UNIDAD III

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

1. Consentimiento: elementos. Manifestación y declaración de voluntad. Los vicios de la voluntad. Voluntad expresa y tácita. El
silencio. Las relaciones contractuales de hecho.

Consentimiento. Manifestación y declaración de voluntad.

El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos estructurales del contrato junto al objeto y la causa.
El consentimiento es la manifestación de voluntad de dos partes (art. 1137) que se ponen de acuerdo sobre una declaración
común de voluntad.
Declaración no es lo mismo que manifestación. El art. 1137 habla de declaración, mientras que el art. 1140 refiriéndose a los
contratos consensuales dice que “quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen
recíprocamente manifestado su consentimiento”; y el art. 1144 establece que “el consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra”. El C.C. utiliza el término declaración como sinónimo de manifestación, pero
lo apropiado es hablar de manifestación, que es el género, cuando la declaración es la especie. El art. 1137 habla de la especie
declaración, la cual se realiza por actos del lenguaje (gráficos, mímicos, etc.) pero también se puede manifestar por conductas.
La voluntad para que produzca efectos jurídicos, debe ser exteriorizada, es decir, debe ser vertida al exterior del sujeto de
manera que pueda ser, tarde o temprano, percibida por otros.
En este sentido, manifestación debe considerarse sinónimo de exteriorización. Ambas sirven para indicar el hecho de la
aparición de la intención negocial desde el interior del sujeto, al exterior.

Clasificación de la Manifestación de Voluntad.

1) Manifestación Directa o Indirecta:
 Directa: cuando la intención negocial se infiere directa o inmediatamente de un comportamiento que está destinado a hacer
reconocible esa intención, de manera que el que la percibe no le cabe la menor duda de la voluntad de contratar del otro.
 Indirecta: cuando la intención negocial se infiere indirecta o mediatamente de un comportamiento que por sí no revela la
intención, sino que por simple lógica revela otra intención inmediata.

2) Manifestación Mediante Comportamiento Declarativo o No Declarativo:

 Mediante Comportamiento Declarativo: se utiliza una declaración para manifestar la voluntad, utilizando el lenguaje
interpretado en su sentido más amplio, incorporando los símbolos fonéticos, gráficos o mímicos. Ej.: emisión de una oferta.
 Mediante Comportamiento No Declarativo: se utiliza una conducta (y no una declaración) para manifestar la voluntad. Ej.:
no se dice nada pero se cumple con las prestaciones.
3) Desde otro punto de vista, las manifestaciones (ya fueren declarativas o no) pueden ser:
 Recepticias: este tipo de manifestación para ser eficaces (es decir, para producir los efectos jurídicos propios de ellas) deben
ser necesariamente dirigidas a uno o varios destinatarios y no producen efectos si no llegan a conocimiento (jurídico) de
estos.
 No recepticias: estas no necesitan ser dirigidas a nadie. Producen sus efectos jurídicos propios tan pronto como son
producidas, con prescindencia del conocimiento que otros sujetos puedan llegar a tener de ellas.

Variantes de la Manifestación.
 Directa Mediante Comportamiento Declarativo: la oferta para realizar un contrato.
 Directa Mediante Comportamiento No Declarativo: el cumplimiento de las prestaciones sin decir nada, es decir, cuando el
que iba a contratar, directamente ejecuta el contrato.
 Indirecta Mediante Comportamiento Declarativo: la venta del inmueble que previamente se había ofrecido en locación (es
indirecta porque se había ofrecido alquilar el inmueble, pero como se lo vende se infiere que ya no se quiere alquilar).
 Indirecta Mediante Comportamiento No Declarativo: la destrucción de un testamento (se infiere indirecta mediante la
conducta de romper el testamento, la intención de revocarlo).

Voluntad expresa y tácita.

Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del contrato pueden exteriorizarse de muy diversos modos,
siempre que su eficacia no dependa “... de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de
voluntad” (Art. 916).
Esos modos, según el Art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 918, son:
• Expreso: “...cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos”;
• Tácito: cuando resulta de hechos o de actos “... que lo presupongan –al consentimiento -, o que autoricen a presumirlo...”, pues con
ellos “... se puede conocer con certidumbre” la existencia de la voluntad.

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 La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la tácita e indirecta, por el otro, no es total,
dado que todo comportamiento declarativo es necesariamente expreso.

Elementos de la Voluntad que hacen a la Validez del Consentimiento.

Para que el consentimiento se entienda válido, debe ser prestado con discernimiento, intención y libertad.
1. El discernimiento constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la aptitud de apreciar juzgar nuestras
acciones. Es “saber lo que se quiere”. Guarda relación con los momentos interiores de concepción y realización del acto. Se
desarrolla a través de pasos sucesivos: concepción del acto como posible, apreciación de motivos, deliberación, decisión.
2. La intención es el querer humano; “querer lo que se sabe”. Jurídicamente debe entenderse que una declaración es intencional o
bien un acto, cuando el agente los ha querido o formulado con exacta conciencia de su sentido y cabal previsión de sus
consecuencias.
3. La libertad, tercer elemento requerido para que el querer sea considerado auténtico por el ordenamiento jurídico, es algo
negativo, consiste en la falta de presión externa. Son las hipótesis de la violencia, en sus formas de fuerza o intimidación o del
estado de necesidad.

2. Oferta. Concepto. Requisitos. Modalidades. Oferta al público. Obligatoriedad: revocación, casos en que no procede. Autonomía:
caducidad, casos en que procede la indemnización de daños y perjuicios.
La oferta.
El C.C. argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el período de la ideación o elaboración del consentimiento. Coloca en la
génesis del consentimiento a la oferta, que se ubica en el segundo periodo, en el de la concreción del acuerdo, lo cual no significa, de
modo alguno, que la etapa de las tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro ordenamiento jurídico. “El consentimiento (dice
el art. 1144) debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.

Concepto.
La oferta es la manifestación unilateral y recepticia dirigida a invitar a la otra parte a celebrar un contrato.

Requisitos.
El art. 1148 dice que “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con
todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.
Del artículo se deduce que para que haya oferta deben darse los siguientes requisitos:
a) Debe ser RECEPTICIA, en cuanto que debe ser dirigida a persona/s determinada/s o determinable/s. No constituye oferta el envío
de tarifas, listas de precios y otros prospectos o avisos análogos, ya que tales declaraciones, dirigidas al público en general o a
grupos de personas, constituyen invitaciones a ofertar.
b) Debe ser SERIA, VINCULANTE, es decir, formulada con la intención de quedar obligado.
c) Debe ser REFERIDA A UN CONTRATO EN PARTICULAR, típico o atípico y contener los elementos estructurales del mismo.
d) Debe ser AUTOSUFICUENTE O COMPLETA, es decir, debe poseer todos los elementos del contrato; sólo así se explica que la mera
aceptación baste para formar el consentimiento.
e) Debe ser hecha por una persona que actúe con discernimiento, intención y liberta, pues se trata de un acto voluntario.
Cuando falte alguno de estos requisitos, estaremos ante una invitación a ofertar, una tratativa previa.

Oferta al público.
La doctrina moderna, no obstante advertir las dificultades del tema se inclina por admitir la validez de las ofertas hechas a personas
indeterminadas, al público en general o a grupos de personas, cuando ellas reúnen los restantes requisitos de la oferta y como un
modo de proteger la buena fe del público.
El art. 7 de la Ley 24.240 de Protección al Consumidor, expresa: “Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de
finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares empleados para
hacerla conocer”.

Modalidades.
El art. 1153 legisla sobre dos modalidades de ofertas:
1) - Las alternativas: que tienen por objeto uno entre varios contratos independientes y distintos (art. 635) – o “cosas que pueden
separarse” dentro de un único contrato
- Vender esto o aquello: en cuyo caso la aceptación de uno de los términos de la oferta basta para perfeccionar el consentimiento;
2) y la oferta conjunta, o “cosas que no pueden separarse”, de modo tal que la aceptación de sólo una de ellas, importaría un nuevo
contrato (contra oferta).

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Obligatoriedad: revocación, casos en que no procede.
Tema de singular importancia es el de la obligatoriedad de la oferta para quien la formula. Si ella crea para quien la emite el
deber de mantenerla durante un tiempo, a partir del momento en que llega a manos del destinatario. Como la oferta, al igual que la
aceptación, es una declaración de voluntad recepticia, sólo se entiende perfeccionada desde el momento que llega a conocimiento
del destinatario (la doctrina distingue, en la vida de la oferta, otras dos etapas: de la consideración o estudio de la oferta, que
culmina con la aceptación, y desde que se exterioriza la aceptación hasta que llega a conocimiento del oferente, momento en que
desaparecen oferta y aceptación para dar vida al contrato. En nuestro derecho, el envío de la aceptación perfecciona, entre ausentes,
el consentimiento; sin perjuicio de las consecuencias, revocación y caducidad, previstas en los arts. 1149 y 1155), o si por el
contrario, ella puede ser retractada o revocada en cualquier momento, antes de su aceptación.
Para nuestro Código (Art. 1150): “las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que
las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada”.
La regla es entonces la de la no obligatoriedad de la oferta, aunque se reconoce en virtud del mismo Art. 1150, dos
excepciones:
a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla, y
b) se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una época determinada.
Respecto a la primera excepción, un sector de la doctrina, entiende que la falta de determinación del tiempo de duración de
la renuncia le resta todo valor, ya que no puede concebirse una inmutabilidad tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son
de carácter temporario. Otro sector se basa en el Art. 875 según el cual la renuncia aludida es de aquellas que pueden ser
retractadas mientras no sean aceptadas, con lo cual se vuelve al principio general.
La segunda excepción, inspirada en la doctrina francesa, nos muestra la irrevocabilidad de la oferta que expresa o
tácitamente va acompañada de un plazo. ¿Cuál es el fundamento de su fuerza vinculante? La doctrina clásica se niega a ver en esta
hipótesis una aplicación de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones: quien formula la oferta en tales condiciones, ofrece al
destinatario un plazo para reflexionar, y el sólo hecho de recibir la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptación tácita del
plazo, que puede fundarse en el hecho de que éste es de total ventaja para la persona a quien se concede y en que la no
contestación importa uso del plazo, lo que presupone su aceptación.
La moderna doctrina, e incluso la legislación, ven en los efectos previstos en los arts. 1150 y 1156 aplicaciones de la
voluntad unilateral como fuentes de obligaciones.
En el caso de la oferta a plazo, ¿qué efectos produce la revocación arbitraria o sea aquella que se exterioriza aun no vencido
el término? ¿Se trata de una declaración irrelevante que no obsta a la formalización del consensus o, por el contrario, impide el
acuerdo, generando la obligación de resarcir los daños causados? La primera consecuencia, es la que se acepta mayoritariamente, y
Mosset juzga acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y buena fe, que deben presidir la celebración del contrato.
(Art. 1198).
La doctrina moderna, apartándose de los precedentes romanos, consagra como una necesidad impuesta por la buena fe el
principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable.
La responsabilidad en que puede incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un paliativo consagrado por el
ordenamiento jurídico, pero no equivale, en manera alguna, a la obligación de concluir el contrato fracasado. La responsabilidad
precontractual obligará a quien retracta abusivamente la oferta a reparar los daños negativos originados en la frustración del
contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un contrato válido. También se dirige a atemperar los efectos de la no
obligatoriedad de la oferta la norma del Art. 1156: “la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente
[...] y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido perdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses”,
que consagra una responsabilidad precontractual al margen de todo comportamiento ilícito o abusivo.
La dificultad del sistema estriba en precisar la duración del denominado “lapso razonable”, o sea del tiempo que dispone el
destinatario para la consideración y estudio de la oferta que debe adicionarse al necesario para que la aceptación llegue a
conocimiento del oferente.
Ese lapso varía, claro está, según la mayor o menos complejidad del contrato a celebrar (por ende, de la oferta considerar) y
también según la distancia que medie entre los contratantes (puesto que el problema sólo se da en el consentimiento entre
ausentes; lo relativo a la distancia esta, en buena medida, superado por los medios modernos de comunicación). No estando
determinado en la ley quedará su fijación o estimación, en caso de litigio, sometida a la decisión del juez.

Autonomía: caducidad, casos en que procede la indemnización de daños y perjuicios.

La oferta, como acto negocial, ¿se independiza de la persona de su autor (adquiere autonomía) o, por el contrario, sufre las
contingencias que puedan afectar al oferente?
La Teoría Clásica se inclinó decididamente por la segunda solución; lo dice el Código en su Art. 1149: “La oferta quedará sin efecto
alguno si una de las partes (se refiere al oferente) falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber
sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado”.
El Código omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo; si la oferta lleva un plazo convencional
de duración, vencido éste quedo sin efecto, caduco.

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 La situación no es tan sencilla cuando se hace sin plazo. En tal hipótesis ¿puede ser aceptada en cualquier momento
(cualquiera sea el tiempo transcurrido desde su emisión) siempre que no haya sido retirada o revocada? Tanto el retiro de la oferta
como su revocación exigen una manifestación de voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad opera de pleno derecho
por la muerte o incapacidad del oferente antes de que haya conocido la aceptación.
Hay una excepción a este principio de que la oferta caduca por muerte o incapacidad del oferente antes de que haya
conocido la aceptación, que es la que contempla el Art. 1795 respecto de la donación: “si el donante muere antes que el donatario
haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada”.
Respecto de la indemnización de daños y perjuicios, ésta sólo procederá cuando el aceptante hubiere realizado gastos
relacionados con el contrato que hubiese quedado concluido de no haber mediado los hechos que dieron lugar a la caducidad de la
oferta.

3. Aceptación. Concepto. Requisitos. Retractación de la aceptación, casos en que procede.

Aceptación. Concepto.
La aceptación es la manifestación unilateral y recepticia destinada a perfeccionar el contrato.
Al comentar la Teoría de la “Punktation” señalamos que la aceptación debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o
elementos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo de voluntades; que cualquier modificación importa la propuesta de
un nuevo contrato (art. 1152).

Requisitos.
Si bien el Código no establece expresamente los requisitos con que debe contar la oferta para que sea válida, estos se pueden inferir
de diversos artículos. Así, la aceptación debe ser:
a) RECEPTICIA, en cuanto debe ser destinada al oferente (art. 1144).
b) PURA Y SIMPLE, por que según el art. 1152 cualquier modificación a la oferta importa una contra oferta y no aceptación; no así la
oferta, la cual debe ser compleja, es decir, contener todos los elementos del contrato.
c) EN TIEMPO OPORTUNO. El tiempo oportuno depende se di la oferta tiene plazo o si carece del mismo. En el primer caso, el tiempo
oportuno es el señalado en la misma oferta; en el segundo, va a ser aquél antes de la retractación de la oferta, es decir, puede
ser aceptada la oferta mientras que el oferente no la retracte.

Modalidades.
La aceptación, como manifestación de voluntad que es, puede consistir en una exteriorización directa o indirecta, mediante
comportamientos declarativos o de hecho; conviene precisar que esa libertad de formas puede ser limitada por el oferente que
puede, con la finalidad de asegurar la existencia del acuerdo, imponer a la aceptación determinadas modalidades: que se haga por
escrito, carta certificada, etc. Así como puede imponer un plazo de aceptación.
Discrepa la doctrina acerca de cuando se entiende aceptada una oferta que a pedido del proponente, o por la naturaleza del negocio,
o según los usos, no requiera una declaración de voluntad. Se propone, por una parte, que se juzgará concluido el contrato “desde
que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere dentro de un término prudencial”.

Obligatoriedad. Retractación de la aceptación, casos en que procede.

El aceptante no queda vinculado por su manifestación de voluntad; puede retractarla antes que llegue a conocimiento del ofertante
(Art. 1155, primera parte).
Sólo será posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media, un lapso entre la emisión de la aceptación y
su llegada a destino. Entre presentes, el conocimiento de la manifestación es coetáneo a su exteriorización.
Si pretendiera retractar la aceptación cuando ya se ha formado el consentimiento (porque el ofertante ha conocido su declaración)
su conducta sería inidónea a los fines buscados y, por ende, sin virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el
contrato incurriría en la pertinente responsabilidad civil. Esa y no otra es la interpretación que debemos dar al Art. 1155, segunda
parte: “Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que
la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta”.

Autonomía; caducidad.
La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envío de la aceptación (Art. 1154), no extinguen dicha
manifestación de voluntad. Una vez que se envió la aceptación, ésta no se independiza del sujeto que la envió, es decir, que la
aceptación no caduca ni por muerte ni por incapacidad del aceptante, ya que la misma es autónoma.

5. Contrato preliminar. Promesa de contratar. Contrato de opción. Contrato de prelación. Contrato ad referéndum.

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a) Promesa: Conforme al art. 1148 pensamos que se debe dar al termino “promesa” un sentido vinculado con la propuesta no de un
contrato en su, sino a su posible realización futura. Es decir, una parte promete a otro a realizar con él determinado contrato, en cuyo
caso, existiendo su aceptación, surgiría la obligación de cumplirlo.
b) Opción y prelación contractual: Entendemos que en la opción contractual existe un derecho perfecto de uno de lo contratantes
que puede o no ejercerlo según su voluntad. Como ejemplo mas común tenemos al contrato de locación en que el locador al
celebrar el contrato ha dado opción al locatario par que utilice si así lo desea una prorroga por un plazo fijado, habiéndose también
convenido el caso de que el locatario hago uso de la opción otorgada en su favor.

6. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.
Se plantea la cuestión de si la Responsabilidad Precontractual:
- constituye un régimen autónomo;
- se ubica dentro de la Responsabilidad Contractual,
- se ubica dentro de la Responsabilidad Extracontractual.

Teorías Contractualistas.
1) Teoría de Ihering.
En 1861 Ihering publicó su trabajo “Culpa in contrayendo” en el que planteó la hipótesis de quien quiere comprar cien libras de un
artículo, pero en el contrato escribe cien quintales, caso en el cual el contrato es nulo, pero no obstante se han realizado gastos de
embalaje y de transporte. Considero en tal caso, que quien por su culpa había dado lugar a la nulidad del contrato debía indemnizar a
la otra parte.
Fundamento: cuando una de las partes actúa culposamente al celebrar un contrato, incurre en culpa in contrahendo (que seria una
culpa contractual en una dirección particular), y por lo tanto debe indemnizar a la otra parte.
Extensión del periodo de operatividad: para Ihering la responsabilidad precontractual existe desde el momento en que se ha emitido
una oferta.
Extensión del resarcimiento: Q quien incurre en culpa in contrayendo debe indemnizar por el daño al interés negativo o de confianza,
comprendiendo el daño emergente. Lo que nadie sabe es si Ihering consideraba abarcado también el lucro cesante.
2) Teoría de Fajilla.
Fundamento: considero que si bien las partes son libres de retirarse de las tratativas tendientes a celebrar el contrato, tienen el
deber de indemnizar a la otra parte cuando el apartamento fuese intempestivo ya que las partes se han autorizado recíprocamente,
de manera expresa o tacita, a realizar tareas preparatorias.
Extensión del periodo de operatividad: amplió el periodo precontractual admitiendo dos periodos diferentes:
- desde las tratativas previas hasta la emisión de la oferta
- desde la emisión de la oferta hasta el desacuerdo total.
A medida que se avanza, el vínculo es más fuerte y la responsabilidad es mayor.
Extensión del resarcimiento: considera que debe indemnizarse el interés negativo pero solo por el daño emergente (se indemniza
solo lo gastado).
3) Teoría de Saleilles.
Fundamento: coincide con Fagella en que el apartamiento intempestivo genera responsabilidad por que implica la violación del
deber de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe.
Extensión del periodo de operatividad: coincide con Fagella en que es a partir del comienzo de las tratativas previas.
Extensión del resarcimiento: considera que se debe indemnizar el interés positivo cuando se hubiere revocado la oferta antes del
plazo por el cual el oferente se comprometió a mantenerla.

Teorías extracontractualistas (Mazeaud, Messineo, Lafaille).

Extensión del periodo de operatividad: desde el comienzo de las tratativas previas.
Extensión del resarcimiento: se debe indemnizar el interés negativo comprensivo tanto del daño emergente como del lucro cesante,
y por ser aplicable la responsabilidad extracontractual quedan abarcadas tanto las consecuencias inmediatas como mediatas.
Fundamento: esta discutido.
- Legal: la ley impone el deber de conducirse con buena fe en el periodo de la formación del contrato. Se critica este fundamento
por que la ley debería establecer cuando hay incumplimiento, y es sabido que la misma no puede prever todos los casos,
con lo cual se necesita un principio general para dichos supuestos.
- Abuso del derecho (Spota y Mosset): el que se retira intempestivamente de las tratativas ejerce sus derechos irregulares y
antifuncionalmente. Se la critica por que hay casos en que no hay abuso del derecho, no obstante el apartamiento
intempestivo, como por ejemplo, los casos de muerte o incapacidad sobreviviente.
- Voluntad unilateral.
- Culpa: la mayoría de la doctrina considera que el fundamento de la responsabilidad precontractual es la culpa entendida en un
sentido amplio abarcativa del dolo y la culpa y se presenta por la violación del deber de actuar con prudencia y diligencia;
proviene sin duda del deber genérico de no dañar y se le aplican las normas de la responsabilidad extracontractual.

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Responsabilidad precontractual como régimen autónomo (Brebbia).
Considera que la responsabilidad precontractual es un tercer género con un régimen autónomo distinto de la responsabilidad
contractual y de la extracontractual. Es una tercera orbita de responsabilidad paralela a las otras dos. Este criterio es seguido los
proyectos de reforma y consideramos que es el más adecuado.

Extensión del resarcimiento. Daño al interés positivo y daño al interés negativo.

- Daño al interés positivo (o interés de cumplimiento): involucra a aquello con lo que contaba el acreedor para el caso de que el
deudor cumpliera.
- Daño al interés negativo (o interés de confianza): abarca el daño que el acreedor no hubiera sufrido si el contrato no se
hubiera frustrado (la expectativa). En su caso comprende el daño emergente o el lucro cesante derivados del impedimento
para celebrar otro negocio, por haber estado pendiente del contrato frustrado. Por ejemplo, hay daño emergente cuando se
realizaron gastos para preparar un contrato (asesoramiento); y lucro cesante, cuando se desperdicio otro negocio por
confiar en que seria celebrado el que luego se frustro.

Casos de responsabilidad precontractual en el Código de Velez.

1) Apartamiento de las tratativas previas: el incumplimiento del deber de buena fe en la etapa previa a la formación del contrato
genera responsabilidad por daño al interés negativo aunque todavía no haya sido emitida una oferta, abarcando tanto el
daño emergente como el lucro cesante (para Brebbia este ultimo no queda incluido, porque no hay nexo causal entre el
hecho ilícito y el lucro cesante).
2) Emisión culposa de la oferta: es el caso en que un sujeto emite una oferta sin intención seria de obligarse o le es imposible
cumplirla. Se repara el daño al interés negativo comprensivo del daño emergente y lucro cesante.
3) Revocación culposa de la oferta: en principio la oferta es revocable hasta tanto no sea aceptada, salvo:
- En el caso que no haya plazo: rige el principio de revocabilidad hasta la aceptación, si el oferente revoca la oferta y el destinatario
hubiere aceptado sin conocer la revocación. Se repara el daño al interés negativo comprensivo del daño emergente y el lucro
cesante.
- En el caso de obligarse a mantenerla durante un plazo o hubiere renunciado a la facultad de revocación: si el oferente revoca la
oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la revocación. Se repara el daño al interés positivo por que con la aceptación
quedo perfecto el contrato.
4) Caducidad de la oferta antes de haber sabido la aceptación: cuando el aceptante envía su aceptación al proponente, esta en
situación de entender que el contrato quedo perfeccionado (Art. 1154). Sin embargo, la ulterior muerte o incapacidad del ofertante
antes de haber tomado este conocimiento de la aceptación, produce la ineficacia del contrato (Art. 1149). Pero si el aceptante ha
hecho gastos o sufrido perdidas luego de enviar su aceptación, y con posterioridad al envió, el oferente muere o se torna incapaz,
aquel tiene derecho a reclamar perdidas e intereses (Art. 1156); se trata del daño al interés negativo, comprensivo solo del daño
emergente.
5) Nulidad del contrato: el artículo 1056 dispone que “los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos,
producen sin embargo los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Se
aplican estos criterios:
- Daño al interés negativo (comprensivo del daño emergente como del lucro cesante): la responsabilidad de los contratantes a
causa de la invalidez del contrato se extiende al interés negativo siempre que la causa de la nulidad sea atribuible a algunas de las
partes.
- Restitución de lo entregado: además del daño al interés negativo, si las partes se hubieren entregado algo, deben restituírselo (Art.
1052) (esto sin perjuicio de las nulidades por causa de incapacidad).

7. La conclusión del contrato. El momento de la formación del contrato entre presentes y ausentes: consecuencias. Contrato por
teléfono, por telex, por red telemática, por mensajero. Contrato por correspondencia: diversas teorías; emisión de un juicio crítico
en relación a las mismas. Régimen del Código Civil.

Consentimiento entre presentes.

Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la otra, en un mismo lugar o al
menos en situación que les permita el intercambio inmediato de oferta y aceptación, como ocurre cuando hablan de persona a
persona por teléfono; en tales hipótesis se dice que el consentimiento se forma entre presentes.
Nuestro C.C. alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones hechas verbalmente (art. 1151) y
prescribe que, en tal hipótesis, la oferta no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en
la contestación, salvo que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta formulada entre presentes.
Es dable aclarar que presentes no es sinónimo de presencia física.

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a) Contrato por representante, doble representación y autocontratación.
Pagina 189 – 194 Zago resumir. (Ver bolilla IV num. 4)
Este tema se explica en la bolilla IV de CAPACIDAD

b) Contrato por teléfono.

Empleamos esta denominación para referirnos al consentimiento que se forma con base en una oferta y una aceptación transmitidas
por medio del teléfono, en una comunicación de persona a persona, entre quienes, aunque situados en lugares distantes,
intercambian declaraciones en un mismo tiempo, coetáneamente. De allí que el consentimiento prestado por teléfono se considere
entre presentes.

Consentimiento entre ausentes.

Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaración de voluntad común se hallan en distintos lugares,
imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un
consentimiento entre ausentes.
En el proceso de gestación de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la presencia de dos voluntades cuyos
contenidos, lugares y momentos de exteriorización son diversos.
De allí la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho, fundamentalmente en lo relativo a la
determinación del momento y lugar del perfeccionamiento del acuerdo.
1) Qué ley será aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el periodo de su formación.
2) Qué momento debe considerarse como punto de partida para el computo de los plazos, sean estos los que correspondan a la
reposición fiscal del contrato, o para exigir el cumplimiento de las prestaciones, o para establecer el tiempo en que comienza a
correr la prescripción, etc.
3) Qué momento se toma en cuenta a los fines de la retractación de la oferta o de la aceptación, o de la caducidad de ambas por
muerte o incapacidad.
4) Cuál es la ley aplicable mediando conflicto de leyes y cuál el juez que debe intervenir en caso de controversia.
Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios, a saber:
a) Por agente, nuncio o mensajero.
El problema del nuncio ha quedado en la actualidad totalmente relegado porque ha traído problemas a la doctrina y en la
práctica ha perdido vigencia.
El nuncio es un enviado que carece de mandato representativo, por lo que no expresa su voluntad (no actúa a nombre y por
cuenta de otro sujeto), sino que es un portavoz que transmite la voluntad del que lo manda.
Respecto a este medio de intercambios de las declaraciones, se suscitaron diversos problemas ya que puede tratarse de un
contrato entre presentes o ausentes según las facultades del nuncio. Si el nuncio debe traer la respuesta inmediatamente estamos
frente a un contrato entre presentes (Art. 1151); pero si el nuncio debe darle tiempo al aceptante para que de la respuesta nos
encontramos frente a un contrato entre ausentes (Art. 1147).
El contrato entre ausentes en estos casos queda perfeccionado desde que el nuncio emprende el regreso con la aceptación
hacia el lugar donde se encuentra el oferente.
Es bueno aclarar que el nuncio siempre hace la oferta y nunca la aceptación.
b) Por correspondencia epistolar. Teorías.
Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia epistolar que se han
expuesto diversas teorías tendientes a resolver el problema básico del momento en que se perfecciona el consentimiento.
Cuatro son las teorías fundamentales:
1) Teoría Declarativa: reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta, exteriorizando su voluntad en
tal sentido. Puede afirmarse que esta teoría no encuentra apoyo, por cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad,
ignorante de la actitud del destinatario, quien, por lo demás, puede volver atrás su decisión.
2) Teoría del Envío: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaración, aceptando la oferta, es enviada al proponente. Se
remedia la situación planteada con la teoría anterior por cuanto el aceptante se desprende de su declaración basándose en
hechos de muy fácil demostración: expedición de una pieza postal, carga o telegrama.
3) Teoría Recepticia: exige para la formación del acuerdo que el oferente reciba, o este a su alcance recibir, el documento donde
consta la aceptación ya declarada y remitida por el aceptante. Se apunta a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la del
envío, no queda en manos del aceptante frustrar el conocimiento de su declaración. La recepción constituye, asimismo, un
hecho de fácil demostración.
4) Teoría del Conocimiento: exige el efectivo conocimiento de la aceptación por el oferente. Recién entonces con el mutuo
conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de voluntades.
A la Teoría del Conocimiento se le hacen distintas criticas que podemos sintetizar diciendo: que al momento en que el oferente
conoce la aceptación, el autor de ésta se encuentra en la ignorancia acerca de la formación del consentimiento, puesto que
desconoce si hasta ese instante ha sido mantenida la oferta; como no es justo detener allí el intercambio, se esperaría hasta que
llegara a conocimiento de idéntica crítica, con lo cual caemos en verdaderos círculos viciosos.

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La Teoría del Conocimiento puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la carta o telegrama por parte del oferente,
desde el punto de vista de la demostración de tal hecho. De allí que sea necesario complementarla con la presunción de que la
circunstancia de haber sido recibida la aceptación importa que el oferente está informado.

Sistema adoptado por el C.C.

Nuestro codificador adoptó un sistema mixto, sobre la base de la Teoría del Envío; a la vez que moderó el rigor de sus consecuencias,
con soluciones tomadas de la Teoría del Conocimiento; criterio el de Velez digno de todo elogio y coincidente, con las enseñanzas de
la doctrina mas moderna.
El núcleo del sistema lo constituye el Art. 1154: “La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al
proponente”. Clara consagración del postulado central de la Teoría del Envío.
Con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (Art. 1149), se toma en cuenta el conocimiento de
la aceptación. Esos eventos, muerte o incapacidad, ocurridos antes de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisión,
hacen caducar la oferta. Se acoge una consecuencia accesoria de la teoría del conocimiento.
Y otro tanto ocurre con la retractación de la aceptación que puede efectuarse validamente antes que ella haya llegado a
conocimiento del proponente (Art. 1155). Consecuencia también de la teoría del conocimiento.
De este modo, como principio general se adopta la Teoría del Envío y con dos excepciones en donde se toma la Teoría del
Conocimiento: en los casos de caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del oferente (Art. 1149) y en los de retractación de la
oferta (Art. 1155).

8. Los vicios del consentimiento o de la voluntad contractual.

Más correcto que hablar de “vicios del consentimiento” es aludir a los vicios de la voluntad contractual. Por su naturaleza subjetiva,
estos vicios no pueden actuar sino sobre voluntades singulares; además, solo le esta permitido defenderse contra ese vicio al
contratante que lo ha sufrido y no a la otra parte.
En el art. 1157 C.C. se lee “lo dispuesto en el título de los hechos de este libro respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en
todos los contratos”.
Ante la falta de preceptos destinados a contemplar las peculiaridades de los vicios cuando actúan en el contrato, parte de la doctrina
se limita a efectuar una remisión al titulo de los hechos. Según Mosset es más acertado reiterar su consideración a fin de destacar el
juego del error, dolo, violencia y lesión subjetiva – objetiva, frente a la voluntad contractual.
Los vicios de la voluntad vulneran algunos de los elementos indispensables para que ésta sea sana, jurídicamente relevante:
discernimiento, intención y libertad (art. 922).

a. Ignorancia y error.
La ignorancia y el error expresan dos estados intelectuales diferentes; la ignorancia significa la ausencia completa de nociones sobre
un punto cualquiera; el error supone falsas nociones sobre él. La doctrina moderna prescinde del estudio de la ignorancia y se limita
a considerar el error.
El error jurídico comporta una falla de conocimiento, una discordancia entre un dato determinado de la realidad y la representación
mental que de ese dato tenia el sujeto al realizar un acto que el derecho valora. Según su intensidad el error puede suprimir
totalmente la voluntad o puede viciarla sin suprimirla; el código ha asimilado ambos supuestos.
El error descripto es el error vicio o error motivo, que se distingue del error obstativo, aunque esté asimilado en su relevancia y
consecuencias, cuya característica finca en la manifestación de una intención diferente de la efectiva o real. Una desarmonía objetiva
entre la declaración de la voluntad y la voluntad misma.
El error vicio puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando el falso conocimiento recae sobre un dato fáctico o de hecho,
contenido o presupuesto del negocio. Es de derecho cuando se refiere “al derecho aplicable a un caso dado”, a la disciplina jurídica
del negocio, a la ley.
El art. 923 se ocupa del error de derecho disponiendo que el mismo no excusa. En ningún caso impedirá, dice, “los efectos legales de
los actos lícitos, ni excusara la responsabilidad por los actos ilícitos”. Salvo que, de acuerdo con el art. 20 la excepción esté
expresamente establecida.
Distingue el Código el error esencial del error accidental (arts. 924 y ss.); el primero es causa de nulidad del acto (anulabilidad), el
segundo, no ejerce influencia alguna sobre su validez. La doctrina clásica seguida por Velez establece categorías típicas de errores
esenciales de acuerdo con el elemento sobre el que recae: sobre la naturaleza del contrato o in negocio (art. 924), sobre la persona
(art. 925), sobre la causa fin (art. 926 primera parte), sobre las cualidades substanciales de la cosa (estas son las tenidas en vista por
los contratantes) (art. 926 segunda parte), o sobre el objeto (art. 927). En la doctrina moderna priva un concepto distinto: si aquellos
sobre lo cual se erró era fundamental en ese contrato determinado el error es esencial.
Pero además de ser esencial el error requiere, para ser relevante, es decir para actuar como causa de anulabilidad del contrato, ser
excusable. El art. 929 alude a este requisito en los siguientes términos: “el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para
errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”. La culpa
de quien yerra, teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular, le veda la invocación de su error.

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En la doctrina moderna el requisito de la excusabilidad es sustituido por el de la reconocibilidad del error. El error es reconocible, por
la otra parte contratante, cuanto atendidos el contenido o las circunstancias del negocio o la calidad de las partes, una persona de
normal diligencia lo hubiese podido advertir, aunque de hecho no lo haya advertido.
La reconocibilidad del error tiene en cuenta, a diferencia de la excusabilidad, el principio fundamental en los contratos de la tutela de
la confianza en la declaración exteriorizada.
Pero es indudable que en la reconocibilidad, va, en cierto modo, implícita la excusabilidad ya que normalmente es reconocible el
error excusable; lo cual no obsta para señalar en opinión de Mosset, la conveniencia de sustituir un criterio por otro en defensa del
aludido principio de confianza.

b. Dolo.
El dolo como vicio para “... conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin” (art. 931). Cabe tener presente que cuando hay dolo siempre
hay ilicitud; el engaño es, en todos los casos, contrario a la ley. Las falsedades leves, no son dolo.
El dolo vicia la voluntad negocial actuando sobre la inteligencia mediante el engaño y, por lo tanto, induciendo a error al autor del
negocio, es decir, que cuando el error es producto de un engaño se habla de dolo.
La reticencia dolosa (art. 933), a diferencia de la acción dolosa, es un dolo por omisión; se configura cuando el contratante no
desengaña a la parte contraria sobre un error reconocible en que incurre, o no le suministra aclaraciones que un deber de buena fe
imponía. “La ley tutela la buena fe pero no la credulidad”.
Tanto la acción como la omisión dolosa violan la buena fe con que deben celebrarse los contratos (art. 1198).
El dolo, para actuar como vicio de la voluntad y conducir a la anulabilidad del negocio jurídico, debe ser determinante del querer,
también denominado esencial o principal (art. 932 inc. 2do.). Si el contrato hubiese sido igualmente concluido en las mismas u otras
condiciones, nos encontramos frente a Contratos un dolo incidental, que no quita validez al acto pero obliga a reparar los daños y
perjuicios causados (art. 934). La doctrina señala un paralelismo entre error esencial y dolo determinante. Si existió el dolo en
cualquiera de sus formas, de simulación o disimulación, y si el perjuicio se produjo, no interesa la intención. El dolo no requiere una
intención específica de perjudicar al otorgante, aunque esa es la consecuencia. La intención puede estar dirigida a perjudicar solo por
malignidad, pero también puede estar dirigida a obtener un beneficio indebido para si o para terceros, por afán de lucro, simpatía o
lo que fuere. Una acción u omisión puede engañar a uno sí y a otro no, según sus condiciones intelectuales o biológicas, y el juzgador
debe tenerlas en cuenta para establecer si la voluntad fue determinada o no por el dolo.
Pero además el dolo debe ser grave (art. 932 inc. 1), susceptible de engañar a un hombre de mediana prudencia. Un engaño no grave
puede llegar a no ser engaño. Se traza un nuevo paralelo: esta vez entre el dolo grave y el error excusable. Así como quien incurrió en
un error por descuido no lo puede alegar, también le esta impedido impugnar el acto a quien por negligencia se dejo engañar.
Finalmente, el art. 932 inc. 3, menciona un requisito más: que haya ocasionado un daño importante. Según Mosset, el calificativo
“importante” permite dejar de lado, exclusivamente, aquellas acciones u omisiones dolosas que acarrean daños insignificantes.
El art. 932 inc 4, prohíbe alegar el dolo de la parte contraria cuando a su vez se ha actuado engañosamente (dolo reciproco).
Velez equiparó el dolo de la parte al dolo producido por un tercero (art. 935). No se ocupó para nada del porque de la actuación del
tercero, o sea, en distinguir el tercero que actúa en conveniencia con la parte de aquel que se mueve por su exclusiva cuenta, al
margen del conocimiento del contratante que obtendrá el beneficio. Nuestros tribunales dijeron: “cuando el dolo da causa al acto, no
se hace diferencia si es causado por una de las partes o por un tercero, y es así dentro de la letra misma de la ley, sea culpable o
inocente; la diferencia estriba en que si es inocente, debe soportar la nulidad del acto jurídico, pero si es culpable también
responderá solidariamente por los daños y perjuicios”.

c. Lesión
Incorporada por la reforma de la ley 17.711, siempre que medie aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia y que
se traduzca en una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (art. 953)

d. Los vicios de los actos jurídicos: La Simulación

Cuando se realiza en perjuicio de los derechos de lo acreedores y siempre que se den las condiciones de los Art. 955 y 959/60).

e. Fraude
Realizado en perjuicio de los derechos de los acreedores y siempre que se den las condiciones de lo Art. 962 y 963 (art.961)

f. Violencia
Sea física o moral y provenga del hecho del contratante o de un tercero (Art. 936 a 938)
Bajo el rótulo de los hechos producidos por la fuerza y el temor se ocupa el codificador, en los arts. 936 y ss., de la violencia como
vicio de la voluntad, comprensiva de la violencia material o física (vis absoluta) y de la violencia mental, moral o psíquica (vis
compulsiva). En esta última la violencia actúa sobre la determinación psicológica.
Habrá violencia moral o intimidación “... cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado en sufrir un
mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o

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ilegítimos”, art. 937, completado por el art. 938 “la intimidación no afectara la validez de los actos, sino cuando por la condición de la
persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”.
Interesa, en consecuencia, comprobar la idoneidad de la amenaza para producir una fuerte impresión en una persona sensata sin
dejar de tener en cuenta las condiciones de la víctima. La violencia debe ser determinante del acto. La intimidación tiene que ser
anterior o concomitante con el acto. La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a una persona normal, es
decir, que no se trate de un héroe ni de un pusilánime.
La amenaza del ejercicio de un derecho no es, en principio, injusta y de allí que no configure intimidación (art. 939); sin embargo
puede constituir violencia moral cuando se amenace con el ejercicio anormal o irregular de un derecho propio, o con el objeto de
obtener beneficios ilícitos.
La fuerza o intimidación pueden provenir de una parte o de un tercero (art. 941). No es indiferente que la parte beneficiada
conozca o no la actitud del tercero agresor. El conocimiento coloca a ambos (tercero y parte) en calidad de deudores solidarios de los
daños y perjuicios; la ignorancia del beneficiado hace al tercero único responsable. En ambos casos el negocio es anulable.
 Temor reverencial.
Cuando el temor no depende de una amenaza ajena sino de hechos objetivos o de impresiones subjetivas de la víctima, sin que en
ello coopere la voluntad o la acción de la persona temida, no hay violencia ni, por ende, motivo de anulación; estamos frente al
temor reverencial.
El art. 940 dice: “el temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de
los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos”.
Barbero explica el temor reverencial “en el impulso espontáneo a realizar una acción, proveniente en el temor a desagradar si no se
la hace, a mostrarse desagradecido (o hasta a recibir un reproche o la desaprobación) a una persona hacia la cual se tiene
sentimientos de reverencia, de veneración, de reconocimiento, sujeción, etc.”
 Estado de necesidad.
Debemos limitar el análisis del tema al campo del derecho civil y, en particular, considerar el estado de necesidad como vicio de la
voluntad contractual.
El estado de necesidad coloca a la víctima en la disyuntiva entre dos males graves e inminentes. En materia contractual podemos
ejemplificar con la penuria extrema que lleva a contratar en condiciones inicuas o a no lograr satisfacer una necesidad pungente.
Para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la anulabilidad del acto jurídico es menester que esas circunstancias
exteriores sean tan duras y apremiantes que importen la privación de la libertad del agente.
En las III Jornadas de Derecho Civil (Tucumán 1967) se trato el estado de necesidad pero preferentemente como causal de
justificación de la conducta de quien causa un daño a otro. La ponencia de Mosset lo consideraba, además, en el cumplimiento de las
obligaciones e integrando la figura de la lesión subjetiva-objetiva.

Aclaración:
En los contratos simulados o fraudulentos son anulables, pero cuando la simulación o el fraude son presumidos por la ley,
son nulos (art. 1044)
En la lesión, la parte que ha obtenido la ventaja desproporcionada puede evitar la anulación del contrato ofreciendo mejorar
equitativamente la contraprestación a su cargo (art. 954).
En los casos de dolo y violencia, la victima siempre tiene derecho a que el autor del dolo o la violencia le pague una
indemnización.
En el error de hecho, la victima tiene derecho a indemnización solo cuando el error haya sido provocado por la contraparte o
por un tercero.
El derecho a pedir la nulidad por vicios del consentimiento corresponde a la parte que sufrió el vicio y no a la otra parte, ni
el autor del dolo, violencia, simulación o fraude (conf. Art. 1058).

9. La lesión subjetiva-objetiva.
La doctrina discrepa acerca de si la lesión constituye un vicio de la voluntad (por falta de voluntad) –opinión a la adhiere Mosset– o
bien un vicio en el objeto o en la causa del negocio jurídico.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas fueron acogiendo la Teoría de la Lesión, preparando el terreno para la reforma de
la ley 17.711 que, en su modificación del art. 954, consagra explícitamente la teoría en la modalidad subjetiva-objetiva.
La tendencia subjetiva predominante en la moderna concepción de la lesión, se inicia con el Cod. Civil alemán en la 2da. Parte de
texto del art. 138. Éste junto con el art. 1448 del Cod. Civil italiano constituyen la fuente del actual art. 954.
El art. 954, en su nueva redacción, comienza diciendo en su segundo Párr.: “también podrá demandarse la nulidad o la modificación
de los actos jurídicos...”, de donde resulta que del vicio de lesión nacen para la parte perjudicada dos acciones alternativas:
a) Demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolución de las prestaciones;
b) Demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equitativo el contrato.
Pero peticionada la nulidad el demandado puede, al contestar, ofrecer el reajuste.

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 El elemento objetivo se configura con “una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”, o bien
con una “notable desproporción de las prestaciones”; en ambos casos, que difieren exclusivamente en el margen de desequilibrio, se
requiere, además, la presencia del elemento subjetivo, dado por la explotación de “la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra”
parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando el desequilibrio sea meramente “evidente” y, por el
contrario, se presume salvo prueba en contrario, cuando fuere “notable”. Hay en la última hipótesis, una inversión de la carga de la
prueba, plenamente justificada si se piensa que es lógico inferir la explotación ante una notable desproporción. Por lo demás la
demostración del aspecto subjetivo será, en la mayoría de los supuestos, muy difícil. Buena parte de los autores critican el 3er. párr.
que declara la presunción legal de la explotación sobre la base de la “notable desproporción de las prestaciones”, por entender que
favorece abusos del demandante y, lo que es peor, excluye la buena fe de los terceros y perjudica innecesariamente los títulos.
Con respecto al elemento subjetivo, en las Jornadas de Rosario de 1971 se entendió por:
 Necesidad: está dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida y comprende tanto la penuria
material como la moral; que sin duda, disminuye la libertad contractual. En cuanto a la importancia de la “necesidad”,
ésta es mayúscula en los contratos de consumo, en la medida en que el denominado “consumidor” padece la falta de
bienes o servicios, que juzga indispensables, como un mal extremo.
 Ligereza: alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con la situación patológica de debilidad
mental (propia de los pródigos, débiles mentales, etc.). El hombre de hoy, sea por fatiga, el estrés, la vida acelerada, los
requerimientos del consumismo, la droga u otras razones, sufre limitaciones que en muchos casos lo llevan casi sin darse
cuenta a contratar en desproporción.
 Inexperiencia: se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la practica; propia de la
denominada gente “paisana”, la inexperiencia linda con la ignorancia y el error. Se vincula con la desinformación, con la
no-profesionalidad, con el encuentro, a la hora de contratar, entre profesionales y “aficionados”.
El art. 954, en el 4to párrafo, establece: “los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto...”. O sea que el juez
deberá remontarse al tiempo de celebración del contrato y observar si entonces, de acuerdo con los valores vigentes, existió o no la
desproporción. Del desequilibrio surgido a posteriori se ocupa la “excesiva onerosidad sobreviniente” o Teoría de la Imprevisión,
consagrada en el art. 1198.
Pero además es preciso que la desproporción subsista “al momento de la demanda”, de donde si la lesión objetiva, aunque
existente en el momento del perfeccionamiento del contrato, hubiera cesado luego por factores extraños a las partes, no podría ser
alegada.
La acción no es transmisible por actos entre vivos, pero si por sucesión mortis causa: “...solo el lesionado o sus herederos
podrán ejercer la acción...”.
La “prescripción se operará a los 5 años de otorgado el acto”. Dicho plazo ha sido juzgado unánimemente como muy
extenso.
Cabe aclarar, que aún cuando no se explicitara, la renuncia a la acción por lesión, en el mismo momento en que celebra el
acto lesivo, no es válida.

Por último, en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil celebradas en San Rafael en 1976, recomendaron:
I. La figura de la lesión se integra con tres elementos:
a) Desproporción;
b) Situación de inferioridad de la víctima, y
c) Explotación por parte del beneficiario.
II. El art. 954 es aplicable a los actos de comercio:
a) Si la presunta víctima es un comerciante, ordinariamente no podrá invocar la inexperiencia o ligereza;
b) La necesidad deberá interpretarse como falta de elementos indispensables para la continuidad de la empresa;
c) Al determinar el valor de las prestaciones deberá tenerse en cuenta entre otras circunstancias, si el comerciante cumplió no su
función de intermediación.
III. En el campo del Derecho Administrativo:
a) El administrado puede invocar la lesión frente al Estado;
b) El Estado puede encontrarse también en situación de inferioridad y ser víctima de un acto lesivo.

El silencio como manifestación de la voluntad.

El art. 919 del CC. se refiere al silencio como manifestación de la voluntad. Dice: “el silencio opuesto a actos, o a una
interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en
que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes”.
Del texto se puede extraer:
• Como principio: “quien calla no dice nada”.

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• Como excepciones: (es decir que el silencio vale como una manifestación de voluntad afirmativa) cuando exista una obligación de
expedirse (explicarse):
- por la ley;
- por las relaciones de familia;
- a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (dentro del ámbito contractual)
• Como excepción a la excepción: La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en el art. 35 (no funciona lo previsto en el art. 919 del
C.C.) prohíbe las prácticas donde se intente utilizar el silencio como manifestación de voluntad.

Las relaciones contractuales de hecho.

En la vida moderna sé originan muchas situaciones impuestas, generalmente, por él trafico en masa, de las que nacen
derechos y obligaciones sin que, al menos aparentemente, se emitan declaraciones de voluntad. Dichas relaciones obligatorias
resultan de una situación de hecho que lleva implícita una oferta al público seguida o completada por un comportamiento
congruente por parte de los interesados en aprovechar esa oferta, que importa una aceptación sin que exista una típica declaración
de voluntad. Por ejemplo, en el caso de utilización de un ómnibus, en que el pasajero, a veces sin pronunciar una sola palabra, paga
el boleto al guarda, que tampoco declara nada, quedando sin embargo perfeccionada la relación jurídica que liga al transportador y
al pasajero, con todo su contenido de derechos, de obligaciones y de responsabilidades. Otro ejemplo, es el de la adquisición de
cosas (puede ser cigarrillos, gaseosas, etc.) mediante la inserción de una moneda en un aparato automático.
Parte de la doctrina se resiste a ver en el origen de tales relaciones contractuales una verdadera declaración de voluntad y prefiere
hablar de obligaciones derivadas de una conducta social típica o bien de relaciones contractuales de hecho, como ocurre también,
entre otros muchos casos, cuando un individuo utiliza el servicio de correos, el de obras sanitarias, etc.
En fin estas relaciones contractuales de hecho nacen por un acto no meditado, no contractual, pero que sin embargo se les aplica la
regulación de los contratos.

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