“TUTELA”

DERECHO CIVIL VI
DOCENTE : Edgar Arias Cutipa
ESTUDIANTES:
- LIZ AZUCENA VARGAS ORTIGOZO
- NELLY HERRERA RIVERA
- YHEIN CALISAYA SARMIENTO
- ANGIE VILLALBA MELENDEZ
- CATHERIN CHAVEZ ROMERO
CICLO : IX
TURNO : Noche

TACNA-PERÚ
2017
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AGRADECIMIENTO

El presente trabajo de Derecho Civil VI, con relación al Derecho de Familia

primeramente me gustaría agradecerte a ti Dios por bendecirme para llegar hasta donde
he llegado, porque hiciste realidad este sueño anhelado. A nuestro docente Abogado
Edgar Daniel Arias Cutipa por su esfuerzo y dedicación, quien con sus conocimientos,
su experiencia, su paciencia y su motivación de brindarnos sus conocimientos en el
presente curso.

Un agradecimiento muy especial merece la comprensión, paciencia y el ánimo recibidos

de mi familia y amigos.

A todos ellos, muchas gracias

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INDICE

INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 3

CAPITULO I

1. ANTECEDENTES……………………………………… ……………….………………………………………………..…4

2. CONCEPTO DE TUTELA…………………………………………………………….……………………………………5

a. Nuestra definicion …………………………………………………………………………………………………...6

b. Diferencia con la patria potestad ……………………………………………………………………..…….7

c. Diferencia con la guarda………………………………………………………………..…………………….….7

3. FUNDAMENTO DE LA TUTELA ……………………………………………………………………………………..8

4. CARACTERES JURIDICOS ………………………………. …………………..……………………..………………..8

5. LOS SUJETOS EN LA TUTELA………………….…………………………………………………………….……..10

5.1. El sujeto pasivo o beneficiario ……………………………………………………………………………..10

5.2. El sujeto activo o tutor ………………………………………………………………………………………..11

6. CLASES DE TUTELA……………………………………………………………………………………………. ….…..12

7. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA LA ASUNCION DE LA TUTELA……………………………….16

8. EJERCICIO DE LA TUTELA………………………………………………………………………………………….…18

9. CONTENIDO DE LA TUTELA…………………………………………………………………………………………20

9.1. Deberes del pupilo………………………………………………………………………………………….…..21

9.2. Derechos del menor……………………………………………………………………………………….…..21

9.3. Atribuciones del tutor………………………………………………………………………………………….21

9.4. Atribuciones de carácter patrimonial…………………………………………………………………..22

9.5. Rendición de cuentas……………………………………………………………………………………….….24

10. TERMINO DE LA TUTELA…………………………………………………………………………………………...25

CONCLUSIONES ............................................................................................ 28

BIBLIOGRAFÌA ............................................................................................... 29

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INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo se mencionará “LA TUTELA”, en el que muestra a la
Tutela como una de las instituciones de amparo muy importante en el Derecho
de Familia en el Perú; si bien ha constituido un esfuerzo para mí en cuanto a la
elaboración del mencionado trabajo, lo considero elemental el estudio en forma
muy profunda para poder desenvolvernos en nuestra vida como hombres de
derecho en el Perú. En cuanto a las figuras que integran el régimen civil peruano
para la protección de los incapaces tenemos: La Patria Potestad que es figura
principal; la tutela y la cúratela que son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo
de familia que actúa como órgano tuitivo de supervisión Al empezar se hará un
breve relato en cuanto a antecedente histórico en el mundo, que como sabemos
la tenemos en el Derecho Romano, un poco arcaico por cuanto dejaba de lado
a la mujer en el ejercicio de la tutela. También dentro del desarrollo del tema
comentaremos aspectos doctrinarios en desde los juristas peruanos hasta llegar
a los más famosos extranjeros, dando mi conformidad o disconformidad de
acuerdo a su pensamiento filosófico, legal y social de la institución analizada.

Es así que desarrollaremos otros aspectos en los que está involucrado la tutela
en cuanto a los deberes del tutor. Al final se dará las conclusiones a las que he
llegado en el trabajo.

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LA TUTELA

1. ANTECEDENTES

La tutela es otra figura importante del Derecho de Familia. Mediante ella se trata
sustituir el ejercicio de la patria potestad a consecuencia de la muerte de los
padres, de privación de sus derechos o bien porque los menores quedaron sin
los cuidados paternales en otras causas. Por eso, al menor que no se halle bajo
la patria potestad de sus padres se designará un tutor para que cuide de su
persona y de sus bienes.

Sus antecedentes se encuentran en el Derecho Antiguo, particularmente en

Grecia donde aparece primero la tutela familiar y posteriormente el órgano de
protección de pupilos.

Esta institución en el derecho romano, fue de protección personal y de gestión

matrimonial de los bienes de menores impúberes y de mujeres sujetas a tutela,
cualquiera fuese su edad, que duro hasta finalizada el imperio en que se produjo
su reforma. Así el primitivo tutor ejercía el cargo en interés propio para defender
el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, pero pronto adquirió el
carácter actual: el ser una carga.

Se advierte, en el Derecho medieval, la falta de precisión en el significado y

alcances de la tutela ya que se confundía con la curatela, particularmente en el
Derecho francés. La expresión tuteur et curateurn´est qu´un reflejaba esta
confusión total que obedeció, sin duda a lo incierto que resultaba el origen de
estas dos instituciones y a su evolución sufrida en el curso de los tiempos.

En el derecho moderno esta situación desaparece desde que el tutor no

completa o integra la personalidad del pupilo sino, más bien la sustituye y la
representa. Entonces se llama autor al representante de menores impúberes y
curador al de los adultos. Surgen igualmente varios sistemas para la regulación
de la guardadurias:

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a) Sistema latino. - según el cual la tutela se encarga a la familia como

ocurre hoy en la legislación italiana, francesa, española, portuguesa, etc.
b) sistema germano. -que la concibe como una institución pública
encargada principalmente a cuerpos administrativos o judiciales en el que
la autoridad tiene parte preponderante, así se la regula en la legislación
alemana, austriaca, sueca, etc.
c) Sistema mixto. - en el que predomina el matiz familiar y la intervención
de la autoridad judicial, tal ocurre en la legislación mejicana, chilena,
argentina y peruana.
d) En el derecho contemporáneo ciertos tratadistas y también algunas
legislaciones consideran que tanto como la tutela como la curatela
deberían refundirse en una sola figura, puesto que su separación
constituye en resabio del antiguo derecho romano y español, que
entonces se justificaba porque una se dirigía más al cuidado de los bienes
que al de su persona, mientras que en la otra sucedía lo contrario. Esta
distinción ahora es menos neta porque en el fondo ambas figuras
persiguen lo mismo como es la de prestar amparo a quienes sea por razón
de edad u otra causa, están reducidos a la condición de incapaces.
e) Esta es la tendencia que sigue el código suizo, español y alemán y en
cierto modo, el de Méjico. Entonces es plausible la tendencia de unificar
bajo una sola institución el cuidado y la representación de los incapaces,
pues no se encuentran ninguna razón para establecer diferencias.
f) La legislación peruana se inscribe dentro del sistema mixto y el criterio
diferenciación entre tutela y curatela. En este sentido el código actual, por
un lado, se adecua a las normas constitucionales que sientan el principio
de la igualdad de derechos de los hijos y por otro, corrige las definiciones
que tuvo el código derogado, la tutela se halla disciplinada en el libro III.
Sección Cuarta, Titulo II, capitulo primero y más concretamente, en los
artículos 502 al 563.

2. CONCEPTO DE TUTELA

Si bien existe un consenso universal acerca de finalidad, objeto y fundamento de

la tutela, no lo hay en cuanto a los términos en que puede definirse.

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Algunos piensan que la tutela –del latin tueri, proteger- puede definirse con la
simple indicación de que debe darse a los menores de edad que no están sujetos
a la patria potestad, o como un poder sucedáneo que entran solamente en
función a falta de autoridad paterno.

Otros prefieren definir la tutela mirando más a su objeto. Así, el articulo199 del
Código español, dice que “el objeto de la tutela es la guarda de la persona y
bienes o solamente de los bienes, de los que, no estando bajo la patria potestad,
son incapaces de gobernarse por sí mismos”, y el articulo 377 del Código
argentino establece que la tutela “es el derecho que la ley confiere para gobernar
la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad y
para representarlo en todos los actos de la vida civil”.

Utilizando otros una formula descriptiva que englobe todas las notas y aspectos
principales de la tutela prefieren decir que “la tutela, en el gobierno doméstico,
es una especie de magistratura subsidiaria, cuya duración y funciones se
determinan según reglas que son comunes a casi todas las naciones. Destinase
el tutor a la persona y los bienes; debe ser elegido por la familia y en la familia,
porque es necesario que tenga un interés real en conservar los bienes y un
interés de honra y afección en velar por la educación y la salud de la persona.

En realidad, como se ve, no existe discrepancia sustancial entre las distintas

fórmulas recordadas. La diferencia entre unas y otras reside en que unas ponen
el acento en el carácter supletorio de la figura respecto de la patria potestad;
otras, en las funciones básicas que confiere al tutor; algunas añaden – por el
sistema germano al cual pertenece o adhiere el autor- el ingrediente de la alta
inspección del Estado; y todas inciden en la protección del incapaz como
contenido y fin esencial de la tutela.

a. Nuestra definición:
Sin discrepar, pues, de los textos trascritos y a tono con la norma
contenida en el artículo 502 del Código peruano1, podemos decir que “la
tutela es una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se provee

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(268) “Al menor que no esté bajo la patria potestad, se le nombrara tutor que cuide de su persona y
bienes”.

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a la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razón de

la edad que carecen de padres expeditos”.
Por lo menos según nuestra ley, la tutela no funciona simultáneamente
con la patria potestad (sino en defecto de ella), salvo el caso aludido de
los articulo 340 y 355 (padres separados o divorciados, cuyos hijos
entrega al juez a un tercero, de preferencia abuelo, hermano o tío)ni
siquiera, como ocurre por ejemplo en la ley argentina, en casos de
oposición de interese entre padres y sus hijos menores, ya que en ese
supuesto funciona una curatela especial; ni, como acontece en la ley
francesa, cuando muere uno de los progenitores, pues entonces es el otro
quien ejerce la potestad sobre la persona y los bienes de los hijos
menores, salvo que este incapacitado, en cuyo caso, en defecto de la
potestad, entra a funcionar plenamente la tutela.

b. Diferencia entre la tutela y la patria potestad:

No obstante, la vinculación entre la patria potestad y la tutela, hay entre
ellas, diferencias: los padres ejercen la primera antes por un mandato de
la naturaleza que por una creación de la ley, mientras que la tutela es
ejercida por parientes o por extraños, más como un imperativo de la
solidaridad social recogido por la ley, que por un deber natural. Al ejercer
la guarda, los padres ejercitan un derecho personal, que les es propio.
Los tutores, son, al contrario, mandatorios legales del menor. La patria
potestad es inherente al hecho de la generación; la tutela se origina en la
convivencia social. En algunos ordenamientos, como el francés y el
holandés, la patria potestad es instituida en favor del padre y de la madre,
mientras que la tutela lo es en favor de los menores. La potestad es un
derecho; la tutela es una carga. La patria potestad es una figura
estrictamente familiar; la tutela, cuasi-familiar.
Por todo ello, el tutor está sujeto a restricciones y controles que no se dan
para los padres.
c. Diferencia entre la tutela y la guarda:

Tanto la tutela como la guarda son instituciones de protección familiar ya que

cumplen finalidades semejantes como son cuidar de la persona de los bienes

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de personas incapaces menores de edad, sean estos niños o adolescentes.

Los derechos y deberes del tutor son los mismos que el de los padres los del
guardador también. La tutela y la guarda se tramitan en lo que corresponda
conforme a las normas del proceso único.

La tutela es una institución supletoria de amparo por la cual al menor que no

esté bajo la patria potestad de sus padres se le nombra un tutor para que
cuide de su persona y bienes.

La guarda en cambio una de carácter transitorio para la protección del niño y

adolescente en estado de abandono por la que mediante una resolución
judicial una persona o personas se hacen responsables de ejercer las
funciones de la tutela.

3. FUNDAMENTO DE LA TUTELA
Las razones en que funda la tutela merecen general aceptación; un deber natural
de piedad filial, una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social y aun
un elevado requerimiento del espíritu humanitario obliga a dar protección a quien
no puede valerse por sí mismo en razón de su corta edad y de hallarse privado
del amparo que naturalmente correspondía a sus padres brindarle.
Esta, pues, en la esencia del hombre, de la sociedad y del Derecho el
fundamento final de la tutela y de todas las figuras de protección de quien está
incapacitado para velar por su propia persona, para ejercer sus derechos y
cautelar sus intereses.

4. CARACTERES JURIDICOS.

a. Institución supletoria de la patria potestad. - la tutela restringe su

régimen únicamente a los menores no sujetos a la patria potestad.
Precisamente refiriéndose a la tutela decía que esta reemplaza a la patria
protestas y es empleada cuando ella falta por cesación perdida, o suspensión
por eso esta institución no funciona simultánea con la patria potestad sino tan
solo en defecto de él. La ley establece que ale importa se le nombrara un
tutor que cuide de su persona y de sus bienes lo que supone que el menor
es incapaz de gobernarse por sí mismo. Entonces está presente en todo

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momento el interés del menor pero también la presencia de un interés

colectivo que le importa que los incapaces menores de edad se hallen
debidamente protegidos.

Por ultimo existe un interés público que exige la obligación de su asunción y

ejercicio, así como la necesidad de supervigilarla adecuadamente de ahí la
tutela sea una institución establecido en favor y seguridad de menores.

b. Función representativa. - El tutor es el representante legal del menor de

edad en todos los actos de naturaleza civil, por tanto, su cometido no es el
de una mera asistencia o el de prestar un simple concurso al pupilo sino de
una verdadera autentica representación

c. Personalísima e intransferible. -Significa que el ejercicio de la tutela debe

desempeñarse en forma personal y no puede transferirse por un acto inter
vivos o de última voluntad esto es no puede ser objeto de sección ni de
sustitución lo que ciertamente no impide que el tutor sirva de los servicios
auxiliares de otras personas para el mejor cumplimiento de sus fines.

d. Desempeño unipersonal. -Por regla general la tutela en ningún caso

puede desempeñarse conjuntamente ni, aunque los padres la hubieras en
dispuesto en esta forma.

Tampoco es posible refiere borda admitir que en el testamento se designe u

tutor y se encargue la guarda a otra persona porque ello importa un
desmembramiento de funciones solo por excepción la ley admite la
designación de un tutor especial para la atención de determinados asuntos,
que por motivos no podría estar cargo a la escuela para la atención. Con
respecto si la tutela estatal.

e. Orgánico y público. –

La tutela funciona en base a tres admite órganos:

- el tutor cuyo ejercicio es permanente.

- el concejo de familia que es de funcionamiento esporádico o discontinuo

- el juez cuya intervención es también ocasional o intermitente.

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f. Función remunerada. –

La tutela en algunas legislaciones es obviamente un cargo remunerado, en

otras absolutamente gratuita y también existe una posición intermedia según
la cual las obligaciones de la tutela se cumplirán sin remuneración alguna
pero cuando el tutelado tenga patrimonio que produzca ingresos, podrá una
asignarse al tutor una cantidad que no exceda de cierto límite. Asimismo, en
otras hay derecho para exigir una indemniza indemnización por los gastos
realizados durante su gestión.

5. LOS SUJETOS EN LA TUTELA

5.1. El sujeto pasivo o beneficiario. - El Código peruano considera,
en general como beneficiarios o sujetos pasivos de la tutela a los
menores que no se encuentren bajo la patria potestad de ninguno
de sus padres (lo que significa que basta que la potestad la ejerza
uno solo de los progenitores, el padre o la madre, para que no entre
a funcionar ninguna tutela).
Esta regla general incluye dos casos especiales, a saber:

a. Los menores adquieren capacidad plena –y, por lo tanto, salen

de la patria potestad y no entran bajo tutela alguna, ni plena ni
restringida- cuando contraen matrimonio.

En este caso, pueden presentarse varios supuestos. Así:

- El de ser licito y valido el matrimonio del menor, caso en el cual
la excepción funciona a plenitud; el menor deja de ser incapaz,
por razón de su edad, sale de potestad y no recibe tutor;
- El de ser dicho matrimonio valido, pero ilícito –por haber
prescindido del consentimiento de sus padres, por ejemplo –
hipótesis en la cual la ley establece que no goza de la posesión,
administración, usufructo ni disposición de sus bienes, mas no
dice que permanece bajo la potestad de sus padres, ni menos
que se le dé tutor;
- El de ser tal matrimonio valido; supuesto que se desdobla en dos
hipótesis, a saber: que el casamiento hubiese sido contraído de

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buena fe por el menor o que lo hubiese sido maliciosamente. Si

el caso se presentase, es posible que no llegue a tener interés
practico el problema de si el menor salió de la potestad o no, ya
que, cuando ese juicio termine, probablemente habrá alcanzado
la mayoridad. Pero teóricamente, creemos que, por aplicación
del artículo 284, el menor habrá salido de la potestad sin recibir
un tutor, cuando el matrimonio invalido lo contrajo de buena fe,
y la solución será la contraria, si procedió con malicia.

b. Otro caso especial es el de la madre extramatrimonial menor de

edad, cuyo hijo no ha sido reconocido voluntariamente por el
padre. Según el artículo 421, dicha menor no puede permanecer
bajo patria potestad desde que asume la de su propio hijo.

Así, pues, los sujetos pasivos o beneficiarios de la tutela, entre

nosotros, son los menores de dieciocho años, que no se hallan bajo la
potestad de ninguno de sus padres.

5.2. El sujeto activo o tutor. - Obviamente, el sujeto activo de la figura

es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que es el a quien la
ley encarga una serie de funciones, atribuciones y
responsabilidades en protección del incapaz; ya que es este el
beneficiario de la figura.
Como lo demanda la condición desamparada en que quedaría el
menor que carece de padres expeditos si no se procediera a
designarle, a la brevedad posible, un tutor, las leyes en general se
muestran inclinadas a facilitar tal designación, atribuyendo, por una
parte, a distintas personas el deber de comunicar a la autoridad
competente la ocurrencia del caso que exige una tutela cuando
tengan conocimiento de él; y reconociendo, de otro lado, a diversas
personas, organismos o autoridades la facultad de efectuar al
designación de tutor.

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a. Sobre este particular, el Código peruano establece, en su artículo

508, que los parientes del menor, representante del ministerio
público y aun cualquiera del pueblo puede pedir la reunión del
consejo de familia para el nombramiento del tutor dativo (cuando
no hay tutor designado en testamento o escritura pública, ni
ninguno de los ascendientes llamados a tutela legitima); y, en su
artículo 514, que mientras no se nombre tutor o no se discierna la
tutela, el juez, de oficio o a pedido del ministerio público, dictara
todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la
persona del menor y la seguridad de sus bienes.
b. En cuanto a las personas, organismo o autoridades que pueden
designar tutor, casi todas las legislaciones coinciden en atribuir tal
facultad con suficiente amplitud como para disipar o reducir
grandemente el riesgo de que el incapaz quede privado de
protección.

6. CLASES DE TUTELA

Entre las clases de tutela tenemos a la tutela testamentaria, legal, dativa, oficiosa
y estatal

a. Tutela testamentaria

Es la que se indica ante notario o dentro del testamento

El jefe de familia nombrada en su testamento un tutor a sus hijos que,

hallándose bajo la patria potestad, quedaran impúberes a la muerte de
aquel;

A los ascendientes se les permite que en su testamento nombren tutores

para aquellos descendientes que tienen bajo su potestad.

Este derecho reconocido al paterfamilias remonta su origen a la ley de las

XII tablas y subsistió a lo largo de las distintas épocas de las instituciones
jurídicas de Roma. El tutor testamentario debía tener capacidad jurídica
para ser instituido heredero testamentario de este. Y puesto que la

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designación de tutor por testamento era una disposición testamentaria, su

validez dependía de la del testamento. Si este se invalidaba, no producía
efectos la designación del tutor, que también quedaba invalidada.

b. Tutela legitima o legal

A falta de tutor testamentaria la ley de la XII tablas llamaba a la tutela

legitima al más próximo agnado del pupilo, que era al propio tiempo su más
próximo heredero. Era, por consiguiente, uno mismo el orden del
llamamiento del heredero y el del tutor del pupilo. En otros términos, el tutor
legitimo del impúber era llamado a heredarlo a su muerte.

Bajo el derecho de Justiniano se instituyo la tutela legitima, no ya del mas

próximo agnado, sino del cognado más próximo del pupilo, esto es de su
pariente por sangre más cercano, estuviera o no ligado con él por el vínculo
civil de agnación.

Entre la tutela legitima se incluyó la del patrono sobre su manumitido

impúber.

Tutela legítima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas

que se encuentran unidas al pupilo por razones de parentesco y que opera
en ausencia de tutor nombrado por testamento o escritura pública y que
nuestra legislación limita a los ascendientes. Esta tutela es la segunda en
orden después de la testamentaria y se entiende que se aplica cuando el
padre falleció intestado cuando habiendo otorgado testamento, efectuó
designación alguna. El problema surge en el caso de que cuando concurren
a la designación de tutor legítimo los abuelos por línea materna y paterna.
En este caso la norma prevé como solución legal el prevalecer la idoneidad
para el cargo lo cual deberá ser decidido por el juez especializado. Aunque
la ley no lo menciona debo indicar que el juez al momento de tomar la
decisión renombrar tutor, debe hacerlo atendiendo al interés superior al
niño. También veo que la ley no ha tomado en cuenta cuando estos abuelos
y a no se encuentren en capacidad de discernimiento dado por lo avanzado

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de su edad, creo que se deben de establecer reglas específicas para su

aplicación.

c. Tutela dativa

En efecto de tutor testamentario y legitimo tenía lugar la tutela dativa que

era la conferida por el magistrado. El tutor era designado a petición de los
parientes del pupilo o de cualquier interesado.

Es aquella que se le da por mandato judicial a falta de tutor testamentario

o legítimo, es ahí cuando el consejo de familia, en la encargada de nombrar
tutor. Como sabemos el concejo de familia es una institución familiar
integrada por los parientes paternos y maternos de los menores e
incapaces o los designados por testamento o por decisión judicial cuya
finalidad es la de cautelar su bienestar e interés económico y moral.

Me refiero que en esta clase de tutela el consejo tiene una labor muy
predominante, y considero que debe de ser responsable a la hora de elegir
al tutor adecuado para aquellos pupilos indefenso, aunque tan bien veo que
el Ministerio Público debe de estar vigilante ante estos sucesos, por el
bienestar del niño.

d. La tutela estatal

En lo que atañe a la tutela estatal, les tan dedicados solamente los articulo
510 y 511, de los cuales se infiere:

a. Que esta especie de tutela solamente funciona cuando las otras clases
de tutela del menor no son posibles o no son convenientes. Ocurre que
no son posibles, por ejemplo, en el caso del expósito, esto es, del niño a
quien sus padres abandonan en algún lugar público o privado a la suerte
que el destino le depare, sin precisión de apellidos y otros datos por los
cuales se llegue a identificar y ubicar a sus progenitores y – por medio de
esto- a otros miembros de su familia. Por su misma situación, un menor
en tales circunstancias no puede estar bajo la patria potestad, ni es
posible darle tutor testamentario o escriturario, ni se conoce a los

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ascendientes que pudieran servirle de tutores legítimos, ni hay parientes

que constituyen el consejo de familia que designe tutor dativo. Funciona
entonces, supletoriamente, la tutela estatal.
Ocurre, de otro lado, que la tutela testamentaria, legitima o dativa del
menor es inconveniente, aunque sea materialmente posible, cuando se
trata, por ejemplo, del menor que comete actos calificados por el Código
Penal como delitos o faltas o se encuentra material o moralmente
abandonado o en peligro. Este solo hecho demuestra que, aunque tenga
padres u otros parientes, estos son moralmente ineptos o inidóneos para
velar por la persona y los bienes del menor. Ha de funcionar, pues,
supletoriamente, la tutela del Estado.

b. Que, a diferencia de lo que ocurre ordinariamente con las formas de tutela

antes estudiadas, a saber, la testamentaria, legitima y dativa, esta, o sea,
la estatal, se confía a persona ajena a la familia del menor. Esa persona
puede ser el director de un establecimiento de asilo, un funcionario o una
persona particular, pero ordinariamente no es, y muchas veces no podría
ser, un pariente del tutelado.
c. Que, también a diferencia de lo que sucede en las otras clases de tutela,
en esta suele conferirse, no en razón de las calidades individuales de la
persona, sino en función del cargo que ejerce (cuyo es también el caso
de los directores de establecimiento de asilo, por ejemplo).

e. La tutela oficiosa

Fuera de los casos que ha sido materia del estudio precedente, puede
ocurrir, y de hecho ocurre con alguna frecuencia, que una persona capaz,
movida por sentimientos de piedad y otros semejantes, sin tener obligación
legal alguna y sin haber llenado requisitos ni cumplido tramites, toma a su
cargo a un menor que no tiene guardador; o que, impulsada por otra clase
de designios menos loables, asume los negocios o el manejo de los bienes
de un menor.

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A tales casos hace referencia el artículo 563 del Código, cuando preceptúa
que la persona que se encargue de los negocios de un menor, será
responsable como si fuera su tutor.

7. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA LA ASUNCION DE LA TUTELA

a. Condiciones necesarias para asumir la tutela. - será preciso que la
persona a quien la ley señale o reconozca como tutor reúna
determinadas condiciones, sin las cuales la persona y los bienes del
incapaz, lejos de contar con la garantía que se trata de darles,
quedarían expuestos a toda clase de peligros.
En general, será necesario que el tutor se halle en pleno goce de su
capacidad civil, ya que mal podría ejercer la guarda e otro quien no está,
legalmente, en condiciones de velar por sí mismo. Será preciso,
además, que el designado o llamado ofrezca condiciones de moralidad
y rectitud, que se justifican por su simple enunciado. Forzoso será,
también, que no rodeen a tal persona circunstancias de parcialidad –
por enemistad, intereses encontrados u otros semejantes- que hagan
verosímil, posible, probable o segura una actuación perjudicial para los
legítimos derechos del pupilo.
Esto significa que quienes no reúnan ciertas condiciones, están
impedidos de asumir y de ejercer el cargo.

b. Impedimentos para ejercer tutoría

Personas inhábiles para ser tutores (artículo 515° del Código Civil)
1. “Los menores de edad. Si fueran designados, recién
desempeñaran el cargo, cuando alcancen su plena capacidad de
ejercicio.
2. Los sujetos a curatela, o sea, todos aquellos mayores
incapaces. El fundamento de esta prohibición es obvio. Los
incapaces, ni menores, ni mayores pueden ser tutores.
3. Los acreedores o deudores del menor por cantidades de
consideración; igualmente los fiadores de sus deudores, salvo

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que los padres los hubieran designado, conociendo esta

circunstancia.

Se trata de que hay una contraposición de intereses entre los del menor
y del que de no existir la inhabilitación seria su tutor.

4. Con un fundamento semejante al caso anterior, no puede ser

tutor ninguna persona que tenga en un pleito propio, de su
cónyuge o sus ascendientes o descendientes, un interés
contrapuesto al del menor, salvo que, como en el caso anterior,
los padres los hubieran nombrado conociendo esta circunstancia.
5. Ninguna persona considerada enemigo del menor, sus
ascendientes o sus hermanos. El fundamento se justifica por sí
mismo.
6. La persona o personas que hubieran sido expresamente
excluidas de la tutela por el padre o la madre del menor. Se
sobreentiende que los padres han tenido sus razones para evitar un
daño futuro (personal o patrimonial, económico) al menor,
designando a personas determinadamente excluidas.
7. Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de
quiebra, con el mismo fundamento por el cual cesa cualquier tutela.
(inc.7 art.515 y art.550, inciso 3) (inciso 3 art. 540 Código anterior).
8. Quienes hayan sido condenados por homicidio, lesiones
dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en
peligro, supresión o alteración del estado civil o por delitos contra
el patrimonio o contra las buenas costumbres (inciso 8 del art. 515).

El código del 36, era menos explicativo, decía simplemente en el inc. 8

del art. 490: Los condenados por homicidio o por delitos contra el
patrimonio o contra las buenas costumbres) (arts. 150 y ss.; arts. 237
y ss.; y 196 del C.P.)

Se trata, pues, de personas que han delinquido y han sido condenadas

por tal motivo y no son, por tal razón, nada recomendables para ser
tutores.

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9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera

de vivir conocida. El fundamento es semejante al del caso anterior.
Se trata, igualmente, de personas no recomendables moralmente
por su mala conducta, su irresponsabilidad y su falta de seguridad
para manejar o administrar el patrimonio de sus representados, ni
menos orientar la conducta, la educación de sus pupilos.
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad. Esto es, acá ya
hay un mal antecedente: el ejercicio de otra tutela que lo descalifica
para nuevamente ser designado como representante legal de
menores.
11. Los que fueron removidos de otra tutela. Semejante al
fundamento del caso décimo.

En el Código de 1984, no se ha considerado algunos casos previstos

expresamente por el Código derogado y son: Los que perdieron la
patria potestad (véase art. 462); los que ejercen función pública que
fuera incompatible con la buena administración de la tutela, que
podría funcionar mejor como una causal de excusa. (inc. 10 y 12 del
art. 490 C.C. de 1936).

Se ha suprimido el art. 491 del mismo Código, según el cual, la mujer

casada no podía aceptar la tutela sin el consentimiento del marido.

El tratadista Dr. Cornejo Chávez distingue las causales de incapacidad

para ser tutor en cuatro grupos: 1) Causas naturales (inciso 1); 2)
Causas accidentales que producen inhabilidad mental (inciso 2, art.
515); 3) las cusas inhabilitantes de carácter moral; estos son la
mayoría de los casos; y 4) las causas legales, incisos 3 y 4 del art.
515.

8. EJERCICIO DE LA TUTELA
8.1. Garantías y requisitos previos al ejercicio de la tutela. - El Derecho
preceptúa cuatro medidas concretas al inicio de la gestión del tutor: el
inventario de los bienes del menor, la constitución de garantía, el
discernimiento formal el cargo y la inscripción registral de dicho acto.

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 “TUTELA”

a. Un primer requisito previo al inicio de la gestión establece también

nuestro Código (artículo 520, 1°); el de practicar inventario judicial
de los bienes del menor, con intervención de este si tuviese
dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los
bienes quedaran en depósito.
b. Con referencia a la garantía, los artículos 499, 500 y 501 del Código
preceptúan lo siguiente:
El tutor, antes de que se discierna el cargo debe constituir hipoteca
o prenda, o prestar fianza si le fuere imposible dar alguna de esas
garantías, para asegurar la responsabilidad de su gestión.
“tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo
426° (el cual exonera de la obligación de prestar garantía, salvo que
el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituya).
De estas disposiciones fluye con claridad que la ley quiere que la
garantía sea, de toda preferencia, real, a saber, hipoteca o prenda;
de tal modo que, solo cuando no es posible al tutor constituir esa
garantía – se supone que por no tener bienes sobre los cuales
constituirla-, le es permitido reemplazarla con una fianza, esto es,
con una garantía de tipo personal.
Fluye también con claridad que el tutor legitimo esta exonerado, por
lo general, de la obligación de prestar garantía, sin duda porque,
siendo un ascendiente del menor, no cree la ley necesario exigirle
la garantía adicional de una hipoteca, prenda o fianza, a la garantía
natural que presta su cercano y directo parentesco con el menor; a
menos que – y la excepción está consagrada claramente- el consejo
de familia solicite y el juez disponga que tal tutor constituya garantía,
por existir razones fundadas que lo justifiquen.

c. Una vez constituida la garantía, el Código, a semejanza de otros

preceptúa el discernimiento del cargo.
“Son requisitos previos al ejercicio de la tutela: 3° El discernimiento
del cargo…” (520).
Concordantemente, el articulo 512 preceptúa que “el tutor tiene la
obligación de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, el juez

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 “TUTELA”

debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del ministerio

público o de cualquier persona.”

El discernimiento se formaliza a través del trámite judicial prescrito

en el artículo 1309 del texto procesal; y al practicarlo, el turo deberá
promete que guardará fielmente la persona y bienes del menor.

d. Finalmente, varias legislaciones exigen, como requisito previo a la

iniciación de la tutela, la inscripción en el Registro Público del acto
del discernimiento del cargo o de la asunción del mismo.
El Código peruano en el libro IX referente a los Registros Públicos
incluye, entre las normas pertinentes al Registro Personal
consignadas en el Titulo IV el artículo 2030, cuyo inciso 4° establece
que se inscribirán en este registro los actos de discernimiento de los
cargos de tutores y curadores, con enumeración de los inmuebles
inventariados y de las garantías prestadas.

9. CONTENIDO DE LA TUTELA

Si la tutela se instituye, en reemplazo de la patria potestad, para los menores

incapaces que no tienen padres expedidos, el contenido de aquella tiene que
ser, en lo fundamental, el mismo que el de este,

En realidad, sobre todo en el Derecho moderno, las atribuciones de la tutela

pueden considerarse calcadas de las de la potestad paterna, sin otra diferencia
importante porque hay otras de trascendencia menor que la de que, tratándose
del tutor, tales atribuciones son ejercidas bajo una más cercana, vigilancia y
control del consejo de familia y/o de la autoridad tutelar o pupilar.

Esta diferencia se explica por si sola mientras los padres, para ejercer la
potestad, se sustentan en un vínculo anterior a toda ley, nacido de la naturaleza,
que les otorga un título superior al que cualquiera otra persona o entidad pudiera
exhibir sobre el hijo, y que los dota, por instinto antes que por conocimiento, de
una especial idoneidad penetrada de amor; los parientes o los extraños a
quienes se encarga el ejercicio de la tutela pueden reclamarse de un título legal,

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 “TUTELA”

fundado unas veces en el lazo consanguíneo y otras en la piedad o solidaridad

social pero no pueden pretender que se les reconozca ni la naturalidad ni la
garantía de que viene investido el título de padres, por honradas que sean
intenciones y desinteresadas que sean sus actitudes, los tutores deben quedar
sujetos, mucho más extensamente que los padres, como regla general y no
como excepción, como ocurre en estos a la fiscalización preventiva y
controladora de otras personas u organismos. Este es el papel que en otras
leyes juega el pro-tutor, por ejemplo, o que cumple la autoridad tutelar en los
regímenes germanos.

9.1. Deberes del pupilo. - Los hijos dice el artículo 454 del Código están
obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres,

Ni esta fórmula ni otra sustitutoria consignan respecto del pupilo y su

tutor.

De ello no habrá de deducirse, por supuesto, que el pupilo no está en el

deber de respetar, obedecer y honrar a su tutor, sino que el legislador ha
crecido ocioso mencionarlo.

Compartimos a plenitud estas reflexiones, porque el tutor hace las veces

a su padre, con título distinto, pero en cierto modo, para estos efectos,
parecido al que confiere la adopción, por requerido así el cabal
cumplimiento de los fines de la tutela en cuanto a la formación del menor
y por gratitud el pupilo debe respetar, obedecer y honrar a su tutor , sin
mengua , por cierto, de los derechos que al mismo menor le confiere la
ley, y que no le otorga siempre frente a sus padres, y de la
supervigilancia del consejo de familia.

9.2. Derecho del menor. - La incapacidad del menor, originada en su

inmadurez, no es un fenómeno que cese bruscamente, de un día para
otro, por el hecho calendario de llegar a la mayoridad, sino que va
desapareciendo gradualmente a medida que crece en edad, razón por
la cual, el ritmo del propio desarrollo, corresponde ir otorgándole mayor
injerencia en sus asuntos.

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 “TUTELA”

Naturalmente, el que el tutor o el juez, en sus respectivos casos, oigan

o den participación al menor, no los exonera de responsabilidad.

9.3. Atribuciones del tutor. - Si bien en esta materia es también aplicable la

apreciación general que tenemos hecha, en el sentido de que el
contenido de la tutela es fundamentalmente el mismo de la patria
potestad, existirán precisando a lo largo de este Capítulo.

La posición de las leyes modernas difiere de la romana, pero no es

tampoco unánime al respecto.

Pues bien, de todas estas atribuciones, los artículos 526 y 527 conceden
expresamente al tutor las siguientes:

a. Alimentar y educar al menor y proteger y defender su persona, lo cual

incluye la capacitación para el trabajo y , por la naturaleza misma de la
educación, incluye también la atribución de corregir moderadamente al
menor y acudir a la autoridad en los mismos casos e igual forma que la
preceptuada para los padres, cuando resultare insuficiente la autoridad
del tutor o fuese preciso internar al menor en un establecimiento de
reeducación así como defender y proteger la persona del menor, lo que
incluye la atribución de tenerlo a su lado y recogerlo del lugar donde
estuviere sin su permiso, ocurriendo de ser necesario a la autoridad,
atribuciones todas que ejercerá bajo la vigilancia del consejo de familia.
b. Representarlo en todos los actos civiles, excepto en aquellos que,
conforme a la ley, el menor puede ejecutar por sí solo.

9.4. Atribuciones de carácter patrimonial. - Esclarecido que,

históricamente, el manejo del patrimonio del menos precedió al cuidado
de su persona por el tutor, y que, modernamente, hay coincidentemente,
hay coincidencia casi unánime en reconocerle también este último,
conviene señalar que el tutor tiene atribuciones para manejar el
patrimonio del pupilo, pero las tiene con mayores restricciones que la ley
impone a los padres.

Dichas atribuciones están sujetas a tres clases de normas; unas que

permiten al tutor por sí solo, en representación del menor, y que en líneas

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 “TUTELA”

generales, son las propias de una administración regular y rutinaria, otras

que le obligan a pedir previa autorización del juez ( que se refieren a
actos extraordinarios o muy importantes de administración, así como a
todos los que implican gravamen o disposición ; y unas ultimas que
prohíben al tutor, simple y llanamente; la práctica de determinados actos
sin abrirle siquiera la responsabilidad de obtener venia del juez o del
consejo de familia.

Esta facultad genérica de administrar tiene, sin embargo, algunas

limitaciones en nuestra ley, a saber:

a. Actos de administración, tales como arrendarlos por más de tres años o

tomarlos el mismo en locación, le están totalmente prohibidos.
b. Otros actos administrativos, como celebrar contratos de locación de
servicios, requieren previa de licencia del juez.

Por significar disposición o gravamen, ha creído prudente el legislador,

extremando el celo a favor del pupilo, enumerar uno a uno. Esos actos
son los de:
1. Liquidar la empresa que forme parte del patrimonio del menor.
2. Pagar deudas del menor, a menor que sean de pequeña cuantía
(determinación que se entiende, queda librada al buen criterio del
tutor y, en su caso, a la disposición del juez)
3. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias gravadas
con cargas.
4. Transigir, estipular clausulas compromisorias o sometimiento
arbitraje.
5. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración, y
hacer gastos extraordinarios en los predios.
6. Celebrar todo acto en que tenga interés el cónyuge, los parientes
socios del tutor,
7. Y los demás actos a los cuales se ha hecho anterior referencia.

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Una excepción importante consigna el Código a la prohibición de enajenar

o gravar los bienes del pupilo sin llenar los requisitos antes puntualizados,
y es la que se refiere a los frutos en la medida que sean necesarios para
la alimentación y educación del menor.

Fuera el caso excepcional de los frutos, la vena de los bienes del pupilo
debe hacerse en pública subasta, con aprobación del juez, previa
audiencia al ministerio público cuando lo requiera el interés del menor.

El dinero proveniente de la venta de bienes, el sobrante del proveniente

de las rentas, y el saldo de las cuentas que rinda el tutor, y en general, el
que pertenezca al menor y no tenga destino específico autorizado por la
ley o por el juez, no debe permanecer en poder del tutor, sino que este
está obligado a invertirlo, y no en cualquier destino ( salvo autorización del
juez, concedida previa audiencia del consejo de familia) , sino
necesariamente en predios o en cedulas hipotecarias.

En tanto llega el momento de adquirir los referidos inmuebles o cedulas,

el dinero deber ser colocado en instituciones de crédito a nombre del
menor, de donde no podrá ser retirado sino con orden del juez. De no
hacerlo así o de hacerlo tardíamente (criterio de que la ley objetivista
señalando como norma la de permanecer improductivo el dinero, por
negligencia del tutor, por más de un mes), el tutor responderá por el pago
del respectivo interés legal.

Semejante depósito bancario de bienes del menor lo extiende la ley a los

valores que, a juicio del juez, no deban estar en poder del tutor.

Ahora bien, si el tutor realiza actos de enajenación o gravamen de bienes

del pupilo sin sujetarse al requisito de licencia judicial, esos actos solo
obligaran al menor en cuanto se hayan convertido en su provecho, ha de
suponerse que, en los demás, estarán sujetos a las disposiciones
ordinarias sobre invalidez del acto jurídico y a la personal responsabilidad
de las partes que los celebraron.

9.5. Rendición de cuentas.-

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Todas o la mayoría de las disposiciones de prudencia y garantía que la

ley consigna en beneficio del pupilo quedarían burladas o en peligro de
serlo, sino existiese algún medio eficaz de comprobar durante el ejercicio
del cargo y al final del, el modo y forma como el tutor viene cumpliendo
o ha cumplido con esas normas.

Esa finalidad, al menos en los que concierne a los ingresos y egresos

que registre el movimiento patrimonial del pupilo, es la que persigue la
rendición de cuentas:

Según nuestro Código, hay dos clases de cuentas a saber:

a. Los periódicos, que se reinen durante el ejercicio del cargo y,

b. La final, el caso del tutor en el cargo.

Ambas se presentan, debaten y resuelven judicialmente, con intervención

del consejo de familia y de ser posible, del mismo menor, cuando tiene
más de 14 años cumplidos, y de ninguna puede ser excusado el tutor,
excepto el caso del legítimo que solo está obligado a la cuenta final
inexcusablemente, y a las periódicas, solo cuando así lo decida el juez a
pedido del consejo de familia.

10. TERMINO DE LA TUTELA

El termino de la tutela ocurre cuando ya no es necesaria. Ello puede suceder por

tres causales generales, saber:

a. La muerte el menor. El caso explica por sí mismo. Producido el evento,

el tutor rendirá la cuenta final a los herederos del menor.
b. La cesación de la incapacidad del pupilo. Esta hipótesis puede darse
en cuatro casos, de los cuales el Código, en ese Título, solo se ocupa de
dos:
1. Cuando el pupilo llega a los dieciocho años. A partir de ese
momento, o adquiere capacidad plena o, existe otra causa de
inhabilitación (como la enfermedad mental, la sordomudez, etc.), la
tutela es reemplazada por una curatela.

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 “TUTELA”

2. Cuando el menor contrae matrimonio u obtiene título de profesión

u oficio conforme el artículo 46.
3. Cuando la menor tiene un hijo extramatrimonial bajo la patria
potestad.
c. El reingreso del pupilo bajo la patria potestad, pues no puede persistir
la figura supletoria si la principal esta expedita. La ley gobierna este caso
a través de los incisos 4° y 5° del artículo 549. En realidad, el 4° esta
insumido en el 5° y ambos son casos de reingreso bajo la patria potestad.

En lo que concierne al termino del cargo de tutor, puede ocurrir por

cinco causas:

a. La muerte del tutor. Aunque la más obvia de las causales, al punto de

que pudiera creerse que basta su simple enunciado, suscita algunas
acotaciones interesantes.
b. La renuncia del tutor. Se sabe que el cargo de tutor es obligatorio para
quienes no tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos
permitidos por la ley. Ello, no obstante, cabe la renuncia en dos supuestos,
a saber:
1. Cuando sobrevienen impedimentos que no existían al inicio del cargo,
es decir, alguna de las circunstancias puntualizadas en el artículo 515.
2. Cuando tratándose del tutor dativo, que ha ejercido el cargo durante
por lo menos seis años, decide libremente apartarse (artículo 552).

c. En cuanto a la declaración de quiebra del tutor como tercera causa

especifica de terminación del cargo, no remitimos a lo expresado en los
párrafos anteriores.
d. La no ratificación. En general, el tutor no está sujeto a la formalización
de ratificación. excepcionalmente, lo está en un caso; cuando se trata de
tutor dativo. Este, conforme el artículo 509, deber ser ratificado cada dos
años por el consejo de familia.
e. La remoción. Como es evidente, la remoción procede cuando el tutor
incumple sus funciones o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolas.
El Código norma estos supuestos (artículo 554) precisando que será
removido de la tutela el que cause perjuicio al menor en su persona o

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intereses y el que incida en alguno de los impedimentos expresados en el

artículo 515, si no renunciare al cargo.

Acerca de s quienes compete la iniciativa de la remoción, la ley determina

que están obligados a pedirla los parientes del menor y el ministerio
público, que también puede pedirla el mismo menor, si tiene al menos 14
años; que cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar
a su remoción; y que si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que
el tutor cause al menor, convocara de oficio al consejo de familia para que
proceda, según las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio
de aquel (artículos 558, 557, 559 y 560).

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CONCLUSIONES

1. La tutela no funciona simultáneamente con la patria potestad, si no en

defecto de esta.

2. Las razones en que se funda la tutela es un deber natural de piedad filial,

una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social y aun un elevado
requerimiento del espíritu humanitario obliga a dar protección a quien no
puede valerse por sí mismo en razón de su corta edad y de hallarse
privado del amparo que naturalmente correspondía a sus padres
brindarle.

3. Los parientes o los extraños a quienes se encarga el ejercicio de la tutela

pueden reclamarse de un título legal, fundado unas veces en el lazo
consanguíneo y otras en la piedad o solidaridad social, pero no pueden
pretender que se les reconozca ni la naturalidad ni la garantía de que
viene investido el título de padres.

4. Por gratitud el pupilo debe respetar, obedecer y honrar a su tutor, sin

mengua, por cierto, de los derechos que al mismo menor le confiere la ley,
y que no les otorga siempre frente a sus padres

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BIBLIOGRAFIA
- CORNEJO CHAVEZ, Héctor - DERECHO FAMILIAR PERUANO – Tomo
II Sociedad paterno filial, amparo familiar del incapaz. EDICION 1988
- Carlos MEDELLIN, ELECCIONES DE DERECHO ROMANO, Décimo
quinta edición, 2009, Legis Editores S.A, 2009, Colombia.
- Javier Rolando, PERALTA ANDIA, Derecho de Familia, En el Código Civil,
Segunda Edición, Idemsa, Importaciones y distribuidora editorial moreno,
Lima-Arequipa.
- María Isabel Sckolich Alva, Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas, Gaceta Jurídica. Pág. 3422.
- PALACIO PIMENTEL, Gustavo H. Manual de Derecho Civil. 2da Edición
1987. Lima- Perú

29
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ANEXOS
JURISPRUDENCIA

1. La tutela debe ser concedida al familiar que ha demostrado mayor amor,

preocupación e interés por la menor no solamente en la actualidad sino
también en el pasado. Si no consta que familiar alguno de la familia
paterna de la menor haya manifestado interés alguno por las urgentes
necesidades de la menor ni tampoco afecto hacia ella, debe otorgarse la
tutela a la abuela materna, quien al quedarse huérfana de padre y madre,
acudió a brindarle protección integral y a asumir los costos de la atención
medica que la niña requiere por padecer de graves enfermedades.
Si bien la menor ha manifestado su deseo de vivir con sus familiares
paternos, debe tomarse ello con mucha reserva, toda vez que la menor
atraviesa por una etapa difícil de la pubertad, así como el hecho que ha
estado separada de su familia materna por más de un año.

Exp.: 3259-2001, Sala Especializada de Familia, 23/05/02 (LEDESMA

NARVAEZ, Marianella, Jurisprudencia actual, Lima, 2005, T.6, p.
138)

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