LA INCIDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR EN LA DETECCIÓN DE BARRERAS

BUROCRÁTICAS

I. Sumilla:

El presente trabajo tuvo como objetivo analizar a la luz de la doctrina, la

constitución y planteamientos de distintos juristas conocedores de la materia, los
aportes de la labor de INDECOPI y su relación con la Acción Popular.

El trabajo de estudio que se asume en la presente investigación es el No

experimental, pues no se tiene control sobre las variables de estudio: las barreras
burocráticas y Acción popular, además por qué no se manipula su comportamiento.
Es decir, es un trabajo meramente descriptivo, explicativo y predictivo, en el que se
expone la manera como está vinculado el mecanismo de acción popular en la tarea
del Estado para la detección y eliminación de barreras burocráticas ilegales y/o
carentes de razonabilidad.

Así, analiza primero el sustento constitucional de dichas barreras burocráticas a

raíz del D. Leg. N° 1256 y la reciente facultad del Indecopi para inaplicar con
efectos generales una norma declarada como barrera burocrática. Luego se
analiza la conveniencia de interponer demanda de acción popular contra normas
reglamentarias detectadas con barreras burocráticas, comparando las
particularidades y consecuencias de la acción popular con la mencionada facultad
del Indecopi. Y finalmente se hacen unas acotaciones que permitirán a los
legisladores modificar o perfeccionar dicho decreto legislativo en pro de una mejor
economía social de mercado.

II. Palabras claves:

Economía social de mercado / Indecopi / Libre iniciativa privada / Barrera burocrática /

Efectos erga omnes / Reglamento / Acción popular

III. Conflicto o controversia actual

En un Estado social y democrático de Derecho y una economía social de mercado1, el

Perú considero importante la “Dignidad Humana”2 orientado a propiciar el buen
funcionamiento del mercado en beneficio de los ciudadanos, consumidores y
empresas, mediante la prevención y fiscalización de prácticas restrictivas del libre

1
Exp. N° 018-2003-AI/TC del 26 de abril del 2004. Disponible en : https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00018-2003-AI.html
2
Exp. N° 2016-2004-AA/TC del 05 de octubre del 2004. Disponible en :
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/sentencia_tcvih.htm
mercado, entre otros. Este rol se lo otorgó al Instituto de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi).

Por ello, el Indecopi tiene entre sus atribuciones la prevención y detección de aquellos
actos y normas emitidas por el Estado, que de forma ilegal o irracional establecen
limitaciones a los agentes económicos3 vulnerando así su derecho de la libertad de
empresa, ingreso o permanencia en el mercado. Hablamos, pues, de las barreras
burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que son estas actuaciones
irregulares del Estado que imponen trabas ilegales, vulnerando así los derechos de
libertad de empresa de los agentes económicos.

La prevención y detección de las barrera burocráticas ilegales y/o carentes de

razonabilidad ha sido una tarea encargada al Indecopi, quien tiene todas las
competencias necesarias para cumplir cabalmente su función. Así, mediante un
procedimiento administrativo iniciado, ya sea de oficio o por denuncia administrativa,
Indecopi determina si un acto o norma emitida por el Estado contiene una barrera
burocrática ilegal que perjudique y/o limite el derecho a la libre iniciativa privada y la
libertad de empresa del agente económico denunciante de la barrera.

Este procedimiento legal ha sufrido una serie de modificaciones por normas que en
ocasiones empoderaban o restaban competencias al Indecopi, pero a finales del año
2016 entró en vigencia el actual decreto legislativo que aprueba la Ley de prevención y
eliminación de barreras burocráticas, Decreto legislativo N° 1256 (en adelante, Ley de
barreras burocráticas).

Esta norma ha sistematizado de forma ordenada y coherente lo que anteriormente se

encontraba disperso, que era la regulación de las barreras burocráticas ilegales y/o
carentes de que hasta hace poco estaban reguladas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG), Ley de Organización y Funciones del Indecopi, entre
otras.

Uno de los principales temas que aborda esta ley es el alcance de los efectos de las
resoluciones que declaran barreras burocráticas ilegales y/o carentes de
razonabilidad. Esta pues indica, a diferencia de la antigua norma, que los efectos de

3
La definición de agente económico para los efectos del Decreto Legislativo N° 1256 es: “personas naturales y/o jurídicas,
sociedades irregulares o patrimonios autónomos, con o sin fines de lucro, que pretendan iniciar, desarrollar y/o continuar con una
actividad económica”.
las resoluciones tienen alcance general y no solo particular, lo que conlleva que una
barrera burocrática se inaplique no solo al denunciante de la misma, antes bien,
dispone su inaplicación con efectos generales (erga omnes).

Además la norma indica que el Indecopi tiene la potestad de interponer una demanda
de acción popular contras las normas infralegales (reglamentarias) en las que haya
detectado una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad. Y es aquí donde
se va a centrar nuestro estudio, en donde explicaremos el marco jurídico de este
contexto y expondremos algunas reflexiones para resguardar correctamente la
seguridad jurídica en el control constitucional y legal de normas que todo Estado
Constitucional de Derecho se merece.

IV. Normas aplicables

4.1. Constitucionalidad de las barreras burocráticas

Al revisar trabajos de otros autores4 sobre el mencionado tema de estudio se sostiene

que, la Constitución Económica del Perú5 reconoce como uno de sus principios
elementales a la libre iniciativa privada en el marco de una economía social de
mercado (artículo 58 de la Constitución Política del Perú). Ambos son conceptos
significativos para el ideal desenvolvimiento de las empresas en el mercado nacional,
pues mientras el primero es un derecho constitucionalmente establecido, el segundo
es un sistema de libertad económica y equilibrio social6 que propicia el respeto de la
competencia ya sea horizontalmente (entre agentes económicos) y verticalmente
(relación Estado-agentes económicos).

La libre iniciativa, para Rubio Correa7 (1993), “tiene un contenido de libertad y otro de
actuación económica y quiere decir que las personas son libres de realizar las
actividades económicas que mejor consideren para obtener los recursos de vida
cotidiana y de su capitalización”. Asimismo, como ha indicado el Tribunal
Constitucional8, “la libertad de empresa se erige como un derecho fundamental que

4
TÁVARA VÍLCHEZ, Ricardo Paúl.(2017) “Barreras burocráticas ilegales por inaplicación del silencio administrativo positivo”.
En: Administración Pública y Control. N° 37, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2017, p.
5
En el sistema jurídico peruano el término Constitución Económica se introduce recién a partir del siglo XX. Para un estudio más
detallado puede consultarse a: CHANAMÉ ORBE, Raúl.(2013) “Constitución Económica”. En: Derecho y Sociedad. N° 40, Lima.
6
CLAPHAM, Ronald. (1979) “La economía social de mercado como sistema político ordenador”. En: AA.VV. Economía social de
mercado. Coloquio Peruano-Alemán. Cámara de Comercio e Industria Peruano Alemana, Lima, p. 77.
7
RUBIO CORREA Marcial. (1993) Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, p. 199.
8
STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, del 10 de agosto de 2009. Disponible en : http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-
2009-AA.html
garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el
poder público no solo debe respetar, sino que, además, debe orientar, estimular y
promover, conforme lo señalan los artículos 58 y 59 de la Constitución”. Sin embargo,
el reconocimiento del libre desarrollo de la actividad privada en la economía no es
absoluto, pues se topa con regulaciones o limitaciones impuestas por el mismo Estado
cuya finalidad es compatibilizar la actividad de los agentes económicos (interés
particular) con el interés público (interés general). Dichas regulaciones son
manifestaciones de un Estado preocupado por la justicia y legalidad, que emplea la
figura de las barreras burocráticas para lograr el equilibrio entre ambos intereses.

Por sí mismas, las barreras burocráticas son necesarias para compatibilizar las
libertades privadas con el interés público, imponiendo a los privados ciertos límites o
requisitos para hacer compatible su interés con el bienestar público, y así seguir
logrando una convivencia social armoniosa. Un ejemplo de límites necesarios (léase
barreras burocráticas necesarias) son las exigencias mínimas requeridas en los
procedimientos de otorgamiento de algún título habilitante (licencia, permiso o
autorización) ya sea para que el agente económico realice actividades comerciales de
uso de recursos naturales9, espacios comerciales10, habilitaciones urbanas y
edificaciones11, entre otros muchos casos. Si bien, en el marco de una economía
social de mercado, por mandato constitucional, el Estado impone ciertas exigencias y
regulaciones a la iniciativa privada para lograr el equilibrio descrito, también debe
garantizar que estas exigencias limitativas sean constitucional y/o legalmente
sostenibles, así como proporcionales y racionales con la finalidad a la que van
dirigidas. Lo anómalo sucede cuando a través de barreras burocráticas los órganos del
Estado (ya sea gobierno central, regional o local) imponen desproporcionalmente
exigencias ilegales o carentes de razonabilidad (léase también irracionales) a los
agentes económicos que terminan perjudicando el interés privado y sus derechos
constitucionales de libertad económica. Es allí donde hablamos de las barreras
burocráticas ilegales e irracionales cuyo tratamiento legal ha estado disperso en
diversa normativa pero que hasta hace poco ha sido regulado en el reciente Decreto
Legislativo N° 1256, norma que aprueba la Ley de barreras burocráticas.

9
Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, que establece los requisitos de los particulares para emplear el recurso hídrico, por
ejemplo para uso de la actividad agrario.
10
Ley N° 28976, Ley Marco de la Licencia de Funcionamiento, que establece los requisitos para obtener la licencia para desarrollar
actividad comercial en un establecimiento.
11
La Ley N° 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones.
La Ley de barreras burocráticas tiene como finalidad supervisar el cumplimiento del
marco legal que protege los derechos a la libre iniciativa privada y la libertad de
empresa, en beneficio de personas naturales o jurídicas, mediante la prevención o la
eliminación de barreras burocráticas ilegales y/o irracionales que restrinjan u
obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o
que constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la
simplificación administrativa con el objeto de procurar una eficiente prestación de
servicios al ciudadano por parte de las entidades de la administración pública.

4.2. Las barreras burocráticas y su personificación

La definición de barreras burocráticas está en el numeral 3 del artículo 3 de la Ley12:

“Artículo 3.- Definiciones Para efectos de la presente ley, debe tenerse en cuenta las
siguientes definiciones: 3. Barrera burocrática: exigencia, requisito, limitación,
prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u
obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o
que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos
administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación
administrativa.

La sola calidad de exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro no implica

necesariamente su carácter ilegal y/o su carencia de razonabilidad”. Esta definición
indica en principio que las barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad
son impuestas por cualquier entidad.

En este sentido, cuando se refiere a “cualquier entidad” la norma hace una remisión
expresa al artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, que describe como
“entidades”, entre otras, a las administraciones públicas de los tres niveles de
gobierno: central, regional y local. Abordaremos este punto más adelante.

Por otro lado la norma es clara cuando señala que las barreras burocráticas se
personifican a través de actos administrativos, disposiciones administrativas y/o
actuaciones materiales.

Asimismo, define cada una de estas formas:

12
Decreto Legislativo N° 1256 del 08 de diciembre del 2016. Disponible en:
http://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-legislativo-que-aprueba-la-ley-de-prevencion-y-
elimi-decreto-legislativo-n-1256-1461978-1/
 a. Acto administrativo: declaración de una entidad cuyo concepto ha sido
recogido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444 o la norma
que la reemplace, destinado a producir efectos jurídicos individuales o
individualizables de modo directo en un administrado o grupo de
administrados y/o agentes económicos.

b. Disposición administrativa: todo dispositivo normativo emitido por una

entidad, destinado a producir efectos jurídicos abstractos y generales sobre
un grupo indeterminado de administrados y/o agentes económicos.

c. Actuación material: todo comportamiento, manifestación y/o actividad

material de una entidad o un funcionario, servidor público o cualquier persona
que ejerza funciones administrativas por delegación, bajo cualquier régimen
laboral o contractual, que sin ser viabilizada a través de un acto y/o disposición
administrativa, produce efectos jurídicos capaces de restringir u obstaculizar el
acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que
constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la
simplificación administrativa.

Para los fines del presente trabajo y mejor comprensión del tema, es imperioso
esbozar algunas ideas sobre lo que se entiende por las disposiciones administrativas
de las entidades del gobierno central, local y regional mediante las cuales imponen
barreras burocráticas ilegales o irracionales a los agentes económicos.

Las disposiciones administrativas definidas según la Ley de Barreras Burocráticas son

los dispositivos normativos emitidos por una entidad, destinados a producir efectos
jurídicos abstractos y generales sobre un grupo indeterminado de administrados y/o
agentes económicos.

Consideramos que el término disposición administrativa no se adecúa a la finalidad de

la Ley ni al sistema jurídico vigente pues, Indecopi tiene competencia para inaplicar las
barreras burocráticas contenidas en ordenanzas municipales y regionales, normas que
son emitidas en virtud de una verdadera y constitucional facultad legislativa, por lo que
formalmente no son disposiciones administrativas.
La descripción correcta del artículo pudo haber indicado que las barreras burocráticas
ilegales y/o carentes de razonabilidad se materializan en: 1) actos administrativos; 2)
normas municipales y regionales con rango legal; 3) disposiciones administrativas; y 4)
actuación material. Pese a este desacierto, estudiaremos los dispositivos normativos
primero desde la teoría del Derecho y, luego, desde el alcance de la Ley de barreras
burocráticas.
Los dispositivos normativos estudiados desde la teoría del derecho son dos: las
normas con rango de ley, y los reglamentos.

a. Normas con rango de ley

Estudiadas desde la teoría del Derecho, las normas con rango de ley son
disposiciones normativas de carácter general y abstracto que pueden ser
emitidas tanto por el gobierno central (leyes, decretos legislativos, entre otros),
gobiernos regionales (ordenanzas regionales) y gobiernos locales (ordenanzas
municipales). Sin embargo, la Ley de barreras burocráticas ha establecido una
excepción, la misma que consiste en que Indecopi puede someter al
procedimiento de detección de barreras burocráticas todas ellas, excepto una:
Las normas con rango de ley del gobierno central; como lo exponemos a
continuación. La Ley de barreras burocráticas ha dejado establecido en el
literal a del numeral 3, que no se consideran barreras burocráticas dentro del
ámbito de dicha ley, las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o
cobros establecidos a través de leyes u otras normas con rango de ley y
alcance nacional, emitidas al amparo de la función legislativa. En este sentido,
la Ley de barreras burocráticas ha limitado la competencia del Indecopi para
someter a un procedimiento de detección de barreras burocráticas ilegales y/o
carentes de razonabilidad a las leyes, decretos legislativos y demás normas de
alcance nacional emitidas en función legislativa. En otras palabras, el Indecopi
podría someter a un procedimiento de detección de barreras burocrática (de
oficio o por denuncia) a las normas con rango de ley únicamente de los
gobiernos regionales y locales.

b. Reglamentos

Los reglamentos son normas infralegales que se derivan de los órganos del Estado
que cumplen una función administrativa (también conocida como ejecutiva). En
buena cuenta podemos decir que el Reglamento es toda norma escrita dictada por
la Administración Pública y subordinada a ley.
 Es de interés lo que el jurista Morón Urbina13 (2007) precisa, respecto a la figura
del reglamento: “Las normas reglamentarias son las provenientes de la potestad
administrativa para emitir declaraciones unilaterales de voluntad de las entidades
públicas con efectos normativos jurídicos generales y directos.

Por tanto, la potestad reglamentaria de la Administración, participa de las

siguientes notas características:
a) Poseer fundamento constitucional (por tanto no es necesario que cada ley
indique al Poder Ejecutivo su competencia para reglamentarla)
b) Unilateralidad (por tanto, el Poder Ejecutivo puede emanar un reglamento sin
que nadie se lo solicite o indique)
c) Emanar de un órgano actuando en función administrativa
d) Poseer naturaleza normativa (efectos generales e impersonales), pudiendo
ser hacia el interior de la administración (como son los reglamentos en materia
presupuestal que emite el Ministerio de Economía y Finanzas) o externos (los
dirigidos a la ciudadanía en general)”.

El citado autor además recuerda que el nivel de descentralización administrativa

influye en gran medida en la figura del reglamento, pues la facultad reglamentaria ya
no solo radica en el Poder Ejecutivo, sino en las diversas personas públicas
descentralizadas que hacen dispersa la Administración Pública.

Las normas reglamentarias se pueden dar, entonces, en todos los niveles de gobierno,
ya sea este central, regional o local. Siguiendo a Morón Urbina (2007), las normas
reglamentarias del Estado pueden ser emitidas por:
a) Reglamentos nacionales aprobados por el Poder Ejecutivo: los ministerios,
los órganos desconcentrados (direcciones nacionales o generales) y los
organismos públicos descentralizados como, por ejemplo, los organismos
reguladores.
b) Reglamentos provenientes de organismos autónomos, como pueden ser los
emitidos por la Superintendencia de Banca y Seguros, Banco Central de
Reserva, Contraloría General de la República.
c) Reglamentos emitidos por los gobiernos municipales (decretos de alcaldía).

13
MORÓN URBINA, Juan Carlos. (2007) “Aportes para el estudio del nuevo régimen de la acción popular en el código procesal
constitucional”. En: AA.VV. El Derecho Procesal Constitucional peruano. Tomo II, Universidad Privada Inca Garcilazo de la
Vega, Lima, p. 1097.
 d) Reglamentos regionales.

Entonces, los reglamentos emitidos por las administraciones públicas del gobierno
central, regional y local, en tanto son disposiciones administrativas abstractas y
generales sobre un grupo indeterminado de administrados y/o agentes económicos,
pueden ser sometidos a la competencia del Indecopi para el procedimiento de
detección de barreras burocráticas.

Como hemos comentado anteriormente, si bien por exclusión legal el Indecopi no tiene
competencia sobre las normas con rango legal de alcance nacional, la ley sí le ha
otorgado competencia sobre los reglamentos de alcance nacional emitidos por el
gobierno central (decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de
organismos reguladores, entre otros).

Tabla N° 1: COMPETENCIAS LEGALES DE INDECOPI PARA DETECCIÓN

DE LAS NORMAS CON BARRERAS BUROCRÁTICAS
Normas con rango de Ley Reglamentos
Gobierno Central NO competencia de Indecopi Competencia de Indecopi
Gobierno Regional Competencia de Indecopi Competencia de Indecopi
Gobierno Local Competencia de Indecopi Competencia de Indecopi

V. Integración normativa

5.1. El Indecopi y la detección de barreras burocráticas

En una economía social de mercado es vital, como se ha señalado al principio del

trabajo, que el Estado, además de imponer límites constitucional y legalmente
sostenibles a los agentes económicos para compatibilizar el interés privado con el
público, también debe remover aquellas restricciones impuestas por los órganos del
Estado que no han cumplido con respetar el mandato constitucional de promover la
libertad de empresa. Por ello, el Tribunal Constitucional ha indicado que “el Estado
debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados
de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto
de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y
establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre
competencia”14

El Indecopi es un organismo técnico especializado del Poder Ejecutivo adscrito a la

Presidencia del Consejo de Ministros. Es aquel órgano del Estado al que se le ha
encargado el buen funcionamiento del mercado, por lo que cuenta atribuciones para
asegurar el normal desempeño de los agentes económicos en el mercado15. Para
lograr su finalidad, una de las atribuciones del Indecopi es la detección de barreras
burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que los órganos del Estado
impongan a los agentes económicos a través de actos, disposiciones administrativas
y/o actuaciones materiales que restrinjan los derechos de libertad económica
constitucionalmente reconocidos.

Entre su estructura, nos trae a colación la Comisión de Eliminación de Barreras

Burocráticas (en adelante, CEB) que le corresponde, de conformidad con el Decreto
Legislativo N° 1033, aplicar las leyes que regulan el control posterior y eliminación de
las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad que afectan a los
ciudadanos y empresas. En este sentido, Indecopi a través de la CEB verifica, entre
otros supuestos, que las normas emitidas por las entidades de la Administración
Pública no contengan barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que
perjudiquen a los agentes económicos.

Así, ante un decreto supremo, resolución ministerial o una norma municipal o regional
de carácter general, la CEB, mediante un procedimiento administrativo iniciado de
oficio o por denuncia administrativa, podrá detectar si el dispositivo normativo
analizado contiene barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que
perjudiquen a los agentes económicos.

Para el análisis del dispositivo normativo, la CEB tiene como principal referente a la
Constitución Política del Perú como norma suprema que reconoce constitucionalmente
la iniciativa privada y libertad de empresa. A partir de la Constitución es que la CEB
realizará el análisis del dispositivo normativo, verificando si constituye una barrera
burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad que atenta contra la libre iniciativa
privada o libertad de empresa de los agentes económicos. Solo para dejarlo claro: un

14
STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, del 10 de agosto de 2009, f. j. 8. (el subrayado es nuestro)
15
Anotaciones propias tomadas en clase de Derecho del Consumidor- Universidad Privada Antenor Orrego: Se explico sobre las
políticas de competencia y regulación asumidas por el Estado, las cuales son asumidas por una Agencia de competencia, la cual
realiza las funciones de vigilancia, supervisión, entre otras; personificadas en una entidad administrativa denominada Indecopi.
dispositivo normativo contendrá una barrera burocrática ilegal o carente de
razonabilidad si vulnera los derechos constitucionalmente reconocidos de iniciativa
privada libre y libertad de empresa de los agentes económicos.

Cuando el Indecopi finaliza el procedimiento detectando que la norma analizada

(decreto supremo, ordenanza regional, ordenanza municipal, entre otras) contiene una
barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad, dispone su inaplicación con
efectos generales. Esto es una novedad incorporada en la Ley de barreras
burocráticas, artículo 8.

5.2. Inaplicación erga omnes de la disposición administrativa

La inaplicación con efectos generales (erga omnes) regulada por la ley es, para
algunos investigadores en el derecho, un verdadero acierto16, pues se pondera la
necesidad de una correcta seguridad jurídica en temas de barreras burocráticas
ilegales materializada en disposiciones administrativas, la cual debe extenderse no
solo al denunciante de la barrera, sino a todos los agentes económicos.

La inaplicación erga omnes opera a partir del día siguiente de publicado el extracto de
la resolución emitida por la CEB o la Sala, de ser el caso, en el diario oficial El
Peruano. Si con posterioridad, algún funcionario, servidor público o cualquier persona
que ejerza función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o
contractual, en la entidad que fuera denunciada, aplica las barreras burocráticas
declaradas ilegales en la resolución objeto de publicación, puede ser sancionado de
acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Barreras Burocráticas.

Entonces, cuando el Indecopi inaplica erga omnes una norma que contiene barreras
burocráticas, ¿está ejercitando una especie de control de constitucionalidad o
legalidad? Creemos que la respuesta es negativa. El control de constitucionalidad y
legalidad de las normas solo puede darse de dos formas: concentrado y difuso. El
control concentrado es realizado directamente por el Tribunal Constitucional (proceso
de inconstitucionalidad) y el Poder Judicial (proceso de acción popular), mientras que
el control difuso es realizado únicamente por el Poder Judicial. Recordemos que en

16
TÁVARA VÍLCHEZ, Ricardo Paúl. “Indecopi y la acción popular en materia de barreras burocráticas: Una problemática
latente”. En: Administración Pública y Control. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2014, p. 68 y ss.
sede administrativa ya no pueden inaplicarse normas por control difuso ya que fue
taxativamente proscrito por la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC17.

Cuando el Indecopi dispone inaplicar erga omnes una disposición administrativa

(norma) que contiene barreras burocráticas ilegales que atentan contra el derecho
constitucional de libertad de empresa/ iniciativa privada, somos de la tesis que la
inaplicación no significa realizar un control concentrado ni difuso de la
constitucionalidad o legalidad, pues el pronunciamiento en sede administrativa
(Indecopi) no deroga formalmente la norma ni dispone su nulidad, sino únicamente
inaplica aquella barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad. No faltará
algún doctrinario que haga notar que la inaplicación de la barrera en sede
administrativa significa inaplicar la norma que la contiene, lo que materialmente
significa que el Indecopi realiza una especie de control difuso de la norma en sede
administrativa. Consideramos que este es un tema altamente investigable y debatible,
y hasta podría cuestionarse su constitucionalidad; pero el efecto material, en suma,
asegura definitivamente una protección a los agentes económicos.

Stucchi18 (2017) lo indica de la siguiente forma: “La novedad es que ahora, cuando
una barrera burocrática sea declarada ilegal y haya sido impuesta por una disposición
(por ejemplo mediante normas con rango administrativo como decretos supremos o
así como mediante ordenanzas municipales y regionales), el Indecopi podrá disponer
su inaplicación al caso concreto, no solo en favor de la empresa denunciante; sino
también con efectos generales, en favor de todos los demás agentes económicos que
se vean afectados por tal barrera burocrática. Aun cuando la disposición que impone la
barrera no se deroga con esta decisión del Indecopi, el efecto práctico es casi el
mismo” (el énfasis es nuestro).

Para lograr la derogación de la norma que contiene barreras burocráticas ilegales y/o
irracionales, el Indecopi tiene la facultad de acudir a la Defensoría del Pueblo para que
esta interponga la demanda de acción de inconstitucionalidad contra las ordenanzas
municipales o regionales declaradas con barreras burocráticas ilegales y/o carentes de
razonabilidad. Asimismo, el Indecopi puede presentar directamente ante el Poder

17
Cita textual: “(…) pues la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138° de
nuestra Constitución Política, sólo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el
Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les
corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas.” (subrayado agregado)
18
STUCCHI, Pierino. (2017) “La ley antibarreras burocráticas y otras medidas para una adecuada regulación”. En: Gestión.
Lima, 31 de marzo de 2017. Disponible en: <http://blogs.gestion.pe/reglasdejuego/2017/03/la-ley-antibarreras-burocraticas-
y-otras-medidas-para-una-adecuada-regulacion.html>.
Judicial la demanda de acción popular contra los reglamentos de la Administración
Pública declarados con barreras burocráticas ilegales o irracionales. El artículo 11 de
la Ley de barreras burocráticas así lo establece:

“Artículo 11.- Mecanismos para lograr la derogación de las disposiciones

administrativas que contienen barreras burocráticas.
En los procedimientos iniciados de oficio, el Indecopi puede interponer la
demanda de acción popular contra decretos supremos u otras normas de
inferior jerarquía que contengan barreras burocráticas identificadas como
ilegales y/o carentes de razonabilidad, a fin de lograr su derogación o nulidad.
Asimismo, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la
demanda de inconstitucionalidad contra normas municipales y regionales de
carácter general con rango de ley que contengan barreras burocráticas
identificadas como ilegales y/o carentes de razonabilidad”.

En este sentido, el Indecopi tiene la facultad de acudir a la Defensoría del Pueblo (para
que esta interponga la demanda ante el Tribunal Constitucional) y al Poder Judicial
(mediante demanda de acción popular) con la finalidad de dejar sin efecto expresa y
formalmente19 la norma detectada –en sede administrativa– con barreras burocráticas
ilegales y/o carentes de razonabilidad.

El artículo 11 de la Ley de barreras burocráticas indica que la acción de

inconstitucionalidad y la acción popular son los medios jurídicos válidos mediante los
cuales puede demandarse “la derogación o nulidad” de la norma que contiene la
barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad. La acción inconstitucionalidad
para las ordenanzas regional y municipales, y la acción popular para cualquiera de los
reglamentos de la Administración Pública.

Para este trabajo en particular, expondremos reflexivamente, después de un estudio

de aporte de algunos estudiosos en el tema, algunas situaciones particulares respecto
al papel del proceso constitucional de la Acción Popular en la detección de las
barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad halladas en los
Reglamentos de la Administración Pública.

19
El Indecopi acude a estas instituciones a fin de que pongan en marcha el control concentrado que, constitucionalmente, les está
atribuido al Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Sería ilógico pensar que el Indecopi realiza un control concentrado de las
normas, y mucho menos control difuso, pues más bien el Indecopi acude a las instituciones competentes para que estas ejerciten los
controles correspondientes.
 VI. Propuesta final

6.1. Control constitucional de los reglamentos

Como lo indica Morón Urbina20 (2007), el Código Procesal Constitucional (CPC)
conceptúa a la acción popular como un proceso constitucional dirigido a defender la
Constitución frente a infracciones de su jerarquía normativa. En este sentido, el CPC
asume la tesis de Landa21 (2004), quien señala que el proceso de acción popular “es
un proceso constitucional de tipo jurisdiccional encargado del control constitucional y
legal, contra las normas reglamentarias o administrativas, contrarias a la Constitución
y a la ley. (…) La acción popular, desde el punto de vista sustantivo, está
estrechamente vinculada a la Acción de Inconstitucionalidad contra las leyes, en la
medida que su objeto también es asegurar el orden constitucional objetivo, además del
legal, pero, examinando las normas inferiores a la ley. En ese sentido, mediante la
acción popular los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad con carácter general
de la norma infralegal que sea contraria a la Constitución y a las leyes”.

Como podemos advertir, la acción popular se aplica contra las disposiciones

reglamentarias con contenido ilegal o inconstitucional. Dichas disposiciones
normativas son controlables mediante este mecanismo tanto en el fondo como en la
forma. Como hace la precisión Morón Urbina, si bien el artículo 76 del CPC establece
que la “demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la
que emanen”, dicha frase es equivocada pues no estamos frente a tres objetos de
control distintos 1) reglamentos; 2) normas administrativas; 3) resoluciones de carácter
general, sino frente a un solo fenómeno: el reglamento. No existen normas
administrativas ni resoluciones de carácter general que no sean reglamentarias, ni
tampoco existen normas administrativas –que por antonomasia son generales– que
puedan ser singulares.
El plazo que tienen los ciudadanos para interponer la demanda de acción popular
según el artículo 87 del CPC prescribe a los cinco años contados desde el día
siguiente de la publicación de la norma.

6.2. La detección de barreras burocráticas

20
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Aportes para el estudio del nuevo régimen de la Acción Popular en el código procesal
constitucional”. Ob. cit., p. 1099.
21
LANDA ARROYO, César. (2004) Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, p. 147.
Como hemos explicado a lo largo de este trabajo, cuando el Indecopi detecta que una
norma reglamentaria emitida por la Administración contiene barreras burocráticas
ilegales y/o carentes de razonabilidad; además de tener la facultad de inaplicar erga
omnes la barrera contenida en dicha norma, puede también presentar una demanda
de acción popular a fin de lograr su derogación o declaración de nulidad, por la
vulneración a la protección constitucional de la Iniciativa privada libre/libertad de
empresa.
Pero, ¿qué tan bueno es que el Indecopi demande vía acción popular aquella norma?
Lo explicamos tomando los siguientes puntos en consideración:

6.2.1. ¿Acción popular solo para los procedimientos iniciados de oficio?

El artículo 11 de la Ley de Barreras Burocráticas empieza su descripción indicando

que “en los procedimientos iniciados de oficio”, el Indecopi puede interponer la
demanda de acción popular contra el reglamento que contenga barreras burocráticas
ilegales o irracionales a fin de lograr su nulidad o nulidad.

Consideramos que no existe motivo fundado para limitar al Indecopi a demandar la

acción popular únicamente cuando el procedimiento de detección de barreras
burocráticas en sede administrativa sea iniciado de oficio. Entonces, creemos que la
facultad para demandar acción popular debe ser extendida también en los casos en
que el Indecopi iniciado el procedimiento administrativo por denuncia del agente
económico.

6.2.2. Respecto al plazo para demandar la acción popular

El plazo para interponer la demanda de acción popular contra las normas

reglamentarias es de 5 años desde su publicación en el diario El Peruano. En sede
administrativa, por el contrario, no existe un plazo límite para que el Indecopi efectúe la
detección de barreras burocráticas del dispositivo normativo. De ello se concluye que,
en caso una norma tenga más de 5 años de vigencia desde su publicación, Indecopi sí
podría someterla al procedimiento de detección de barreras burocráticas y,
eventualmente, disponer su inaplicación con efectos generales para todos los agentes
económicos sin que tenga importancia el tiempo de su vigencia; sin embargo, ya no
podría demandar la acción popular porque para tal fecha dicho plazo ya habría
vencido (más de 5 años desde la publicación).

En resumidas cuentas, si el Indecopi inaplica erga omnes una barrera burocrática

contenida en una norma reglamentaria, siempre lo podrá hacer en sede administrativa,
,sin embargo está supeditada a verificar si se encuentra dentro del plazo para
demandar la acción popular en sede judicial.

Así expuesta, esta coyuntura parece que hiciera más eficaz el pronunciamiento e
inaplicación erga omnes del Indecopi que la acción popular del Poder Judicial en
cuanto al plazo para interponer la acción.

6.2.3. Distinto criterio entre el Indecopi y el Poder Judicial

Indecopi es el órgano especializado del Estado para la detección y eliminación (en

sede administrativa) de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad;
sin embargo su función podría verse contrariada si al demandar la acción popular en
sede judicial, la judicatura tenga distinto criterio y declare infundada la acción por no
tener mérito o sustento legal lo demandado por el Indecopi, por lo que el Poder
Judicial directamente estaría confirmando la constitucionalidad o legalidad de la norma
reglamentaria que Indecopi halló con barreras burocráticas.

En este posible escenario, ¿cómo quedaría la inaplicación erga omnes dispuesta por
el Indecopi antes del fallo desestimatorio de la acción popular en sede judicial?

Para responder la pregunta primero tengamos en consideración el artículo VI del Título

Preliminar del CPC: “los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un
proceso de acción popular”. En ese sentido, una norma reglamentaria cuya
constitucionalidad o legalidad ha sido confirmada en un proceso de acción popular no
puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso. De una
interpretación coherente, si los jueces no pueden inaplicar la norma cuya
constitucionalidad o legalidad ha sido confirmada, menos aún podría inaplicarla el
Indecopi en sede administrativa, pues “las sentencias recaídas en los procesos de
acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada por lo que
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día
siguiente a la fecha de su publicación” (artículo 82 del CPC). En ese orden de ideas,
en el caso de que el Indecopi demande por acción popular una norma reglamentaria
que en sede administrativa halló con Barreras Burocráticas, su inaplicación erga
omnes quedará sin efecto si mediante la Acción Popular el Poder Judicial confirma la
legalidad o constitucionalidad de la misma norma.

Así expuesta la situación, creemos que riesgos como este deben evitarse en pro de la
seguridad jurídica de los agentes económicos. Indecopi no debería correr el riesgo
inocentemente de demandar la acción popular de la norma hallada con barreras
burocráticas ilegales, y obtener contrariamente un pronunciamiento desfavorable por
parte del Poder Judicial que ate de manos lo dispuesto por Indecopi, quien se supone
es el especialista en eliminación de barreras burocráticas. No es una novedad que el
Poder Judicial y el Indecopi tengan distinto criterio en estos temas, pues ha pasado
antes que primero los agentes económicos sometieron a Acción Popular una norma
reglamentaria (D. S. N° 01-94-EM, Reglamento para la Comercialización de Gas
Licuado de Petróleo), respecto de la cual el Poder Judicial confirmó su legalidad, pero
posteriormente el Indecopi, a través de un procedimiento de detección de Barreras
Burocráticas, señaló que dicho reglamento contenía barreras burocráticas
inaplicándolo al caso en concreto; sin embargo el pronunciamiento del Indecopi quedó
sin validez pues ya existía la interpretación auténtica del Poder Judicial confirmando la
legalidad y constitucionalidad de dicha norma.

6.2.4. ¿Hay necesidad de demandar la acción popular de la norma que

contiene la barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad?

Para exponer correctamente una reflexión al respecto, debemos remontarnos al

derogado marco legal de las Barreras Burocráticas (establecido por el artículo 48 de la
Ley N° 27444 antes de su modificación y el artículo 26-BIS del Decreto Ley N° 25868),
el que establecía que la inaplicación de la barrera burocrática ordenada por el Indecopi
solo surgía efecto para el denunciante de la barrera (efecto inter partes). Es decir, el
pronunciamiento del Indecopi solo podía disponer la inaplicación de la barrera
burocrática para el denunciante de la barrera, mas no para los demás agentes
económicos; motivo por el cual cada agente económico vulnerado debía denunciar la
misma barrera burocrática para obtener una protección individual del Indecopi.

En este contexto, el efecto inter partes de la inaplicación de la barrera burocrática,

obligaba a buscar una salida que garantice no solo la protección para del denunciante,
sino para todos los agentes económicos; motivo por el que se reconoció la facultad al
Indecopi a demandar la acción popular de la norma reglamentaria que contuviese
barreras burocráticas ilegales y/o carenes de razonabilidad con la finalidad de lograr
su inaplicación –esta vez– con efectos generales.

Como vemos, en el marco legal derogado únicamente podía inaplicarse erga omnes la
barrera burocrática ilegal si es que se demandaba ante el Poder Judicial –vía acción
popular– su inconstitucionalidad o ilegalidad; sin embargo, aquella necesidad de acudir
a la acción popular ya no es tanta, pues actualmente la inaplicación erga omnes ya es
conseguida en sede administrativa a través del Indecopi.

En este sentido, si a través de la acción popular se quería dotar de efectos generales

la inaplicación de la norma, creemos que dicha necesidad ya fue solucionada por la
actual Ley de barreras burocráticas, pues ahora en sede administrativa la inaplicación
de la barrera burocrática se extiende a todos los agentes económicos, es decir tiene
efectos erga omnes. Por ello somos de la tesis que realmente ahora no existe la
necesidad de acudir a la acción popular para lograr la protección debida a los agentes
económicos, más aún si se corren riesgos como los descritos en el acápite anterior.

6.2.5. ¿Prolongar en el Poder Judicial la incertidumbre sobre la legalidad

de la norma demanda?

Como anota Morón Urbina22, no tiene tanta lógica trasladar al Poder Judicial el debate
sobre la legalidad de la norma, pues esto solo afecta la seguridad jurídica de los
agentes económicos. Asimismo, “en la práctica puede producirse una bifurcación
riesgosa del debate en sede judicial acerca de la legalidad de la reglamentación del
Poder Ejecutivo por cuanto por un lado estará el debate a través del proceso de acción
popular iniciado por el Indecopi, mientras que por el otro lado, el o los ministerios
autores de la norma seguramente habrán iniciado un proceso contencioso
administrativo contra la última resolución administrativa del Indecopi que declara la
barrera burocrática”23.

CONCLUSIONES

22
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Análisis jurisdiccional del proceso de acción popular en el Perú: propuestas para
mejorar el control jurisdiccional sobre las normas reglamentarias. Tesis para optar el grado académico de magíster
en Derecho con mención en Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, p. 153.
Disponible en: <http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/4504>.
23
Ibídem, p. 154.
La detección de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad es la
especialidad del Indecopi, quien en el marco de una economía social de mercado ha
asumido la protección de los agentes económicos para la eliminación de las trabas
ilegales impuestas en las normas reglamentarias de la Administración, o normas con
rango de ley de los gobiernos locales y regionales que vulneran los derechos de
libertad de empresa de los agentes económicos.

Con la reciente modificación a la Ley de barreras burocráticas, Indecopi tiene

competencias para inaplicar con efectos generales la barrera burocrática contenida en
las normas analizadas. Además de ello, tiene la facultad de acudir a la Defensoría del
Pueblo que para ella demande la acción de inconstitucionalidad de la norma; y para
los reglamentos Indecopi puede presentar directamente una demanda de acción
popular a fin de lograr la derogación o nulidad de las normas que contienen barreras
burocráticas.

En el presente trabajo se ha analizado la incidencia de la acción popular en la

detección de barreras burocráticas, expresando algunas reflexiones a tomar en
cuenta, como lo es que:
1) Se debe tener un criterio más amplio en relación a en que tipos de casos
Indecopi puede iniciar la acción popular, no limitándose a los iniciados de oficio
sino también a los presentados por los agentes económicos.
2) No existe una compatibilidad entre los plazos para detectar la barrera
burocrática en sede administrativa, y el plazo para demandar la acción popular
pudiendo pasar que el Indecopi detecte una barrera burocrática en un
reglamento pero que ya no pueda demandar la acción popular por haber
prescito la acción.
3) El Poder Judicial puede diferir en el criterio del Indecopi, por lo que existe la
posibilidad que la judicatura desestime la acción confirmando la
constitucionalidad de la norma que el Indecopi halló en sede administrativa con
barreras burocráticas ilegales.
4) Ya no existe la necesidad de demandar vía Acción Popular la inaplicación erga
omnes de la norma hallada con barreras burocráticas ilegales, pues el
pronunciamiento del Indecopi actualmente sí puede disponer la inaplicación
con efectos generales para todos los agentes económicos.
5) Trasladar al Poder Judicial vía acción popular el debate de legalidad de la
norma en controversia únicamente dilata la incertidumbre de los agentes
económicos.
BIBLIOGRAFÍA

• CHANAMÉ ORBE, Raúl. (2013) “Constitución Económica”. En: Derecho y Sociedad.

N° 40, Lima.

• CLAPHAM, Ronald. (1979) “La economía social de mercado como sistema político
ordenador”. En: AA.VV. Economía social de mercado. Coloquio Peruano-Alemán.
Cámara de Comercio e Industria Peruano Alemana, Lima.

• LANDA ARROYO, César. (2004) Teoría del Derecho Procesal Constitucional.

Palestra, Lima.

• MORÓN URBINA, Juan Carlos. (2013) Análisis jurisdiccional del proceso de acción
popular en el Perú: propuestas para mejorar el control jurisdiccional sobre las normas
reglamentarias. Tesis para optar el grado académico de magíster en Derecho con
mención en Derecho Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.
Disponible en: <http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/ handle/123456789/4504>.

• MORÓN URBINA, Juan Carlos.(2007) “Aportes para el estudio del nuevo régimen de
la acción popular en el código procesal constitucional”. En: AA.VV. El Derecho
Procesal Constitucional peruano. Tomo II, Universidad Privada Inca Garcilazo de la
Vega, Lima.

• RUBIO CORREA, Marcial.(1993) Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo

III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.

• STUCCHI, Pierino. “La ley antibarreras burocráticas y otras medidas para una
adecuada regulación”. En: Gestión. Lima, 31 de marzo de 2017. Disponible en: <http://
blogs.gestion.pe/reglasdejuego/2017/03/la-ley-antibarreras-burocraticas-y-
trasmedidas- para-una-adecuada-regulacion.html>

• TÁVARA VÍLCHEZ, Ricardo Paúl. (2017) “Barreras burocráticas ilegales por

inaplicación del silencio administrativo positivo”. En: Administración Pública y Control.
N° 37, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2017.
• TÁVARA VÍLCHEZ, Ricardo Paúl. (2014) “Indecopi y la acción popular en materia de
barreras burocráticas: Una problemática latente”. En: Administración Pública y
Control. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2014.