: su capacidad de servir para atacar y dañar. De allí
que, desde aquél entonces, la doctrina ha rechazado que
7480 JURISPRUDENCIA
se configure la agravante si no es posible derivar del medio
empleado tal capacidad ofensiva [Roy Freyre, Luis E: Derecho
penal peruano. Parte Especial, Tomo III. Delitos contra el
patrimonio, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima,
1983, pp. 90-91].
5°. El Código Penal de 1991 no ha reproducido una fórmula
alterna similar sino que el legislador se ha limitado a
considerar, en el inciso 3 del artículo 189°, como agravante
específica del delito de robo, el cometerlo a “mano armada”, es
decir, que el agente porte y exhiba ante la víctima “un arma”.
Si la interpretación de dicho precepto se hiciera en atención
a la doctrina antes señalada, entonces no sería posible la
configuración de la agravante “a mano armada” cuando el
agente portara un juguete con forma de arma o simulara portar
un arma que es en realidad un medio que carece de capacidad
ofensiva y sirve a otros fines, como ocurre, por ejemplo, en el
caso de los encendedores fabricados con las características
externas de un arma de fuego, es decir, cuando esgrima
un “arma aparente”. Se destaca, desde tal perspectiva,
la influencia calificante del peligro personal corrido por la
víctima [Soler, Sebastián: Derecho penal argentino, Tomo IV,
Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983, p.267].
El debate se ve reflejado en las ejecutorias supremas
pronunciadas con motivo de los Recursos de Nulidad N°
5824-97-Huánuco, en que se indicó que “arma es todo
instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de
agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la
víctima […]”, y el N° 2179-1998-Lima, donde se sostuvo que
“el concepto de arma no necesariamente alude al arma de
fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse
a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre
la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando
en ésta un sentimiento de miedo”, en tanto que en el Recurso
de Nulidad N° 4172-2004-Chincha, en que se consideró que
“el fundamento de la calificante se basa en la calidad del
medio empleado por el agente para cometer el ilícito y que
potencia su capacidad ofensiva en desmedro de la seguridad
del sujeto pasivo”. Desde otra óptica, en la postura adoptada
en el Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín, se consideró
que “el fundamento de la agravación se encuentra en el peligro
que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de
los terceros supone la utilización de tales objetos o medios”;
con lo que el debate no se cerró.
6°. En la actual situación de inseguridad ciudadana se aprecia
que los robos que ocurren con mayor frecuencia se realizan
con armas reales y no simuladas. No obstante, la cifra
concreta de delitos en los que se utilizan armas aparentes y
armas de fuego inoperativas u otro tipo de objeto, réplicas,
de utilería o simuladas, se incrementa cada vez más y motiva
que la judicatura penal de la Corte Suprema se pronuncie,
determinando firmemente la connotación de aquel elemento
agravatorio en su dimensión cabal, para aplicarse como
decisión vinculante, sin generar paradojas ni impunidad1.
Es de resaltar que hoy existe variedad de objetos no letales
que tienen las características de un arma de fuego como
las denominadas armas neumáticas, airsoft y paintball que
tienen la apariencia de un arma de fuego auténtica sin serlo;
encendedores que copian la forma de un arma de fuego –
como dato de la observación concreta– y juguetes cuya
semejanza con una real no puede ser apreciada a simple vista
y que su utilización para la comisión de delitos se incrementa
en el marco creciente de la inseguridad ciudadana extendida
en todo el país, ello se puede apreciar en los cuadros de fuente
policial contenidos en los anexos 01 y 02 (ver al final)2
Según la información consolidada emitida por las Divisiones
Territoriales y Divisiones Policiales en la Región Policial
de Lima, durante el 2014 se incautaron 17 armas de fuego
hechizas, 74 réplicas de armas de fuego y 31 armas de fuego
inoperativas, mientras que del 1 de enero hasta el 31 de agosto
del 2015 se incautaron 11 armas de fuego hechizas, 120
réplicas de arma de fuego y 29 armas de fuego inoperativas.
Se eleva por tanto el empleo de elementos con apariencia de
arma, en particular de fuego, usadas para facilitar los robos,
reduciendo o anulando la resistencia de las víctimas3.
En razón de ello ¿hay una necesidad desde la perspectiva
político criminal de comprender en las agravantes del robo el
empleo en su comisión de armas de juguete, armas simuladas
o armas descargadas o defectuosas? Esta interrogante es
respondida a continuación.
§ 2. Alcance de la violencia configuradora del delito de
robo
7°. Para comprender el sentido de la represión penal de la
agravante “a mano armada” en el delito de robo, se ha de partir
por identificar cuál es el bien jurídico protegido. En la doctrina
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
nacional destacan dos posiciones sobre ello: a) Aquella que
afirma que el robo es un delito pluriofensivo, donde la propiedad
es el bien jurídico específico predominante; pero junto a ella,
se afecta también directamente a la libertad de la víctima, la
vida y la integridad física [Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra el
patrimonio, Grijley, Lima, 2000, p. 348]. b) La otra postura que
considera que el único bien jurídico que se tutela con el delito
de robo simple es el patrimonio y que la afectación de otros
bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad
sólo sirven para calificar o configurar de forma objetiva el
hecho punible de robo [Salinas Siccha, Ramiro: Delitos contra
el patrimonio, Ed. Instituto Pacifico, Lima, 2015, p. 125.].
La tesis adecuada a la protección más cabal del delito de robo
es la que considera que el delito de robo tiene la característica
de ser pluriofensivo, puesto que afecta esencialmente al
patrimonio, pero también a la integridad física o la salud y la
libertad.
Así, el empleo de un arma para apoderarse de un bien
mueble implica la configuración de una agravante específica
cuya consecuencia es el incremento de la punición. Todo
delito de robo involucra la afectación simultánea de varios
bienes jurídicos (cuanto menos dos) en pos de la sustracción
(afectación patrimonial) que ciertamente es el objetivo final del
sujeto activo. Ordenados según la frecuencia de su afectación
se presentan del modo siguiente (sin referirse a un orden de
prevalencia):
Patrimonio Siempre afectada
Libertad Siempre afectado
Integridad corporal Afectada en algunos casos, según la conducta
Vida humana Afectada en algunos casos, según la conducta
8°. El artículo 188° del Código Penal sanciona la conducta de
quien se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo
del lugar en que se encuentra, empleando para ello violencia
contra la persona o amenazándola con un peligro inminente
para su vida o integridad física. La fórmula legislativa,
modificada por el Artículo 1 de la Ley N.° 27472, publicada el
5 de junio de 2001, ha sido diseñada de la siguiente manera:
Artículo 188.- Robo: “El que se apodera ilegítimamente de un
bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de
él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho
años”.
9°. La circunstancia de agravación prevista en el inciso 3) del
artículo 189º del Código Penal, se configura cuando la conducta
descrita se lleva a cabo “a mano armada”. Esto es, mediante
la utilización de un arma. En este contexto, cabe determinar a
qué intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula
del tipo base cuando señala que el agente debe “amenazar
con un peligro inminente para su vida o integridad física” (se
entiende del sujeto pasivo)4.
En el artículo 188º se alude a una amenaza inminente5, de allí
que no podrá configurar tal exigencia legal la amenaza de un
1
Es de resaltar que el término “arma” (que involucra a la de fuego) aparece,
además del robo, en varios dispositivos contenidos en el Código Penal: v.
gr., violación sexual: artículo 170.1 del CP; abigeato: artículo 189.C del CP;
usurpación: artículo 204.1 del CP; rebelión: artículo 346 del CP; y sedición:
artículo 347 del CP), considerando que la comisión del hecho con un arma
debe ser sancionada de modo más intenso.
2
Reporte estadístico de incautación de armas de fuego inoperativas, armas
de fuego hechizas, y réplicas de arma remitido por el Jefe de la Oficina de
Planeamiento Administrativo de la Región Policial Lima.
3
Es más sencillo para quien delinque proveerse de una réplica que de un
arma de fuego verdadera y finalmente le resulta menos aflictivo, ante una
súbita intervención penal, porque no hay una tenencia ilícita de réplica de
arma de fuego.
4
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española –en adelante, el
DRAE- define el término amenaza con dos acepciones: “1. Tr. Dar a entender
con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien” y “ 2. Tr. Dar
indicios de estar inminente algo malo o desagradable”.
5
Según el DRAE, del latín imminens, -entis. Part. Act. De imminere
“amenazar”) se entiende “que amenaza o está para suceder prontamente”.
 El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA
mal de remota materialización. Tendrá, por tanto, que revestir
las calidades de verosimilitud en la materialización y, además,
proximidad6.
Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de
menor connotación y las amenazas absurdas.
10°. Según la perspectiva objetiva, la “amenaza inminente” ha
de recaer sobre específicos bienes jurídicos personalísimos:
vida o integridad corporal, desde luego puede tratarse de la
vida o integridad de la propia víctima o de la vida o integridad
de otra persona a quien la víctima proteja al someterse a la
intimidación del sujeto activo (vis compulsiva) debe ser cierta
(real, auténtica). Debido a ello, el mal anunciado a la víctima
ha de ser grave, es decir, debe poner efectivamente en riesgo
próximo la vida o la integridad física.
Si la descripción normativa “mano armada” se entendiera desde
la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia (arma auténtica
y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete
bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible
con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco
habría inminencia. Así, la postura objetiva respecto del arma
–que exige el aumento de peligro para los bienes jurídicos de
la víctima, (vida o la integridad personal), como consecuencia
del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad
coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia
española en atención a su ordenamiento penal (Conforme:
STSE 1401/1999, de ocho de febrero de 2000) – no resuelve
dogmáticamente el problema y genera paradojas.
§ 3. Fundamentos de la circunstancia agravante por
empleo de arma
11°. Como se ha anotado, desde la perspectiva objetiva el
fundamento de la agravante reside en el peligro que para
la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los
terceros supone la utilización de armas (posibilidad de daño
o peligro concreto), evaluado ex post, sin tener en cuenta
la real complejidad e intensidad del ataque e ignorando los
efectos psicológicos producto de la agresión, la especial
posición intimidatoria del agente, el grado de indefensión a la
libertad que efectivamente sufre la víctima y la facilidad para la
comisión del ilícito y para asegurar su impunidad.
12°. El significado del “arma” es amplio, pues basta para ello
que cumpla la finalidad de potenciar la capacidad de ataque o
defensa de quien la utiliza7; a lo que se agrega el concepto de
alevosía8, que expresada en el empleo de armas, se funda en
la ventaja derivada de los efectos del temor9, situación con la
que cuenta el asaltante para lograr su objetivo ilícito que como
es claro tiene una expectativa fundamentalmente patrimonial.
Cuando el agente ejecuta la sustracción amenazando con un
elemento que en apariencia es un arma (sea o no de fuego),
obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir
los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada;
se coloca en condición de superioridad ante la indefensión del
sujeto pasivo. El agente se prepara y cuenta con los efectos
del temor de distinta intensidad que generará según la víctima10
(elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que
no habrá un trauma psíquico en todos los casos, pero el temor
al daño se hallará presente siempre.
Este proceder constituye una expresión de la alevosía −más
grave aún si se produce el ataque por la espalda−, en que el
desvalor de la conducta se funda en: a) la tendencia interna
intensificada del agente11 que, para facilitar el delito, procede
a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo
presente en el sujeto activo), allí se revela la perversidad
del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de
la alevosía12; y, b) la mayor antijuridicidad, por los medios
comisivos que el agente emplea, revelándose allí la mayor
gravedad del injusto, esto es, la naturaleza objetiva de la
alevosía13, por el empleo de medios o formas para diluir o
minimizar el riesgo para quien delinque.
En algunos casos se tratará de alevosía proditoria (el acechar
a través de una actuación preparada para que la víctima no
pueda percatarse del ataque hasta el momento del hecho) y
en otros de alevosía sorpresiva (en que el agente no se oculta
pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de
la agresión).
En uno y otro, el agente cuenta con los efectos psicológicos,
fisiológicos y bioquímicos del temor en su víctima, que
se presentarán como reacción natural frente al atentado
amenazante.
13°. El amenazado con un arma de fuego comúnmente
no puede apreciar a priori –salvo se trate de persona
especializada y según la circunstancias- su autenticidad, si
se encuentra, o no, cargada, no es posible entonces negar la
idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos
del agente. La utilización de un arma (ya sea propia, impropia
o de juguete con las características de arma verdadera, replica
u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las
posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca
el agente con el empleo de tal elemento vulnerante. Dicho
7481
de otra manera, con el empleo del arma, el sujeto activo se
vale de un mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en
ventaja al reducir al sujeto pasivo, y cuya aptitud la víctima no
está en aptitud de determinar ni obligada a verificar –busca,
pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del
agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento
del injusto y una mayor culpabilidad-. Allí radica, pues, lo
alevoso como fundamento de esta agravante.
14°. En la Directiva de Órgano DG-PNP N.° 04-20-2009-DIRLOG/
PNP-B, de 20 de octubre de 2009, se regula el control, la
adquisición, tenencia, uso, seguridad, conservación, afectación,
altas, bajas, transporte y destino final del armamento,
municiones y equipo policial del Estado, así como de armas
de fuego particulares de propiedad del personal PNP en
situación de actividad, disponibilidad y retiro; en el apartado
“Q” denominado CARTILLA PARA NORMAS EL EMPLEO DE
ARMAS DE FUEGO14; se describe un modo de actuar que revela
6
Según el DRAE: “cercanía, que dista poco en el espacio o en el tiempo”.
7
Cfr., DRAE, disponible en: http://lema.rae.es/drae/srv/
search?id=VQPyw97SLDXX2XNv4IED.
8
Cfr., DRAE. Entendida como una “cautela para asegurar la comisión de un
delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”.
9
Según el DRAE: “Pasión del ánimo, que hace huir o rehusar aquello que se
considera dañoso, arriesgado o peligroso”.
10
El mecanismo que desata el miedo se encuentra, tanto en personas como
en animales, en el cerebro, concretamente en el cerebro reptiliano, que se
encarga de regular acciones esenciales para la supervivencia como comer
y respirar, y en el sistema límbico, que es el encargado de regular las
emociones, la lucha, la huida, la evitación del dolor y en general todas las
funciones de conservación del individuo y de la especie. Este sistema revisa
de manera constante (incluso durante el sueño) toda la información que se
recibe a través de los sentidos, y lo hace mediante la estructura llamada
amígdala cerebral, que controla las emociones básicas, como el miedo y el
afecto, y se encarga de localizar la fuente del peligro. Cuando la amígdala
se activa se desencadena la sensación de miedo y ansiedad, y su respuesta
puede ser la huida, el enfrentamiento o la paralización. Se ha encontrado
que la sensación de miedo está mediada por la actuación de la hormona
antidiurética (o “vasopresina”) en la amígdala cerebral y que la del afecto lo
está por la de la hormona oxitocina, también en la amígdala.
El miedo produce cambios fisiológicos inmediatos: se incrementa el
metabolismo celular, aumenta la presión arterial, la glucosa en sangre
y la actividad cerebral, así como la coagulación sanguínea. El sistema
inmunitario se detiene (al igual que toda función no esencial), la sangre fluye
a los músculos mayores (especialmente a las extremidades inferiores, en
preparación para la huida) y el corazón bombea sangre a gran velocidad
para llevar hormonas a las células (especialmente adrenalina). También se
producen importantes modificaciones faciales: agrandamiento de los ojos
para mejorar la visión, dilatación de las pupilas para facilitar la admisión de
luz, la frente se arruga y los labios se estiran horizontalmente.
La consolidación en la memoria de un episodio de miedo intenso (o de un
trauma) no es inmediata. Según los investigadores Min Zhuo, Bao Ming
Li y Bong Kiun Kaang la activación de los receptores NMDA (que son las
moléculas que reciben las señales bioquímicas que provocan un efecto
fisiológico concreto) provoca que en esos receptores se produzca una huella
en las células cerebrales. En concreto, sería la subunidad molecular llamada
NR2B la que serviría de marca de memoria. En experimentos realizados
con ratones, el bloqueo de la NR2B en la corteza prefrontal produjo la
desaparición de la reacción a un miedo previamente experimentado.
Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Miedo.
11
Al respecto, y principalmente, JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de
Derecho Penal. Parte General, Cuarta Edición, MANZANARES SAMANIEGO
José Luis (Trad.), Comares, Granada, pp. 286-287; LUZÓN PEÑA, Diego
Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte General. I. Editorial Universitas,
Madrid, 1996, pp. 396-397; y VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho
Penal. Parte General, Grijley, Lima, 2006, p. 376.
12
CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal. Parte General. Tomo I.
Barcelona: Bosch, 1971, p.561.
13
CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General.
II. Teoría jurídica del delito. Sexta Edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 377;
MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal.
Parte General, Quinta Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 280-281.
14
En el acápite 4 relativo al “Procedimiento a Seguir en Caso de Emplearse
Armas”, se precisa que el policía debe: a) Identificarse como miembro PNP.
b) Hacer conocer con voz clara y firme que se va a hacer uso del arma. c)
Repetir dos veces esta notificación, incluyendo que se va a disparar. d) Si no
ha sido posible conseguir resultados favorables con estas advertencias, se
efectuará un disparo al aire con el objeto de amedrentarlos, procurando que
el disparo no cause daño. e) Si a pesar de ello no se obtiene que el infractor
deponga su actitud, se hará uso enérgico del arma, evitando causarle la
muerte. f) Si en una captura intervienen varios miembros de la Policía
Nacional, el más antiguo dará la orden para el empleo de las armas, siendo
responsable de su determinación.
7482 JURISPRUDENCIA
diáfanamente la función disuasoria o intimidante del empleo de
un arma de fuego de la que legítimamente se valen los efectivos
policiales en el restablecimiento del orden, utilidad que también
aprovechan quienes pretenden cometer o cometen ilícitos,
desplegando especial alevosía15 y con la ventaja consiguiente
para lograr su objetivo ilícito de orden patrimonial.
En el ordenamiento penal peruano no existía una previsión
general de tal naturaleza y se hallaba la alevosía única y
directamente vinculada al homicidio calificado (artículo 108.3
del CP).
Hoy, el artículo 46.2.f, del Código Penal peruano16, señala
como una circunstancia genérica de agravación, el “ejecutar
la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la
condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando
circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la
defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe”;
por lo que el legislador ha extendido la alevosía a otros
supuestos delictivos en cuanto fueran compatibles y no será
razonable duplicar la valoración en los supuestos de robo y
otros delitos violentos, ejecutados “a mano armada”, por
tratarse de circunstancias específicamente previstas en los
tipos penales correspondientes.
Cabe resaltar que en la Ley N° 30299, Ley de armas de fuego,
municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales
relacionados de uso civil, se ha considerado que las pistolas
neumáticas o símiles de armas de fuego, deben ser objeto de
diferenciación para no ser confundidas con las reales, por lo
que en el artículo 12 se establece que “las armas neumáticas
o similares a las armas de fuego, deben presentar un signo
distintivo como punta roja o naranja para su importación,
comercialización y uso, que permita su fácil visualización hacia
terceros, de modo que pueda distinguirse claramente de un
arma de fuego real” y “no se permite la comercialización, porte
y uso de las citadas armas que no presenten la característica
mencionada”17.
15°. En consecuencia, el legislador nacional ha declarado que
en algunos casos hay dificultad para diferenciar un arma de
fuego real de una aparente y debido a ello ha establecido la
obligación de hacerlas distinguibles como requisito para su
comercio, porte y uso, lo que abona que, bajo el principio
de la realidad, es indiferente para la víctima en un acto de
robo, que el elemento con el que la amenazan sea un arma
funcional o fuera simulada, puesto que esencialmente el
grado de semejanza es tal que difícilmente un experto podría
reconocer a priori si se está empleando una verdadera y apta
o una falsa (tanto más si el atacante obra por la espalda o en
la oscuridad)18
16°. A mayor abundamiento, en el artículo 189°.C del Código
Penal, relativo al robo de ganado, se agrava la responsabilidad,
entre otros supuestos, cuando el agente “hubiere portado
cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir
como tal”, con lo que el legislador asumió el sentido amplio de
“arma” y consideró la alevosía contra la víctima en el proceder
del agente que sustrae ganado, valiéndose de tales elementos.
Resultaría paradójico que se pudiera entender como “arma” en
general o, “arma de fuego” en particular, únicamente al arma
auténtica y funcional para el supuesto de asalto a las personas
para despojar a las víctimas de cualquier bien que no sea
ganado; pero cuando se configurare un supuesto de abigeato,
se tuviera que entender que cualquier instrumento que pudiere
servir como arma (útil para configurar la alevosía del agente)
deberá ser considerado como tal y calificar la conducta como
delito agravado. Se generaría así un doble estándar de
aplicación de la propia ley en materia de robo, diferenciada sin
motivo atendible por la naturaleza del bien material sustraído.
Se generaría por interpretación una protección especial al
patrimonio ganadero, diferente a la que corresponde a la
persona (de cualquier edad o condición) que no lo es.
17°. Esa especial facilidad para la perpetración y aseguramiento
de impunidad con que se broquela quien utiliza el arma aun
cuando esta no sea apta para disparar por deterioro falsedad,
sea simulada o de juguete; genera un ámbito de diferencia
con el delito de robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede
ejercer efectivamente resistencia ante un riesgo que no tiene
la misma magnitud de la amenaza, que cuando se porta un
arma.
Por tanto, el sentido interpretativo del término “a mano
armada” como agravante del delito de robo del artículo
189.3° del Código Penal, en relación a las armas en general
y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego
inoperativas, aparentes, las armas de utilería, los juguetes
con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier
elemento que por su similitud con un arma o una de fuego
verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de
las auténticas, produzca los mismos efectos disuasivos de
autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que
obra el agente delictivo.
Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano
§ 4. Respecto al delito de tenencia ilícita de armas de fuego
18°. Es de resaltar que las valoraciones sobre autenticidad y
funcionabilidad de armas de fuego son atendibles y exigibles
en el específico caso de los delitos de tenencia ilícita de armas
de fuego (artículo 279° del Código Penal).
III. DECISIÓN
19°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 116º del texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
20°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos
en los fundamentos jurídicos 9° al 18°.
21°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes
mencionados deben ser invocados por los jueces de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula
el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable
extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo
del artículo 116° del estatuto orgánico.
22°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario
oficial El Peruano.
Hágase saber.
Ss.
SAN MARTIN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRINCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
15
La expresión “alevosía”, según CEREZO MIR, exige que el sujeto haya elegido
o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla
y de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima sin
que sea preciso que el sujeto “haya elegido determinados medios, modos o
formas de ejecución con el fin de asegurarla e impedir la posible defensa de
la víctima”, sino que “basta con que utilice los medios, modos o formas de
ejecución con los fines mencionados”. CEREZO MIR, José. Curso de Derecho
Penal español. Parte General. II. Teoría jurídica del delito. Sexta Edición,
Tecnos, Madrid, 1998, p. 372.
16
Vigente desde agosto del 2013, en el artículo 1 de la Ley Nº 30076.
17
En noviembre del 2014, un adolescente afroamericano de doce años, en
Cleveland (Ohio), apuntaba con una pistola a los transeúntes en un parque,
y luego de una denuncia telefónica, un vehículo patrullero se hizo presente
casi al instante y un agente policial conminó al atacante hasta en tres
oportunidades a que levantara las manos, y tras hacer caso omiso el menor
llevó las manos a la cintura (se ignora si para sacar el arma) y el policía le
disparó en el abdomen.
El adolescente murió en el hospital. El arma no era verdadera, sino una
pistola airsoft, que no tenía el tapón o el botón naranja que lo distinguiera de
las verdaderas.
La interrogante es si el tema se ha de abordar como un caso de legítima
defensa, un caso de cumplimiento del deber o un asesinato. Lo probable
es que se entienda aquel proceder como justificado. A mayor información,
véase:
http://mexico.cnn.com/mundo/2014/11/23/la-policia-mata-a-un-menor-que-
portaba-un-arma-de-juguete-en-cleveland
18
En el artículo 14 del Proyecto de Reglamento de la Ley Nº 30299, de 24
de julio de 2015 (Resolución Ministerial 0426-2015-IN), se considera que
deberá ser fácil el diferenciar por terceros las que no son armas de fuego
reales.
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