CAPÍTULO V

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE

VALER CONTRA LA PARTICIÓN

815. La nulidad en la partición. Generalidades. El precepto funda-

mental al respecto es el artículo 1348, inciso primero, en confor-
midad al cual “las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los contratos”.
La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a
la partición, pues, a la vez que un juicio, presenta caracteres
de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo precepto lo
da a entender, pues si el legislador considerara la partición
como contrato, hubiera dicho que ella se anula y rescinde de
acuerdo con las reglas de los “demás contratos”, cosa que no
ha hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella
juega la voluntad de las partes, la partición presenta caracte-
res de convención.
La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a la
partición hecha por el causante o los coasignatarios de común
acuerdo, pero tratándose de la partición hecha ante partidor ella
debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de
carácter civil, existen en la partición nulidades procesales, como
lo veremos más adelante.

816. La nulidad en la partición puede ser total o parcial, absoluta y

relativa. Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la
partición toda ella o incidir solamente en alguno de sus actos. En
el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la partición efectua-
da, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por sí
solo y no representado por su representante legal. Si el vicio inci-
de solamente en un acto de la partición, será éste el que quedará

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sin efecto, quedando válido el resto de ella. Así lo ha declarado la

jurisprudencia.380
En seguida, la nulidad en la partición puede ser tanto absoluta
como relativa. Así lo manifiesta el artículo 1348 transcrito, al decir
que aquélla “se anula o se rescinde”.
Así, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la parti-
ción sin autorización judicial, si el nombramiento de partidor,
cuando no es hecho por la justicia y existían incapaces, no es
sometido a la aprobación judicial, cuando algún asignatario sufre
de error o dolo en alguna actuación de la partición, etc., la nuli-
dad será relativa.
En cambio, si en la partición actúa por sí solo un absolutamente
incapaz, el representante legal concurre a la partición en represen-
tación del pupilo, siendo que tiene interés en ella; si se procede a
hacer la partición no obstante tratarse de un caso de indivisión
forzada, etc., la partición es nula de nulidad absoluta. En este últi-
mo caso se trata de un acto prohibido por las leyes y, en consecuen-
cia, hay en él objeto ilícito y nulidad absoluta. La Corte Suprema ha
declarado la nulidad de la partición a la cual el padre concurrió en
representación del hijo a quien el testador había dejado una heren-
cia con la condición de que no la administrara el padre.381
Aún más, en la partición, como hemos visto, no sólo habrá nuli-
dades absolutas y relativas, sino que también casos de inoponibilidad
por falta de concurrencia. Así ocurre si los coasignatarios realizan la
partición de común acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o,
en iguales circunstancias, designan partidor. Los acuerdos a que se
ha llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
En conclusión, en la partición pueden presentarse todas las
sanciones propias de los actos y contratos: nulidad, rescisión e
inoponibilidad.

817. Suplemento de partición. El artículo 1349 del Código Civil

dispone: “El haber omitido involuntariamente algunos objetos no
será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubie-
ren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre los partí-
cipes con arreglo a sus respectivos derechos”.
Es lo que se llama suplemento de partición, esto es, la parti-
ción no queda sin efecto, pero el bien omitido continúa indivi-

380 “Gaceta de los Tribunales” de 1939, sentencia Nº 91, pág. 340.

381 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXV, sección 1ª, pág. 227.
Para la validez de la partición debió nombrarse un curador adjunto.

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so,382 y las partes tendrán que realizar a su respecto un complemen-

to de la partición, ya sea de común acuerdo o ante el partidor.

818. Las nulidades procesales en la partición. Importancia de distin-

guir entre nulidad civil y procesal. Como hemos dicho, también en la
partición, cuando ella se sigue ante un partidor, pueden presen-
tarse, además de las nulidades de carácter civil, nulidades procesa-
les. Ello será así, dicho en términos muy generales, cuando se
incurre en un vicio de procedimiento que atañe a la ritualidad del
juicio particional. Así, por ejemplo, si el partidor no acepta el
cargo y jura desempeñarlo fielmente o dicta su fallo fuera de
plazo, será incompetente y, por tanto, se habrá producido un vicio
en el procedimiento. Igualmente será la nulidad procesal la san-
ción si las resoluciones de partidor no son autorizadas por actua-
rio competente, si la partición se efectúa en un lugar distinto del
que corresponda, etc.
La importancia fundamental que existe en distinguir una nuli-
dad procesal de una civil es que la primera debe alegarse durante
el mismo juicio de partición por medio de los recursos que la ley
franquea. Una vez terminada la partición y ejecutoriada la resolu-
ción del partidor, ya no se podrá pedir la nulidad de lo obrado.
En cambio, las nulidades civiles pueden ser hechas valer tanto
durante el juicio particional como después de él. Terminado el
juicio de partición, se sanean los vicios procesales, pero no los
sustantivos, los cuales pueden hacerse valer en juicio aparte.

819. Rescisión de la partición por lesión. El legislador, después de

sentar la regla general de que la partición se anula y rescinde
como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisión
en la partición: la lesión.
Y es lógico que el legislador haya debido referirse expresamen-
te a la lesión, sin contentarse con la fórmula general, pues hemos
dicho que este vicio no es de aplicación general en nuestro dere-
cho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados casos, como,
por ejemplo, compraventa de bienes raíces, permuta de los mis-
mos, cláusula penal, aceptación de una asignación y, también,
entonces, en la partición.

382 En Fallos del Mes, Nº 422, pág. 1173, se declara que un determinado bien

no incluido en la liquidación de una sociedad conyugal se mantiene en comuni-

dad entre ambos cónyuges por partes iguales.

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Nuevamente se discute cuál es el fundamento de la aplicación

de este vicio propio de los actos onerosos a la partición, y una vez
más se presenta la opinión que ha quedado aislada en la doctrina
de que ello no es sino una consecuencia de ser en la realidad la
partición un acto traslaticio de dominio. El verdadero fundamen-
to es el que ya vimos en la evicción: el legislador en todo momen-
to busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que si
uno de ellos se ve perjudicado en una parte considerable de sus
derechos, no habrá igualdad entre los coasignatarios.

820. Cuándo procede la rescisión de la partición por lesión. Derecho de

los demás asignatarios de atajar la acción rescisoria. Naturalmente que
no basta cualquier perjuicio en la partición para que ésta quede
sin efecto por lesión; ello traería una inestabilidad constante de
las particiones. Por eso el citado artículo 1348, inciso segundo,
determina que “la rescisión por causa de lesión se concede al que
ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
Por ejemplo, habrá lesión si la cuota de Pedro en la comuni-
dad alcanza a $ 5.000 y se le adjudican bienes por valor de $ 2.000.
Entonces hay lugar a la rescisión por lesión.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la partición,
ésta quedará sin efecto y será necesario entonces proceder a efec-
tuar una nueva partición para darle al asignatario lesionado lo
que de derecho le corresponde.
Como se comprenderá, ello traería a todos ingentes perjuicios;
la partición es un acto complejo y de suyo difícil; el legislador está
profundamente interesado en que no sea necesario proceder a rea-
lizar una nueva partición y por ello da a los asignatarios el derecho
de enervar la acción del perjudicado. Dice al respecto el artícu-
lo 1350 que “los partícipes podrán atajar la acción rescisoria de uno
de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción
en numerario”. En el ejemplo anterior, los coasignatarios podrán
evitar que se anule la partición, ofreciéndole y asegurándole a Pe-
dro el pago de los $ 3.000 que le faltan para enterar su porción.

821. No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe que haya

enajenado su porción en todo o parte. El artículo 1351, aplicable a
todas las nulidades absolutas o relativas de que puede adolecer
la partición, dispone que “no podrá intentar la acción de nuli-
dad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en
todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error,
fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”.

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El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que él

se aplica al que ha enajenado su porción o cuota en la herencia
en todo o parte, o sea, al que ha cedido sus derechos hereditarios
a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en él es que, si
después de efectuada la partición, el comunero enajena su por-
ción, en todo o parte, es decir, la totalidad de los bienes o algunos
de ellos, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenación
significa que ha quedado conforme con la partición. Prácticamen-
te, equivale a una renuncia tácita a la acción de nulidad.
Por excepción, en presencia de un vicio del consentimiento
(error, fuerza o dolo), aun el que se ha desprendido de los
bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la nulidad,
pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado
perjuicios.

822. Prescripción de la acción de nulidad. El artículo 1352 declara

que “la acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las
particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta
especie de acciones”.
En consecuencia, la nulidad absoluta se saneará por el trans-
curso de diez años (artículo 1683) y la relativa en cuatro años que
se contarán desde que se ha efectuado la partición, salvo cuando
se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se
comenzará a contar el cuadrienio desde que haya cesado la inca-
pacidad o la fuerza (artículo 1691).
Según el artículo 1692, a los herederos menores se les comien-
zan a contar los cuatro años o el residuo que quedare desde que
lleguen a la mayor edad. Pues bien, la Corte Suprema, con justa
razón, ha dicho que este artículo se aplica cuando el heredero
menor pretenda ejercitar la acción rescisoria que perteneció al
causante, pero no al heredero que, por ser parte en el juicio de
partición, deduce una acción propia.383 En este caso, no hay sus-
pensión alguna para el heredero menor, porque recobra su impe-
rio la regla general del artículo 2524 de que las prescripciones
especiales no se suspenden.

823. Otros recursos para obtener sólo indemnización de perjuicios. El

artículo 1353, final del título de la partición de bienes, establece:
“el partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de

383 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 157.

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nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para

ser indemnizado le correspondan”. Así tiende también el legisla-
dor a evitar la nulidad de la partición.
La expresión que utiliza el legislador en orden a no poder
intentar la acción de rescisión o de nulidad plantea el problema
de si ella se refiere a que el asignatario no puede intentar la
acción de nulidad por impedírselo razones de hecho o, aun, por-
que en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar la nuli-
dad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesión, por afectar
ésta a menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor
Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstáculos mate-
riales y no jurídicos.

824. La acción resolutoria, ¿se aplica a la partición? El artículo 1489

establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la práctica, es frecuente que al hacer una adjudicación por
exceder el valor del bien a la cuota del comunero, quede éste
debiendo un alcance con cuyo monto se entera la hijuela de otros
indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $ 5.000 y se
le adjudica un inmueble por valor de $ 6.000. Queda adeudando a
otros de los indivisarios para completarles sus cuotas un exceso de
$ 1.000.
Ahora bien, si el adjudicatario deudor no paga se presenta el
problema de si los adjudicatarios acreedores pueden ejercer en su
contra la acción resolutoria en base al artículo 1489 antes citado,
que consagra la condición resolutoria tácita.
La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1º En primer lugar, se opone a dicha acción el efecto declara-
tivo de la partición, pues, a pesar de los alcances, se supone que el
adjudicatario ha sucedido directamente al causante, y no ha ad-
quirido sus derechos de los otros asignatarios;
2º En seguida, el legislador en el artículo 1348 hizo expresa-
mente aplicable a la partición de las acciones de los contratos, la
nulidad, pero nada dijo respecto de la resolución, lo cual confir-
ma que ésta no se aplica a la partición;
3º El artículo 1489, al establecer la condición resolutoria táci-
ta, la limita a los contratos bilaterales, y si bien la partición partici-
pa de ciertos caracteres de los contratos, jamás podrá sostenerse
que lo sea;

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4º Tampoco cabría aplicar analógicamente el artículo 1489,

por cuanto este precepto es doblemente excepcional, primero,
porque establece una condición, siendo que las modalidades no
son la regla general en derecho y, segundo, porque establece una
condición tácita, o sea, presume la modalidad, cuando éstas re-
quieren generalmente una declaración expresa;
5º El legislador del Código de Procedimiento Civil otorga en
el caso de la adjudicación con alcances un medio de defensa a los
otros asignatarios: la hipoteca legal. Si procediera la resolución,
no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y
6º Finalmente, se ha pretendido que la acción resolutoria ca-
bría dentro del artículo 1353 del Código, en conformidad al cual
si el asignatario no quiere o no puede intentar la acción de nuli-
dad tiene a salvo “los otros recursos legales” para ser indemniza-
do. Entre ellos se dice que estaría la acción resolutoria. Pero,
como hemos dicho, este precepto tiene por objeto evitar que que-
de sin efecto la partición, y la acción resolutoria va a producir ese
mismo resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la acción
resolutoria en materia de partición.384
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la
partición se pacten condiciones resolutorias, y se diga entonces
expresamente que si el asignatario alcanzado no paga el alcance
se resuelva la adjudicación. Las modalidades son de aplicación
general en los actos patrimoniales, y la partición es uno de ellos.

384 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo III, sección 1ª, pág. 66, y

tomo V, sección 1ª, pág. 400. “Gaceta de los Tribunales” de 1915, sentencia
Nº 468, pág. 1223; de 1922, sentencia Nº 290, pág. 1189.

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