Sei sulla pagina 1di 9

O presente trabalho não tem a pretensão de tecer críticas favoráveis ou negativas à

aplicação da teoria da imputação objetiva. Tem apenas o escopo de apresentar os seus


principais aspectos, fundamentos e dogmas para aqueles que ainda os desconhecem.

Abordagem preliminar: trata-se de uma teoria da ação. O incremento do risco é, sem


dúvida, a sua maior característica. Basicamente se aplica quando da criação de um risco
não permitido e sua configuração em confronto com a lei vigente, ou ainda, um aumento
do risco já existente.

Antes de adentrarmos no estudo da teoria da imputação objetiva, torna-se imperioso


conceituar o que vem a ser crime. O Código Penal pátrio não leciona expressamente o
conceito de crime, cabendo à doutrina conceituá-lo. Três são os conceitos ofertados pela
doutrina, quais sejam: formal, material e analítico. A doutrina optou pelo conceito
analítico para definir crime.

Crime é um fato típico, antijurídico e culpável.

A teoria da imputação objetiva surgiu na década de 70, na Alemanha, com o escopo de


aperfeiçoar a teoria da causalidade, dando melhores explicações às questões que o
finalismo não consegue resolver . Os seus maiores precursores foram Claus Roxim e
Günther Jackobs. No Brasil, foi ela introduzida no final da década de 90, por Damásio
Evangelista de Jesus. Atualmente, essa teoria é amplamente aplicada na Alemanha e na
Espanha.

Porém, há doutrinadores que afirmam que tal teoria surgiu no século XIX, originando-se
dos pensamentos de Hegel.

A imputação objetiva tem o seu principal fundamento na existência de riscos permitidos


e de riscos proibidos.

O certo é que essa ideia de risco permitido não é nova. Hans Welzel, na sua obra Direito
Penal, escrita em 1955, já a ele se referia ao tratar dos crimes culposos, fazendo
também menção ao princípio da confiança na consideração mútua do trânsito.

Segundo Damásio Evangelista de Jesus, “imputação objetiva significa atribuir a alguém a


realização de uma conduta criadora de um risco relevante juridicamente proibido e a
produção de um resultado jurídico”. A imputação objetiva refere-se tanto a conduta
quanto ao resultado.

Mas como saber quais riscos são permitidos e quais são proibidos?

Essa teoria parte do princípio de que a vida em sociedade, mesmo que todos atuem de
boa-fé, é arriscada. Todo contato social gera riscos que devem ser suportados por todos,
uma vez que uma garantia normativa que implique a total ausência de riscos não é
factível.

A culpabilidade é aferida pelo seguinte binômio: potencial consciência da ilicitude x


inexigibilidade de conduta diversa.

Facto Antijurídico é aquele em que está contrário à lei. Excluem a antijuridicidade a


legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um direito e o estrito
cumprimento do dever legal.

Fato Típico é um comportamento comissivo ou omissivo, provocado pelo homem, e que


está perfeitamente correlacionado com a norma. É, em apertada síntese, a perfeita
correlação do fato à norma. São elementos constitutivos do fato típico:

a) conduta (ação ou omissão);


b) resultado;
c) nexo causal;
d) tipicidade;

Teorias da conduta
O direito penal deve estrita observância ao princípio da legalidade. O brocardo Nullum
crimen sine conducta, expressão latina que significa, “não há crime sem uma conduta”
demonstra inequivocamente a importância do aludido princípio para o direito penal. A
conduta deve está positivada na lei. Caso não esteja, não há que se falar em fato típico, o
que, de per si, excluí a possibilidade de existência de crime.

Conduta nada mais é do que um comportamento em harmonia ou desarmonia com a lei, a


moral e os bons costumes. A conduta é elemento essencial do fato típico. Várias teorias
tentam conceituar a conduta, como a teoria casualista, a teoria finalista da ação e a
teoria da imputação objetiva, ora apresentada neste trabalho.

A teoria casualista da ação foi muito defendida no início do século por Nélson Hungria,
dentre outros renomados juristas, e que consiste basicamente em: ação, nexo de
causalidade e resultado. Para esta teoria ação é o movimento corporal voluntário que
causa uma modificação no mundo exterior. A manifestação da vontade é toda conduta
voluntária resultante de um movimento do corpo.

Almeja somente o fim da conduta, deixa de lado o que diz respeito aos elementos
subjetivos do tipo, como o dolo, a culpa, etc. A objetividade do tipo era evidente.

Por outro lado, a teoria finalista da ação, surge aproximadamente na metade do século
passado, onde encontra na pessoa de Hans Welsen, seu maior defensor. O conceito
finalista de ação é determinado pelas estruturas lógico-objetivas ou lógico-concretas do
objeto que se quer conhecer. Nesta teoria, encontra-se, além dos elementos objetivos
(ação, nexo de causalidade e resultado), o elemento subjetivo do tipo (dolo e culpa).
A subjetividade do tipo passa a imperar. A ação humana consiste no exercício de uma
atividade finalista, isto é, o homem atua de acordo com um objetivo previamente
estabelecido. A teoria finalista aponta a vontade como centro da sua existência, seja no
ato de assumir o risco de praticar eventual conduta (dolo), seja na forma em que não
observadas as medidas de cuidado, acabou por praticar o fato penalmente incorreto
(culpa).

Passo a apresentar a teoria da imputação objetiva. Trata-se de uma teoria em


desenvolvimento, tendo muitos seguidores que seguem a doutrina funcionalista de Roxin.
Na Alemanha e na Espanha, grandes são os avanços desta nova concepção. Segundo o que
se prega, sendo o Direito uma parte do sistema social, a adequação social passaria a ser
elemento normativo do tipo. Foi com base em um funcionalismo penal que se chegou à
imputação objetiva, cuja aceitação não é pacífica. Introduzida na Alemanha, como já
dito, migrou para a Espanha e alguns países latinos americanos. No Brasil, os
doutrinadores penalistas ainda não conseguiram chegar a um consenso sobre a sua
utilização. Não se fala mais em resultado naturalístico, uma vez que ele será sempre
caracterizado pelo risco ao objeto jurídico. Dessa forma, desenvolveu-se a distinção
entre risco permitido e risco não permitido. A conduta só será imputável objetivamente
ao agente se houver nexo de causalidade mínimo entre a conduta e o resultado.

Impende tecer alguns comentários acerca do que vem a ser risco permitido e risco não
permitido, já que o risco se tornou a principal diferenciação entre esta e as demais
teorias do tipo. Risco permitido, de forma simples, pode-se dizer que é um risco
aprovado pela sociedade.

Atitudes como fabricar armas, ingerir álcool, entre outras, podem ser consideradas
arriscadas. Em síntese, pode-se definir o risco permitido como: aquele que, embora
perigoso, é absorvido pela sociedade, e esta o absorve mesmo sabendo que pode vir a
causar danos.

O risco não permitido é aquele em que a sociedade irá se impor, de modo a não permitir a
prática de qualquer conduta que possa eventualmente produzi-lo. Poderia ser até o
mesmo risco permitido, porém, a conduta do agente o tornaria contrário ao ordenamento.
Pode-se mencionar, por exemplo, a condução de um veículo por um sujeito alcoolizado.

Nos dias de hoje, a imputação objetiva se apresenta como um complemento corretivo das
teorias causais. A imputação de um fato é a relação entre acontecimento e vontade.
Significa, na verdade, atribuir juridicamente a alguém a realização de uma conduta
criadora de um relevante risco proibido e a produção de um resultado. O risco proibido
deve estar vinculado ao resultado jurídico. A imputação como um juízo sobre o fato é,
portanto, um juízo teleológico. A subjetividade não nortear a interpretação do conceito
de finalidade e sim a objetividade. Resumindo, o fato é a realização da vontade; a
imputação, o juízo que relaciona o fato com a vontade. Conforme apregoa a teoria da
imputação objetiva, o comportamento e o resultado normativo só podem ser atribuídos
ao sujeito quando: a conduta criou ao bem (jurídico) um risco juridicamente desaprovado
e relevante; o perigo realizou-se no resultado.
Cumpre salientar que a violação do dever de cuidado leva à imputação objetiva. A
imputação objetiva pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não
acobertado por um risco permitido dentro da abrangência do tipo. Pode também
considerar o incremento do risco e o fim da proteção da norma. Por isso, não se põe em
destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado
(ou evento) jurídico, que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem
penalmente tutelado.

Convém lembrar que o grande doutrinador Claus Roxin elaborou os seguintes critérios de
imputação objetiva. Diminuição do risco. Não há imputação objetiva da conduta ou do
resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem
jurídico. O agente causa um dano menor ao objeto jurídico para lhe evitar um maior. Não
cria e nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida.

Ao contrário, atua para reduzir a intensidade do risco de dano. Efeito: atipicidade da


conduta. Para melhor exemplificar o acima exposto, trago à baila o exemplo ofertado
pelo mestre Damásio de Jesus, que ilustra com muita precisão e de forma bastante
didática a aplicação da teoria da imputação objetiva: “ A atira uma pedra na direção da
cabeça de B, com intenção de matá-lo. O arremesso, pela forma de execução, é mortal. C
desvia a pedra com as mãos, vindo esta atingir D, causando-lhe lesões corporais. Não há
imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de
diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico. Não resta dúvida de que subsiste uma
tentativa de homicídio de A contra B. Quanto à responsabilidade pelas lesões corporais
sofridas pela vítima D, deve-se considerar que, aplicando a teoria da causalidade
material, encontram-se ligadas à conduta do interveniente: se o sujeito C não tivesse
interferido, D não sofreria ferimentos. Por outro lado, deve-se ver também que não se
mostra justa a incriminação de C pelos ferimentos produzidos em D. A norma não proíbe
condutas que reduzem o risco de dano a um bem jurídico: a interferência de C diminuiu o
risco à vida de B. A que título, porém, C deve ser isento de responsabilidade: atipicidade
por falta de dolo, exclusão de tipicidade do fato em face de ausência de imputação
objetiva ou incidência de causa de justificação?

Infere-se, pois, que para a teoria da imputação objetiva, trata-se de atipicidade da


conduta. Se porventura fosse aceita a ideia da incidência de uma causa excludente da
ilicitude, seja legítima defesa ou estado de necessidade de terceiro, estaríamos
acatando haver C cometido um fato típico. Note-se que a redução do risco afasta a
própria tipicidade. O Direito penal não pode considerar típica a conduta do
interveniente, adotando a teoria aqui esposada. Criação ou não de um risco juridicamente
relevante. Em todos os casos nos quais a ação não tenha criado um risco juridicamente
relevante de lesão para um bem jurídico não se pode falar em fato típico. Apresenta-se o
exemplo do filho, conhecedor do fenómeno tsunamis, para ficar com a herança do pai
adotivo, induz este a ir à praia, vindo uma gigantesca onda a matá-lo. Aplicando-se a
doutrina causal da conditio sine qua non, responderia pelo resultado, eliminado o
induzimento, a vítima não iria à praia e não encontraria a morte.
Assim, procurando detalhar melhor o exemplo, e aplicando-lhe a teoria da imputação
objetiva, entende-se que não há qualquer possibilidade de responder o filho pela morte
do pai, sendo que embora quisesse o filho tal evento, não poderia, apenas por ser
conhecedor do fenômeno das tsunamis, prever o resultado, e mais do que isso, não
praticou qualquer conduta que pudesse aumentar o risco permitido. Pode-se apontar
também para a situação em que um determinado sujeito, o filho, compra uma passagem
de avião para que o outro, o pai, morra numa eventual queda da aeronave e, com isso,
receba o seguro. O risco ali existente é perfeitamente aceitável.

Estariam presentes, no fato típico, o comportamento doloso, o resultado (morte do pai),


o nexo de causalidade (entre a indução e o evento) e a tipicidade. Ausente causa
excludente de ilicitude ou antijuridicidade, o filho imputável responderia por crime de
homicídio doloso consumado, uma vez exigível conduta diversa e evidente o conhecimento
potencial da ilicitude. Aumento do risco permitido. O perigo de um dano é inerente a
toda atividade humana. Ir ao colégio, brincar de bicicleta, atravessar uma ponte, viajar
de ônibus, empinar pipa, nadar na ria que passa atrás do seu sítio, por exemplo, não
constituem comportamentos imunes ao perigo.

Verifica-se, portanto, que só existe imputação objetiva quando a conduta do sujeito


aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado.
Para melhor ilustrar a tese em comento, apresenta-se o exemplo: Ä, exportador de
manga para o mercado europeu, infringindo o dever de cuidado, não emprega na lavoura
agrotóxico potente para eliminar as bactérias mortíferas que habitam o local onde as
mangas são armazenadas, o que provoca a morte de seis trabalhadores. Após, constata-
se que o emprego do agrotóxico não teria eliminado a possibilidade de as mortes virem a
ocorrer. Em casos como esse, cumpre afirmar a imputação objetiva do resultado quando
a conduta do agente - ao inobservar o dever de cuidado - dá lugar a um incremento do
risco permitido. Ao desatender o cuidado devido, o exportador de manga aumentou a
esfera do risco permitido, o que possibilita a imputação objetiva do resultado. Por outro
lado, não há imputação objetiva quando a extensão punitiva do tipo incriminador não
abrange o gênero de risco criado pelo sujeito ao bem jurídico e nem o resulta ou as
consequências dele advindas.

Nota-se que para a teoria da imputação objetiva, não basta o resultado imputado à
conduta, deve, outrossim, esta conduta causar, um risco juridicamente não permitido,
tendo este que se materializar em um resultado que esteja no âmbito de proteção do
tipo penal.

Alicerçando melhor esta ideia, podemos salientar um conceito particular de dolo, uma vez
que entendo que o dolo não é simplesmente a intenção de matar, ou até mesmo cometer
determinada ação ilícita, mas, sobretudo, querer deliberar o meio hábil para produzir o
evento lesivo, ou seja, a morte, a lesão, etc.

Como já exposto, a teoria da imputação objetiva diz que este dolo não se encontra no
elemento subjetivo do tipo, mas sim no elemento objetivo.
No que concerne ao princípio da autonomia da vítima, partamos para o seguinte exemplo:
A, Promotor de Justiça, sabe que sua inimiga B, também Promotora de Justiça, tem
intenções de suicidar-se. A convida B para almoçar na sua cobertura, que não possuía
guardas corpos, com o falso intuito de fazer as pazes. B aproveita a oportunidade e se
joga da cobertura, que ficava no 20º.andar, vindo a falecer. De acordo com Roxin, a
norma que proíbe matar não alcança a produção do resultado morte em se tratando de
possíveis suicidas maiores de idade. Assim, apesar da conduta de A ter gerado uma
situação de perigo, o resultado morte produzido não se encontra compreendido pela
esfera de proteção da norma. Esse critério também pode ser utilizado para a solução dos
casos nos quais a própria vítima se coloca em uma situação de perigo. A hipótese
apresentada se encontra acobertada pelo critério do âmbito de proteção da norma.

A atribuição do resultado a diversos âmbitos de responsabilidade. Quando alguém


assume a responsabilidade de evitar o resultado, aquele que inicialmente a detinha deixa
de ser responsável caso esse se produza. Também seriam resolvidos por esse critério os
casos em que há uma conduta culposa inicial, sucedida por outra. Exemplificando: A,
navegando no seu iate de forma imprudente e negligente, passa por cima de B, que se
acidenta. Este é levado a um ambulatório mais próximo e morre em razão de uma
intervenção cirúrgica realizada com imperícia pelo médico C, recém-formado.

Ao ser o paciente conduzido ao ambulatório e atendido pelo médico recém-formado


entra na esfera de responsabilidade deste último, que cria e realiza um risco para sua
vida, haja vista que o aludido acidente não gerou um risco para a vida do nadador e sim a
intervenção médica.

A realização do plano do autor é o último critério proposto por Roxin e tem como
objetivo estender a imputação objetiva à esfera do dolo (tipo subjetivo). Parte-se de um
acontecimento de aberratio ictus: A quer matar B, mas a bala é desviada e atinge C, que
se encontrava logo atrás de B, que morre. Adotando-se o artigo 73º.do Código Penal
pátrio, houve homicídio doloso consumado (é a adoptada pelo artigo 73º.do CPB).

Por outro lado, para Roxin, trata-se de um concurso formal entre homicídio doloso
tentado e homicídio culposo consumado. Leciona Roxin que embora o tipo objetivo esteja
completo e o resultado seja absorvido pela vontade do autor, aquele não pode ser
imputado a título de dolo. Há um princípio de imputação objetiva ao aspecto objetivo do
tipo- a ação deve realizar um perigo não permitido- e existe um princípio de imputação ao
aspecto subjetivo do tipo- a realização do plano do autor- e só falaremos de um fato
doloso consumado quando o resultado tiver realizado o plano do autor. O pressuposto é
que o resultado se desvie de forma adequada e que exista a vontade do autor no tocante
àquele.

Infere-se, pois, que a imputação objetiva é uma teoria que significa a atribuição de uma
conduta ou de um resultado normativo a quem realizou um comportamento criador de um
risco juridicamente proibido. Apoia-se na ideia de que o resultado normativo deve ser
atribuído a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente
reprovado ao interesse jurídico e de que o evento deve corresponder àquele que a norma
incriminadora procura proibir. Trabalha com os conceitos de risco permitido (excludente
de tipicidade) e risco proibido (a partir do qual a conduta adquire relevância penal).

Para o mestre Damásio de Jesus, a imputação objetiva gera diversas consequências e


importam uma verdadeira revolução no Direito penal, especialmente no terreno da
tipicidade.

O que a teoria busca é mostrar que apesar de existir o nexo de causalidade entre a ação
e o resultado, é se este pode ser atribuído ao agente, levando-o a responder sobre o
crime imputado, como forma de perfeita justiça.

Conclusão:
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a teoria da imputação objetiva recai
sobre o aspecto objetivo normativo e não naturalístico, sua principal inovação é sem
dúvida o incremento da teoria do risco. O risco permitido e o risco proibido fazem o
binômio norteador dessa teoria. Com o risco permitido, a imputação objetiva da conduta
é excluída. Afasta-se aa imputação objetiva quando não houver correlação entre o risco
ocorrido e o resultado jurídico.

No Brasil, encontra-se vários adeptos, estes provavelmente seguidores da doutrina


funcionalista de Roxim. Na Alemanha são grandes são os avanços desta concepção, que
traria para a sociedade uma constante diminuição da punibilidade, buscando, sem deixar
de punir os culpados, superar as dificuldades de nosso sistema penal, trazendo nova ideia
do conceito final de uma ação injusta.

Ressalte-se, in fine, que a situação na Alemanha é diferente da situação brasileira, razão


pela qual adaptações a aludida teoria deverão aparecer, para que se consiga fazer a
verdadeira justiça

No tipo penal, o tipo complexo é composto por duas partes, uma de natureza objetiva e
outra de natureza subjetiva.

Para a adoção do princípio da culpabilidade, um determinado fato contido em um tipo


penal, somente pode ser imputado a alguém se o agente agir com dolo ou culpa, se houver
previsão legal para esta última modalidade de Conduta.

Não havendo dolo ou culpa, ou seja, em face da ausência de qualquer elemento subjetivo,
o resultado não poderá ser atribuído ao agente para fins penais.

Tal raciocínio é importante a fim de preservar a responsabilidade subjetiva pelo fato


praticado pelo agente, afastando-se aquela de natureza objetiva.

O surgimento da teoria da imputação objetiva pressupõe se o resultado previsto na parte


objetiva do tipo pode ou não ser imputado ao agente, acontecendo antes da análise dos
seus elementos subjetivos (dolo e culpa). Ela surge com a finalidade de limitar o alcance
da chamada teoria geral da imputação, para os crimes de resultado com quatro vertentes
que impedirão a sua imputação objetiva:

1- Diminuição do risco: A conduta que reduz a probabilidade de uma lesão não se


pode conceber como orientada de acordo com a finalidade de lesão da
integridade corporal;
2- Criação de um risco juridicamente relevante: Se a conduta do agente não é
capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por
ele pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, caso este
aconteça deverá ser atribuído ao acaso;
3- Aumento do risco permitido: É a versão simplificada do princípio do
incremento do risco, que dispõe que se a conduta do agente não houver, de
alguma forma, aumentado o risco de ocorrência do resultado, este não lhe
poderá ser imputado;
4- Esfera de proteção da norma como critério de imputação: Assevera
Fernando Galvão: “A relevância jurídica que autoriza a imputação objetiva
ainda deve ser apurada pelo sentido protetivo de cada tipo incriminador, ou
seja, somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade
protetiva da norma”. E continua dizendo que “existem casos em que o aumento
do risco para além dos limites do permitido não acarreta imputação, pois a
situação está fora do alcance da norma jurídica incriminadora”.

Güinter Jakobs, a seu turno, delineia outros aspectos que podem ser analisados sob o
enfoque da imputação objetiva. Sob a ótica de Jakobs, são analisadas outras vertentes
da imputação objetiva, dando ênfase, também à imputação do comportamento, sem
desprezar a imputação do resultado, pois conforme declara “especialmente nos delitos
de resultado surge a necessidade de desenvolver as regras da imputação objetiva”.

Considerando o fato de que o homem é um ser social e divide seu espaço mantendo
contatos sociais, cada um de nós exerce determinado papel na sociedade.

Com fundamento no argumento segundo o qual o comportamento social do homem é


vinculado a papéis, Jakobs traça quatro instituições jurídico-penais sobre as quais
desenvolve a teoria da imputação objetiva a saber:

1- Risco permitido: diz respeito aos contratos sociais que, embora perigosos sob
um certo aspecto, são necessários e mesmo assimilados pela sociedade.
Segundo Jakobs “posto que uma sociedade sem riscos não é possível e que
ninguém se propõe seriamente a renunciar à sociedade, uma garantia normativa
que implique a total ausência de riscos não é factível, pelo contrário, o risco
inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como risco
permitido.
2- Princípio da confiança: coloca-se como uma necessidade imperiosa para que a
sociedade possa caminhar normalmente. As pessoas que convivem numa mesma
sociedade devem confiar que cada uma delas cumpra seu papel, observe todos
os devedores e obrigações que lhe são inerentes a fim de que sejam evitados
danos.
3- Proibição de regresso: se cada um de nós se limitar a atuar de acordo com o
papel para o qual fomos incumbidos de desempenhar, se dessa nossa conduta
advier algum resultado, ou mesmo contribuir para o cometimento de alguma
infração penal, não poderemos ser responsabilizados.
4- Competência ou capacidade da vítima: Jakobs agrupa duas situações que
merecem destaque. A primeira diz respeito ao consentimento do ofendido; a
segunda às chamadas ações ao próprio risco.

O consentimento do ofendido pode exercer duas funções quais sejam: a de afastar a


tipicidade e a de excluir sua ilicitude.

Merece destaque a chamada heterocolocação em perigo situação na qual a vítima pede ao


agente, que está em sua companhia, para que pratique uma conduta arriscada,
acreditando, firmemente, que não ocorreria qualquer resultado danoso.

Na verdade, a teoria da imputação objetiva, encontra resistências, visto que algumas de


suas soluções podem e continuam a ser dadas por outros segmentos teóricos. Contudo,
pelo exposto, tem-se as seguintes conclusões:

1- A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva.


2- A imputação objetiva pode dizer respeito ao resultado ou ao comportamento
do agente.
3- O termo mais apropriado seria o da teoria da não-imputação, uma vez que a
teoria visa, com as suas vertentes, evitar a imputação objetiva do tipo penal a
alguém.
4- A teoria da imputação foi criada, inicialmente, para se contrapor aos dogmas
da teoria da equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou
normativas, ao lado daquela outra de natureza material.
5- Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.