DERECHO PENAL I PRIMERA PARTE

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal tiene como función proteger bienes jurídicos.

Los bienes jurídicos son aquellos presupuestos o condiciones que son necesarios
para el individuo y su libre desarrollo en sociedad. Ejm. la vida, la salud, la libertad
personal, el patrimonio, el medio ambiente, etc.

En atención al principio de mínima intervención el Derecho penal sólo debe

intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes.
Esto se debe a las graves consecuencias que supone la intervención penal, a saber, la
afectación de la libertad de la persona (pena privativa de libertad) y/o de su patrimonio
(pena de multa).

También se dice que el Derecho penal es subsidiario (subsidiariedad del Derecho

Penal), en tanto interviene ante la insuficiencia o ineficacia de otros medios de control
social, sean éstos jurídicos (propios del Derecho Civil, Administrativo, Tributario, etc.) o
extrajurídicos (la familia, la Escuela, reprobación social, etc.).

Así pues, el Derecho penal es el último recurso (ultima ratio) de que dispone el
Estado para la protección de bienes jurídicos.

¿CÓMO PROTEGE EL DERECHO PENAL LOS BIENES JURÍDICOS?

A través de la norma penal. La norma penal está compuesta por un supuesto de hecho
(el delito) y una consecuencia jurídica (una pena o medida de seguridad).

El delito entraña una inobservancia (incumplimiento) a una prohibición (no matar: art.
106 CP) o a un mandato (auxiliar a alguien que esté en peligro: art.
127 CP). Formalmente es delito toda conducta que el legislador
determina (señala) como tal.

La función motivadora de la norma penal se cumple a través de la amenaza de un mal:

la imposición de una pena a todo aquel que afecte un bien jurídico mediante la
comisión de un delito.
Del concepto de delito se encarga la Teoría del Delito, y comprende básicamente el
estudio de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

PENAS

Las penas previstas en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran enumeradas en el

artículo 28 CP y son la privativa de libertad; las restrictivas de libertad (expatriación y
expulsión)1; las limitativas de derecho (prestación de servicios a la comunidad,
limitación de días libres e inhabilitación) y la multa.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Las medidas de seguridad reconocidas en nuestro ordenamiento son la internación y

el tratamiento ambulatorio (art. 71 CP). Sus fines son principalmente terapéuticos, de
deshabituación (desintoxicación) y de aseguramiento. Se aplican especialmente a los
sujetos que sin haber obrado culpablemente (sin capacidad de comprender la

2
delictuosidad de su conducta o de actuar conforme a dicha comprensión, p. ej. los que
padecen psicosis u oligofrenia) han realizado un comportamiento previsto como delito.
También se pueden aplicar a los imputables relativos (los que sí actúan
culpablemente, pero tienen dichas capacidades disminuidas) y a los que sufren alguna
adicción (drogas, alcohol).

Si bien los menores de edad (inimputables) también pueden ser objeto de medidas de
aseguramiento (internamiento) y tratamiento, éstas formalmente no asumen el carácter
de penas ni medidas de seguridad, pues, denominadas medidas socio-educativas,
pertenecen a un régimen especial previsto por el Código de los Niños y Adolescentes
(aun cuando diversos autores apunten a semejanzas sustanciales con las
consecuencias jurídicas del Derecho penal común o de adultos, denunciando una
suerte de “fraude de etiquetas”).

Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad del agente (la posibilidad de

comisión de nuevos delitos). Se trata de medidas postdelictuales, no pueden
aplicarse al sujeto, aun considerado peligroso, si no cometió ninguna infracción penal.

Derecho Penal objetivo: conjunto de normas penales.

Derecho penal subjetivo: derecho de

castigar o punir del Estado (potestad
punitiva del Estado o ius puniendi).

1 De dudosa legitimidad y eliminadas en reciente Proyecto del

Código Penal.

3
 TEORÍAS DE LA PENA

Sin lugar a dudas, la pena constituye uno de los rasgos definidores del Derecho
penal. De este modo, el análisis de la norma penal no se reduce al estudio de la
conducta penalmente relevante y del bien jurídico protegido, sino que debe
comprender el análisis de sus consecuencias jurídicas, en especial, la pena. Pero más
allá de preguntarnos por las sanciones previstas en cada disposición penal en
concreto, sería bueno preguntarnos con qué objeto se establecen dichas sanciones.

Pues bien, cuando hablamos de los fines de la pena no hacemos otra cosa que
intentar hallar las razones de la conminación (pena abstracta fijada por el legislador),
imposición (la fijada por el Juez) y ejecución de la pena en un nivel deontológico, es
decir, del deber ser2. Desde luego, existen diversas posiciones al respecto. Sin
embargo, a grandes rasgos, éstas se pueden reconducir a las teorías que exponemos
a continuación.

1. Teoría absoluta o de la retribución

Como se sabe, estas teorías se fundamentaban ya sea en las exigencias de

Justicia (Kant) o en la necesidad de restablecer la vigencia del ordenamiento jurídico
(Hegel). Kant rechazaba cualquier intento de justificar la pena en razones de utilidad
social ya que si el hombre es un “fin en sí mismo” no era lícito instrumentalizarlo en
beneficio de la sociedad. De ahí que la pena debiera ser impuesta aun cuando no
fuese útil o necesaria para la sociedad. La pena se imponía entonces sólo por el hecho
de haber delinquido, con independencia de cualquier otra consideración.

Hegel, a su vez, desarrolla una fundamentación dialéctica bien conocida: si el

delito cometido es la negación del Derecho, la pena vendría a representar la negación
del delito y, por tanto —como negación de la negación—, la afirmación del Derecho.
Como señala Mir Puig, esta construcción se concibe sólo como reacción que mira al
pasado y no como instrumento de fines utilitarios posteriores.3

Estas teorías no pueden ser acogidas en la actualidad ya que la consideración

de un orden social “racional” que puede ser restaurado con la pena, o la idea de
Justicia fundada en razones morales o religiosas, no se concilian con una realidad
histórica que ha superado las bases del liberalismo decimonónico y con una
concepción de Estado que marca las distancias entre

2 Vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial

de la pena. Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, pp. 56 y 57.

4
3 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2004, 7ª
ed., p. 88.

5
la moral y el Derecho.4 La pena, cuando se la entiende como forma de expiación de
las culpas, no puede encontrar terreno en el plano jurídico. Como señala Roxin: “la
idea misma de la retribución compensadora sólo se puede hacer plausible mediante
un acto de fe. Pues considerándolo racionalmente no se puede comprender cómo se
puede borrar un mal cometido, añadiendo un segundo mal, sufrir la pena”.5

Con Jescheck6, se puede decir que a pesar de que la imposición de la pena

“mira hacia el pasado” —en el sentido de que tiene como presupuesto “una infracción
jurídica ya producida”—, el Derecho penal “sirve a la finalidad de prevenir infracciones
jurídicas en el futuro”, con lo cual, sus fundamentos no pueden encontrarse en las
ideas retributivas de mal por mal.

2. Teorías relativas

A diferencia de las teorías absolutas, las teorías relativas atribuyen a la pena

fines preventivos. En efecto, la pena no puede fundarse en la sola comisión de un
hecho delictivo, cual Derecho expiatorio que pretenda la realización de la Justicia en la
tierra, sino en el fin utilitario de proteger a la sociedad mediante la prevención o
evitación de nuevos delitos. Las teorías relativas o preventivas miran, pues, hacia el
futuro. Dentro de las teorías relativas se admiten dos posturas: la prevención general y
la prevención especial.

a) Prevención general

La prevención general7 se dirige hacia la comunidad y busca prevenir la

realización de hechos delictivos por la generalidad de los individuos. Esto se realizaría
por dos caminos. El primero, a través de la pena vista como instrumento de
intimidación, como mecanismo de coacción psicológica que pesa sobre los ciudadanos
para que se abstengan de cometer un delito (Feuerbach). Estamos en este caso ante
la denominada prevención general negativa. El segundo, que busca prevenir la
delincuencia haciendo nacer en los ciudadanos una actitud de sujeción al Derecho.
Esta postura adopta el nombre de prevención general positiva o integradora.

4 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho penal. Parte general. Navarra,

Aranzadi-Thomson, 2002, 3ª ed., p. 121-122; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal…
ob. cit., p. 90.
5 ROXIN, Claus. Sentido y límites de la pena estatal. En: Problemas básicos del
derecho penal. [Luzón Peña (trad.)]. Madrid, Reus, 1976, p. 14.
6 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. [José Luis
Manzanares (trad.)]. Granada, Comares, 1993, 4ª ed., p. 3.
7 Sobre la prevención general y sus críticas, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo.
Prevención general… ob. cit., pp. 97-131.

6
 Tanto la prevención general negativa como la positiva han sido objeto de
críticas. En un caso, como señala Quintero, se deja una puerta abierta a la pura
intimidación utilitarista, donde se rebajaría al hombre a la pura condición de
instrumento al servicio de una política penal que degrada el respeto a su dignidad.8
Asimismo, Mir Puig pone de manifiesto los problemas de una consideración preventiva
general ilimitada: requeriría sanciones más severas para comportamientos que por su
escasa gravedad son de realización más frecuente, mientras que para los delitos más
graves, aquellos que por las fuertes barreras de la moral social son más episódicas,
les bastaría con penas de menor cuantía, ya que los mecanismos de sanción social se
muestran más eficaces y haría menos necesario el recurso a la pena estatal.9 Con
todo, debemos reconocer que a la pena, por ser un mal, no la podremos despojar de
ese carácter intimidatorio. La pena intimida, y lo hará siempre, a unos más, a otros
menos.10

No obstante, una cosa es decir que la pena intimide y otra, bien distinta, que
necesariamente disuada. García-Pablos rechaza una imagen intelectualizada del
infractor, un equivocado estereotipo del delincuente previsor, en quien la opción
criminal es entendida como el producto de un balance de costes y beneficios. En su
lugar, señala que el efecto disuasivo no sólo depende de la gravedad y duración de la
pena, sino también de la naturaleza del delito, del tipo de infractor, de la prontitud de la
respuesta, del modo en que la sociedad y el delincuente perciben el castigo, etc.11

8 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho… ob. cit., p. 123.

9 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal… ob. cit., p. 93.
10 Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la intimidación, más allá de la
intensidad de la pena, la certeza de su aplicación juega un papel de primera
importancia, vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal
contemporáneo. Barcelona, Bosch, 1992, p. 219. Lo que ya era afirmado también por
Beccaria desde la segunda mitad del Siglo XVIII, vid. BECCARIA, Cesare. De los
Delitos… ob. cit., p. 132, “La certeza de un castigo, aunque este sea moderado, hará
siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, pero unido a la esperanza
de la impunidad; porque los males, aunque mínimos, cuando son ciertos, atemorizan
siempre los ánimos humanos, mientras que la esperanza, don celestial que a menudo
lo sustituye todo en nosotros, aleja siempre la idea de los mayores males, y más aún
cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden frecuentemente, aumenta
su fuerza”.
11 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. La prevención del delito en el Estado
social y democrático de derecho. En: Estudios Penales y Criminológicos, vol. XV
(1992), pp. 90-91. Agrega que, más allá de una “fría y reflexiva decisión racional en la
que el culpable pondera la gravedad de la pena señalada al delito y las ventajas que
éste le puede deparar” lo cierto es que el infractor “indeciso” analiza las consecuencias
más próximas: el riesgo de ser detenido. Y porque cuenta con librarse del castigo,
decide cometer el delito. En cambio, Silva Sánchez considera que un análisis
económico de la criminalidad parte de la teoría del comportamiento racional por la cual
se entiende que los hombres, delincuentes o no, tienden a maximizar sus beneficios.
5
 En cualquier caso, con la pena no se busca la intimidación per se, antes bien,
estamos ante un mecanismo más o menos inhibitorio de comportamientos social y
jurídicamente indeseados. Esto es, con la pena se busca evitar aquellas conductas
que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos fundamentales. Así, la pena no
puede ir desconectada de su fin.

Para Luzón Peña, la prevención general intimidatoria —que en lo posible debe

ser conciliada con exigencias de prevención especial— no tiene por qué desembocar
necesariamente en la aplicación de penas ilimitadas en atención a los fines
preventivos, ya que la finalidad preventiva general debe vincularse con las exigencias
de eficacia e idoneidad, las mismas que se conectan con exigencias de
proporcionalidad y necesidad de la pena.12

En cuanto a la prevención general integradora, parecería contrario a un Estado

democrático entender la pena como mecanismo destinado a conseguir del ciudadano
una afiliación ideológica, una “actitud interna”13 de fidelidad al Derecho. Al Derecho
penal no se le puede encomendar la tarea de inmiscuirse en el fuero interno de los
ciudadanos con el fin de amoldar o trastocar sus más firmes convicciones, por más
inconvenientes que éstas sean. El Derecho penal, ciertamente, busca motivar a los
individuos, pero no a la manera de propaganda ideológica en busca de adeptos o
simpatizantes al orden establecido, sino con el único fin de evitar la realización de
determinados comportamientos considerados socialmente dañosos.

Piénsese por ejemplo en los delitos de aborto o eutanasia; en los delitos de

rebelión, sedición y conspiración, o en los de ultraje a los símbolos de la patria. La
motivación de la norma sólo puede estar encaminada a evitar estos comportamientos
por no deseados, pero no puede, ciertamente, incidir en las convicciones morales,
políticas o culturales de cada ciudadano.

b) Prevención especial

En cuanto a la prevención especial, también se puede decir que atribuye a la

pena el fin de prevenir los delitos, sólo que —a diferencia de la prevención general que
se dirige a toda la comunidad— se dirige a quien ya ha delinquido con el fin de evitar
que vuelva a delinquir. Así, según Von Liszt, se buscaba intimidar al aún intimidable,
resocializar al corregible y hacer inofensivo al incorregible. El método empleado
variaba entonces en función de si estábamos ante un delincuente ocasional o ante un
delincuente habitual.

12 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Prevención general… ob. cit. pp. 266-267. No

desconoce Luzón el otro aspecto de la prevención general, el prevalecimiento del
Derecho, pero lo desplaza a un segundo nivel, derivado justamente de la intimidación
general.
13 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal… ob. cit., p. 92.

6
 Como es fácil de apreciar, las consideraciones preventivo especiales, llevadas
hasta el extremo, podían suponer el abandono de un Derecho penal de hecho para
enarbolar un Derecho penal de autor, es decir, uno que atienda exclusivamente a la
peligrosidad del autor. Lo que es advertido por Luzón,14 al evocar el Derecho penal
del nacional socialismo: “lo fundamental es la peligrosidad por su modo de conducta o
de vida en general, lo que se llamó culpabilidad por la conducción de vida, o por el
modo de comportarse el sujeto a lo largo de su vida, y no tanto por lo que hace”.

De otro lado, Roxin señala que la idea de corrección como un fin de la pena no
contiene en sí misma la justificación de dicho fin, preguntándose por ello cuáles son
las razones que justifican la sanción y corrección de quienes no se adaptan a la forma
de vivir de la mayoría, de los que viven al margen de la sociedad, de los que resultan
molestos o incómodos; en fin, donde se puede perseguir y sancionar lo distinto o
discrepante.15 Es de la misma opinión Mir Puig, quien sostiene que la prevención
especial no puede por sí sola justificar el recurso a la pena: en algunos casos porque
puede no ser necesaria, en otros porque no es posible y, finalmente, porque puede no
ser lícita.16

Sin embargo, no se puede prescindir de los criterios preventivo- especiales,

pues la propia Constitución reconoce, en el artículo 139 inc. 22, que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad. De esto, seguimos a Carbonell Mateu —para quien la
reinserción social del individuo no constituye un fin de la pena, sino una tendencia a la
que debe dirigirse la ejecución de ésta— cuando considera que con la readaptación se
trata de conseguir que el ciudadano se mantenga en el respeto al deber ser ideal, no a
que lo asuma como propio.17 Como sostiene Luzón, no se trata de que al individuo
que ha delinquido y se ha impuesto una sanción sea en el futuro un modelo de
ciudadano socialmente adaptado, sino que, mínimamente adaptado, ya sea
discrepante o desviado, simplemente no delinca, que no infrinja las normas mínimas
de convivencia que suponen las normas penales de cualquier país: que no mate, que
no robe, etc.18

3. Teorías mixtas, unitarias o eclécticas

Las teorías mixtas buscan conciliar los distintos aspectos de las teorías
anteriores. Algunas posturas hacen prevalecer los fines preventivo especiales,
mientras que otras conceden preferencia a criterios de prevención general, sea

14 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y

prevención especial: equilibrio y tensiones. En: Estudios Penales. Barcelona, PPU,
1991, p. 305.
15 ROXIN, Claus. Sentido y límites… ob. cit., p. 16-17.
16 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal… ob. cit., pp. 96-97.
17 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios
constitucionales. Valencia, Tirant lo blanch, 1995, p. 67.
18 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Principio de igualdad… ob. cit., p. 314.

7
en clave positiva o negativa. Es de mencionar la posición asumida por Roxin, 19 que
hace una distinción entre los distintos estadios por los que discurre el Derecho penal.
Señala que las conminaciones penales sólo se justifican en tanto supongan una
protección subsidiaria de los bienes jurídicos, y en este ámbito el fin de las
disposiciones penales es de prevención general. La imposición y medición de la pena
también conserva finalidades preventivas generales, pero debe ser limitada por la
culpabilidad. Y en la etapa de la ejecución de la condena la pena sólo puede
justificarse si tiene como contenido la reincorporación del delincuente a la comunidad.

En las teorías mixtas es común rescatar de la teoría retributiva el criterio de

proporcionalidad, según la cual la pena debe ser adecuada a la gravedad del delito
cometido. No obstante, debe quedar claro que la proporcionalidad sirve como límite,
mas no como fundamento de la pena.20

Ahora bien, el análisis del fin de la pena no puede realizarse de manera

aislada, sino que se inscribe dentro de un modelo de Derecho penal histórica y
socialmente determinado. En este sentido, cualquier finalidad que se atribuya a la
pena debe estar íntimamente conectada con los fines del Derecho penal de un Estado
social y democrático de Derecho.

En consecuencia, el Derecho penal no se entiende exclusivamente como la

manifestación de la potestad punitiva del Estado, sino como un mecanismo secundario
de protección de los bienes jurídicos más importantes, aquellos necesarios para el
desarrollo del hombre en su medio social.

El Derecho penal se configura y legitima por constituir un límite a la potestad

punitiva del Estado. De esto, la pena se justifica en atención a los fines del Derecho
penal a los que sirve y siempre que se encuadre dentro del más estricto respeto a los
principios y garantías propios de un Estado social y democrático de Derecho. Fuera de
aquellos límites, como señala Mir Puig, la prevención penal perderá su legitimación.21

19 ROXIN, Claus. Sentido y límites… ob. cit., pp. 20 y ss. Según este autor, “La mejor
política criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la
prevención general, la prevención especial orientada a la integración social y la
limitación de la pena en un Estado de Derecho”, vid. ROXIN, Claus. La evolución de la
Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. [Gómez Rivero y García
Cantizano (trads.)]. Valencia, Tirant lo blanch, 2000, p. 34.
20 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal… ob. cit., p. 89.
21 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal…ob. cit., pp. 103-109 y 113.

8
 PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal se legitima por el fin que le toca cumplir, a saber, la protección de
bienes jurídicos. Sin embargo, esto no da carta blanca para conculcar los derechos y
valores que identifican a una sociedad que se conforma bajo el modelo de un Estado
social y democrático de derecho. Existen límites o barreras infranqueables al ius
puniendi, pues la prevención de delitos no pueden ser conseguidas a cualquier precio.

En este orden de ideas, los Principios del Derecho Penal constituyen un límite a la
potestad punitiva del Estado, suponen el contrapeso a las necesidades de seguridad y
protección de la sociedad. El Derecho Penal describe, así, una permanente tensión
dialéctica entre seguridad colectiva y garantías personales.

Según Víctor Prado, “más que principios se les debería denominar políticas.
Entendiendo el término política en sentido estricto; es decir, como un enunciado que
orienta y limita las decisiones del Estado. En nuestro caso las decisiones del control
penal”.22

I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como principio limitador de la potestad punitiva del Estado el principio de legalidad

tiene como fin proscribir la imposición de penas por la realización de comportamientos
no previstos como delitos por la ley penal (Nullum crimen, nulla poena sine lege).

El principio de legalidad comprende:

1. Reserva de ley: la ley como fuente única para la determinación de delitos y

penas. De esto, no se podría crear una nueva figura delictiva a través de un
reglamento o una ordenanza municipal.

2. Principio de determinación, certeza o taxatividad: que exige precisión en la

determinación del tipo penal o comportamiento prohibido (lex certa). Así por
ejemplo, se violentaría el principio de legalidad con una norma que
simplemente prescribiera: “Aquel que afectara el medio ambiente será
reprimido con pena privativa de libertad.”, ya que no se establece claramente
cuál es el comportamiento prohibido (sólo se menciona un resultado –la
afectación al medio ambiente- que, por lo demás, es difícil de determinar), ni
precisa el cuantum de la sanción penal.

22 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Comentarios al Código Penal de 1991. Lima,

Alternativas, 1993, p. 23.
9
 3. Proscripción de la analogía in malam partem. En cambio, se permite la
interpretación extensiva, aun en perjuicio del reo, si se halla dentro del
sentido literal posible de la descripción típica.

4. Principio de irretroactividad (lex praevia): sólo así la persona puede estar en

posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma penal y asumir
sus consecuencias. La norma sólo puede ser obedecida en tanto es conocida,
de ahí que no pueda aplicarse a hechos realizados con anterioridad a su
entrada en vigor. Así pues, la ley penal carece de efectos retroactivos, salvo
cuando favorece al reo (art. 6 CP).

5. Ne bis in idem: este principio admite una doble configuración. La primera, de

carácter material, por la cual se prohíbe la doble sanción con respecto a un
mismo hecho. La segunda, de orden procesal, y en cuya virtud se prohíbe la
persecución penal múltiple. Ante procedimientos de distinta naturaleza, se
establece la preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho administrativo.

II. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

El Derecho penal se preordena a la protección de bienes jurídicos. Según el art. IV del

Título Preliminar CP: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.”

Los bienes jurídicos penales estarán constituidos por aquellos intereses (vida, salud,
patrimonio, etc.) cuya afectación entraña cierta dañosidad social. Por tanto, quedan
fuera del ámbito de lo penalmente relevante (no deben constituir delito) conductas que
afecten tan sólo a determinadas concepciones morales (adulterio, homosexualidad,
etc.).

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos debe entenderse como límite,

mas no como fundamento. Esto último quiere decir que aun cuando se determine la
presencia de un interés digno de protección jurídica (p. ej. que los arrendatarios
paguen e alquiler), esto no supondrá necesariamente la intervención penal. No todo
bien jurídico constituye un bien jurídico penal.

III. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Debe diferenciarse la culpabilidad como principio limitador del Derecho Penal, de la

culpabilidad entendida como categoría dogmática de la teoría del delito.23

23 Desde el punto de vista dogmático, la culpabilidad alude a las condiciones en que

un determinado comportamiento antijurídico puede ser atribuido a su autor. Esto se da
cuando el agente está en capacidad de ser motivado por la norma penal –lo que se
excluye en los inimputables-, y en posibilidad de actuar según dicha motivación –lo
que se excluye en el estado de necesidad exculpante, en el miedo insuperable, etc.).
10
El principio de culpabilidad tiene las siguientes manifestaciones:

1. Principio de personalidad de las penas: no se responde por el hecho ajeno.

2. Responsabilidad por el hecho: se reprimen conductas (derecho penal de acto),

no formas de ser.

3. Proscripción de la responsabilidad objetiva: exigencia de dolo o culpa.

4. Capacidad de culpabilidad o de motivación: lo que apunta a un presupuesto de

la culpabilidad, a saber, la imputabilidad.

11
 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

I. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL ESPACIO

La decisión de qué casos están sometidos al poder punitivo de un Estado no es

arbitraria, sino que debe atender a un vínculo entre la situación de hecho y los
legítimos intereses de protección jurídica.24 De esto se establecen los siguientes
principios:

1. Principio de territorialidad
2. Principio de personalidad o nacionalidad
3. Principio real, de protección o de defensa
4. Principio de competencia universal
5. Justicia por representación

Principio de territorialidad. Atiende al lugar de la comisión del delito. Según el art.

1 CP: “La Ley Penal se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de
la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional”. Se funda
en la soberanía del Estado. El art. 54 de la Constitución señala que el territorio
comprende el suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.
El dominio marítimo comprende el mar adyacente a sus costas, lecho y subsuelo hasta
la distancia de doscientas millas marinas. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción
sobre el dominio marítimo, así como sobre el espacio aéreo, el mismo que cubre su
territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas.

Lugar de comisión:

 Teoría de la acción: donde se realiza la acción descrita en el tipo).

 Teoría del resultado: donde se produce el resultado).
 Teoría de la ubicuidad (art. 5 CP).

Por la teoría de la ubicuidad el lugar de comisión del delito es aquel donde el autor [o
partícipe] ha actuado u omitido la obligación de actuar o donde se produce sus
efectos. Según Hurtado debe interpretarse en el sentido de resultado, que es más
restrictivo que efecto (la lesión infligida dirigida a causar la muerte es también un
efecto, pero no el resultado típico del homicidio).

En delito de omisión propia: donde el autor omite la obligación legal; en la impropia,

donde el agente omite su deber de actuar o donde se produce el resultado.

Internet: donde se perpetra el delito o donde se produce el resultado.

24 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grijley,
2005, 3 ed., p. 237 ss.
12
Las sedes de las misiones diplomáticas ya no son consideradas como territorio
extranjero, no obstante, la aplicación de la ley peruana se suspende en atención a las
prerrogativas o inmunidades del Derecho Internacional. Es decir, la ley peruana sí se
aplica a los comportamientos delictivos realizados al interior de estos locales.

Matrícula o pabellón (territorio flotante): considerarlos extensión del territorio nacional

es sumamente cuestionado. En algunos casos (naves y aeronaves nacionales
privadas) se aplica para evitar casos de impunidad (delitos producidos en un lugar
donde ningún Estado ejerce soberanía). Tratándose de naves o aeronaves nacionales
públicas la ley peruana se aplica cualquiera que sea el territorio donde se realice el
hecho punible.
Hurtado considera preferible optar por el principio de nacionalidad de las aeronaves, y
que en casos excepcionales se aplique la ley del Estado en cuyo espacio vuele la
aeronave.

EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL

La ley penal puede aplicarse a delitos cometidos en el extranjero en atención a los

siguientes principios.

Principio de personalidad o nacionalidad

a) Personalidad activa: tiene como fin evitar la impunidad de delitos cometidos por
nacionales en el extranjero, lo que se daba, sobre todo, en aquellos casos en que se
prohíbe la extradición de nacionales. En aquellas legislaciones donde sí se permite la
extradición de sus nacionales, este principio pierde cierta fuerza. Igualmente busca la
igualdad en el tratamiento de comportamientos delictivos perpetrado en un país: que
no se haga distinción entre nacionales y extranjeros.

Nacionalidad: se es peruano según las reglas del ius solis (nacidos en el Perú) o ius
sanguinis (nacidos en el extranjero de padres peruanos e inscritos en Registros civiles
en la minoría de edad); o por naturalización u opción (cuando residan en el país).

Doble identidad (normativa), es decir, que la conducta sea reprimida penalmente tanto
en nuestro país como en el Estado extranjero donde se comete el delito.

Ingreso al territorio nacional: en principio debe ser voluntario, mas puede admitirse que
el ingreso sea casual (desvío de aeronave). No resultaría admisible, en cambio,
cuando se le obliga de manera ilegal a ingresar al territorio (secuestro).

b) Personalidad pasiva: se aplica la ley peruana cuando el delito cometido en el

extranjero es perpetrado contra peruano. Se funda en la desconfianza a la protección
de nuestros nacionales en países extranjeros (por xenofobia u otras razones).

En ambos casos (personalidad activa y pasiva) se exige que el delito sea

susceptible de extradición, que también sea punible en el otro Estado (doble
incriminación) y que el agente ingrese de cualquier manera a nuestro territorio (art. 2
inc. 4 CP).

Principio real o de defensa

En virtud de este principio se permite la aplicación de la ley penal peruana a delitos

que atentan contra altos intereses nacionales cometidos en el extranjero. Se aprecia
una desconfianza a la protección de intereses nacionales por Estado extranjeros. En el
13
inciso 2° del artículo 2 se consignan aquellas conductas que atenten contra la
seguridad o tranquilidad públicas, siempre que produzcan sus efectos en el Territorio
de la República. Y en el inciso 3° se recogen aquellas conductas que aun cometidas
en el extranjero agravian al Estado y la Defensa Nacional, a los Poderes del Estado y
al Orden Constitucional o al Orden Monetario.

El Decreto Legislativo 982 modifica el inciso 2, agregando como un nuevo supuesto de

aplicación extraterritorial de la ley peruana a las conductas tipificadas como lavado de
activos. En este caso, también se exige que el delito produzca sus efectos en el
territorio nacional. Hay que recordar que cuando se dice efectos no se alude al
resultado, lo cual sería innecesario, pues por el criterio de la ubicuidad, un delito se
entiende producido tanto en el lugar donde se realiza la acción como en el que se
produce el resultado, con lo cual, bastaría con aplicar el principio de territorialidad del
artículo 1 del CP y no el principio real o de protección del artículo 2.

Por tanto, cuando el legislador exige que el delito cometido en el extranjero

PRODUZCA SUS EFECTOS en el territorio nacional, no hace alusión a un resultado
típico (ausente en los delitos de lavado de activos), sino a que la conducta tenga
implicancias sobre los intereses del Estado Peruano. Un buen ejemplo de conductas
realizadas en el exterior, pero con efectos en territorio nacional es el delito de apología
previsto en el artículo 316° CP. Piénsese en las conductas de apología o
enaltecimiento a un grupo terrorista peruano realizados en Europa. En este delito las
implicancias sobre los intereses del Estado son más que evidentes. Lo mismo vale
para los actos de financiación desde el extranjero en favor de grupos terroristas que
operen en el territorio nacional.

14
Principio de representación

Según el art. 3 CP la Ley peruana podrá aplicarse cuando no se conceda la

extradición solicitada por un Estado extranjero. Las razones por las que no se concede
la extradición pueden ser diversas: no hay convenio firmado con dicho país; falta de
reciprocidad (las extradiciones solicitadas por el Perú al Estado extranjero fueron
denegadas); el Estado requirente sanciona el delito por el que solicita la extradición
con la pena de muerte, etc.

En estos casos se busca evitar la impunidad del delito cometido. Por ello este principio
se denomina justicia por representación o delegación.

Competencia universal

Existen delitos cuya persecución es de interés a todos los Estados, delitos que por su
gravedad afectan intereses comunes de toda la humanidad. Así por ejemplo, la tortura,
la desaparición forzosa de personas y el terrorismo son comportamientos que, dada la
existencia de convenios internacionales, pueden eventualmente ser perseguidos con
independencia del lugar donde se hayan cometido y de la nacionalidad del autor. Se
trata de delitos que ofenden o afectan nuestra condición misma de seres humanos. De
ahí que se hable de competencia universal o solidaridad internacional.

El art. 2 inc. 5 señala a este respecto que la Ley Penal peruana se aplica a todo delito
cometido en el extranjero cuando “El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados
internacionales”.25

II. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Según el art. 6 CP, la norma penal aplicable es la vigente en el momento de la

comisión del hecho punible (tempus regit actum). Y una norma está vigente
―una vez promulgada― desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial,
salvo disposición distinta de la misma ley.

25 Por ejemplo, tenemos la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada

de Personas” adoptada en la ciudad de Belém do Pará (Brasil), y aprobada por
nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 27622; o la “Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura” suscrita por el Perú el 10 de
enero de 1986 y aprobada por la Resolución Legislativa N° 25286. En estos tratados
se señala que los Estados parte tomarán las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción sobre estos delitos ―además de los casos en que fueron cometidos en el
ámbito de su jurisdicción, o que el presunto autor o víctima fuesen nacionales de ese
Estado― cuando el presunto delincuente se encuentre en el ámbito de su
jurisdicción y no proceda a extraditarlo.
15
Rige, pues, el principio de irretroactividad (lex praevia). Sólo así la persona puede
estar en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma penal y asumir
sus consecuencias. La norma sólo puede ser obedecida en tanto es conocida, de ahí
que no pueda aplicarse a hechos realizados con anterioridad a su entrada en vigor. De
este modo, la ley penal carece de efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo.

Retroactividad y ultractividad benignas

En nuestro sistema penal es posible “aplicar” una ley derogada o que ya no está
vigente, o aplicar una norma a un hecho cometido con anterioridad a su entrada en
vigor. En el primer caso hablaremos de ultractividad y en el segundo de
retroactividad. La aplicación ultractiva se dará en aquellos casos en que la norma
derogada ―pero vigente en el momento de los hechos― es más favorable que la
norma penal vigente. La retroactividad benigna se dará cuando la nueva norma se
aplica a un hecho cometido antes de su entrada en vigor, a condición de que sea más
favorable. Así, el art. 7 CP señala que si con la nueva ley “el hecho sancionado en una
norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de
pleno derecho”.

Las leyes penales temporales están destinadas a regir durante un tiempo

determinado, y, según el art. 8 CP “se aplican a todos los hechos cometidos durante
su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario”. Y es
que este tipo de normas dejan de estar vigentes no por un cambio de apreciación
sobre el desvalor social de la conducta, sino por el simple transcurso del plazo
establecido inicialmente por el legislador para la norma temporal.

Combinación de leyes

Según el art. 6 CP, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo “se aplicará la
más favorable al reo”. Sobre este punto suele discutirse la posibilidad de aplicar los
aspectos favorables de dos normas sucesivas o si, por el contrario, sólo puede
aplicarse la que en conjunto sea más favorable.

Algunos cuestionan lo primero, pues aplicar parte de una ley y parte de otra es, en
realidad, aplicar una norma que no se reconoce ni en una ni en otra; sería aplicar una
nueva norma (lex tertia), lo que vulneraría el principio de legalidad: El Juez no tiene
potestades legisferantes.

Otros consideran que sí es posible. Esto, sobre todo, tratándose de normas complejas.
Como señala Villavicencio, en normas simples la comparación puede resultar sencilla,
pero en leyes más complejas ello no siempre resulta así; con lo cual, más que de una
lex tertia se trataría de un asunto de

16
integración interpretativa.26 Así por ejemplo, en la comparación entre la Ley Penal
Tributaria y una ley que la modifica, habrá de analizarse la extensión de los tipos
penales y las circunstancias modificativas (atenuantes y agravantes), las penas del
tipo básico o de los subtipos agravados y atenuados, las consecuencias accesorias,
las exenciones de pena, etc.

Momento de la comisión

En cuanto al momento de la comisión del delito falta determinar si este momento está
dado por el momento en que se realiza la acción típica (teoría de la acción) o por el
momento en que se produce el resultado exigido por el tipo penal. El artículo 9 CP se
decanta por la primera solución: “El momento de la comisión de un delito es aquel en
el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar,
independientemente del momento en que el resultado se produzca”.

Tratándose de delitos permanentes, el momento de la comisión se extiende desde el

comienzo de la ejecución hasta el cese de la permanencia. Con lo cual, una ley que
entre en vigor en ese lapso será de aplicación aun cuando sea más desfavorable para
el autor. Así por ejemplo, en el delito de secuestro. Si entra en vigor una ley que
agrava las penas del referido delito, será de aplicación a todos aquellos casos en los
que se mantenga privada de la libertad personal a la víctima, aun cuando dicha
privación de la libertad se haya iniciado antes de la entrada en vigor de la ley. Lo
mismo vale para el delito continuado: si algunas de las acciones ―que infringen la
misma ley o una de semejante naturaleza, y unidas por la misma resolución criminal―
se realiza cuando ya entró en vigor una nueva ley, la norma aplicable al caso será esta
última.27

III. APLICACIÓN PERSONAL

Según el artículo 10 CP la ley penal se aplica con igualdad. Y es que todos gozamos
del derecho de igualdad ante la ley (art. 2 inc. 2 Const.). Ahora bien, que todos
seamos iguales ante la ley, no pretende negar la existencia de algunas diferencias que
se establecen en función a condiciones o de unas

26 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley,

2006, p. 182-183.
27 Como dice Villavicencio, con relación a los delitos permanente y continuado:
“Ambas formas deben apreciarse jurídicamente como una sola acción; por ello, si hay
una modificación de leyes durante el tiempo de su comisión, consideramos que el
tiempo de la acción debe ser el último acto parcial del delito continuado o el último
instante de la situación vigente en el delito permanente”, vid. VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Derecho Penal… ob. cit. p.
185. En el mismo sentido, con la salvedad de aquellos casos en los que existe, más
bien, una permanencia en cuanto al resultado (desaparición forzosa), GARCÍA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2008, pp.
158-159.
17
circunstancias concretas. De ahí que quepa dar un tratamiento distinto ahí donde se
advierta una situación diferente, como podría ocurrir, por poner un ejemplo, con las
normas tuitivas en beneficio de los niños y adolescentes; menores que, inclusive, no
responden penalmente por los injustos
―comportamientos antijurídicos― cometidos.

Más allá de ello, existen excepciones que tienen como fundamento no tanto la persona
en sí, sino la función o cargo desempeñado por el posible agente. Se trata de
prerrogativas que se encuentran previstas en las Leyes nacionales y en Tratados
Internacionales, y que operan como impedimentos para la persecución o sanción de
conductas punibles.

Inviolabilidad: Se trata de un privilegio en cuya virtud ciertas personas no responden

penalmente por los delitos que hubieren cometido. Es lo que sucede con los
congresistas, que No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno
por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones (art. 93, 2° párr.
Const.). De ahí que no puedan ser sancionados penalmente por expresiones
agraviantes inferidas en el ejercicio de su función (delitos contra el honor), ni por los
votos que, de alguna manera, pudieran encerrar la comisión de un comportamiento
delictivo (sanción impuesta por la Comisión de Ética del parlamento a un congresista
―amonestación pública con multa―, realizada de manera arbitraria: los miembros de
la Comisión no podrían ser sancionados por delito de abuso de autoridad).

Inmunidad: es un obstáculo procesal, pues se tata de funcionarios que no pueden ser

perseguidos penalmente durante el ejercicio de su cargo, a menos que se siga un
procedimiento establecido por la Constitución y las leyes. Ejm. Congresistas28 y
miembros del Tribunal Constitucional29.

Antejuicio: es un privilegio procesal previsto para algunos funcionarios por la

infracción a la Constitución o por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones y
hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas (art. 99 de la Const.). Se
trata de un privilegio de naturaleza política en el sentido que “busca descartar que la
posible persecución penal contra un alto funcionario se encuentre motivada por algún
revanchismo político”.30 Este privilegio está previsto en favor del Presidente de la
República, Congresistas, Ministros de

28 Art. 93, 3° párr. Const. “No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización
del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el
cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de
las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el
enjuiciamiento.”
29 Art. 201, 2° párr. Const. “Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen
los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del
Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas
que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección
inmediata”.
30 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones… ob. cit. p.212.

18
Estado, miembros del Tribunal Constitucional o del Consejo Nacional de la
Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo y
Contralor General.

Exenciones de Derecho Internacional: en beneficio de Jefes de Estado,

representantes diplomáticos y otros funcionarios, autoridades o personas a quienes la
Ley y los Tratados reconocen los privilegios de la inviolabilidad e inmunidad.

19
 CONCEPTO DE ACCIÓN

El punto de partida de la teoría del delito es la acción, pues es justamente ésta,

cuando concurren determinadas características (típica, antijurídica y culpable), a la
que se le puede catalogar como delictiva.

Del mismo modo, el concepto de acción excluye todo lo que de antemano no se toma
en consideración para un enjuiciamiento jurídico penal: sucesos causados por
animales, por la naturaleza, actos de personas jurídicas, meros pensamientos o
actitudes internas, pero también modificaciones del mundo exterior no sometidas al
control del aparato psíquico, como sucede con los ataques convulsivos, los delirios,
etc.

a) La acción causal:

Es de base natural y ontológica. Es la acción entendida como movimiento corporal

(mero impulso) que modifica el mundo exterior. No interviene la voluntad. Se trata,
pues, de una acción y un resultado entendidos como procesos naturales y causales.

El problema de un concepto causal de acción es que definido como un movimiento

corporal dejaría fuera del ámbito de lo punible a la omisión, que justamente se
caracteriza por carecer de movimiento (simple no hacer).

b) La acción final:

Para Welzel la acción humana es guiada por la voluntad, no es un mero impulso o

movimiento muscular. La acción persigue un fin. Como diría Welzel, mientras la acción
causal es “ciega”, la acción final es “vidente”.

Ahora bien, “al Derecho Penal no le interesan todos los comportamientos humanos, y
para determinar aquellos que son relevantes se hace necesario valorarlos”.31 Esto
establece un filtro para excluir algunas situaciones que valorativamente no pueden ser
consideradas acciones humanas con relevancia penal (vis absoluta, estados de
inconsciencia).

La dirección final de la acción se lleva a cabo en dos fases, una interna (no punible) y
otra externa. La fase interna o de pensamiento se desarrolla en la mente del sujeto y
comprende la anticipación del fin que el agente quiere realizar; la selección de los
medios necesarios; y la consideración de los efectos concomitantes. En la fase
externa el agente lleva a cabo su acción en el mundo real.32

31 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.

Barcelona, Praxis, 1999, p. 137.
32 VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2006, p. 281.
20
c) Concepto social de acción:

Según esta postura, la acción es un comportamiento humano, por tanto individual, con
trascendencia social (Jescheck). Se trata, pues, de una conducta socialmente
relevante, siendo que la relevancia social se determina en función de la relación del
individuo con su entorno y afecta al mismo a través de sus efectos.33

No obstante, existen dificultades para determinar con precisión qué ha de entenderse

por relevancia social, lo que dificulta la función delimitadora del concepto de acción
(para discriminar una conducta penalmente relevante de la que no lo es).

d) Concepto personal de acción

Roxin entiende la acción como manifestación de la personalidad: es acción todo lo que

se puede atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción. De esto
se excluye aquello que no está sometido al control del yo, es decir, de la conciencia y
voluntad (vis absoluta, sueño, ataques convulsivos, actos reflejos, etc.).

Por tanto, la acción penalmente relevante supone un comportamiento (activo u

omisivo) externo (pues el pensamiento no delinque) y consciente o sujeto al
control de la voluntad.

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN:

1. Fuerza física irresistible (vis abosulta): que puede ser de un tercero (atar a un
salvavidas quien, así, se ve impedido de rescatar a un bañista; quien empuja a
otro y cae en una piscina ocasionando una lesión a un bañista).

2. Actos reflejos: ejm. quien suelta un jarrón valioso al ser hincado ―por un
bromista― con una aguja o quemado con una vela. Debe diferenciarse de los
actos impulsivos o en corto circuito.

3. Estados de inconciencia: sueño, hipnotismo, ataques epilépticos, ebriedad

absoluta. Al faltar un dominio o control sobre la voluntad, se considera que no
hay acción penalmente relevante. Salvo que en el momento inmediatamente
anterior se haya tenido dicho control (actio libera in causa) y fuese exigible la
evitación del resultado típico. Ejm.

33 JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal.

Parte General. [trad. Miguel Olmedo]. Granada, Comares, 2002, 5 ed., pp. 239-240.

21
 Conductor de camión que se queda dormido. Si bien en el momento del
accidente no era conciente, sí lo era en aquel momento en que aparecieron los
primeros signos de sueño, por lo que debió proceder de manera tal que no se
generase ningún riesgo a bienes jurídicos ajenos (detener el vehículo para
descansar o tomar un café).

Caso: José, Eladio y Luis bebían licor en la bodega de propiedad del primero
de los nombrados. De pronto, José se inclina hacia adelante para sacar vino de
una barrica. En ese instante, y con ánimo de gastarle una broma, Eladio agarra
con fuerza los genitales de José. Éste, como por instinto, gira bruscamente
empujando con el codo a Eladio, quien cae golpeándose la cabeza
fuertemente. Horas después, como consecuencia del golpe, Eladio muere.

Si en el concepto de acción tiene un lugar importante la mediación de la

voluntad o aquello que pueda ser considerado como manifestación de la
personalidad, los casos de exclusión de la acción, forzosamente, tendrán que
ser aquellos donde no interviene la voluntad o en los que no se percibe una
manifestación de la personalidad. Entre otros, tenemos los actos reflejos. Sin
embargo, no debe confundirse los actos reflejos con los actos impulsivos,
instintivos o los actos en corto circuito, ya que en estos últimos sí hay acción,
toda vez que suelen ser manifestación de una determinada personalidad
(personalidad agresiva), y en donde no se puede negar una capacidad de
inhibición (es decir, la capacidad de no realizar conductas lesivas). Con lo cual,
es exigible un comportamiento ajustado a la norma.34

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Desde el punto de vista dogmático, ya es lugar común sostener que la

responsabilidad penal de las personas jurídicas tropieza con el principio societas
delinquere non potest. Las personas jurídicas no delinquen. Y es que todo el
engranaje jurídico penal ha sido construido bajo el modelo de la acción de una
persona o, a lo mucho, de un conjunto de personas, pero siempre de personas
naturales. Las personas jurídicas, desde este punto de vista, no tendrían capacidad de
acción, de culpabilidad ni de pena por cuanto carecen de la voluntad psíquica que sólo
se reconoce en las personas físicas.

De ahí que Silva Sánchez haya señalado que no es la “voluntad colectiva” sino
la de concretas personas individuales las que rigen el destino de la sociedad y dan
lugar, eventualmente, a la comisión de los delitos; por lo que

34 Sobre este punto, y con referencias al caso expuesto, vid. SILVA SANCHEZ,
Jesús- Maria. Estudios de derecho penal. Lima, Grijley, 2000, pp. 13-39.

22
es a estas personas individuales (gerentes, directores, etc.) a quienes debe dirigirse
prioritariamente la intervención penal.35

En nuestro ordenamiento, se prevén consecuencias accesorias (clausura de

locales, disolución de la sociedad, etc.) para aquellas personas jurídicas involucradas
en la comisión de eventos delictivos (art. 105 CP). Como condición para la aplicación
de estas medidas o consecuencias accesorias tenemos:

1. Que haya delito

2. Que se haya condenado al autor
3. Que se haya utilizado la persona jurídica para realizar, favorecer o encubrir el
delito.

35 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Responsabilidad penal de las empresas y de sus

órganos en Derecho español. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho
Penal. Libro – Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, Bosch, 1995, p. 365.
23
 DELITOS DE ACCIÓN Y DE RESULTADO

Delitos de acción o de mera actividad: aquellos en los que la sola realización de la

conducta consuma el tipo penal, esto es, no se exige la producción de un resultado (p.
ej. muerte, lesión, perjuicio patrimonial) para que exista delito. Así, el delito de ejercicio
ilegal de la profesión (art. 363 CP); ultraje a los símbolos patrios (art. 344 CP);
conducción en estado de ebriedad (art. 274 CP).

Delitos de resultado: en estos delitos el tipo penal exige la producción de un

resultado típico separable y distinto de la propia acción. Así, la muerte en el delito de
homicidio (art. 106 CP); el perjuicio patrimonial en el delito de estafa (art. 196 CP);
etc.

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

La teoría de la equivalencia de las condiciones, que es de base causal u ontológica,

parte de la consideración de que es causa de resultado cualquier condición que haya
contribuido a la realización del mismo. Ello se determina con la siguiente hipótesis: si
suprimida la condición desaparece el resultado, entonces tal condición es causa del
resultado producido. Sin embargo, dicha teoría conduce a una desmesurada
ampliación de conductas punibles (podría así castigarse a la madre del homicida, pues
de no haberlo engendrado el resultado muerte tampoco se habría producido).

TEORÍA DE LA ADECUACIÓN

La teoría de la adecuación, parte también de la causalidad, no obstante, entiende que

causa, desde el punto de vista de su relevancia jurídica, es aquella adecuada para
producir el resultado. La causa adecuada se mide en términos de probabilidad o
previsibilidad según la perspectiva de un hombre prudente o razonable.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Como dice Roxin, el primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar

las circunstancias que hacen de una causación una acción típica.36 Pues “causantes”
de una muerte pueden ser muchos, pero autor desde el punto de vista jurídico penal
puede ser uno, varios o ninguno. Como se sabe, los criterios de imputación de un
resultado han pasado por una serie de etapas. Así por ejemplo, la teoría de la
equivalencia de las condiciones y la teoría de la adecuación.

36 ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit. p. 363.

24
Hoy en día la tesis predominante es la teoría de la imputación objetiva, la misma que
fundamenta la atribución de un resultado típico en criterios normativos. Los elementos
a valorar son básicamente dos: la creación de un riesgo no permitido y la realización
de ese riesgo en el resultado:

“Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la
conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un
riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado
concreto”.37

En el juicio de imputación objetiva también suelen aplicarse otros principios,

tales como el fin de protección de la norma y el principio de confianza. Roxin considera
que en el principio de confianza “radica el núcleo correcto de la antigua teoría de la
prohibición de regreso”, no obstante, esta última tiene un gran desarrollo a través del
estudio de los comportamientos neutrales.38

1.1 Creación de un riesgo no permitido

Este primer elemento alude a la creación, por parte del agente, de un peligro de
lesión al bien jurídico protegido. El análisis de la creación de un riesgo se hace desde
una valoración ex ante, es decir, considerando las circunstancias conocidas en el
momento de realización del comportamiento.39 Con lo cual, de lo que se trata es de
averiguar la idoneidad de la conducta para producir un resultado lesivo, sin que entre
en consideración cualquier circunstancia que haya podido ser conocida con
posterioridad a la realización o producción del resultado típico.

Desde luego, la creación de dicho riesgo debe estar por encima de los límites
de lo permitido o tolerado, pues, como se sabe, la vida cotidiana está llena de riesgos
socialmente tolerados bajo determinados parámetros (conducción de vehículos,
deportes, tráfico aéreo, etc.).

Siguiendo a Roxin, la creación del riesgo o su aumento coincide en lo

sustancial con la teoría de la adecuación: “Una conducta con la que no se pone en
peligro de modo relevante un bien jurídico legalmente protegido, sólo podrá
acarrear por casualidad el resultado”.40 El ejemplo clásico de comprar un pasaje de
avión a alguien con la esperanza de que muera en un accidente es muy significativo:
el subir a un avión no genera un riesgo de

37 ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit, p. 363.

38 ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit, pp. 1006-1008; para un breve, pero buen
desarrollo sobre la prohibición de regreso, vid. GARCÍA CAVERO, Percy. La recepción
de la teoría de la imputación objetiva en la Jurisprudencia de la Corte Suprema del
Perú. En: Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor
Dr. Günther Jakobs. Guillermo Yacobucci (dir.). Lima, Ara Editores, 2005, pp. 308 y ss.
39 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grijley,
2005, 3° ed., pp. 440-441.
40 ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit., p. 367.
25
muerte estadística ni jurídicamente relevante. Si a pesar de esto, se produce un
accidente, se entenderá que la muerte se produjo por casualidad o de manera fortuita,
y no por quien compró el pasaje.

1.2 Realización del riesgo en el resultado

Este criterio de imputación alude a la estrecha conexión existente entre el

riesgo desaprobado creado por el agente y el resultado de lesión producido, en el
sentido de que este último es explicado fundamentalmente por la acción del primero.
Lo que implica una valoración ex post, es decir, el análisis de las circunstancias
conocidas con posterioridad a la producción del resultado. Según Hurtado Pozo, la
valoración negativa del resultado está condicionada por el estrecho vínculo que lo une
al propio peligro del comportamiento ejecutado.41

De este modo, la realización del riesgo no permitido en el resultado típico

supone la inexistencia de cualquier otra circunstancia relevante que haya podido crear
o incrementar el riesgo de lesión del bien jurídico. De este modo, la presencia de un
curso causal imprevisible tiene por virtud excluir la imputación del resultado y,
consiguientemente, la tipicidad de la conducta. Como en el caso, reseñado por Roxin,
de la víctima de una tentativa de homicidio que no muere en el propio atentado, sino
en un incendio del hospital.42 El autor respondería no por homicidio consumado, sino
por tentativa.

1.3 Fin de protección de la norma de cuidado

Si bien existen riesgos socialmente aceptados, como por ejemplo conducir

vehículos de motor, practicar intervenciones quirúrgicas o el emplazamiento de plantas
industriales, también es verdad que dichas actividades están sujetas a normas de
cuidado que limitan la producción de resultados lesivos: normas de tránsito, lex artis,
normas medioambientales, respectivamente.

Fácil es entender que cada norma de cuidado está destinada a prevenir o

conjurar un peligro. De esto se tiene que cuando se produce un resultado que difiere
del peligro que buscaba ser evitado con la norma de cuidado, se excluye la
imputación. Como en el ejemplo propuesto por Bacigalupo: si un conductor se pasa la
luz roja, y 500 metros después ―cuando ya conducía en forma reglamentaria―
atropella a un peatón, se entiende que las lesiones producidas no le son imputables
penalmente. Esto porque cuando la víctima es atropellada

41 HURTADO POZO, José. Manual de… ob. cit., p. 440.

42 ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit., p. 373.
26
el riesgo jurídicamente desaprobado de cruzar con el semáforo en rojo ya se había
agotado sin concretarse en resultado alguno.43

1.4 Principio de confianza

Según este principio, quien se comporta dentro del respeto de las normas de
cuidado ―riesgo permitido― puede válidamente confiar en que los demás harán lo
mismo, siempre y cuando no existan, como enseña Roxin, indicios concretos para
suponer lo contrario.44 Y así, el chofer que se dispone a cruzar una calle con
semáforo en verde no precisa reducir la velocidad ante la posible infracción de otro
conductor. De producirse un accidente con resultado lesivo la responsabilidad recaerá
en el chofer infractor.

Este principio cede cuando la confianza en el comportamiento debido ajeno se

muestra del todo inaceptable, como por ejemplo, cuando la conducta negligente de
otro es percibida por el autor. De esta suerte, el principio de confianza retrocede
cuando el chofer ve personas cruzando una carretera de alta velocidad prescindiendo
del uso del puente peatonal, limitándose tan sólo a tocar el claxon a pesar de que
pudo haber reducido la velocidad sin riesgo de colisión múltiple.

1.5 Prohibición de regreso

Con la prohibición de regreso se trata de evitar la excesiva responsabilidad hacia

atrás. Ejm. El ingeniero que construye una carretera (comportamiento neutral) no
responde por los accidentes provocados por los choferes que hacen uso de ella.

“en aquellos casos en los que el hecho o el resultado típico son responsabilidad
de una cadena de sujetos, la imputación jurídico-penal debe retroceder hasta el
último de los eslabones que se haya comportado de forma desaprobada por la
norma”.45

En este sentido, se debe tomar en consideración:

a) Que se responde por el hecho propio, no por un hecho ajeno.

b) Que solemos estar ante una conducta neutral a partir de la cual otros cometen
un delito: la lesividad se origina en un hecho posterior y ajeno.

43 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, Ara Editores, 2004,
p. 274
44 ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit., p. 1004; cfr. VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho… ob. cit. pp. 327-328.
45 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Límites de la participación criminal. ¿Existe una
“prohibición de regreso” como límite general del tipo en derecho penal? Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, (Imp. Lima), 2001, p. 35.
27
 c) El garante no puede beneficiarse de la prohibición de regreso, pues tiene el
deber de evitar un resultado típico cuando éste sea evitable.
d) Se trata de determinar cuándo un comportamiento neutral se convierte en un
ataque al bien jurídico, pues estamos ante conductas que favorecen la
realización del hecho típico.
e) Las circunstancias o el contexto pueden hacer variar el significado normativo
de un comportamiento, de inicio, adecuado socialmente que puede ser utilizado
en un sentido delictivo.

Ejemplos: Deudor que paga a su acreedor, siendo que éste usa el dinero para
perpetrar un delito; cantinero que expende licor, no responde por las lesiones, daños o
muertes producidas subsecuentemente.

28
 TIPICIDAD

Un comportamiento es típico cuando coincide o se adecua al supuesto de hecho de un

tipo penal. Esto guarda estrecha relación con el principio de legalidad, en tanto no
puede haber delito ni, mucho menos, imponerse una sanción penal por una conducta
que no esté prevista de manera previa como delito en la ley (nullum crimen nulla
poena sine lege).

El tipo penal no es otra cosa que la descripción que hace el legislador en el Código
Penal (en algunos casos en leyes especiales, como en los delitos aduaneros) del
supuesto de hecho catalogado como delito.

Ejemplo:

1. El artículo 185 CP contiene el tipo penal de hurto: “El que, para obtener
provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble ajeno, sustrayéndolo
del lugar donde se encuentra, será reprimido…”.

2. Caso concreto: Un sujeto ingresa a un Centro Comercial y sutilmente se lleva

10 equipos de MP3.

3. Juicio de adecuación típica o juicio de subsunción: se dirá que dicha conducta

es típica (de hurto), pues se adecua al tipo penal previsto en el artículo 185 CP.

Se considera que la tipicidad cumple las siguientes funciones:

 Función indiciaria: pues la realización del tipo ya supone un indicio de

antijuricidad (de realizar un comportamiento prohibido). De este modo, la
realización del tipo es una condición necesaria, aunque no suficiente (pues,
puede concurrir una causa de justificación, como la legítima defensa), para
estar ante un comportamiento delictivo.

 Función garantizadora: derivada del principio de legalidad, como se dijo

anteriormente. Marca la diferencia entre lo que es delito (lo descrito por un tipo
penal) y lo que no lo es (atípico o conducta penalmente irrelevante).

 Función de motivación: pues a través del tipo penal se da a conocer cuál es

el comportamiento prohibido, para que los ciudadanos puedan determinar sus
conductas en función de aquél.

Elementos descriptivos del tipo: son aquellos elementos que son fácilmente
percibidos por los sentidos y no requieren mayor valoración o interpretación.

29
Ejm. El vehículo motorizado en el art. 274 CP (delito de conducción en estado de
ebriedad).

Elementos normativos del tipo: para determinar si concurren (si se presentan) en un

caso concreto hay que hacer una valoración o interpretación jurídica o social. Así
sucede en la determinación de lo que ha de ser un bien mueble ajeno (delito de hurto:
art. 185 CP); o los actos libidinosos contrarios al pudor (actos contra el pudor: art. 176
CP).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en materia jurídica, pocas cosas no
requieren valoración o interpretación. El mismo concepto de persona, objeto material
del delito de homicidio y que puede considerarse fácilmente aprehensible por los
sentidos, requiere una valoración (en el comienzo y fin de la vida humana).

ESTRUCTURA

En su parte objetiva (tipo objetivo), el tipo penal está conformado por la acción, por los
sujetos y por el objeto material. La imputación objetiva también se analiza en sede de
tipicidad.

a) La acción o conducta típica está constituida por el comportamiento, ya sea

bajo su forma activa (matar, en el delito de homicidio: art. 106 CP) u omisiva
(no prestar auxilio, en el delito de omisión de socorro: art.127 CP). En algunos
casos sólo basta con realizar la conducta para que se produzca o consuma el
delito. Estos son los delitos de mera actividad: falso testimonio (art. 409 CP),
prevaricato (art. 418 CP). En otros casos, se exige la producción de un
resultado material separable e independiente de la sola realización de la
acción. Estos son los delitos de resultado, como el delito de homicidio (se
exige la muerte de la víctima).

b) En cuanto a los sujetos, tenemos el sujeto activo que es la persona física que
realiza el tipo penal. Desde este punto de vista, podemos estar ante un delito
común, que es aquel que puede ser realizado por cualquier persona.
Generalmente se le identifica porque el legislador emplea la expresión: “el que”
para referirse al autor o sujeto activo. Los delitos especiales, en cambio, son
aquellos en los que se exige una determinada condición o calidad para ser
sujeto activo del delito. Lo que sucede por ejemplo con el delito de abuso de
autoridad (art. 376 CP) que sólo puede ser cometido por un funcionario
público.46 El sujeto

46 Cabe mencionar que estos delitos se subdividen en delitos especiales propios,

que son aquellos que sólo pueden ser reprimidos penalmente cuando son perpetrados
por aquella persona que reúne la calidad especial exigida por el tipo penal (intraneus),
sin que exista la posibilidad de que se le sancione por algún otro delito común (ejm.
delito de prevaricato). Los delitos especiales impropios son aquellos en los que la
falta de la condición exigida por el tipo. para ser autor del delito, no impide que se

30
 pasivo es el titular del bien jurídico afectado, y puede serlo tanto la persona
física, como la persona jurídica, la sociedad y el Estado.

c) El objeto material u objeto de la acción, es el bien concreto y material sobre el

que recae la acción. Es usual que el bien jurídico (por ejemplo la propiedad, en
el delito de hurto) tenga como substrato una concreta realidad empírica (un
auto, el dinero) que es justamente la que constituye el objeto material del delito.
Sin embargo, en algunos casos esa realidad empírica es inmaterial (por
ejemplo, el honor).47 Por tanto, no todos los delitos exigen la presencia de un
objeto material.

LEY PENAL EN BLANCO

Por ley penal en blanco se puede entender aquella norma que se remite a una
norma extrapenal para completar la descripción típica de la conducta. Ejm. El delito
previsto en el art. 304 CP “El que infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos
permisibles…”. Asimismo el art. 214 “…obliga o hace prometer pagar un interés
superior al límite fijado por la ley…”. Estamos, pues, ante disposiciones que deben ser
completadas por normas que se ubican extramuros del Código penal.

Como señala Muñoz Conde y García Arán, esta técnica de descripción típica —
la de la ley penal en blanco— suele utilizarse “cuando la conducta que constituye el
supuesto de hecho de la norma penal en blanco está

estrechamente relacionada con otras ramas del Ordenamiento jurídico de

finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal”.48

Cuando la ley penal se remite a una norma de rango inferior, como un

reglamento por ejemplo, se plantea el problema de la posible vulneración del principio
de legalidad. En efecto, la tipificación de comportamientos delictivos está garantizada
bajo el principio de reserva de ley. Lo que significa que una injerencia tan extrema en
la esfera individual, como la que resulta de la intervención del Derecho penal, exige
normas del más elevado rango.

Hoy en día se estima que no se produce ninguna violación al principio de

reserva de ley, siempre que se observen ciertos requisitos: que el reenvío

47 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de Derecho penal. Parte general.

Barcelona, La Ley, 1999, 2ª ed., p. 151.
48 MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte
General. Valencia, Tirant lo blanch, 2004, 6ª ed., p. 38.
31
normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la
norma penal, que el núcleo esencial de la prohibición esté contenido en la Ley y que
las exigencias de certeza y concreción queden satisfechas de cara a un adecuado
conocimiento del tipo.49

49 Sobre este punto vid. GARCÍA ARÁN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes
penales en blanco y estructura de la norma penal. En: Estudios penales y
criminológicos, vol.XVI (1992-1993), pp. 83-90.

32
EL TIPO SUBJETIVO (delitos dolosos)

La proscripción (prohibición) de la responsabilidad objetiva (art. VII Título

Preliminar del CP) como correlato del principio de culpabilidad tiene su manifestación
en el art. 11 CP que prescribe: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas
o culposas penadas por la ley”.

De ahí que una conducta que se adecue al tipo objetivo de la norma penal no
es en sí misma suficiente para afirmar la tipicidad de la conducta, ya que sólo será
penalmente relevante si se realiza a título de dolo o culpa.

Por si fuera poco, las formas culposas de comisión sólo se sancionarán

penalmente cuando la figura imprudente esté expresamente admitida en la Ley (art.
12, segundo párrafo CP).

1. El dolo y sus formas

El dolo, según doctrina mayoritaria, comprende tanto elementos cognitivos

(conocimiento) como volitivos (voluntad), pero últimamente se viene otorgando una
mayor preponderancia a los elementos cognitivos. Son tres las clases de dolo
generalmente admitidas:

a) Dolo directo de primer grado, el agente persigue o tiene como propósito o

intención la realización del hecho punible. En los delitos de resultado el agente
persigue el resultado típico. Aquí se muestra un claro predominio del elemento
volitivo. Ejm. Disparar a matar, aun cuando no se cuente con la certeza de
conseguir el resultado. Si se alcanza a la víctima y muere, habrá homicidio
doloso (dolo directo de primer grado).

b) En el dolo directo de segundo grado el agente no persigue el resultado típico

(no lo quiere), pero actúa con la práctica seguridad de su realización. Por ello
también se le denomina dolo de consecuencias necesarias. Ejm. Colocación de
una bomba en un auto oficial con el fin de matar a un Ministro. Con respecto a
la muerte del chofer, también se habrá consumado un homicidio doloso, aun
cuando no se hubiese “deseado” su muerte. La voluntad, como componente
del dolo, no puede asimilarse a los deseos más íntimos del autor.

c) El dolo eventual supone una “forma debilitada” de dolo cuyas fronteras con la
culpa consciente siempre se han mostrado difíciles de delimitar. Para Roxin se
trata de aquellos resultados indeseados cuya producción el sujeto no ha
considerado segura. Se dice que es una forma debilitada de dolo por cuanto
los elementos cognitivo y volitivo aparecen atenuados: el autor no sabe a
ciencia cierta si se producirá el resultado
—en realidad no lo desea—, pero lo asume como posible; y a pesar de
eso sigue con su plan criminal. Ejm. Delincuente que huye de la Policía y llega
a un cruce con el semáforo en rojo: no se detiene y reza para que no se cruce
ningún auto o peatón. Pero un motociclista cruza y es impactado
violentamente, muriendo a los pocos minutos.

Como se acaba de decir, no es sencillo establecer de manera incontestable las

diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente. Esto se debe a que ambos
casos parten de una estructura común: el autor se representa el resultado como
posible. Luego, habrá culpa consciente cuando el autor confía en que no se producirá
el resultado. De cualquier modo, se dice que la confianza del autor en que no se
producirá el resultado debe tener una base racional: no basta la simple esperanza de
que no se ocasionará la lesión al bien jurídico; no basta confiar en la buena fortuna. Un
33
ejemplo de culpa conciente, podría ser el siguiente: un chofer llega al mismo cruce con
el semáforo en rojo, pero siendo las 3 am considera poco probable que a esa hora
transite un vehículo o peatón. Se pasa la luz roja e impacta a un taxi, produciendo a
sus ocupantes lesiones graves.

Por el contrario, habrá dolo eventual cuando el autor consienta, acepte o apruebe el
resultado (teoría del consentimiento); cuando el autor haya realizado el
comportamiento aun conociendo el riesgo o peligro de su conducta (teoría de la
probabilidad o representación). Según Mir Puig, no se trata de que el agente quiera
o acepte el resultado, sino de que quiera la conducta peligrosa, a pesar de advertir el
riesgo de lesión del bien jurídico penal.50

2. Elementos subjetivos del injusto

Se trata de elementos subjetivos distintos del dolo previstos por el legislador para
restringir el ámbito de lo punible en determinados delitos.

a) Delitos mutilados en dos actos: donde la realización de la acción típica se

realiza con el fin (intención) de perpetrar (por parte del mismo agente) una
segunda conducta, sin que esta última tenga necesariamente que producirse:
posesión de drogas para fines de tráfico ilícito (art. 296, 2° párr. CP).

b) Delitos de resultado cortado: el elemento subjetivo especial está compuesto

por un resultado posterior que pretende ser alcanzado con la realización de la
conducta prevista en el tipo. Ejm. Alzarse en armas para variar la forma de
gobierno (delito de rebelión, art. 346 CP).

c) Delitos de tendencia interna trascendente: aquellos que exigen una finalidad

especial que trasciende la “mera realización dolosa de la

50 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, p.
266-267.
34
 acción”.51 Es el caso del animus iniuriandi exigido por doctrina y jurisprudencia
en los delitos de injuria y difamación; o del animus lubricus en algunos delitos
contra la libertad sexual (piénsese sino en el examen clínico realizado por un
médico ginecólogo: su comportamiento sería delictivo sólo en el caso de que
obre con el referido animus).

3. Error de Tipo

Constituye un caso de exclusión del dolo. Supone un error o desconocimiento sobre

uno de los elementos del tipo objetivo (art. 14 CP), trátese éste de un elemento
descriptivo (percibido por los sentidos: persona) o normativo (sujetos a valoración:
ajenidad del bien mueble).

Ejm. el cazador que dispara mortalmente a lo que creía era un animal que se movía
tras unos matorrales, siendo que en realidad se trataba de otro cazador; cuando
alguien toma por error un abrigo ajeno; cuando desconoce que el paquete encargado
por su amigo para ser entregado a un familiar contenía droga; etc.

3.1. Tratamiento del error

a) Error invencible: cuando ni siquiera se hubiera salido de él actuando con la

diligencia de un hombre prudente. En este caso la responsabilidad penal queda
excluida.

b) Error vencible: cuando se hubiera salido del error poniendo la diligencia

debida. Al suponer una falta de cuidado, el delito se reconduce a la forma
culposa, siendo reprimido siempre y cuando la figura culposa esté reconocida
en la ley.

3.2. Clases de error

a) Error en el objeto: cuando media una confusión sobre el objeto de la acción.

Comprende el error in persona: Juan mata a Pedro pensando que se trataba
de Carlos, su acreedor (Pedro, hijo de Carlos, estaba de espaldas y a punto de
entrar en su casa, vistiendo en esos momentos el abrigo y gorro de su padre).
El error es irrelevante y se responde por homicidio doloso consumado.

b) Error en el golpe (aberratio ictus): se trata de un error en la ejecución, mas no

en la identidad del objeto. Juan quiere matar a Pedro y le pega un disparo, sin
embargo, debido a su mala puntería, alcanza mortalmente a Luis. Para algunos
se trata, sin más, de un homicidio

51 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 203.

35
 doloso en grado de consumación. Otros aprecian un concurso ideal entre
tentativa de homicidio (con respecto a Pedro) y homicidio culposo (con relación
a Luis).

c) Dolus generalis: alude a un error sobre el curso causal. En estos casos el

autor cree haber matado a la víctima con una primera acción
(estrangulamiento, golpes en la cabeza), no obstante lo cual muere
efectivamente con una acción posterior (cuando el autor lanza lo que supone el
cadáver a un precipicio o al mar). Se responde por un homicidio doloso
consumado.

LOS DELITOS CULPOSOS

El fundamento de esta manera de imputar un resultado dañoso radica en la infracción

de una norma de cuidado, es decir, en no haber actuado con el cuidado debido a fin
de evitar la lesión de un bien jurídico.

I. Parte Objetiva del Tipo

Los delitos culposos, en su parte objetiva, están conformados por la infracción del
deber de cuidado y la producción de un resultado típico.

1) En cuanto a la infracción del deber de cuidado tenemos:

Deber de cuidado interno: que exige estar atento a la presencia de un peligro. Esto en
la medida de que se trate de peligros objetivamente previsibles desde una perspectiva
ex ante (los que pudo o debió apreciar el agente en el momento de la acción). Ejm.
Quien conduce su vehículo y ve unos niños jugando en la calzada.

Deber de cuidado externo: actuar conforme a la norma de cuidado que corresponda

en el caso concreto. Esto comprende:

a) Deber general de evitar acciones peligrosas (ejm. Piques o competencias de

velocidad no autorizadas).
b) Deber de actuar con la diligencia debida: deber de información (examen de
riesgo quirúrgico, en el caso de intervenciones quirúrgicas; lectura de manual
de instrucciones, en caso de máquinas y herramientas, etc.); deber de cuidado
ante actividades riesgosas (uso de casco, arnés y otros implementos de
protección en obras de construcción).

2) En cuanto a la producción del resultado típico, se atiende a los criterios propios

de la imputación objetiva:

a) La creación del riesgo no permitido. En este caso, la realización de una

conducta imprudente que plasma la infracción de una norma de cuidado
(conducir a excesiva velocidad cerca de una escuela; no esterilizar los
instrumentos quirúrgicos, etc.).
b) La realización del riesgo en el resultado típico. Ejm. si en los casos anteriores
se atropella y mata a un menor, o si el paciente intervenido quirúrgicamente
muere de una septicemia.
c) Se excluye la imputación en casos de desvío del curso causal: “A” atropella
a “B” ocasionándole una pequeña lesión, pero, camino a la clínica, “B” muere
al incendiarse la ambulancia. “A” no podría responder por delito de homicidio
(ni siquiera culposo), sino tan solo por delito de lesión. “A” tampoco podría
responder penalmente por la muerte de la abuela que sufrió un infarto al
enterarse del accidente de su nieto (pues esta situación está fuera del ámbito
36
 de protección de la norma que exige que los conductores respeten las
normas de tránsito: estas normas sólo buscan evitar accidentes).

II: Parte Subjetiva del Tipo

Lo cual tiene que ver con la cognoscibilidad (conocer o poder conocer que se realiza
una conducta peligrosa) y previsibilidad (prever la posibilidad del resultado lesivo).
Todo esto valorado desde la perspectiva de una persona medianamente prudente.

a) “La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se

advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la
situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo”.52

b) “La culpa inconsciente supone, en cambio, que no sólo no se quiere el

resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el
peligro”.53

III: Delitos preterintencionales y delitos cualificados por el resultado

Los delitos preterintencionales son aquellos en los cuales se produce un resultado

que va más allá de lo pretendido por el autor. Ejm. Quien agrede a otro con una varilla
de fierro para darle un buen escarmiento y mandarlo un par de meses al hospital. La
víctima, sin embargo, muere. Según el penúltimo párrafo del art. 121 CP se responde
con una pena mayor al delito de lesiones graves. Se trata de un delito
preterintencional, pues el dolo del autor estaba dirigido a producir una lesión, mas no
la muerte. Se aplicará esta disposición siempre que el agente haya podido prever este
resultado. [otro ejm. es el previsto en el segundo párrafo del art. 115 CP: quien causa
el aborto con el consentimiento de la gestante (dolo de aborto consentido) y
sobreviene la muerte de la mujer, siendo que el agente pudo prever este resultado].

Los delitos cualificados por el resultado son muy cuestionados por la doctrina ya
que suponen agravar la responsabilidad penal ante la producción de un resultado con
independencia de que concurra (exista) dolo o culpa. Se trata, pues, de un supuesto
de responsabilidad objetiva (versari in re illicita) en la que se hace responder
penalmente al autor incluso por aquellos resultados imprevisibles. Como ejm. se
puede señalar el art. 189 in fine del CP: “la pena [del robo agravado] será de cadena
perpetua… si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le
causa lesiones graves a su integridad física o mental”. Como no se exige la
previsibilidad del resultado, podría imponerse cadena perpetua a aquel que asalta a
mano armada a alguien, siendo que la víctima del robo muere de infarto por sufrir
afecciones coronarias. Hecho desconocido por el autor del delito y que era difícil (por
no decir imposible) de prever.

Actualmente, son muchos los autores que consideran que estos dos casos deben ser
resueltos por las reglas del concurso de delitos (a ser visto en las últimas lecciones),
específicamente, por el concurso ideal.

37
 DELITOS DE OMISIÓN

La omisión ya no es entendida desde un punto de vista natural u ontológico (mero no

hacer), sino desde un punto de vista normativo: no hacer precisamente aquello que se
estaba obligado a hacer.

1. Omisión propia o pura

En este caso el mismo legislador establece expresamente la norma de mandato (lo

que en determinada circunstancia se está obligado a hacer), configurándose el delito
cuando el agente omite la acción debida. La omisión pura, de este modo, supone el
incumplimiento de una norma de mandato. No requiere la producción de un resultado.
Ejm. La omisión de auxilio, prevista en el art. 127 CP; o el art. 4 de la ley 27765 (Ley
penal contra el Lavado de Activos).

La estructura o los elementos de esta forma de omisión son:

a) La situación generadora del deber de actuar (ejm. Art. 127: encontrar a alguien
en grave peligro; art. 4 Ley 27765: detección de una transacción sospechosa).

b) No realización de la conducta: no auxiliar ni pedir ayuda; no comunicar a

Inteligencia Financiera la existencia de una transacción sospechosa).

c) Capacidad o posibilidad de realizar la acción esperada.

2. Omisión impropia o comisión por omisión

La omisión impropia no está prevista expresamente en la ley, pero se construye a

partir de un tipo comisivo. Valorativamente, la omisión se equipara a la comisión del
hecho, ambos tienen idéntico o similar grado de injusto.54 Así pues, da lo mismo que
una madre mate a su hijo recién nacido asfixiándolo con una almohada (forma
comisiva) o no dándole de lactar (omisión impropia). Y es que al garante (la madre) se
le exige evitar un resultado típico cuando éste sea evitable.

En este orden de ideas, los presupuestos de la comisión por omisión son:

a) Que el agente tenga una posición de garante.

b) Que exista la posibilidad de evitar el resultado.

54 El segundo inciso del artículo 13 CP señala que se sancionará al que omite impedir
la realización del hecho punible “Si la omisión corresponde a la realización del tipo
penal mediante un hacer”.
38
 c) La producción del resultado típico.

En cuanto al primer punto, prácticamente ha quedado en abandono la consideración

de fuentes formales de la posición de garante, esto es, las que fundaban el deber de
algunas personas de evitar el resultado típico en el contrato y la ley. Hoy en día es
postura dominante la consideración de fuentes materiales para determinar la posición
de garante, haciéndola reposar ya sea en la función protectora del bien jurídico o en el
deber de vigilancia de una fuente de peligro.

El sujeto tiene la función de protección del bien jurídico en cualquiera de los

siguientes casos:

a) Existencia de una estrecha relación vital (comunidad de vida) del sujeto con el
titular del bien jurídico afectado (los que se desprenden de la convivencia
familiar o convivencia de hecho: padres con relación a sus hijos o quienes
estén bajo su custodia).
b) Deberes legales propios de determinadas profesiones o actividades (médicos;
empresarios de construcción con relación a la seguridad de sus trabajadores).
c) Asunción voluntaria de función protectora (aquel que se ofrece para llevar a
una persona herida tras un accidente; nana que es contratada para cuidar a un
bebé mientras los padres trabajan).

Se tiene el deber de vigilancia de una fuente de peligro en cualquiera de los

siguientes casos:

a) Actuar precedente o injerencia. El sujeto crea un riesgo para el bien jurídico,

surgiendo el deber de evitar que este peligro se materialice en un resultado
lesivo (quien hace una fogata en el bosque y luego no la apaga, responde por
los daños ocasionados; quien atropella a un transeúnte y se da a la fuga en
lugar de auxiliarlo o conducirlo a un hospital).
b) El sujeto tiene el deber de control de una fuente de peligro que se encuentra en
su ámbito de dominio (vehículo automotor; animales peligrosos; armas).

En cuanto a la capacidad o posibilidad de evitar el resultado, es claro que no se puede

imputar un resultado a quien aun ostentando una posición de garante no hubiera
podido evitar el resultado: el padre que no sabe nadar y ve como su pequeño hijo se
ahoga en un mar embravecido (sólo pidió auxilio, pero llegó demasiado tarde). No
podría imputársele parricidio.

41
 SEGUNDA PARTE

ANTIJURICIDAD

Un comportamiento penalmente antijurídico es una conducta prohibida por el Derecho

Penal. También se le conoce como injusto penal. El mismo nombre (antijuricidad)
denota una característica de la acción típica: que es contraria a derecho.

Como ya se dijo anteriormente, un comportamiento es típico cuando coincide o se

adecua al supuesto de hecho de un tipo penal. No obstante, la tipicidad, que muchas
veces es entendida como un indicio de antijuricidad, no siempre se corresponde con
un comportamiento prohibido, pues puede darse el caso de que concurran ciertas
circunstancias que justifiquen la conducta.

Estas circunstancias, denominadas causas de justificación, son previstas por el

legislador y tienen por virtud excluir la antijuricidad de la conducta, es decir, nos
reconducen a hechos permitidos o no prohibidos penalmente. Por ejemplo: el uso de la
fuerza por parte de la policía para despejar una carretera bloqueada por manifestantes
(no habría delito de lesiones); la detención en flagrancia o por orden judicial (no habría
delito de secuestro); la retención del vehículo de quien no paga los servicios de
reparación (no habría delito de apropiación), etc.

En consecuencia, un comportamiento es prohibido penalmente cuando se adecua al

supuesto de hecho de la norma penal (conducta típica) y no concurre una causa de
justificación. Sólo así estamos ante una conducta antijurídica.55

a) Antijuricidad formal: indaga la concurrencia o no de alguna causa de

justificación (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber,
obediencia debida y ejercicio legítimo de un derecho).

b) Antijuricidad material: exige la afectación de un bien jurídico tutelado

(principio de lesividad). La afectación puede comprender la lesión del bien
jurídico en cuestión, lo que supone su destrucción (vida) o menoscabo (salud);
o la puesta en peligro, que implica una amenaza de lesión.

El presupuesto objetivo de una causa de justificación viene constituido por la

amenaza a un bien jurídico (p. ej. una agresión ilegítima o una situación de
necesidad), siendo ésta la que motiva la conducta lesiva del autor.

55 En un concepto bipartito de delito, por ejemplo el de la teoría de los elementos

negativos del tipo, la descripción típica de la conducta vendría a conformar el tipo
positivo, en tanto que las causas de justificación operarían como tipo negativo.
42
La presencia del presupuesto debe ser verificada con todos los datos presentes en el
momento de la acción, aunque fueren conocidos después. Esto es así porque el
presupuesto objetivo (por ejemplo una agresión ilegítima) tiene que existir, pues de lo
contrario se estaría avalando una conducta lesiva que en modo alguno iba a evitar un
mal mayor.

Dentro del aspecto subjetivo, se exige que el autor conozca o sepa la existencia del
presupuesto objetivo (sabe que está ante una agresión inminente o ante una situación
de necesidad).

El error o desconocimiento del presupuesto objetivo de la causa de justificación es

tratado por algunos como un error de tipo, caso en el cual el hecho es atípico si el
error es invencible, o reconducido a la forma culposa (de estar admitida por la ley
penal) cuando el error es vencible. Otros autores consideran que se trata de un error
de prohibición (error o desconocimiento del carácter prohibido de la conducta) que
exime de responsabilidad cuando el error es invencible, y atenúa la pena cuando el
error es vencible.

Otro de los requisitos de las causas de justificación es que la conducta o respuesta

sea proporcional, en el sentido de racional según las circunstancias del caso concreto.
Por tanto, se busca evitar un mal, pero de la manera menos lesiva posible.

Adicionalmente, es de tener en cuenta que cuando concurre una causa de justificación

tal conducta es conforme a derecho (p. ej. detención en flagrancia o en virtud de
mandato judicial), con lo cual, no cabe contra ella legítima defensa, pues esta última
(la legítima defensa) presupone una agresión ilegítima.

1. Legítima defensa (art. 20 inc. 3 CP)

Para apreciar la legítima defensa se requiere la concurrencia de los siguientes

elementos: a) Una agresión ilegítima; b) Necesidad y racionalidad del medio
empleado; y c) Falta de provocación suficiente.

a) Agresión Ilegítima: la agresión supone un ataque a los bienes jurídicos o

derechos de una persona (vida, salud, honor, propiedad, etc.). No basta
con una lejana percepción del peligro por parte de la víctima; el peligro
debe ser real, serio y grave.56 Asimismo, la agresión debe ser ilegítima,
esto es, antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico, lo que no sucede,
por ejemplo, cuando la afectación del bien jurídico se realiza en el ejercicio
de un deber (actuaciones policiales dentro del marco de la ley).

56 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 227.

43
 b) Necesidad y racionalidad del medio empleado: la legítima defensa debe
ser necesaria en el sentido de que sirva para evitar un daño actual o
inminente, no cuando la ofensa al bien jurídico propio o de tercero ya
ocurrió. Esto último constituye un simple acto de venganza y es conocido
jurídicamente con el nombre de exceso extensivo. En cuanto a la
racionalidad del medio empleado: no se exige una equivalencia exacta
entre los medios o armas utilizados por quien agrede ilegítimamente y
quien ejerce la legítima defensa —el artículo 20 inc. 3 lit. b) señala que Se
excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad
de medios—, sino que el acto de defensa, bajo un análisis ex ante, haya
constituido un medio adecuado y razonable para repeler la agresión.
Cuando la defensa es ejercida con una excesiva e innecesaria intensidad
se considera que hay un exceso intensivo, lo que reconduce a una
eximente incompleta, caso en el cual se atenúa la pena (artículo 21 CP). No
ocurre lo mismo con el exceso extensivo, toda vez que en dicho caso ya no
hay agresión a repeler, con lo cual, se excluye la posibilidad de aplicar esta
causa de justificación.

c) La falta de provocación suficiente: se exige que quien ejerce la defensa

no haya provocado la agresión. Por tanto, no puede acogerse a esta causa
de justificación quien provoca con la intención de colocarse en un contexto
de legítima defensa para así lastimar al pretendido “agresor”. 57 Puede
entenderse que una provocación es suficiente cuando de ella se puede
esperar, como consecuencia adecuada y previsible, una agresión.

Como ya se señaló, se debe actuar conociendo (aspecto subjetivo) que se está ante
una agresión ilegítima, pues en la legítima defensa se obra en defensa de bienes
jurídicos propios o ajenos, no por otros móviles. De esto, si el autor mata a su enemigo
y sólo después se descubre que la víctima se acercaba con la intención de matar al
autor del disparo, no habrá legítima defensa.

La legítima defensa putativa alude a una situación inversa a la anterior: el agente

cree que va sufrir una agresión, lo cual no es así (la víctima simplemente se
apresuraba a sacar un pañuelo o sus documentos del bolsillo posterior, y no un arma
como creyó el autor). Según la postura que uno adopte, estaríamos ante un error de
tipo o un error de prohibición.

57 A este respecto señala Roxin: “quien con una conducta antijurídica provoque a otro
a cometer una agresión con intención de dañarle, no puede ampararse en legítima
defensa… por una parte no necesita protección frente a la autopuesta en peligro
dolosa que él mismo ha preparado con su conducta antijurídica; y además él no hace
prevalecer el Derecho cuando como provocador antijurídico únicamente está poniendo
en escena una agresión con fines dañinos”, ROXIN, Claus. Derecho… ob. cit., p. 640.
44
2. Estado de necesidad (art. 20 inc. 4 CP)

En el estado de necesidad se ha de analizar los siguientes elementos:

a) Situación de peligro: lo que supone la existencia de una amenaza o riesgo de

lesión a un bien jurídico propio o de tercero; lo que es analizado desde un juicio
ex ante, es decir, según las circunstancias conocidas en el momento de los
hechos. Se trata de la existencia de un mal real y actual, por tanto se excluye
aquellos casos en los que el peligro no es inminente, sino que es percibido
como algo futuro o posible. Tampoco se puede considerar aquellos casos en
los que el peligro está dado por una situación que no puede constituir un mal
para el ordenamiento jurídico: sacerdote que da cobijo a un terrorista por
“solidaridad humana”, donde la ubicación y captura del delincuente, por la
policía, no puede ser considerado un mal ajeno que justifique la conducta
salvadora del sacerdote.58

b) Necesidad de la acción salvadora: según este requisito, se exige que la

situación de peligro no pueda superarse de otro modo, esto es, que no existan
otros medios disponibles —se entiende menos lesivos— en el momento de los
hechos para conjurar el peligro.

c) Preponderancia del interés protegido: se valora los bienes jurídicos en

conflicto, pero no sólo ponderando el valor del bien jurídico en sí, sino también
el grado de afectación que se pueda producir en él. De lo que se trata es de
evitar un mal mayor. El legislador ha dispuesto: “Cuando de la apreciación de
los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que
amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado”.

d) Exclusión de conductas no adecuadas socialmente: pues el ordenamiento

jurídico no puede admitir la generalización de comportamientos que atentarían
contra principios básicos de la sociedad y del Estado. Así, “un médico no
podría alegar estado de necesidad si, para salvar la vida de un joven paciente,
extirpa un riñón a otro que carece de posibilidades de salvarse pero lo hace sin
su consentimiento (…) a los ojos del ordenamiento, su acción ha causado un
mal mayor que el evitado, porque no sólo lesiona la salud, sino incluso la
dignidad que como persona merece el paciente moribundo”.59 Por la misma
razón no podría estar enteramente justificada la conducta del padre que,
necesitando dinero para la operación de su hija gravemente enferma,
transporta cocaína.

58 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 232.

59 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit., p. 234.

45
Otro ejemplo de estado de necesidad sería aquella conducta defensiva consistente en
disparar a un rottweiler que viene directamente a atacar. En este caso la conducta es
típica de daños, pero no es antijurídica, pues concurre una causa de justificación:
estado de necesidad. Incluso no habrá obligación de indemnizar, salvo que el autor del
disparo haya provocado al animal.

3. Cumplimiento de un deber (art. 20 inc 8 CP)

El cumplimiento de algún deber legal puede en algunos casos suponer la afectación

de bienes jurídicos. La actuación dentro de los parámetros legales dispuestos para tal
intervención excluye la responsabilidad penal por tales conductas. Ejemplos: actuación
policial; o, como señala García Cavero, “El deber del funcionario bancario de
comunicar a la Unidad de Inteligencia Financiera operaciones inusuales o
sospechosas no le generará una responsabilidad penal por delito de violación del
secreto profesional o de violación de la intimidad personal en la medida que se
mantenga en lo dispuesto por la normativa de detección del lavado de dinero”.60

Otro caso podría ser el de la detención practicada por autoridad competente y en los
supuestos permitidos por la ley. No constituiría un comportamiento prohibido, estaría
justificado o permitido. Si en el cumplimiento de su función, la Policía hace uso de
violencia excesiva e innecesaria, estaremos también ante la eximente incompleta del
artículo 21 CP (el comportamiento no estará enteramente justificado y sólo se
atenuará la pena).

4. Ejercicio legítimo de un derecho (art. 20 inc. 8 CP)

En estos casos la exclusión de responsabilidad penal está supeditada a que el

ejercicio del derecho sea legítimo, esto es, a que se realice dentro del marco
establecido por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de tal derecho, oficio o cargo.
Lo que se pone de manifiesto, por ejemplo, en la actividad periodística, donde se debe
hacer una ponderación entre dos intereses en conflicto: la libertad de información y el
derecho al honor. Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116 ha dejado
establecido que el juicio de ponderación tendrá por objeto determinar el interés público
de las frases cuestionadas —que deben desbordar la esfera privada de las personas—
y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que
denotan que están desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe. Asimismo, el
ejercicio de la libertad de información requiere, para ser legítimo, la concurrencia de la
veracidad de la información, lo que exige un deber de diligencia en cuanto a la
verificación de la información.

60 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima,

Grijley, 2008, p. 497-498.

46
Otros ejemplos de esta causa de justificación: derecho de corrección de los padres,
siempre que sea ejercido de modo moderado, como cuando el padre castiga a su hijo
y no permite que salga de la casa para asistir a una reunión o un concierto (no hay
delito de secuestro); el ya aludido derecho de retención del vehículo en tanto no se
cumpla con pagar la factura por los servicios prestados.

5. Obediencia debida (art. 20 inc. 9 CP)

Según este artículo también está exento de responsabilidad el que obra por orden
obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus funciones. Sería
una contradicción que el ordenamiento jurídico señalase la obligatoriedad de algunas
órdenes y que, a continuación, sancionase penalmente su efectivo cumplimiento.
Podríamos decir que estamos en realidad ante un supuesto especial de cumplimiento
de un deber, pues si la orden emanada de autoridad competente en el ejercicio de sus
funciones es obligatoria, su cumplimiento constituirá propiamente un deber.

En doctrina suele limitarse esta causa de justificación para excluir aquellas órdenes
que son manifiestamente antijurídicas. Así por ejemplo, si en el ámbito castrense es
importante que se acaten las órdenes impartidas por el jerárquico superior, ello no
puede llevar a justificar conductas manifiestamente contrarias a derecho: ordenar que
se maten niños y ancianos; que se violen mujeres; que se mutilen niños (Sierra
Leona); que se perpetren actos de genocidio, como la matanza de 7000 musulmanes
en Srebrenica (1995) del que se responsabilizó a Slobodan Milosevic. Estas órdenes
(algunas de las cuales constituyen crímenes de lesa humanidad) no podrían ser
amparadas en un Estado de Derecho y, por tanto, no pueden ser consideradas
obligatorias. Estamos, pues, ante conductas prohibidas o no permitidas. No hay causa
de justificación que valga, la conducta es antijurídica.

6. Consentimiento (art. 20 inc. 10 CP)

Según este artículo, está exento de responsabilidad penal aquel que actúa con el
consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición.

Existen casos en los que el consentimiento hace desaparecer la tipicidad o cualquier

indicio de ilicitud de la conducta, con lo cual, no hay lesión al bien jurídico protegido.
Ejm: el invitado que ingresa a nuestro domicilio no realiza el supuesto de hecho
previsto por el tipo penal de violación de domicilio (art. 159 CP); quien mantiene
relaciones sexuales consentidas con persona mayor de edad tampoco realiza el
supuesto de hecho del tipo penal de violación (art. 170 CP).

En otros supuestos el consentimiento no elimina la lesión al bien jurídico, pero sí tiene

por virtud justificar la conducta. Ejm. el que destruye un bien con consentimiento de su
dueño realiza el tipo penal previsto en el art. 205 (delito de daños), pero no actúa
antijurídicamente. Lo mismo podría decirse de las lesiones infligidas durante la
práctica de algunos deportes (box, artes marciales, rugby, etc.).

El consentimiento ha de ser prestado de manera voluntaria y por persona capaz. Esto

último en el sentido de que el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico protegido) sea
consciente del alcance de su decisión. Lo cual se niega, por ejemplo, en el caso de
relaciones sexuales practicadas con menores de edad (las edades oscilan según el
ordenamiento jurídico de cada país).
CULPABILIDAD
Como categoría del delito 61 la culpabilidad alude a las condiciones en que un
comportamiento antijurídico (prohibido) puede ser atribuido a su autor. Podemos
ciertamente estar ante una conducta típica (p. ej. matar) y antijurídica (por no concurrir
46
causa de justificación alguna: p. ej. legítima defensa), pero costaría admitir que el
agente responda penalmente como autor de un delito (p. ej. si el autor del disparo es
un enfermo mental).

Concepto psicológico: Inicialmente se esbozó un concepto psicológico de

culpabilidad, el mismo que se fundaba en una conexión psicológica entre el
hecho y su autor. De este modo, la acción era culpable cuando era querida por
el agente. Consecuentemente, el dolo estaba ubicado no en sede de tipicidad,
sino en la culpabilidad. Esta postura ha quedado en abandono (como se sabe,
actualmente el dolo se ubica en sede de tipicidad, constituyendo un elemento
del tipo subjetivo).

Concepto normativo: Hoy en día la culpabilidad se estructura en atención a la

función preventiva del Derecho penal. Si el éxito de la función preventiva
depende de que el mensaje normativo (no mates, no robes, no defraudes,
socorre a alguien en peligro cuando puedas hacerlo, etc.) llegue en condiciones
de ser obedecido, no se podrá hacer responsable a un sujeto no accesible al
mandato normativo, esto es, a quien no se le pueda exigir un comportamiento
ajustado a derecho. Por lo demás, el principio de igualdad supone, en una de
sus vertientes, el tratamiento desigual de los desiguales, como suele ocurrir en
el caso de los menores de edad o personas que no tienen capacidad de
conducirse según los mandatos normativos (los que sufren anomalías
psíquicas o actúan con miedo insuperable).

61 Existen posturas que entienden la culpabilidad como un elemento independiente

del injusto, y ajeno, en estricto, al concepto de delito. Según Hormazábal Malarée: “A
nuestro entender, el delito se agota con el injusto. Con la acreditación del injusto
queda individualizado el hecho típico y antijurídico, así como su autor doloso o
culposo. Tendrá que ser a ese autor doloso o culposo al que tendría que dirigirse el
juicio de reproche por haber cometido el injusto cuando podía libremente haberlo
evitado. De ello se desprende que la culpabilidad, o cualquiera que sea el nombre que
se le dé a la categoría que sea continente de las condiciones para que se pueda
responder porqué se ha de penar o no al autor ya individualizado del injusto, es
absolutamente independiente de la acción típica. El delito no es acción culpable. El
delito es acción típica y antijurídica. La teoría del delito sólo tiene estos dos elementos,
pero éstos no son suficientes para llegar a fundamentar la responsabilidad penal del
autor. Ésta tiene que hacerse en un momento posterior donde no se trata de
determinar una acción culpable, sino un sujeto culpable o responsable personal del
injusto”, vid. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Una necesaria revisión del concepto
de culpabilidad. En: AA. VV. Cuestiones Actuales del Sistema Penal. Lima, Ara
Editores – UNMSM, 2008, p. 220.
46
El fundamento de la culpabilidad puede encontrarse en la necesidad de pena.62
Ésta puede afirmarse en sujetos que pueden ser motivados por la norma, quienes
responderán penalmente como autores de un delito y se les impondrá una pena. Por el
contrario, existen supuestos en los que la pena parece innecesaria, supuestos en los
que la renuncia a la pena no afectaría los fines preventivos del derecho penal en
atención a las condiciones especiales del agente (menores de edad, personas que
sufren alguna anomalía psíquica) o situaciones excepcionales o de anormalidad
motivacional (p. ej. miedo insuperable).

I. LA IMPUTABILIDAD

Atiende a la suficiente capacidad (psíquica) de motivación del autor por la norma

penal. En otras palabras, son las condiciones necesarias para que un sujeto pueda
comprender la ilicitud de su conducta. Dicha capacidad se excluye en determinados
casos, los mismos que están previstos en la norma penal. En este orden de ideas, la
imputabilidad constituye un presupuesto de la culpabilidad.

1. La minoría de edad (art. 20 inc. 2 CP) 63

El menor de 18 años no responde penalmente. Cierto es que un menor podría,

eventualmente, estar en aptitud de distinguir entre lo que está bien y lo que está mal,
es decir, en comprender el carácter lícito o ilícito de su conducta. No obstante, también
podría considerarse que la capacidad de motivación de un menor de edad no es
suficiente como para incorporarlo en un sistema penal de adultos. Entendemos que la
disposición de un régimen especial para menores no afecta seriamente la función
preventiva del Derecho Penal.

En efecto, desde el punto de vista de la prevención especial, que tiene como norte
la resocialización, es aconsejable que los menores se vean sometidos a un régimen
distinto e independiente de los adultos. De esto, el Código de los Niños y Adolescentes
prevé para menores de 14 años medidas de protección, mientras que para los
mayores de 14 y menores de 18, medidas socioeducativas. Desde el punto de vista de
la prevención general, la inimputabilidad de un menor no tiene porqué afectar la
conciencia social sobre la vigencia de la norma penal (la que prohíbe matar, robar,
etc.).

62 En un inicio, se consideró que el fundamento de la culpabilidad residía en la

“posibilidad de actuar de otro modo”. Esta postura, que parte del concepto de libre
voluntad o libre albedrío, es criticada porque la libre voluntad es un concepto
metafísico –indemostrable- y porque no sería posible verificar empíricamente que el
agente pudo actuar de otro modo.
63 Art. 20.- Esta exento de responsabilidad penal:
2. El menor de 18 años.
46
2. Anomalía psíquica (art. 20 inc. 1 CP) 64

La anomalía psíquica está prevista en la ley como una causa que excluye la
culpabilidad (causa de inimputabilidad). Lo importante no es tanto la comprobación
fáctica de dicha causa, cuanto la comprobación de que se está en una situación de
incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta y conducirse conforme a
derecho.

En esta línea se encuentran los procesos psicopatológicos tales como psicosis y

oligofrenias. No obstante, como se acaba de decir, en estos casos no sólo debe
tenerse en cuenta la existencia misma de la enfermedad, sino el grado de afectación
de la capacidad psíquica a efectos de ponderar su capacidad de comprensión
(motivación) y, consecuentemente, su imputabilidad o inimputabilidad. Pues el agente
puede presentar un cuadro clínico en una medida que no le impida distinguir entre el
bien y el mal.

a) Psicosis:

Paranoia: relacionado con los delirios angustiantes, ya sea de grandeza (considerar

que está designado para una misión divina, ideas mesiánicas) o de persecución.
Algunos desarrollan cuadros celotípicos.

Esquizofrenia: disociación específica de las funciones psíquicas que conduce en los

casos más severos a un cuadro de demencia incurable. Se presenta una desconexión
con la realidad, en otras palabras, este cuadro se caracteriza por la afectación de la
conciencia de la realidad.

b) Oligofrenia:

Falta de inteligencia del sujeto. En sus niveles más profundos (idiocia, imbecilidad)
constituye una barrera infranqueable para que el mensaje normativo llegue a su mente
con la nitidez y el sentido deseado.

3. Grave alteración de la conciencia y la actio libera in causa (art. 20 inc. 1 CP)

En este caso la inimputabilidad del agente no se funda en una causa con trasfondo
patológico, sino en un estado mental anormal de carácter pasajero (debido, sobre
todo, a la ingesta de alcohol o drogas) que afecta gravemente su concepto de la
realidad, lo que le impide comprender el carácter delictuoso,

64 Art. 20.- Esta exento de Responsabilidad penal:

1.- El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepción, que afecten gravemente su concepto de
realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto
o para determinarse según esta comprensión.
46
de su conducta o determinarse según dicha comprensión. Lo importante para la
determinación de la imputabilidad del autor radica en el estado psíquico en que se
encontraba el agente cuando perpetró el delito.

Actio libera in causa

Es la acción libre en la causa, es decir, aquel supuesto en que el sujeto busca

colocarse en una situación de inimputabilidad (p. ej. trastorno mental transitorio
originado por una situación de embriaguez) con el fin de cometer un hecho punible. La
defensa del acusado invocaría que su patrocinado no era conciente de lo que hacía,
que no tenía dominio de sus actos, que no podía ajustar su comportamiento al
Derecho. En estos casos la regla es que no se excluye la culpabilidad si el trastorno se
provocó con la intención de cometer el delito: el sujeto era libre y plenamente
responsable en el momento previo a la perpetración del hecho delictivo. Incluso si no
existiera esa intención delictiva desde un primer momento, se podría argumentar que
el sujeto sabía o había sido advertido de su carácter especialmente violento cuando se
encuentra en estado de ebriedad.

4. Grave alteración de la percepción (Art. 20 inc. 1 CP)

En algunos casos la inimputabilidad proviene de la falta de socialización originada en

una minusvalía física (ceguera, sordera). Esa falta de socialización provocaría una
inadaptación a tal extremo que el sujeto no habría sido capaz de internalizar las
normas o patrones sociales.65

II. CONOCIMIENTO O CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

En la teoría causalista el dolo estaba ubicado, como ya se dijo, en sede de

culpabilidad. Además era concebido en dos aspectos: como conocimiento de los
elementos objetivos, es decir, saber lo que se hace (dolo natural) y como conocimiento
del carácter ilícito de la conducta (dolus malus). El finalismo traslada el dolo (natural) a
la tipicidad, mas la conciencia de obrar ilícitamente
―o que aquello que se realiza está prohibido― permanece en la culpabilidad.

La conciencia de antijuricidad como fundamento de la culpabilidad radica en que el

sujeto puede motivarse sólo cuando conoce la prohibición que pesa sobre su
comportamiento. Para determinar la conciencia de la antijuricidad deberá constatarse
las características personales del sujeto y su entorno, porque este conocimiento
dependerá en buena medida de sus circunstancias.

No se requiere un conocimiento exacto (como conocer la disposición penal que

sanciona determinada conducta), sino en la esfera del profano (conciencia de

65 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 256

46
que se realiza un comportamiento prohibido por afectar bienes de un alto valor social).
En cuanto a si el conocimiento de la prohibición debe ser actual (efectivo) o potencial
(posibilidad de conocer), la doctrina se encuentra dividida.

1) Error de prohibición (art. 14 CP) 66

El error de prohibición supone un desconocimiento del carácter prohibido de la

conducta. Suele suceder en sujetos no integrados del todo en la sociedad (grupos
marginales).

El error de prohibición puede ser directo cuando incide en la propia existencia de la

prohibición (desconocer que lo que se hace está prohibido). El error de prohibición es
indirecto cuando se cree obrar al amparo de una causa de justificación (como la
legítima defensa putativa, ya tratada anteriormente).

El error de prohibición invencible excluye la responsabilidad. Si fuere vencible sólo la

atenúa. La vencibilidad se analiza en función de la posibilidad de conocer la
antijuricidad de la conducta, la oportunidad de informarse o si dadas las condiciones
personales del agente le era exigible conocer.

2) Error de prohibición culturalmente condicionado (art. 15 CP) 67

66 Art. 14 CP.- Error de Tipo. Error de prohibición

[…]
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal,
excluye la responsabilidad. Si el error fuera vencible se atenuara la pena.

67 Art. 15 CP.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa
posibilidad se haya disminuida, se atenuara la pena.
46
Existen casos en los que el sujeto bien puede conocer la existencia de una prohibición,
sin que, no obstante, sea capaz de comprender o adecuar su comportamiento a
la norma penal. Y es que aquí el conocimiento de la antijuricidad (saber que una
conducta está prohibida) no trae aparejado necesariamente la internalización del
mandato normativo: existe un condicionamiento cultural que impide o dificulta la
recepción del mensaje normativo. El individuo ha desarrollado patrones conductuales y
valores distintos a los “prevalecientes” en la sociedad.

Caso: una mujer musulmana procedente de Mauritania obliga a su hija de 16 años

a contraer matrimonio con un hombre de 40 años. Ante la denuncia por delito de
coacción (art. 151 CP), la mujer invoca el respeto a su tradición.

Consideramos que el respeto a la tradición o costumbres de otros pueblos deben

tener como límite el respeto a los valores y principios que inspiran y cimientan una
sociedad conformada bajo un Estado social y democrático de Derecho. De esto, no
se puede abdicar de la protección de la vida, de la dignidad humana, de la libertad
y de otros valores de igual entidad o importancia. Atendiendo a las circunstancias
del caso concreto (que la mujer esté poco tiempo en nuestro país, grado de
instrucción, etc.) el Juez podría atenuar la responsabilidad rebajando la pena. Una
solución semejante (atenuación de la pena) podría preverse para el caso de la
ablación del clítoris (constitutivo de un delito de lesiones), práctica común en
algunos pueblos africanos. Pero si el Juez considera que esa capacidad de
comprender el carácter delictuoso de su conducta es tan mínima o prácticamente
inexistente, o que al autor le es muy difícil determinar su comportamiento según
dicha comprensión (saber que está prohibido por una norma, pero más puede
―debido a un condicionamiento cultural― la práctica ancestral), podrá eximir de
responsabilidad penal.

III. EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

1) Estado de necesidad exculpante (art. 20 inc. 5 CP) 68

68 Art. 20.- Esta exento de responsabilidad penal:

5.- El que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que significa una
amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene
una estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o
soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el
peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica.
46
Se presenta cuando existe un conflicto entre bienes jurídicos equivalentes o cuando se
afecta uno de mayor valor. En este caso el sujeto se encuentra en un estado de
alteración motivacional que hace inexigible una conducta distinta a la realizada
(aquella que lesiona el bien jurídico). Cualquiera habría actuado de la misma manera.
Y es que no se puede compeler a los ciudadanos a que realicen comportamientos
heroicos.

Sobre este punto, suele citarse el clásico ejemplo de la Tabla de Carneades: un

náufrago mata a otro con el fin de hacerse de la tabla que sólo puede soportar el peso
de uno, para así salvarse. Se trataría de una conducta típica de matar que no estaría
justificada69 (no se valora positivamente, la conducta sigue siendo prohibida o
antijurídica), pero en cuyo caso se excluye la responsabilidad penal.

2) Miedo insuperable (art. 20 inc. 7 CP) 70

La tendencia mayoritaria la considera como causa de no exigibilidad de otra

conducta. El miedo es un estado psicológico personalísimo que obedece a estímulos o
causas no patológicas. No siendo el miedo de origen patológico, debe ser producido
por estímulos externos al agente (reales o imaginarios). El miedo debe ser
insuperable, es decir, no dejar otra posibilidad de acción a un hombre medio en esas
circunstancias. Sí responde aquel que por su carácter especialmente pusilánime
prefiere cometer el delito a tolerar las circunstancias que padece.71

Caso: Un sicario amenaza con matar a todos los ocupantes de un inmueble si en

ese momento no entregan a su víctima, Pedro. Juan entrega a Pedro, tras lo cual
el sicario le quita la vida. ¿Responde Juan como cómplice?

Al entregar Juan a la víctima (se entiende para evitar un mayor numero de muertes
y salvar, incluso, su propia vida) realiza un acto de colaboración en un hecho
punible ajeno. No obstante, estaríamos ante un caso de estado de necesidad
exculpante. Es exculpante, pues la conducta de Juan sigue estando desaprobada
socialmente. Lo que no ocurre en el estado de necesidad justificante (que se
analiza en la antijuricidad), donde la ponderación de intereses hace que la
conducta lesiva no sea desaprobada si es que se salva un interés preponderante
(se evita un mal mucho mayor).

69 Como no se trata de una conducta justificada, cabe la legítima defensa. Como se

sabe, la legítima defensa es factible ante agresiones “ilegítimas”. Es decir, el otro
náufrago pudo válidamente ofrecer resistencia. Lo que no ocurriría cuando la agresión
es legítima: como el empleo racional de la fuerza por la Policía para restaurar el orden
público. Ahí no cabe “legítima defensa” por parte de un manifestante.
70 Art. 20.- Está exento de responsabilidad penal:
7.- El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor.
71 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. pp. 264-265.

46
 En el estado de necesidad exculpante la falta de responsabilidad penal se funda
en un juicio negativo de necesidad de pena.72 En casos como estos no se puede
exigir un comportamiento ajustado a la norma y, por tanto, la intervención del
Derecho penal parece innecesaria.

La semejanza del estado de necesidad exculpante con el miedo insuperable salta

a la vista. De ahí que algunos autores consideren la regulación de esta última
como innecesaria. En teoría, la diferencia entre una y otra está en el factor que
fundamenta la exclusión de culpabilidad: el miedo exacerbado en uno (al margen
de los intereses en conflicto), y la colisión de intereses que insta a sacrificar uno
en desmedro del otro. Como ejemplos de miedo insuperable, suelen citarse
aquellos casos en que se actúa bajo amenaza (terroristas que amenazan al chofer
de un camión para que les entregue los explosivos que transportaba hacia una
mina; mafia que exige al funcionario judicial que revele la identidad de un testigo
protegido, amenazándolo, en caso de no hacerlo, con matar a su hija; etc.). En
este sentido, algunos podrían considerar que el caso planteado anteriormente (el
del sicario) también podría ser resuelto vía miedo insuperable.

72 ROXIN, Claus. Derecho penal… ob. cit., pp. 896-897.

56
 ITER CRIMINIS Y LAS FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIÓN

Se conoce por formas imperfectas de realización aquellos casos en los que el agente
no realiza de manera completa o perfecta la conducta descrita en el tipo penal
(tentativa). Pero antes debemos abordar el concepto de iter criminis.

1. ITER CRIMINIS: con esta voz latina se conoce el camino recorrido entre el
momento en que nace la idea de cometer un delito y su consumación. Presenta una
fase interna y otra externa.

a) Fase interna: permanece en la esfera interna o psique. La idea de cometer

el delito nace en la mente del sujeto. Puede incluso elaborar un plan destinado
a ello, pero todo esto permanece fuera del ámbito de lo punible: el pensamiento
no delinque. Se suele usar el adagio cogitationis poenam nemo patitur (nadie
debe ser castigado por sus pensamientos). Ejm. el simple deseo de la mujer de
matar a su esposo infiel, incluso si este deseo se exterioriza: “lo voy a matar”.
El Derecho penal no interviene. Distinto es el caso si el autor amenaza con un
arma con el fin de obtener un fin ilícito: “te mataré si no me entregas la cartera”.
No habría propiamente tentativa de homicidio, pero sí un delito de robo.

b) Fase externa: el proyecto criminal sale de la esfera interna y se manifiesta

a través de la realización de hechos concretos percibidos externamente. Sin
embargo, no todos los actos externos —incluso los que en la mente del autor
formaban parte de su plan criminal— son penalmente relevantes, pues
algunos, en abstracto, no están inequívocamente destinados a perpetrar
delitos, en otras palabras, pueden constituir comportamientos adecuados
socialmente: ama de casa que compra un cuchillo o un veneno para ratas.
Objetivamente es insuficiente para determinar que se va perpetrar un
homicidio. Hechos como estos reciben el nombre de actos preparatorios.

2. ACTOS PREPARATORIOS: ubicada ya en la fase externa. El autor crea las

condiciones necesarias para la realización del hecho punible. Ejm. seguimiento y
elaboración de planos y croquis de los desplazamientos de una posible víctima de
secuestro, consecución de los vehículos y armas, etc. Los actos preparatorios carecen
de relevancia penal, salvo contadas excepciones que están previstas expresamente
en la ley. Así por ejemplo, en el caso planteado, podríamos estar ante la comisión de
un delito de tenencia ilícita de armas (art.
279 CP) y pertenencia a organización delictiva (también conocida como asociación
ilícita para delinquir: art. 317 CP).

3. TENTATIVA (art. 16 CP)

57
El comienzo de la ejecución de un delito marca el inicio de la intervención penal. De
este modo, la tentativa se ubica entre los actos preparatorios y la consumación del
delito. La tentativa es punible, pudiendo el Juez disminuir prudencialmente la pena.

Para determinar el comienzo de la ejecución del delito se atiende a las siguientes

teorías:

a) Teoría subjetiva: presta atención al plan criminal del sujeto o autor. Según
esto, habrá comienzo de la ejecución (tentativa) cuando desde el punto de
vista del autor se realiza un comportamiento que da inicio a la ejecución del
delito. Teoría abandonada, pues deja en manos del autor la decisión de si su
comportamiento es punible (tentativa) o impune (actos preparatorios).

b) Teoría objetiva-material: no toma en cuenta el plan del agente, “espera a que

sus acciones le delaten”. Lo importante aquí es la realización de conductas que
inequívocamente van dirigidas a la perpetración de un delito. En estos casos ya
hay una mayor proximidad a una potencial agresión al bien jurídico, así como la
puesta en evidencia del dolo del autor.73 Ejm. El colocar veneno en una taza
de café, para cualquier observador medianamente objetivo, supone ya una
conducta indudablemente dirigida a matar a otra persona.

Como elementos de la tentativa suelen señalarse:

a) Subjetivo: dolo o resolución criminal. No hay tentativa culposa.

b) Objetivo: comienzo de la ejecución.

c) Negativo: falta de consumación, es decir, que no se realicen todos los actos

de ejecución o que, a pesar de haberlos realizado, no se produzca el resultado.

La tentativa puede ser acabada o inacabada.

a) Tentativa inacabada: donde el agente realiza algunos actos ejecutivos, pero

se interrumpe la ejecución por propia decisión del autor (desistimiento
voluntario) o por circunstancias externas (aparición de la policía, activación de
alarmas, etc.).

b) Tentativa acabada: el agente realiza todos los actos necesarios para la

producción del resultado típico, pero el resultado no se produce ya sea por la
propia intervención del autor (arrepentimiento activo) o por

73 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones… ob. cit. p. 279.

58
 circunstancias externas o ajenas al autor (auxilio de terceros, disparo no
comprometió órgano vital, etc.).

El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo suponen casos de tentativa

no punible (art. 18 CP); constituyen un premio al agente que voluntariamente se
desiste de continuar su delito o que impide la producción del resultado típico. El
fundamento de la eximente de pena es que el agente evita la lesión del bien jurídico
protegido: a enemigo que huye puente de plata.

Para que opere este beneficio el autor debe obrar voluntariamente (por tanto se
excluye cuando el delito no se perpetra por la aparición de obstáculos: alarmas,
aparición de la policía, etc.) y de manera eficaz o exitosa (que no se produzca el
resultado). El arrepentimiento posterior a la consumación no exime de pena
―no la evita―, pero podrá tenerse en cuenta para el momento de la determinación
judicial de la sanción (art. 46 CP).

El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo no impiden la posible

consumación de otras figuras penales concurrentes.

Ejemplo 1: Sujeto que entra a una vivienda para sustraer un cuadro, pero
finalmente no lo hace (sin haber sido sorprendido). No responde penalmente
por el hurto, pero sí por violación de domicilio (art. 159 CP).

Ejemplo 2: Sujeto que dispara a otro, y arrepentido lo conduce inmediatamente

al hospital. El herido salva la vida. No se sanciona la tentativa de homicidio,
pero sí el delito de lesiones.

Tentativa inidónea o delito imposible: el artículo 19 CP señala que no es punible la

tentativa cuando es imposible la consumación del delito por ineficacia absoluta del
medio empleado o absoluta impropiedad del objeto. La ineficacia absoluta del
medio empleado alude a la imposibilidad objetiva de producción del resultado
atendiendo a los instrumentos o mecanismos utilizados por el autor para perpetrar el
delito (azúcar en polvo en lugar de veneno; pistola de juguete; etc.). La absoluta
impropiedad del objeto se refiere a la inidoneidad del objeto material: disparar a quien
ya está muerto; “hacer abortar” a una mujer que en realidad no está embarazada
(mujer que hizo creer a su pareja que se encontraba embarazada).

En estos casos se exige la imposibilidad absoluta de la consumación del delito, con lo

cual, cuando la imposibilidad es relativa, sí se reprime penalmente la tentativa. Ejm. se
usa una insuficiente dosis de veneno; el revólver es antiguo y muchas veces se
encasquilla.

La tentativa irreal guarda semejanzas con el delito imposible, distinguiéndose de ésta

en que en la tentativa irreal el agente utiliza medios supersticiosos que para cualquier
observador objetivo son absurdos o inútiles para provocar la

59
consumación delictiva. Ejm. pretender matar a alguien utilizando un muñeco vudú,
conjuros o brujería.

4. CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO

La consumación supone la realización de todos los elementos del tipo penal. Es,
pues, un concepto formal. Por ejm., en el homicidio se consuma el delito con la muerte
de la persona; en el delito de hurto con el apoderamiento (posibilidad de disponer) de
la cosa mueble. Esto es suficiente para una condena en toda la extensión de la norma
penal.

El agotamiento implica la consumación material, en el sentido de que el autor

consigue los fines propuestos al perpetrar el delito (heredar a la víctima de homicidio;
lucrar con el bien sustraído, en el delito de hurto). Para sancionar penalmente al autor
de un delito no se exige que su conducta llegue a la fase de agotamiento, basta con
que el delito se haya consumado.

60
 AUTORÍA

(artículo 23 CP)

1. Autoría

Autor es aquel a quien se puede imputar como propio la perpetración de un delito, es

decir, aquel que hace suyo el evento criminal.

Desde el prisma de un concepto unitario de autor cualquier intervención en el hecho

punible contribuye causalmente al resultado.74 De ahí que no se diferencie entre
autores y partícipes.

No obstante, hoy en día predominan las teorías diferenciadoras, que son aquellas
que conceden un distinto tratamiento a autores y partícipes. Dentro de estas tenemos
a las teorías subjetivas y a las teorías restrictivas.

Las teorías subjetivas toman como punto de partida la no distinción entre

autores y partícipes, pero asumiendo que la ley sí les da un distinto tratamiento,
consideran que la diferenciación se da en el plano subjetivo.75 De este modo,
será autor quien actúe con ánimo de autor (animus auctoris), y será partícipe
quien obre con ánimo de partícipe (animus socii). Esta teoría es muy criticada,
pues hace depender el grado de responsabilidad penal de la exclusiva voluntad
del agente.

Las teorías restrictivas parten de la diferenciación entre autores y partícipes.

Una de ellas es la teoría objetivo formal, según la cual será autor quien realice
la conducta prevista en el tipo penal, y partícipe quien no realizando dicha
conducta, contribuye a su realización. El problema de esta teoría es que no da
cabida a la autoría mediata (pues el hombre de atrás no realiza directamente la
conducta prevista en el tipo). La teoría del dominio del hecho, predominante
en la actualidad, resuelve este problema.

2. Teoría del dominio del hecho

Si la teoría objetivo formal fundaba la distinción entre autores y partícipes en la

realización personal de la acción típica, la teoría ahora examinada establece esa
diferencia en un criterio material: el dominio del hecho. Domina el hecho quien decide
el cómo y cuándo de la ejecución del hecho, quien controla sus aspectos esenciales,
es la figura central o señor del hecho punible.

74 Desde el prisma de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la intervención

de autores y partícipes contribuyen igualmente al resultado (la realización del delito),
pues eliminada hipotéticamente la intervención (“si no hubiera realizado la conducta”,
“si no hubiera instigado”, “si no hubiera colaborado”) el delito no se habría consumado.
75 BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de… ob. cit. p. 288.

61
El dominio del hecho se puede llevar a cabo:

a) A través de un dominio de la acción (autoría directa o inmediata). El sujeto

realiza personalmente la acción prevista en el tipo penal.

b) A través de un dominio de la voluntad (autoría mediata). El autor mediato

(hombre de atrás) realiza el hecho punible a través de otro que le sirve de
instrumento.

c) A través de un dominio funcional (coautoría). Supone un caso de realización

conjunta del comportamiento punible.

De ahí que, a nivel de autoría, se analicen los casos de autoría directa o inmediata;
autoría mediata y coautoría.

1. Autoría directa. El autor directo domina la acción ―tiene un control sobre el

acontecer criminal―, pues realiza personalmente la conducta prevista en el
tipo penal. El legislador (art. 23 CP) se refiere a él como aquel que realiza por
sí el hecho punible. La jurisprudencia suele señalar que es autor quien realiza
de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el
tipo. Ejm: quien atropella a otro ocasionándole la muerte; quien aprovechando
la ausencia de la madre, viola a un menor de edad.

2. Autoría mediata. El autor mediato (hombre de atrás) realiza el hecho punible

por medio de otro (art. 23 CP) que le sirve de instrumento. Hay dominio de la
voluntad, pues el instrumento “actúa sin libertad o sin conocimiento, esto es,
víctima de un engaño (error), bajo coacción por el empleo de violencia (miedo
insuperable) o padeciendo una situación de inculpabilidad”.76 Ejm. 1) Aquel
que utiliza a un menor de edad o a un enfermo mental para colocar un
explosivo; 2) Escritor que hace redactar a su asistente una carta injuriosa
haciéndole creer que se trata de su última composición epistolar, pidiéndole
que se la envíe a una crítica literaria ―su acérrima detractora― para sus
respectivos “comentarios”;
3) Médico que prepara una inyección mortal y hace que la enfermera, quien
desconoce el verdadero contenido, la aplique a la víctima.

3. Coautoría. El legislador se refiere a los coautores como los que cometen

conjuntamente el hecho punible (art. 23 CP). Se trata, pues, de un supuesto
de realización conjunta. Requiere un acuerdo previo y división de funciones. El
aporte de cada coautor debe ser esencial. Por el principio de imputación
recíproca, lo que haga un coautor se imputa a los demás; esto es así, porque
cada contribución forma parte del plan criminal global. No parecería acertado
que producido el asalto a un banco por una banda sólo se hiciera responder
penalmente al que

76 Ob. últ. cit. p. 291.

62
 personalmente sustrajo el dinero de la caja fuerte, mas no al que esperaba
afuera en el auto con el motor encendido. Todos los coautores responden por
el delito de robo, y si dentro del plan estaba matar al vigilante o policía si
oponía resistencia, dicha conducta se imputa o atribuye a los coautores y no
sólo al que efectuó el disparo. Los coautores no responderán por el exceso de
un coautor, es decir, si actúa fuera del plan criminal o la decisión común. En
cuanto a la diferencia con el cómplice primario, cabe decir que éste también
puede realizar un aporte esencial, mas carece de codominio del hecho, no
formó parte de la decisión común.

3. Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder

Se trata de una construcción doctrinal del profesor Claus Roxin en cuya virtud se
busca fundamentar la responsabilidad penal de aquel que sin intervenir en la ejecución
del delito, controla un aparato de poder (aplicable a los dirigentes del
nacionalsocialismo alemán durante la Segunda Guerra Mundial; a personajes de las
dictaduras latinoamericanas y, entre nosotros, a Alberto Fujimori y Abimael Guzmán).
En la autoría mediata propiamente dicha, se veía que el instrumento actuaba sin
responsabilidad penal (instrumento no doloso o no culpable), cosa que no ocurre en
este caso, en el que los ejecutores sí responden penalmente. En la Autoría mediata a
través de aparatos organizados de poder responden penalmente tanto los que tienen
poder de mando sobre el aparato u organización, como los ejecutores del delito.

Este tipo de autoría encuentra fundamento en la existencia de un aparato organizado

de poder que está al margen del derecho; y tiene las siguientes características:

a) Poder de mando sobre el aparato de poder u organización criminal.

b) Al margen del derecho, pues cuando se está dentro de la ley no hay tal poder.
c) Fungibilidad de los ejecutores, esto es, la capacidad de sustituir al ejecutor.

Tratándose de algunos funcionarios, y si se postulara la responsabilidad penal desde

el prisma de los delitos de infracción de deber o como consecuencia de una posición
de garante, no interesaría si la conducta asume la forma comisiva (hizo, ordenó hacer)
u omisiva (permitió, no impidió). Es más, asumiendo una postura cognitiva del dolo no
interesaría —refiriéndonos al caso más próximo— lo que Fujimori supo e hizo, sino lo
que debía saber y pudo hacer. Esto es así, al menos desde una postura funcionalista,
porque se debe atender al rol específico del agente (Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas) y a lo que a partir de ello se le podía exigir.

63
 PARTICIPACIÓN

(Artículos 24 y 25 CP)

CONCEPTO

La participación alude a la intervención dolosa en un hecho punible ajeno.

a) La participación es dolosa, por cuanto nuestro legislador lo ha establecido así.

Por tanto, en nuestro sistema jurídico la participación culposa no es
penalmente relevante (aun cuando desde el punto de vista teórico sea
admisible).

b) Se dice que la participación es una intervención en un hecho punible ajeno, por

cuanto el delito “pertenece” o es obra del autor. Así, el partícipe (instigador o
cómplice) de un homicidio no mata, sino que instiga o colabora para que otro
(el autor) mate.

La participación comprende actos de instigación y complicidad.

El partícipe no tiene dominio de la acción, pero contribuye a la perpetración del hecho

punible.

Para que la participación sea punible se requiere que el hecho punible (el hecho
principal, el que es cometido por el autor) haya comenzado a ejecutarse.

PRINCIPIOS

a) Principio de accesoriedad limitada

La responsabilidad penal del partícipe está supeditada al hecho principal o conducta

del autor (lo accesorio sigue la suerte de lo principal, aunque con los matices que
mencionaremos a continuación). Se habla de una accesoriedad limitada, con lo que
se quiere decir que el partícipe responderá en tanto el autor haya realizado una
conducta antijurídica (prohibida), sin que se requiera necesariamente que también sea
culpable. Ejemplos: 1) Quien determina a un menor de edad a cometer un delito
responde penalmente a título de instigador, aun cuando el menor no sea responsable
penalmente; 2) Quien alcanza un bate de béisbol a un sujeto que es asaltado: de
causarse lesiones al agresor ilegítimo (asaltante) no habrá responsabilidad penal por
parte del que actuó en legítima defensa, ni por parte de quien cooperó con él
alcanzándole el bate de béisbol. Esto porque la complicidad supone la colaboración en
un hecho punible, y las lesiones propinadas en legítima defensa no son punibles por
estar justificadas.

64
b) Unidad del título de imputación y participación en delitos especiales

En cuanto a la unidad del título de imputación se tiene que autores y partícipes

responden por la misma calificación jurídica o título de imputación. En los delitos
especiales77 el extraneus no puede ser autor del delito por no reunir la condición o
cualidad especial exigida por el tipo penal para ser sujeto activo (por ejemplo
funcionario o servidor público en el delito de peculado), sin embargo, eso no impide
que pueda responder como partícipe (instigador, cómplice). Así por ejemplo, la
secretaria de un funcionario público podrá ser sancionada penalmente como cómplice
del delito de peculado.

De este modo, se descarta la teoría de la ruptura del título de imputación por la cual
se habría hecho responder a cada sujeto que haya intervenido en el delito por el tipo
penal que le fuere individualmente aplicable. En el ejemplo propuesto, la secretaria
habría respondido por un delito de hurto, mientras que el funcionario habría sido
sancionado como autor de un delito de peculado.

c) Incomunicabilidad de las circunstancias personales

Según el artículo 26 CP, las circunstancias y cualidades que afecten la

responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros
autores o partícipes del mismo hecho punible.

Se trata de circunstancias o cualidades personales que, por tanto no son

comunicables, es decir, no alteran o modifican la responsabilidad de los demás
autores o partícipes en quienes no concurren dichas cualidades o circunstancias. Así
por ejemplo: la minoría de edad, la anomalía psíquica o el miedo insuperable excluirán
la responsabilidad penal de aquellos en quienes

77 Los delitos comunes son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
persona. Los delitos especiales son aquellos en los que se exige una condición o
cualidad específica para ser autor (sujeto activo) del delito. Así por ejemplo, el delito
de peculado (art. 387 CP) sólo puede ser cometido por un funcionario o servidor
público; el delito de prevaricato (art. 418 CP) sólo puede ser cometido por un Juez o
Fiscal. Se llama intraneus a aquella persona que reúne la condición especial exigida
por el tipo (funcionario público, Juez, Fiscal). Será extraneus aquel que no reúne
dicha condición (en los delitos cometidos por funcionarios, lo será el particular). Los
delitos especiales propios son aquellos que sólo pueden ser realizados por quienes
ostenten la condición específica exigida por el tipo para ser autor del delito (intraneus),
sin que quepa la posibilidad de que los que no tengan dicha condición (extraneus)
respondan por algún otro delito común aplicable. Ejemplo: el delito de prevaricato sólo
puede ser cometido por un Juez o Fiscal. Si no estamos ante un Juez o Fiscal no
podrá haber delito de prevaricato, ni ningún otro. Los delitos especiales impropios
sólo pueden ser realizados por quienes ostenten la condición específica exigida por el
tipo, pero, a diferencia del caso anterior, los extraneus sí pueden responder
penalmente como autores de un delito común semejante. Ejemplo: quien no reúne la
condición de funcionario y se apropia de caudales públicos, no será autor de peculado,
pero sí será sancionado penalmente como autor del delito de hurto.

65
concurran, pero no la de los demás. 1) Quien en pleno uso de sus cabales colabora
con un enfermo mental para que dé muerte a los asistentes a un espectáculo,
responde penalmente aun cuando el enajenado no sea sancionado penalmente, sino
sometido a una medida de seguridad: la falta de culpabilidad del enfermo mental no se
comunica al cómplice, quien sí responde penalmente. 2) Si uno de los coautores del
delito es reincidente, dicha circunstancia no agravará la pena de los demás. 3) Juan es
cómplice del hurto perpetrado por Pedro en perjuicio del padre de este último: si bien
el artículo 208 CP dispone que los hurtos entre ascendientes y descendientes no son
reprimibles, esta exención de pena no alcanza a los coautores o partícipes que no
ostenten esa relación de parentesco; por lo tanto, Juan responde penalmente,
mientras que Pedro queda eximido de pena.

FORMAS DE PARTICIPACIÓN

1. Instigación

La instigación o inducción es una forma de participación que consiste en determinar

dolosamente a otro a cometer un delito (art. 24 CP).

En este sentido, determinar es hacer nacer en otro una voluntad criminal que no tenía
previamente. Con lo cual, no se puede “inducir” a otra persona a cometer un hecho
punible, cuando éste ya estaba decidido a perpetrarlo.

La instigación, como influencia psíquica de determinación a la comisión de un hecho

delictivo, debe dirigirse a una persona determinada, y estar relacionada con un delito
en concreto.

La influencia psíquica puede realizarse a través de consejos, promesas, apuestas,

provocaciones, precio, recompensas, etc. Por ejemplo, aquel que contrata un sicario
para que mate a su acreedor.

Al instigador se exige un doble dolo:

a) Debe obrar con la finalidad de crear la decisión criminal en otra persona.

b) Debe buscar que el instigado realice el comportamiento punible.

2. Complicidad

La complicidad, también llamada cooperación, es un acto de colaboración en un hecho

punible ajeno (art. 25 CP). La contribución a la perpetración del hecho punible puede
realizarse antes o durante la ejecución.

66
 a) La complicidad primaria o necesaria supone un aporte fundamental o
necesario para la realización del hecho punible. El legislador lo concibe como
un aporte “sin el cual [el hecho punible] no se hubiere perpetrado”. De esto que
algunos entiendan que el momento del aporte es en etapa preparatoria, pues si
el aporte necesario se da en fase de ejecución se trataría de un supuesto de
coautoría. La complicidad primaria se reprime con el marco penal previsto para
el autor (la pena concreta, es decir, la impuesta efectivamente por el Juez
penal, puede diferir entre autores, coautores y partícipes, pues es resultado de
la determinación judicial de la pena, vid. art. 46 CP).

b) La complicidad secundaria o no necesaria supone un aporte no esencial o

poco relevante en el hecho punible de otro. Puede ser prestado en cualquier
momento antes de la consumación. Al cómplice secundario se le disminuirá
prudencialmente la pena.

Un criterio para determinar la importancia del aporte es el de los bienes escasos

(Gimbernat): habrá complicidad primaria cuando el aporte constituye un bien escaso,
según las circunstancias; por el contrario, habrá complicidad secundaria si se trata de
bienes abundantes.

67
 CONCURSO DE DELITOS

El evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de hecho de un único tipo penal

(una acción, un delito), pues es común que el comportamiento delictivo sea de una
complejidad tal que haga posible la aplicación de más de una disposición de la parte
especial del Código Penal, o que una multiplicidad de acciones configuren, todas ellas,
tan solo un delito. La dogmática penal busca, de este modo, brindar un tratamiento
uniforme a la problemática de la unidad y pluralidad delictiva.

Ahora bien, para saber si en el caso concreto se ha de aplicar lo previsto para uno o
más delitos, es decir, para saber si estamos ante un concurso de delitos
―lo que tendrá algún reflejo en la pena a imponer― hay que determinar primeramente
si estamos ante un solo hecho o ante varios.

La unidad de hecho o de acción debe determinarse en función a criterios normativos

o jurídicos. Sería errado considerar que hay pluralidad de hechos ahí donde se
aprecie diversos movimientos corporales o musculares. Este sería un parámetro
basado en criterios naturales o físicos, ajenos a la valoración propia del Derecho
Penal. Desde el punto de vista normativo esa multiplicidad de movimientos pueden ser
comprendidos como una unidad de hecho o de sentido atendiendo a la descripción
típica de la conducta. Ejm. Se requiere más de un movimiento o acto para llevar
adelante un homicidio, una estafa o un delito contra la administración pública (p. ej.
peculado), pero todos esos movimientos o actos tienen una unidad de sentido que
hace que sean valorados como un solo hecho o acción desde el punto de vista penal.

Tampoco habrá pluralidad de acciones ahí donde el tipo penal exige la realización de
varios actos para consumar un delito. Por ejemplo, el delito de robo, donde no sólo
debe concurrir (existir) la sustracción de un bien, sino también el empleo de violencia o
amenaza.

La realización repetida del tipo en cortos intervalos de tiempo (ejemplo: conductora

de televisión que durante tres programas consecutivos se hace a la tarea de denigrar a
un jugador de fútbol) o la realización progresiva del tipo (ejemplo: luego de varios
disparos, sólo el último consigue matar a la víctima) supondrán supuestos de unidad
de hecho o acción.78

Todo esto, desde luego, se ha de analizar en función de cada caso en concreto y en

función a uno o varios tipos penales que en principio resulten aplicables.

1. Concurso ideal

78 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008,
p. 641.
68
 Artículo 48.- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se
reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse
ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de
treinta y cinco años.

Hay concurso ideal cuando con una acción se genera una pluralidad de delitos. De lo
que se trata en este tipo de concurso es que a pesar de la realización de una única
acción —en sentido normativo— se afecta más de un bien jurídico digno de
protección, con lo cual, se busca alcanzar el desvalor global de la conducta a los
efectos de cuantificar la pena.

Ejemplos: 1) Aquel sujeto que con el fin de evitar la imposición de una papeleta de
tránsito agrede físicamente a un policía ocasionándole contusiones (delito de lesiones
y delito de violencia contra un funcionario público: artículos
122 y 366 del Código Penal, respectivamente). 2) Propietario que desaloja
violentamente al inquilino que se negaba a abandonar el inmueble tras el vencimiento
del contrato (delito de usurpación y delito de ejercicio arbitrario del propio derecho:
artículos 202 inc. 2 y 417 del Código Penal, respectivamente).
3) Sujeto que imprudentemente ocasiona un accidente de tránsito en el que mueren y
resultan heridas varias personas (delitos de homicidio y lesiones culposas).

Los ejemplos anteriores lo son, además, de concurso ideal heterogéneo, pues las
figuras penales concurrentes o, lo que es lo mismo, los bienes jurídicos afectados son
de distinta naturaleza. El concurso ideal homogéneo será aquel en el que con un
mismo hecho se afecta varias veces la misma disposición penal. Ejemplo: aquel
sujeto que haciendo explosionar una bomba mata a todos los ocupantes de un
automóvil.79

Para determinar la pena aplicable en los casos de concurso ideal se sigue el siguiente
procedimiento: se establece el máximo de la pena del delito más grave (absorción) y
luego se puede incrementar esta —atendiendo a las demás figuras penales
aplicables— hasta en una cuarta parte (asperación). Se fija como límite máximo los
35 años.

2. Delito Continuado

Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o
semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o
en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal,
serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la
pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones el agente
hubiera perjudicado a una pluralidad de personas,

79 Cabe mencionar que algunos autores (posición minoritaria) consideran que se

trata de un concurso real, pues otorgan una gran preponderancia al número de
resultados producidos.
69
 la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más
grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten
afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal
pertenecientes a sujetos distintos.

El delito continuado supone un caso de pluralidad de acciones que recibe un

tratamiento cual si estuviéramos ante un único delito. Para que pueda afirmarse la
existencia de un delito continuado se requiere:

a) Homogeneidad objetiva: pluralidad de acciones u omisiones / realizados por el

mismo sujeto / que infrinjan una misma ley penal o una de igual o semejante
naturaleza.
b) Homogeneidad subjetiva: el dolo global o continuado, manifestado con la
exigencia de una misma resolución criminal.
c) Conexión temporal: en el momento de la acción (un ámbito temporal limitado) o
en momentos diversos (pero concatenados por el dolo global o resolución
criminal única).

Cuando estamos ante distintas acciones que afecten bienes jurídicos eminentemente
personales ―libertad sexual (violación), salud (lesiones), libertad personal
(secuestro)― que pertenecen a sujetos distintos no se aplicará el delito continuado.
Así, no habrá delito continuado si un sujeto comete diversos actos de violación contra
víctimas distintas; tampoco sería aplicable para los asesinos en serie.

Como ejemplo clásico del delito continuado se cita el hurto del cajero, esto es, aquel
empleado bancario que en distintas ocasiones a lo largo del tiempo sustrae cierta
cantidad de dinero. El delito continuado ofrece indudables ventajas de índole procesal,
pues pasa por alto la prueba de cada acto individual de sustracción. No obstante, tiene
la desventaja de que en algunos casos la consecuencia jurídica aplicable (pena por un
único delito) no se corresponde o no es proporcional con el injusto cometido (diversas
conductas de violación sexual contra la misma víctima).

Delito masa

Si el delito continuado se dirige contra bienes jurídicos no considerados

eminentemente personales ―por ejemplo el patrimonio― y se afecta a una pluralidad
de personas se agravará la pena. El legislador señala que: la pena será aumentada en
un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. En doctrina este supuesto es
conocido como delito masa. Ejemplo: estafas masivas a través de entes financieros
paralelos que operan bajo un modelo piramidal.

70
3. Concurso real

Artículo 50.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban

considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas
privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo
del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si
alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se
aplicará únicamente ésta.”

Existe este tipo de concurso cuando una pluralidad de acciones da lugar a una
pluralidad de delitos. Ejemplo: quien comete un delito de violación sexual y a
continuación mata a la víctima.

Sus características son: pluralidad de hechos o acciones; que se trate del mismo
agente o sujeto activo; pluralidad de delitos independientes; juzgamiento en un mismo
proceso.

La consecuencia jurídica del concurso real es la acumulación material o aritmética,

esto es, se suman las penas que fije el Juez para cada delito80 hasta un máximo del
doble de la pena del delito más grave,81 sin que pueda exceder de los 35 años de
pena privativa de libertad;82 salvo que sea de aplicación la cadena perpetua.83

4. Concurso real retrospectivo

80 Por tanto, el Juez deberá, a partir del marco penal abstracto, hacer un estimado de
la pena que correspondería para cada delito concurrente. Luego procederá a sumar
las penas parciales resultantes.
81 No obstante, la suma no podrá superar el doble de la pena del delito más grave. Es
decir, podrán concurrir ―en concurso real― dos, tres, cuatro o más delitos, se
sumarán las penas calculadas por el Juez para cada uno de ellos, pero la pena a
imponer finalmente no podrá exceder del doble de la pena del delito más grave. Y así,
se determina cuál es el delito más grave (en función del marco penal establecido por el
legislador para cada delito), para a continuación fijar como tope el doble de su límite
máximo (como se sabe, el marco penal de cada delito tiene un límite mínimo y un
límite máximo).
82 Existen delitos cuyo límite máximo ya es alto. Por ejemplo el homicidio tiene un
máximo de 20 años de pena privativa de libertad (art. 106 CP); el secuestro tiene un
máximo de 30 años (art. 152 CP). Si aplicamos el tope del doble del máximo, éste se
ubicaría en 40 y 60 años, respectivamente. Por ello, el legislador establece un tope
adicional: la suma no podrá exceder de 35 años de pena privativa de libertad.
83 A veces el legislador prevé para un delito concurrente la pena de cadena perpetua.
En este caso las reglas anteriores del concurso real pierden sentido y es de aplicación
esta pena de tipo intemporal (es decir, la cadena perpetua). Eso ocurriría, por ejemplo,
si dentro de los delitos concurrentes también se ha cometido una violación de un
menor de diez años (art. 173 inc. 1 CP).
71
Materialmente se trata de un supuesto de concurso real, con la diferencia de que con
posterioridad a la sentencia condenatoria se descubre otro delito cometido antes de la
misma. Está regulado en el artículo 51 CP y determina el sometimiento del agente a
un nuevo proceso. De ser hallado responsable —por el delito tardíamente
descubierto— se procederá nuevamente a la sumatoria de penas según las reglas del
concurso real.

Antes de la modificación operada en virtud de la Ley 28730 (13/05/2006) el tratamiento

de este tipo de concurso difería según se tratase de un delito con pena inferior o
superior a la pena ya impuesta. En el primer caso se procedía al sobreseimiento
definitivo (del delito recién descubierto), mientras que en el segundo se le imponía una
nueva pena teniendo en cuenta los delitos en su conjunto.

5. Concurso aparente de leyes

Suele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la calificación de más de un
tipo o disposición penal; no obstante, una adecuada labor de interpretación puede
llegar a determinar la existencia de una única disposición aplicable.

Las reglas para determinar la norma que ha de prevalecer son las siguientes:

1. Especialidad: la ley especial desplaza a la ley general. Se ha de elegir

aquella norma que contiene todos los elementos de la norma general, más
algunos específicos. Ejm. Cuando se mata al padre, el parricidio desplaza al
homicidio; la denuncia calumniosa (art. 402 CP) desplaza a la falsedad
genérica (art. 438 CP).

2. Subsidiariedad: la norma preferente o prevalente desplaza a la norma

subsidiaria. A veces el mismo legislador señala de manera expresa cuál es la
figura preferente. Cuando ello no es así (subsidiariedad tácita), deberá
determinarse la norma preferente a través de la interpretación. Ejm. La
falsificación de documento público desplaza a la falsedad genérica84; las
formas consumadas absorben las intentadas.

3. Consunción: la disposición más amplia o compleja absorbe aquellas que

reprimen las infracciones que se consumen en ella. Ejm: el robo en casa
habitada (art. 189 inc. 1 CP) consume el delito de violación de domicilio (art.
159 CP).

84 Art. 438. Falsedad genérica.- El que de cualquier otro modo que no esté
especificado en los Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo,
alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos
o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una
persona fallecida o que no ha existido, o viceversa, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
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 4. Alternatividad: cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para determinar
la norma aplicable, se opta por el precepto que establece la pena más grave.

Caso: Chofer ebrio que atropella y mata a un peatón y fuga del lugar.

Por un lado consideramos que estamos ante un concurso aparente; por otro, ante un
concurso real. En efecto, el delito de omisión de socorro (art. 126 CP) es un delito de
peligro que queda absorbido por los delitos de homicidio culposo ─en su forma
agravada, en este caso─ y fuga, pues estos comprenden el desvalor de la conducta
del delito previsto en el artículo 126. Por tanto, solo entran en concurso real los delitos
previstos en los artículos 111 y 408 CP.

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