Familia Unidad 1

DERECHO DE FAMILIA.-
DERECHO DE FAMILIA. CONCEPTO. CONTENIDO. CARACTERES.-

Concepto.- Afirma Belluscio que el derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que
regulan las relaciones familiares. “Basta este simple concepto o definición para caracterizarlo sin abrir
juicio acerca de su ubicación entre las ramas del derecho ni limitar su contenido. Sin embargo, existen
numerosos intentos de definirlo con mayor exactitud, los cuales, no logran cabalmente su propósito,
porque en su intento de precisa el concepto deben recurrir a cuestiones controvertidas. Cabe
mencionar las más importantes de las enunciadas en la doctrina nacional”. Así, para Lafaille, el derecho
de familia es “el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la
fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia”. Por otra parte, Rébora lo definía como
“el conjunto de normas y principios concernientes al reconocimiento y estructura del agregado natural
que recibe el nombre de familia; a las funciones que el mismo agregado llena y debe llenar, del punto
de vista de la formación y protección de los individuos que lo integran; a las relaciones de éstos
individuos entre sí y con el agregado, como las de éste con la sociedad civil, con la sociedad política y
con los sucesivos órganos constitutivos de la una y de la otra, y a las instituciones apropiadas para su
preservación y, según las circunstancias, para su restauración o reintegración”.

El derecho de familia en el Código Civil Y Comercial.- Sostiene Kemelmajer de Carlucci que la

familia llamada “tradicional”, esa familia matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada
y patrimonializada (o sea, dependiente económicamente y en otros aspectos del poder del padre),
sacralizada (nacida de forma más o menos solemnes) y biologizada (su fin principal es tener hijos),
viene sufriendo cambios desde hace más de un siglo. Elementos muy diversos incidieron, según la
mencionada autora, para abandonar ese modelo, consagrado por el Código de Napoleón y seguido por
muchos códigos de derechos continental, que algunos calificaron de patriarcal, jerárquico, autoritario,
burgués y desigualitario. Entre las causas que afectaron el esquema se enumeran: la desaparición de
la economía agraria como forma principal de subsistencia y el traslado de grandes masas de población
del campo a las ciudades; la revolución industrial; el acceso de la mujer a las fuentes de trabajo; su
emancipación; la creciente intervención del Estado para atender a la educación de los niños,
precisamente porque madre y padre deben trabajar afuera; la laicización o secularización del Derecho,
verificado no sólo en la ley sino en las decisiones judiciales; los movimientos inmigratorios, que
acentuaron la necesidad de convivir entre distintos tipos familiares; el aumento de la esperanza de
vida, etc.

En razón de estos fenómenos sociales, económicos y culturales en la segunda mitad del Siglo
XX se pasó de un modelo cerrado, centrado en la figura del pater familia, casi identificado con él,
exclusivo detentador del poder, a otro abierto, con diversos protagonistas, portadores de nuevas
necesidades y nuevos derechos. En consecuencia, el vocablo familia dejó de aludir a un grupo
heterogéneo en su configuración fundado exclusivamente en el matrimonio heterosexual o en la
filiación, para dar lugar a una cierta heterogeneidad. También se afirma que mientras el mundo viejo
simboliza la religión, la comunidad, el orden y la estabilidad, el mundo “nuevo” equivale al cambio
arrollador, la secularidad, la disolución de los lazos comunales, la reivindicación de la igualdad y la
incertidumbre constante sobre la identidad. Por eso, en las indagaciones tradicionales sobre el auge
de la modernidad, “los sospechosos son siempre el saber científico, la imprenta, el desarrollo del
capitalismo, la secularización y la influencia de los ideales democráticos”.

1
 Familia Unidad 1

Ahora bien, en lo que concierne a las relaciones familiares, estos cambios no se detuvieron;
por el contrario, en las últimas décadas, las transformaciones, tanto desde el punto de vista estructural
como relacional, han sido muy profundas, rápidas y extendidas. Se ha dicho que “nunca en la historia
de las poblaciones, los comportamientos familiares han cambiado tan profundamente, en tan poco
tiempo, en áreas tan vastas”; de allí que el Derecho de Familia sea una de las ramas que más cambios
ha demandado en los últimos años. Los jueces han intentado adecuar la interpretación de los textos a
estas nuevas realidades. Es que la “norma no se sustrae de la usura del tiempo. Una ley puede no
puede conservar indefinidamente el sentido y el alcance que tuvo cuando fue dictada; hay que
introducirla en el movimiento de la historia y en problemas jurídicos suscitados por las
transformaciones de los tiempos”. Pero en determinados momentos, la elasticidad no alcanza, y es
necesario cambiar el texto.

En cuanto a las reformas del Código, Kemelmajer de Carlucci se detiene en el análisis de tres
cuestiones previas: Una, de naturaleza metodológica. La reforma, a diferencia de otros sistemas de la
legislación latinoamericana, conservó el Derecho de Familia dentro del Código Civil; o sea, no sancionó
un Código de Familia separado. Esta opción responde, según la maestra, a la convicción de que el
Derecho de Familia es Derecho privado, pues recae sobre relaciones en las que se proyectan aspectos
de la personalidad y se involucran intereses íntimos que tienen mucho que ver con el desenvolvimiento
presente y futuro de sus protagonistas. La segunda, de carácter metodológico pero con repercusión
directa en el fondo: diversas regulaciones de figuras vinculadas al Derecho de Familia están presididas
por un artículo que enumera los principios que las gobiernan (por ejemplo, para las restricciones a la
capacidad, para la tutela, adopción, responsabilidad parental, etc.) La importancia de estos principios
como reglas de interpretación surge del artículo 2º de este Código y ha sido señalada, especialmente,
por la doctrina que se ocupa del Derecho de Familia. Por ejemplo, en opinión de Cunha Pereira, los
principios que rigen en la materia familiar son siete: principio de dignidad, de monogamia, del interés
superior del niño, de igualdad y respeto a las diferencias, de autonomía y menor intervención estatal,
de pluralidad de formas familiares y de afectividad.

La tercera, de fondo, se vincula a la no recepción de algunos cambios que ya se verifican en la

sociedad, pero que aún no tienen consenso; se ha preferido, pues, la política de lo que los italianos
llaman piccoli passi (pequeños pasos), conscientes de que quizás, en poco tiempo, el Código necesitará
otra reforma. Así por ejemplo, entre muchos otros temas, el artículo 558 del nuevo Código sigue la
regla tradicional del Derecho contemporáneo: “…Ninguna persona puede tener más de dos vínculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. No se ignora el debate generado en el ámbito
legislativo del Estado de California, Estados Unidos, por un proyecto de ley que autoriza a los jueces a
reconocer más de dos progenitores a un niño; los fundamentos del proyecto ponen el énfasis en la
necesidad de reconocer familias diferentes de aquellas tradicionales. El autor del proyecto dijo que se
inspiró en un caso judicial que abordó el conflicto trabado en torno a una niña que había sido criada
por una pareja de mujeres lesbianas; una de ellas terminó internada en el hospital y la otra en prisión;
entonces, el padre biológico de la niña se presento ante el juez y peticionó la custodia. El tribunal
resolvió que ambas mujeres y el padre biológico eran “padres”. Sin embargo el tribunal de apelación
revocó el fallo y resolvió que la niña sólo podía tener dos progenitores (Caso “M.C.”). La discusión se
ha extendido en otros Estados; así, por ejemplo, Delaware y el Distrito de Columbia sancionaron leyes
que admiten la figura de los denominados de facto parents, tercero padre/madre que ostenta los
mismos derechos y responsabilidades que los padres adoptivos. La jurisprudencia norteamericana

2
 Familia Unidad 1

también ha reconocido tres progenitores en varios casos de la última década, al igual que Nueva
Zelanda y Canadá.

Tampoco se desconoce que algunas parejas de personas del mismo sexo reclaman que las
normativas relativas a la reproducción humana asistida sean aplicables aun sin la intervención de un
médico; sin embargo, se entendió que no puede pasarse de un régimen de silencio absoluto a otro que
admite la determinación de la filiación sin dato genético y sin control profesional de algún tipo.

En los Fundamentos del Proyecto se hace referencia a un “Código para una sociedad
multicultural”. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco
regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan
normas relativas a la filiación que tienen en cuenta las técnicas de reproducción humana asistida; en
el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como
consecuencia de tratados internacionales; en materia de matrimonio se regulan los efectos del sistema
igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también
se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no
significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De
lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la
que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”. Quizás los Fundamentos no
debieron decir “multicultural”, para no ingresar en terrenos terminológicos, sino sociedad “plural”.
Bien se ha dicho que mientras en épocas fascistas, el Estado totalitario había invadido la esfera propia
de la autonomía de la familia, un ordenamiento democrático, inspirado en el principio pluralista, debe
prever amplios márgenes de libertad individual, entre ellos, los que ponen a la cabeza la elección de
conformar una familia. Ante la diversidad de realidades familiares, parece que, como regla, la ley no
debe imponer sino proponer, administrar. Ésta es la posición que asume el Código, conforme se lo
expone en los Fundamentos; de allí que, aun en materia patrimonial, entra la autonomía y se abandona
el sistema único, autorizando el régimen de separación de bienes y eliminando las prohibiciones de
contratar entre cónyuges.

Caracteres.- El derecho de familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las otras
ramas del derecho civil. Son ellos, en especial: a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la
adopción de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que
sus normas guarden correlación con la realidad social, todo lo cual hace que su regulación sea un
problema de política legislativa; b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus
normas implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique como derechos-deberes, o
bien de poderes-funciones, como se verá; c) El rango superior de las relaciones familiares puras u
organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de
dicha organización;

d) La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del derecho civil,
pues casi todas sus normas son imperativas. Si se atiende a que las leyes imperativas son aquellas que
establecen soluciones de aplicación inexorable, o bien que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso
de los particulares sometidos a ellas, parece indudable que en su casi totalidad las normas jurídicas
familiares queden comprendidas entre ellas, ya que no podrían los particulares modificar la regulación
que el Estado impone por razones de interés social. Sólo en supuestos excepcionalísimos nuestro
ordenamiento jurídico admite que reglas de este tipo sean supletorias, es decir, que los particulares

3
 Familia Unidad 1

puedan apartarse convencionalmente de ellas. La imperatividad de las normas jurídicas del derecho
de familia está destinada a satisfacer el interés familiar que, según Díaz de Guijarro, consiste en la
realización de los fines esenciales del núcleo y en la protección del interés individual dentro del grupo
siempre que armonice con dichos fines esenciales, pues en caso de colisión cede frente a ellos;

e) La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia

o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.

UBICACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO.-

Un problema que la doctrina debate desde hace varias décadas es el de la ubicación del
derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicionalmente, forma parte del derecho civil. Sin
embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean de orden público, así como la
intervención del Estado en la formación y disolución de vínculos y en numerosas cuestiones por él
reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicación es correcta o no lo es.

Teoría según la cual es parte del derecho público. La tesis de que el derecho de familia es
parte del derecho público ha sido sostenida por Jellinek, según la referencia de Guastavino.

En la doctrina nacional, Colmo afirmó incidentalmente que la familia es una institución de

derecho público. Según Rébora, la organización de la familia ha tenido un incesante movimiento, del
orden domestico al derecho privado, y de éste al público, y Spota sostiene que forma parte del derecho
civil pero que se acentúa de manera innegable su aspecto de derecho público, el cual estaría dado por
el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de sus poderes-funciones en las relaciones
jurídicas del derecho de familia. Para otros autores, al parecer, estaríamos viviendo el transito del
derecho de familia,, del derecho privado al público.

Teoría según la cual es una tercera rama del derecho. El mayor esfuerzo doctrinal por separar
al derecho de familia del derecho civil, y aun del derecho privado, está constituido por la elaboración
de Cicu, quien sostuvo la tesis de la clasificación tripartita del derecho, según la cual el derecho de
familia sería un tercer género distinto del derecho privado y del derecho público. Cicu partía de una
distinción entre el derecho público y el derecho privado, según la cual en el primero el individuo se
halla en una relación de subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo
está en una posición de libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la relación
jurídica de derecho privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de
derecho público no es admisible un interés del individuo contrapuesto al del Estado, sino que sólo hay
un interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha. Con relación al derecho de familia,
entendía que tampoco tutela intereses individuales como autónomos, independientes, opuestos, sino
que están subordinados a un interés superior a los intereses individuales, el interés familiar.

De ahí que viese en el derecho de familia relaciones jurídicas similares a las del derecho público,
pero diferenciadas en que mientras en éste el interés superior que se tiende a salvaguardar es del
Estado, en aquél es el interés familiar. A su vez, veía en al familia un organismo similar al Estado aunque
en escala menor. En cuanto a los actos jurídicos del derecho de familia, no serían actos jurídicos
privados sino actos de los poderes familiares –como el reconocimiento del hijo natural y el
desconocimiento de la paternidad legítima- o bien actos del poder estatal, como el matrimonio. Los

4
 Familia Unidad 1

derechos subjetivos familiares constituirían o bien un poder de voluntad no vinculado con el interés
propio del titular o bien una mera acción judicial tendiente a obtener el cumplimiento de un deber.

En nuestro país, esta teoría, fuera de las influencias que parece haber tenido sobre las antes
reseñadas opiniones de Rébora y de Spota, ha recibido la repulsa de la doctrina.

En su posición, Borda admite que hay un interés familiar distinto del individual y del estatal,
pero no cree que ello pueda ser el fundamento de la creación de una tercera rama del derecho, pues
de lo contrario también habría que crear una cuarta en cuanto se refiere a las asociaciones, porque
también en éstas hay un interés distinto del de los asociados y el del Estado. Niega la distinción entre
el hombre como individuo y como miembro de la familia y sostiene que desvincular la familia del
derecho privado es un contrasentido, pues nada más privado que ella. Por último expresa que no hay
en esto sólo un problema metodológico, sino que quienes propugnan la separación del derecho de
familia del privado preparan consciente o inconscientemente el camino a la intervención estatal en la
vida íntima de la familia; prueba de ello sería que sólo en los países comunistas se han dictado códigos
de la familia separados de los códigos civiles –argumento que ha perdido valor después de la sanción
de códigos de familia en varios países latinoamericanos-, y que en la Alemania nazi se reformó el
régimen del matrimonio por razones públicas y por ser más de importancia nacional que individual.

Pero tras haber ocasionado tan tremendo conflicto doctrinal, en los últimos años de su vida
Cicu rectificó su doctrina, en un artículo que estaba destinado a ser la introducción de la parte relativa
al derecho de familia del tratado de derecho civil que dirigía Messineo. Allí expresó Cicu que la ausencia
del concepto clave del derecho público, la soberanía, distingue al derecho de familia del derecho
público y lleva a considerarlo más bien como parte autónoma del derecho privado. El derecho de
familia no estaría regido por los principios que la doctrina elaboró como característicos del derecho
privado, pues obedecería a principios diversos, derivados de una estructura de la relación jurídica
análoga a la de las relaciones del derecho público, pero que no lo hace formar parte de éste. En la
distinción entre derecho público y privado, al derecho de familia se lo mantendría en la posesión
sistemática tradicional que lo hace integrar al segundo, mas sin ignorar la posición especial que
presenta dentro de él, a causa de la particular estructura que ofrece la relación familiar, ni someterlo
a principios propios del derecho privado, que le son extraños. En el nuevo concepto de Cicu queda
desechada pues, la tesis de la tripartición del derecho –público, de familia y privado-, para volver a la
división bipartita, con la sola diferencia, respecto de la concepción tradicional, de que el derecho de
familia quedaría como una nueva rama del derecho privado desprendida del derecho civil

Teoría de la autonomía del derecho de familia dentro del derecho privado. La consideración
del derecho de familia como una rama del derecho privado distinta del derecho civil fue, pues, la última
opinión de Cicu. Parece ser, asimismo, la del derecho islámico en el cual la fuente del derecho de
familia es el Corán mientras que la del derecho civil es la legislación laica. Participa de esta opinión, en
México, Rojina Villegas, quien sostiene que las demás ramas del derecho privado tratan de materia
patrimonial, mientras que en el derecho de familia la nota principal está dada por la regulación de
vínculos no patrimoniales creados por el parentesco, el matrimonio y la incapacidad de ciertos sujetos,
mediantes normas de indiscutible interés público y superior.

Teoría según la cual forma parte del derecho social. Una nueva posición acerca de la ubicación
sistemática del derecho de familia fue sustentada por el profesor de la Universidad Nacional de

5
 Familia Unidad 1

Tucumán, Jorge S. Antoni. Al profundizar el esquema esbozado ya por otros autores, afirmó una nueva
división tripartita del derecho: derecho público, derecho privado y derecho social. El derecho público
–sostuvo- tiene como sujeto al Estado y hay en él una relación de subordinación y dependencia e
interés de autoridad; hay un sujeto jerárquico y sujetos secundarios. El derecho privado, en cambio,
tiene como sujeto a la persona o al Estado como particular, y su fuente normativa es la voluntad, que
sólo puede ser afectada por el orden público; no hay sujeto jerárquico y las obligaciones y derechos
nacen de aquella voluntad. Finalmente, en el derecho social, el sujeto es la sociedad, representada por
los distintos entes colectivos con los cuales opera; por la naturaleza de la relación se está frente a una
reciprocidad, y cuando se ejerce un derecho se cumple con un deber y es reciproca la exigibilidad.
Dentro de ese esquema, colocó al derecho de familia como rama del derecho social, junto con el
derecho del trabajo y el de la seguridad social. Incluso apoyó su tesis en el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, que entre los derechos sociales incluye los familiares. De su posición extrajo
como consecuencia la inaplicabilidad al derecho de familia de los principios generales del derecho civil.

Teoría que atiende a la ubicación legislativa. Otra opinión ha sido vertida por el mejicano
Barroso Figueroa, quien piensa que el problema no tiene solución unitaria, ya que varía dentro de cada
legislación y realidad nacional. Considera que se ha hecho rama autónoma en algunos países, pero que
en el suyo continúa formando parte del derecho civil; su desvinculación de éste sólo se daría si se
contase con un código, procedimientos, tribunales y enseñanza especializada.

Las opiniones de Borda, Guastavino y Zannoni, entre otras, acumulan argumentos suficientes
para hacer ver con claridad que el derecho de familia continúa siendo parte integrante del derecho
civil. Claro está que tiene particularidades que lo distinguen de sus otras divisiones, pero no es menos
cierto que también las demás divisiones las tienen. Por otra parte, las divisiones del derecho son
fundamentalmente didácticas y todas sus ramas se hallan íntimamente interrelacionadas, son
constituir compartimientos estancos.

FUENTES. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES. EL ACTO JURIDICO FAMILIAR.-

Derechos subjetivos familiares.- Afirma Belluscio que de las normas jurídicas que integran el
derecho de familia resultan derechos subjetivos, que pueden ser de orden patrimonial o
extrapatrimonial. Tales derechos se caracterizan especialmente porque pueden no ser puramente tales,
sino ir unidos a deberes o ser correlativos con ellos. Tienen una finalidad moral, de manera que en
general son otorgados a su titular para cumplir aquellos deberes jurídicos. Tales circunstancias hacen
que se los haya clasificado en derechos conferidos en un interés propio de su titular, y derechos que
se ejercen como facultades o poderes para la protección de intereses ajenos calificados estos últimos
como derechos-deberes, derechos-funciones, o poderes-funciones. Los demás caracteres jurídicos de
los derechos subjetivos familiares serán examinados juntamente con los caracteres del estado de
familia, dado su íntima vinculación.

Acto jurídico familiar.- La definición del artículo 259 del Código Civil y Comercial dice: “El acto
jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situación jurídicas”. A su vez, el artículo 260 dispone que “El acto voluntario es el
ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”. Para que
se configure el acto jurídico es necesaria, pues la reunión de los siguientes elementos: a) que se trate
de un acto, es decir, de un hecho humano, en el sentido de que consiste en una acción del hombre y

6
 Familia Unidad 1

por oposición a los hechos naturales, exteriores o externos, que ocurren con prescindencia de esa
acción; b) que sea un acto voluntario, considerado como tal el ejecutado con discernimiento, intención
y libertad, o con más precisión, el imputable a su autor, en el sentido de que éste haya actuado como
persona, y no como un agente puramente material; c) que sea un acto lícito, esto es, no prohibido por
la ley; y d) que tenga un fin específicamente jurídico, el de establecer una relación jurídica entre las
personas.

A esos cuatro elementos resultantes de la definición legal cabe según Belluscio añadir un
quinto, la consagración legal de ese fin jurídico. En efecto, no bastaría para la caracterización del acto
jurídico la calidad de acto voluntario lícito cumplido con una finalidad jurídica si esa finalidad no
estuviese autorizada o por lo menos no prohibida por la ley, ya que sin necesidad que el acto sea ilícito
la ley puede privarlo de efectos.

La relación jurídica que el acto jurídico tiende a establecer puede ser una relación jurídica de
derecho de familia. En tales casos cabe la denominación de “acto jurídico familiar”. Por lo tanto, acto
jurídico familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurídicas familiares, o crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos
familiares, en tanto la obtención de ese fin por la voluntad de los particulares esté admitida por la ley.

Fuera del campo de los actos jurídicos queda el resto de los actos voluntarios lícitos que no
constituyen actos jurídicos por faltarles el fin específicamente jurídico, es decir, actos simplemente
lícitos, simples actos líticos o actos meramente lícitos, a que alude el artículo 258.

Naturaleza. El acto jurídico familiar no constituye una categoría distinta del acto jurídico en
general sino una especie de este género, caracterizada por la parte del derecho civil a la cual
responden las relaciones jurídicas o los derechos subjetivos sobre los cuales versa. No hay pues,
diferencia sustancial o estructural entre acto jurídico y acto jurídico familiar. En otras palabras, puede
decirse que existe unidad sustancial entre uno y otro; puesto que el derecho de familia integra el
derecho civil, la teoría general de los actos jurídicos comprende al acto jurídico familiar y es aplicable
a éste a falta de reglas legales especiales. La distinción no radica en la sustancia sino en el objeto, en
la especificidad de su fin inmediato, que es un fin relacionado con el derecho de familia. Sin embargo,
el carácter imperativo de la inmensa mayoría de las normas jurídicas del derecho de familia influye
decisivamente sobre el acto jurídico familiar, haciendo que en muchos casos –pero especialmente en
los actos de emplazamiento en el estado de familia- sus efectos o consecuencias estén exclusivamente
reglados por la ley, y que el juego de la voluntad humana se limite al otorgamiento o no otorgamiento
del acto. De ahí la existencia de corrientes doctrinales negativas del acto jurídico familiar.

Siempre que el acto tenga la finalidad específica de establecer una relación jurídica familiar, o
de crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos subjetivos familiares, y la obtención de
esa finalidad esté admitida por el ordenamiento jurídico, es un acto jurídico familiar. No excluye su
carácter de tal la circunstancia de que en ciertos casos sus efectos no puedan ser modificados por los
otorgantes del acto, lo mismo que no deja de ser acto jurídico el que tiene por objeto crear o transferir
un derecho real, porque el contenido de éste se halle exclusivamente determinado por la ley, en este
aspecto, todo depende del carácter imperativo o supletorio de las normas legales, cualquiera que sea
la parte del derecho civil a la cual correspondan.

7
 Familia Unidad 1

Por otra parte, en las meras exteriorizaciones de voluntad, o bien aquel fin especifico falta, o
bien las consecuencias jurídicas se producen independientemente de su existencia. Así, la intimación
al pago de lo adeudado persigue normalmente, como fin especifico, el cumplimiento de una
obligación; sin embargo, sus consecuencias son la constitución en mora del deudor o la suspensión de
la prescripcion. La oposición a la celebración del matrimonio persigue como fin especifico impedir el
establecimiento de la relación jurídica matrimonial y no establecer relaciones jurídicas ni crear,
modificar, transferir, conservar o extinguir derechos subjetivos. En cambio, el matrimonio celebrado
en la forma dispuesta por la ley persigue como fin especifico la creación del vínculo conyugal, esto es,
establecer una relación jurídica de derecho de familia, y tiene esa consecuencia por ser acto previsto
por la ley para producirla.

En cuanto a las cuestiones referentes al sujeto, la capacidad para el otorgamiento de actos

jurídicos familiares se aparta en varios casos de las reglas generales del Código Civil y Comercial de la
capacidad de obrar. Así, el matrimonio puede ser celebrado por incapaces –los menores de edad que
no hubieran cumplido la edad de 16 años pueden contraer matrimonio previa dispensa judicial. La
decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referido
especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe
evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado-.

Con relación al objeto de los actos jurídicos familiares, se señala que debe ser lícito. En cuanto
a los límites de los efectos de la autonomía de la voluntad en los actos jurídicos familiares, se ha
sostenido la imposibilidad de otorgar actos innominados o atípicos y la de modificar los efectos legales
del acto. Pero la falta de enunciación de los actos jurídicos familiares en la ley –enunciación que, por
otra parte, no parece posible ni deseable, dada la gran variedad de objetos que pueden tener- y la
circunstancia de que la teoría del acto jurídico familiar esté en plena formación impiden, según
Belluscio, aceptar totalmente este criterio. Cierto es que la voluntad humana no puede crear cualquier
acto jurídico en el campo de familia, mas no por ello debe desecharse la posibilidad de otorgar actos a
los cuales la ley no aluda pero que sean admisibles dentro de sus principios; así, se ha señalado como
ejemplo de acto jurídico familiar el convenio de fijación de la cuota de alimentos, que sería un acto
atípico, ya que no hay disposición legal alguna que se refiera a él.

Por último, en cuanto a la forma, en los actos jurídicos familiares se acentúa el formalismo en
razón de la trascendencia que dichos actos tienen para la sociedad, a punto tal que puede hablarse de
un principio de solemnidad frente al de libertad de forma que impera en el resto del derecho privado.
En algunos casos se complementan las formalidades con un sistema especial de publicidad, como el
de los registros civiles, donde se inscriben los actos de emplazamiento en el estado de familia, la
inscripción en el registro inmobiliario de la afectación al régimen del bien de familia, y la inscripción de
las convenciones matrimoniales o de las modificaciones del régimen matrimonial.

El acto jurídico familiar en la doctrina. En general, pocas son las referencias que se encuentran
en la doctrina europea al acto (o negocio) jurídico familiar. El primer autor que utilizó en nuestro país
la denominación “acto jurídico familiar” fue Lafaille, quien advirtió que aunque en mucho menor
medida que en los derechos patrimoniales, se encuentran dentro de los derechos de familia actos
voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato producir alguno de los efectos que mencionaba el ex
artículo 944 del Código Civil, actos que pueden ser bilaterales o unilaterales y que pueden engendrar
consecuencias en el ordenamiento de la familia en la medida en que las permite el legislador. Entre

8
 Familia Unidad 1

sus características, señaló que una vez celebrado el acuerdo en los bilaterales o exteriorizada la
intención en los unilaterales, ya sus efectos derivan sólo de la ley y no pueden ser restringidos por la
voluntad de los particulares, lo que lo llevó a compararlos con los contratos de adhesión por el mero
asentimiento a un estatuto prefijado; que el carácter restringido de la voluntad individual en esta rama
del derecho imposibilita atribuirles eficacia fuera de casos muy especiales; que no es posible sujetarlos
a condiciones o modalidades; y que su carácter personalísimo ha inducido a muchas legislaciones –no
la nuestra- a excluir la representación.

Pero sin perjuicio de que otros autores nacionales también reconocieron la existencia del acto
jurídico familiar, el mayor desarrollo de la teoría general del acto jurídico familiar en la doctrina
nacional proviene de Díaz de Guijarro, quien hizo estudios de los actos que pueden considerarse de tal
carácter. Díaz de Guijarro trató de precisar la definición del acto jurídico familiar partiendo de la del
acto jurídico, contenida en el artículo 944 del Código de Vélez. Dijo así que “son actos jurídicos
familiares los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato el emplazamiento en el estado de
familia o la regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares”. Esta
definición se explica porque este autor consideraba que los indicados con los únicos fines que pueden
tener los actos jurídicos familiares, así que del mismo modo que el artículo 944 enunciaba los posibles
objetos del acto jurídico en general, su definición indica los del acto jurídico familiar. Entendía que los
actos jurídicos familiares crean derechos y los modifican –lo mismo que los actos jurídicos en general-
, pero no los transfieren ni los conservan ni aniquilan; no los pueden transferir ni conservar porque los
derecho de familia son intransmisibles y se conservan con independencia de la voluntad de las partes,
ni los pueden extinguir porque la voluntad humana es inocua para lograr esa finalidad por sí misma.

Clasificación. Los actos jurídicos familiares pueden ser clasificados, según distintos criterios,
algunos de los cuales son aplicación de las clasificaciones de los actos jurídicos en general, y otros son
propios de este tipo de actos. Se distinguen, así: A) Actos jurídicos familiares personales y
patrimoniales. Son personales y patrimoniales según versen sobre relaciones jurídicas o derechos
subjetivos sin contenido económico o con él, respectivamente. Por ejemplo, sería personal el convenio
entre padres separados sobre la guarda de los hijos, y patrimonial la convención prenupcial. Sin
embargo, existen casos en que a la vez el acto se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por
lo menos tiene consecuencias patrimoniales, sin que por eso deje de ser primordialmente personal El
propio matrimonio, además de establecer el vínculo conyugal, da nacimiento al régimen patrimonial
matrimonial.

B) Actos jurídicos familiares unilaterales y bilaterales. Se aplica el criterio clasificatorio de los

actos jurídicos en general; es decir, según que se formen con sólo la voluntad de una parte –integrada
por una o varias personas, pero que actúan siempre en una misma dirección y por un mismo interés-,
o la concordante de dos o más personas que se mueven autónomamente y por intereses distintos. Se
dan como ejemplos de acto jurídico familiar unilateral el reconocimiento de hijo extramatrimonial y
de acto jurídico familiar bilateral, el matrimonio.

C) Actos jurídicos familiares solemnes y no solemnes. Esta clasificación surge de la forma

establecida por la ley sea una condición existencial del acto (como en el matrimonio) o sólo un requisito
de prueba de su otorgamiento (como el reconocimiento de hijo extramatrimonial).

9
 Familia Unidad 1

D) Actos de emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio del estado o que regulan

facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. Afirma Belluscio que fundamental
relevancia asumen, entre los actos jurídicos familiares, los que emplazan en el estado de familia, esto
es, aquellos que constituyen el título del estado de familia. De ahí que se los considere
particularmente, oponiéndoles bien los actos de mero ejercicio del estado o bien los que regulan
facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares.

Al acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia lo definió Díaz de Guijarro como ·el
acto formal que tiene por fin fundar una familia o establecer la posición de las personas dentro de la
misma”. Consideraba que requiere tres elementos: presupuesto biológico, voluntad humana e
intervención del funcionario público, El presupuesto biológico estaría dado en el matrimonio por la
aptitud nupcial, en la filiación por la procreación y en la adopción por la carencia de hijos. La voluntad
humana es esencial, pues sin ella no hay acto jurídico. En ciertos casos lo es también la intervención
del funcionario público, ya que no hay matrimonio sin la actuación del oficial público encargado del
Registro Civil ni hay adopción sin sentencia judicial que la decrete. Mas no siempre ocurre así, pues
hay actos jurídicos familiares que pueden ser otorgados sin intervención de funcionario público alguno:
tal el reconocimiento de hijo extramatrimonial que puede hacerse por intrumento privado.

Belluscio no comparte que siempre exista un presupuesto biológico en el acto de

emplazamiento en el estado de familia. No podría considerarse presupuesto biológico del matrimonio
la aptitud nupcial, que está integrada por elementos tan alejados de la biología como la inexistencia
de un vínculo matrimonial anterior subsistente. Tampoco es presupuesto biológico de la adopción la
carencia de hijos, requisito que es exigido por algunas legislaciones y no por otras, y que nuestro
ordenamiento suprimió. Luego, únicamente forzando los razonamientos puede considerarse al
presupuesto biológico como elemento de este tipo de actos; sólo existe claramente en el
reconocimiento de hijo extramatrimonial, que supone un vínculo de sangre anterior.

Tampoco considera Belluscio exacto contraponer a los actos de emplazamiento los de

ejercicio de estado ni los que regulan facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. En
cuanto al primer criterio, baste señalar que hay actos jurídicos familiares que no son de emplazamiento
ni de ejercicio del estado. Por ejemplo la convención prenupcial no emplaza en estado de familia
alguno, y en las legislaciones que sólo permiten celebrarla antes del matrimonio no importa el ejercicio
del estado matrimonial, que aún no ha sido constituido, ni de ningún otro.

E) Actos constitutivos y declarativos. Los actos jurídicos de emplazamiento en el estado de

familia pueden ser constitutivos o declarativos, según que creen un nuevo estado de familia (el
matrimonio y la adopción), o simplemente admitan la existencia de un estado anterior (el
reconocimiento de hijo extramatrimonial). En el primer caso, tiene efectos para el futuro; en el
segundo, los tiene retroactivos (al día de la concepción, en el caso citado). Los demás actos jurídicos
familiares son, en general, constitutivos pero no puede desecharse la posibilidad de que los haya
también declarativos. Lo sería, por ejemplo, la fijación convencional de una cuota de alimentos,
especialmente cuando tiene vigencia a partir del momento anterior desde el cual los alimentos se
adeudas, pero también si tiene efectos sólo para el futuro, pues se limita a establecer el monto de una
obligación ya existente.

10
 Familia Unidad 1

En términos más generales, son actos declarativos los que aportan al derecho singular un plus
existencial, pero no un cambio en sentido propio (por ejemplo, convenios sobre alimentos o cuidado
de los hijos), y constitutivos los que producen tal cambio propiamente dicho, que pueden a su vez ser
positivos o negativos (v.gr., la designación de tutor por el padre y la renuncia a la tutela,
respectivamente).

Principales actos jurídicos familiares. Sin que se pretenda una enumeración exhaustiva,
pueden mencionarse como principales actos jurídicos familiares los siguientes: a) Matrimonio. El
matrimonio es el más típico de los actos jurídicos de carácter bilateral, ya que importa el fin inmediato
de constituir la relación jurídica conyugal. Es, pues, acto de emplazamiento en el estado de familia y
constitutivo;

b) Divorcio. El divorcio proviene de sentencia judicial que lo decreta, como consecuencia del
ejercicio de la acción correspondiente por uno de los cónyuges o por ambos de común acuerdo. Sin
embargo, no es inconcebible el divorcio por el mero acuerdo de los esposos, sin intervención judicial.
Aun cuando algunas legislaciones aceptan el divorcio por mutuo consentimiento, o por la voluntad de
uno de los cónyuges, lo normal es que ni aquel acuerdo ni esta voluntad unilateral produzcan efectos
por sí solos, sino que sea preciso obtener una decisión judicial tras el cumplimiento de determinados
trámites. En suma la presentación de uno o ambos cónyuges por la que se requiere divorcio importa
constituye un acto jurídico familiar, ya que persigue como fin inmediato la extinción de la relación
jurídica conyugal y consiguientemente la de todos los derechos y deberes emergentes del matrimonio.

c) Convención matrimonial. La convención matrimonial, por la cual los futuros esposos

acuerdan el régimen matrimonial o los cónyuges lo modifican, es un acto jurídico familiar bilateral de
carácter patrimonial, como también lo son las donaciones nupciales, que pueden formar parte de
aquella convención.

d) Constitución del bien de familia. Es un acto jurídico familiar patrimonial la constitución del
bien de familia, como también lo es su desafectación.

e) Reconocimiento de hijo extrapatrimonial y Adopción. El reconocimiento de hijo

extrapatrimonial es un acto jurídico familiar unilateral, ya que tiende al establecimiento de la relación
jurídica paterno-filial. En cuanto a la adopción, es un indudable acto jurídico familiar bilateral en
aquellos regímenes donde requiere el consentimiento del adoptado o de sus representantes. En
nuestro derecho, es un acto jurídico familiar-procesal unilateral, pues si bien tiene por fin inmediato
la constitución de un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado, no tiene efectos sino por medio de
la sentencia judicial que la conceda. Sólo es bilateral en el supuesto de la adopción de un menor
emancipado o mayor de edad, ya que para su otorgamiento requiere el consentimiento de éstos.

ACCIONES DE ESTADO. CLASIFICACIÓN.-

Estado de familia.- Afirma Belluscio que el estado de las personas es un conjunto de cualidades
que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurídicos, o bien la posición jurídica que ellas ocupan
en la sociedad, dada por tal conjunto de cualidades. En el derecho romano el estado revestía mayor
importancia que en la actualidad y se encontraba mejor precisado, pues de él dependía la existencia o
inexistencia de la personalidad de los individuos frente al derecho. Tres eran los aspectos del estado:
a) desde el punto de vista de la libertad (status libertatis), las personas podían ser libres o esclavas; b)

11
 Familia Unidad 1

como miembros de la ciudad (status civitatis), podían ser ciudadanos, latinos o peregrinos, y c) como
miembros de la familia (status familice), podían ser sui iuris y alieni iuris. En el derecho romano
primitivo, la personalidad legal, esto es, la posibilidad de ser sujeto del derecho, requería la reunión
de las tres calidades de libre, ciudadano y jefe de familia (sui iuris). Con posterioridad ese rigor se
atenuó, al reconocerse limitada capacidad a quienes carecían de alguna de ellas. Actualmente, esas
distinciones han perdido significación; sin embargo, el estado reviste importancia por los diversos
efectos que produce respecto a la determinación de la capacidad de las personas, ya que no con
respecto a su personalidad, que no es negada a ningún ser humano.

El estado de las personas reconoce una primera división, según que se lo contemple con
relación al derecho público o al derecho privado. En su aspecto de derecho público, se trata del estado
político, o posición que ocupa el individuo frente al Estado o comunidad políticamente organizada. A
este respecto, el individuo puede ser nacional o extranjero; la primera de esas calidades importa la
existencia de derechos y obligaciones de carácter político (el de votar y ser elegido o designado para
ocupar cargos públicos), que no corresponden a los extranjeros.

En su aspecto de derecho privado, se trata del estado civil, que puede referirse a la persona
considerada en sí misma o con relación a la familia. Los elementos del estado civil de la persona
considerada en sí misma (estado individual o estado personal) son la edad y la sanidad mental. Así,
puede tratarse de mayor o menor edad, de mentalmente sano, demente o inhabilitado. También era
elemento del estado personal, hasta la sanción de la ley 17.711, el sexo; pero ha dejado de serlo al
suprimir dicha ley la incapacidad relativa de la mujer casada. Algunos autores añaden a estos
elementos la profesión, a la que asignan valor atributivo de estado, especialmente en ciertos casos en
que implica el sometimiento del individuo a un régimen jurídico determinado (caso del comerciante y
del militar).

Finalmente, considerada la persona en su relación con la familia, trátase del estado de familia.
En este aspecto, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado; y con
relación a otra persona determinada, el de cónyuge, pariente o extraño. Dentro del parentesco, se
distinguen los distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopción; matrimonial o
extramatrimonial) y casos (padre, hijo, hermano, tío, sobrino, suegro, yerno o nuera, etcétera).

Naturaleza del estado de familia. El estado de familia es, según afirma Belluscio, uno de los
atributos de la personalidad de las personas naturales o de existencia visible. Está dado por los vínculos
familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por la ausencia de tales vínculos (ausencia
de vínculo conyugal, estado de soltero; ausencia de vínculo paterno-filial establecido, estado de hijo
de padres desconocidos). Dichos vínculos jurídicos familiares son de dos órdenes: el vínculo conyugal,
que une con la persona con quien se ha celebrado matrimonio; y el vínculo parental o parentesco, que
une con las personas de las que se desciende (parentesco consanguíneo en línea recta), con las que
descienden de un ascendiente común (parentesco consanguíneo en línea colateral), con las que se ha
creado un parentesco legal que no coincide con la realidad biológica (parentesco adoptivo) o con los
parientes del cónyuge (parentesco por afinidad). En los vínculos parentales consanguíneos queda
comprendido el vínculo paterno-filial.

12
 Familia Unidad 1

Del estado de familia derivan los derechos subjetivos familiares, y los deberes u obligaciones
correspondientes, pero también resultan derechos subjetivos no propiamente familiares, como el de
heredera ab intestato.

Efectos jurídicos del estado de familia.- El estado de familia produce consecuencias jurídicas
en diversos campos del derecho, en especial dentro del derecho civil, en el penal, el procesal, y el de
la previsión social. A) Civiles. Los principales efectos jurídicos del parentesco dentro del derecho civil
son los siguientes: 1) Es fuente de la obligación alimentaria; 2) Es fuente de la vocación sucesoria ab
intestato; 3) Otorga legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad de matrimonio; 4)
Es la base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, ligamen y adopción; 5) otorga el
derecho de oponerse a la celebración del matrimonio; 6) Confiere legitimación activa para la
promoción de los procesos de insania e inhabilitación judicial; 7) Otorga el derecho a la tutela y a la
curatela legítimas; 8) Otorga el derecho de aclarar la existencia del embarazo a fin de que se provea a
la representación de la persona por nacer, entre otros.

B) Penales. En el campo del derecho penal, el estado de familia obra de tres maneras diferente:
como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de
la figura delictiva. Así, es agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de emoción
violenta y preterintencional, lesiones, abuso de arma, abusos sexuales, corrupción, así como en la
cooperación en los delitos contra la integridad sexual en general. Es eximente de responsabilidad por
hurtos, defraudaciones o daños entre cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta.
Finalmente es uno de los elementos del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

C) Procesales. En el orden procesal, el estado de familia inhabilita para ser testigo, salvo que
fuese al solo efecto de reconocer firmas. El Código Procesal Penal de la Nación prohíbe: denunciar al
cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio
del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado;
declarar en contra del imputado a su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano , a menos que el
delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo
que el que lo liga con el imputado. Además el estado de familia es elemento de algunas de las causales
de recusación y excusación de los magistrados, funcionarios judiciales, auxiliares y peritos.

D) Previsionales. Por último, el estado de familia es el elemento básico para la existencia del
derecho a pensión.

Caracteres.- El estado de familia presenta, según Belluscio, una serie de caracteres peculiares.
De ellos, la doctrina ha señalado especialmente la intransmisibilidad entre vivos o mortis causa, la
irrenunciabilidad, la imprescriptibilidad y la imposibilidad de ejercicio de los derechos que de él derivan
por parte de los acreedores. Para algunos autores, todo ello no es sino consecuencia del carácter
imperativo de las normas jurídicas que a él se refieren, que hace igualmente que su contenido no
pueda ser modificado por la voluntad de los individuos. Pero además, Díaz de Guijarro se ha ocupado
de precisar el alcance de esos caracteres y añadir otros. Sobre la base de su exposición, es posible
enunciar los siguientes caracteres: 1) Universalidad. El estado de familia es universal en el sentido de
que comprende todas las relaciones jurídicas familiares, es decir, no sólo la relación paterno-filial, sino
también todas las de parentesco y además la conyugal. Dicho criterio importa el rechazo de otras

13
 Familia Unidad 1

posiciones, según las cuales el estado de familia se reduciría a la filiación o, más aún, a la filiación
matrimonial;

2) Unidad. La unidad del estado de familia, según Díaz de Guijarro, implica que cada individuo
es eje de una serie de vínculos, tanto de origen matrimonial como de fuente extramatrimonial y
excluye la existencia de clases de familia, dentro de la cual hay vínculos de tipo preindicados; 3)
Indivisibilidad. El estado de familia es indivisible, de manera que no es posible ostentar frente a unas
personas un estado de familia y frente a otras otro diferente. No se concibe, por ejemplo, que una
persona sea considerada soltera frente a algunos y casada frente a otros. Sin embargo, la indivisibilidad
del estado de familia reconoce una excepcion en el derecho internacional privado, cuando se contraen
matrimonios cuya validez o eficacia es reconocida por algunas naciones y no por otras, esa situación
determina que se tenga estado de familia en distintos países, y también puede motivar la diferente
calidad según los países de los hijos nacidos de la unión;

3) Correlatividad o reciprocidad. En general, el estado de familia está integrado por vínculos

entre personas que son correlativos o recíprocos; así, al estado de esposo corresponde el de esposa;
al de padre, el de hijo; etc. Sin embargo, la ausencia de estado conyugal determina el estado de soltero,
que no se correlaciona con el de ninguna otra persona, y la disolución del matrimonio por muerte el
de viudo, que tampoco tiene correlación, pues el cónyuge ha dejado de existir y por lo tanto de ser
sujeto de derecho;

4) Oponibilidad. El estado de familia es oponible por la persona a quien corresponda contra

todos, sea mediante el ejercicio de facultades inherentes a ese estado, sea mediante su invocación
ante quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo. Como consecuencia, a los actos jurídicos de
emplazamiento en el estado de familia no les es aplicable el efecto relativo de las convenciones, sino
que producen efectos erga omnes. Inversamente los terceros pueden oponer al titular del estado de
familia dicho estado, tanto por relaciones familiares como a fin de hacer valer responsabilidades frente
a ellos que derivan de tales relaciones familiares, tales como la de los padres por hechos ilícitos a sus
hijos;

5) Estabilidad. El estado de familia es una situación estable o permanente; su regulación por

normas de orden público importa la imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los
interesados. Sin embargo, ello no implica que sea inmutable, pues puede ser modificado en
determinados casos, ya sea por el acaecimiento de ciertos hechos jurídicos, por el otorgamiento de
ciertos actos jurídicos familiares o por el ejercicio de ciertas acciones que tiene tal efecto; así por
ejemplo, el soltero se convierte en casado por la celebración del matrimonio (acto jurídico) y el casado
en viudo por la muerte del cónyuge (hecho jurídico);

6) Inalienabilidad. Uno de los caracteres fundamentales del estado de familia es su

inalienabilidad o intransmisibilidad entre vivos; deriva de su regulación por normas de orden público y
de su carácter de atributo de la personalidad, lo que implica naturalmente que el estado de familia de
una persona no puede ser transferido a otra, o con mayor generalidad, que los particulares carecen de
poder sobre sus cualidades personales para modificarlas o disponer de ellas según su voluntad. No
obstante ello se afirma, como principio, que son enajenables los derechos patrimoniales que resultan
del estado de familia. Trataríase de un principio que no está establecido expresamente en el Código,
pero que existirían en él disposiciones particulares que resultarían ser aplicaciones de él, tal como el

14
 Familia Unidad 1

artículo 576 del Código Civil y Comercial que acepta la prescripcion de los derechos patrimoniales
resultantes de la filiación. Aun cuando los derechos patrimoniales sean una consecuencia del estado,
la disposición de ellos no afectaría a éste y sólo comprometería intereses privados; no habría, pues,
fundamento para que fuesen inalienables.

Sin embargo, aun admitido este principio, sería preciso reconocer que la posibilidad de
disponer de los derecho patrimoniales derivados del estado de familia tiene su límite cuando la
disposición puede afectar al estado en sí o al ejercicio de derechos cuya observancia es esencial para
asegurar el interés familiar: es así como no se puede transferir o ceder el derecho de alimentos fututos.
La enajenabilidad en suma solo comprende los derechos patrimoniales o pecuniarios, más no aquellos
que a pesar de serlo están íntimamente unidos al estado de familia que no cabe separarlos de él.

7) Irrenunciabilidad. Otro de los caracteres fundamentales del derecho de familia es su

irrenunciabilidad. Existe sin embargo, alguna excepcion. Tal es la posibilidad que se da en la adopción
simple, de renunciar al estado de hijo adoptivo ya sea por petición justificada del adoptado mayor de
edad, o por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestada judicialmente (Art 629 CCC).
Por otra parte, la renuncia al estado de familia puede tener lugar por vía de inacción cuando para
obtener su reconocimiento o modificación es necesario el ejercicio de una acción judicial y el
interesado no lo hace, dejándola caducar o abandona la instancia motivando su caducidad. En esos
casos no hay renuncia expresa al estado, pero la inacción da lugar al mismo resultado por una vía
indirecta.

Las acciones de estado de familia.- Afirma Belluscio que las acciones de estado de familia son
las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre tal estado correspondiente a una persona.
“Tienen, pues, por finalidad lograr un título de estado de familia del cual se carece (comprobar el
estado), aniquilar un título de estado falso o inválido (destruir el estado) o bien crear un estado de
familia nuevo o modificar el estado de familia de que se goza. En otras palabras, son todas las acciones
que tienden a proteger el estado de familia en forma positiva o negativa, reconociéndolo cuando existe
pero es desconocido, excluyéndolo cuando no concuerda con la realidad, o creándolo o modificándolo
cuando así cabe hacerlo”.

Con frecuencia se identifican las acciones de estado de familia con las relativas a la filiación.
Tanto es así que la generalidad de los autores italianos y españoles las tratan al considerar la filiación
matrimonial. También en nuestra doctrina, Busso y Rébora identificaban las acciones de estado con
las de filiación matrimonial y con las de filiación en general. Sin embargo, puesto que el estado de
familia comprende los vínculos conyugal y parental, parece evidente que la denominación “acciones
de estado de familia” debe ser atribuida no sólo a las relativas al estado filial –trátese de filiación
matrimonial, extramatrimonial o adoptiva-, sino también a las referentes al estado de cónyuge. Claro
está que no las hay respecto del parentesco general, ya que éste se establece por una serie de vínculos
de filiación o de filiación y matrimonio. Por lo tanto, las acciones sólo pueden versar sobre cada uno
de los vínculos conyugal o paterno-filial que forman cada eslabón de la cadena que es el parentesco.

La delimitación del concepto de las acciones de estado de familia requiere, además,

distinguirlas de las acciones de ejercicio del estado de familia, es decir, las que no tienden a obtener
un pronunciamiento judicial relativo al estado de familia sino a lograr el ejercicio de derechos u
obtener el cumplimiento de deberes –patrimoniales o no- que de él derivan. Tales acciones no están

15
 Familia Unidad 1

sujetas a las reglas que gobiernan a las acciones de estado de familia. Tales son, por ejemplo, la acción
de alimentos, la de separación de bienes, la de tenencia de hijos, la de fijación de régimen de visitas a
favor de los padres o de los parientes, la de privación o suspensión de la responsabilidad parental, etc.

Tampoco son acciones de estado de familia las que simplemente tienen por objeto rectificar
actas del registro del estado civil. No se controvierte en ellas el estado de familia de las personas a las
que se refieren, sino únicamente se busca rectificar errores de los asientos. Por otra parte, la
rectificación no siempre requiere el ejercicio de una acción judicial; puede pues obtenerse también
por vía administrativa, lo que de ninguna manera podría ocurrir en las acciones de estado de familia.

Clasificación de las acciones de estado de familia. Las acciones de estado de familia pueden ser
clasificadas, según Belluscio, conforme a diversos criterios. Por el vínculo familiar al cual se refieren,
se distinguen en acciones de estado matrimonial y acciones de filiación; y dentro de éstas, acciones de
filiación matrimonial, de filiación extramatrimonial y de filiación adoptiva.

Por los efectos de la sentencia que las admite, o los que persigue su ejercicio, en acciones
constitutivas de estado y declarativas de estado de familia; y a su vez las segundas, en acciones de
reclamación de estado y acciones de contestación o impugnación de estado de familia.

Por su vinculación con el título de familia, en acciones de su emplazamiento y acciones de

desplazamiento de tal estado.

A) Acciones Constitutivas. Éstas son las que tiende a obtener una sentencia que genere un
estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en las declarativas.
Así,: 1) la sentencia de adopción simple crea el estado de hijo y el de padre adoptivo sin afectar la
filiación anterior (acción que sólo crea un estado de familia o constitutiva propiamente dicha); 2) las
de separación o divorcio crean un estado nuevo, el de separado o de divorciado, modificando el
anterior de casado (acción modificativa), y 3) la de revocación de la adopción extingue el estado de
hijo y padre adoptivo sin crear otro nuevo (acción supresiva, destructiva o extintiva).

El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está dado porque, en

principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al
momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce; así la sentencia que
declara una filiación remonta sus efectos al momento de la concepción, la que la desconoce la extingue
también con efecto retroactivo a ese momento, y la que anula un matrimonio o un reconocimiento de
hijo lo hace con efecto al día del otorgamiento del acto anulado. La sentencia constitutiva, en cambio,
crea una situación jurídica nueva, no produce efectos sino que desde que queda firme; por ejemplo,
la sentencia de divorcio emplaza a los cónyuges en el estado de divorciados desde que pasa en
autoridad de cosa juzgada. Es asimismo constitutiva la acción de adopción, que tiende a la creación de
un estado de familia nuevo –el de hijo adoptivo y sus correlativos de padres adoptivos-, sea
suprimiendo el anterior, en el caso de adopción plena, sea manteniéndolo, en el caso de adopción
simple. No existen acciones constitutivas referentes a la filiación de sangre –matrimonial o
extramatrimonial-, pues tanto una como otra sólo pueden derivar de la realidad biológica, y no de
decisiones judiciales; por consiguiente, las acciones que a ellas se refieren, únicamente pueden tener
por fin hacer concordar los vínculos jurídicos con los biológicos, sólo pueden ser declarativas.

16
 Familia Unidad 1

B) Acciones declarativas. Estas acciones de estado de familia son las que tienden a obtener
una sentencia que no crea, modifica no extingue dicho estado sino que se limita a reconocer una
situación jurídica anteriormente existente, es decir, a establecer el verdadero estado de una persona
cuando no concuerda con el jurídicamente aparente. Su efecto propio es la retroactividad al momento
en que quedó constituida la relación o situación jurídica a la cual se refiere.

En este sentido comprenden las de reclamación de estado, que tienen por objeto que se
reconozca el estado preexistente, y las de contestación o impugnación de estado, cuya finalidad es
excluir el estado, o sea privar del estado de familia de que goza aquel a quien no le corresponde. Las
primeras persiguen la obtención del título de estado de familia de que se carece; las segundas, la
impugnación del título existente.

C) Acciones de reclamación. En nuestro derecho, las acciones de reclamación de estado son

las siguientes: 1) la acción de reclamación de estado matrimonial, que se ejerce para obtener el
reconocimiento de la existencia de un matrimonio cuando falta el acta de celebración; 2) la acción de
reclamación de filiación extramatrimonial, comprensiva de la reclamación de la maternidad y la
reclamación de la paternidad, que se confiere al hijo extrapatrimonial cuya maternidad no está
establecida de igual manera ni ha sido reconocida por su madre, o cuando no ha sido reconocido por
su padre. No existen en cambio, acciones de reclamación relativas a la filiación adoptiva, pues como
ella se constituye mediante sentencia judicial, no se presenta la posibilidad de que haya un estado
adoptivo no reconocido.

D) Acciones de contestación o impugnación. Estas acciones del estado de familia son las
siguientes: 1) Estado matrimonial. La acción tendiente a comprobar la inexistencia del matrimonio,
cuyo ejercicio es necesario cuando existe acta de celebración de matrimonio inexistente, con el fin de
anularla; la acción de nulidad del matrimonio celebrado, y la acción basada en la reconciliación
posterior a la sentencia de separación, que tiene por objeto privar de efectos a tal sentencia cuando
la existencia de la reconciliación es negada; 2) Filiación matrimonial. La acción de negación de la
paternidad matrimonial, tiende a destruir la presunción legal de que el hijo nacido durante el
matrimonio tiene por padre al marido, y que se da cuando el nacimiento se produce dentro de los
ochenta días siguientes a la celebración de las nupcias; la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial, que tiene el mismo fin respecto de los hijos habidos por la mujer desde la celebración del
matrimonio hasta los trescientos días siguientes a su disolución y la acción de impugnación de
maternidad, cuya finalidad es la de desvirtuar la filiación de quien aparece como hijo de un matrimonio
sin serlo.

3) Filiación extramatrimonial. La acción de impugnación de maternidad establecida mediante

la inscripción del nacimiento en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, similar a la de
impugnación de la maternidad matrimonial; la acción de inexistencia del reconocimiento del hijo
extramatrimonial, por ausencia de consentimiento o de forma; la acción de nulidad del reconocimiento
del hijo extramatrimonial, y la acción de impugnación del reconocimiento del hijo extramatrimonial,
por sostener que no corresponde a la realidad biológica. 4) Filiación adoptiva. La acción de nulidad de
la adopción por causas generales de nulidad de los actos jurídicos o las específicas de la adopción.

E) Acciones de emplazamiento y de desplazamiento. Las acciones de estado de familia pueden

dividirse en acciones de emplazamiento en el estado de familia y acciones de desplazamiento del

17
 Familia Unidad 1

estado de familia. Acciones de emplazamiento son todas aquellas que tienen por objeto emplazar en
un estado, es decir, colocar a una persona en un estado de familia determinado; acciones de
desplazamiento son, en cambio, las que en lugar de tratar de obtener un título de estado tienden a
destruir el título existente.

Caracteres.- Los caracteres fundamentales de las acciones de estado de familia están dados
por los del estado mismo. De manera que en general, estas acciones son a) inalienables (o incesibles):
puesto que las acciones de estado de familia importan el ejercicio de derechos no patrimoniales
derivados de tal estado, y estos derechos son inalienables, también dichas acciones son inalienables,
es decir, no pueden ser cedidas; b) irrenunciables: las acciones de estado de familia también son, en
principio, irrenunciables, puesto que lo es el estado mismo; sin embargo, este principio sufre varias
excepciones; así la renuncia podría ser admitida en aquellos casos en que está permitida la transacción
sobre las acciones de estado. Cabe pues, renunciar a la acción de nulidad de matrimonio, aunque esta
renuncia no extingue la acción si hay otras personas habilitadas para ejercerla; y también a la acción
de revocación de la adopción; c) Imprescriptibles. Se expresó ya el carácter imprescriptible del estado
de familia, dado por la imposibilidad de adquiridlo por usucapión y de perderlo por prescripcion
extintiva. Ahora el problema consiste en determinar si son prescriptibles las acciones de estado de
familia o no lo son, y su solución es dificultosa. Belluscio concluye que son imprescriptibles, lo que no
implica que todas ellas sean inextinguibles, puesto que algunas lo son en tanto que otras están sujetas
a extinción por vía de caducidad; d) Inherencia personal. Del mismo modo que el estado de familia en
sí es inherente a la persona, también lo son las acciones de estado de familia.

TÍTULO DE ESTADO DE FAMILA. POSESIÓN DE ESTADO.-

Título de estado.- Título de estado de familia, en sentido material o sustancial es el

emplazamiento en determinado estado de familia; en sentido formal, en el derecho argentino, es el
instrumento público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia
de una persona, y que conforma la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado. Así, es
título de estado matrimonial la partida de matrimonio o la sentencia judicial que declara comprobada
la celebración del matrimonio; es título de la filiación matrimonial el formado por las partidas de
matrimonio de los padres y de nacimiento del hijo; y de filiación extrapatrimonial la partida de
nacimiento del hijo –integrada, en su caso, por el instrumento del que resulta el reconocimiento por
el padre o madre- o la sentencia que admite la acción de filiación.

El título de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, que habilita para ejercer
todos los derechos resultantes de él sin otra obligación que la de exhibirlo. Se diferencia, pues, de la
simple prueba del estado, en que produce efectos por sí mismo y únicamente puede ser privado de
ellos mediante el acto jurídico o el ejercicio de la acción judicial cuyo progreso tenga por consecuencia
el desplazamiento del estado de familia; en cambio, la simple prueba requiere el reconocimiento
judicial. Por ejemplo, es simple la prueba el reconocimiento del hijo efectuado por instrumento
privado, que carece de eficacia probatoria en tanto no sea reconocido o declarado autentico
judicialmente. Un concepto más restringido del título de estado sustenta Borda, pues limita tal carácter
a las partidas del Registro Civil, agregando que de otra manera la noción se hace imprecisa y confusa.
Sin embargo, Belluscio considera que debe ser ampliado a todos los instrumentos públicos, siempre
que sean los de conformidad con las disposiciones legales son suficientes por sí solos para acreditar el
estado de familia, con lo cual el límite del concepto queda igualmente bien definido: “No puede

18
 Familia Unidad 1

negarse que una sentencia que reconoce la existencia de un matrimonio es un título de estado que
reconoce la existencia de un matrimonio “erga omnes” propio de él, aun cuando no esté inscripta en
el Registro Civil.

Posesión de estado de familia.- Quien se halla provisto del título de su estado de familia tiene
la propiedad de ese estado. Pero ello es independiente de la situación de hecho que al estado
corresponde, que puede existir con título de estado o sin él, del mismo modo que puede existir título
de estado sin posesión, como en el caso de los esposos que viven separados de hecho o de los hijos
que no están bajo la guarda de los padres. Posesión de estado es, pues, el goce de hecho de
determinado estado de familia, con título o sin él.

Se la ha definido también como el ejercicio prolongado de los derechos y obligaciones propios

de una determinada situación familiar, con prescindencia de que quien los ejerza, tenga el título de
estado correspondiente a dicha situación o carezca de él, o como el disfrute de un determinado estado
de familia, con independencia del título sobre el mismo estado. Los glosadores y los canonistas
requerían, para la existencia de la posesión de estado y con referencia al estado filial, la reunión de
tres elementos: nomen, uso del apellido del padre por el hijo, tractatus, trato de hijo recibido del
padre, y fama, publicidad de ese trato. Actualmente se reconoce que el único elemento fundamental
de la posesión de estado es el tractatus, de manera que hay posesión de estado filial cuando padre e
hijo se dan el trato de tales, y hay posesión de estado matrimonial cuando un hombre y una mujer se
tratan como cónyuges.

La posesión de estado tiene importancia práctica especialmente en tres situaciones. Una de

ellas es el caso de vicios formales en el acta de celebración del matrimonio. Si bien no es admisible la
nulidad del matrimonio por vicios formales del acta, tales vicios pueden ser de tal naturaleza que hagan
poner en duda la celebración del acto, como ocurriría en caso de faltar las firmas de los contrayentes;
en tal supuesto, la posesión de estado cubre la falta de solemnidades, y ésta no puede ser alegada
contra la existencia del matrimonio. Pero la posesión de estado por sí sola no es suficiente para
acreditar la existencia del matrimonio si no hay acta; en tal caso, es preciso demostrar la celebración
del acto. Así, de acuerdo con el artículo 423 del Código Civil y Comercial, “El matrimonio se prueba con
el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el
Registro Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración
del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de
estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los
efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de
las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del
matrimonio”.

La segunda es su equivalencia con el reconocimiento expreso de la filiación, mientras no sea

desvirtuada por la prueba de no existir nexo. Así según el artículo 584 del Código Civil y Comercial, “La
posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento,
siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético”,

La tercera es la adopción de un mayor de edad cuando hubiera existido posesión de estado

de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada (Art. 597 Cód. Civil y Comercial).

19
 Familia Unidad 1

Estado aparente.- El estado de familia puede ser aparente. Hay estado de familia aparente
cuando existe posesión de estado pero no hay título, o cuando éste existe pero es falso o está viciado;
en el primer caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El
estado aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca
el desplazamiento de estado por un acto idóneo para tal fin. El estado matrimonial aparente de hecho
tiene lugar en el caso uniones convivenciales, que produce algunos efectos legales que se examinarán
oportunamente; el estado filial aparente de hecho es la situación dada por la posesión de estado filial
sin título. El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad,
que produce todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, y en caso de serlo los produce distintos,
según haya habido buena o mala fe por parte de los contrayentes. El estado filial aparente de derecho
se da cuando el emplazamiento filial es falso o inexacto, porque se ha reconocido como hijo a quien
en realidad no lo es, y cuando está viciado, porque el reconocimiento adolece de vicios que pueden
dar lugar a su nulidad.

EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. SU INCIDENCIA EN EL DERECHO

DE FAMILIA

Familia, concepto vinculado a la cultura y no a la naturaleza. Pluralidad de formas familiares.

El Código parte de esta noción básica: la familia puede tener origen en un hecho biológico (por
ej., lazos que unen a un niño con su progenitora), pero los vínculos jurídicos están condicionados por
la cultura de cada sociedad. Por eso, el concepto jurídico de familia, al igual que el de filiación y el de
matrimonio, no está atado a "la naturaleza"; depende de las poblaciones, las políticas, las creencias
religiosas, los modos de vida, etc. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y
existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el
de filiación, es una creación "cultural", no "natural" o "esencial" y, por lo tanto, cambiante.

Si el concepto de familia no es "natural" sino "cultural", se entiende fácilmente que no exista

un modelo universal e inmutable sino muy diversos tipos de familia. Los autores describen la siguiente
realidad: "La caída de la nupcialidad y el ascenso de la tasa de divorcios ha causado una eclosión de
nuevas formas de familia, tales como: familias unipersonales (de solteros, divorciados o viudos);
monoparentales o matri-focales (madres sin pareja con hijos a su cargo, sean solteras o separadas);
reconstituidas (parejas de segundas o ulteriores nupcias, a cargo de hijos procedentes de uniones
anteriores); familias de cohabitantes, uniones informales de parejas sin legalizar, tengan o no hijos a
su cargo, etc.". De allí que sea cada vez más frecuente referirse a "las familias", en plural.

Reconocer la multiplicidad de formas familiares no significa negar que la familia "constituye el

primer nivel de integración social del individuo, su primera escuela, un lugar de desarrollo personal,
transmisor de cultura y riqueza que ejerce importantes funciones", entre ellas, la de satisfacer las
necesidades fundamentales de la persona y complementar su personalidad a través de la unión con
personas que la acompañan a afrontar las dificultades de la existencia. La pregunta es, entonces: ¿Cuál
es el "cemento jurídico” que une a las situaciones que hoy se incluyen en lo que se llama vida familiar?
¿Hasta dónde el Derecho debe ingresar a esa vida familiar que tantas y tan variadas formas presenta
en la realidad? Los fundamentos que acompañan al proyecto responden: "Código para una sociedad
multicultural […] De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad
pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender".

20
 Familia Unidad 1

"El Anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en

especial, el de "democratización de la familia", de tanto peso, que algunos autores contemporáneos
entienden que se ha pasado del "derecho de familia" al "derecho de las familias" en plural; esta opinión
se sustenta —entre otras razones— en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución
Nacional que se refiere de manera general a la "protección integral de la familia", sin limitar esta
noción (de carácter sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. Por
eso, la familia clásica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros
núcleos sociales que también constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una
unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos
(conformación familiar que se conoce en doctrina —y en menor medida, en la jurisprudencia— como
"familia ensamblada") etc.".

El Código, entonces, respeta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos que enfáticamente afirma: "En la Convención Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo tradicional. El concepto de
vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de
hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio". "Todas las formas de familia
tienen ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de
vista estadístico".

Ello nos confronta con una nueva noción aglutinadora dentro del derecho de familia: el afecto;
generándose entonces un proceso de desencarnación, entendido por tal al debilitamiento del
elemento carnal o biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo”. En referencia a la
socioafectividad, Herrera dice “… es la conjunción de dos elementos que lo integran y que hacen que
lo fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo adopta un lugar de peso en lo social y
cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos. A la vez, ambas ideas interactúan
entre sí”.

Esta nueva visión es fruto, entre otras razones, del proceso de constitucionalización del
derecho de familia.

Los fundamentos del proyecto expresan: "La llamada "constitucionalización del derecho civil"
y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque constitucional (art. 75 inc. 22,
Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el Derecho de familia".

Independientemente de las distintas vertientes, lo cierto es que "el sistema jurídico queda
impregnado de toda la metodología utilizada por la Constitución, de modo que ciertas decisiones han
de tener siempre como finalidad la plenitud de esos derechos y si no se respetan, la decisión no tendrá
reconocimiento jurídico", cuestión que se hace visible, especialmente en el derecho de Familia, tal
como lo reconoce Diez Picazo: "El proceso de constitucionalización ha tenido importancia fundamental
en el derecho de familia, pero no en el resto del derecho civil, que no parece haber experimentado
especial influjo por efecto directo de la Constitución, salvo algunas cuestiones en el derecho de daños".

El planteo es fundamental para la comprensión de todas las soluciones incorporadas a la parte

del Derecho de Familia.

Muestra claramente esta tendencia el art. 402 del Código que dice:

21
 Familia Unidad 1

"Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada
en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de
distinto o igual sexo".

Los fundamentos que acompañaron el Proyecto explican: "La igualdad es un principio

constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su ruptura. El título da inicio aludiendo a
él como eje rector de las normas y de su interpretación. En este sentido, se veda toda discriminación
en razón de la orientación sexual de sus integrantes (como surge de la ley 26.618) y del género (como
lo dispone la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
art. 75, inc. 22)".

PARENTESCO

Concepto. Clases.-

Según el art. 529 del CCyC “Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón
de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las
disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco
por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, lea en línea recta o
colateral.”

El parentesco es el vínculo, conexión, nexo o enlace jurídico que liga a unas personas, derivada
de los tres tipos filiales (por naturaleza, de las técnicas de reproducción humana asistida y adoptiva)
como así por afinidad. Para que surja el parentesco no basta la mera existencia del vínculo biológico,
sea por naturaleza o mediante la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, ni la
posesión de estado de hijo ni la unión convivencial de pareja, sino que es requisito sine qua non que
concurra un verdadero emplazamiento jurídico en los respectivos estados de familia.

La normativa establece un concepto genérico de parentesco que incluye el catálogo de las

relaciones jurídicas que constituyen sus causas fuentes, a saber:

a) Naturaleza: alude al lazo jurídico que vincula a los sujetos que, por la existencia de
un nexo biológico, descienden unos de otros o de un antepasado común.

b) Técnicas de reproducción humana asistida: en la especie el parentesco 'tiene su

causa fuente en la voluntad procreacional (conforme artículos 560 y 561) de las personas que
se someten a aquéllas, no siendo en consecuencia, el dato genético el elemento definitivo para
la creación del vínculo jurídico de parentesco. Ésta es una de las novedades que el Código
recepta y que tiene incidencia directa en el campo del parentesco. Sucede que la
"consanguinidad" siempre ha estado centrada en el vínculo genético/biológico; elemento que
no es el determinante en la filiación por las técnicas de reproducción humana asistida. Por lo
tanto, lo que interesa no es "la sangre" para generar vínculos de parentesco, sino el vínculo
filial en sus tres fuentes como causa del lazo de parentesco.

c) Adopción: es el nexo jurídico familiar parental creado por disposición legal y que
tiene su fuente en una sentencia judicial constitutiva. Según el art. 535 “En la adopción plena,
el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los
parientes de éste. La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el
adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código
y la decisión judicial que dispone la adopción”.

22
 Familia Unidad 1

Los nexos de parentesco que derivan de la adopción quedan determinados y

condicionados, en principio, por el tipo adoptivo simple o pleno que el juez (según las
circunstancias del caso y el interés superior del niño) asigne en la sentencia constitutiva de
adopción. La norma precisa, específicamente, entre quiénes se crea el vínculo jurídico
parental, pudiendo delimitarse dos esferas de análisis: a) Relación de parentesco entre
adoptado y adoptante: tanto la adopción plena como la simple emplazan al adoptado en el
estado de hijo del adoptante. b) Relación de parentesco entre adoptado y familia del
adoptante: en este punto difieren las respuestas legales según el tipo adoptivo. En la adopción
simple no se destruyen las relaciones de parentesco que el adoptado posee con su familia de
origen, sino que (como afirmarían Ripert y Boulanger) se crea un parentesco ficticio entre
adoptado y adoptante que se superpone a tales relaciones sin sustituirlas. Por su parte, en la
adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante
con todos los parientes de éste, extinguiéndose los vínculos jurídicos que lo unen a su familia
de origen, a excepción de los impedimentos matrimoniales.

d) Afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos de su

cónyuge, pero no existe parentesco de ninguna clase entre los parientes de un cónyuge y los
del otro. O como lo define el art. 536 “…es el que existe entre la persona casada y los parientes
de su cónyuge […] El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes
de uno de los cónyuges y los parientes del otro.”

Es definido como el vínculo jurídico que une a cada esposo con los parientes del otro,
cualquiera sea su fuente (por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida o por adopción
en los casos que corresponda).

El nexo de parentesco en análisis tiene carácter permanente, por lo que sus efectos
jurídicos subsisten aun cuando el matrimonio se disuelva por muerte, ausencia con presunción
de fallecimiento o divorcio. Con respecto a la nulidad del matrimonio y si ella es o no causal de
extinción de la afinidad, hay voces doctrinarias al respecto que se contraponen. Si el Código
hubiera querido sortear este debate debería haberse expresado al respecto. No lo hace,
porque se presumiría que seguiría vigente la postura mayoritaria a favor de la extinción del
parentesco en primer lugar, porque se entiende que la sentencia de nulidad produce la
culminación de todos los efectos jurídicos, ergo, no se explica la razón por la cual serían todos
menos el parentesco. Si hubiera sido así, el Código debería excluir de tal extinción a esta
relación lo que, al igual que el vigente, tampoco hacía el código derogado. Además, esto se
funda en el efecto retroactivo de la sentencia que así lo determina. Por otra parte, debe
tenerse en cuenta que también en el supuesto de que se haga lugar a una acción de estado de
desplazamiento, ello lleva consigo la extinción también del vínculo de parentesco que unía al
cónyuge de una persona con su grupo familiar.

Como se puede observar, las uniones convivenciales que se incorporan en el Código en el Título
III de este Libro Segundo no hacen nacer entre los parientes vínculo de parentesco alguno. El
parentesco sí interesa en el marco de esta nueva figura jurídica a fin de señalarse en el artículo 510
quiénes no pueden integrar una unión convivencia: "los que no estén unidos por vínculos de parentesco
en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado" (inc. b) y que "no estén unidos
por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta" (inc. c). Pero entre cada uno de los integrantes
de la unión con los parientes del otro no nace ningún vínculo jurídico, o sea, no hay parentesco.

Por aplicación del principio de igualdad y no discriminación, en este primer artículo con el que
se inaugura el Título correspondiente al parentesco se deja explicitado que cuando se alude a la noción

23
 Familia Unidad 1

de parentesco, en general o a secas, se refiere a los tres tipos filiales y, en todo caso, cuando haya
alguna distinción —como acontece en el caso de la filiación adoptiva— se lo destaca de manera
expresa.

Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las técnicas de reproducción asistida y por
adopción) tienen diferentes causas fuente (elemento biológico, de voluntad procreacional y jurídico)
a los fines de la determinación de la filiación y su consecuente sistema en materia de acciones, pero
no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminación en razón del
vínculo filial, por lo cual, cuando en el texto se alude al parentesco sin ninguna noción adicional, se
refiere a toda clase de vínculo filial, incluso la adoptiva, sea en línea recta o colateral.

Cómputo. Conceptos.- El Código mantiene las dos variables fundamentales sobre las cuales se
edifica todo el régimen en materia de parentesco y que cumplen un rol esencial para asignar o excluir
determinados derechos fundados, justamente, en un determinado vínculo de parentesco que queda
establecido por una modalidad de computar relaciones o lazos jurídicos. Esto es: 1) por líneas
(ascendente, descendiente y colateral), y 2) por grados.

A cada generación le corresponde un grado. La línea es la serie no interrumpida de grados.

Puede ser recta o colateral. El tronco es el ascendiente del cual parten dos o más líneas. Finalmente,
la rama es la línea en relación con su origen (art. 531).

Conforme al art. 530 “La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados.”

Grado es el vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas (art. 531 inc.
a) indica el intervalo en generaciones entre dos sujetos a lo largo de una misma línea o en líneas
distintas vinculadas por un tronco común. El grado se expresa en números ordinales que representan
a cada generación, y conforme Fanzolato sirven para precisar el escalafón o jerarquía parental de una
persona respecto de otra.

Línea es la serie no interrumpida de grados (art. 531 inc. b) Existen varias clases de líneas, a
saber: “Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea colateral a la
que une a los descendientes de un tronco común” (art. 532).

El Código actual se refiere a la siguiente clasificación:

a) Línea recta: la constituida por la serie ininterrumpida de grados o generaciones que existe
entre personas que descienden unas de otras. En lo que respecta al cómputo del parentesco, en esta
línea los individuos serán parientes en el grado expresado por el número de generaciones que han
intervenido (v. gr., entre padre e hijo media una generación, la del hijo, por lo que son parientes en
línea recta en primer grado, y entre abuelo y nieto, dos generaciones, por lo que son parientes en línea
recta en segundo grado).

b) Línea colateral: se afirma que no es propiamente una línea sino la relación entre grados
pertenecientes a dos líneas rectas yuxtapuestas que tienen un mismo tronco. Es decir, es la formada
por parientes que, si bien devienen de un tronco común, no descienden unos de otros.

Como se adelantó, para computar el parentesco colateral deben contarse los grados hasta el
antepasado común y descender hasta la persona con la que se quiere determinar el vínculo. Así, dos
sujetos serán parientes en el grado expresado por el número de generaciones desde el tronco común
(v. gr., entre hermanos son dos las generaciones que intervienen, por lo que son parientes en línea
colateral en segundo grado, y entre tío y sobrino median tres generaciones, siendo parientes
colaterales en tercer grado).

24
 Familia Unidad 1

Hermanos Bilaterales y Unilaterales.- “Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos
padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado,
difiriendo en el otro” (art. 534)

Técnicamente, se prevé que aquéllos son parientes en línea colateral en segundo grado y que
dicho vínculo jurídico de parentesco cuya fuente puede ser la naturaleza, las técnicas de reproducción
asistida o la adopción—, a su vez, puede clasificarse en: a) hermanos bilaterales o de doble vínculo —
personas que tienen los mismos padres— y b) hermanos unilaterales o de vínculo simple —las que
sólo poseen en común un padre, que conforme al cómputo del parentesco es un pariente en línea
recta en primer grado—.

Cómputo del Parentesco.-

Art. 533: “En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se
cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las
personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común.”

La línea recta tiene tantos grados como generaciones, lo cual se condice con la definición que
se brindaba en el artículo 347 que rezaba: "Se llama grado, el vínculo entre dos individuos, formado
por la generación...” En línea colateral, se aclara que, además, de las generaciones, se le debe adicionar
'el número de grados: que hay en cada rama entre cada una de las personas de las cuales se quiere
saber qué vínculo de parentesco ostenta, siendo relevante tener en cuenta el ascendente común que
tienen entre ambos.

Así, los hermanos tienen un parentesco colateral en segundo grado (un primer grado de la
persona al ascendiente común —el padre o la madre-- y de éste al otro hijo, otro grado). Entre un tío
y un' sobrino hay un vínculo de parentesco colateral en tercer grado. La persona al ascendente común
(el padre), de éste al otro hijo (el hermano) y de este a su propio hijo (sobrino). Y entre primos hay un
vínculo de parentesco colateral en cuarto grado. De una persona (sobrino) a su padre (primer grado),
de éste a su abuelo (segundo grado) del abuelo al tío (tercer grado) y al hijo dc este tío (primo) en
cuarto grado.

25
 Familia Unidad 1

Cómputo del Parentesco por Afinidad.- A efectos del cómputo de este parentesco, la ley
considera que el consorte se superpone con su cónyuge y, por efecto de una ficción legal, el cónyuge
superpuesto se encuentra vinculado por afinidad en los mismos grados y líneas en los que se hallare
su esposo respecto a sus parientes. De este modo, al casarse, la persona adquiere una parentela
política integrada por todos los familiares del otro. El cómputo es derivativo con relación a los
familiares del propio cónyuge, no obstante, no se proyecta la afinidad entre los parientes de uno de
los consortes y los parientes del otro.

Efectos Jurídicos del Parentesco

a) CIVILES. Dentro del derecho civil las principales son las siguientes:

1) Es la base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, afinidad y adopción (art.

403, incs. a-d, CCyC).

2) Es fuente de la obligación alimentaria legislada en los arts. 537 a 554 del CCyC.

3) Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato.

4) Otorga el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411 incs. a y b)

5) Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio (arts.
424 y 425 CCyC)

6) Confiere legitimación activa para la promoción de los procesos para solicitar la declaración
de incapacidad y de capacidad restringida (art. 33 CCyC)

7) Otorga el derecho a la tutela y a la cúratela legítima (arts. 104, y 139 CCyC), y de reclamar
por los abusos de los tutores y curadores (art. 118, CCyC).

8) Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893, incs. a y b, CCyC).

9) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que están interesados sus
parientes dentro del cuarto grado (art. 291, CCyC).

10) Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes en igual grado del
oficial público (art. 295 inc. d, CCyC).

b) PENALES. En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes:
como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de
la figura delictiva.

Es agravante de los delitos de homicidio (art. 80, inc. 1, Cód. Penal), homicidio en estado de
emoción violenta y preterintencional (art. 82), lesiones (art. 92), abuso de armas (art. 105), abusos
sexuales (arts. 119, inc. b, y 120), corrupción (art. 125, párr. último), prostitución (art. 125 bis, párr.
último) y privación de la libertad (arts. 142, inc. 2, 142 bis, 144, y 144 bis, párr. último), así como en la
cooperación en los delitos contra la integridad sexual en general (art. 133).

Es eximente de responsabilidad por los hurtos, defraudaciones o daños entre cónyuges,

ascendientes, descendientes, afines en línea recta, y entre hermanos y cuñados que viviesen juntos
(art. 185, Cód. Pen.), y por el encubrimiento de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad (art. 279).

26
 Familia Unidad 1

Finalmente, es uno de los elementos del delito de incumplimiento de deberes de asistencia

familiar (ley 13.944, arts. 1 -modificado por ley 24.286-; 2°, incs. a, b y d, y 2 bis -texto según ley 24.029-
).

c) PROCESALES. En el orden procesal, el parentesco por consanguinidad o afinidad inhabilita

para ser testigo, salvo que sea al solo efecto de reconocer firmas (art. 427, Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación). El cuerpo de forma de la provincia de Tucumán además de reproducir el texto del código
nacional agrega el límite de tal inhabilitación: “No podrán ser ofrecidos como testigos el cónyuge,
aunque estuviera separado legalmente, y los consanguíneos o afines, en línea recta y en la colateral
hasta el cuarto grado, de las partes, salvo que el juicio versara sobre cuestiones de estado, o de familia,
de separación personal de los cónyuges, o se tratara de reconocimiento de firmas” (art. 365 CPCyCT).

El Código Procesal el de Jujuy permite al testigo negarse a declarar si su respuesta puede

exponer a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o afinidad a sufrir daño económico
inmediato, deshonor o proceso penal (art. 344).

El Código Procesal Penal de la Nación prohíbe denunciar al ascendiente, descendiente o

hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo
de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado (art. 178); declarar en contra del
imputado a sus ascendientes, descendientes o hermanos a menos que el delito aparezca ejecutado en
perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el
imputado (art. 242). Además dispone la facultad de abstenerse de testificar en contra del imputado,
otorgada a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;
y a sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil
o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más
próximo que el que lo liga con el imputado (art. 243).

Derechos y Deberes de los Parientes.-

1. Obligación Alimentaria entre Parientes

Concepto.- Se define a los alimentos como el conjunto de medios materiales indispensables
para la satisfacción de la subsistencia, habitación, vestuario, necesidades culturales y eventualmente
asistencia de las enfermedades del alimentista.

Así, pues, la deuda alimentaria es aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona está
obligada a prestar a otra lo necesario para su subsistencia. Aunque el derecho a alimentos es un
derecho subjetivo familiar de objeto patrimonial, su contenido no trasciende en la concreción de un
interés de esa misma naturaleza, pues dado el carácter asistencial, su finalidad primordial radica en
que el alimentado resuelva sus necesidades materiales y espirituales ante la circunstancia de no poder
obtener los medios indispensables para cubrirla.

Tal obligación de alimentos se subdivide en:

- De los padres respecto de los hijos: tema a tratar en lo relativo a “Responsabilidad

Parental”.
- De los cónyuges entre sí: Tratado en los “efectos jurídicos del matrimonio”.
- Entre parientes: en donde ahora nos detendremos.
Fuente y fundamento.- La fuente exclusiva de la obligación alimentaria entre parientes es la
ley (comprensiva de la Constitución Nacional y las restantes normas infraconstitucionales), que la
impone cuando se dan los supuestos de hecho que autorizan a su reclame. Sin perjuicio de la
reglamentación detallada que realiza el Código, es innegable que los alimentos entre parientes

27
 Familia Unidad 1

encuentran su fuente primaria en el Bloque de Constitucionalidad Federal, que reconoce a toda

persona el derecho a un nivel de vida adecuado en los artículos 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ambos
preceptos, al enumerar una serie de derechos básicos indispensables para el desenvolvimiento de la
vida en condiciones dignas de existencia, permiten que el derecho a un nivel de vida adecuado actúe
como un concepto jurídico indeterminado que garantiza el logro de un cierto estatus social, para el
cual es necesario transformar una situación de hecho previamente existente.

Si bien este marco jurídico obliga al Estado a brindar directamente prestaciones de bienes o
servicios, en rigor de verdad no le veda que asegure la sustancia del mentado derecho por vía de
terceros, como sucede con el Derecho del Trabajo, y también, por aplicación del principio de
solidaridad, con los alimentos entre parientes.

Como puede divisarse, la protección económica, social e incluso jurídica de la familia no queda
limitada a los poderes públicos, sino que implica a los propios interesados, primordialmente a través
de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, la tutela, la guarda y los alimentos entre
parientes, configurándose así un verdadero sistema mixto de solidaridad social, de neta raigambre
constitucional (arts. 1° y 29, Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 29, 34, 35 y 37,
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 32.1, Convención Americana sobre
Derechos Humanos).

En particular, el subsistema privado de solidaridad se funda en que desde el nacimiento y en

los comienzos de su desarrollo, la persona recibe asistencia y educación en la familia en la que crece,
cumpliendo luego, una vez maduro, los roles de orientación y cuidado de sus descendientes y de
asistencia a sus ascendientes'. De tal manera, los alimentos constituyen la mínima expresión de esa
solidaridad familiar, que el Derecho exige convirtiéndola en obligación legal cuando no es satisfecha
espontáneamente". Consecuentemente, la cuestión esencial radica en determinar la medida de
interacción entre ambas obligaciones —la estatal y la familiar— con el fin de dar respuesta a un mismo
estado de necesidad.

Alcance.- Art. 541: “Contenido de la obligación alimentaria. La prestación de alimentos

comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica,
correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades
económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo
necesario para la educación”

Necesidades cubiertas por la prestación alimentaria.- Cuando el alimentado es una persona

mayor de edad, la prestación alimentaria se integra básicamente con los alimentos naturales, es decir,
los necesarios para el sustento, habitación y vestuario del beneficiario y para el tratamiento de sus
enfermedades. En cambio, si la prestación debe ser suministrada a una persona menor de edad, debe
comprender a los alimentos civiles, que aluden a los rubros contenidos en los alimentos naturales más
los gastos de educación, aunque el monto no puede en modo alguno desvirtuar el límite de la
obligación alimentaria entre parientes, mucho más acotada que la derivada del ejercicio de la
responsabilidad parental.

Sin embargo, no se trata de atender sólo las necesidades de índole material, porque el
concepto integral de persona abarca aspectos espirituales que resultan inescindibles de aquéllas. Por
eso se afirma que la cuota debe cubrir las necesidades imprescindibles de orden moral y cultural, de
acuerdo con la] posición económica y cultural del alimentado, incluyendo lo que resulta indispensable
para una vida de relación razonable, excluyendo los gastos superfluos o de lujo.

28
 Familia Unidad 1

Aunque el precepto alude a lo necesario, la realidad es que debe matizarse el concepto,

valorándose los recursos del obligado a la prestación alimentaria y la propia naturaleza solidaria de los
vínculos familiares, a tenor del medio socio-económico de los interesados.

Cuota ordinaria y cuota extraordinaria.- La cuota ordinaria comprende la asistencia corriente,

fijada por convenio o por sentencia judicial para atender a las necesidades comunes de la vida que
deben ser cubiertas en forma periódica, mientras que la cuota extraordinaria abarca otros
requerimientos que no fueron contemplados al establecerse la primera, por no ser éstos habituales o
comunes".

Los gastos ordinarios deben abonarse de manera permanente en los plazos fijados, mientras
que los extraordinarios, por su naturaleza, precisan un reclamo especial y se pagan en forma
independiente de la cuota ordinaria.

Lo determinante para fijar la cuota extraordinaria es que la necesidad que la prestación

alimentaria tiende a cubrir haya sido imprevisible al momento de establecerse la cuota ordinaria, o
que, si bien era previsible, es un gasto que no acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario
de las cosas, destinado a atender necesidades impostergables del acreedor alimentario, como es el
caso de gastos por operaciones quirúrgicas, tratamientos médicos especiales, mudanzas, etcétera.

Determinación de la cuota mediante convenio.- El convenio de alimentos no es fuente de la

obligación alimentaria, sino que se limita a regular el régimen de un deber preexistente de origen legal,
fijando los aspectos concretos de su cumplimiento, como el monto de la cuota y las modalidades de
su pago.

Dicho convenio representa esencialmente el criterio del acreedor y deudor sobre las
necesidades de uno y las posibilidades del otro, de manera que no es posible denunciarlo simplemente
por disconformidad con lo pactado, o disponer unilateralmente el incumplimiento de alguno de sus
aspectos, pues ello entraña alzarse contra los propios actos jurídicamente relevantes.

Por el contrario, su denuncia es procedente cuando se han alterado las circunstancias que se
tuvieron en mira para la fijación de la cuota, o bien cuando se demostrase que la suma acordada es
injusta, debiendo tenerse en cuenta la situación económica del alimentante y sus propias necesidades.

La falta de homologación del convenio no invalida lo acordado por las partes en cuanto al
importe y modalidades de pago de la prestación alimentaria, sin perjuicio de que para ejecutarlo ante
el incumplimiento del deudor, es necesario que sea presentado ante el juez para su homologación.

Determinación de la cuota mediante sentencia.- En puridad, la cuantificación de la prestación

alimentaria supone establecer una equitativa relación entre los ingresos del deudor y los
requerimientos concretos del beneficiario, debidamente acreditados en la causa.

Así, debe tenerse en cuenta la condición económica y social de las partes, a través de sus
actividades y sistema de vida, sin olvidar tampoco que lo prioritario en la fijación gira en torno al
concepto de necesidad, el que indica que no se trata de hacer que el alimentado participe de la fortuna
del alimentante cuando ésta existiere o que la cuota se establezca en proporción directa de aquélla o
de la posición del obligado, debiendo sí considerarse tales parámetros a efectos de la determinación
del monto definitivo.

En esta línea, bien se ha dicho que la posibilidad económica del alimentante no es lo

determinante para establecer el monto de la prestación, sino sólo un parámetro a ser considerado en

29
 Familia Unidad 1

determinadas situaciones, ya que también deberá tenerse en cuenta la potencial aptitud del
alimentante para aumentar y obtener nuevas fuentes de ingresos.

El principio es simple: cuando los ingresos del alimentante son muy superiores a las
necesidades del alimentado, no resulta relevante establecer el real nivel de los ingresos de aquél, sino
determinar el verdadero grado de necesidades del alimentado, pues es este último elemento el que
resulta fundamental para establecer el adecuado monto de la cuota alimentaria. Ha de prestarse
atención a las necesidades del beneficiario y los ingresos del alimentante, y en su cuantificación debe
formularse una ecuación que compatibilice ambos aspectos. Desde la óptica de las primeras se
requiere que la cuota abarque lo necesario para la subsistencia, habitación, vestimenta, asistencia
médica y demás requerimientos morales y culturales del alimentado. Desde el punto de vista de lo
segundo, hay que atender a las posibilidades económicas del alimentante.

Tratándose de la determinación de una cuota extraordinaria, deberá tenerse en cuenta no sólo

las necesidades destinadas a satisfacer, sino también —tal como sucede en la fijación de la cuota
ordinaria— las posibilidades económicas de quien paga los alimentos. Sin embargo, el monto de la
prestación extraordinaria que se reclama no debe ajustarse automáticamente al gasto que
unilateralmente haya decidido hacer el alimentado, pues bien vale la presunción de la existencia de
fondos propios o la suficiencia —total o parcial— de la cuota alimentaria ordinaria.

Presupuesto Objetivo: Estado de Necesidad e Imposibilidad de Procurarse los Alimentos.- Los

requisitos para la existencia del derecho alimentario están dados por el art. 545 del CCyC que expresa:
“El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la
imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado”.

El precepto se aplica únicamente a la obligación alimentaria entre parientes en general,

quedando exceptuados los alimentos entre cónyuges y los debidos a los hijos en cumplimiento de la
responsabilidad parental. Para que nazca la obligación alimentaria entre parientes, deben acreditarse
tres presupuestos; un vínculo de parentesco determinado; el estado de necesidad del alimentista y la
capacidad económica del obligado a satisfacer la prestación.

El estado de necesidad debe entenderse como aquella situación en la que pueda encontrarse
una persona que no puede mantenerse por sí misma pese a que haya empleado una normal diligencia
para solventarla y con independencia de las causas que la hayan originado.

La persona que peticiona alimentos a un pariente debe hallarse en un estado de insolvencia

que le impida la satisfacción de sus necesidades, de modo que no quedará configurado ese recaudo si
el reclamante goza de un haber previsional o es propietario de bienes fructíferos que le permiten
afrontar básicamente los distintos rubros que integran la prestación alimentaria.

Tampoco basta la mera invocación de falta de trabajo para obtener los alimentos, debiendo
acreditarse la imposibilidad de adquirirlos por impedimentos físicos, o por razones de edad o salud.
Por cierto, la interpretación cabal de la norma no exige que la imposibilidad de trabajar sea absoluta,
puesto que si el demandante puede atender en parte sus necesidades, deberá fijarse una prestación
alimentaria por el monto faltante para cubrirla.

Además, es indiferente que el estado de necesidad haya sido originado por la mala
administración, despilfarro o prodigalidad del propio reclamante de los alimentos. Es decir, no hay que
averiguar por qué se encuentra el acreedor en esa situación; sólo interesa la comprobación de sus
requerimientos concretos.

30
 Familia Unidad 1

Finalmente, la necesidad del solicitante de los alimentos debe considerarse en función de las
posibilidades económicas del pariente que debe satisfacerlos, ya que no podrían exigirse en desmedro
de los propios requerimientos de éste.

Carga de la prueba del demandante.- Conforme a lo dispuesto en la norma, pesa sobre el actor
la carga de acreditar los requisitos de procedencia analizados previamente, siendo admisibles todos
los medios de prueba que tienen por finalidad la comprobación del estado de necesidad. Pero para
determinar el monto de la cuota alimentaria, no es estrictamente necesario que la prueba producida
de los ingresos del alimentante surja en forma directa, sino que basta un mínimo de elementos que
den las pautas para estimarlos. De allí que el caudal económico puede emerger tanto de prueba directa
en su totalidad, o en parte de prueba directa e indicios sumados, o de presunciones exclusivamente,
siempre que reúnan las condiciones de eficacia que le son propias, aunque con criterio amplio en favor
de la prestación.

En cualquier caso, habrán de tenerse en cuenta las presunciones resultantes de indicios que
demuestren la situación patrimonial del alimentante, computándose la índole de sus actividades, la
posesión de bienes y su nivel de vida.

Deber de colaboración del demandado.- En vinculación con lo anterior, cuando el cuadro

indiciario deriva en presunciones sobre su caudal económico, el demandado cargará con la prueba
tendiente a destruir tales criterios. O sea, si el alimentante pretende que no se valoren ciertos indicios
que permitirían presumir una solvencia mayor, tendrá a su cargo producir la prueba en contrario. Al
respecto, en el moderno proceso civil, y en especial en aquellos hechos de dificilioris probationis, existe
el deber de obrar con lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5°. ap. d, CPCCN), por lo que una
conducta pasiva o meramente especulativa en materia probatoria durante el juicio de alimentos
constituye una violación a esos deberes, que tiene que ser valorada en la sentencia.

No existen reglas absolutas ni inamoviblemente rígidas; el principio de la carga probatoria

dinámica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues
ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva.

Presupuesto Subjetivo: Sujetos que se hallan obligados al pago.-

Art. 537.- Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más
próximos en grado;

b) los hermanos bilaterales y unilaterales.

En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están
obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes
y cargas familiares de cada obligado.

En primer lugar, están obligados los ascendientes y descendientes y, a continuación, los

hermanos bilaterales y unilaterales, de modo que estos últimos recién deberán suministrar alimentos
a falta de parientes ubicados en la línea recta, con caudal económico suficiente para afrontarlos. El
pariente de grado más cercano está obligado preferentemente con respecto al de grado posterior, lo
que no debe ser entendido con el alcance de que el primero está comprometido a todo y el último a
nada, sino que la finalidad legal radica en que haya una suerte de obligado principal, y que sólo en caso

31
 Familia Unidad 1

de que éste no pueda satisfacer total o parcialmente las necesidades del alimentado, deba concurrir
el pariente de grado posterior en ayuda de ello.

En lo atinente a los hermanos (ver art. 534), la obligación de los bilaterales es preferente a la
de los unilaterales, aun cuando la norma en análisis no establezca expresamente un orden de
prelación. El doble vínculo de aquéllos los beneficia cuando concurren con éstos en la sucesión de los
parientes colaterales (art. 2440), poniendo de relieve que el Código brinda un tratamiento distinto a
la doble categoría de hermanos, por lo que es coherente reconocer una obligación alimentaria
prevalente de los bilaterales con respecto a los unilaterales.

Cualquiera de los parientes mencionados puede ser acreedor-o deudor de la prestación

alimentaria, pero la obligación subsidiaria de los parientes de grado más lejano es de naturaleza
condicional, sujeta a condición suspensiva, cuyo nacimiento depende del acaecimiento del hecho
futuro e incierto de que el principal obligado se encuentre objetivamente impedido de contribuir o
existan reales imposibilidades de concretar el reclamo alimentario en su contra.

Obligación Alimentaria de los Abuelos.- cuando el reclamante es un niño o adolescente, el

carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los abuelos debe estar desprovisto de formalidades
que la desnaturalicen, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las necesidades
del menor.

En vinculación con lo expuesto, es dable recordar que la Corte federal revocó una sentencia
que rechazó una demanda por alimentos contra el abuelo paterno, interpuesta por la madre en
representación de sus hijos menores de edad a raíz del incumplimiento de la obligación alimentaria
por parte del progenitor. Para decidir de ese modo, sostuvo que la actora demostró la insuficiencia de
medios para hacer frente a la manutención de sus hijos y la ejecución de alimentos no pudo llevarse a
cabo porque el padre carecía de trabajo fijo y de bienes a su nombre. La recurrente se amparó en la
normativa civil, y en las directivas sentadas por los artículos 3° y 27 de la Convención sobre los:
Derechos del Niño, en tanto la decisión del tribunal a quo colocó a los menores en una situación de
grave peligro al no poder cubrir sus necesidades más elementales.

Igualdad de grados.- En caso de concurrencia de parientes de igual grado que tengan recursos
equivalentes, el alimentado podrá demandar indistintamente a cualquiera de ellos, a algunos o a
todos. Por el contrario, si uno o algunos de los parientes están en mejores condiciones que los
restantes, serán los únicos obligados al pago.

En general, al demandado, en el juicio de alimentos, le convendrá citar a todos los obligados

en condiciones de atender la prestación alimentaria. Conforme lo autoriza el artículo 546, siempre que
no tengan diferencias sustanciales en sus respectivos caudales económicos, a fin de que el juez los
condene al pago de cuotas distintas en función de la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
uno.

En cambio, si opta por limitarse a oponer como hecho impeditivo a la pretensión de fijación de
cuota alimentaria la existencia de parientes de igual grado con mayores recursos, sólo quedará eximido
comprobando la considerable diferencia de posibilidades económicas que existe entre él y los
parientes que no han sido citados al proceso.

Situación del cónyuge, excónyuge y parientes afines.- Dado que los cónyuges se deben
alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho (art. 432), prevalece esta obligación
por sobre la de los parientes. Como el deber alimentario también puede extenderse con posterioridad
al divorcio (art. 434), ante el silencio legal se plantea la duda acerca del orden de prelación entre el ex

32
 Familia Unidad 1

cónyuge y los parientes consanguíneos del peticionante de la prestación alimentaria. A priori, podría
suponerse que la obligación del ex cónyuge es subsidiaria, con el argumento de que recién ante la falta
de familiares obligados, o por estar ellos imposibilitados de proporcionar los alimentos, se cumple la
condición prevista por el inciso b del artículo 434 (no tener recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselos), que habilita el reclamo alimentario contra el ex cónyuge. Pero en
realidad, éste es el obligado principal, atento el compromiso que, al momento de contraer matrimonio,
asumieron los cónyuges respecto de compartir la vida, sus vicisitudes y dificultades, asistiéndose
material y espiritualmente (art. 431), máxime cuando en el origen del parentesco no hay un acto
voluntario similar.

A su vez, la obligación alimentaria de los parientes afines debe ser asumida cuando no hubiere
parientes consanguíneos, o en caso de existir, no estuvieren en condiciones de prestarlos, habida
cuenta de que entre éstos el vínculo surge en forma directa, mientras que entre aquéllos se establece
por medio del cónyuge, y los grados se computan por analogía respecto del parentesco consanguíneo.

Art. 538 Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente se deben
alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado.

La obligación alimentaria entre parientes afines queda limitada a los que están vinculados en
línea recta en primer grado, por lo que se deben recíprocamente alimentos los suegros y el yerno o
nuera, así como el progenitor y el hijo afín. Pese a que el artículo en cuestión no establece
expresamente ningún orden de prelación, es evidente que quien reclama alimentos a un pariente afín
debe demostrar que el cónyuge o ex cónyuge, en su caso, y sus propios parientes consanguíneos, no
están en condiciones económicas de proporcionarlos.

Caracteres.- Éstos surgen del art. 539 que habla de las “Prohibiciones. La obligación de prestar
alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de
transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de
alimentos.”

De acuerdo con su naturaleza asistencial, y con el propósito de preservar su intangibilidad, la

prestación alimentaria es incompensable, irrenunciable, intransigible, intransmisible, inalienable,
inembargable e irrepetible, caracteres inherentes además a los alimentos entre cónyuges (arts. 432 a
434) y a los debidos a los hijos por el ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 658 a 676). En
consecuencia la obligación de alimentos resulta:

a) Incompensable: Es sabido que el alimentante obligado por convenio o por sentencia a

abonar en dinero la cuota no puede pretender compensación por lo que entregó en
especie al alimentado, o servicios que le prestó, o por pagos que hizo a terceros con
relación a rubros que integran el contenido de los alimentos. En suma, las erogaciones
hechas por el deudor deben considerarse simples liberalidades de su parte.

b) Irrenunciable.- Esta nota protege al propio beneficiario de la prestación alimentaria de las

eventuales presiones del deudor, en caso de que quiera convencerlo de que renuncie al
derecho a percibirla. La irrenunciabilidad alude al derecho a la percepción de la prestación
alimentaria, pero no al cobro de las cuotas ya devengadas. Por caso, si se acepta una cuota
inferior a las posibilidades del alimentante, tal aceptación no tiene valor jurídico, pues
implicaría una renuncia parcial al derecho alimentario que está prohibida". De todos
modos, la persona que precisa de los alimentos puede optar por no realizar ningún
reclamo a sus parientes, sea de fijación de una cuota alimentaria o de aumento de la
pensión primigenia, e incluso está habilitado a desistir del proceso de alimentos y a

33
 Familia Unidad 1

allanarse a una pretensión de reducción, sin que tal proceder trascienda como una
renuncia prohibida por el precepto legal.

c) Intransigible Dado que no puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido
el orden público, ni sobre derechos irrenunciables (art. 1644), el derecho a los alimentos
no puede ser objeto de transacción, mas no se prohíbe que sea materia de acuerdo entre
las partes en cuanto a su extensión y a la forma de satisfacerlos, siempre que de las
circunstancias del caso no resultara que el convenio importe una transacción o renuncia
parcial que comprometa la finalidad que debe cumplir la prestación.

d) Inherencia personal El derecho a los alimentos y la obligación de suministrarlos no se

transmiten a los herederos del acreedor ni del deudor (arts. 1024 y 1617), lo que implica
que cada categoría de alimentantes responde de modo autónomo, y no como sucesor
pasivo de cualquier otro de los obligados'. Al mismo tiempo, es improcedente lel ejercicio
de acciones por parte de los acreedores por vía subrogatoria, tanto para el reclamo de
alimentos en beneficio del pariente obligado como para peticionar la reducción o cese de
los que debe soportar el deudor con el objeto de incrementar su patrimonio.

e) Inalienable Como consecuencia de su inherencia personal, el derecho alimentario no es

susceptible de ser cedido a terceros (art. 1617). En este aspecto también debe aclararse
que lo vedado es la cesión del derecho a los alimentos, más no la cesión del derecho al
cobro de cuotas ya devengadas. Precisamente, la cesión podría en este caso ser un medio
lícito para que el alimentado obtuviese dinero de inmediato sin tener que aguardar la
ejecución de los bienes del alimentante.

f) Inembargable La finalidad asistencial de los alimentos justifica su inembargabilidad, pues

de lo contrario, los requerimientos puntuales del beneficiario se verían insatisfechos en el
supuesto de que un acreedor embargase todo o parte de la cuota. En esta dirección, al
establecerse la improcedencia del embargo, se ha dado prevalencia al aspecto personal
que significa la satisfacción de las necesidades del alimentista, por sobre el aspecto
material atinente al crédito del pretenso embargante.

g) Irrepetible Una vez prestados los alimentos, no es posible exigir al alimentado ninguna
restitución a pesar de que más tarde, en un nuevo juicio, pudiera llegar a establecerse su
falta de derecho. Ello resulta de la especial naturaleza de la prestación alimentaria que
deroga los principios generales sobre pago de lo indebido y enriquecimiento sin causa,
salvo que mediare dolo del alimentado. Y aun cuando el beneficiario mejorase de fortuna,
tampoco debe reembolsar el monto de la cuota, pues los alimentos percibidos son
definitivamente adquiridos y no pueden constituir un simple anticipo". Por aplicación de
esa pauta, la resolución de cese de la cuota alimentaria produce efectos ex nunc, es decir,
desde su dictado, y no puede legitimar el reclamo de repetición de alimentos. De igual
forma, la sentencia que hace lugar a la disminución del monto de la pensión alimenticia
tiene efectos retroactivos sobre las cuotas vencidas y no percibidas por el incumplimiento
del alimentante, pero no con relación a las mensualidades ya cobradas por el alimentado.
Tal principio no obsta a que el alimentante que haya pagado pueda exigir la repetición de
los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde (art. 549).

Alimentos devengados y no percibidos.- “Las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas

pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito” (art. 540)

34
 Familia Unidad 1

Libre disponibilidad de las cuotas devengadas.- Debe distinguirse entre el derecho a los
alimentos, que involucra la percepción de las cuotas futuras y sobre las que se establece una
intangibilidad casi absoluta regulada por el artículo 539, y el derecho a cobrar las cuotas ya
devengadas, que al ingresar al patrimonio del alimentado pueden ser negociadas libremente aunque
no embargadas por sus acreedores.

Compensación de alimentos devengados.- El alimentado podrá oponer la compensación de

cuotas impagas frente al reclamo del alimentante que pretende el pago de una deuda de diferente
causa. En cualquier caso, el acreedor alimentario a quien está en mejores condiciones para evaluar la
conveniencia de satisfacer sus necesidades por otros medios y no verse sujeto a la ejecución del crédito
del alimentante, aunque deba prescindir del cobro de las cuotas devengadas e impagas. Pero no podrá
comprometer la satisfacción de sus requerimientos futuros oponiendo la compensación de las cuotas
no devengadas, en virtud de la prohibición del artículo 539 y máxime cuando aún no son exigibles.

El progenitor que demandó en representación del hijo puede disponer de las cuotas impagas y
devengadas durante la niñez y adolescencia.- La facultad para compensar, renunciar o ceder las cuotas
impagas y devengadas durante la minoridad del hijo corresponde al progenitor con quien convivió. Es
que, cuando la persona que ejerce el cuidado personal del hijo reclama al otro progenitor el pago de
alimentos, actúa por el derecho y la necesidad del niño o adolescente, pero cuando las cuotas
respectivas han sido fijadas y el deudor no ha dado cumplimiento a su obligación, se presume que el
hijo subsistió gracias a la exclusiva colaboración del progenitor conviviente, de modo que las sumas
que logre percibir en la ejecución de la, deuda pasan a la libre disposición de éste.

Los herederos del alimentado también pueden disponer de las cuotas impagas y devengadas.
El derecho a los alimentos no se transmite a los herederos en el supuesto de fallecimiento del
beneficiado de la prestación alimentaria. Pero no sucede lo mismo con relación al derecho pecuniario
ya adquirido sobre las cuotas vencidas, habida cuenta de que se incorpora al patrimonio del causante
y podrá ser dispuesto por los herederos.

Modo de Cumplimiento.- “La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero,
pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos
suficientes.

Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las
circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos” (art. 542)

Mientras no exista convenio o sentencia judicial, la obligación alimentaria es alternativa y

puede satisfacérsela tanto en dinero como en especie, ya que de una u otra forma las necesidades del
beneficiario quedan suficientemente cubiertas.

El acreedor y su deudor pueden acordar el pago en dinero o en especie, y hasta una forma
mixta, a través de la entrega de una suma de dinero y de determinados bienes, además del pago
directo de ciertos rubros del alimentante a terceros. Pero planteada la contienda, la prestación debe
ser pagada en dinero, posibilitando al juez la verificación del cumplimiento de la obligación y evitando
así las innumerables cuestiones que presenta el pago en especie.

Debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones, el suministro de alimentos en especie no

puede considerarse equiparable a la disposición de medios económicos que, libremente
administrados, le permitan al alimentado decidir por cuenta propia sobre la provisión de sus abastos
con la misma libertad con que lo hace el alimentante. Por el contrario, un método de aquellas

35
 Familia Unidad 1

características atenta de manera flagrante contra el derecho de usar y gozar de su propiedad, afecta
la dignidad y constituye una injerencia arbitraria y abusiva en su modo de vida.

Es importante aclarar que el pago dé la renta en dinero únicamente resulta exigible a partir de
que se haya determinado el importe de la cuota, en tanto que los desembolsos que hasta entonces
hubiera efectuado el alimentante en beneficio del acreedor, y que se refieren a aspectos que integran
la prestación alimentaria, pueden considerarse efectuados en cumplimiento de su obligación legal.

Cuando el alimentante presta servicios en relación de dependencia, lo habitual es que el monto

de la prestación sea fijada en un porcentaje de sus ingresos y se descuente automáticamente por su
empleador, pues es la forma más clara para obtener exactamente el monto que debe abonarse,
sorteando además las dilaciones que perjudican indefectiblemente al beneficiario.

Para el cómputo correcto de la cuota, se consideran las sumas que por cualquier concepto
perciba o pueda percibir regularmente el alimentante por la actividad que realiza, incluyendo
participación en las ganancias del empleador, premios, por producción, laboriosidad o asistencia
perfecta, bonificaciones, horas extras; aguinaldo, o cualquier otro adicional remunerativo que
constituya una porción del salario, aun cuando el pago de determinados rubros derive de particulares
esfuerzos del trabajador, pues, de lo contrario, quedaría siempre a merced del propio alimentante,
juntamente con su empleador, la efectiva cuantificación de la prestación a su cargo.

Por otra parte, la prestación alimentaria se deduce del ingreso neto que percibe el alimentante
una vez efectuados los descuentos correspondientes, que son los legales y normales a toda relación
de trabajo (jubilación, obra social, cuota sindical y mutual), y no cualquier otro emanado de convenios
particulares que pudiera tener o adquirir en lo sucesivo el deudor, ya que de lo contrario podría
desvirtuarse fácilmente cualquier medida judicial tendiente al embargo y rebajarse unilateralmente
en el monto del salario neto.

La norma posibilita que a pedido del deudor, y siempre que justifique motivos suficientes, el
juez lo autorice a que la prestación sea solventada de otra manera. Ello acontecerá, por lo general,
cuando el progenitor que ejerce el cuidado personal del niño o adolescente alimentado no destine el
importe de la cuota a cubrir los distintos rubros que la comprenden, pudiendo resolverse que sea el
propio alimentante quien efectúe el pago directo a los terceros.

Los pagos deben realizarse en forma mensual, anticipada y sucesiva, pero podrán fijarse cuotas
por períodos más cortos según las circunstancias, vinculadas al supuesto de que el alimentante vaya
percibiendo sus ingresos durante el transcurso del mes en razón de su actividad laboral (por ej.: si fuera
propietario de un pequeño fondo de comercio, o un trabajador remunerado a jornal o por hora).

El pago anticipado facilita que el alimentado sufrague principalmente aquellos gastos

ordinarios que deben abonarse dentro de los primeros días de cada mes, los cuales no podrían
cancelarse si la prestación fuera satisfecha con posterioridad.
PROCESO DE ALIMENTOS

En materia alimentaria, como en otras instituciones del derecho familiar, existe una especial zona de
confluencia entre lo sustancial y lo procesal. Fondo y forma están en interacción permanente y se retroalimentan,
y por eso el derecho procesal se articula para ofrecer las herramientas necesarias que permitan concretar el
derecho sustancial de manera oportuna y eficaz. El CCyC sigue la metodología de su antecesor, que incluyó
normas procesales en la regulación de los alimentos. La naturaleza del derecho en juego y su directa relación con
la dignidad de la persona imponen conservar en la normativa de fondo disposiciones relativas al procedimiento
para obtener la prestación económica.

36
 Familia Unidad 1

El juicio de alimentos se rige por los principios generales de los procesos de familia y las reglas
enumeradas en el Título VIII del Libro Segundo, a partir del art. 706 CCyC. Entre otras, merecen destacarse las
siguientes:

a. Los procesos de familia, y muy especialmente el de alimentos, deben respetar el principio de tutela
judicial efectiva consagrado en el art. 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN).

b. Se aplica la regla de la inmediación que impone el contacto directo del juez con las personas que
intervienen en el proceso, de modo que vea y escuche a las partes con el propósito de llegar a la verdad jurídica
objetiva, lo que le permitirá alcanzar la solución más adecuada al conflicto familiar.

c. Como director del proceso, el juez cumple también un papel de acompañamiento a las partes; les
informa sobre sus derechos y la mejor forma de resolver sus conflictos, la tiempo que fomenta la toma de
conciencia de que lo que se decida repercutirá inexorablemente en el núcleo familiar.

d. Rige la regla de la oralidad que potencia el principio de concentración y, como consecuencia de ello,
la celeridad y economía procesal.

e. La naturaleza de los derechos en juego y su trascendencia para la vida de las personas involucradas
impone un cuidadoso respeto del principio de buena fe y lealtad procesal de los litigantes y sus letrados. Esta
regla exige extremar la precaución para evitar el abuso del derecho, el dispendio jurisdiccional y la actividad
recursiva excesiva con el fin de restringir al máximo los efectos perniciosos del litigio judicial para todos los
actores involucrados. Por otra parte, la cooperación de los litigantes en el proceso es un elemento idóneo a la
hora de dar valor o de interpretar sus conductas.

f. También tiene relevancia el principio de oficiosidad (art. 709 CCyC). Si bien la puesta en marcha de la
actividad jurisdiccional corresponde a los interesados mediante la interposición de la demanda, tal como sucede
en los casos en los que está en juego la protección de las personas vulnerables (niños y adolescentes), el reclamo
alimentario puede continuar sin necesidad de impulso de parte, pues la propia naturaleza del conflicto y los
intereses involucrados impone que el juez ordene el procedimiento y lo oriente hacia su finalización.

g. Se fijan las reglas de la competencia. Cuando los beneficiarios son niños o adolescentes, le
corresponde intervenir al juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida (conf. art. 716
CCyC). Con esta norma se supera la falta de previsión específica para el caso que traía el CC, aunque la cuestión
había quedado zanjada porque, tras la reforma de la ley 23.515, la Corte Federal admitió que la opción múltiple
contemplada en el art. 228 CC también se aplicaba al reclamo de alimentos del menor, permitiéndole de esta
manera que ejerza la pretensión en el lugar donde habitaba con el progenitor que tenía la guarda.

Artículo 543.- Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley
local, y no se acumula a otra pretensión.

En los reclamos alimentarios el tiempo juega un rol central. Como los alimentos están destinados a
cubrir necesidades actuales e impostergables que hacen a la subsistencia digna de la persona, se necesita que el
aporte se concrete en forma urgente. Para resolver el desafío de la sentencia oportuna, el art. 543 CCyC prevé
que el trámite se encuadre dentro del procedimiento más breve establecido por la ley local, al mismo tiempo
que prohíbe que se acumule a cualquier otra pretensión.

La nueva formulación, sin designar el tipo de procedimiento, se limita a exigir que sea el más breve para
que no se dilate el trámite por plazos demasiado extensos o por el ofrecimiento de pruebas innecesarias (muchas
veces usadas como un medio disfuncional de controvertir la pretensión del actor). Ello no implica desconocer el
derecho de defensa o la bilateralidad del proceso, sino evitar toda dilación inútil y perjudicial para la satisfacción
del derecho alimentario. Los códigos procesales locales deben adecuar sus normas a estas disposiciones para
evitar desviarse de la brevedad del proceso.

37
 Familia Unidad 1

Artículo 544.- Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez
puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta
de medios.

Los alimentos provisorios son prestaciones destinadas a hacer frente a las necesidades esenciales y
urgentes de la persona que no pueden ser postergadas.

El art. 544 CCyC prevé un procedimiento rápido a fin de permitir la oportuna satisfacción de la prestación
cuando el tiempo necesario para sustanciar los alimentos definitivos pueda tornar ilusorio su derecho. La
pretensión puede interponerse junto con la demanda principal o durante el trámite de esta, y los alimentos
provisorios se deben otorgar toda vez que se advierta la inequívoca verosimilitud del derecho a obtener la
asistencia del demandado, y la existencia de elementos de prueba que prima facie revelen la posibilidad cierta
de asumir la prestación.

Se ha sostenido que estas prestaciones tienen naturaleza cautelar en tanto persiguen evitar el peligro
actual de que, luego, no pueda realizarse el interés sustancial. Sin embargo, en la mayoría de los casos están
asociadas a lo que la moderna doctrina procesalista llama “tutela anticipada del actor”, esto es, se solicita un
“anticipo de jurisdicción” que permita obtener la satisfacción actual e impostergable del derecho alimentario,
sin perjuicio de lo que se decida luego en el trámite principal.

Aun cuando generalmente el juicio de alimentos está exento de tributar tasa de justicia —y, por ello, en
la mayoría de los casos no se solicita la fijación de una suma para atender litis expensas—, durante el transcurso
de la causa puede surgir la necesidad de afrontar erogaciones significativas —como medidas que deben llevarse
a cabo en otras jurisdicciones—, lo que justificaría su estipulación siempre que se acredite la falta de medios.

Articulo 545.- Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos
suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal
estado.

Artículo 546.- Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro
pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir
con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los
restantes, a fin de que la condena los alcance.

La obligación de los parientes que concurren al pago de los alimentos no es solidaria. La solidaridad debe
estar dispuesta por ley (conf. art 828 CCyC), lo que no ocurre en este supuesto. Si varios parientes han sido
condenados al pago de los alimentos, sea por partes iguales, sea en cuotas diferentes, el acreedor solo puede
reclamar a cada uno de ellos el pago de su parte dentro del total adeudado. Se aplican aquí las reglas propias de
la mancomunidad de obligaciones que supone, por un lado, la existencia de deudas parcialmente distintas e
independientes entre sí y, por el otro, que cada obligado se encuentra legitimado pasivamente solo en la porción
que le corresponde.

Artículo 547.- Recursos. El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene
efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver
lo recibido si la sentencia es revocada.

La sentencia que fija una cuota alimentaria, así como aquella que la rechaza, es revisable por vía de
apelación. Lo relevante en el caso de los recursos planteados en contra de la sentencia de alimentos es la
determinación de los efectos con que se conceden.

En cuanto al recurso extraordinario, los supuestos de procedencia en materia de alimentos se

encuentran muy limitados. Debe recordarse que esto es doctrina de la Corte Federal, como así también que solo
son sentencias definitivas, a los efectos del recurso extraordinario, aquellas que ponen fin al pleito o causan un
agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior. Con frecuencia, la jurisprudencia federal ha considerado
que los fallos que condenan el pago de alimentos no reúnen el requisito de la definitividad.

38
 Familia Unidad 1

No obstante, se han admitido algunas excepciones con sustento en la naturaleza prioritaria de la

prestación alimentaria. Así, se ha considerado definitiva la sentencia que priva del derecho de alimentos y se
abrió la vía extraordinaria para analizar la procedencia de los mecanismos de actualización en materia
alimentaria.

Al referirse al efecto no suspensivo de la apelación frente a la sentencia que fija una cuota alimentaria,
ello significa que los alimentos deberán satisfacerse con independencia de que la sentencia no se encuentre
firme, y sin necesidad de que el alimentado ofrezca garantías en el supuesto de que el recurso prospere. En
consecuencia, si la sentencia fue favorable a la pretensión alimentaria, el alimentante debe comenzar a cumplir
el pago en forma inmediata, pues la satisfacción de las necesidades alimentarias no admite suspensión ni
dilación. En razón de ello, si el condenado no la cumple, el alimentado puede ejecutarla.

Artículo 548.- Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día de la interposición de
la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente
dentro de los seis meses de la interpelación.

La sentencia que determina la cuota alimentada se descompone en tres partes: una de carácter
declarativo, en la cual el juez reconoce el título del actor y lo declara apto para obligar al deudor; otra parte,
constitutiva del quantum de la prestación, y una última parte de condena, en la cual impone al deudor la
prestación y asegura la vía ejecutoria al acreedor.

Siendo tal resolución declarativa del derecho del beneficiado a percibir los alimentos, la norma establece
su retroactividad a la facha de la interposición de la demanda, o a la de constitución en mora extrajudicial por
medio fehaciente, siempre que la demanda se entable dentro de los seis meses de ese requerimiento.

No se encuentra habilitado el reclamo de alimentos anteriores a la demanda, o a la interpelación, según

corresponda, toda vez que si la persona ha vivido sin exigirlos a pesar de que los necesitaba, no por ello surge un
crédito que pueda requerir en cualquier momento, pues la finalidad de la obligación alimentaria es la de salvar
un estado actual, y no pretérito, de necesidad.

Interpelación extrajudicial y mediación previa obligatoria.- Cuando el reclamante inicia el trámite de

mediación obligatoria establecido por la ley 26.589 —aplicable al juicio de alimentos—, ninguna duda cabe de
que, no obstante su naturaleza no jurisdiccional, constituye un requisito de admisibilidad de la demanda y
representa además un medio hábil para constituir en mora al deudor'', quedando de este modo suficientemente
satisfecha la interpelación fehaciente mencionada por el artículo 548.

Retroactividad del convenio de alimentos.- El convenio homologado judicialmente tiene el mismo valor
que la sentencia dictada en el juicio de alimentos, siendo incluso posible su ejecución. Por tanto, dada su
naturaleza similar, corresponde extenderle el efecto retroactivo propio de la sentencia.

Pago de alimentos atrasados.- Cuota suplementaria En lo tocante al importe de los alimentos adeudados
por el período anterior a la sentencia, el artículo 645 del CPCCN establece que el juez fijará una cuota
suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la
que se abonará en forma independiente. Con ello se pretende evitar un innecesario perjuicio económico al
obligado al pago, que puede repercutir en el cumplimiento de la cuota alimentaria fijada, máxime cuando el
fraccionamiento del total adeudado no habrá de irrogar ningún menoscabo al alimentado.

Corresponde que sea establecida una vez practicada la liquidación de la deuda, considerando los
alimentos devengados durante el curso del juicio y los pagos que eventualmente hubiera efectuado el
demandado. Tiene que guardar relación con el monto de la pensión, con el caudal económico del alimentante y
sus eventuales posibilidades de mejorarlo, como así también con la suma adeudada, debiendo preservar, desde
otro ángulo, las eventuales necesidades del deudor.

Artículo 549.- Repetición. En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya
prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde.

39
 Familia Unidad 1

En la relación asistencial entre acreedor y deudor lo pagado en concepto de prestación alimentaria

queda definitivamente adquirido por aquél y no es susceptible de repetición (art. 538). Sin embargo, el Código
deja abierta la posibilidad de que el pariente que pagó alimentos pueda exigir el reembolso de los otros
obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde. La norma comprende tanto el supuesto del pariente
que suministró voluntariamente la prestación alimentaria, como el de quien fue condenado judicialmente a su
pago.

Artículo 550.- Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras
garantías suficientes.

La cuestión de la eficacia —o ineficacia— de las resoluciones judiciales que condenan al pago de una
cuota alimentaria es siempre un motivo de preocupación para los operadores jurídicos. Con excesiva frecuencia,
los obligados al pago son remisos a su cumplimiento o incurren en el incumplimiento liso y llano. La norma ofrece
la posibilidad de adoptar medidas asegurativas del pago de alimentos hacia el futuro, cualquiera sea su
naturaleza (provisionales, definitivos o fijados por convenio). Se encuadra en el principio constitucional procesal
del derecho a la tutela judicial efectiva, que requiere que la sentencia dictada en el juicio de alimentos se cumpla
en tiempo oportuno, pues los alimentos son siempre urgentes.

Su aplicación persigue evitar el incumplimiento. De este modo, cuando exista riesgo de que el obligado
se declare insolvente para eludir el pago de la cuota alimentaria, incumplimientos anteriores o concurrencia de
causales objetivas que tornen incierta la percepción de la cuota, podrá solicitarse la fijación de medidas
cautelares típicas, el embargo de utilidades si el deudor es titular de acciones, la designación de un interventor
recaudador con facultades para acceder al establecimiento, controlar ingresos de caja y retener sumas de dinero,
etc.

Sin perjuicio de lo expuesto, también pueden trabarse medidas cautelares para garantizar la ejecución
de los alimentos impagos.

Artículo 551.- Incumplimiento de órdenes judiciales. Es solidariamente responsable del pago de la deuda
alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a
cualquier otro acreedor.

De igual forma que en el artículo anterior, la norma evidencia la preocupación del legislador por la
eficacia de la sentencia que fija una cuota alimentaria. Está dirigida a ciertos terceros que, por disposición judicial,
deben actuar colaborando con la justicia para la retención de la suma alimentaria.

Aunque contempla otros supuestos, la norma está esencialmente orientada a aquellos casos en que se
implementa lo que la doctrina ha llamado “retención directa de haberes”. Se trata de una medida que solo es
operativa en aquellos casos en los que el alimentante trabaja en relación de dependencia y mediante la cual el
juez ordena al empleador “retener” mensualmente el haber que debe abonar a su empleado —deudor
alimentario— el importe correspondiente a la cuota de alimentos fijada, descontándolo del salario y depositando
los fondos directamente en una cuenta a favor del alimentado; puede tratarse de una suma fija o de un
“porcentaje” de los haberes que deba percibir el deudor de los alimentos. El mecanismo no pretende sancionar
la mora del obligado, sino evitar el riesgo del incumplimiento con el fin de procurar el pago oportuno de la
prestación.

En doctrina se ha debatido la naturaleza de esta figura. Una corriente se pronunció por calificarla como
típica medida cautelar de embargo preventivo, razón por la cual para su admisibilidad deberían configurarse
todos los requisitos de las medidas cautelares, y el deudor alimentario debería haber incurrido en
incumplimientos reiterados, no siendo aplicable si el alimentante es cumplidor. Otros se inclinaron por
considerarla una simple modalidad de pago que tiende a hacer más regular y eficaz el procedimiento de cobro
de la cuota; descartan la naturaleza cautelar, y por ende, la exigencia de que se configuren sus presupuestos
propios.

40
 Familia Unidad 1

La novedad que trae el Código es que, conforme el art. 551 CCyC, se involucra a un tercero, el empleador,
a quien se hace solidariamente responsable por el incumplimiento de la orden judicial. En otras palabras, en caso
de ser renuente para realizar el depósito, el acreedor alimentario podría reclamarle al tercero el pago de los
montos no retenidos, sin perjuicio del derecho del empleador de repetir luego contra su empleado.

Artículo 552.- Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto
devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las
reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso.

La norma introduce una regla no contenida en el CC. Consagra en forma expresa la obligación de pagar
intereses para el caso de incumplimiento de la prestación alimentaria. La solución es razonable en tanto, durante
el tiempo que duró el incumplimiento, el deudor ha hecho uso del dinero en su propio beneficio y probablemente
el acreedor ha tenido que recurrir a préstamos para satisfacer sus necesidades, o pagar recargos por la demora
en el cumplimiento de sus obligaciones.

Asimismo, resuelve una vieja discusión sobre la tasa de interés que corresponde aplicar y fija la
“equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes”, a la que se adiciona la que el juez fije según las
circunstancias del caso. Es decir que brinda una pauta objetiva, a la que suma un elemento sujeto a la
discrecionalidad judicial.

Si bien los intereses no constituyen técnicamente una sanción, el eventual perjuicio económico que
provoquen en el deudor remiso podrá coadyuvar a que en el futuro se decida a cumplir con lo debido en forma
oportuna.

Articulo 553.- Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la
sentencia.

La norma en comentario se refiere a “otras medidas”, por lo que está abierta a la creatividad de los
operadores jurídicos en proponerlas, y a la razonabilidad del juez al aplicarlas. Entre otros mecanismos, pueden
señalarse:

Astreintes.- La finalidad de las astreintes o sanciones conminatorias es hacer efectivas las decisiones
judiciales frente a la renuencia injustificada de sus destinatarios mediante una condena pecuniaria. Es una
herramienta de altísimo valor y de suma utilidad para compeler el cumplimiento de cualquier deber jurídico,
obligacional o de otra índole. El art. 804 CCyC—que sustituye al art. 666 bis CC— establece expresamente que:
“Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter
pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben
graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.

Estas condenas pecuniarias pueden aplicarse para forzar al deudor alimentario al cumplimiento
oportuno, fijándose en un porcentaje de la cuota que se devenga por día a partir del primer día de retraso de
cada periodo, una vez notificada y ejecutoriada la resolución que las impone.

Los registros de deudores alimentarios.- En algunas jurisdicciones provinciales se ha dispuesto la

creación de registros de deudores alimentarios morosos. Entre otras consecuencias, las leyes provinciales
estipulan que los inscriptos en estos registros no pueden obtener licencias o permisos de las instituciones u
organismos públicos provinciales, ni ser designados como funcionarios jerárquicos en la administración pública,
o ser proveedores de ningún organismo del Estado, como tampoco pueden ser postulantes a cargos electivos de
la provincia, desempeñarse como magistrados o funcionarios del Poder Judicial, obtener viviendas sociales, etc.

Incumplimiento como causal de indignidad.- Así, el art. 2281, inc. e, CCyC del establece como causal de
indignidad: “los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo
hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo”; dicho inciso sustituye el art. 3296

41
 Familia Unidad 1

bis CC que disponía la indignidad del padre o madre para suceder al hijo si no le hubiera prestado alimentos
durante la menor edad.

Suspensión de procesos conexos.- La paralización de los procesos conexos al de alimentos —verbigracia:

divorcio, reducción o cese de la prestación alimentaria— trasciende como un medio más de coerción para lograr
el cumplimiento de las obligaciones impuestas al alimentante. De allí que no sea relevante para decretar la
paralización del juicio conexo el estado avanzado de su trámite ni la entidad de las pruebas arrimadas al mismo,
desde que no es posible analizadas antes del dictado de la sentencia'''. La procedencia de esta medida no se
subordina únicamente a que se advierta la mora en el pago de la cuota, sino que requiere además que se halle
configurada la voluntad del deudor de no cumplir, sin que la falta de pago haya sido determinada por otras
circunstancias.

Prohibición de salida del país.- De igual forma, se erige en una medida razonable la prohibición de salir
del país del progenitor alimentante decretada en un precedente judicial en carácter de medida autosatisfactiva,
con fundamento en el principio del interés superior del niño y en el deber judicial de proteger los derechos
humanos fundamentales y de participar activamente en el proceso, acompañando a las partes en la búsqueda
de la mejor resolución para su conflicto.

Prohibición de trabajar.- Igualmente pueden adoptarse medidas de afectación de la fuente de ingresos,

como la clausura provisoria del fondo de comercio del moroso o la suspensión de su matrícula en el colegio
profesional, en aquellos supuestos en que el embargo, secuestro de bienes o la designación de un interventor
recaudador no sean idóneos para asegurar el cobro oportuno de la cuota. En un precedente donde se constató
que el alimentante cambiaba voluntariamente de empleador para eludir el embargo sobre sus remuneraciones,
se decretó como medida conminatoria la prohibición para desempeñar su profesión de marinero, hasta la
regularización del pago de las cuotas adeudadas'''. Para decidir de ese modo, se argumentó que resultaba
intolerable que el deudor pretendiera colocar en entredicho la eficacia del sistema judicial para hacer cumplir
sus propias resoluciones, constituyendo una modalidad del abuso procesal al que debía reaccionarse poniéndole
punto final, de manera que si el alimentante prefería seguir empecinado en tal inconducta, le resultaría mucho
más gravosa que cumplir.

Comunicación a la asociación profesional o sindical del deudor.- Constituye una medida razonable la
comunicación del incumplimiento alimentario a la entidad gremial o profesional a la cual pertenezca el deudor.
Tal resolución posee fuerza preventiva porque disuade a quien tenga el propósito de negar el pago de la cuota,
ante la suposición de que nadie está interesado en que se exteriorice dentro del círculo de su actividad dicha
nota de desprestigio.

Retiro de la licencia de conductor.- también es una diligencia proporcionada frente al incumplimiento

alimentario.

Corte del suministro de servicios.- Dado que la falta de pago de la cuota alimentaria compromete la
cobertura de los requerimientos de asistencia, educación, esparcimiento, habitación, manutención, salud y
vestimenta del alimentado, la medida razonable puede orientarse a perturbar en el deudor el goce de cualquiera
de esos rubros, menoscabando el disfrute de su nivel de vida a través del corte del suministro de servicios en su
domicilio, privándolo de energía eléctrica, gas, televisión por cable o satelital, telefonía, internet, etcétera

Cese de la obligación alimentaria.

Cesa la obligación alimentaria:

a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;

b) por la muerte del obligado o del alimentado;

c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.

42
 Familia Unidad 1

La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.

Cesación de la obligación alimentaria.- Causales La primera parte del artículo enumera las
causales de cese de la obligación alimentaria. En tanto la muerte del obligado o del alimentado opera
de pleno derecho, la desaparición de los presupuestos de la obligación o la configuración de alguna
causal de indignidad deberán ser resueltas judicialmente.

Indignidad. Cese a título de sanción.- El inc. a prevé la indignidad como motivo de cesación de
la obligación alimentaria, y remite a las causales de indignidad que se encuentran reguladas en el art.
2281 CCyC1, en la parte de las sucesiones.

Muerte del obligado o del alimentado. Principio de intransmisibilidad.- El inc. b responde al

carácter de inherencia personal de la obligación alimentaria; tanto el derecho como la obligación son
exclusivos de las personas del acreedor y deudor, y no se transmiten a los herederos, así como tampoco
puede ser exigido por vía subrogatoria. Sin embargo, el alcance de la intransmisibilidad sucesoria debe
ser bien entendido.

Lo que no se transmite es el derecho a los alimentos, es decir, los sucesores del alimentado no
pueden ejercer la acción de alimentos para aumentar la cuota, ni continuar cobrándola luego del
fallecimiento del beneficiario. En cambio, el derecho pecuniario sobre cuotas ya vencidas que está
incorporado al patrimonio del fallecido integra el caudal relicto, y puede ser exigido por los sucesores.
También podrían ejercer el derecho de su deudor al cobro de cuotas devengadas los acreedores del
alimentado fallecido.

Tampoco se transmite la obligación alimentaria. Sin embargo, los herederos del alimentante
deben hacer frente a las cuotas devengadas e impagas antes del fallecimiento, que perdieron
inherencia personal y se transformaron en una obligación transmisible.

Esta regla tiene una única excepción para el caso de la obligación alimentaria posterior al
divorcio contemplada en el art. 434 CCyC. Cuando los alimentos son fijados en beneficio del excónyuge
que padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse, “si el
alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos”.

Extinción de los presupuestos de procedencia.- La obligación alimentaria también cesa si

desaparecen los presupuestos de procedencia analizados más arriba y, muy especialmente, las

1
a) los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad
o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de
indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena;
b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria;
c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la
víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en
cumplimiento de un deber legal;
d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes
de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas
incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su
cómplice;
e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido
en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo;
f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad;
g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental;
h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo
modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
i) los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones.

43
 Familia Unidad 1

necesidades del beneficiario. De modo que el mejoramiento de la fortuna del alimentado hace
desaparecer el requisito esencial para que se mantenga la cuota, y determinará su extinción, que no
opera de pleno derecho, sino que debe demostrarse en un proceso judicial.

La obligación también puede extinguirse en forma relativa, solo respecto del deudor, cuando
han acaecido circunstancias que han llevado a su empobrecimiento y le impiden prestar los alimentos
sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. En este caso, el acreedor podrá iniciar un
nuevo proceso en contra de otros parientes obligados con capacidad económica para responder por
los alimentos, o bien, si existían varios condenados al pago en forma mancomunada, solicitar que la
parte de aquel que ya no está en condiciones de prestarla, se distribuya y sea asumida por el o los
otros.

Trámite para el cese o modificación de la cuota alimentaria.- Las cuotas de alimentos fijadas
no son definitivas y siempre son susceptibles de modificación pues se encuentran sujetas al principio
rebus sic stantibus.

En efecto, es posible variar la cuota fijada por sentencia, como aquella estipulada mediante un
convenio, ya sea por acuerdo de partes homologado o en el marco de un proceso judicial.

La solución parte del reconocimiento de que la obligación alimentaria es esencialmente

variable e indeterminada en el tiempo. No se puede establecer a priori su duración ni tampoco en
forma definitiva su cuantía —que siempre estará supeditada a los presupuestos de procedencia, que
son dinámicos y están sujetos a múltiples circunstancias de la vida personal—. Tanto las necesidades
del alimentado como las posibilidades del alimentante constituyen una cuestión de hecho a dilucidar
en cada supuesto concreto. Consecuentemente la sentencia que determina la cuantía de la prestación
es esencialmente revisable cuando varíen los presupuestos que se tuvieron en cuenta para
determinarla.

El último párrafo se limita a reiterar la posición ya anticipada sobre la brevedad del trámite
procesal para instrumentar la pretensión. El art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
le aplica el trámite de los incidentes.

En cuanto a sus efectos, la sentencia que ordena el aumento es retroactiva de conformidad

con lo dispuesto en el art. 548 ya comentado, que no hace distinciones; en cambio, la que ordena la
disminución produce efecto hacia el futuro a partir del momento en que queda firme.

2. Derecho de Comunicación
El parentesco es también fuente de un derecho de gran trascendencia: el derecho de
comunicación. En primer término, el CCyC le dedica una sección exclusiva a este derecho/ deber que
en su momento se lo denominaba “derecho de visitas”. Se trata de un derecho que observa conflictos
propios y que se funda, entre otros, en el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos
progenitores (art. 18 CDN), con los parientes y, en definitiva, todo referente afectivo; de allí que su
admisión deba ser aceptada, excepto que se pruebe que ello sea perjudicial para la persona con quien
se pretende restablecer la comunicación.

Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad,
con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con
sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer
grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los
interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley

44
 Familia Unidad 1

local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las

circunstancias.

Tanto la solicitud de comunicación como la deducción de oposición son instancias judiciales en

las que se esgrimen y prueban los argumentos o razones para impedir el contacto entre dos personas
que son parientes. Para resolver este tipo de conflictivas familiares complejas, el juez debe dictar
resolución mediante el trámite más abreviado que prevea la ley de su jurisdicción. Asimismo, siendo
la comunicación un derecho humano que exige respeto, el CCyC dispone de manera expresa que, al
intervenir la justicia, se debe proceder a establecer el régimen que corresponda de acuerdo a las
circunstancias del caso; es decir, la necesidad de que restablezca lo antes posible la comunicación
interrumpida o impedida por uno o ambos progenitores o por quienes cuidan de ciertas personas que
se encuentran en una clara situación de vulnerabilidad.

Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen
un interés afectivo legítimo.

El CCyC amplía la regulación sobre el derecho de comunicación al reconocer que otras

personas, que no son a las que se refiere el art. 555 CCyC, están facultadas a peticionar comunicarse
con otra, en total consonancia con la democratización de las relaciones de familia y admitir un dato de
realidad: el afecto no siempre sigue los postulados del parentesco y, por lo tanto, la ley debe admitir
que, en ciertos supuestos fácticos en el que el afecto está muy presente, se esté legitimado para
reclamar el respeto de este vínculo fáctico que pretende tener su lugar en el campo jurídico.

El CCyC recepta la realidad social y afectiva que se desarrolla por fuera de los márgenes de lo
que hasta hace un tiempo quedaba por fuera del Código Civil, como el afecto entre parientes que
carecían de obligación alimentaria; así, consagra de manera expresa un derecho de comunicación a
favor de quien justifique tener un ”interés afectivo legítimo”. Dicho interés afectivo viene de la mano
de la noción de socioafectividad, que tanto desarrollo ha tenido en el derecho brasilero y, en menor
medida, en el derecho nacional, de la mano del derecho a la identidad en su vertiente dinámica o
cultural.

Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del

incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio
homologado medidas razonables para asegurar su eficacia.

Los regímenes de comunicación pueden ser establecidos por sentencia firme o pueden ser
acordados por las partes y homologados en sede judicial. Lo cierto es que, cualquiera sea su origen, no
siempre el derecho de comunicación es cumplido según las pautas acordadas o fijadas judicialmente.
Para lograr la eficacia de las normas vinculadas al derecho de comunicación, el CCyC adopta una
postura legislativa amplia, al igual que lo hace en materia alimentaria.

Las sanciones o medidas razonables con las que cuenta el órgano jurisdiccional para asegurar
el cumplimiento del régimen pueden ser las más comunes — las astreintes o sanciones
conminatorias—, como cualquier otra que, para el caso particular, pueda ser hábil para lograr el fin
querido: retomar el contacto o comunicación entre dos personas unidas por un vínculo de afecto que
puede o no tener base jurídica en una relación de parentesco.

Cabe recordar que uno de los tantos principios o valores axiológicos sobre los cuales se edificó
el CCyC es el de realidad, la cual se muestra compleja y en constante movimiento. En este contexto,
sanciones que pueden ser una buena medida disuasiva en el marco de un grupo familiar pueden no
serlo en otro, de allí que la nueva legislación abre el juego a que se puedan proponer diferentes tipos

45
 Familia Unidad 1

de medidas según la cultura interna del grupo familiar en conflicto. Así, si una persona suele viajar
bastante al exterior, impedir la renovación del pasaporte y la consecuente restricción de salida del país
podría ser una medida, más efectiva que una sanción pecuniaria, ante el incumplimiento reiterado del
respeto por el derecho de comunicación. También, si una persona es hincha fanático de un club de
fútbol y por ello concurre todos los fines de semana a la cancha, la suspensión del ingreso al estadio o
de su carácter de socio de la institución podría ser también una medida hábil a los fines que se
pretende.

Por su parte, este tipo de regulaciones delegan en las habilidades de los abogados y los jueces
en solicitar —los primeros— y ordenar —los segundos— las distintas medidas que podrían ser
pertinentes según la conflictiva familiar que se presenta.

46