Dinámica de la

garantía común

Derecho
Privado II
Dinámica de la garantía
común
Derecho de retención
Definición. Justificación
El derecho de retención es una de las facultades (entre otras) que el
ordenamiento jurídico otorga al acreedor, integrante de la tutela conservatoria
de su crédito. También se lo ubica como una medida de compulsión.

Si bien no se encuentra definido en el Código, se puede conceptualizar como:

“la facultad conferida al acreedor para rehusar la entrega de la cosa que tiene
en su poder en virtud de un crédito nacido por esa misma cosa, a los fines de
garantizarse el cobro del mismo” (Brandalise, Garzino, Monjo, Robledo, 2008,
p. 4). Por ejemplo: el tallerista que conserva en su poder el automotor
arreglado hasta que se le pague el valor de las reparaciones; el locatario que no
restituye el inmueble hasta que el locador abone las mejoras necesarias
realizadas.

El instituto se encuentra regulado en Código, en el Libro Sexto: “Disposiciones

comunes a los derechos personales y reales”, Título III: “Derecho de retención”,
en los arts. 2587 a 2593 en el que se consagran todas las reglas sobre esta
facultad. Cabe destacar que se eliminaron los casos particulares de ejercicio que
preveía, en diversos supuestos, el Código Civil.

El art. 2587 reza: “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo
que éste le adeude en razón de la cosa”1.

Las funciones que cumple el derecho de retención son dos:

 Medio de garantía: para el acreedor que puede retener la cosa hasta

que se le pague lo que se le debe por ella;

 Medio de compulsión y constreñimiento indirecto para que el deudor

cumpla, pues hasta que no lo haga no tendrá la cosa.

1
Art. 2.587 - Ley Nº 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación.
 Condiciones de ejercicio

Todo acreedor podrá ejercer el derecho de retención siempre que se den sus
condiciones de ejercicio:

1. Tenencia de una cosa: ajena como regla general, aunque

excepcionalmente puede ser propia. La tenencia debe ser de una cosa
(art. 16), cuya tenencia esté en el comercio (Leiva Fernández, en Rivera,
2012), y siempre que deba restituirse y pueda ser embargable (art.
2588).

Es importante tener presente que la facultad sólo la tiene quien obtiene

la detentación de la cosa por medios lícitos, es decir, se requiere buena
fe en el comienzo de la tenencia de la cosa; “y carece de ella quien la
recibe por una relación contractual a título gratuito, salvo que sea en
interés del otro contratante”2.

2. Existencia de un crédito contra el acreedor a la restitución: debe ser

cierto y exigible. El acreedor que pretende su ejercicio debe alegar y
probar la existencia del crédito, que se encuentra insatisfecho y que
guarda conexión con la cosa.

3. Conexión del crédito con la cosa: es preciso que el crédito se haya

generado en virtud de la cosa. Por ejemplo: gastos de mantenimiento,
reparación, mejoras, etcétera. Leiva Fernández (en Rivera, 2012) señala
que el nuevo Código remite a una conexidad objetiva “relativizada”
porque el crédito puede estar vinculado no sólo con la cosa, sino
también con “la tenencia de la cosa” (Por ejemplo: por daños causados
por la cosa).

Por su parte, el art. 2589 aclara que el ejercicio de la retención no requiere

autorización judicial ni manifestación previa del retenedor.

Caracteres
 Legal: El derecho de retención nace de la ley, la cual establece sus
condiciones de ejercicio.

 Accesorio: depende del crédito que se garantiza, es decir que,

extinguida la obligación principal, este derecho desaparece.

 Facultativo: el acreedor no está obligado a ejercerlo.

 No subsidiario: su ejercicio es indiferente de que el acreedor posea o no

otras vías de reclamo.

2
Art. 2587. Ley N° 26.994. Op. cit.
  Indivisible: el pago parcial no importa la extinción parcial de este
derecho, y el acreedor puede conservar la cosa retenida. Así lo establece
el art. 2592: “se ejerce sobre la totalidad de la cosa cualquiera sea la
proporción del crédito adeudada al retenedor”3.

 Transmisible: Su transmisibilidad opera tanto por acto entre vivos como

mortis causa. Expresamente, el art 2592 dispone que “la facultad se
transmite con el crédito al cual accede”4, lo que se fundamenta en el
hecho de ser accesoria a él.

 Sustituible: el juez puede autorizar que la cosa objeto del derecho de

retención sea sustituida por una garantía suficiente (art. 2589).

En general, se ejerce judicialmente por vía de excepción, aunque nada obsta

que pueda ser como acción

Derechos y obligaciones del retenedor

El Código estipula expresamente los derechos del retenedor en el art. 2590:

1. “Ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y

percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con
la cosa retenida”5. En estas últimas, se incluyen las acciones posesorias
para recuperar la tenencia y repeler cualquier pretensión de entrega del
deudor o de terceros.

2. “Percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar

y a recibir la cosa, con resultado negativo”6. Es una consecuencia del
deber de conservación de la cosa, y un derecho a recuperar los gastos
que le ocasiona la tenencia.

3. Finalmente:

Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está

obligado a hacerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al
deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar
su producido en primer término a los intereses del crédito y el
excedente al capital7.

Se trata de una opción que tiene el acreedor cuando la cosa produce

frutos.

3
Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Op. cit .
4
Art. 2.592. Ley Nº 26.994. Op. cit.
5
Art. 2.590. Ley N° 26.994. Op. cit.
6
Art. 2.590. Ley N° 26.994. Op. cit.
7
Art. 2.590. Ley N° 26.994. Op. cit.
 Por su parte, las obligaciones del retenedor están consagradas en el art. 2591:

1. “No usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se

pueden determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a
los frutos”8. El Código Civil prohibía terminantemente el uso de la cosa,
que causaba la extinción del derecho; sin embargo ahora se permite
que, por acuerdo de partes, se autorice al acreedor retenedor a usar la
cosa, lo que fue criticado por la doctrina. Leiva Fernández (2012),
especialista en el tema, sostiene que las partes pueden acordarlo y
como pacto sería válido, pero dejaría de ser retención, pues
desnaturalizaría la facultad del instituto (esencialmente legal),
acercándola a la prenda o a la anticresis según se trate de cosa mueble
o inmueble. La retención regular o pura retención prohíbe el uso de la
cosa retenida. Si las partes acuerdan lo contrario, deja de ser un
supuesto de retención.

2. “Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del

deudor”9, pues este es el propietario de la cosa. Si no cumple con este
deber, será responsable por los daños y/o destrucción de la cosa;

3. “Restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de

cuanto hubiera percibido en concepto de frutos”10.

Derechos y deberes del deudor propietario de la cosa

Si bien el Código no consagra expresamente los derechos y deberes del deudor,

la doctrina se ocupó de estipularlos y pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Derechos

1. A ejercer el derecho de propiedad sobre la cosa.

2. A la restitución de la cosa.

3. A oponerse al resurgimiento de la retención en caso de restitución o

abandono voluntario del retenedor.

B) Deberes del deudor

1. Cumplir con la deuda que generó la retención.

2. Abstenerse de turbar la retención.

3. Indemnizar al retenedor por los gastos de conservación y mejoras

necesarias y los originados por el depósito.

8
Art. 2.591. Ley N° 26.994. Op. cit.
9
Art. 2.591. Ley N° 26.994. Op. cit.
10
Art. 2.591. Ley N° 26.994. Op. cit.
 Efectos del derecho de retención
Están previstos en el art. 2592 del Código, algunos de los cuales ya f u e r o n
analizados en puntos anteriores:

a. “se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito
adeudada al retenedor”11. Carácter indivisible de la retención.

b. “se transmite con el crédito al cual accede”12. Es transmisible.

c. “no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o

disposición de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no está
obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito”13. El deudor puede
vender la cosa, por ejemplo, pero deberá hacer saber al adquirente
que no podrá entregarla porque es objeto del derecho de retención,
hasta que no pague el crédito.

d. “no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros

acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del
retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio
correspondiente”14. Aquí se regula la relación entre el acreedor
retenedor y el resto de los acreedores del deudor, por ejemplo, uno que
tenga una prenda sobre el automotor retenido, quien puede
válidamente hacer subastar el bien asiento de su privilegio, pero el
retenedor también tiene privilegio, tal como se analizará luego.

e. “mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del

crédito al que accede”15 (ver art. 2544 del Código).

f. “en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la

retención queda sujeta a la legislación pertinente”16, es decir, estará
sujeta a las reglas previstas en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras y,
específicamente, al modo en que se regula el privilegio del retenedor.

Extinción
El derecho de retención puede concluir por vía directa, es decir, por cuestiones
atinentes al mismo, o por vía de consecuencia, por la extinción del crédito
principal que acarrea el accesorio.

El art. 2593 del Código los unifica en los siguientes casos:

11
Art. 2.592. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
12
Art. 2.592. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
13
Art. 2.592. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
14
Art. 2.592. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
15
Art. 2.592. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
16
Art. 2.592. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
 1. “extinción del crédito garantizado”17: obligación principal, que
recuerda que para extinguir el derecho, el pago debe ser íntegro.

2. “pérdida total de la cosa retenida”18: deja de existir uno de sus

presupuestos de ejercicio.

3. “renuncia”19: manifestación expresa del acreedor, voluntariamente, de

no ejercer el derecho.

4. “entrega o abandono voluntario de la cosa”20. No renace aunque la

cosa vuelva a su poder”: si el acreedor abandona la cosa o la devuelve al
deudor, luego no puede pretender ejercer la retención.

5. “confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa,

excepto disposición legal en contrario”21. Por ejemplo: si el retenedor
compra la cosa retenida.

6. “falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre

en abuso de su derecho”22. Por ejemplo: si no la conserva o si la usa si
no estaba pactado.

Transmisibilidad
Si bien esta alternativa no estaba regulada en el Código Civil, se receptaba
doctrinal y jurisprudencialmente. El Código unificado habilita la transmisibilidad
de modo expreso en el art. 2592, que dispone que la facultad de retener se
transmite con el crédito al cual accede, lo que se fundamenta en el hecho de
ser accesoria a él.

En consecuencia, el retenedor puede ceder el crédito contra el deudor, y con

este, el ejercicio de retención.

Otro supuesto es en caso de muerte del retenedor, pues sus herederos al

recibir el crédito también conservan el derecho de retención.

Posibilidad de sustitución
A fin de evitar que la retención se convierta en un instrumento de coacción
arbitraria para el deudor, el Código señala que el juez puede autorizar que la
cosa objeto del derecho de retención sea sustituida por una garantía suficiente
(art. 2589), lo que deberá analizar y valorar en el caso concreto.

17
Art. 2.593. Ley N° 26.994. Op. cit.
18
Art. 2.593. Ley N° 26.994. Op. cit.
19
Art. 2.593. Ley N° 26.994. Op. cit.
20
Art. 2.593. Ley N° 26.994. Op. cit.
21
Art. 2.593. Ley N° 26.994. Op. cit.
22
Art. 2.593. Ley N° 26.994. Op. cit.
 Esta posibilidad es de gran importancia, por ejemplo, si el objeto de la
retención es imprescindible para el deudor por constituir una herramienta de
trabajo (taxi, remis, camión en el taller) o una cosa imprescindible para su vida
cotidiana familiar (lavarropas).

Con la redacción del nuevo artículo se cuestiona si debe ser a pedido de parte o
si el juez puede, de oficio, ordenar la sustitución en caso de abuso del derecho.
Sin embargo, en todos los casos se requerirá el ofrecimiento de otra garantía
suficiente para el acreedor (fianza de un tercero, prenda de algún automotor,
hipoteca, etcétera).

El privilegio de retenedor en el Código Civil y Comercial

y en la Ley Nº 24.522 de Concursos y Quiebras
Tanto en el Código como en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras (LCQ),
el retenedor detenta un privilegio para cobrar su crédito con preferencia a otros
acreedores.

En caso de ejecución (juicio) individual se aplicarán las reglas del Código, y en

caso de ejecución colectiva (concurso o quiebra) las de la ley especial.

El Código lo regula en el art. 2582, en el cuarto grado, que dispone: “lo

adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las
sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla”23.

Por su parte, la LCQ dispone en el art. 131:

La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre

bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben
entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el
artículo 241, inciso 5. Cesada la quiebra antes de la enajenación
del bien continúa el ejercicio del derecho de retención,
debiéndose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor24.

Mientras que el art. 243 establece el rango de los privilegios especiales, y ubica
en tercer lugar al retenedor: “el crédito de quien ejercía derecho de retención
prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a
ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados”25.

23
Art. 2.582. Ley N° 26.994. Op. cit.
24
Art. 131 – Ley N° 24.522 (1995). Ley de Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación.
25
Art. 243. Ley N° 24.522. Op. cit.
 Privilegios
Definición
Como consecuencia del principio que “el patrimonio es la garantía común de
los acreedores”26, y ante la circunstancia de que éste no alcance para cubrir
todas las deudas que mantiene con diversos acreedores, surge la teoría de los
privilegios, dentro de la tutela conservatoria del crédito, como una excepción a
la regla de la par conditio creditorum (principio de igualdad entre todos los
acreedores), pues otorga preferencia a algunos créditos sobre otros.

Es importante destacar que mientras el patrimonio del deudor tenga suficientes

bienes para pagar sus deudas, no se justifica que un acreedor, aun cuando
tenga un privilegio, interfiera en la ejecución de un bien por otro acreedor
(Borda, 2009).

Pizarro y Vallespinos (2014) destacan que el privilegio es objetivo, pues no está

determinado por la persona del acreedor, sino que son concedidos por ley en
función de la “naturaleza del crédito” que se hace prevalecer. Por ejemplo:
indemnizatorios, laborales, alimentarios, etcétera.

El Código define a los privilegios en el art. 2573:

“Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado

con preferencia a otro”27.

Método del Código Civil y Comercial

El Código regula los privilegios en el Libro Sexto: “Disposiciones comunes a los
derechos reales y personales”, Título II: “Privilegios”, lo que fue cuestionado,
pues en realidad se afirma que debió ubicarse junto con las obligaciones por
tratarse de una calidad especial que se otorga a determinados créditos
(derechos personales) y por ende, integran la tutela conservatoria del crédito
(Ossola, 2015; Padilla, 2014).

Los artículos específicos que establecen las reglas en materia de privilegios son
los que se encuentran entre el 2473 al 2586. En primer lugar, el Capítulo 1
consagra las “Disposiciones generales”, y luego en el Capítulo 2 se establecen
los “Privilegios especiales”.

Cabe destacar que el Código Civil establecía un régimen complejo, con

clasificaciones y reglas que colisionaban en algunos casos con las normas de la
Ley de Concursos y Quiebras, lo que fue superado con el Código Civil y
Comercial que, como explica Ossola (2015), simplifica notablemente la

26
Arts. 242 y 743. Ley N° 24.522. Op. cit.
27
Art. 2573- Ley N° 26.994. Op. cit.
 temática, pues sólo regula los privilegios especiales y no los generales, que sólo
son invocables en procesos universales y, por ende, se rigen por la Ley de
Concursos y Quiebras, que también resulta aplicable en materia sucesoria.

En definitiva, tenemos básicamente dos regímenes que regulan los privilegios:

 Código Civil y Comercial: sólo define los privilegios especiales que rigen
en los procesos de ejecución individual;

 Ley 24.522 de Concursos y Quiebras: regula los privilegios generales y

especiales para procesos colectivos (incluso para sucesorios). El Código
hace expresa remisión a esta en los arts. 2579 y 2580.
En conclusión, la regulación unificada del Código que se asemeja a la de la LCQ,
tiende a la unidad de sistemas en materia de privilegios, y sólo deja en leyes
especiales la definición de otros supuestos que no merecen tutela específica en
el Código, como puede ser: Ley de Navegación, Ley de Defensa del Consumidor,
etcétera, que establecen su propio régimen.

Caracteres
 De creación legal exclusiva: sólo pueden ser previstos por ley, por
seguridad jurídica (art. 2574).

 Excepcionales: constituyen una excepción al principio de la igualdad de

los acreedores, por eso en esta materia no se aplica la analogía y, en caso
de duda, se está por la menor extensión o por su inexistencia.

 Restrictivos: no se extienden “a los intereses, ni a las costas, ni a otros

accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario”28.

 Inseparabilidad del crédito: no pueden ser separados del crédito que

garantizan, pues son una calidad de éste.

 Objetividad: existen independientemente del sujeto que no interesa a

los fines de la creación del privilegio, sólo se fundamentan en la
naturaleza del crédito (objetivos).

 Accesoriedad: dependen del crédito que garantizan. No son una

obligación accesoria, sino que son una calidad accesoria del crédito.

 Indivisibilidad: expresamente consagrada en el art. 2576: “son

indivisibles en cuanto al crédito y en cuanto al asiento,
independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito”29.

 Esto produce dos consecuencias: 1. el pago parcial no lo extingue; 2. si se

pierde o deteriora parcialmente la cosa asiento del privilegio, éste
subsiste parcialmente sobre lo que se mantiene.

 Transmisibilidad: consagrada en el art. 2576: “la transmisión del crédito

28
Art. 2.577. Ley N° 26.994. Op. cit.
29
Art. 2.576. Ley N° 26.994. Op. cit.
 incluye la de su privilegio”30. Es una consecuencia de los caracteres de
inseparabilidad y accesoriedad.

El asiento del privilegio

El art. 2573 refiere al denominado asiento del privilegio, que: “es el bien o
conjunto de bienes sobre cuyo producido recae el privilegio” (Pizarro y
Vallespinos, 2014, p. 167), al disponer que este:

puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio

permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición
legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos
que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas
inembargables declaradas tales por la ley31.

Por ejemplo: el asiento del privilegio de los gastos de conservación del inmueble
recaen sobre ese inmueble; los créditos de los trabajadores determinados por el
Código, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que se
encuentren en el establecimiento del deudor o sirven para su explotación.

Iturbide (en Rivera y Medina, 2014) explica que como el privilegio puede:

ejercitarse mientras la cosa afectada permanece en el patrimonio

del deudor, (lo que avalaría la postura de quienes entienden que
el asiento del privilegio es la cosa), excepto disposición legal en
contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la
ley lo prevea de tal forma. Queda descartado, entonces, como
regla, el carácter reipersecutorio del privilegio, aunque como se
deja a salvo la posibilidad de que exista una disposición legal en
contrario. (p. 1164).

Subrogación real
Tiene lugar cuando el asiento del privilegio es sustituido por otros bienes que
ingresan al patrimonio del deudor en reemplazo de la cosa que constituía el
asiento originariamente.

El art. 2573 sólo la admite en casos que admite la ley, como excepción a la regla
que el privilegio sólo puede ejercerse mientras la cosa esté en el patrimonio del
deudor. En consecuencia, es de interpretación restrictiva.

De cualquier modo, cabe aclarar que sólo procede en caso de privilegios

especiales, en la que se reemplaza la cosa (por eso es real), el bien originario

30
Art. 2.576. Ley N° 26.994. Op. cit.
31
Art. 2.573. Ley N° 26.994. Op. cit.
debe haber salido del patrimonio y en su lugar ingresado otro, es decir, debe
haber vinculación directa entre ambos (Pizarro y Vallespinos, 2014).

Naturaleza jurídica
Durante la vigencia del Código de Vélez, se debatía si el privilegio se trataba de
un derecho real o de un derecho personal, por la ubicación metodológica del
tema y por las características del instituto. También se opinaba que consistía en
una cualidad del crédito o una facultad del acreedor.

El nuevo código puso fin al debate doctrinario, pues en la propia definición del
privilegio determina que se trata de una “cualidad del crédito”. Por ello, no son
derechos reales ni personales, pues no constituyen derechos subjetivos contra
el deudor, sino meras cualidades, propiedades o modos de ser de ciertos
créditos que les permiten ser pagados con preferencia a otros (Pizarro y
Vallespinos, 2014).

Legítimas causas de preferencia y privilegios. El

llamado privilegio del primer embargante: remisión
Se debate si existen diferencias entre los privilegios y las legítimas causas de
preferencia.

Pizarro y Vallespinos (2014) explican las diferencias entre ambos:

Tabla 1: Diferencias entre privilegios y legítimas causas de preferencia

Privilegios Legítimas causas de
preferencia
Naturaleza jurídica Calidad del crédito. Resultan de derechos
reales de garantía
(prenda, hipoteca, etc.)

Origen Legal. Convencional.

Campo de actuación Derechos personales. Derechos reales.

Ius preferendi No. Por regla sí lo conceden.

Fuente: elaboración propia.

 Los autores citados explican que toda legítima causa de preferencia importa un
privilegio, pero no a la inversa, y para ellos no tiene sentido la distinción, pues
afirman que hay unidad entre ambas categorías, que no tiene consecuencias
prácticas la distinción, y entienden que las primeras son también privilegios.

Fuente legal. Competencia para legislar en

materia de privilegios
Por el carácter excepcional de los privilegios, que rompen con la igualdad entre
los acreedores, no se admite margen para la autonomía de la voluntad en este
ámbito, sino que sólo pueden ser creados por ley.

El art. 2374 expresamente consagra el origen legal de los privilegios, y aclara

que el deudor no puede crear a favor del acreedor un derecho para ser pagado
con preferencia a otro, sino del modo que la ley lo establece, lo que hace
referencia a la posibilidad del deudor de constituir derechos reales de garantía,
como prenda e hipoteca, que le conceden privilegios al acreedor. Sin embargo,
cabe aclarar que siempre es la ley la que lo crea.

La competencia para legislar en materia de privilegios deriva del art. 75 inc. 12

de la Constitución Nacional, es decir: sólo puede hacerlo el Congreso de la
Nación, lo que fue confirmado por fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CSJN) en diferentes oportunidades.

El fundamento se encuentra en que se trata de una cuestión de derecho común,

que regula derechos sustanciales, de contenido patrimonial entre acreedor y
deudor (Pizarro y Vallespinos, 2014).

Renuncia y postergación
Estas posibilidades están previstas en el art. 2575 del Código:

El acreedor puede renunciar a su privilegio. El acreedor y el

deudor pueden convenir la postergación de los derechos del
acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal
caso, los créditos subordinados se rigen por las cláusulas
convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. El
privilegio del crédito laboral no es renunciable, ni postergable32.

32
Art. 2.575. Ley N° 26.994. Op. cit.
Padilla (2014) señala que si bien el deudor no puede crear privilegios, sí puede
convenir con el acreedor la “postergación” (subordinación) de los derechos
respecto de otras deudas, en cuyo caso se van a regir por lo convenido, siempre
que no se afecten derechos de terceros.

La subordinación se relaciona con el orden de los privilegios que se estudiarán

en esta unidad. Admite que acreedor y deudor pacten una modificación en
ese orden, siempre que no se perjudique a terceros (otros acreedores
privilegiados o no).

La renuncia se admite, pues se trata de una preferencia que favorece al

acreedor, y se admite por ser un derecho disponible. Cabe aclarar que se
renuncia a la calidad privilegiada del crédito y no a éste, que pasará a ser uno
común o quirografario (sin preferencia). Por ejemplo: acreedor prendario que
renuncia a la calidad privilegiada que le otorga el derecho real de prenda y se
mantiene como acreedor común.

La última parte del artículo impide el ejercicio de estas facultades en materia

laboral a fin de proteger al trabajador.

Extensión
Una cuestión relevante la constituye la extensión del privilegio. Antes de la
sanción del Código unificado, la temática generaba debate, pero ahora el art.
2577 del Código Civil y Comercial (CCC) es claro y resuelve, definitivamente, la
cuestión al establecer que los privilegios sólo alcanzan al crédito al que otorgan
preferencia de cobro, y no se extienden a los intereses, costas, ni otros
accesorios, excepto disposición legal en contrario.

De este modo, se adopta el régimen previsto en la LCQ, que ya consagraba este

principio restrictivo de los privilegios.

Cómputo
El artículo 2578 determina el modo de contar el tiempo en los casos de
privilegios que se conceden por lapsos de tiempo, como el de los trabajadores,
que es por seis meses (art. 2582 inc. b).

La norma dice que el lapso se cuenta retroactivamente desde el reclamo

judicial, excepto disposición legal en contrario.
Procesos universales y privilegios generales. Créditos
quirografarios
Estas cuestiones se encuentran reguladas en los arts. 2579 a 2581, y son una
consecuencia de lo analizado en la metodología de los privilegios.

En síntesis, el Código dispone que en los procesos universales (concursos,

quiebras y sucesorios) el régimen aplicable es el de la Ley 24.522 de Concursos
y Quiebras, exista o no cesación de pagos. Además, el Código aclara que los
privilegios generales sólo pueden hacerse valer en estos tipos de juicio.

Extinción
La extinción del privilegio ocurre cuando desaparece la calidad preferencial
para el pago del crédito al que favorecen. Puede ocurrir por dos medios:

 Directo: sólo se extingue el privilegio, no el crédito. Son medios de este

tipo: renuncia, pérdida o destrucción total de la cosa, salida del bien del
patrimonio del deudor, insuficiencia del precio.

 Indirecto: por extinción del crédito al que conceden preferencia. Puede

ser por cualquiera de los modos extintivos previstos en el Código: pago,
compensación, confusión, etcétera.

Clasificación de los privilegios

Clasificación de los privilegios en el Código Civil y
Comercial
Tal como se señalara, si bien el Código recepta la clasificación de los privilegios
en generales y especiales, sólo regula los especiales y remite a la LCQ para los
generales.

Cabe aclarar que los créditos que no tienen privilegio alguno se denominan
“quirografarios” o comunes, pues no tienen ninguna preferencia para cobrar
antes que los demás y, de acuerdo con el art. 2581, todos estos créditos
concurren a prorrata entre sí (se les paga por partes iguales), excepto
disposición expresa en contrario. Aquí también se advierte que el Código otorga
la calidad de quirografarios a los créditos y no a los sujetos (acreedores).
Privilegios generales y especiales. Diferencias
Los privilegios pueden ser de dos tipos:

 Generales: recaen sobre todo el patrimonio del deudor (todos los bienes
muebles e inmuebles). Por ejemplo: los gastos funerarios según el uso; b)
los gastos de enfermedad durante los últimos seis (6) meses de vida
(art. 246 LCQ).

 Especiales: sólo afectan determinados bienes del deudor. Por ejemplo para la
hipoteca: un inmueble del deudor; para la prenda: un automotor.

Si bien ambos tipos detentan las características estudiadas al comenzar el

tema, existen diferencias (Borda, 2009) que pueden graficarse del siguiente
modo:

Tabla 2: Diferencias entre privilegios generales y especiales

Generales Especiales

Juicio en el que Sólo en procesos En ejecuciones individuales

se aplican universales: concursos, (Por ejemplo: tercería de mejor
quiebras y sucesorio. derecho) y en universales.

Subrogación No se admite. Sí, cuando la ley lo admite.

real

Concurso No procede. Se debe Sí, en caso de garantías reales.

especial esperar la liquidación Hay un procedimiento especial
(ejecución del general del patrimonio del para ejecutar el bien que le
bien asiento). deudor. permite cobrar antes.

Rango Menor. Prevalecen sobre los generales.

Fuente: elaboración propia.

 Los privilegios especiales en el Código Civil y
Comercial. Supuestos. Extensión. Subrogación real.
Reserva de gastos
Antes de ingresar al análisis de los diversos casos, cabe destacar que para la
regulación de los privilegios especiales se tomó como base la de la LDC, de
modo casi idéntico.

El art. 2582 del Código enumera los privilegios especiales en el siguiente orden,
y sobre los bienes resaltados en negrita (asiento):

a. los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación

de una cosa, sobre esta. Se incluye el crédito por expensas
comunes en la propiedad horizontal;

b. los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por

seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes
de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de
desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren
en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven
para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados
por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación
de inmuebles, el privilegio recae sobre estos;

c. los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se

aplican particularmente a determinados bienes, sobre estos;

d. lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida,

sobre esta o sobre las sumas depositadas o seguridades
constituidas para liberarla;

e. los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con

o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a
debentures y obligaciones negociables con garantía especial o
flotante;

f. los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el

Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de
Seguros y el Código de Minería33.

Esta enumeración es casi idéntica a la de los privilegios especiales del art. 241
de la Ley 24.522, solo que se innova al agregar el caso del anticresista, que no
estaba ni en esta ley ni en el Código Civil.

Por su parte, Iturbide (en Rivera y Medina, 2014) señala que la unificación en
materia de privilegios especiales supone la eliminación de algunos que preveía
el Código Civil y que desaparecieron de la ley concursal, como el del vendedor
de inmuebles y el del locador, que ya no gozan de privilegio ni en la LCQ ni en el
nuevo Código.

33
Art. 2.582. Ley N° 26.994. Op. cit.
 La extensión de los privilegios especiales sigue la regla antes expuesta, es
decir, comprende sólo el capital de la deuda exclusivamente salvo en los casos
previstos expresamente en el art. 2583:

1. “los intereses por dos años contados a partir de la mora, de los créditos
laborales mencionados en el inciso b) del artículo 2582”34.

2. “los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución

y los que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos
mencionados en el inciso e) del artículo 2582”35: hipoteca, prenda,
warrants, anticresis, debentures, obligaciones negociables con garantía
especial o flotante.

3. “las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos

b) y e) del artículo 2582”36: laborales y del artículo anterior;

4. “los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya

extensión se rige por los respectivos ordenamientos”37: Ley de
Navegación, Código Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de
Seguros y Código de minería.

Esta norma guarda relación con el art. 242 de la LCQ.

Con respecto a la posibilidad de subrogación real de los privilegios especiales,

el art. 2584 lo manda específicamente al disponer que: “El privilegio especial se
traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre
los que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que
permite la subrogación real”38. Esto implica, por ejemplo, que si se vende el
automotor sobre el que recaía el asiento de la prenda, el valor que ingresa al
patrimonio del deudor en su lugar queda afectado por idéntico privilegio
especial; lo mismo ocurriría si el automotor es robado, y el propietario recibe
una indemnización de la compañía aseguradora, sobre ese monto tendrá
privilegio especial el acreedor prendario.

Es importante tener presente que cualquier acreedor con crédito con privilegio
especial, antes de cobrar el producido del bien asiento del privilegio, se verá
afectado por la disminución correspondiente a la denominada “reserva de
gastos” del art. 2585.

34
Art. 2.583. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
35
Art. 2.583. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
36
Art. 2.583. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
37
Art. 2.583. Ley N° 26.994. Op. cit. (El resaltado es propio).
38
Art. 2.584. Ley N° 26.994. Op. cit.
De conformidad a esta norma, antes de pagarle al acreedor se deberá realizar
la reserva de gastos para pagar:

1. Gastos de su conservación, custodia, administración y realización.

2. Los gastos y los honorarios generados por las diligencias y

tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor.

Este es uno de los supuestos de excepción en cuanto a la extensión de los

privilegios por estar expresamente previstos por ley (Padilla, 2014).

Estos son los “gastos de justicia” generados a los fines del cobro del crédito por
el acreedor, por la conservación de la cosa y los trámites del juicio para su
remate y posterior cobro de su producido (depósito si corresponde, martillero,
publicidad, edictos, honorarios de aquel y demás sujetos intervinientes,
etcétera).

Clasificación de los privilegios en la Ley de Concursos y

Quiebras 24.522: nociones de los privilegios generales y
especiales en esta ley

La Ley 24.522 se ocupa de la regulación de los privilegios en el Capítulo I, del

Título IV. Los créditos con privilegio en el concurso mantienen tal calidad en
caso de quiebra. Se trata de un sistema cerrado, pues, de acuerdo con el art.
239, sólo se aplican los privilegios previstos en esa ley, a excepción de los tres
casos expresamente consagrados: Ley de Entidades Financieras, Seguros y
Código Aeronáutico.

Los créditos en caso de concurso o quiebra se dividen en:

 Gastos de conservación y justicia, son los créditos contra la masa: que es

una entidad ideal que se forma una vez que el fallido o concursado es
desapoderado de sus bienes. Son créditos causados en la conservación,
administración y liquidación de los bienes del concursado en el trámite
del juicio (art. 240 de la LCQ, ver más abajo). Por ejemplo: conservación
de los bienes del patrimonio de propiedad del deudor, honorarios de
síndico, martillero, etcétera. Estos créditos son automáticamente
exigibles desde que se generan, y no necesitan verificación, prevalecen a
los créditos contra el deudor, salvo respecto a los que tienen privilegio
especial.

 Créditos contra el deudor: son anteriores a la apertura del concurso o la

quiebra, y pueden ser de tres tipos:
1. Con privilegio especial: art. 241 de la LCQ: son los mismos supuestos y
en el mismo orden del actual art. 2582 del Código, que lo tomó como
fuente para su regulación:

o Gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de

una cosa sobre esta mientras exista en poder del concursado;

o Remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses;

indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad, despido,
falta de preaviso o fondo de desempleo; mercaderías, materias
primas o maquinarias en el establecimiento de explotación;

o Impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados

bienes, sobre estos.

o Créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants, los

correspondientes a debentures y obligaciones negociables con
garantía especial o flotante;

o Lo adeudado al retenedor;

o Créditos de leyes especiales.

2. Con privilegio general: art. 246 LCQ: estos créditos son satisfechos con
la mitad del total de los bienes del deudor, excluidos los que constituyan
créditos con privilegio especial y gastos de conservación y justicia. Son:

o Remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por

6 meses, indemnizaciones de accidentes de trabajo, antigüedad,
despido, falta de preaviso o fondo de desempleo, vacaciones, SAC;
capital por prestaciones adeudadas al Sistema de Seguridad Social,
persona física: gastos funerarios, enfermedad, gastos de necesidad
por 6 meses anteriores al concurso o la quiebra; capital por
impuestos y tasas; capital por facturas de créditos por hasta $ 20000
por cada vendedor o locador (Ley 24.760).

3. Créditos quirografarios: art. 248 LCQ: son los que no tienen ningún
privilegio, y comprende a los que:

o Nacen como tales.

o Devienen en tales: en el caso del remanente cuando no se alcanza

a cubrir el monto total del privilegio con el producido de su
asiento.
 Conflicto de privilegios

Definición
El conflicto de privilegios tiene lugar cuando el patrimonio del deudor no
alcanza para cubrir la totalidad de sus deudas, y concurren diferentes
acreedores con “privilegios de diferente categoría”, clase o rango, que impone
la “necesidad de determinar”, entre los créditos privilegiados, “cuál prevalece”
o cuál es el “orden” para pagar.

Antes de la sanción del Código unificado existían diversas normas jurídicas

aplicables a la cuestión dentro del Código Civil y en otras leyes especiales, que
generaban grandes inconvenientes a la hora de determinar el orden de pago. El
nuevo ordenamiento simplifica la cuestión al definir, en un solo artículo (el
art. 2586), las reglas aplicables a los privilegios especiales.

La norma en cuestión establece como regla general que los privilegios

especiales “tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo 2582”, en
el que se enumeran cuáles son los créditos con preferencia especial. Además, el
último inciso de la norma dispone otra norma general al señalar que: “si
concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes,
se liquidan a prorrata”39, lo que importa que con el producido se pagará en
partes iguales a todos los acreedores.

Sin embargo, también dispone excepciones a la primera regla que tienen lugar
en los casos:

1. los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el

orden previsto en sus respectivos ordenamientos: hace referencia a los
creados por otras leyes especiales (Navegación, Seguros, etcétera);

2. el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio

especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los
créditos privilegiados: se aplica la regla: primero en el tiempo, mejor en
el derecho, lo que llevará a comparar ambos créditos y definir su
prevalecencia según la fecha en que comenzó la retención y los demás
privilegios especiales;

3. el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos
fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación,
incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal,
si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la
garantía;

4. los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o

conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales
posteriores a su nacimiento;

39
Art. 2.586. Ley N° 26.994. Op. cit.
 5. los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales
devengados con posterioridad a la constitución de la garantía.

Conflicto entre acreedores con privilegios especiales

en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Nociones

La Ley 24.522 establece su propio régimen ante conflicto de privilegios, el que

resuelve en:

1. Gastos de conservación y justicia: primero los del art. 244 (por

ejecución de bienes asiento de privilegios especiales) y luego los del art.
240 (demás gastos generales del concurso o quiebra).

2. Privilegios especiales: art. 241.

3. Luego de pagados los anteriores, el remanente se divide en dos para

pagar:

a. con el 50%: a los créditos con privilegio general.

b. con el otro 50%: a los créditos quirografarios y a los que

quedaron sin pagar de los casos anteriores (privilegios especiales
que no alcanzó el producido de su asiento, y generales impagos
con el 50% anterior).
Referencias
Borda, G. A. (2008). Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo I. 9º Edición.
Argentina: La Ley.

Brandalise, C; Garzino, M. C.; Monjo, S.; Robledo, F. J. (2008). El derecho de retención

y sus cuestiones controvertidas: sustitución, transmisibilidad y privilegios. Argentina: La
Ley.

Rivera, J. C. y Medina, G. (directores) (2014). Código Civil y Comercial de la Nación

comentado por especialistas. Tomo VI. Buenos Aires: La Ley.

Rivera, J. C. (Director). Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación. Argentina: Abeledo Perrot.

Ley Nº 340 (1869). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación.

Ley Nº 24.522 (1995). Ley de Concursos y Quiebras. Honorable Congreso de la Nación.

Ley Nº 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la

Nación.

Ossola, F. A. (2015). La teoría general de las obligaciones en el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación. SJA 2015/03/04-3; JA 2015-I.

Pizarro, R. y Vallespinos, C. (2014). Compendio de obligaciones. Tomo 1 y 2. Argentina:

Hammurabi.