Sei sulla pagina 1di 36

Estabilización de la tutela anticipada*

José Roberto dos Santos Bedaque**

Sumario: I. Consideraciones introductorias. II. Tutelas sumarias: provisorias y defi-


nitivas. III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusión. IV. Cosa juzgada. V. Con-
veniencia de la solución. VI. Anticipación previa e incidental. VII. La tutela anticipa-
da y el resultado del proceso de cognición plena. VIII. La nueva configuración de la
tutela anticipada. IX. Síntesis de las propuestas.

I. Consideraciones introductorias
En las Jornadas de Derecho Procesal, promovidas por el Instituto
Brasileño de Derecho Procesal, realizadas en Foz do Iguazú entre el 4 y
el 8 de agosto del 2003, se constituyó un grupo de trabajo visando a es-
tudiar las alteraciones en el sistema de la tutela anticipada. La propues-
ta inicial fue presentada por la Dra. Ada Pellegrini Grinover, que hace
mucho pretende conferir estabilidad a la anticipación de los efectos de
la tutela final dotando a la respectiva decisión de inmutabilidad. En una
apretada síntesis, su idea era la siguiente: concedida la tutela anticipada,
incidentalmente o en procedimiento previo y omitiéndose las partes en
cuanto al procedimiento del proceso o a la proposición de la demanda
cognitiva, la decisión pasará en cosa juzgada1.

Bajo su presidencia, la Comisión fue constituida por los eminentes


profesores Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe y por mí. Ada y
yo preparamos el primer esbozo y los sometimos a los demás miembros.

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.


** Doctor y Magíster en Derecho por la Universidad de São Paulo (USP). Profesor titular de Derecho Procesal
Civil en la misma casa de estudios. Desembargador del Tribunal de Justicia de São Paulo.
1 Desde 1977 la ilustre procesalista del Largo de San Francisco viene sustentando la necesidad de conferir esta-
bilidad a la decisión sobre la tutela anticipada. Para examen de la primera justificativa por ella presentada, ver
mi Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3ª edi-
ción, Malheiros, nota 58, São Paulo, p. 315.

239
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

Después de mucha discusión y varias sugerencias, y contando con la va-


liosa colaboración de José Carlos Barbosa Moreira, nació la propuesta
para la estabilización de la tutela anticipada. También fueron introdu-
cidas otras alteraciones, como el objetivo de apartar dudas en cuanto a
la revocabilidad de la medida mientras que no sea verificada la presun-
ción, al carácter excepcional de la tutela anticipada en carácter liminar
y a la posibilidad de anticipación de efectos de la tutela final mediante
procedimiento previo.

He aquí la propuesta, todavía sujeta a revisión, acompañada por la


justificativa preparada por Ada Pellegrini Grinover.

Dese al artículo 273 del CPC la siguiente redacción:

Parágrafo 4 – “La tutela anticipada podrá ser revocada o modifica-


da, fundamentalmente, mientras que no se produzca la preclusión
de la decisión que la concedió (artículos 273-B y 273-C)”.

Parágrafo 5 – “En la hipótesis del inciso 1 de este artículo, el juez


solo concederá la tutela anticipada sin oír a la parte contraria en
caso de extrema urgencia o cuando se verifique que el demandado,
citado, podrá volverla ineficaz”.

Artículo 273-A – “La anticipación de tutela podrá ser requerida en


procedimiento antecedente o en la pendencia del proceso”.

Artículo 273-B – “Se aplican al procedimiento antecedente, en lo


que corresponda, las disposiciones del Libro III, Título único, Capí-
tulo I de este Código”.

Parágrafo 1 – “Precluida la decisión que concedió la tutela anticipa-


da, es facultado a cualquiera de las partes proponer acción de cono-
cimiento, en el plazo de 60 (sesenta) 10”.

Parágrafo 2 – “No intentada la acción, la medida anticipatoria ad-


quirirá fuerza de cosa juzgada”.

Artículo 273-C – “Precluida la decisión que concedió la tutela anti-


cipada en el curso del proceso, es facultado a cualquiera de las par-
tes requerir su prosecución, en el plazo de 30 (treinta) días conta-
dos a partir del paso en cosa juzgada, objetivando el juzgamiento de
mérito”.

240
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

Parágrafo único - “No pleiteado la prosecución del proceso, la me-


dida anticipatoria adquirirá fuerza de cosa juzgada”.

Artículo 273-D – “Propuesta la acción del conocimiento, o retoma-


do su curso, la extinción del proceso, sin juzgamiento del mérito, no
determina la ineficacia de la medida anticipatoria”.

JUSTIFICATIVA

“La propuesta de estabilización de la tutela anticipada procura, en


síntesis, volver definitivo y suficiente el comando establecido por la
ocasión de la decisión anticipatoria. No importa si se trata de anti-
cipación total o parcial. Lo que se pretende, por razones eminente-
mente pragmáticas –pero no destituidas de análisis teórico– es dejar
que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la ins-
tauración o del procedimiento de la demanda y su definición en tér-
minos tradicionales, con actividades instructorias de las partes y
cognición previa y completa del juez con la correspondiente senten-
cia de mérito.

Si el punto definido en la decisión anticipatoria es lo que las partes


efectivamente pretendían y dejan esto claro por medio de una acti-
tud omisiva, consistente en no proponer la acción de conocimiento
(tratándose de anticipación en procedimiento antecedente) o en no
requerir la prosecución de la acción (cuando la anticipación es con-
cedida en el curso del proceso de conocimiento) se tiene soluciona-
do el conflicto existente entre las partes, quedando cubierta por la
cosa juzgada la decisión proferida.

La existencia, en el pasado, de una ‘cautelar satisfactiva’ es un dato


revelador de que el procedimiento anticipatorio antecedente será
de gran utilidad. A propósito, Kazuo Watanabe ya había defendi-
do la existencia de la acción sumaria autónoma (Da cognição no pro-
cesso civil, 2ª edición, Sao Paulo: Cebepej, pp. 139-142), lo que viene
en apoyo de la propuesta que vuelve autosuficiente el procedimien-
to antecedente en la hipótesis de preclusión de la decisión anticipa-
toria de la tutela.

Por otro lado, no puede sorprender la observación de que los pro-


veimientos anticipatorios son, sustancialmente, proveimientos mo-
nitorios. Lo resaltó oportunamente Edoardo Ricci en un esforzado

241
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

estudio en que examinó la tutela anticipatoria brasileña, preconi-


zando su estabilización (“La tutela anticipatoria brasileña vista da
un italiano”. En: Revista de Direito Processual, Gênesis. Septiembre-di-
ciembre 1997, p. 691 y ss.). Los presupuestos de la monitoria y de
la anticipación pueden ser diversos, pero la eficacia debe ser análo-
ga. Y Ovídio Baptista da Silva, inclusive antes de la adopción de la
acción monitoria por el ordenamiento brasileño, consideró expresa-
mente las liminares anticipatorias como modalidad de proceso mo-
nitorio genérico (“A antecipação da tutela na recente reforma pro-
cessual”. En: Reforma do CPC. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
São Paulo: Saraiva,1996, n. 8).

En el sistema patrio, el mandato monitorio no impugnado estabili-


za la tutela diferenciada. Simétricamente, lo mismo debe ocurrir con
la decisión anticipatoria con la cual las partes se satisfacen, consi-
derando pacificado el conflicto. La instauración o la prosecución de
la demanda son consideradas cargas del demandante y del deman-
dado, siendo la conducta omisiva un seguro indicio de que no hay
más necesidad de la sentencia de mérito.

Por otro lado, si la acción de conocimiento fuera intentada o prose-


guida, la extinción del proceso sin juzgamiento de mérito no tiene el
poder de volver eficaz la medida anticipatoria que prevalece.

Recuérdese, por ser oportuno, que el Derecho italiano vigente ya


contempla la posibilidad de estabilización de los proveimientos de
urgencia en diversas disposiciones, como el artículo 186 ‘ter’ y ‘qua-
ter’ CPC y el artículo 423, 2 ‘comma’, CPC (este último, en materia
del proceso del trabajo). Y, según afirma Ricci, la supervivencia de
la eficacia ejecutiva de los proveimientos de urgencia a la extinción
del proceso viene siendo afirmada por la doctrina, en vía de inter-
pretación sistemática, aun fuera de los casos expresamente previs-
tos. Ahora, el Decreto Legislativo Nº 5 (que entró en vigor el 1 de
enero del 2004), regulando el proceso societario, adopta precisamen-
te el mismo modelo del artículo 23.

Es preciso observar, sin embargo, que las soluciones italiana, fran-


cesa y belga (estas últimas, en el référé) son más tímidas que la
ahora preconizada, porque allá la estabilización de la decisión an-
ticipatoria, aunque tenga fuerza ejecutiva plena, no se reviste de la

242
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

autoridad de cosa juzgada. Preferimos la solución de la cosa juzga-


da por varias razones: a) por su mayor estabilidad; b) porque la efi-
cacia ejecutiva puede ser interpretada como adecuada apenas a la
anticipación de los efectos de la sentencia condenatoria; y, c) para
que se guarde simetría con el ya tradicional instituto de juzgamien-
to anticipado de la lid, que cabe en caso de rebeldía (artículo 330, II
CPC)”.

Más recientemente, el Presidente del Senado Federal nombró una


comisión encargada de elaborar el nuevo Código de Proceso Civil para
Brasil, de la cual también fui parte. El proyecto se tramita en el Senado
bajo el número PLS 166/10. Entre otras alteraciones sustanciales del ré-
gimen procesal, se encuentra la propuesta de alteración en el tratamien-
to legal de la tutela anticipada, que pasa a integrar, a lado de la cautelar,
el título denominado “tutela de urgencia y tutela de evidencia”, bajo el
nombre de tutela satisfactiva.

Con relación a la estabilización, tema tratado en este estudio, hay


dos reglas, ambas aplicables a las medidas satisfactivas requeridas en
carácter antecedente, o sea, antes de la proposición de la demanda desti-
nada a la obtención de la tutela definitiva. El artículo 288, § 1, establece:
“Concedida la medida en carácter liminar y no habiendo impugnación, después
de su efectivización integral, el juez extinguirá el proceso, conservando su efica-
cia”. La estabilidad de la medida está prevista en artículo 292: “La decisi-
ón que concede la tutela no hará cosa juzgada, pero la estabilidad de los respec-
tivos efectos solo será apartada por decisión que la revoque, proferida en acción
iniciada por una de las partes”. Parágrafo único: “Cualquiera de las partes
podrá requerir el desarchivamiento de los autos en que fue concedida la medida
para instruir la petición inicial de la acción referida en el caput”.

La tutela provisoria, con contenidos satisfactivo, también puede ser


requerida incidentalmente. En ese caso, está prohibida la estabilización
(art. 295).

Con ese mismo objetivo, otras propuestas fueron presentadas al


Congreso nacional. Ello revela el interés y la preocupación de la doctri-
na brasileña con el tema, motivo por el cual parecen oportunas algunas
consideraciones al respecto.

243
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

II. Tutelas sumarias: provisorias y definitivas


El desarrollo del debido proceso legal comprende, entre otras exi-
gencias, el ejercicio, por el juez, de una actividad cognitiva plena de la
situación de derecho material descrita en la inicial. Como consecuencia
de ello, la entrega de la tutela jurisdiccional puede demorar, comprome-
tiendo su utilidad práctica.

Entre las técnicas procesales destinadas a evitar un riesgo de daño


al derecho de la parte, causado por la normal morosidad del proceso,
viene ganando fuerza y adeptos lo que se convencionó en denominar de
tutela sumaria o diferenciada, fundada en cognición no completa del méri-
to, o sea, de los hechos con fundamentos en que el actor formuló la pre-
tensión de derecho material.

Para la correcta comprensión del fenómeno, es necesario verificar


cuáles son los mecanismos existentes en el sistema, no informados por
la cognición plena, destinados a asegurar protección mas rápida y efecti-
va al titular de un interés aparentemente amparado por las reglas de de-
recho sustancial, mas no satisfecho espontáneamente.

A veces, frente a lo que autorizada doctrina denomina de crisis de


cumplimiento de las obligaciones2, se prescinde de la propia cognición,
autorizándose medidas satisfactivas de plano, siempre que sean cum-
plidos determinados requisitos legales. Por considerar altamente ve-
rosímil la existencia del derecho, pues es amparado por prueba docu-
mental segura –el título ejecutivo extrajudicial– el legislador posibilita al
supuesto titular del derecho de valerse de la vía ejecutiva sin previa ac-
tividad cognitiva (CPC, artículo 585). Faculta al sujeto pasivo del proce-
so de ejecución la proposición de demanda destinada a apartar esa pre-
sunción y de constituir la fuerza ejecutiva del documento (embargos a la
ejecución).

Se admite también la técnica de la tutela de conocimiento, precedi-


da de actividad cognitiva no completa, visando a atender a necesida-
des específicas verificadas en el plano sustancial. Son tutelas sumarias y

2 Cfr. DINAMARCO, Cândido. Instituições de direito processual civil. Vol. I, 3ª edición, Malheiros, São
Paulo, p. 150.

244
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

definitivas pues prescinden de futura cognición plena y son suficientes


para apartar la crisis de derecho material. El legislador se contenta sola-
mente con esa actividad, informada por una cognición menos profunda.

Un ejemplo típico es la tutela monitoria, que puede transformarse


en título ejecutivo judicial, aunque el examen de la realidad sustancial
hecho por el juez sea extremadamente superficial. Basta no haber em-
bargos (CPC, artículo 1202 C).

La procedencia del pedido fundada en la rebeldía también repre-


senta una modalidad de tutela sumaria y definitiva. El juez, porque los
hechos afirmados en la inicial son incontrovertidos y presumiblemente
verdaderos, debe dispensar la actividad probatoria y decidir solamente
a la luz de la versión presentada por el actor, sin profundizar en el exa-
men de la situación de la vida regulada en el plano sustancial (CPC, ar-
tículos 330 inciso II y 334 inciso III).

Por fin, el sistema procesal puede prever una especie de tutela su-
maria provisoria, o sea, destinada a no producir efecto definitivo en el
plano material, sino apenas a garantizar que ese resultado puede ocurrir
con cierta dosis de eficiencia. Se trata de la tutela cautelar.

En Brasil, la cautelar está prevista en un libro propio del Código


de Proceso Civil (libro IV, artículo 796 y siguientes). Es una providen-
cia precedida de demanda y proceso autónomos. Posee, en principio, un
contenido meramente conservativo, muy a pesar de que algunas moda-
lidades tratadas en aquel libro impliquen una verdadera anticipación de
efectos de la tutela final.

Según el entendimiento que vengo defendiendo, aún minoritario en


la doctrina nacional, también tiene naturaleza cautelar la tutela antici-
pada, al menos tal como fue regulada en nuestro código y a la luz del
criterio que adopto para clasificar la tutela jurisdiccional. Es provisoria
e instrumental, sin aptitud para transformarse en tutela definitiva (ar-
tículo 273).

Si quisiéramos establecer una distinción terminológica, podemos in-


cluir en el género “tutela de urgencia” o “provisoria” dos especies: la tu-
tela cautelar y tutela anticipada o satisfactiva.

245
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

La discusión no importa tanto en esta oportunidad. Para los fines de


este trabajo basta identificar en el sistema en vigor el fenómeno de la tu-
tela sumaria y provisoria, con contenido conservativo o anticipatorio3.
Esta última fue introducida en Brasil, en carácter genérico, por el artícu-
lo 273 del Código de Proceso Civil. Con esa misma naturaleza, sin em-
bargo, hay también medidas específicas, incidentales (CPC, artículo 928)
o autónomas (CPC, artículos 839, 852 y 888).

Las tutelas sumarias se caracterizan por ser precedidas de cognición


no completa. Es elemento común a todas ellas, cuya función es impe-
dir que la duración del proceso pueda comprometer su efectividad. Es
la eterna lucha del sistema procesal contra el tiempo4.

Sucede que el legislador puede, discrecionalmente, optar por solu-


ciones diversas en cuanto a la eficacia de la tutela sumaria con conteni-
do satisfactivo.

Existen decisiones de esa naturaleza que acaban representando la


solución definitiva del conflicto de intereses, sea porque las partes se
conforman con el resultado y no provocan la actividad cognitiva plena
(monitoria), sea porque el juzgamiento, aunque sumaria la cognición,
adquiere la calidad de cosa juzgada (CPC, artículo 330, inciso II). Tienen
eficacia idéntica a la producida por la tutela de cognición plena.

Diversa en cuanto a la estabilidad del resultado es la tutela sumaria


cautelar. Esta se destina a asegurar la realización del derecho, median-
te medidas provisorias e instrumentales, sin aptitud para solucionar el
conflicto. Puede tener contenido meramente conservativo o anticipato-
rio y satisfactivo.

La característica común a todas, en cuanto al resultado, es el juicio


de verosimilitud, de probabilidad, no de certeza5.

3 Para los interesados en la discusión doctrinaria, cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização). Ob. cit., passim.
4 Luigi Montesano pondera, con razón, que: “Tutte le cognizione sommarie sono strumenti di quella che si può
definire la lotta del diritto processuale contro il tempo, servono cioè ad evitare che la durata della cognzione
normale rende inefficienti le tutele cui essa è preordinata” (“Strumentalità e superficilità”. En: Rivista de di-
ritto processuale. CEDAM, Año LIV, n. 2, Padova, abril-junio, 1999, p. 309).
5 Cfr. PROTO PISANI, Andrea. “La tutela sommaria in generale e il procedimento per ingiuzione nell’ordina-
mento italiano”. Conferencia realizada en las II Jornadas Brasileñas de Derecho Procesal Civil, en Brasilia,
del 11 al 15 de agosto de 1997 y publicada en la Revista de Processo, n. 90, abril-junio de 1998, p. 4. Para

246
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

El contenido de la medida cautelar, si es anticipatorio y satisfactivo,


puede inclusive identificarse total o parcialmente con aquel inherente a
la tutela final. Pero la cualidad de los efectos es diversa, pues mientras
que una visa a asegurar la efectividad de la otra –y por eso es proviso-
ria– esta se destina a regular definitivamente la situación sustancial6.

Resta saber, por tanto, cuál es la mejor forma a ser adoptada por esa
modalidad de tutela sumaria y satisfactiva, con características de pro-
tección provisoria, que no dispensa la tutela de cognición plena, cuya
efectividad práctica solamente asegura, o como forma alternativa de tu-
tela definitiva, lo que volvería indispensable cualquier otra actividad
jurisdiccional.

Si es adoptada la primera fórmula, se da a la solución una configu-


ración de tutela cautelar. La segunda representa una medida más radi-
cal, pues asume carácter definitivo.

Para atender a situaciones especiales, por tanto, objetivando conferir


efectividad al proceso, el legislador puede valerse de dos técnicas distin-
tas: la tutela sumaria no cautelar y la tutela sumaria cautelar.

Aunque la gran mayoría de la doctrina nacional no reconozca natu-


raleza cautelar a la tutela anticipada y provisoria, tal como es regulada
por el artículo 273 del Código de Proceso Civil, aún no estoy convenci-
do del acierto de esa posición. Después de más de dieciséis años de vi-
gencia del dispositivo, mantengo el entendimiento ya defendido en otra

una comparación entre las varias modalidades de tutela sumaria en el Derecho argentino, ver también
ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E. “Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medi-
das de satisfacción inmediata (autosatisfactivas). Trabajo presentado en las XVI Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal. Brasilia, 10-14 de agosto de 1998. En: PEYRANO, Jorge W. (coord.). Medidas autosatis-
factivas. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 37-53.
6 Luigi Montesado, aunque niegue que sea la tutela sumaria no cautelar fundada en juicio de verosimilitud, en
lo que diverge de Proto Pisani, admite la coincidencia entre el contenido de las tutelas cautelar y definitiva:
“l’esigenza di efficace cautela può essere soddisfatta solo dndo alla misura un contenuto uguale a quello che
avrebbe l’accoglimento - parziale e talvolta anche totale - della domanda di tutela ordinaria, e che in tali ipo-
tesi, se è identico il contenuto degli effetti, ne permane pur sempre differente la qualittà, nel senso che la fun-
zione non è di accoglimento - sia pure parziale o provvisorio - della domanda di tutela ordinaria, ma di as-
sicurazione della sua efficienza, e soprattutto per ciò il giudice de merito - come ho già accenato - non potrà
mai, ai fini di quell’accoglimento, considerare decisivi in fato i risultati dell’istruttoria svolta in funzione cau-
telare” (“Strumentalità e superficilità”. Ob. cit., p. 311).

247
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

oportunidad7. Cada día que pasa, aumenta mi convicción de que la dis-


tinción pretendida es inútil para los fines del proceso.

De cualquier modo, no puede haber duda de que la tutela anticipa-


da, en el régimen en vigor, es esencialmente provisoria y dependien-
te de otra tutela, de cognición plena, destinada a sustituirla y volverla
definitiva.

Las propuestas referidas en el inicio representan una modificación


sustancial en el perfil de la anticipación de efectos de la tutela final, pues
dotan la decisión de estabilidad eventual (PCPC, artículo 292). La solu-
ción más radical confiere a la decisión inclusive la aptitud para adquirir
la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material (artículo 273-B, 1 y
2 y 273-C). En el proyecto se adoptó la alternativa de la estabilización de
la cosa juzgada tal como ocurre, por ejemplo, en el modelo francés.

III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusión


Como especie de tutela sumaria y provisoria, en la gran mayoría de
las veces destinada a atender situaciones de urgencia, la decisión respec-
to de la anticipación de efectos de la tutela final y definitiva es esencial-
mente revocable. Siempre que, en el curso del proceso, el juez verifique
la inadmisibilidad de la demanda, deberá casarla inclusive de oficio. Sea
porque el conjunto probatorio vino a apartar el alto grado de verosimili-
tud, sea por la revelación de que el peligro de daño en la verdad no exis-
tía, la revocabilidad de la decisión es consecuencia natural de su provi-
soriedad (artículo 273, § 4).

Siempre lo entendí así, por considerar la tutela anticipada de espe-


cie de género cautelar una medida sumaria y provisoria. En esa línea a
ambas se aplica lo dispuesto en el artículo 807, segunda parte del Códi-
go de Proceso Civil8.

La exigencia expresa en cuanto a la fundamentación (artículo 273, §


4), tal vez innecesaria ante lo dispuesto en el artículo 93, inciso IX, de la
Constitución Federal, se revela conveniente, dado que sirve para llamar

7 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., passim.


8 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.

248
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

la atención del juzgador respecto de esa garantía constitucional del pro-


ceso. Pero es preciso enfatizar que motivar significa presentar las razo-
nes por las que se llegó a determinada conclusión. No basta, evidente-
mente, la repetición de fórmulas vagas e imprecisas, vacías de cualquier
contenido, como presentes o ausentes los requisitos legales, verificada la au-
sencia de peligro o de prueba inequívoca de verisimilitud y otras expresiones
semejantes. Esas afirmaciones expresan la conclusión del juez, no los
fundamentos por los cuales él así lo entiende. La parte tiene el derecho
de saber por qué los requisitos legales están presentes o ausentes.

Según las reglas ahora en vigor, no existe un límite temporal para


que ello ocurra. En cualquier momento el juez puede revocar la tutela
anticipada, bastando que se convenza de que la medida no pueda sub-
sistir. Ese entendimiento no implica riesgo de la actividad judicial de
volverse arbitraria9, pues, como toda decisión, además de imprescindi-
ble la previa fundamentación, está sujeta al control recursal.

Inclusive la simple retractación me parece admisible. La tutela an-


ticipada es precedida de cognición sumaria, muchas veces formada a la
luz de elementos traídos solamente por el autor. Es perfectamente posi-
ble que, después de reflexionar más profundamente sobre los datos de
la cuestión, el juez se convenza de la inadecuación o desnecesidad de la
liminar anticipatoria. Sería un exceso de formalismo impedir la retracta-
ción, con fundamento en la preclusión pro iudicato. Este instituto no pre-
senta, en dicha situación, ninguna utilidad. No contribuye para la ce-
leridad del proceso ni para la efectividad de la tutela jurisdiccional. En
verdad, va al encuentro de esos objetivos, pues implica mantener inalte-
rable una decisión reconocidamente equivocada10.

La posición altamente favorable a la revocabilidad, por mí defendi-


da, abarca inclusive a las situaciones en que la tutela anticipada es con-
cedida en procedimiento previo y autónomo. Inclusive si ya fuera profe-
rida la sentencia, con la consecuente terminación del respectivo proceso,

9 Ese temor fue manifestado por Paulo Henrique dos Santos Lucon (Eficácia das decisões e execução provisó-
ria. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 242) y por Teresa Arruda Alvim Wambier (“Da liber-
dade do juiz na concessão de liminares e a tutela antecipatória”. En: Aspectos Polêmicos da Antecipação de
Tutela. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 543).
10 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.

249
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

el juez puede revocar la tutela, independientemente de recurso11. Ese en-


tendimiento proviene de la provisoriedad inherente a la tutela sumaria
del contenido anticipatorio, así concebida por el artículo 273 del Código
de Proceso Civil. Si el razonamiento es válido para la anticipación inci-
dental, sirve también para la tutela concedida en procedimiento previo.

La revocabilidad fue expresamente prevista en el proyecto, salvo si


la anticipación estuviera fundada en la ausencia de controversia sobre
parte de la pretensión, hipótesis en que hay verdadero juzgamiento par-
cial anticipado (artículo 290).

Admitida, sin embargo, la estabilización de la tutela anticipada, tal


como fue prevista en la primera propuesta de estabilización y también
en el proyecto, la revocabilidad de la decisión estará sujeta a preclusión.

En esa línea, concedida la anticipación y no siendo interpuesto el re-


curso, se dará la preclusión. A partir de entonces, no hay más posibili-
dad de revisión de la decisión judicial salvo si la parte propusiera de-
manda de cognición plena con esa finalidad.

En el proyecto la estabilización está reservada a la tutela anticipada


antecedente. Ya en la propuesta anterior, ella puede ocurrir también en
aquella concedida en carácter incidental. De cualquier modo esa solución
implica alteración sustancial de la naturaleza del instituto de la tutela an-
ticipada, que podría perder la provisoriedad asumiendo la condición de
tutela sumaria no cautelar. Verificada la preclusión, la decisión se vuelve
inmutable, adquiriendo estabilidad incompatible con la tutela cautelar.

IV. Cosa juzgada


La decisión sobre la anticipación de efectos de la tutela final, en
los términos de la primera propuesta, no está sujeta solamente a la
preclusión.

Tratándose de la tutela anticipada concedida en un procedimien-


to autónomo, verificada la preclusión, cualquiera de las partes podrá

11 Teniendo en cuenta los límites de este trabajo, no cabe exponer nuevamente las razones por las que sustenté
esa posición. Remito al lector al estudio ya mencionado, pp. 151 y 152.

250
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

proponer demanda cognitiva en sesenta (60) días. No iniciado el proce-


so de cognición plena, la sentencia proferida en el proceso sumario ad-
quirirá inmutabilidad, verificándose el fenómeno de la cosa juzgada ma-
terial (artículo 273-B, 1 y 2).

Si la anticipación fuera concebida en el curso del proceso de cogni-


ción plena, ocurriendo la preclusión, cualquiera de las partes puede pos-
tular la prosecución en el plazo de treinta (30) días, objetivando el juzga-
miento de mérito. Si ninguna de ellas tomara esa iniciativa, la decisión
pasará en cosa juzgada (artículo 273-C y parágrafo único).

La solución es bastante osada. Se verifica en la legislación extranjera


la estabilidad relativa de tutelas de urgencia anticipatorias, persistiendo,
sin embargo, la posibilidad de modificación de la decisión. No se admi-
te, en general, la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material.

Esa alternativa fue adoptada para el proyecto. Se optó por la estabi-


lidad sin cosa juzgada (artículo 293).

La propuesta anterior es radical: tutelas urgentes, precedidas de


cognición sumaria, pasan a ser aptas de volverse definitivas y adquirir
la cualidad de cosa juzgada material.

Una consecuencia natural de esa opción es la sumisión de las res-


pectivas decisiones, inclusive las interlocutorias, a la acción resisoria.

También a la luz de esa alternativa, obtenida la tutela de urgencia


incidentalmente, en proceso de cognición plena, la decisión puede no
abarcar todo el contenido del pedido inicial: el autor pide 100 y la tute-
la es anticipada en relación a 50. Precluida la decisión, si ninguna de las
partes postulara el procedimiento del proceso, se formará la cosa juz-
gada material, reconociéndose definitivamente el crédito de 50. En ese
caso, la decisión interlocutoria pasa en cosa juzgada y, como el proceso
no puede proseguir más, será extinguido mediante sentencia de mérito,
reconociéndose haber habido renuncia tácita del actor en cuanto al resto
del pedido (CPC, artículo 269, inciso V). Para la distribución de las car-
gas de la prueba, el juez deberá considerar lo dispuesto en el artículo 21,
parágrafo único, del Código del Proceso Civil.

Si la anticipación incidental abarcase todo el contenido del pedi-


do, el acto judicial podrá configurar decisión interlocutoria o sentencia,

251
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

dependiendo de la existencia o no del pedido para el procedimiento del


proceso.

Como en el proyecto la estabilidad está restringida a la tutela ante-


cedente y la decisión no pasa en cosa juzgada, es imposible verificarse la
hipótesis arriba examinada.

V. Conveniencia de la solución
Al escribir anteriormente sobre el tema, adopté una posición restrin-
gida en cuanto al fenómeno que denominé tutela sumaria no cautelar,
o sea, aquella apta de volverse estable, asumiendo la condición de tute-
la definitiva, aunque sin la calidad de cosa juzgada. A esa modalidad de
tutela de urgencia se opone, a mi entender, la tutela sumaria de la natu-
raleza cautelar, conservativa o anticipatoria, cuyas características princi-
pales son la provisoriedad y la instrumentalidad.

Me preocupaba el riesgo de violación a la garantía constitucional del


contradictorio.

Me pareció también que especialmente en los casos de la liminar, o


sea, en la decisión inaudita altera parte, habría riesgo en ofensa del prin-
cipio de la isonomía, pues la tutela se volvería definitiva, no obstante el
juez haya aceptado la versión presentada por el autor12.

La primera propuesta tiene en cuenta esos aspectos del problema,


que paso a examinar. Enseguida, la cuestión será analizada a la luz del
proyecto.

La concesión de la liminar sin previa participación de la parte con-


traria es admitida en carácter absolutamente excepcional, solamente en
caso de extrema urgencia o si el conocimiento del demandado pudiera
volverla ineficaz (artículo 273, § 5).

Ante la expresa determinación del legislador, el juez debe, al exa-


minar el pedido de liminar, actuar con rigor redoblado en el examen
del caso concreto, atendiendo a la pretensión solo si es absolutamente

12 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 272 y ss.

252
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

necesario para evitar un perjuicio irreparable. Las decisiones de conteni-


do anticipatorio, proferidas sin la audiencia de la parte contraria, deben
constituir absoluta excepción en el sistema, solamente aceptadas cuan-
do sean imprescindibles para la preservación del valor jurídico conside-
rado de gran relevancia. La proliferación de liminares implica una ver-
dadera banalización de ese importante mecanismo destinado a asegurar
la afectividad del proceso, transformándolo en factor de desequilibrio
entre las partes, muchas veces con seria ofensa al contradictorio y a la
amplia defensa.

La efectividad del proceso no puede ser buscada a cualquier


costo, con sacrificio de garantías fundamentales de una de las partes.
Las técnicas procesales de ese tipo desconsideran la propio isonomía
constitucional.

Por esa razón decisiones inaudita altera parte, especialmente las de


contenido anticipatorio, deben ser contenidas con bastante parsimonia.
De ahí la advertencia del legislador en cuanto al grado de verosimilitud
y a la excepcionabilidad de la liminar.

Se aseguró, también, plazo razonable para que la parte afectada por


la participación de efectos pueda tomar medidas adecuadas a la protec-
ción de su esfera jurídica. Además de la posibilidad de interponer el re-
curso adecuado, ella podrá pleitear la presecución del proceso (tutela
anticipada incidental) o proponer la demanda cognitiva (tutela anticipa-
da antecedente), visando al examen profundo y juzgamiento del mérito.

Parece que tales providencias garantizan suficientemente el debido


proceso legal.

Además de ello, la decisión presentada no difiere sustancialmente


del juzgamiento de rebeldía previsto en el artículo 330, inciso I, del CPC.
En ambos casos, debido a la omisión del demandado, el actor obtiene re-
sultado favorable mediante decisión precedida de cognición sumaria y
apta de volverse definitiva.

A propósito la comparación de esos dos fenómenos es interesante


para la mejor comprensión de esos dos fenómenos para lo que se pre-
tende con la modificación.

253
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

Hoy, verificada la rebeldía en el proceso de conocimiento, los hechos


afirmados en la inicial se vuelven incontrovertidos y, por ello, no depen-
den de prueba (CPC, artículo 334, inciso III). Son tenidos como presu-
miblemente verdaderos (CPC, artículo 319), volviendo posible el juzga-
miento anticipado (CPC, artículo 330, inciso 2). La sentencia es apta en el
paso en cosa juzgada, así como la resultante de cognición plena.

Según la propuesta inicial, presentes los requisitos del artículo 273


(verosimilitud en alto grado y peligro de daño o intención dilatoria),
el juez podrá anticipar efectos de la tutela final, en principio solamente
después de la contestación, salvo en situaciones excepcionales. Verifica-
da la preclusión, y no tomando el demandado la iniciativa de dar conti-
nuación al proceso, se da la cosa juzgada.

La cognición realizada en la segunda hipótesis es inclusive más pro-


funda, pues tiene en cuenta la contestación. Pero en ambos casos sola-
mente se admite la inmutabilidad de la decisión porque la parte contra-
ria no se opuso al pedido (rebeldía) ni a la anticipación de la tutela. En
síntesis, no obstante precedida de cognición sumaria en los dos casos, se
admite la cosa juzgada material en razón de la omisión del demandado.

A propósito, si el juez concluye, inclusive después de la contesta-


ción, que la alegación del actor es altamente verosímil, normalmente
estará autorizado a proferir juzgamiento anticipado (CPC artículo 330,
inciso 1). Si hubiera peligro daño o intención dilatoria podrá, concomi-
tantemente, anticipar los efectos de la tutela final, lo que implica apartar
el efecto suspensivo de la apelación.

En caso el juez entienda que no es posible el juzgamiento anticipa-


do, pero sí es admisible la anticipación, concederá la medida sumaria
que, no siendo interpuesto el recurso y, no requerida la prosecución del
proceso, se volverá inmutable por fuerza de la cosa juzgada material.

No hay, por tanto, innovación sustancial en el sistema procesal con


la modificación propuesta, que se aproxima bastante al tratamiento
dado a la rebeldía. Es preciso examinar también la sistemática resultante
de la propuesta y lo dispuesto en el artículo 273, § 6, esto es, la anticipa-
ción de tutela fundada en la incontroversia parcial. Si el demandado no
impugnara parte del pedido, podrá ser anticipada la eficacia de la tutela
correspondiente a dicha parte incontrovertida. Verificado ese fenómeno,

254
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

tenemos que la previsión del artículo 273-B, § 2 incide: i) precluida la


decisión y ii) no requerido el procedimiento del proceso por cualquie-
ra de las partes, en donde se da el paso en cosa juzgada. Con relación a
la parte controvertida, dado que el actor omitió en cuanto al pedido de
juzgamiento de mérito, se concluye que hubo denuncia tácita del dere-
cho, debiendo el juez poner término al proceso mediante sentencia. Al
hacerlo, tendrá en cuenta la derrota de ambas partes para el fin de fijar
responsabilidad por las costas y por los honorarios.

En el proyecto, limitada la estabilidad a la tutela anticipada concedi-


da en procedimiento autónomo (artículo 295) y excluida la cosa juzgada
(artículo 293), las cuestiones arriba no se verifican. Solamente en cuan-
to a la participación proveniente de ausencia de controversia sobre parte
del pedido (artículo 285, inciso II), la solución será definitiva (artículo
290), o sea, apta para el paso en cosa juzgada.

VI. Anticipación previa e incidental


Tal como fue previsto por la legislación en vigor, la anticipación de
efectos de la tutela final debe ser requerida incidentalmente, en el pro-
pio proceso en que se discute la tutela definitiva. No hay, pues, necesi-
dad de demanda autónoma y, consecuentemente, no se instaura una re-
lación procesal distinta.

Aunque es prescindible el proceso para la obtención de esa modali-


dad de tutela sumaria, al contrario de lo que ocurre con la cautelar con-
servativa (CPC, artículos 796 y siguientes), siempre entendí que no está
excluida la deducción del pedido en carácter antecedente, inclusive por-
que muchas veces la urgencia es incompatible con el tiempo necesario
para la preparación de la demanda cognitiva. Piénsese, por ejemplo, en
la sustracción de protesto o en la separación de cuerpos. No siempre la
parte dispone de todos los elementos necesarios para la proposición de
la demanda visando al reconocimiento de la nulidad del título o a la se-
paración judicial. Pero, si no son anticipados inmediatamente los efectos
de las respectivas tutelas finales, el daño a ser evitado puede consumar-
se, muchas veces en formar irreversible.

En esos casos no veo cómo impedir la anticipación en proceso pre-


vio, tal como ocurre en las cautelares conservativas antecedentes (CPC,
artículo 796).

255
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

Más allá de ello, hay situaciones en que no hay alternativa, sino el


procedimiento autónomo.

Interpuesta la apelación y antes de la remesa de los autos al tribu-


nal, puede surgir la necesidad de anticipación de los efectos de la tu-
tela final. La parte deberá luchar la tutela correspondiente por la vía
autónoma.

En esta, como en muchas otras situaciones surgidas en el ámbito del


Derecho Procesal, no importa la forma, el procedimiento a ser adopta-
do. Verificada la necesidad de anticipación de los efectos de la sentencia
apelada, estando los autos en primer grado, la parte debe dirigir una pe-
tición al tribunal, instruyéndola con las piezas necesarias (artículo 800,
parágrafo único). La incidencia de ese dispositivo legal es aceptada por
la doctrina13, lo que viene a reforzar la tesis de que, no obstante la resis-
tencia, es difícil negar la identidad ontológica entre las medidas de ur-
gencia y provisorias.

Ese pedido de anticipación no solamente es hecho en los autos prin-


cipales por absoluta imposibilidad práctica. No obstante, aunque formu-
lado antes de iniciado el proceso, el contenido del pedido es idéntico: tu-
tela anticipada destinada a asegurar el resultado útil del proceso.

Esta conclusión proviene de una premisa por mí adoptada, en re-


lación a la naturaleza de la tutela anticipada. Vengo defendiendo la
inexistencia de diferencia ontológica alguna entre las modalidades de
medida de urgencia: conservativa y anticipatoria. Muy a pesar de que
son distintas en cuanto a la eficacia, ambas visan al mismo objetivo, por
lo menos frente al sistema en vigor, cual es el de asegurar la efectividad
de la tutela final, de la cual constituyen un mero instrumento.

El aspecto formal nada influye en la naturaleza de la tutela. Aunque


es requerida en el contexto del proceso cognitivo, se caracteriza como
cautelar incidental. Además de ello, no se puede excluir definitivamente
la anticipación requerida en un procedimiento autónomo. Siempre que
sea necesaria la utilización de esa técnica en una determinada situación

13 Cfr. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil. 2ª edición, Editora Forense,
Río de Janeiro, 1999, p. 72.

256
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

concreta a fin de asegurar la efectividad de la tutela, debe ser admitida.


Cuestiones meramente formales no pueden obstar a la realización de va-
lores constitucionalmente garantizados.
Tanto en la primera propuesta como en el proyecto, además de la al-
teración principal relacionada a la estabilización de la tutela anticipada,
lo que modifica la sustancia del instituto, se previó expresamente la po-
sibilidad de que la medida sea postulada en proceso sumario autónomo
(artículo 273-A y proyecto, artículos 286-293).
Aunque originalmente provisoria, la tutela anticipada sumaria,
concedida en carácter antecedente, podrá volverse precluida, transfor-
mándose entonces en tutela final y definitiva. Basta que ninguna de las
partes tome la iniciativa de proponer la demanda de cognición plena
(artículo 273-B, §§ 1 y 2; proyecto, artículo 293).

VII. La tutela anticipada y el resultado del proceso de cognición


plena
Concedida la anticipación en procedimiento previo o incidental-
mente, cualquiera de las partes podrá iniciar o requerir el procedimiento
del proceso de cognición plena.
Es necesario verificar, por tanto, la imposible influencia del juzga-
miento de esta demanda sobre la anticipación de la tutela. Las varias al-
ternativas en cuanto al resultado del juzgamiento deben ser examinadas.
Veamos en primer lugar la tutela anticipada concedida en proce-
dimiento autónomo y la demanda de cognición plena propuesta por el
actor. Si este proceso fuera extinto sin juzgamiento del procedimiento de
mérito, según lo que expone el artículo 273-D de la propuesta, se man-
tiene la eficacia de la medida de urgencia.
La solución, adoptada en carácter genérico, no parece adecuada,
pues la mera preclusión que incide sobre la decisión no puede prevale-
cer sobre algunas hipótesis donde no hay examen de mérito, como las
que contienen juicio de carencia, por ejemplo. Tal vez la extinción del
proceso por alguna nulidad no deba influir en la anticipación. Pero esa
conclusión no puede ser aplicada a las hipótesis de ilegitimidad o de
falta de interés-necesidad, por ejemplo. Dichas conclusiones se revelan
absolutamente incompatibles con la subsistencia de la anticipación.

257
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

Por ello, propuse que fuese modificada la redacción del artículo,


para excluir de la previsión las sentencias incompatibles con la tutela
anticipada, como ocurre con las que decretan la carencia, con excepción
de la falta de interés-adecuación. En ese caso, no hay óbice al que subsis-
ta la tutela sumaria, pues la extinción de un proceso se debe a un factor
exclusivamente procesal. No existe juicio de valor sobre aspectos de la
realidad material, lo que no ocurre con las demás hipótesis de carencia,
en que la situación sustancial es examinada, aunque en tesis, o sea, a la
luz de las afirmaciones hechas en la inicial14.
En el proyecto, la extinción del proceso sin resolución de mérito im-
plica cesación de la eficacia de la medida (artículo 291, inciso III).
También la improcedencia de la demanda propuesta por el actor im-
plica inmediata cesación de los efectos de la tutela anticipada, por total
incompatibilidad entre el juicio de cognición sumaria y aquel proferido
al final. Aunque precluida la decisión concesiva de la anticipación, pre-
valece el juzgamiento de mérito, resultante del profundo examen de la
relación sustancial.
Por la misma razón, si la acción es promovida por el demandado,
solamente el resultado a él favorable podrá influir en la eficacia de la
decisión sobre la anticipación. La procedencia de la demanda cogniti-
va implica inexistencia del derecho verosímil. Entre la certeza de que no
hay derecho pasible de tutela y la plausabilidad reconocida por decisión
precluida, prevalece la primera.
La extinción del proceso sin juzgamiento de mérito y la improceden-
cia no afectan la tutela de urgencia.
Examinemos ahora la anticipación obtenida incidentalmente, o sea,
en el curso del proceso de cognición plena. Procedente el pedido formu-
lado por el actor, después de cognición plena, habrá sustitución de la
decisión concesiva de la anticipación, siendo la sentencia, en esa parte,
inmediatamente eficaz (CPC, artículos 520, VIII).

La extinción del proceso por alguna nulidad tampoco debe interfe-


rir en la eficacia de la decisión interlocutoria. La carencia y la improce-
dencia son manifiestamente incompatibles con la anticipación, que no

14 Cfr. mi Direito e processo (influência do direito material sobre o processo). 3ª edición, Malheiros, São Paulo,
pp. 85 y ss.

258
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

pueden subsistir. Es inadmisible que la simple preclusión procesal pre-


valezca sobre la inexistencia del derecho, la ilegitimidad de parte, la
falta de interés procesal (excepto el interés-adecuación) y la imposibi-
lidad jurídica del pedido. Como aquella decisión no pasó en cosa juz-
gada, dado que en el proceso se desarrolló, la inmutabilidad interna de
la interlocutoria (preclusión) debe ceder frente a la sentencia con ella
incompatible.

VIII. La nueva configuración de la tutela anticipada


Las reformas por las que viene pasando el proceso se destinan a do-
tarlo de celeridad, sin descuidar del valor seguridad.

Volver más ágil el desarrollo de la relación procesal y asegurar la


utilidad del resultado, constituyen los objetivos visados por el procesa-
lista. La vía de la tutela cautelar no conduce a la solución de la contro-
versia, sino busca evitar que la tutela final sea completamente ineficaz,
por violación irreversible del derecho. Representa una alternativa que,
sin influir en la técnica reservada en el proceso de conocimiento, busca
garantizar la efectividad de la tutela final.

Es necesario el nexo de instrumentalidad entre la tutela cautelar y el


proveimiento final se revela evidente en la modalidad cautelar conser-
vativa, en que el contenido de cada una de ellas es diverso. Las conse-
cuencias del embargo y de la tutela definitiva al derecho de crédito vio-
lado, por ejemplo, no se confunde. La eficacia del primero no alcanza
directamente la segunda, ni anticipa ninguno de los efectos a ella inhe-
rentes. Solamente asegura su utilidad práctica.

La instrumentalidad entre la denominada cautelar anticipatoria y el


mérito es una cuestión de pura política legislativa.

En el Derecho brasileño en vigor, por ejemplo, tanto la hipótesis ge-


nérica de la tutela anticipada (CPC, artículo 273) como la tutela cautelar
conservativa, guardan nexo con la tutela de cognición plena, pues la efi-
cacia del proveimiento provisorio está condicionada a la iniciativa y al
resultado del proceso cognitivo (CPC, artículos 273, § 5 y 808).

Tratándose de cautelar anticipatoria, sin embargo, sería perfecta-


mente posible disciplinar de forma diversa su relacionamiento con la

259
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

tutela definitiva, tal como ocurre con la référé del Derecho francés y de
las einstweiligen verfügungen germánicas.

La référé-provision se vuelve definitiva si las partes, después de la sa-


tisfacción del derecho, no manifiesten interés en el procedimiento del
proceso. Eso hace que buena parte de los procesos terminen con dicha
decisión, pues el demandado solamente irá a tomar la iniciativa de dis-
cutir la sentencia de mérito si estuviera seguro en cuanto al derecho de
recuperar lo que pagara injustamente.

En Bélgica, el sistema de la tutela concedida antes de iniciado el pro-


ceso cognitivo es semejante (code judiciaire, artículo 584), ocurriendo lo
mismo con la medida incidente (artículo 19).

Dichas tutelas provisorias no tienen naturaleza cautelar, pues po-


seen actitud para transformarse en la reglamentación definitiva de la re-
lación material del objeto del proceso. Aunque es interina y susceptible
de paso en cosa juzgada, la decisión que las concede se aproxima más a
las denominadas tutelas sumarias no cautelares, pues no pierde la efica-
cia frente a la eventual extinción del proceso.

La cautelar conservativa guarda relación de dependencia total e ina-


partable con la cautela cognitiva o ejecutiva. El efecto práctico de esa
modalidad de medida de urgencia, no se confunde con aquel pretendi-
do mediante la tutela final. El embargo y el secuestro solamente garan-
tizan la satisfacción del crédito. Son providencias meramente asegurato-
rias, cuya eficacia no se confunde con el de la tutela definitiva.

El contenido de la tutela anticipada se identifica, aunque en parte,


con el de la tutela definitiva, por eso, ella es satisfactiva. La separación
de cuerpos no es más que la suspensión del deber de cohabitación. De-
cretada la separación judicial, ese efecto, ya obtenido anticipadamente,
se vuelve definitivo. Los alimentos provisorios configuran la anticipa-
ción del efecto práctico de la tutela condenatoria.

Las características principales de la tutela anticipada, tal como es re-


gulada por el artículo 273 del Código de Proceso Civil, son la provisorie-
dad y la relación de dependencia con la tutela final, que la sustituye. Si,
por cualquier motivo, la tutela de cognición plena no fuera concedida al
beneficiario de la anticipación, esta será automáticamente casada.

260
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

El legislador puede, sin embargo, regular de forma diversa el ins-


tituto de la tutela de urgencia anticipatoria. Nada obsta para que sea
adoptada la provisoriedad eventual.
Esta es la novedad presente en ambas propuestas ahora examina-
das, con la salvedad de que en el proceso es contemplada solamente en
la anticipación concedida en procedimiento antecedente al proceso prin-
cipal. Concedida la tutela anticipada, la cognición plena que queda en la
dependencia de la provocación de cualquiera de las partes. No siendo
formulado el pedido en ese sentido, la consecuencia será la efectividad
de la providencia concedida en carácter sumario. La decisión pasará en
cosa juzgada, volviéndose inmutable.
Con esta solución se pretende reducir el número de procesos ordi-
narios, pues habría la tendencia de la parte de conformarse con el re-
sultado, principalmente si no tuviera convicción sobre la posibilidad de
modificación de la tutela sumaria15.
Esa forma de tutela, idónea para producir efectos definitivos en el
plano material sin guardar ningún vínculo de instrumentalidad con otro
tipo de proveimiento informado por la comisión plena, no constituye
novedad.
Hay situaciones en que la tutela jurisdiccional, no obstante la pre-
sencia de características inherentes a la tutela cautelar, tiene naturaleza
diversa, pues no está dotada de provisoriedad ni de instrumentalidad.
No es el contenido anticipatorio que la descaracteriza como cautelar,
sino la definitividad de la que es dotada.
Dos ejemplos, extraídos del Derecho italiano, demuestran la existen-
cia de esa categoría de proveimiento judicial.

15 La solución genérica prevista en el Derecho italiano para las cautelares anticipatorias es semejante a la adop-
tada en Brasil. Sergio Chiarloni es adepto de la técnica diversa, próxima a la presentada por la comisión, por
entenderla más eficaz para el descongestionamiento de la vía ordinaria. Afirma que, por ocasión de la reforma
de 1990, podría el legislador haber optado por forma diversa de correlación necesaria entre el proveimien-
to anticipatorio y el proceso de mérito, “scartando la scelta di sanzionare con l’inefficacia il primo nel caso
di mancato inizio entro un certo termine del secondo. Non vedrei nulla di scandaloso in un sistema che, con-
sentendo al giudice di provvedere in maniera provvisoria ed anticipada sulla tutela giurisdizionale, in base ad
una delibazione sommaria del relativo bisogno, lasci poi al controinteressato l’iniziativa di chiedere un even-
tuale prov-vedimento definitivo di accertamento. Cose del genere avvengono con soddisfazione di tutti, sia
in Francia con il procedimento di référé, sia in Germania con le einstweiligen Verfügungen, tanto per citare
esempi a noi vicini” (“Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile”. En: Rivista di dirit-
to processuale 3. CEDAM, Padova, julio-setiembre 1991, p. 673).

261
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

Uno de ellos es la prohibición del derecho de respuesta, a ser publi-


cado por la prensa. El legislador tiene en cuenta aspectos inherentes al
derecho material para determinar la urgencia del pronunciamiento ju-
dicial. La respuesta solamente será eficaz si es contemporánea a la infor-
mación contestada, pues la memoria del público no es eterna16.
A pesar de la mención a la tutela cautelar, la urgencia aquí verifi-
cada no conduce a esa modalidad de medida. Aunque presente el peri-
culum in mora, la publicación inmediata de la respuesta, mediante cog-
nición sumaria, satisface definitivamente el propio derecho material, no
existiendo el nexo con un futuro proveimiento de mérito. No se trata de
asegurar la actuación práctica del derecho, sino de actuarlo.
La cognición cautelar, lleva a la probabilidad de existencia del dere-
cho y a la necesidad de preservarlo. La tutela sumaria no cautelar es la
propia declaración del derecho.
Aunque haya referencia del artículo 700 del Código italiano, el pro-
nunciamiento es dotado de autonomía, desvinculado de un futuro juicio
ordinario de mérito.
Me parece posible la existencia de tutela cautelar anticipatoria, pero
esta debe guardar nexo de funcionalidad con el proveimiento futuro,
como se verifica con la participación incidental prevista en el proyecto
del Código de Proceso Civil brasileño.

Por ello no tiene naturaleza cautelar en el Derecho italiano la tute-


la anticipada pertinente a la indemnización concedida en favor de arren-
datarios o locatarios de terrenos por la devolución al propietario autori-
zado a construir en ellos17.

16 Lotario Dittrich examina esa hipótesis que, a su ver, representa tutela sumaria no cautelar, precisamente por-
que el proveimiento, aunque fundado en el artículo 700 del CPC, tiene naturaleza definitiva (cfr. “Dalla tutela
cautelare anticipatoria alla tutela sommaria definitiva”. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova,
julio-septiembre, 1988, pp. 672 y ss.). Y explica la razón de la urgencia: “il pregiudizio derivante dalla pub-
blicazione di una notizia falsa o comunque offensiva tende a diminuire progressivamente sino a divenire del
tutto irrilevante dopo il trascorrere di un certo lasso di tempo, variabile a seconda dell’importanza dei fatti o
della persona coinvolta” (Ibídem, p. 677).
17 Cfr. Lotario Dittrich, “Dalla tutela cautelare”. Ob. cit., pp. 685 y ss. La regla prevé forma de tutela inmedia-
ta a favor del propietario que efectuó el pago de la indemnización pleiteada por el locatario, para obtener la
devolución del inmueble. Es innecesaria la demostración de peligro del daño, ni el pronunciamiento urgente
está vinculado a otro destinado a solucionar la lid. Por ello, concluye Lottario Dittrich que la regla no presen-
ta ninguna de las características de la tutela cautelar urgente: “non ha la finalità di evitare il realizzarsi di un
danno nel tempo necessario per il giudizio di merito; concorre senza zone di sovrapposizione con l’ordinaria
tutela cautelare; presuppone un accertamento tendenzialmente pieno della fattispecie giuridica sottoposta alla

262
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

También las decisiones son reguladas por los artículos 186-bis y 186-
ter del CPC presentan verdadera tutela condenatoria anticipada, des-
tinada a permitir la inmediata producción de los efectos ejecutivos del
proveimiento condenatorio final, con la consecuente satisfacción del de-
recho. No configuran, sin embargo, pronunciamientos de naturaleza
cautelar porque, aunque están precedidos de cognición sumaria, son po-
tencialmente actos a volverse definitivos, lo que revela la ausencia de la
instrumentalidad y de la provisoriedad, características esenciales a la tu-
tela cautelar.

En todas esas situaciones, los pronunciamientos con contenido anti-


cipatorio no adquieren estabilidad, siendo imposible pensarse en la in-
mutabilidad proveniente de la cosa juzgada en relación a los efectos por
ellos producidos. Ello proviene de la sumariedad de la cognición que los
antecede. Sin embargo, pueden volverse estables, inclusive si es que el
proceso se extingue sin concesión de la tutela condenatoria.

Aunque la ausencia de controversia en relación al valor discutido


autorice, en el Derecho italiano, solo la anticipación del proveimiento
condenatorio, sin dispensarlo al final del procedimiento, esa modalidad
de tutela interina no se identifica con la cautelar, pues sus efectos pue-
den sobrevivir a la extinción del proceso, fenómeno inadmisible en sede
de tutela aseguratoria, esencialmente instrumental y provisoria.

Tales peculiaridades generan cierta perplejidad en el momento de la


clasificación de la tutela así concedida. Se apunta a su carácter mixto,
pues posee aspectos de los proveimientos autónomos de cognición su-
maria y de los cautelares18.

Un fenómeno análogo se verifica en el Derecho inglés. Se admite


que medidas, en principio provisorias, asuman carácter definitivo, con

cognizione del giudice; infine non postula nessun collegamento funzionale con un successivo giudizio di me-
rito: tutte caratteristiche di un procedimento non cautelare, avente natura tipica e unzionalmente autonoma ri-
spetto al giudizio di merito” (Ob. cit., p. 691).
18 Según Comoglio: “Forse, la soluzione piú acdetabile –ancorché non Del tutto appagante– è quella che tenta
di porre l’accento sul carattere ‘misto’ dell’ordinanza di condanna anticipata, collocandola a mezza via tra i
provvedimenti autonomi a cognizione sommaria, capaci di acquisire uma stabilità pro judicato, ed i prov-
vedimenti Che, nel differenziarsi (per uma strumentalità loro propria) da quelli cautelari strictu sensu, do-
vrebbero comunque reputarsi, in ragioni della loro istituzionale provvisorietà, interinali ed anticipatori”
(COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Bologna, Il
Mulino, 1995, p. 320).

263
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

actitud para representar la decisión final sobre el litigio. Ello porque las
partes acaban contentándose con aquella solución inicial, que entienden
como indicativo de cómo será la decisión definitiva. En la gran mayoría
de los casos, por tanto, no se llega al trial19.

Esas soluciones revelan la tendencia de sumarización de la actividad


cognitiva del juez, en razón de la irritante demora de la tutela jurisdic-
cional por la vía ordinaria.

Se trata de un mecanismo excepcional, pues compromete la cali-


dad de la tutela jurisdiccional, en la medida que se reducen las garantías
constitucionales del proceso y la cognición del juez. Por otro lado, per-
mite la obtención del resultado más efectivo para el titular del derecho
lesionado o amenazado.

Se postula por una tutela jurisdiccional efectiva apta para satisfacer


el derecho discutido y reconocido en grado suficiente de utilidad para
su titular. Esa visión del sistema no puede, sin embargo, llevar a la con-
clusión de que todas las garantías inherentes al proceso de cognición
plena deban ser abandonadas, por constituir la gran causa de la morosi-
dad del proceso.

Por ello, su adopción debe ser admitida en carácter absolutamente


excepcional, principalmente en relación a derechos absolutos, inheren-
tes a la personalidad humana, cuya no satisfacción inmediata acaba por
comprometerlos definitivamente.

La tutela sumaria no cautelar, como solución genérica y sin la adop-


ción determinada de providencias destinadas a la protección de las par-
tes, implica una verdadera violación al principio de la isonomía, pues
privilegia la situación afirmada por el actor, en detrimento del deman-
dado, que muchas veces ni siquiera tiene la oportunidad de defenderse
adecuadamente.

Admitida esa vía de solución de controversias, deben ser esta-


blecidos, de modo claro los requisitos de incidencia, de preferencia

19 Cfr. VARANO, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordenamento inglese,
com particolare riferimento all’interlocutory incjunction”. En: Rivista di diritto processuale civile. CEDAM,
primera parte, 1.985, pp. 56 y 57.

264
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

tipificando las situaciones de la vida susceptibles de esa forma de tutela.


Además de ello, es imprescindible que sean previstos mecanismos que
posibiliten la impugnación de la respectiva decisión y la obtención de
otra, informada por cognición plena.

Esa es la obra que se espera del legislador procesal: reglamentar las


formas de tutela sumaria, cautelar o no, para conferir mayor efectividad
al proceso y también para evitar abusos.

La descreencia en el Poder Judicial proviene fundamentalmente de


la mala prestación del servicio a que ella se propone. De ahí la necesi-
dad de nuevas alternativas para volver más efectiva la tutela jurisdiccio-
nal. Solamente así será posible recuperar el prestigio de la función juris-
diccional del Estado.

Ese fenómeno no deseado puede llevar a propuestas inadecuadas,


una de las cuales consiste en la tutela sumaria sin la debida preserva-
ción del derecho de defensa.

Es evidente que la notoria crisis de la justicia no se debe exclu-


sivamente a factores de naturaleza procesal o procedimental. Exis-
ten otras circunstancias que colaboran sobremanera para ese estado de
cosas, como la insuficiencia de jueces y funcionarios del Poder Judicial,
la mala distribución de la competencia o la falta de estructura adecua-
da de los órganos jurisdiccionales. Pero la construcción de instrumen-
tos adecuados a la realización de los derechos, si no resuelve, al menos
suaviza sobremanera los problemas enfrentados por los jueces y por los
operadores del proceso en general. Procedimientos más simplificados
reglas formales menos rigurosas, mayor incidencia en el principio de
instrumentalidad de las formas y mayor flexibilidad procedimental, son
alternativas para reducir el tiempo de los procesos20.

20 Así se manifestó Sergio Chiarloni sobre el problema ahora tratado y su repercusión en el sistema italiano: “E
il codice di procedura civile, ispirato, soprattutto dopo la controriforma del 1950, ad un deprecabile forma-
lismo delle garanzie, presentea in alcuni suoi snodi fondamentali una regolamentazione tale da ostacolare lo
svolgimento di un processo efficiente e perciò giusto e tale invece da incoraggiare l’abuso del processo, in
quanto consente alla parte di resistere (ma spesso anche di agire) in un giudizio non già allo scopo di ottenere
la tutela dei propri diritti, bensì allo scopo di contrastare l’attuazione dei diritti dell’avversario, perpetuando il
proprio torto” (“Prime riflessioni”. Ob. cit., p. 659).

265
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

En esa línea, las propuestas presentadas al legislador brasileño pre-


servan el debido proceso legal y, al mismo tiempo, confieren mayor
grado de efectividad a la tutela. Concedida la anticipación, se posibilita
a ambas partes provocar la actividad jurisdiccional, visando a la visión
plena. Solo si ninguna de ellas formulase el pedido, la decisión sumaria
se volverá definitiva, pasando en cosa juzgada. No hay, por tanto, viola-
ción al contradictorio ni a la amplia defensa.

Esta sistemática, reitérese, no constituye novedad en el sistema pro-


cesal brasileño.

El título ejecutivo extrajudicial vuelve posible la obtención de tute-


las satisfactivas sin previa actividad cognitiva. Los actos ejecutivos solo
serán suspendidos si hubiera provocación del sujeto pasivo como me-
diante embargos a la ejecución. Si el omitiese, el proceso de ejecución
proseguirá hasta la satisfacción del actor.

También la tutela monitoria, no opuestos los embargos al mandato,


se transforma en título ejecutivo judicial independientemente de cogni-
ción plena sobre el mérito. Al examinar la inicial, el juez se limita a ve-
rificar los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Solo
habrá examen profundo del mérito, si el reo formulase el pedido en ese
sentido.

La gran diferencia entre tales mecanismos y una de las propuestas


de estabilización de la tutela anticipada es la cosa juzgada.

Para conferir coherencia al sistema, si es admitida la idea tutela anti-


cipada de fuerza de cosa juzgada, tal vez fuese conveniente al legislador
prever una decisión para que, no habiendo embargos, el mandato moni-
torio se transforme en título judicial, dotándolo de inmutabilidad pro-
pia de la cosa juzgada (CPC, artículo 1102 C). Tampoco hay óbice a que
la ley, no siendo opuestos embargos por el ejecutado, prevea la decisión
a ser proferida en el curso del proceso de ejecución, admitiendo como
cierto el débito previsto en título extrajudicial, que se transformaría en
judicial y adquiriría inmutabilidad inherente a la cosa juzgada.

De cualquier modo, ya existe en el sistema una sentencia apta para


el paso en cosa juzgada y no precedida de cognición plena: el juzga-
miento fundado en el artículo 330, inciso I, del Código de Proceso Civil.

266
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

La opción por la admisibilidad de pronunciamientos sumarios, pro-


feridos sin motivación, encuentra ejemplo es el decreto inyuntivo del
Derecho italiano y alemán, así como en la référé francesa.

Como ya fue observado, la tutela sumaria fundada en el alto grado


de probabilidad de la existencia del derecho, en principio provisoria,
pero con la posibilidad de volverse definitiva, correspondiendo a quien
tuvo que soportar sus efectos la iniciativa del proceso, no presenta nece-
sariamente violación a los principios fundamentales del debido proceso
legal.

La idea, en último análisis, tiene en cuenta la tutela del derecho pro-


bable, verosímil, afirmado por el actor. Cabe a cualquiera de las partes,
si quisiere, provocar la actividad cognitiva plena y completa del juez.

Es preciso tener cuidado, sin embargo, de no transformar el insti-


tuto en mecanismo de protección exagerada del actor, confiriéndole un
verdadero privilegio, con serio comprometimiento del principio de la
isonomía.

No es raro que factores económicos puedan contribuir para que el


actor presente razón verosímil y acabe obteniendo, muchas veces en
carácter liminar, la tutela sumaria. En ese caso la eficacia definitiva de
la medida, si no es discutida a la tutela final por cualquiera de las par-
tes, acaba por agravar las consecuencias provenientes de la posible des-
igualdad entre los sujetos del proceso. No siempre la parte más débil,
tendrá condiciones de provocar el juicio de certeza, prefiriendo soportar
los efectos de la tutela de urgencia injusta.

Además de ese aspecto, relacionado al principio de la isonomía, al-


gunas sectores de la doctrina divergen de la solución porque identifican
una diferencia entre el juicio de verosimilitud, propio de la tutela cau-
telar, y la cognición necesaria para la concesión de la tutela sumaria no
cautelar21.

21 Luigi Montesano, después de sustentar, a la luz del ordenamiento italiano, que es sustancialmente diverso el
contenido probatorio necesario a que el juez conceda una u otra modalidad de tutela, observa que la solución
de admitir la transformación de la tutela sumaria cautelar en definitiva puede favorecer al más fuerte en detri-
mento del más débil. Sus observaciones constituyen una verdadera alerta a los que se preocupan tan solamen-
te por la rapidez, como si ese fuese el único valor pasible de protección en sede procesal. Pondera el autor
que el pedido sucesivo de tutela cognitiva ordinaria, necesario a que no pierda eficacia la medida urgente,

267
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

La tutela sumaria no cautelar debe ser adoptada, como ya fue visto,


en casos específicos, principalmente en relación a derechos absolutos,
sometidos a riesgo de daño irreparable. Aquí, los valores en conflicto
autorizan una solución radical, aunque de ella puede sobrevenir perjui-
cio para la parte contraria.

Pero, al menos en principio, se trata de una solución excepcional,


adecuada solamente a la tutela de aquellos valores relevantes del ser hu-
mano, cuya ofensa puede comprometer la propia vida. No se debe ad-
mitir la sumarización como regla, pues habría riesgo de retroceso a fases
ya sobrepasadas del fenómeno procesal, en que principios importantes
como igualdad, amplia defensa, contradictorio eran desconocidos.

La urgencia debe ser atendida, en regla, mediante aquella tutela


provisoria e instrumentalmente ligada a otra, esta es indispensable para
la realización del debido proceso legal. La tutela cautelar, conservativa o
anticipatoria, es la solución a ser adoptada en carácter genérico.

La denominada provisoriedad eventual, constituye solución de


compromiso. Se trata de una medida originalmente instrumental, pues
basta la iniciativa de la parte interesada para hacer que la tutela de cog-
nición plena pase a ser esencial. Pero es también potencialmente defini-
tiva, dado que la omisión podrá transformarla en decisión final.

Con la advertencia en cuanto a la liminar (CPC artículo 273, § 5, de


la primera propuesta) y con la concesión de plazo razonable para la pro-
vocación del juicio de certeza, se preserva adecuadamente el debido
proceso legal.

Lo que no se admite es que la lentitud del proceso sirva de funda-


mento para el abandono completo de la técnica de la cognición ordina-
rio que incorpora garantías ordinarias de las partes. Es peligrosa, pues,
la admisibilidad de la tutela de cognición sumaria, especialmente si no
son adoptadas las medidas destinadas a mantener el equilibrio entre las

favorece la parte económicamente más frágil, que no tuvo condiciones de defenderse satisfactoriamente y
fue víctima de providencia posiblemente injusta. Ella “troverebbe garanzia nell’onere, non lieve, gravante
sull’avversario, di dimonstrare com gli strumenti dell’istruttoria normale il diritto cautelato ma inesistente. É
innegabile comunque che la necessità, per chi abbia ottenuto la cautela, di riconquistarsi la vittoria in via di
cognizione ordinaria, è un forte deterrente all’uso del procedimento cautelare per costringere la parte più de-
bole a soddisfare ingiuste poretese” (“Strumentalità e superficialità”. Ob. cit., p. 315).

268
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

partes, pues se corre el riesgo de conferir privilegios a personas en detri-


mento de otras, lo que implica tratarlas desigualmente22.

Además, la cognición plena no es por sí sola, la razón determinan-


te de la lentitud del proceso. La crisis del sistema tiene otras raíces, la
mayoría de ellas de naturaleza extraprocesal. Por ello es preciso ponde-
rar bien sobre la conveniencia, en cada caso, de apartarse a la cognición
plena y las garantías que la acompañan.

IX. Síntesis de las propuestas


En principio, las técnicas de cognición sumaria, que posibilitan que
la tutela sea concedida de forma más rápida, no agotan la función juris-
diccional. Es necesaria la reglamentación de la fase posterior a la emi-
sión del proveimiento, en que la cognición sea completa y el contradic-
torio pleno.

No importa si la realización del contradictorio diferido se verifica


en el mismo proceso o depende de la instauración de otro, cuya carga
puede ser atribuida solamente a quien sufre las consecuencias de la an-
ticipación, o a ambas. Es inadmisible la abolición completa de las garan-
tías inherentes a la seguridad jurídicas, no el diferimiento.

Teniendo en cuenta el sistema de control de las decisiones judiciales,


principalmente la posibilidad de suspensión inmediata de los efectos
del proveimiento recurrido (CPC, artículos 520 y 558 y parágrafo único),
talvez sea correcto afirmar que el contradictorio, aun frente a las medi-
das liminares, es prácticamente inmediato.

Por cierto, en la técnica del título ejecutivo extrajudicial, el contra-


dictorio no solo es posterior a la constricción patrimonial del deudor,
sino también se presenta en línea de eventualidad. La oposición de

22 La advertencia es de Tarzia, que también apunta al riesgo de la sumarización del proceso (cfr.
“Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile”. En: Rivista di diritto processua-
le, II. CEDAM, Padova, 1985, pp. 243-244 y 249). La doctrina argentina, al tratar de la tutela sumaria, repre-
sentada por las medidas autosatisfactivas, además de resaltar el carácter excepcional de la solución, advierte
el peligro de que el mecanismo, si es adoptado indiscriminadamente, acabe comprometiendo el resultado del
proceso (ver GARCÍA SOLÁ, Marcela. “Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia.
Aproximaciones para su categorización. Particularidades de su trámite”. En: PEYRANO, Jorge W. Medidas
autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 271-273).

269
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

embargos por el ejecutado solo puede ser hecha después de la garantía e


implica el ejercicio, por parte de él, del derecho de acción. En caso no lo
haga, la ejecución sigue su curso, sin cognición de la relación material.

Es verdad que la garantía no importa satisfacción del crédito. Cons-


tituye apenas el acto inicial del proceso expropiatorio, que solamente se
consuma con la alienación del bien y la entrega del dinero al ejecutan-
te. Pero, de cualquiera manera, ya representa la invasión del patrimonio
del deudor, antes que cualquier actividad cognitiva. La razón de ser está
en la probabilidad de existencia del derecho, que el legislador considera
suficiente para autorizar la constricción.

La técnica procesal de la tutela sumaria o provisoria no es nada más


que la transferencia de ese juicio de valor al juzgador. A él le correspon-
de, verificando la verosimilitud del derecho y la necesidad de anticipar
provisoriamente su satisfacción, conceder la tutela de urgencia.

Esa transferencias, sin embargo, puede ser hecha de varias maneras,


o sea, hay mecanismos diversos para concretizarla.

Es posible que el legislador prevea las situaciones en las que él en-


tiende adecuada la satisfacción anticipada y provisoria, dejando al juez
tan solamente el examen de la probabilidad del derecho (anticipación de
la tutela posesoria).

Otras veces la tutela anticipada tiene como presupuestos el peligro


de daño y la verosimilitud (CPC, artículo 273, I).

También el abuso del derecho de defensa puede justificar la tute-


la urgente provisoria, siempre que sea verosímil el derecho afirmado
(CPC, artículo 273, II). Aquí, compete al juez verificar la presencia de los
dos requisitos.

La incontroversia parcial es otra razón para justificar la anticipación


de efectos (CPC, artículo 273, 6).

Todas poseen aspectos comunes: son provisorias e instrumentales,


esto es, se destinan a apartar el peligro de ineficacia de la tutela definiti-
va o final.

Al lado de esa categoría de tutela urgente, existen aquellas aptas


a volverse definitivas, o sea, que prescinden de otro proveimiento

270
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

jurisdiccional, aunque precedidas de cognición sumaria (la tutela moni-


toria, por ejemplo).

Se insiste, sin embargo, en la alerta contra la generalización del pro-


ceso de cognición sumaria, como si la seguridad jurídica, representada
por las garantías del debido proceso constitucional, fuese el gran mal
del proceso moderno.

La exageración y la radicalización son peligrosas, pues llevan a solu-


ciones fundadas apenas en uno de los múltiples aspectos del problema.
El proceso civil brasileño es lento, pero esa deformación no puede ser
acreditada exclusivamente a la posibilidad de la amplia participación de
los sujetos parciales durante el procedimiento, intentando influir en el
resultado.

Evidentemente, no se puede elegir a la seguridad jurídica y a las ga-


rantías del proceso como valores absolutos. En esa área de la actividad
humana, como, además, casi todo en la vida, el relativismo predomina.
El culto exagerado a los principios puede llevar a la rigidez del proceso,
fenómeno que tampoco es deseado.

Pero tampoco vamos a adoptar una solución diametralmente opues-


ta, considerando la rapidez, con la consecuente sumariedad de la cog-
nición, como único valor a ser perseguido en el proceso. Tenemos que
reflexionar bien sobre el alto precio a ser pagado por esa solución extre-
ma, que puede comprometer la seguridad ofrecida por el instrumento
estatal de solución de controversias. El proceso justo (equo) no es apenas
aquel que permite soluciones rápidas. Ese es apenas uno de los valores,
pero hay otros tan importantes como aquel.

La excesiva sumarización del proceso de conocimiento, como técni-


ca genérica de lucha contra el tiempo, puede comprometer de forma in-
aceptable las garantías de seguridad. Lo ideal, por tanto, es el equilibrio
entre los valores contrastantes del proceso23.

Para atenderlo, la tutela cautelar representa una solución adecuada,


principalmente si es admitida la idea de una cautelar anticipatoria.

23 Cfr. COMOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele, Lezione. Ob. cit., p. 584.

271
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

Un resultado idéntico tendremos con la moderna construcción de la


tutela sumaria, que tendría como especie a la tutela cautelar (meramente
conservativa) y la tutela anticipatoria (de carácter satisfactivo).

Ese modelo de soluciones urgentes y provisorias viene atendiendo


de forma suficiente a la necesidad de urgencia, sin comprometer las ga-
rantías constitucionales del proceso. El sistema de frenos y contrapesos
de que es dotado aparte el riesgo de daño causado por la demora y al
mismo tiempo evita un daño injustificable a quien no tiene la obligación
de soportarlo. También asegura la compensación si ese resultado no de-
seado ocurriera.

No se puede negar, sin embargo, que la cognición plena constituye


una exigencia muchas veces dispensable. Es suficiente, para asegurar la
igualdad de las partes y el debido proceso legal, conferir eventualidad
a esa actividad jurisdiccional posterior a la medida de urgencia, como
ocurre con la monitoria y con la ejecución fundada en título ejecutivo
extrajudicial. En ambas, solo habrá examen de mérito si la parte lo re-
quiriese. Por cierto, el propio proceso de cognición plena puede termi-
narse con cognición sumaria y la sentencia pasar en cosa juzgada (CPC,
artículo 330, inciso I).

En todos esos casos, se confiere protección al derecho plausible, atri-


buyéndose a una de las partes la carga de provocar la cognición plena.

Es exactamente esa la fórmula adoptada por la propuesta de la co-


misión. Si están presentes los requisitos necesarios para la anticipación
–y la verosimilitud es exigida siempre– el juez puede conceder la tute-
la sumaria, cuya provisoriedad pasa a depender exclusivamente de las
partes. Si ninguna de ellas discute la tutela de cognición plena, la deci-
sión, originaria y eventualmente provisoria, se vuelve definitiva.

Se mantiene, no obstante, la exigencia de la reversibilidad. Las solu-


ciones urgentes deben ser, en principio, provisorias, o sea, pasibles de
modificación posterior, posibilitando el regreso al statu quo en caso la
tutela final sea denegada. Esta es siempre necesaria, para permitir, aun-
que de forma postergada, la efectivización del contradictorio y de la am-
plia defensa, en fin, del debido proceso legal.

En Italia, entre las varias sugerencias hechas por la comisión consti-


tuida con el objetivo de presentar la propuesta de reforma del Código,

272
ESTABILIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

está precisamente la de alterar la regla de los denominados proveimien-


to de urgencia. Hoy la tutela fundada en el artículo 700 tiene naturaleza
cautelar, dado que es provisoria e instrumental, lo que significa inapti-
tud para volverse la solución final del litigio, e implica una necesidad de
otra tutela, esta sí, de naturaleza definitiva.

La idea es dejar la función puramente instrumental solamente para


las cautelares típicas reguladas por el Código. La tutela de urgencia ge-
nérica, destinada a asegurar o a anticipar a tutela de los derechos, pa-
saría a tener carácter sumario no cautelar. El juicio de mérito precedido
de cognición plena sería meramente eventual. La falta de provocación
de la parte interesada o la extinción del proceso instaurado para ese fin
no acarrearía la cesación de los efectos de la tutela urgente. La solución
dada en carácter sumario permanece eficaz hasta la eventual sentencia,
proferida en un proceso de cognición plena, que afirme la inexistencia
del derecho así tutelado24.

La reforma general del Código de Proceso Civil está a cargo de una


comisión presidida por el Prof. Romano Vaccarella, juez de la Corte
Constitucional. Con base en esa propuesta, el Consejo de Ministros de
Italia elaboró el proyecto de ley, destinada a regular al estabilización de
la tutela anticipada.

En líneas generales, está previsto un proceso sumario no cautelar,


informado por el contradictorio, apto para producir tutela final ejecuti-
va, sin fuerza de cosa juzgada. Una decisión de esa naturaleza podrá ser
obtenida incidentalmente (artículo 48).

A ese respecto, ya rigen reglas semejantes en el Derecho italiano. La


modificación operada en el artículo 703 del CPC prevé la posibilidad de
estabilización de las decisiones anticipatorias de naturaleza posesoria,
en caso no sea requerida la prosecución del proceso en 60 días.

También el Decreto Legislativo Nº 5, del 17 de enero de 2003, tra-


tando sobre la materia societaria, financiera y bancaria, regula la tutela
de urgencia con contenido anticipatorio, concedida en un procedimiento

24 La comisión es presidida por el eminente procesalista Giuseppe Tarzia y sus conclusiones están publicadas en
la Rivista di Diritto Processuale. Nº 4, 1996, en especial pp. 1016 y 1017, ítem XXVIII.

273
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE

antecedente o en carácter incidental (artículos 23 y 24). Se caracteriza


por la no necesidad de la urgencia y por la aptitud para volverse defini-
tiva, aunque no sea susceptible a la cosa juzgada.

En Brasil, se pretende implantar un sistema análogo.

La tutela de urgencia, con contenido meramente conservativo, man-


tendría el carácter instrumental y esencialmente accesorio. Es la caute-
lar pura, según el entender de algunos, pues tiene función esencialmen-
te procesal, no alcanzando el plano del derecho sustancial.

La otra modalidad de tutela sumaria, con eficacia anticipatoria, po-


dría ser instrumental y provisoria o no. Si, después de su concesión, nin-
guna de las partes provoca el juicio de certeza, informado por cognición
plena, asumirían la condición de tutela final y definitiva, apta para la
cosa juzgada. Discutida, sin embargo, la tutela de cognición completa, la
decisión anticipatoria permanecería provisoria y mantendría la natura-
leza instrumental. En otras palabras, según vengo sustentando, podría
ser incluida en el rol de las cautelares.

La tutela sumaria con contenido anticipatorio pasaría a ser, por


tanto, eventualmente cautelar. Nacería con esa configuración, aunque
sea apta para volverse final y adquirir la calidad de cosa juzgada. Sería
una cautelar eventual y potencialmente definitiva.

La introducción en el sistema de esta nueva modalidad de tutela di-


ferenciada constituye más una tentativa destinada a obtener mayor cele-
ridad en la entrega de la tutela jurisdiccional, confiriéndole efectividad,
sin sacrificio de garantías esenciales a la seguridad del instrumento esta-
tal de solución de controversias, como la igualdad, contradictorio y am-
plia defensa25.

25 Sobre tutela diferenciada, cfr. mi Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., pp. 26-27 y “As formas di-
ferenciadas de tutela no processo civil brasileiro”. En: Temas atuais do direito processual iberoamericano.
Informes y conferencias de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1ª edición, Forense, Río
de Janeiro, pp. 61-124. Como bien observa Cândido Dinamarco, en relación a la tutela por la sumariedad de
la cognción, “en sustancia lo que hay de particular en esos casos es el proceso y no la tutela en sí misma. Esta
es diferenciada solamente por la mayor celeridad en la oferta de resultados, porque los resultados ofrecidos
son sustancialmente los mismos que se podrían obtener por otras vías. El proceso en sí mismo es que presen-
ta elementos estructurales internos peculiares y, por tanto, diferenciados” (Instituições. Ob. cit., pp. 739-740).

274