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AUTORES
Agradecimentos
Agradecemos aos colegas e às colegas que tornaram essa ideia possível.
Dedicatória:
Dedicamos o trabalho a todas e todos futuros novos colegas da carreira de
Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo.
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Apresentação
A Apostila
Esta apostila reúne questões por nós elaboradas, com uma abordagem
dinâmica e focada das matérias a serem cobradas na segunda fase do
concurso. Nós estudamos os temas, reunimos a legislação, doutrina e
jurisprudência, e, baseados em provas anteriores de concursos jurídicos,
escolhemos as questões cuja cobrança nesta segunda fase é provável.
Mais à frente, detalharemos o uso esperado da apostila, para o máximo
aproveitamento do conteúdo.
Os simulados
Os simulados serão disponibilizados, em datas a serem divulgadas no
nosso perfil, e estão previstos, um para a semana do dia 15 de outubro e
outro em torno de 10 de novembro, e consistirão num treino da prova a ser
aplicada. Duas dissertações e cinco questões. Os candidatos imprimirão
os simulados, resolverão em casa, à mão e com a própria letra, e deverão
nos enviar, para correção e um pequeno feedback, com orientações sobre
as notas atribuídas e dicas para melhorar o desempenho na prova.
SUMÁRIO
1. Apresentação do Curso................................................................ 7
2. Pequeno manual de utilização da apostila.................................. 9
3. Pequeno manual para a prova escrita........................................ 11
4. Sobre ser servidor e Analista Jurídico do MP........................... 24
Parte II – Questões
2) Divida seu tempo de forma racional. Tente resolver, por dia, não várias
questões da mesa matéria, mas pelo menos uma questão de cada
matéria, com um enfoque maior nas matérias-chave, que são Penal,
Processo Penal, Difusos e Processo Civil;
Parte Especial
1) Do aborto. Conceito. Bem jurídico protegido. Aborto criminoso. Aborto
legal ou permitido. Feto anencefálico.
2) Furto. Conceito e objetividade jurídica. Consumação: teorias. Furto
insignificante, furto famélico e furto privilegiado. Furto noturno e furto
qualificado. Sistemas de vigilância e monitoramento eletrônico e crime
impossível.
3) Roubo. Conceito, objetividade jurídica. Roubo próprio e impróprio. Roubo
simples, circunstanciado e qualificado. Emprego de arma, de arma de
fogo e de arma de brinquedo.
4) Extorsão. Conceito e objetividade jurídica. Extorsão mediante restrição da
liberdade da vítima e extorsão mediante sequestro. Delação premiada.
Extorsão indireta.
5) Peculato. Conceito e objetividade jurídica. Sujeito ativo. Espécies.
Peculato doloso e peculato culposo. Peculato mediante erro de outrem.
Dissertação 2
(Processo Civil ou Tutela de Interesses Difusos e Coletivos)
Direito Processual Civil
1) Princípios do Novo Código de Processo Civil. Promoção da solução
consensual dos conflitos. Primazia da decisão de mérito. Efetividade. O
princípio da boa-fé processual. Princípio do respeito ao autorregramento
da vontade no processo civil. Cooperação.
2) Atuação do Ministério Público no Processo Civil. Atuação como parte e
como fiscal da ordem jurídica. Hipóteses de atuação como fiscal da ordem
jurídica. Consequências da não atuação do Ministério Público no
processo em que seja obrigatória sua intervenção.
3) Litisconsórcio. Litisconsórcio simples e unitário. Litisconsórcio facultativo
e necessário. Litisconsórcio multitudinário ou limitação do litisconsórcio.
4) Sistema de precedentes vinculantes no Novo Código de Processo Civil.
Efeito vinculante e limites. Incidente de resolução de demandas
repetitivas e Incidente de Assunção de Competência.
5) Tutela provisória. Tutela de urgência: antecipada ou cautelar e incidental
ou antecedente. Estabilização dos efeitos da Tutela Antecipada. Tutela de
Evidência. O Ministério Público como fiscal da ordem jurídica e a
possibilidade de requerimento de tutela provisória.
6) Negociação processual. Cláusula geral de negociação processual:
requisitos e pressupostos. Controle pelo Juiz. Calendário Processual.
7) Mandado de segurança. Previsão constitucional e hipóteses. Hipóteses
legais de não concessão. Oitiva do Ministério Público e obrigatoriedade
do parecer. Mandado de segurança coletivo. Legitimação, objeto e
efeitos.
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munícipe que não apresentar o documento, ou aquele que for oriundo de outra
municipalidade, terá atendimento de saúde negado nos estabelecimentos
municipais. Pergunta-se: a medida imposta pelo Município “X” é constitucional?
A resposta podia até ser dada com base apenas na Constituição Federal, com o
uso dos princípios do atendimento pelo SUS e a proibição da criação de distinção
de brasileiros. Mas, o candidato que acompanha os informativos do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, com certeza, deu uma
resposta mais elaborada, mais completa, pois o assunto foi objeto de julgado.
50% Constituição e 50% Informativos.
QUESTÕES
Informativos
30%
Lei seca
60%
Doutrina
10%
Acalmem-se. A conta aproximada é uma hora para 30 linhas, mais uma hora
para 30 linhas. Cinco questões, com quase meia hora cada.
Estrutura Geral
A estrutura é a velha antiga ensinada nos cursinhos e colegiais.
Introdução, desenvolvimento do tema e conclusão.
Para 30 linhas, 4 ou 5 parágrafos. Linguagem técnica, escorreita e impessoal
(sem o uso da primeira pessoa). Não se usa “pensamos que”, “entendemos que”.
Capriche na grafia e não utilize palavras rebuscadas cujo real conteúdo você não
compreenda. Uma boa dissertação não significa uma dissertação erudita, com
um português “rocambolesco”, bem típico do “pessoal do Direito”.
Peculiaridades
Saiba muito bem o que o examinador está pedindo.
Há quem recomende sempre um parágrafo de introdução, com alusão a
princípios e à base constitucional do tema cobrado. Mas tenha cuidado.
Na dissertação de Direito Penal da prova passada, por exemplo, o examinador
pediu: “Prescrição Penal. Natureza Jurídica, conceito e modalidades. ”
Muitos de nós, do último concurso, no parágrafo de introdução, tratamos sobre
a imprescritibilidade como exceção e a prescrição como regra, tratando do
racismo e da ação de grupos armados contra o Estado etc. Lindo!
Lindo? Não. Não para o examinador. Não foi cobrado o tema imprescritibilidade
prevista na Constituição. O espelho não previu a pontuação.
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Prólogo
“Chega da frieza do Direito. Queremos o amor da Justiça!”
(De um simples cidadão a um profissional da Justiça)
1 Sim. Você já leu algo parecido. O título tem origem no conhecidíssimo “Neoconstitucionalismo
e Constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional contemporâneo no
Brasil”, do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso. Disponível em:
Jus.com.br. Acesso em 13/10/2018.
2 No excelente artigo do jurista carioca, é explicado o fenômeno chamado pela doutrina de
(Pausa para a pergunta: Que viagem, Curso. Tudo isso para quê?)
3 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Razão e afeto, Justiça e Direitos Humanos: dois paralelos
cruzados para a mudança paradigmática. Revoluções Frankfurtianas e a revolução pelo afeto.
Revista Mestrado em Direito. Ano 8, N. 1. 2008. p. 99 a 128.
4 Idem.
5 Idem.
6 Idem.
26
O/a ingressante à carreira deve atentar para o fato de que pode, sim, e deve,
acima de tudo, valorizar o próprio papel que tem no sistema de justiça.
O que propomos é um “despertamento da sensibilidade” do Analista para a
importância do trabalho que desempenha (desempenhará, no caso de vocês
candidatos) e o nascimento de uma “Ponte do afeto” entre tudo o que você
estudou até hoje e o trabalho que agora exercerá.
Romantizado o tema na intrudução, voltemos ao artigo. Seremos rápidos!
Marco histórico-institucional
A Lei complementar estadual nº 13.794 de 4 de novembro de 2009 criou, pela
primeira vez, o cargo, então chamado de “Analista de Promotoria”.
A Lei não trouxe as atribuições dos Analistas, que deveriam ser estabelecidas
por ato específico do Procurador-Geral de Justiça.
O Ato normativo nº 663/2010, então, tratou das atribuições.7
O Ato n 818/2014 complementou as disposições.8
Remetemos o candidato à leitura dos atos, para que já vão se acostumando às
novas funções e atribuições.
A carreira se expandiu. A nomenclatura foi alterada para “Analista Jurídico”, por
abarcar com mais fidelidade o significado do cargo. A Instituição percebeu o
papel importantíssimo do Analistas, 4 concursos (com o atual) foram realizados
e hoje, tem-se uma estimativa de mais de 2 mil Analistas Jurídicos em todo o
Estado de São Paulo, em Procuradorias e Promotorias.
7
http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_IMG/ATOS/633compilado.pdf
8
http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_IMG/Atos/818.pdf
28
Marco funcional
9 http://www.eduardorgoncalves.com.br/2018/07/tudo-sobre-o-concurso-carreira-e.html.
29
10 http://www.aajump.com.br/index.php?_action=fe-sobre
30
Ayrton Senna, o brasileiro que falava com os olhos, um dos maiores ídolos do
esporte mundial, em entrevista a outro piloto, certa vez, rebatia a crítica a ele
dirigida sobre seu jeito “arisco” e arriscado de pilotar, que, supostamente,
colocava em risco tanto ele quanto outros competidores.
Senna respondeu, em inglês: “Being a racing driver means you are racing with
other people and if you no longer go for a gap that exists you are no longer a
racing driver because we are competing.”11, o que significa, em livre tradução,
“Ser um piloto significa que você está correndo com outras pessoas, e, se não
for atrás de uma brecha ou espaço que existir, você não mais é um piloto...”.
O que queremos que percebam, candidatos, é que, o papel do jurista é,
principalmente, a busca da Justiça. E, seja no cargo que for, advogado, Juiz,
Promotor, Defensor, Delegado ou Analista, tente realizar a Justiça!
Quem, em qualquer cargo, esquece a busca pela Justiça, não é verdadeiramente
um jurista. E a melhor forma de realizar a justiça é: tentar fazê-la com amor!
Tenha amor pelo cargo! Amor pela instituição! Amor pela justiça!
Aproveitem o material!
Felizes e ansiosamente, os aguardamos aqui!
Curso Popular
11 https://www.racefans.net/2015/11/20/if-you-no-longer-go-for-a-gap-which-exists-you-are-no-
longer-a-racing-driver/
32
12DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo,
Malheiros, 2008, p. 134/135.
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QUESTÃO-ESTUDO
Disserte sobre a teoria do estado de coisas inconstitucional abordando
obrigatoriamente a origem, pressupostos, papel da Corte Constitucional,
previsão legal, críticas e relação com o fenômeno da “erosão da
consciência constitucional. ”
R: A ideia do estado de coisas inconstitucional foi cunhada pela Corte
colombiana ao analisar dois casos: o deslocamento forçado promovido pelas
FARC que invadiam determinados lugarejos e expulsavam moradores de suas
casas e pela análise do sistema penitenciário colombiano.
Verifica-se o fenômeno do Estado de Coisas Inconstitucional quando há um
quadro de grave violação dos direitos fundamentais, ocasionado pela inércia das
autoridades públicas, de modo que somente mudanças estruturais na atuação
do Poder Público, bem como, a atuação concatenada de uma pluralidade de
autoridades possa modificar o quadro.
O estado de coisas inconstitucional pressupõe a presença concomitante de três
pressupostos: o primeiro é de origem fática e se consubstancia na violação
generalizada e sistemática de direitos fundamentais de modo a afetar um número
elevado e indeterminado de pessoas; a segunda é de cunho político e se revela
na medida em que ocorre um conjunto de ações e omissões reiteradas e
tendentes a perpetuar ou agravar o quadro de inconstitucional, podem ser
35
13CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invasão de domicílio (art. 150 CP). Disponível em
Buscador Dizer o Direito. Acesso em 7 de setembro de 2018.
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QUESTÃO-ESTUDO
Disserte sobre o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, abordando,
obrigatoriamente: definição, previsão legal, dimensões, subclassificações
e críticas.
Resposta:
O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade é uma diretriz utilizada pelos
aplicadores do direito como instrumento na avaliação dos meios empregados e
nas finalidades pretendidas pelas normas jurídicas. Assim, o princípio da
proporcionalidade serve para controlar a constitucionalidade material tanto da
atividade legislativa, quanto administrativa e judicial.
Há forte embate doutrinário a respeito do fundamento legal do princípio da
proporcionalidade. No entanto, na jurisprudência do STF prevalece que referido
princípio deriva devido processo legal, conforme o art. 5º, LIV, em sua face
material ou substantiva.
O princípio da proporcionalidade pode ter um aspecto positivo e um negativo. O
positivo se relaciona no controle do chamado “excesso de poder”, pressupondo
a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelos órgãos estatais
e a adequação e a necessidade do que se visa. O objetivo então, é perquirir a
partir de quando esse poder se torna excessivo em relação ao “núcleo essencial”
de algum dos direitos fundamentais em discussão, caracterizando a chamada
“proibição do excesso”. Por sua vez, o negativo, é utilizado para censurar a falta
ou insuficiência de medidas estatais adequadas e necessárias ao cumprimento
do dever estatal de garantia dos direitos fundamentais. Teve sua origem na
Alemanha e recebe o nome de “proibição da proteção deficiente”.
O princípio da proporcionalidade se divide em outros 3 subprincípios:
adequação, onde vai se perquirir a aptidão do meio utilizado para atingir a
finalidade pretendida, isto é, verificar se a restrição imposta ao direito
fundamental é adequada ao fim visado; o segundo subprincípio é do da
necessidade, que consiste em averiguar se não há outro meio que restrinja em
menor grau o direito fundamental violado e que obtenha resultados próximos; e
por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, em que se analisa se o resultado
obtido é melhor do que o ônus imposto pelo mesmo.
As críticas ao princípio da proporcionalidade se relacionam mais com a sua
aplicação pelos Tribunais brasileiros do que o conteúdo do mesmo, em si.
Argumenta-se que ocorreu a banalização do princípio da proporcionalidade, em
virtude de aplicações cotidianas e sem sistematicidade.
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Organização governamental
QUESTÃO-TREINO
Diferencie sistema de governo, forma de governo e forma de Estado:
Resposta:
“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a
dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição. ”
-Forma de governo: entende-se o regime político (ou sistema político) ao
conjunto de instituições políticas por meio das quais um Estado se organiza de
maneira a exercer o seu poder sobre a sociedade. Republicana (coisa pública;
igualdade; temporariedade dos mandatos; eletividade; responsabilidade dos
governantes).
-Forma de Estado: é a forma em que o Estado é estruturado. Como a Federação,
que é uma cláusula Pétrea na CF, cujas capacidades políticas Administrativas e
Legislativa, são distribuídas para a competência de entes regionais, possuindo
então autonomia. Dessa forma, a Federação faz-se através da união de diversos
Estados que, embora percam sua soberania em relação ao Estado Federativo,
mantêm sua autonomia.
-Sistema de governo: Presidencialista. Modelo de sistema em que há
concentração do chefe de governo e o chefe de Estado na figura de uma só
pessoa, o Presidente, mas não deve jamais ser confundido com monarquia ou
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algo do gênero, pois neste sistema os governantes devem ser escolhidos pelo
povo, pressupondo assim, a democracia (regime de governo).
-Característica do Estado: Estado Democrático de Direito. Regime democrático
pode ser entendido como aquele em que o poder é emanado do povo, um regime
que proporciona voz e ação à população através na criação de leis, fiscalização
(remédios constitucionais), escolha dos representantes, direta ou indiretamente
e etc.
Constituição Federal
Liberdade Intelectual
- STF. Plenário. ADI 4815: Para que seja publicada uma biografia NÃO é
necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas
retratadas, nem de seus familiares.
Liberdade de Expressão
- Daniel Sarmento: nos E.U.A., a liberdade de expressão é encarada sob
perspectiva ultralibertária (seria um fim em si mesma); no Brasil, sempre se falou
em liberdade de expressão com limites explícitos e implícitos. Ex: STF: HC
82.424: Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como
absoluta. Limites morais e jurídicos. (...) O preceito fundamental de liberdade de
expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’”.
- Mas, o STF, quando do julgamento da ADPF 130, afirmou que o direito à
liberdade de expressão assume uma posição preferencial (preferred position)
quando da resolução de conflitos com outros princípios constitucionais e direitos
fundamentais.
- a atividade de músico é manifestação artística protegida pela garantia da
liberdade de expressão, sendo, por isso, incompatível com a Constituição
Federal de 1988 a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem
como de pagamento de anuidade, para o exercício de tal profissão (STF, RE
795.467/SP).
- comentário contra homossexuais proferido por parlamentar preconceituoso, de
mau gosto e extremamente infeliz a liberdade de expressão não existe para
proteger apenas aquilo que é humanista, de bom gosto ou inspirado (Min. Luis
Roberto Barroso) (STF, Inq 3590/DF).
- * marcha da maconha = “o debate sobre abolição penal de determinadas
condutas puníveis pode ser realizado de forma racional, com respeito entre
interlocutores, ainda que a ideia, para a maioria, possa ser eventualmente
considerada estranha, extravagante, inaceitável ou perigosa” (Min. Celso de
Mello - STF, ADPF 187). (Obs.: crianças e adolescentes NÃO podem ser
engajados nessas marchas “se a Constituição cuidou de prever a proteção
dos menores dependentes químicos, é corolário dessa previsão que se
vislumbre um propósito constitucional de evitar tanto quanto possível o contato
das crianças e dos adolescentes com a droga e com o risco eventual de uma
dependência” (Min. Luiz Fux).
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Direito à vida
- Dever do Estado de proteger indivíduos que estejam sob custódia: o STF
reconhece a responsabilidade civil do Estado pela morte de detidos em
presídios, mesmo nos casos em que o homicídio não é imputável ao agente
público.
- No julgamento da ADPF-54/DF, o STF decidiu que os fetos anencéfalos são
natimortos cerebrais. Assim, a possibilidade de interrupção da gravidez, nesses
casos, seria legítima, visto não se tratar de discussão relativa ao direito à vida,
pois vida não há.
- Início da vida humana: STJ: no REsp 1.415.727-SC, o Ministro Luis Felipe
Salomão afirmou que a beneficiária legal do seguro DPVAT que teve sua
gestação interrompida em razão de acidade de trânsito tem direito ao
recebimento de indenização em virtude da morte do feto, pois: “o ordenamento
jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais
à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro,
conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea”.
Direito à saúde
Em conformidade com o disposto no art. 186 da C.F.: (i) direito de todos (acesso
universal, igualitário e integral); (ii) dever do Estado.
- STF já afirmou existir um direito público subjetivo à saúde, de dupla dimensão
(individual e coletiva): dever do Estado de fornecer medicamentos (abrange
medicamentos novos; não abrange tratamentos experimentais). Ingo Sarlet: “o
acesso igualitário não se confunde, necessariamente, com o acesso totalmente
gratuito”.
- STF (RE 581.488/RS): inconstitucionalidade da diferença de classes no SUS:
Não se pode conceber que um atendimento público de saúde que se pretenda
igualitário compreenda, dentro de si, diversas possibilidades de atendimento de
acordo com a capacidade econômico-financeira do paciente, sobretudo quando
esse atendimento se encontra a cargo do Estado.
Os direitos individuais estão previstos no art. 5º, CF. Ressalta-se que o art. 60,
IV, CF, consagrou estes direitos como cláusulas pétreas. Segundo o STF, os
direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados no art.
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5º, não se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em várias partes
do Texto Constitucional.
. Inclusão no rol das cláusulas pétreas (ou garantias de eternidade) (art. 60, §
4º, inciso IV).
Quadros de fixação
Dimensões/Gerações/Fases dos direitos:
MARCO NO
FASE DIREITO MARCO BRASIL
+ Estado Liberal + liberdade + Revolução Francesa + incipiente na
+ 1ª dimensão + direitos civis e + Independência CF/1824
políticos Americana + fortalecidos
CF/1891
+ Estado Social + igualdade + pós 1ª GM
+ 2ª dimensão + direitos sociais, + Constituição + CF/1934
econômicos e culturais Mexicana (1917)
+ Constituição Weimar
(1919)
+ Estado + solidariedade e
Democrático fraternidade
+ pós 2ª GM + CF/1988
+ 3ª dimensão + direitos difusos e
coletivos
- DIMENSÕES de direitos:
+ Primeira dimensão = Políticos
+ Segunda dimensão = Sociais, Econômicos e Culturais
+ Terceira dimensão = difusos e coletivos (de Todos)
QUESTÃO-TREINOÉ
É possível a quebra direta de sigilo bancário pelo Ministério Público?
(Prova Escrita – Ministério Público do Estado de Minas Gerais – 2016)
QUESTÃO-TREINO
Discorra sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e o seu
reconhecimento (ou não) no Brasil. Responda de forma fundamentada e
indique, se houver, o (s) dispositivo(s) constitucional (is) que embasa(m) a
resposta. Apresente exemplos.
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Direitos Sociais
QUESTÃO-TREINO
Cespe – TCE – PE – Analista – Adaptada – 2017. Considerando o que
dispõe a Constituição Federal acerca dos direitos sociais, direitos de
nacionalidade e direitos políticos, bem como dos partidos políticos, é
correto dizer que por imposição de lei, se um órgão estadual for criado,
os servidores ocupantes de cargo efetivo desse órgão poderão, desde
que com prévia autorização do órgão estatal competente, fundar
sindicato?
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R: Não, uma vez que a lei não poderá exigir autorização do estado para
fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente e vedadas ao
poder público a interferência e a intervenção na organização sindical. Art. 8, da
Constituição Federal.
Nacionalidade e Cidadania
QUESTÕES-TREINO
Considerando o texto abaixo, responda às perguntas:
“Entre 2010 e 2016, mais de 80 mil brasileiros obtiveram a cidadania
portuguesa e, com isso, passaram a fazer parte da União Europeia. Isso
não significa, contudo, que eles deixaram de ser cidadãos brasileiros, e
muito menos que deixaram de ser nacionais do Brasil — a não ser que
tenham pedido expressamente por isso. A busca por uma segunda
nacionalidade é comum entre brasileiros descendentes de europeus. Um
dos motivos é o fato de que a nova nacionalidade abre as portas para a
aquisição de, por exemplo, um novo passaporte que facilite a entrada em
outros países. Pode também permitir a aquisição de uma nova cidadania e,
com ela, novos direitos e deveres em outros territórios que não o brasileiro.
Nacionalidade e cidadania são muitas vezes utilizadas como sinônimos,
mas na verdade expressam ideias bem diferentes, e carregam consigo
efeitos distintos”.14
Resposta:
Min. Roberto Barroso, julgado em 19/4/2016): “A Primeira Turma, por maioria, denegou mandado
de segurança em que se questionava ato do ministro da Justiça que declarara a perda da
nacionalidade brasileira da impetrante (CF, art. 12, § 4º, II), por ter adquirido outra nacionalidade
(Lei 818/1949, art.23). No caso, a impetrante, brasileira nata, obtivera a nacionalidade norte-
americana de forma livre e espontânea e, posteriormente, fora acusada, nos Estados Unidos da
América, da prática de homicídio contra seu marido, nacional daquele país. Diante disso, o
governo norte-americano indiciara a impetrante e requerera às autoridades brasileiras a prisão
para fins de extradição. O Colegiado entendeu que o ato do ministro da Justiça de cassação da
nacionalidade brasileira é legítimo, pois a impetrante perdera a nacionalidade brasileira ao
adquirir outra em situação que não se enquadraria em qualquer das duas exceções
constitucionalmente previstas: (i) tratar-se de mero reconhecimento de outra nacionalidade
originária, considerada a natureza declaratória desse reconhecimento (art. 12, § 4º, II, “a”); e (ii)
ter sido a outra nacionalidade imposta pelo Estado estrangeiro como condição de permanência
em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, § 4º, II, “b”). Por fim, a Turma
revogou a liminar deferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que suspendera provisoriamente a
eficácia da portaria ministerial de cassação da nacionalidade. Vencidos os Ministros Edson
Fachin e Marco Aurélio, que concediam a segurança. O Ministro Edson Fachin assentava que o
brasileiro nato não poderia ser extraditado pelo Brasil a pedido de governo estrangeiro, porque
se cuidaria de garantia fundamental que não comporta exceção. Salientava ainda que se a
extradição não for concedida, legitimar-se-á ao Estado Brasileiro, mediante a aplicação
extraterritorial de sua própria lei penal, fazer instaurar a persecução criminal. O Ministro Marco
Aurélio reputava que, em se tratando de mandado de segurança contra ato de ministro da
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Justiça, o órgão competente para julgamento é o Superior Tribunal de Justiça. Além disso,
concluía que o direito à condição de brasileiro nato seria indisponível” (Info 822).
Em outras palavras e aprofundando mais o tema, o brasileiro nato titular de green card não tem
muitas limitações nos EUA, lá podendo residir e trabalhar em caráter permanente. Pontue-se que
a obtenção de green card não importa perda da nacionalidade brasileira e nem aquisição da
nacionalidade norte-americana. Contudo, se o brasileiro nato titular de green card optar pela
nacionalidade desse país, perderá a nacionalidade brasileira, pois já poderia morar e trabalhar
regularmente nos EUA, não constituindo a aquisição da nova nacionalidade condição para gozar
de tais direitos. Tornar-se nacional de outro Estado foi uma opção livre e espontânea, alheia,
portanto, à exceção prevista no art. 12, §4º, inciso II, “b”, CF. Havendo perda da nacionalidade
brasileira nata, a extradição para o novo Estado, por exemplo, não mais é obstada pelo art. 5º,
inciso LI, CF.
18 José Afonso da Silva.
51
19AFONSO DA SILVA, J. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. Ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2014.
52
Das Comissões
1) Leis relacionadas ao tema
Artigo 58 da Constituição Federal
Lei n. 1.579/52 (Lei das Comissões Parlamentares de Inquérito)
2) Informativos
HC 71.193/SP (STF), HC n. 100.341-AM (STF), MS 30.906-MC (STF), MS
35.216 AgR (STF).
Breves comentários20
São subconjuntos de parlamentares organizados com o fim de tratar de
um assunto específico. Podem ser permanentes quando seu início se dá ao
começo de cada legislatura, com finalidade de analisar projeto de lei quanto a
determinadas especificidades, como a Comissão de Constituição e Justiça
(CCJ), ou podem ser provisórias ou temporárias - quando um grupo de
parlamentares se reúne provisoriamente para tratar de um assunto específico,
como ocorre com as Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). Ainda, há as
comissões representativas, reunidas durante o período de recesso parlamentar
Resposta:
a) O caráter itinerante das Comissões Parlamentares de Inquérito diz respeito à
possibilidade de se transportarem aos lugares onde se fizer mister sua presença
para o exercício de suas atribuições (artigo 2º, da Lei n. 1.579/52).
b) Sim. Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado,
a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou
se encontre, nos termos dos arts. 218 e 219 do Decreto-Lei no3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Código de Processo Penal (artigo 3º, §1º, da Lei n. 1.579/52).
No caso de se afigurar necessária medida cautelar, caberá ao presidente da
Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em qualquer
fase da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária,
quando se verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de
bens (artigo 3º-A, da Lei n. 1579/52).
QUESTÕES-TREINO
Medidas provisórias e controle judicial
É possível o controle judicial das medidas provisórias?
Súmulas vinculantes
Quais os requisitos para a Revisão e Cancelamento de Súmula Vinculante?
Resposta: De acordo com o entendimento do STF, para que ocorra a revisão ou
cancelamento de súmula vinculante é necessária a demonstração dos seguintes
requisitos: a) que houve evidente superação da jurisprudência do STF no
tratamento da matéria; b) alteração legislativa quanto ao tema; ou c) modificação
substantiva do contexto político, econômico ou social. Impende ressaltar, que o
mero desconhecimento ou descontentamento por parte do legitimado a respeito
de eventual divergência não autoriza que ingresse com pedido de revisão ou
cancelamento.
QUESTÃO-TREINO
Foro por prerrogativa de função
O foro por prerrogativa de função é aplicável a qualquer crime cometido
pelo detentor do cargo? Justifique.
Resposta: O STF, por meio do julgamento da ação penal 937, entendeu que o
foro por prerrogativa de função deve ser interpretado restritivamente, incidindo
apenas em relação aos crimes praticados durante o exercício do cargo e em
razão dele. Vale notar, que se o crime foi cometido pelo parlamentar antes da
sua diplomação como Deputado Federal, por exemplo, a competência para
julgar a ação não será do STF, devendo haver o julgamento em Primeira
Instância. Ademais, ainda que após a diplomação, se o crime não apresentar
61
relação direta com as funções exercidas, também não incide a regra do foro por
prerrogativa de função. Dessa forma, decidiu a nossa Corte Constitucional que
o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos após a
diplomação e em razão das funções exercidas, conferindo uma interpretação
restritiva ao instituto constitucional processual.
QUESTÃO-TREINO
Incidente de deslocamento de competência
Quais os requisitos para a ocorrência do “Incidente de deslocamento de
competência”?
Resposta: Dispõe o artigo 109, § 5º, da Constituição Federal que nas hipóteses
de grave violação de direitos humanos, o Procurador Geral da República poderá
suscitar perante o STJ o incidente de deslocamento de competência. Para que
haja o deslocamento, além dos requisitos apontados deverá haver inércia ou
dificuldades dos agentes locais. Dessa forma, poderá haver o incidente de
deslocamento da competência: a) nas hipóteses em que ocorrer grave violação
de direitos humanos; b) as autoridades locais estiverem demonstrando uma
conduta reveladora de falhas, que pode ser proposital ou decorrente de
dificuldades, ou ainda, se houver uma demora injustificada na apuração ou
julgamento do caso; c) existência de risco de responsabilização do Brasil por
violação as normas internacionais de direitos humanos. O IDC pode ser
requerido nas fases pré-processual e processual e fixa a competência da Justiça
Federal, bem como os feitos deslocados podem ser de matéria cível ou criminal,
desde que se revele violador de normas previstas em Tratados Internacionais de
Direitos Humanos, os quais o Brasil se obrigou a cumprir.
62
21
Código de Processo Penal: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por
qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. ”
Reconhece-se ao Ministério Público a faculdade de impetrar habeas corpus e mandado de
segurança, além de requerer a correição parcial (...). A legitimidade do Ministério Público para
impetrar habeas corpus tem fundamento na incumbência da defesa da ordem jurídica e dos
interesses individuais indisponíveis (...), e o Ministério Público tem legitimidade para
impetrar habeas corpus quando envolvido o princípio do juiz natural (...). [HC 91.024, rel.
min. Ellen Gracie, j. 5-8-2008, 2ª T, DJE de 22-8-2008.]
63
22
“Tratando-se de divergência interna entre órgãos do Ministério Público, instituição que a Carta
da República subordina aos princípios institucionais da unidade e da indivisibilidade (CF, art.
127, § 1º), cumpre ao próprio Ministério Público identificar e afirmar as atribuições investigativas
de cada um dos seus órgãos em face do caso concreto, devendo prevalecer, à luz do princípio
federativo, a manifestação do procurador-geral da República. [Pet 4.863, rel. min. Marco Aurélio,
j. 19-5-2016, P, DJE de 16-5-2017.]”
64
Isso porque a denúncia por homicídio doloso recebida foi oferecida por
Promotor de Justiça que não está vinculado ao Tribunal do Júri, tendo
havido, portanto, violação ao princípio do “Promotor Natural”. Com base
na jurisprudência dos tribunais superiores, deve a ordem ser concedida?
Houve ofensa ao princípio do Promotor Natural? Responda definindo o
princípio do Promotor Natural.
QUESTÃO-TREINO
Independência Funcional e Autonomia Funcional
Defina independência funcional e autonomia funcional, destacando os
elementos de diferenciação e de aproximação entre os dois conceitos.
Resposta objetivamente fundamentada. (Concurso MPRJ - 2018)
26 Fonte: (https://www.dizerodireito.com.br/2016/03/membros-do-ministerio-publico-que.html)
67
QUESTÃO-TREINO
Controle de Constitucionalidade e CNMP
Por permissão legal contida na Lei complementar estadual “A”, o Ministério
Público do Estado de São Paulo permitiu que Promotores de entrância
inicial que atuavam na “Comarca X”, após a transformação desta comarca
em comarca de entrância intermediária, escolhessem pela permanência na
entrância, operando-se, assim, verdadeiras “promoções virtuais”. Após o
ocorrido, outros Promotores, incomodados com a situação, apresentaram
reclamação ao “Conselho Nacional do Ministério Público”, que decidiu que
a permanência dos Promotores na Comarca era indevida, porque a Lei
Complementar “A” era inconstitucional e que o nela disposto não poderia
ser aplicado ao caso levado na reclamação e em outros casos posteriores.
O Conselho, assim, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei
Complementar atacada. O Procurador-Geral de Justiça, então, na
representação das prerrogativas da Instituição, ajuizou mandado de
segurança perante o Supremo Tribunal Federal, contra a decisão do
27GARCIA, Emerson. A autonomia do Ministério Público: entre o seu passado e o seu futuro.
Artigo para a Revista MPMG Jurídico. Edição Especial, 20 anos da Constituição Federal.
Disponível no sítio eletrônico: https://aplicacao.mpmg.mp.br.
68
Respostas:
A) Embora não seja dotado de personalidade jurídica própria, tem o
Ministério Público a chamada “personalidade judiciária”, detendo
capacidade ativa para a tutela de seus próprios interesses em juízo.
Descabida, pois, a atuação de qualquer órgão de advocacia pública em
seu interesse.28
B) Não tem o Conselho Nacional do Ministério Público competência para
reconhecer inconstitucionalidade de Lei Estadual. Cabe-lhe, por expressa
previsão constitucional, apenas o controle da legitimidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público.
Inválida, portanto, a decretação de inconstitucionalidade.29
28 O Ministério Público, embora não detenha personalidade jurídica própria, é órgão vocacionado
à preservação dos valores constitucionais, dotado de autonomia financeira, administrativa e
institucional que lhe conferem a capacidade ativa para a tutela da sociedade e de seus próprios
interesses em juízo, sendo descabida a atuação da União em defesa dessa instituição.[ACO
1.936 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 28-4-2015, 1ª T, DJE de 27-5-2015.]
29
O CNMP não ostenta competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei, posto
consabido tratar-se de órgão de natureza administrativa, cuja atribuição adstringe-se ao controle
da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público
federal e estadual (...).
[MS 27.744, rel. min. Luiz Fux, j. 6-5-2014, 1ª T, DJE de 8-6-2015
69
QUESTÃO-TREINO
Poderes investigatórios do Ministério Público
O Ministério Público tem poderes investigatórios?
30Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?inci
dente=2641697&numeroProcesso=593727&classeProcesso=RE&numeroTema=184.
31 José Afonso da Silva e Luis Roberto Barroso emitiram brilhantes pareceres sobre a atribuição
32
O conceito de diversão, que está diretamente relacionado aos desdobramentos da justiça consensual.
Diversão seria uma opção legislativa de política criminal caracterizada pela resolução dos processos penais
de modo diverso do usual processo penal conflitivo, consistente na solução antes de qualquer determinação
ou declaração de culpa. Aprofundando o conceito de diversão, este pode ser classificado em três
categorias: i) diversão simples, é a possibilidade de arquivamento do processo sem qualquer
imposição ao acusado, por ser a persecução penal, neste caso, inócua por razoes de política
criminal, mesmo que estejam presentes indícios de autoria e elementos de materialidade do
delito); ii) diversão encoberta, quando houver a previsão de extinção da punibilidade a partir da
determinação de atos ao autor do fato, os quais, uma vez efetuados, impossibilitam o
oferecimento da peça acusatória- no direito brasileiro seria a hipótese dos art. 75 e 74, caput,
ambos da lei 9099/95; e iii) diversão com intervenção, quando houver previsão legal de condições
72
acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 RESOLUÇÃO Nº
181, DE 7 DE AGOSTO DE 2017. 15/20 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
(quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado
tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições,
ajustadas cumulativa ou alternativamente: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – renunciar voluntariamente
a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do
crime; (Redação CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO de 7 de agosto de 2006;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) VI – a celebração do acordo
não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 2º A confissão detalhada
dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de gravação
audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar
sempre acompanhado de seu defensor. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro
de 2018) § 3º O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado
e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas
para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu
defensor. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 4º Realizado o
acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo, e os autos serão submetidos à
apreciação judicial. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 5º Se o
juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolverá os autos ao
Ministério Público para sua implementação. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) § 6º Se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou
insuficientes as condições celebradas, fará remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão
superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente, que poderá
adotar as seguintes providências: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018) I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; (Redação dada pela
Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – complementar as investigações ou designar
outro membro para complementá-la; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018) III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) IV – manter o acordo de não
persecução, que vinculará toda a Instituição. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
73
janeiro de 2018) § 7º O acordo de não persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade
da audiência de custódia. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 8º
É dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número
de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições,
independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa
própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não
cumprimento do acordo. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 9º
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres
do parágrafo anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público
deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia. (Incluído pela Resolução n° 183, de 24
de janeiro de 2018) § 10 O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado
também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual
não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Resolução n° 183, de
24 de janeiro de 2018) § 11 Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o
arquivamento da investigação, nos termos desta Resolução. (Incluído pela Resolução n° 183, de
24 de janeiro de 2018) § 12 As disposições deste Capítulo não se aplicam aos delitos cometidos
por militares que afetem a hierarquia e a disciplina. (Incluído pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) § 13 Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput,
serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído
pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
74
acordo de não persecução penal não tem natureza processual, porque realizado
em procedimento administrativo.
QUESTÃO-TREINO
Hipóteses para o acordo de não persecução penal
Em quais hipóteses é possível a realização do acordo de não persecução
penal?
Resposta: De acordo com o artigo 127, caput e §1o, da CF, o Ministério Público
tem como fins a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis, e tem como princípios a unidade,
a indivisibilidade e a independência funcional.
QUESTÃO-ESTUDO
O que dispõe a Constituição Federal a respeito da organização do
Ministério Público?
Resposta: Sem prejuízo do detalhamento a ser disposto por meio da lei
infraconstitucional (artigo 127, §2o, parte final, da CF), estabelece o artigo 128
que “o Ministério Público abrange: I - o Ministério Público da União, que
compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios; II - os Ministérios Públicos dos Estados”.
QUESTÃO-TREINO
Quais são as garantias e vedações constitucionais dos membros do
Ministério Público?
disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I”; e as vedações de -
“receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou
custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na
forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber,
a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei”.
QUESTÃO-TREINO
Quais são as funções institucionais, estabelecidas na Constituição
Federal, do Ministério Público?
Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de
terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na
lei”.
QUESTÃO-ESTUDO
Na composição do CNJ, há integrantes que não são membros da
magistratura?
Resposta: Sim, dentre os quinze integrantes do CNJ, há: um membro do
Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; um
membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da
República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição
estadual; dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Importante notar que o Procurador-Geral da República, embora oficie perante o
CNJ, não o integra, ou seja, não é membro deste Conselho.
QUESTÃO-ESTUDO
Há, dentre as competências do CNJ expressas na Constituição Federal
menção ao Ministério Público?
Resposta: Sim, de acordo com o artigo 103-B, §4o, inciso IV, cabe ao CNJ, no
exercício de suas funções, representar ao Ministério Público, no caso de crime
contra a administração pública ou de abuso de autoridade.
QUESTÃO-TREINO
Como se compõe o Conselho Nacional do Ministério Público?
QUESTÃO-ESTUDO
De que maneira a Lei Orgânica Estadual classifica os órgãos do MPSP?
Resposta: Os artigos 5o - 8o agrupam os órgãos do MP da seguinte maneira:
“Artigo 5º - São órgãos da Administração Superior do Ministério Público:
I - a Procuradoria-Geral de Justiça;
II - o Colégio de Procuradores de Justiça;
III - o Conselho Superior do Ministério Público;
IV - a Corregedoria-Geral do Ministério Público.
Ordem Social
Emenda foi uma reação ao julgamento da ADI 4983/CE (Info 842), na qual o STF
havia decidido pela inconstitucionalidade da prática em razão de afronta ao art.
225, §1º, VII, do texto constitucional34.
4) Jurisprudência Sumulada dos Tribunais superiores
Súmulas do STF: 466 e 650.
Súmulas do STJ: 34 e 140.
5) Informativos
Informativos do STF:
Da Seguridade Social: Info 859 e Info 87435.
Da Educação, da Cultura e do Desporto: Info 853, Info 862, Info 876
e Info 87936.
Dos Índios: Info 858 e Info 873.
Informativos STJ:
Seguridade Social: Info 601 e Info 606.
Dos Índios: Info 564, Info 571 e Info 611.
QUESTÃO-TREINO
Município “X”, localizado no Estado de São Paulo, cria o “Cartão Cidadão”,
que será emitido somente para moradores do referido Município e passará
a ser necessário para acessar os serviços de saúde municipais. O munícipe
que não apresentar o documento, ou aquele que for oriundo de outra
municipalidade, terá atendimento de saúde negado nos estabelecimentos
municipais. Pergunta-se: a medida imposta pelo Município “X” é
constitucional? Fundamente sua resposta (VUNESP – Analista de
Promotoria MPSP – 2ª fase – 2015)
em escolas públicas. A respeito do tema: Dizer o Direito - Informativo 879 STF Comentado
83
2. Direito Administrativo
Conceito e princípios gerais do Direito Administrativo.
Administração Pública. Administração direta e indireta. Órgãos Públicos,
conceito, classificação. Terceiro Setor. Organizações Sociais e Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público.
Regime jurídico administrativo. Poderes Administrativos.
Atos administrativos, classificação, requisitos, extinção, espécies.
Licitações e contratos administrativos.
Responsabilidade Civil do Estado
Agentes Públicos, classificação, regime jurídico, direitos e deveres,
responsabilidade civil, criminal e administrativa. Abuso de poder e desvio de
finalidade.
Improbidade Administrativa.
Controle da Administração.
Bens Públicos.
Intervenção do Estado na propriedade.
Serviços Públicos, concessão, permissão e regime das parcerias público-
privadas.
87
QUESTÃO-ESTUDO
Estatais
2. Aponte as principais diferenças entre os dois tipos de empresas estatais.
Empresa pública Sociedade de economia
mista
Composição do capital Integralmente público* Capital público e privado,
mas a maioria do capital
votante tem que pertencer
à Administração Direta –
art. 4o, Lei 13.303/16
Forma de organização Qualquer modalidade Sociedade anônima,
societária apenas
Justiça competente Justiça Federal – art. Justiça Comum Estadual**
109, I, CF
*Obs.: desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da
Administração Direta, será admitida, no capital da empresa pública, a
participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios. Ex.: é possível uma empresa pública formada por 3 acionistas:
90
União Federal, que possui a maioria do capital votante, uma autarquia estadual
e uma empresa pública municipal.
Súmulas:
556, STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas
em que é parte sociedade de economia mista.”
517, STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na
Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou
opoente.”
42, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar
as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e
os crimes praticados em seu detrimento.”
QUESTÃO-ESTUDO
Órgãos Públicos
Órgãos públicos: conceitue e apresente sua classificação com exemplos.
De acordo com a doutrina (Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles),
órgãos públicos representam centros de competência instituídos para o exercício
da função administrativa. Seguindo o mesmo sentido está a definição legal,
disposta no art. 1º, §2º, I, Lei 9.784/99, que descreve órgão público como a
unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta.
Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica própria, são entes
despersonalizados, criados para explicar a relação jurídica entre o Estado e o
agente público.
É possível classificar os órgãos públicos em 4 categorias:
a) órgãos independentes: que estão no topo da hierarquia, na cúpula, e
possuem previsão constitucional. Não há subordinação, eles detêm plena
autonomia. Ex.: Presidência da República, MP.
b) órgãos autônomos: também se encontram no topo da estrutura
administrativa, e, apesar de possuírem autonomia, são subordinados aos
órgãos independentes. Ex.: Ministérios.
c) órgãos superiores: órgãos de chefia e direção, subordinados aos órgãos
anteriores (independentes e autônomos) e que não apresentam
autonomia administrativa e financeira. Ex.: Procuradoria da Fazenda
Nacional (subordinada à Fazenda Nacional, que, por sua vez, está
subordinada à Presidência da República)
91
Atos administrativos
QUESTÃO-TREINO
(Procurador do Estado do AM – adaptada) A Administração vem a
constatar, após o recebimento de uma denúncia, que um servidor público
estadual havia falsificado o certificado de conclusão de graduação em
curso de nível superior, necessário à titulação do cargo efetivo por ele
ocupado. Sabe-se que, posteriormente à posse, o referido servidor
concluiu o curso de graduação exigido para a titulação do cargo.
a) Qual o procedimento a ser adotado pela Administração neste caso?
b) Os atos praticados por este servidor durante o exercício da função
reputam-se inválidos por esse motivo?
37 Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.
38 AI 710.085. AgR, STF – 1ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 03.02.2009,
DJe: 05.03.2009.
92
39 MELLO, Celso Antônio B. Curso de Direito Administrativo. 25. Ed. rev. e atual. São Paulo,
Malheiros: 2008. p. 245.
40 STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015
(Info 559) (Fonte: Dizer o Direito).
93
interposto na esfera administrativa, uma vez que, em regra, não possui efeito
suspensivo41.
QUESTÃO-TREINO
Ato administrativo é o meio pelo qual a Administração Pública exterioriza
sua vontade, a fim de produzir efeitos jurídicos. Quais os requisitos dos
atos administrativos?
Licitações
QUESTÃO-TREINO
Participação em Licitações
A Prefeitura do Município de Guarulhos abriu licitação para a compra de
materiais escolares para as escolas públicas. Um servidor público da
prefeitura de Guarulhos participante de uma das empresas concorrentes
decidiu participar da licitação. Pergunta-se:
2) Informativos
do Estado são: a conduta, lícita ou ilícita, o dano, ainda que moral, e o nexo de
causalidade entre ambos (de que a conduta do agente foi determinante para que
o prejuízo fosse causado). b) Embora a responsabilidade civil do Estado seja
objetiva, o agente responde pelos atos praticados se sua conduta foi dolosa ou
culposa e, nesse sentido, a responsabilidade é subjetiva. Assim, além dos
elementos conduta, dano e nexo de causalidade, deve-se analisar o dolo ou a
culpa do sujeito que causou a lesão ao particular.No caso, a vítima busca
ressarcimento junto ao Estado e este cobra do agente, em ação de regresso,
como dispõe o artigo 37, 6, da Constituição da República. Pelo entendimento
majoritário, não é possível a denunciação à lide do agente público, porquanto
haveria ampliação do mérito da ação por ser necessário discutir o dolo ou a
culpa, o que traria maior prejuízo à vítima e ineficiência processual.
Para aprofundar:
QUESTÃO-TREINO
BREVES COMENTÁRIOS:
1. Teoria do Risco criado/risco suscitado e omissão do Estado:
Acórdão:
Acórdãos:
QUESTÃO-ESTUDO
É possível a exclusão da responsabilidade civil do Estado. Qual a teoria
justifica a resposta à questão anterior e quais as hipóteses de exclusão da
responsabilidade civil do Estado, considerando o elemento nexo de
causalidade?
Resposta: Sim, é possível a exclusão da responsabilidade civil do Estado a
partir da adoção da teoria do risco administrativo, a partir da ausência de um dos
elementos que compõem a responsabilidade civil objetiva, quais sejam: conduta,
dano, ainda que moral, e nexo causal. Quanto aos dois primeiros elementos não
há qualquer indagação. No que reporta ao nexo de causalidade, tem-se que há
interrupção nos casos em que a conduta do agente público não é bastante para
lhe imputar o dano e, consequentemente, ensejar a responsabilidade civil. Dessa
forma, o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima são aptas a
interromper o nexo causal.
102
BREVES COMENTÁRIOS:
1. Para aprofundar: em caso de suicídio de preso (informe do site Dizer o Direito)
• Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso
porque houve inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art.
5º, inciso XLIX, da CF/88.
• Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar
que a morte do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de
causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal.
O STF fixou esta tese em sede de repercussão geral: Em caso de inobservância
de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o
Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819).”42
2. A teoria do risco integral não admite qualquer hipótese de exclusão da
responsabilidade civil do Estado, porquanto é um garantidor universal e haveria
responsabilidade absoluta pelos danos ocorridos. Tais hipóteses, segundo a
doutrina majoritária, tal hipótese se aplica a danos decorrentes de atividade
nuclear, danos ao meio ambiente, crimes ocorridos a bordo de aeronaves que
sobrevoam o espaço aéreo brasileiro e ataques terroristas.
QUESTÃO-ESTUDO
Controle da Administração
Acerca do controle da Administração Pública, responda às seguintes
perguntas: a) O controle externo é exercido por qual (is) Poder (es), e com
o auxílio de qual (is) órgão(s)?b) O controle interno, por sua vez, é exercido
por qual (is) Poder (es)? c) Quais são os parâmetros de controle?d) Qual é
o órgão responsável pela fiscalização contábil, financeira e orçamentária
do Ministério Público? O órgão em questão realiza qual tipo de controle,
externo ou interno?
42
Informe publicado no site https://www.dizerodireito.com.br/2018/08/responsabilidade-
civil-do-estado-em.html:
103
Respostas:
a) Controle externo – aquele exercido por um Poder sobre os demais – é
exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da
União, nos termos do artigo 71, caput, da Constituição Federal.
b) Controle interno, por sua vez, é aquele que cada um dos Poderes exerce
sobre seus próprios atos, e por este motivo é exercido por todos os três poderes,
quais sejam: Legislativo, Executivo e Judiciário. É exercido dentro de um mesmo
poder.
c) Nos termos do artigo 70, caput, da Carta Magna, os parâmetros são os
seguintes: legalidade, legitimidade, finanças e economicidade.
Por legalidade, entende-se a conformidade com a lei e a Constituição, nos
termos de seu artigo 37, caput.
Já a legitimidade diz respeito ao mérito das decisões tomadas (conformidade
com o interesse público).
Quanto às finanças, o controle tem como parâmetro noções de contabilidade e
a aplicação de subvenções, despesas e renúncia de receitas.
Finalmente, é realizado um controle no tocante à economicidade, que significa a
compatibilidade custo-benefício e eficiência (artigo 37, caput, da Constituição
Federal).
d) É o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) o órgão responsável por
realizar o controle interno do Ministério Público, nos termos do artigo 130-A,
parágrafo 2º, da Constituição Federal.43
NOTA: O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) não possui natureza
de órgão governante superior, e sim natureza de órgão de controle
constitucional. Essa foi a deliberação, unânime, do Plenário do CNMP realizada
em 14 de junho de 2016, durante a 2ª Sessão Extraordinária de 2016. A
deliberação ocorreu no julgamento de procedimento interno da Comissão de
Planejamento Estratégico do CNMP que teve por objetivo verificar a
possibilidade de enquadramento do CNMP como Órgão Governamental
Superior (OGS) da Administração Federal, assim como no que se refere à
abrangência de sua atuação no exercício do controle administrativo e financeiro
do MP brasileiro. De acordo com o relator do processo, conselheiro Orlando
Rochadel, o procedimento foi iniciado com base em deliberação do Tribunal de
Contas da União (TCU) que recomendou ao CNMP a elaboração de modelo de
governança com o intuito de aprimorar a atuação das organizações públicas
brasileiras. Após analisar o procedimento, o Plenário do CNMP seguiu o voto do
BENS PÚBLICOS
QUESTÃO-ESTUDO
a) Classifique os bens públicos quanto à destinação. Explique, ainda,
os institutos da “afetação” e “desafetação”.
b) Imagine a seguinte situação: Mévio está ocupando irregularmente
um bem público de uso comum do povo. Pergunta-se: caso tenha
44Fonte: http://www.cnmp.mp.br/portal/noticias-cddf/9438-plenario-delibera-que-o-cnmp-possui-
natureza-des-orgao-de-controle-constitucional.
105
esta categoria de bem possui estatuto semelhante ao dos bens privados, não
sendo considerado res extra commercium (isto é, indisponível e inalienável).
Nestas hipóteses, portanto, tem-se que o particular poderá manejar interditos
possessórios contra terceiros que venham a ameaçar ou violar a sua posse.
Observação: recentemente, no Informativo 623 do STJ, importante julgado
definiu a seguinte tese: “Em ação possessória entre particulares é cabível o
oferecimento de oposição pelo ente público, alegando-se incidentalmente o
domínio de bem imóvel como meio de demonstração da posse”. STJ. Corte
Especial. EREsp 1.134.446-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
21/03/2018 (Info 623). Ou seja, relativizou-se o artigo 557 do CPC, permitindo
ao Poder Público ingressar com oposição para discutir o domínio do imóvel (Na
pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor
ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face
de terceira pessoa). “Desse modo, se dois particulares estão discutindo a posse
de um bem público e há a oposição do Poder Público, este também estará
discutindo a posse do Estado sobre a área”.
C) Tratam-se de institutos de utilização especial privativa. Os bens públicos de
domínio público são usados, por utilização pública, pelo Estado. Se o particular
se utilizar de um bem público de forma privativa, esta não poderá colidir com a
utilização pública, e será regida pelas regras de direito público. Os instrumentos
que viabilizam a sua utilização também serão de direito público, sendo eles:
concessão, autorização e permissão de uso. Para tanto, dependerá de título
jurídico formal, através do qual a Administração exprimirá seu consentimento. É
nesse título que estarão fixadas as condições de uso, condições essas a que o
administrado deverá se submeter estritamente.
Autorização de uso – interesse do particular / eventos ocasionais e temporários
/ sem licitação / ato administrativo unilateral, precário e discricionário / gratuita
ou onerosa / Não cria deveres de utilização, mas mera faculdade. Exemplo: Luau
em praia. Permissão – Interesse do particular e do Poder Público em igualdade
/ situação com maior permanência / sem licitação / ato administrativo unilateral,
precário e discricionário / gratuita ou onerosa / aqui, por haver também o
interesse público, significa que a Administração terá algum interesse público na
exploração do bem pelo particular. Desta forma, haverá por parte do
permissionário o dever de utilização do bem para o fim predeterminado.
Exemplo: Banca de jornal.
Concessão – Interesse público / situação permanente / licitação obrigatória /
contrato administrativo, oneroso ou gratuito.
107
3. Direito Penal
Parte Geral do Código Penal: A aplicação da lei penal. Da Lei Penal no tempo.
Da Lei Penal no espaço. Da extraterritorialidade da lei penal. Princípios
dirimentes dos conflitos aparentes de normas. Crime doloso e Culposo.
Do crime. Relação de causalidade. Crime omissivo.
Do crime. Erro de Tipo e Erro de Proibição.
Da tentativa. Desistência voluntária. Arrependimento eficaz.
Do concurso de pessoas.
Das causas excludentes de antijuridicidade.
Das penas. Medidas de segurança.
Causas Dirimentes da culpabilidade. Da imputabilidade penal.
Da extinção da punibilidade.
Parte Especial do Código Penal: Dos crimes contra a pessoa: Dos crimes contra
a vida; Das lesões corporais.
Da periclitação da vida e da saúde. Dos crimes contra a liberdade pessoal. Dos
crimes contra a inviolabilidade do domicílio.
Dos crimes contra o patrimônio: Do furto. Do roubo e da extorsão. Da extorsão
mediante sequestro.
Dos crimes contra a fé pública: Da falsidade documental. Falsa identidade.
Dos crimes contra a administração pública: Peculato; Concussão; Corrupção
passiva; Prevaricação. Funcionário público; Resistência; Desobediência;
Desacato; Corrupção ativa; Falso testemunho ou falsa perícia; Coação no curso
do processo.
Legislação Penal Especial: Crimes de responsabilidade de Prefeitos Municipais.
Crimes eleitorais. Crimes referentes a licitações e contratos administrativos.
Crimes contra pessoas com deficiência.
Crimes referentes ao idoso.
Crimes hediondos.
Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Crimes de tortura.
Crimes contra o consumidor. Crimes contra a ordem tributária e as relações de
consumo. Crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Crimes
108
QUESTÃO-TREINO
O que é lei penal em branco? Quais as espécies? Em que consiste a lei
penal em branco inversa ou às avessas? Em que consiste a lei penal em
branco de fundo constitucional?
Resposta: Lei penal em branco pode ser definida como espécie de lei penal em
que a definição da figura criminosa reclama complementação, seja por outra lei
ou por ato administrativo. Quando o complemento provier do mesmo órgão que
elaborou a lei incriminadora, há norma penal em branco homogênea ou em
sentido lato (Exemplo: art. 169, parágrafo único, inciso I do CP, crime de
apropriação de tesouro e art. 1.264, do Código Civil, que define “tesouro”).
Quando o complemento tiver natureza jurídica diversa e provier de órgão distinto
do elaborador da lei penal incriminadora, como as Portarias da ANVISA que
estabelecem o que são as drogas, haverá lei penal em branco heterogênea ou
em sentido estrito. Lei penal em branco às avessas é a lei cujo preceito primário
do tipo é completo, mas o secundário reclama complementação (Exemplo:
crimes de genocídio). Cleber Masson dá um exemplo de Lei penal em branco de
fundo constitucional, que é a que o complemento da norma advém da própria
Constituição Federal. É o que se dá no crime do art. 246 do Código Penal, cujo
conceito de “instrução primária” está no art. 208 da Constituição Federal de
1988.45
45 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Método, 2012. p. 109.
110
QUESTÃO-TREINO
Em que consiste a Abolitio Criminis? Qual sua natureza jurídica? Quais os
efeitos? Qual a diferença com os casos em que há continuidade normativo-
típica?
Resposta: Abolitio criminis é a nova lei que exclui do âmbito penal um fato até
então considerado como criminoso. Tem natureza jurídica de causa de extinção
da punibilidade e alcança todos os efeitos penais da sentença condenatória,
primários e secundários, não caracteriza reincidência nem maus antecedentes.
Permanecem, contudo, os efeitos civis da condenação, como obrigação de
reparação do dano e constituição do título executivo judicial. A continuidade
normativo-típica se dá quando, nada obstante houver revogação formal do tipo
incriminador, o fato criminoso continua a ser disciplinado em dispositivo legal
diverso (Exemplo do atentado violento ao pudor, cuja conduta passou a ser
incriminada no mesmo tipo penal do estupro).
QUESTÃO-TREINO
Héctor Bonilha, primário, com bons antecedentes, não envolvido com
atividade criminosa e não integrante de organização criminosa, praticou o
crime de Tráfico de Drogas no final do ano de 2005. Foi enquadrado com
incurso no art. 12, da Lei nº 6.368/76, que tinha pena prevista de 3 a 15 anos.
Durante o processo, adveio a Lei nº 11.343/2006, que estabeleceu pena de
5 a 15 anos de reclusão para o crime de Tráfico, mas com a novidade do
chamado “tráfico privilegiado”, §4º do art. 33, que autoriza a redução da
pena de um sexto a dois terços. O magistrado, ao sentenciar, justificando
ser medida mais benéfica ao réu, utilizou a pena mínima de 3 anos da Lei
nº 6.368/76 (3 anos) e a reduziu em dois terços, pela incidência do §4º da
Lei nº 11.343/2006, chegando à pena final de 1 ano de reclusão. O Ministério
Público recorreu. Que argumentos deverá o Ministério Público utilizar?
Quais as teorias aplicáveis ao caso em tela?
111
Nexo de Causalidade
QUESTÃO-TREINO
Flávio, após avistar Jackson, seu desafeto, desferiu contra ele disparo de
arma de fogo e empreendeu fuga do local. Em seguida, Jackson foi
socorrido por terceiros e levado até o hospital mais próximo. Naquele local,
entretanto, contraiu infecção hospitalar e veio a óbito em decorrência dela.
Qual crime Flávio cometeu? Justifique.
114
QUESTÃO-TREINO
Valendo-se do exemplo anteriormente descrito, imagine que Jackson foi
resgatado por uma ambulância, ainda com vida, mas no decorrer do
caminho até o hospital, o veículo se envolveu em um acidente,
circunstância que levou a vítima a óbito.
Qual crime Flávio cometeu? Justifique.
Crimes Omissivos
QUESTÕES-TREINO
Diferencie crimes omissivos próprios de crimes omissivos impróprios.
deixar de prestar o socorro a alguém para que o crime esteja consumado. Já nos
crimes omissivos impróprios (espúrios, ou comissivos por omissão), o tipo penal
descreve uma ação, mas a inércia do agente que possui o dever de agir e não o
faz, leva à produção do resultado naturalístico. Adota-se, quanto à natureza
jurídica da omissão, a teoria normativa. Aqui, a causalidade não é física (ou seja,
diretamente decorrente de um comportamento omissivo), mas, sim, normativa,
decorrente da própria Lei, que impõe determinada forma de agir ao agente
quando houver o dever de agir para evitar o resultado. A omissão será
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O poder de agir consubstancia-se na possibilidade real e efetiva de
alguém, na situação concreta e em conformidade com o padrão do homem
médio, evitar o resultado penalmente relevante. Haverá o dever de agir nas
seguintes hipóteses: quando presente o dever legal; quando o autor assumir a
responsabilidade de impedir o resultado (figura do garante); ou quando, com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (ingerência).
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime próprio, na medida em que o tipo penal
reclama uma situação fática ou jurídica diferenciada do autor. São, ainda, crimes
materiais, exigindo a presença de resultado naturalístico. Admitem tentativa, por
se tratarem de crimes plurissubsistentes, e são previstos na modalidade dolosa
ou culposa.
QUESTÕES-TREINO
Mévio e Tício, em um belo dia de sol, resolveram mergulhar no mar.
Entretanto, por serem inexperientes em águas mais agitadas, começam a
se afogar. Naquela localidade se encontrava Jucemar, profissão salva-
vidas, que, percebendo o afogamento somente de Mévio, seu desafeto,
nada faz para salvá-lo. Na mesma localidade, Joceano, morador da região
e inimigo de Tício, observa seu afogamento e, podendo ajuda-lo, nada faz.
Mévio e Tício acabam morrendo em razão do afogamento.
Pergunta-se: Jucemar e Joceano cometeram algum crime? Se sim, qual a
tipificação legal? Fundamente.
117
A omissão não é apenas um não fazer. É não fazer aquilo que a lei impõe que
seja feito. Não se pode punir se a lei não exige um comportamento contrário.
Haverá, portanto, duas formas de exigir: no próprio tipo penal (omissão própria)
ou violando-se o dever geral de agir presente no artigo 13, §2º do Código Penal
(omissão imprópria). Jucemar tinha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância. Ou seja, tinha o dever legal de impedir o resultado naturalístico. No
entanto, agindo com a vontade de produzir o resultado, omitiu-se. Deverá
responder, assim, não pela sua omissão, mas pelo resultado produzido, no caso,
homicídio doloso. De outro lado, para Joceano existia um dever de agir imposto
normativamente a todos, não estando enquadrado nas hipóteses do artigo 13,
§2º do Código Penal. Sendo assim, responderá por omissão de socorro, com a
pena triplicada pelo resultado morte, nos termos do artigo 135, parágrafo único,
in fine, do Código Penal.
QUESTÃO-TREINO
Erro de Tipo e Erro de Proibição
Juarez pretendia matar sua esposa Ana, pois insatisfeito com seu
comportamento e sua insubordinação às ordens por ele proferidas. No dia
dos fatos, ao vê-la de costas em frente à residência do casal na companhia
de seus filhos, efetua diversos disparos de arma de fogo, mas, na verdade,
acerta sua vizinha Liz, que contava com 16 anos de idade. Em virtude dos
disparos Ana faleceu. Considerando a situação narrada.
A) Classifique o erro cometido por Juarez fundamentadamente.
B) O acusado responderá por algum crime? Em caso positivo, qual (is)?
Há causas de aumento para prevista para a hipótese?
118
QUESTÃO-TREINO
Como funciona a punição do conatus consoante o sistema subjetivo?
QUESTÃO-ESTUDO
Existe algum crime que só admite a forma tentada, constituindo a
consumação fato atípico?
Sim. Os crimes de lesa-pátria previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº
7.170/83), nos artigos 11 (Tentar desmembrar parte do território nacional para
constituir país independente) e 17 (Tentar mudar, com emprego de violência ou
grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito).
QUESTÃO-TREINO
Hakanishu, candidato ao cargo de Analista Jurídico do Ministério Público
do Estado de São Paulo, escreveu na prova o seguinte texto: “O latrocínio
constitui crime contra o patrimônio e, portanto, não é julgado pelo Tribunal
do Júri, nem mesmo quando há morte da vítima, mas a subtração
patrimonial não ocorre. Nessa hipótese houve a tentativa do delito. A
tentativa é causa de diminuição de pena aplicada na segunda fase da
dosimetria. Deve-se reduzir a pena na fração entre 1/3 a 2/3, de acordo com
o menor ou maior percurso do iter criminis percorrido pela conduta delitiva.
Referida operação em hipótese alguma pode conduzir a pena aquém do
mínimo legal. Isto porque caso o juiz o fizesse, estar-se-ia diante de uma
nova norma, arvorando-se, pois, na posição de legislador, ofendendo o
princípio constitucional da separação dos Poderes”. APONTE EVENTUAIS
ACERTOS E ERROS DE HAKANISHU.
Do concurso de pessoas
Legislação relacionada ao tema
Artigos 29 a 31, do Código Penal
Vide: item 25 da Exposição de Motivos do Código Penal
QUESTÃO-TREINO
Quando o Código Penal prevê título específico acerca do concurso de
pessoas, não se refere apenas ao autor da infração, porquanto também
trata da figura do partícipe. Nesse sentido, o concurso de agentes é
analisado como a colaboração entre dois ou mais indivíduos para a prática
de uma infração penal. A partir do conceito, descreva quais os requisitos
do concurso de pessoas.
BREVES COMENTÁRIOS:
1. O artigo 29 e seguintes do Código Penal trata do concurso eventual de
pessoas (crimes unissubjetivos), que não exige a presença de mais de uma
pessoa para restar caracterizada a infração penal (não é elementar). Ao
contrário, nos crimes de concurso necessário ou crime
plurissubjetivo/plurilateral, a pluralidade de agentes é elementar do tipo e, este
caso, a culpabilidade de todos os autores é desnecessária, uma vez que o crime
se perfaz com a presença de mais de uma pessoa, ainda que somente uma delas
seja culpável. O exemplo é a associação para o tráfico de drogas quando um
dos associados é adolescente, um inimputável.
2. A conduta penalmente relevante, que dá causa ao resultado, deve ser anterior
ou concomitante com a execução. Se posterior à consumação, pode resultar em
infração penal autônoma e não há falar em concurso de pessoas. Contudo,
MASSON esclarece que poderá haver concurso de pessoas no caso da
contribuição posterior à consumação se houve um ajuste anterior entre as partes
(exemplo é quem auxilia esconder o homicida; se ajustaram previamente ao
homicídio, quem escondeu o autor do crime será partícipe).
3. O vínculo subjetivo é conhecido como o "princípio da convergência". Assim,
se não houver o liame subjetivo entre os agentes, tem-se a chamada autoria
colateral (não há concurso de pessoas, pois inexiste o liame subjetivo).
4. A exceção trazida pelo Código Penal é a teoria pluralista/autonomia da
cumplicidade, por meio da qual há crimes diversos para cada conduta. O
exemplo maior é do aborto provocado por terceiro com o consentimento da
gestante.
5. Sobre o fato ser punível, o artigo 31 é expresso: “O ajuste, a determinação ou
instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis,
se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
122
QUESTÃO-TREINO
No que reporta ao concurso de pessoas, adotaram-se teorias que
diferenciaram as figuras do autor e do partícipe. A partir das teorias
aplicadas pelo Direito Penal pátrio, diferencie autor e partícipe.
BREVES COMENTÁRIOS:
1. Atentar que esta é a teoria adotada pelo Código Penal, que acolheu a teoria
objetivo-formal, segundo o item 25 da exposição de motivos. Contudo, na Ação
Penal 470 ("Mensalão"), alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
assentaram a Teoria do Domínio do Fato . Tal teoria é um misto entre as teorias
objetiva e subjetiva, trazendo a ideia de que autor "é a figura central do
acontecimento criminoso" (Roxin), ou seja, aquele que possui o controle final do
fato e decide sobre a prática do crime, com análise do elemento subjetivo (afasta
a responsabilidade penal objetiva). Inclusive, a Lei n 12850/13 trouxe força à
teoria, pois prevê o autor intelectual. De mais a mais, a Teoria do Domínio do
Fato" explica a autoria mediata, que é uma criação doutrinária, porquanto autor
seria aquele que usa um inimputável (ou pessoa que age sem dolo/culpa) para
cometer o crime. Nesse sentido, partícipe é aquele que não executa a infração,
como também aquele que não tem o controle final do fato.
123
SUPERQUESTÃO-TREINO
A expressão "(...) na medida de sua culpabilidade", trazida pelo artigo 29,
do Código Penal, no capítulo relativo ao concurso de pessoas, enfatiza a
teoria monista ou unitária, que impõe aos agentes a responsabilidade pelo
mesmo crime praticado. Há pluralidade de agentes e unidade de crime.
Contudo, tal premissa não leva à conclusão de que todos os concorrentes
quiseram praticar o mesmo crime, de forma que poderá ocorrer o que se
denomina desvio subjetivo entre os agentes.
A) Com base no texto acima, conceitue a colaboração dolosamente
distinta.
BREVES COMENTÁRIOS:
1. Atentar que esta é uma teoria muito adotada como tese defensiva, sendo que
somente a partir do fato concreto é possível concluir se, realmente, houve desvio
subjetivo da conduta.
2. Para aprofundar: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. LATROCÍNIO (ART. 157, § 3º, DO CP). PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA.
INAPLICABILIDADE AOS COAUTORES. DOMÍNIO DOS FATOS. REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Na esteira do entendimento desta Corte, a ciência a respeito da
utilização de arma de fogo no delito de roubo impõe, a princípio, a
responsabilização de todos os agentes por eventual morte da vítima, haja vista
ser tal resultado desdobramento ordinário da ação criminosa em que todos
contribuem para realização do evento típico. 2. In casu, o Tribunal de origem
destacou que, embora não tenha realizado o disparo, o agravante possuía pleno
domínio dos fatos, sendo inclusive quem planejou a empreitada criminosa e
forneceu a arma utilizada, de modo a responder em coautoria pelo latrocínio. 3.
Para se concluir de forma diversa, sobretudo no sentido de que o agravante não
125
QUESTÃO-TREINO
De acordo com a regra estabelecida pelo Código Penal Brasileiro, a
conduta do partícipe tem natureza acessória, uma vez que é o autor quem
realiza o verbo-núcleo do tipo penal. Por via obliqua, não se fala em
participação sem a conduta principal do autor da infração penal.
a) A partir desse fundamento, descreva as teorias que explicam a
acessoriedade da ação do partícipe, ou seja, como se dá a sua punição.
b) Qual a teoria adotada pelo ordenamento penal brasileiro? Justifique.
126
BREVES COMENTÁRIOS:
SUPERQUESTÃO-TREINO
No que reporta às circunstâncias incomunicáveis no concurso de pessoas,
o Código Penal, em seu artigo 30, estabelece que "não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime". A partir da regra transcrita, analise os casos
hipotéticos:
a) “M” foi surpreendido pela filha, que disse ter sido vítima de estupro
praticado por “J”. O pai, por motivo de relevante valor moral, contratou o
pistoleiro “C” para matar “J”, sendo que o homicídio é consumado. Nesse
caso, como respondem “M”e “C”?
BREVES COMENTÁRIOS:
Culpabilidade
QUESTÃO-TREINO
Culpabilidade
Analise o conceito de culpabilidade à luz da Teoria Funcionalista:
QUESTÃO-TREINO
Causas legais e supralegais de exclusão da culpabilidade
Aponte as causas legais de exclusão ou dirimentes da culpabilidade. Há
causas supralegais de exclusão da culpabilidade?
130
QUESTÃO-TREINO
Imputabilidade
Conceitue imputabilidade e cite os critérios adotados pelo Código Penal
para a determinação da inimputabilidade.
131
QUESTÃO-TREINO
Inimputabilidade e embriaguez
Em que situações há a exclusão da imputabilidade por embriaguez?
QUESTÃO-TREINO
Teorias da culpabilidade e descriminantes putativas
Qual o tratamento dado pela teoria normativa limitada da culpabilidade,
adotada pelo Código Penal, em relação às descriminantes putativas?
QUESTÃO-TREINO
Cite as teorias quanto à finalidade da pena.
QUESTÃO-ESTUDO
Sobre a dosimetria da pena: a) Qual o sistema adotado pelo Código Penal?
b) Discorra brevemente sobre suas etapas. a) O Código Penal de 1940 adotou
o sistema trifásico, elaborado por Nelson Hungria para a fixação da pena,
134
46Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia,
a causa que mais aumente ou diminua.
47 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte
e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o
desconhecimento da lei; III - ter o agente:a) cometido o crime por motivo de relevante valor
social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c)
cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob
a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
48 Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente,
135
QUESTÃO-TREINO
Medida de segurança
É cediço que a medida de segurança, sanção penal com finalidade
preventiva, destina-se ao tratamento de imputáveis e semi-imputáveis
portadores de periculosidade, com vistas a evitar a prática de futuras
infrações penais. Trata-se de mais um instrumento utilizado pelo Estado na
resposta à violação da norma penal. Acerca da medida de segurança:
a) Fale sobre as espécies de medida de segurança e seus critérios de
aplicabilidade.
Respostas:
a) O art. 96, do Código Penal, apresenta duas espécies de medida de segurança:
a detentiva e a restritiva. A detentiva consiste em internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico, ao passo que a restritiva sujeita o sentenciado
a tratamento ambulatorial. Com efeito, a medida a ser aplicada dependerá da
natureza da pena cominada à infração penal, de forma que, a teor do artigo 97,
caput, do Código Penal, se o fato é punido com reclusão, o magistrado,
obrigatoriamente aplicará a internação. Por outro lado, em se tratando de fato
punível com detenção, poderá o juiz optar entre a internação e o tratamento
ambulatorial, sempre pautado pelo grau de periculosidade do réu.
b) Nos termos do artigo 97, §1º, do Código Penal, ao proferir a sentença que
aplica a medida de segurança, deve o juiz, obrigatoriamente, fixar o prazo
mínimo para a medida de segurança que será entre um a três anos. No que
concerne ao prazo máximo, a despeito de inúmeras divergências doutrinárias, o
Superior Tribunal de Justiça, em observância aos princípios da isonomia e
proporcionalidade, sumulou o entendimento de que o tempo de duração da
medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado (súmula 527 -STJ).
QUESTÃO-TREINO
Espécie de sanção penal de cunho patrimonial, a pena de multa consiste
no pagamento de determinado valor em dinheiro, em favor do Fundo
Penitenciário Nacional. Sobre a pena de multa, responda às seguintes
questões:
a) Quando deve ser feito o pagamento voluntário da multa?
b) Quem possui legitimidade para a execução da pena de multa?
137
Extinção da Punibilidade
QUESTÃO-TREINO
Extinção da punibilidade e citação
(TJ/RJ/2012) Após a citação por edital do acusado, o juiz suspendeu o
processo e o curso da prescrição. A defesa requereu o afastamento da
suspensão do lapso prescricional ao argumento de que o artigo 396, do
CPP, em seu parágrafo único, teria revogado tacitamente o artigo 366. A
tese defensiva é aceitável?
138
Resposta. Não assiste razão à defesa, uma vez que o artigo 396, parágrafo
único, do CPP não revogou o artigo 366, CPP. Este artigo foi criado com a
finalidade de impedir que o acusado, citado por edital, seja condenado sem que
tenha sido ouvido em juízo. Esta é a mesma regra que se encontra delineada no
parágrafo único do artigo 396 do CPP. Assim, há necessidade de interpretação
sistemática dos dois artigos, para que se compreenda que o processo e o curso
do prazo prescricional permaneçam suspensos até o comparecimento pessoal
do acusado ou de seu advogado constituído. Outrossim, é exatamente em razão
da suspensão do processo e do prazo prescricional, que o prazo de 10 dias, para
a apresentação de resposta escrita, começa a correr a partir do comparecimento
do acusado ou da constituição de advogado.
QUESTÃO-ESTUDO
Emendatio Libelli e Prescrição Penal
A emendatio libelli (artigo 383, CPP) surte efeitos na prescrição penal?
Resposta: Sim, segundo orientação do STJ, no julgamento dos EDcl no AREsp.
689.468/SP50, transcorrido o prazo prescricional com base na pena máxima em
abstrato do crime imputado na denúncia recebida, deve-se reconhecer a
extinção da punibilidade, não podendo o juiz ou tribunal condenar o acusado por
crime mais grave que viesse a afastar a prescrição. O novo enquadramento legal
não tem o condão de retroagir para superar a prescrição que tenha se
consumado antes da efetivação da emendatio libelli.
Conforme a dicção do artigo 383, CPP, a emendatio libelli possibilita que o
magistrado, sem modificar a descrição dos fatos contida na denúncia ou queixa,
atribua-lhes nova definição jurídica, ainda que disso resulte a aplicação de pena
mais grave ao acusado, podendo ocorrer tanto na primeira instância como em
segundo grau de jurisdição, contudo, em caso de recurso exclusivo da defesa, a
situação do acusado não pode ser agravada, em função da proibição
de reformatio in pejus (HC 201.343/STJ, rel. min. Sebastião Reis Júnior, DJe
10/10/2014; HC 104.047/STJ, rel. min. Felix Fischer, DJe 3/11/2008).
Questão interessante diz respeito à possibilidade de modificar a capitulação legal
originalmente estampada na denúncia, por meio da emendatio libelli, para
imputar crime mais grave ao indicado na inicial acusatória, quando já transcorrido
o prazo prescricional pela pena máxima em abstrato, pena tomada por parâmetro
antes do trânsito em julgado para a acusação. Isso porque a nova qualificação
jurídica dos fatos geralmente repercute na pena máxima cominada e, por
consequência, no prazo prescricional. A seguir uma matéria do site Conjur,
explicando o acórdão dos EDcl no AREsp. 689.468/SP.
“Suponhamos uma denúncia que narre crime de roubo, mas capitule os fatos
como furto. Nesse caso, o julgador pode entender que a qualificação jurídica dos
fatos da denúncia não foi correta e condenar o acusado pelo crime de roubo
(artigo 157 do CP), cuja pena máxima é de 10 anos, enquanto que o crime de
furto (artigo 155) possui pena máxima em abstrato de 4 anos. Tem-se, assim,
significativa alteração do prazo prescricional, que passa de 8 (furto) para 16 anos
(roubo), nos termos do artigo 109 do Código Penal. A partir daí, surgem
importantes questionamentos: qual deve ser o prazo considerado para o cálculo
da prescrição pela pena máxima em abstrato? O do crime originalmente
capitulado na denúncia ou do crime da condenação? A resposta nem sempre é
simples, e uma análise em perspectiva pode mostrar as vicissitudes que o tema
propõe. As repercussões da emendatio libelli na contagem do prazo
prescricional
Ainda que o réu se defenda dos fatos apresentados na denúncia, não do tipo
penal a ele imputado, a prescrição pela pena em abstrato deve ser averiguada
com base na capitulação legal proposta na denúncia recebida pelo juiz. Em
outros termos, caso o magistrado ou tribunal atribua nova qualificação jurídica
aos fatos descritos pela acusação para imputar crime mais grave ao réu por meio
da emendatio libelli, até esse exato marco temporal deve ser observado o prazo
prescricional estabelecido pelo tipo penal originalmente capitulado na denúncia.
Essa tese foi acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça na petição incidental nos
EDcl no AREsp 689.468/SP, rel. min. Rogério Schietti, julgada no dia 14/2/2017,
quando a 6ª Turma, por unanimidade, extinguiu a punibilidade do denunciado
por crimes de telecomunicações. Apesar da já avançada fase processual
(embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso especial),
o STJ acolheu a preliminar de mérito da prescrição, pois entendeu tratar-se de
questão de ordem pública, reconhecível de ofício a qualquer momento e em
qualquer grau de jurisdição. Confira-se trecho do acórdão: “Preliminarmente, a
defesa sustenta que, como foi imputada ao réu, na denúncia, a suposta prática
do delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/1962, por duas vezes (uma na forma
tentada e uma consumada), a prescrição pela pena em abstrato deve ser
analisada com base na reprimenda prevista nesse dispositivo legal. (...) À vista
140
do exposto, por ser matéria de ordem pública, que pode ser apreciada em
qualquer fase processual, reconheço a ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva e declaro, por conseguinte, extinta a punibilidade do embargante no que
aos delitos apurados nos autos” (trecho do acórdão no EDcl no AREsp.
689.468/SP, rel. min. Rogério Schietti, j. 14/2/2017).
Neste acórdão, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia pelo crime de
instalação ou utilização irregular de telecomunicações, previsto no artigo 70 da
Lei 4.117/62, que é crime de menor potencial ofensivo, com pena máxima de 2
anos e prazo prescricional de 4 anos (artigo 109, V, do CP). O acusado foi
absolvido em primeira instância e o MPF requereu, em sede de apelação, a
condenação pelo crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações,
nos termos do artigo 183 da Lei 9.472/97, cuja pena máxima em abstrato é de 4
anos, e o prazo prescricional é de 8 anos (artigo 109, IV, do CP). O Tribunal
Regional Federal da 3ª Região deu provimento à apelação para condenar o réu,
em segunda instância, pela prática do crime mais grave previsto no artigo 183
da Lei 9.472/97, o que afastaria a extinção da punibilidade pela prescrição com
base na pena máxima em abstrato do crime capitulado na denúncia, do artigo 70
da Lei 4.117/62. Sucede que a decisão da corte regional de atribuir nova
qualificação jurídica dos fatos — imputando crime mais grave — ocorreu após o
exaurimento do prazo prescricional com base na capitulação jurídica da inicial
acusatória. Assim, o STJ concluiu pelo reconhecimento da extinção da
punibilidade, por não ser possível ignorar o crime originalmente capitulado na
denúncia. Essa interpretação jurídica confirma as premissas estabelecidas pela
corte em precedente datado de 2011, quando foi fixada a tese de que, “embora
seja provisória a classificação dada pelo Ministério Público na denúncia, a
prescrição pela pena em abstrato deve ser averiguada com base na capitulação
nela proposta e recebida pelo Magistrado” (HC 121.743/RN, 5ª Turma, rel. min.
Laurita Vaz, DJe 7/2/2011). Nesse caso, o STJ refutou o aditamento da denúncia
com nova classificação jurídica dos fatos após verificada a prescrição com base
nos crimes originalmente capitulados. A emendatio libelli e seus limites frente
aos marcos interruptivos da prescrição. Os que defendem a posição de que
é possível a emendatio libelli mesmo após o transcurso do prazo prescricional
do crime elencado na denúncia afirmam que o réu se defende dos fatos que lhe
são imputados, e não de sua capitulação jurídica, o que conferiria ampla
liberdade ao julgador para utilizar, como parâmetro de contagem do prazo
prescricional, o tipo penal que no seu entender melhor se adeque à situação
fática dos autos.
Contudo, a nova capitulação legal, além de poder provocar prejuízos à defesa
técnica do acusado diante da surpresa, não pode ignorar os marcos interruptivos
da prescrição, dispostos taxativamente no artigo 117 do Código Penal, que
dispõe: “Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da
denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da
141
QUESTÃO-TREINO
Prescrição
No dia 23/10/2011, Júlia, jovem de apenas 20 anos de idade, praticou um
crime de lesão corporal leve (pena: de 03 meses a 01 ano) em face de
Carmem, que representou contra sua agressora dentro do prazo
decadencial de 6 meses. A denúncia somente foi oferecida em 01/04/2014
e recebida em 05/04/2014. Ocorreu a prescrição? Se ocorreu, qual a
modalidade? Justifique.
51https://www.conjur.com.br/2017-mar-23/prescricao-penal-limite-emendatio-libelli?imprimir=1
142
QUESTÃO-TREINO
Prescrição
Marcio, em 01/05/2015, culposamente atirou em seu desafeto Denis, que
veio a falecer em 20/05/2015. Em 25/06/2015, o juiz recebeu a denúncia. A
sentença transitada em julgado condenou Marcio à pena privativa de
liberdade de 2 anos de detenção. Pergunta-se:
a) quando se iniciou o cômputo da prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita?
b) no presente caso ocorreu a prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita? Justifique.
143
QUESTÕES-TREINO
Leonardo e Michel, pai e filho, este último com apenas 08 anos, numa tarde
ensolarada estavam numa piscina pública. Ambos brincavam na parte rasa
da piscina. Em dado momento, Leonardo reconhece Natália, sua antiga
namorada dos tempos de colégio. Acreditando que Michel, por já saber
nada, teria condições de se manter sozinho na piscina, resolve conversar
com a mesma. Sozinho na piscina, Michel vai para a parte funda da mesma
e começa a se afogar, sendo salvo por um outro frequentador da piscina,
sem quaisquer lesões daí decorrentes. Capitule a conduta jurídico-penal
de Leonardo.
QUESTÕES-TREINO
Diante da imensa quantidade de crianças e adolescentes brasileiros em
situação de rua, Márcio e Marcelo, ambos primários e não integrantes de
qualquer outra organização criminosa, resolveram iniciar um
empreendimento consistente em facilitar a adoção dessas crianças por
casais brasileiros, à revelia de todo o procedimento pertinente
52
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invasão de domicílio (art. 150 do CP). Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bb04af0f7ecaee4aae62035497da
1387>. Acesso em: 07/09/2018
145
3) Jurisprudência
Informativo 563/STJ
147
QUESTÕES-TREINO
Furto
Em uma pequena mercearia de São Paulo, Roberto se aproveita de um
momento de distração dos funcionários presentes e apanha três garrafas
de cerveja de pequeno valor não vigiadas, dirigindo-se, em seguida, à saída
do estabelecimento com as mercadorias ocultas sob sua jaqueta. No
entanto, logo após deixar o recinto, é abordado por seguranças e
voluntariamente admite ter subtraído os produtos com intento de consumi-
los, sem pagar por eles.
Diante dessa situação:
a) Identifique o tipo penal referente à infração praticada, abordando a
sua natureza no tocante ao bem jurídico protegido, bem como, a
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no caso
apresentado e os seus efeitos.
b) Instaurada fase investigatória de persecução penal, verifica-se que
os seguranças da mercearia tiveram conhecimento da conduta de
Roberto após a mesma ter sido registrada por câmeras de vigilância,
intermitentemente observadas por funcionário. Com base apenas
nesses dados, é possível dizer que se trata de crime impossível?
152
Respostas:
a) Trata-se do crime de furto (art. 155 do Código Penal), crime contra o
patrimônio que, em princípio, conforme entendimento jurisprudencial
consolidado, admite aplicação do princípio da insignificância, acarretando o
reconhecimento de ausência de tipicidade material da conduta. Para tanto, a
conduta praticada deve atender a requisitos consolidados pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal: mínima ofensividade da conduta; ausência de
periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade da conduta; e
inexpressividade da lesão jurídica. Dessa maneira, pelo último requisito, o valor
da res furtiva deve ser de pequena monta. É relevante destacar, ainda, que a
conduta proibida no furto exclui a violência e a grave ameaça como meios de
execução, diferentemente do roubo, que, para a jurisprudência, não permite
aplicação do princípio da insignificância, por esse motivo (RHC 106360 – DF, 1ª.
T., Rel. Rosa Weber, 18.09.2012).
b) Não. Segundo o entendimento consolidado pela jurisprudência, o simples fato
de a conduta ser praticada em ambiente monitorado não é suficiente para a
configuração de crime impossível, que exige a impossibilidade de consumação
do crime por “ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto” (art. 17 do Código Penal), a excluir a tipicidade da conduta. Em outras
palavras, não há crime, porque o agente jamais conseguiria consumá-lo; o bem
jurídico protegido sequer foi posto em risco. Se o caso concreto apontar que o
agente tinha alguma possibilidade de subtrair coisa alheia móvel, adquirindo a
153
sua posse, não há que se falar em crime impossível. Como exemplo, menciona-
se a possibilidade de falha no sistema de vigilância ou de fuga do agente do
recinto, por saída não vigiada. Com efeito, no caso em tela, a existência de
câmeras de vigilância no recinto não impede que o agente logre consumar o
crime de furto, tanto é assim que conseguiu deixar o recinto com as garrafas de
cerveja. Ressalva pode ser feita com relação a julgado em que se reconheceu
caracterização de crime impossível, em situação na qual funcionários do
estabelecimento “monitoravam, ininterruptamente, todo o iter criminis”, o que
“…tornou impossível a consumação do crime, dada a ineficácia absoluta do meio
empregado” (STF, HC nº 144.851, Rel. Dias Toffoli).
c) Não. Trata-se de crime de roubo com violência imprópria, (art. 157, §1º, CP),
em que a violência ou grave ameaça é praticada após a subtração, como meio
para “assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para
terceiro”.
SUPERQUESTÃO-ESTUDO
1) O que pode ser considerado “arma”?
Para fins de definição do conteúdo podem ser incluídos no conceito de arma:
• Arma própria: é o instrumento vulnerante, com ou sem a finalidade bélica;
isto é, aquele que é destinado ao ataque ou defesa (Ex.: revólver).
• Arma imprópria: quaisquer outros "artefatos" capazes de causar dano à
integridade física do ser humano ou de coisas, como por exemplo uma garrafa
de vidro quebrada, um garfo, um espeto de churrasco, uma chave de fenda etc.
2) Se o agente emprega no roubo uma “arma” de brinquedo, haverá a
referida causa de aumento?
NÃO. Até 2002, prevalecia que sim. Havia até a Súmula 174 do STJ afirmando
isso. Contudo, essa súmula foi cancelada, de modo que, atualmente, no crime
de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo não autoriza o aumento da
pena.
Fundamentos do cancelamento da Súmula
a) A arma de brinquedo, não obstante caracterize a ameaça elementar do
roubo, não gera um maior risco à incolumidade pessoal da vítima, que foi
exatamente o que o legislador buscou impedir com a criação da majorante em
análise.
b) Trabalha-se aqui com o Princípio da lesividade e com a Teoria da
Imputação objetiva: A arma de brinquedo não é capaz de criar ou incrementar o
risco proibido.
154
QUESTÕES-TREINO
No dia 21 de abril de 2018, na Rua das Flores, nesta Comarca, Bravo
Charlie, com o emprego de uma faca de cozinha, proferiu grave ameaça à
vítima Francisca e dela subtraiu a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais)
e um aparelho de telefonia celular. Por crime o agente irá responder?
Considere que o Ministério Público recebeu o inquérito policial relatado
para oferecimento da denúncia em 09 de maio de 2018.
QUESTÕES-TREINO
Crimes contra o patrimônio
Sobre os crimes contra o patrimônio, responda:
a) Discorra brevemente sobre a distinção entre a tentativa e o crime de
roubo na forma consumada, levando em conta a natureza da infração
e o momento da consumação, conforme entendimento sumulado
pelo Superior Tribunal de Justiça.
b) Luciano, na condução de bicicleta, em alta velocidade, choca-se com
transeunte na calçada e, ato contínuo, arrebata corrente de ouro que
este usava, ocasionando-lhe ferimentos no pescoço. Qual a infração
penal praticada? Justifique.
c) Diferencie a extorsão cometida mediante restrição da liberdade da
vítima, praticada como condição necessária para obtenção da
vantagem econômica (art. 158, §3º, CP), da extorsão mediante
sequestro (art. 159, CP).
157
Respostas:
a) Por se tratar de crime material, o crime de roubo (art. 157, CP) se consuma
com a produção do resultado naturalístico (subtração de coisa alheia móvel)
previsto no tipo penal. Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal
de Justiça (Súmula nº 582), essa consumação do crime se dá: “… com a inversão
da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que
por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação
da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Ou seja, por esse entendimento, o roubo se consuma quando ultrapassado o
momento da inversão da posse do bem (subtração), retirando-o da esfera de
vigilância da vítima e tendo a sua livre disponibilidade, ainda que por breve
período e sujeitando-se a perseguição imediata, consagrando a chamada “teoria
da amotio”. Contrario sensu, o roubo é tentado se o agente, mesmo se valendo
dos meios de execução “violência ou grave ameaça”, não obtiver a posse da
coisa.
b) Trata-se de crime de roubo, em que a subtração se dá por arrebatamento da
coisa trazida junto ao corpo da vítima, praticado mediante violência. Veja-se que
previamente à subtração por arrebatamento, houve contato físico contundente
entre autor e vítima da infração, que também sofreu lesões físicas no pescoço
em função do ato de subtração, afastando a configuração do crime de furto. Ou
seja, houve ofensa à integridade física da vítima, caracterizando violência como
meio de execução da subtração, não direcionada apenas à coisa que se
pretende subtrair, mas à própria vítima, configurando-se o roubo.
c) Há pelo menos três critérios de distinção possíveis: quantidade de tempo pelo
qual a vítima tem tolhida sua liberdade, em ambos os casos, meio de execução
para obtenção de vantagem pelo agente; a vantagem almejada pelo agente e a
hediondez. A extorsão cometida mediante restrição da liberdade é forma
qualificada de extorsão, prevista no art. 158, §3º, do Código Penal, em que a
restrição da liberdade é menos duradoura que a privação da liberdade e se dá
apenas pelo tempo necessário para a obtenção de vantagem de natureza
econômica. Exemplo: a vítima é levada ao caixa eletrônico pelos agentes, para
que efetue saque de numerário, período em que tem a sua liberdade restringida
(“saidinha”). Não se trata de crime hediondo, pelo princípio da reserva legal, não
sendo indicado no rol taxativo da Lei 8.072/1990. Já a privação da liberdade,
158
contida no tipo do crime de extorsão mediante sequestro (art. 159, CP), se protrai
no tempo, devendo ser duradoura o suficiente para que o agente, por exemplo,
exija de familiares da vítima o “pagamento de qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate”, ou seja, não é preciso que a vantagem almejada
seja econômica. Frise-se se tratar de crime hediondo (art. 1º, inciso IV, da Lei
8.072/1990).
QUESTÕES-TREINO
Extorsão e Concussão
Adélia toma conhecimento de que seu vizinho, Tércio, sofre investigação
criminal por suposto cometimento de crime de estupro de vulnerável (art.
217-A do Código Penal), temendo ele que pessoas de sua família e da
comunidade em que vive saibam da existência da persecução penal em
curso. Munida dessa informação, Adélia, recém-aprovada em concorrido
concurso público para a carreira de membro do Ministério Público e na
iminência de tomar posse no cargo, exige de Tércio alta soma em dinheiro
para si, sob promessa de, quando Promotora de Justiça, providenciar o
arquivamento do procedimento investigatório. Na situação descrita, Adélia
praticou crime de extorsão? Justifique e, em caso negativo, identifique a
figura típica eventualmente aplicada, trazendo ao menos três diferenças
entre a extorsão e a infração praticada.
Resposta: Não. Adélia não praticou crime de extorsão, mas sim, de concussão
(art. 316 do Código Penal). Em ambos os casos, o preceito primário consiste em
conduta intimidatória, almejando obter de outrem uma vantagem indevida.
Entretanto, sobressaem muitas diferenças entre as duas infrações.
159
A extorsão:
é crime contra o patrimônio e crime comum, isto é, passível de
cometimento por qualquer pessoa na condição de autor, inclusive,
funcionário público;
tem no núcleo do tipo o verbo “constranger”, o meio de execução deve ser
“violência ou grave ameaça” e o fim almejado pelo agente é
necessariamente uma vantagem econômica indevida, de modo que a
vítima faça, tolere que se faça ou deixe de fazer alguma coisa;
tem pena para a forma simples de reclusão de 4 a 10 anos e multa.
Já a concussão:
é crime contra a Administração Pública e crime próprio, só podendo ser
praticado por funcionário público, na condição de autor;
tem no núcleo do tipo verbo “exigir, para si ou para outrem”, almejando
que a vítima proporcione vantagem indevida, e o meio de execução
decorre da própria condição de funcionário público (isto é, a intimidação
decorre do próprio cargo, sua autoridade e respeito), isto é, não reclama
“violência ou grave ameaça”; por fim, a vantagem indevida não precisa
ser econômica, embora possa sê-lo;
tem pena para a forma simples de reclusão de 2 a 8 anos e multa.
É importante frisar que, embora Adélia não fosse ainda Membro do Ministério
Público ao tempo da conduta, exigiu vantagem econômica de Tércio se valendo
do cargo público no qual viria a ser investida, incorrendo na prática de
concussão.53
53BITTENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
VELLUDO SALVADOR NETTO, Alamiro. “Dos Crimes Contra o Patrimônio”. In: REALE JÚNIOR,
M (coord.). Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2017. pp. 469-511.
160
54 STJ. 6a Turma. HC 433.898-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 24/04/2018 (Info 625)
(Fonte: Dizer o Direito).
55 Art.121, § 2º-A do Código Penal.
161
QUESTÃO-TREINO
No ano de 2004 iniciou-se discussão no STF acerca da possibilidade de
antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia, com a
propositura de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde,
pleiteando o direito de que gestantes nessa situação pudessem
interromper a gestação sem a necessidade de autorização judicial ou
permissão específica do Estado. Diante do julgamento da ADPF nº 54 no
ano de 2012, discorra brevemente sobre o atual entendimento acerca da
questão e os principais aspectos da decisão do STF.
QUESTÃO-TREINO
José agride fisicamente seu irmão Pedro após uma discussão em uma
partida de futebol, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Diante
desses fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de José,
imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 129, § 9º do Código
Penal. Considerando que o crime não ocorreu no ambiente familiar, é
correta a imputação do delito de lesão corporal leve qualificada pela
violência doméstica?
56 Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf54.pdf.
162
57Vide STJ. 5a Turma. RHC 27.622-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/8/2012.
58 Assim, decidiu o STJ: Não é inepta a denúncia que se fundamenta no art. 129, § 9o, do CP –
lesão corporal leve –, qualificada pela violência doméstica, tão somente em razão de o crime não
ter ocorrido no ambiente familiar. STJ. 5a Turma. RHC 50.026-PA, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 3/8/2017 (Info 609) (Fonte: Dizer o Direito).
163
3) Informativos
(Teses/STJ) É possível o agravamento da pena-base nos delitos
praticados contra a Administração Pública com fundamento no elevado prejuízo
causado aos cofres públicos, a título de consequências do crime
(Tese/STJ) A regularidade contábil atestada pelo Tribunal de Contas não
obsta a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, ante o princípio
da independência entre as instâncias administrativa e penal.
(Teses/STJ) A agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal não é
aplicável nos casos em que o abuso de poder ou a violação de dever inerente
ao cargo configurar elementar do crime praticado contra a Administração
Pública.
(Teses/STJ) Somente após o advento da Lei 9.983/2000, que alterou a
redação do art. 327 do Código Penal, é possível a equiparação de médico de
hospital particular conveniado ao Sistema Único de Saúde - SUS a funcionário
público para fins penais.
(Teses/STJ) Os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de
acusado necessitado nos locais onde não existe Defensoria Pública, são
considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327 do
Código Penal.
(Tese/STJ) A prática de crime contra a Administração Pública por
ocupantes de cargos de elevada responsabilidade ou por membros de poder
justifica a majoração da pena base.
(Tese/STJ) A elementar do crime de peculato se comunica aos coautores
e partícipes estranhos ao serviço público.
(Tese/STJ) A consumação do crime de peculato-apropriação (art. 312,
caput, 1.ª parte, do Código Penal) ocorre no momento da inversão da posse do
objeto material por parte do funcionário público
(Tese/STJ) A consumação do crime de peculato-desvio (art. 312, caput,
2ª parte, do CP) ocorre no momento em que o funcionário efetivamente desvia o
dinheiro, valor ou outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, ainda que
não obtenha a vantagem indevida.
(Tese/STJ) A reparação do dano antes do recebimento da denúncia não
exclui o crime de peculato doloso, diante da ausência de previsão legal, podendo
configurar arrependimento posterior, nos termos do art. 16 do CP
164
Breves comentários
O Código Penal, em seus artigos 312 a 327 regula os crimes praticados
por funcionário público contra a administração em geral. Será sujeito ativo de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 312 a 326 do CP o funcionário público.
Importante anotar que a doutrina cuidou de classificar os crimes
funcionais em dois grupos: a) crimes funcionais próprios (ou puros, ou
propriamente ditos) são aqueles em que, eliminada a condição de funcionário
público do agente delitivo, inexistirá crime (atipicidade penal absoluta). É o que
se verifica, por exemplo, com o crime de prevaricação (art. 319 do CP) e; b)
165
QUESTÃO-TREINO
Peculato eletrônico
Segundo a doutrina, o que vem a ser o peculato eletrônico?
QUESTÃO-TREINO
Crimes de responsabilidade de prefeitos
Quais as principais espécies de infrações previstas pelo Decreto-Lei 201/67?
QUESTÃO-ESTUDO
Crimes eleitorais e leis aplicáveis
Quais são os principais diplomas normativos aplicáveis aos crimes eleitorais?
Resposta: Além do próprio Código Eleitoral, que traz disposições preliminares e
prevê um significativo elenco dos crimes eleitorais em espécie, e das outras leis
eleitorais que prevêem delitos específicos (Lei das Eleições, Lei das
Inelegibilidades, dentre outras), aplica-se também a parte geral do Código Penal.
Especificamente quanto aos crimes eleitorais cometidos por meio da imprensa,
do rádio ou da televisão, aplicam-se exclusivamente as normas do Código
Eleitoral e as eventuais remissões a outras leis nele contempladas. De acordo
com parte da doutrina, quando temos uma conduta tipificada tanto no Código
Penal quanto na legislação eleitoral, estamos diante de um crime eleitoral
impróprio, devendo ser aplicados os postulados de solução dos conflitos
aparentes de normas, tais como o princípio da especialidade. Importante
também lembrar que, de acordo com o artigo 283, do Código Eleitoral: “Art. 283.
Para os efeitos penais são considerados membros e funcionários da Justiça
Eleitoral: I - os magistrados que, mesmo não exercendo funções eleitorais,
estejam presidindo Juntas Apuradoras ou se encontrem no exercício de outra
função por designação de Tribunal Eleitoral; II - Os cidadãos que
temporariamente integram órgãos da Justiça Eleitoral; III - Os cidadãos que
hajam sido nomeados para as mesas receptoras ou Juntas Apuradoras; IV - Os
funcionários requisitados pela Justiça Eleitoral. § 1º Considera-se funcionário
público, para os efeitos penais, além dos indicados no presente artigo, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública. § 2º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal ou em sociedade de economia
mista”.
QUESTÃO-ESTUDO
Licitações e crimes
Quais são as principais especificidades dos crimes referentes a licitações
e contratos administrativos (Artigos 81-85 e 89-99 da Lei 8.666/93).
Resposta: Podemos apontar, como algumas das especificidades mais
importantes: “pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos
crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função
de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada
direta ou indiretamente pelo Poder Público” (artigo 84, §2o); “Os crimes definidos
nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando
168
QUESTÃO-TREINO
No que consistem os chamados crimes de cifra oculta e qual a relação que
podemos estabelecer entre eles e as pessoas com deficiência? Discorra,
sob o ponto de vista da inclusão social.
59
GUGEL, Maria Aparecida, MACIEIRA, Waldir, e RIBEIRO, Lauro, organizadores. Deficiência
no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Editora Obra
Jurídica, 2007, p.482.
60
GUGEL, Maria Aparecida, MACIEIRA, Waldir, e RIBEIRO, Lauro, organizadores. Deficiência
no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Editora Obra
Jurídica, 2007, p.481.
170
QUESTÃO-TREINO
Especificamente quanto aos crimes previstos no Estatuto do Idoso (Lei
10.741/03), é cabível transação penal quando a pena máxima privativa de
liberdade cominada não superar o patamar de 4 anos? (MPDFT – 31º
Concurso de Ingresso – Adaptada)
Crimes de Tortura
3) Informativos
condenatória no art. 14, sem estipular-lhe prazo prescricional, por isso que a lex
specialis convive com a lex generalis, sendo incabível qualquer aplicação
analógica do Código Civil no afã de superar a reparação de atentados aos
direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a dignidade retratada no
respeito à integridade física do ser humano. 7. Ação ordinária proposta com
objetivo de reconhecimento de danos materiais e morais, em face do Estado,
pela prática de atos ilegítimos decorrentes de perseguições políticas perpetradas
por ocasião do golpe militar de 1964, que culminaram na prisão do pai dos
autores, bem como na sua tortura, cujas consequências alega irreparáveis. 8. A
prova inequívoca da perseguição política à vítima e de imposição, por via
oblíqua, de sobrevivência clandestina, atentando contra a dignidade da pessoa
humana. 9. A indenização pretendida tem amparo constitucional no art. 8º, § 3º,
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. 10. Adjuntem-
se à lei interna, as inúmeras convenções internacionais firmadas pelo Brasil, a
começar pela Declaração Universal da ONU, e demais convenções específicas
sobre a tortura, tais como a Convenção contra a Tortura adotada pela
Assembleia Geral da ONU, a Convenção Interamericana contra a Tortura,
concluída em Cartagena, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de São José da Costa Rica). 11. A dignidade humana desprezada, in
casu, decorreu do fato de ter sido o autor torturado revelando flagrante violação
a um dos mais singulares direitos humanos, os quais, segundo os tratadistas,
são inatos, universais, absolutos, inalienáveis e imprescritíveis. 12. A
exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos
humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é
o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração
Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que "todos
os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos". 13. A Constituição
federal funda-se na premissa de que a dignidade da pessoa humana é
inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo
de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da
promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre
os direitos humanos e o direito processual. 14. O egrégio STJ, em oportunidades
ímpares de criação jurisprudencial, vaticinou: "RECURSO ESPECIAL.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRISÃO, TORTURA E
MORTE DO PAI E MARIDO DAS RECORRIDAS. REGIME MILITAR. ALEGADA
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. LEI N. 9.140/95. RECONHECIMENTO
OFICIAL DO FALECIMENTO, PELA COMISSÃO ESPECIAL DE
DESAPARECIDOS POLÍTICOS, EM 1996. DIES A QUO PARA A CONTAGEM
DO PRAZO PRESCRICIONAL. A Lei n. 9.140, de 04.12.95, reabriu o prazo para
investigação, e consequente reconhecimento de mortes decorrentes de
perseguição política no período de 2 de setembro de 1961 a 05 de outubro de
1998, para possibilitar tanto os registros de óbito dessas pessoas como as
indenizações para reparar os danos causados pelo Estado às pessoas
perseguidas, ou ao seu cônjuge, companheiro ou companheira, descendentes,
ascendentes ou colaterais até o quarto grau. omissis ...em se tratando de lesão
à integridade física, deve-se entender que esse direito é imprescritível, pois não
há confundi-lo com seus efeitos patrimoniais reflexos e dependentes. "O dano
174
quanto mais policial armado, sejam punidos apenas no âmbito disciplinar, civil e
penal, afastando-se a aplicação da Lei da Improbidade Administrativa. 5.
Conforme orientação jurisprudencial do STJ, eventual punição administrativa do
servidor faltoso não impede a aplicação das penas da Lei de Improbidade
Administrativa, porque os escopos de ambas as esferas são diversos; e as
penalidades dispostas na Lei 8.429/1992, mais amplas. Precedentes: MS
16.183/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, DJe 21.10.2013, MS
15.054/DF, Rel.Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro
Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 19.12.2011, MS 17.873/DF, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 2.10.2012, AgRg no AREsp 17.974/SP, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.11.2011, MS 12.660/DF, Rel.
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Terceira
Seção, DJe 22.8.2014, e MS 13.357/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior,
Terceira Seção, DJe 18.11.2013. Universo dos sujeitos abrangidos pelas
sanções da Lei 8.429/92 6. "A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da
atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo
princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível
com a natureza da atividade desenvolvida" (REsp 1.297.021/PR, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 12.11.2013, DJe 20.11.2013).
Universo das vítimas protegidas pela Lei 8.429/92 7. A detida análise da Lei
8.429/1992 demonstra que o legislador não determinou expressamente quais
seriam as vítimas mediatas ou imediatas da atividade ímproba para fins de
configuração do ato ilícito. Impôs, sim, que o agente público respeite o sistema
jurídico em vigor, pressuposto da boa e correta Administração Pública. Essa
ausência de menção explícita certamente decorre da compreensão de que o ato
ímprobo é, muitas vezes, fenômeno pluriofensivo, de tal modo que pode atingir
bens jurídicos e pessoas diversos de maneira concomitante. 8. Na avaliação do
ato de improbidade administrativa, o primordial é verificar se, entre os bens
atingidos pela postura do agente público, existe algum vinculado ao interesse e
ao bem público. Se assim for, como consequência imediata a Administração
Pública estará vulnerada; e o art. 1º da Lei 8.429/1992, plenamente atendido.
Ofensa aos princípios administrativos por policiais civis e militares 9. No caso
dos autos, trata-se de discussão sobre séria arbitrariedade e grave atentado a
direitos humanos fundamentais. Como resultado, tal postura imprópria tem o
condão de afrontar não só a Constituição da República (arts. 1º, III, e 4º, II) e a
legislação infraconstitucional, mas também tratados e convenções
internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos
(promulgada pelo Decreto 678/1992). Possibilidade, pois, de responsabilização
nas ordens interna e externa. 10. Nos termos do art. 144 da Constituição Federal,
as forças de segurança são vocacionadas à preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas. Assim, o agente público incumbido da missão de
garantir o respeito à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir
com suas obrigações legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar
apenas contra um indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que
pertence de forma imediata. 11. O legislador, ao prever, no art. 11 da Lei
8.429/1992, que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
177
Breves Comentários:
A tortura talvez seja uma das práticas mais perversas que o ser humano possa
praticar contra um semelhante. O sistema internacional de proteção dos direitos
humanos possui grande preocupação com essa prática, sobre o tema, existem
a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e outros tratamentos ou penas
cruéis, desumanos ou degradantes, de 1984, e a Convenção Interamericana
para Prevenir e Punir a Tortura, 1985.
178
QUESTÃO-ESTUDO
Tortura
Paulo, agente público, foi condenado por causar graves aflições físicas e
psicológicas a Luis Gustavo, sem causar sua morte. Pergunta-se
a) O crime cometido por Paulo é hediondo?
RESPOSTAS:
a) O crime de tortura está previsto na Lei nº 9.455/97. No seu artigo 1º traz as
tipificações legais do crime. O artigo 1º, I, diz que constitui crime de tortura: I -
constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de
natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa. Já o inciso
II do Mesmo artigo, estabelece que constitui crime de tortura: II - submeter
alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou
grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Salientou o Tribunal Cidadão que a tortura vai de encontro com os artigos 1º, III,
e 4º, I, da Constituição Federal, bem como o artigo 144, pois “as forças de
segurança são vocacionadas à preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas. Assim, o agente público incumbido da missão de garantir o respeito
à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir com suas obrigações
legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar apenas contra um
indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que pertence de forma
imediata.”.
Por fim, cabe destaca as palavras do Tribunal acerca dessa conduta odiosa,
que fere todos princípios humanos:
d) Sim, o artigo 2º, §7º, dispõe expressamente que “Aquele que se omite em face
dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena
de detenção de um a quatro anos”.
Trata-se de um importante avanço em relações aos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos acerca do tema, pois não preveem a possibilidade da prática
do crime por omissão, “Convenção de 1984 é criticada por ter adotado uma
definição estrita de tortura, dando a entender que a tortura não pode ser
cometida por omissão e negligência.” (André de Carvalho Ramos, curso de
direitos humanos, 5ª edição, São Paulo: Saraiva Educação, pág. 646).
Aqui cabe outra observação importante, o §7º do artigo 1º, estabelece que o
condenado por crime de tortura por omissão deve iniciar seu cumprimento de
pena em regime fechado. Contudo, o STJ, no julgamento do HC 286.925-RR,
entendeu que não é obrigatório que o condenado inicia o cumprimento de pena
no regime fechado, utilizando como fundamento o HC 111.840/ES, julgado pelo
plenário do STF que afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicial
fechado aos crimes hediondos e equiparados.
61 Realizado a partir de excertos de: AMADO, Frederico: Direito Ambiental, Coleção Sinopses
para concursos “30”. 6ª Edição: JusPodivm – Salvador, 2018.
182
QUESTÃO-TREINO
No âmbito dos crimes contra o meio ambiente, admite-se a
responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público?
QUESTÃO-TREINO
No âmbito dos crimes contra o meio ambiente, tratando-se de tipo penal
material, é necessária a conclusão do procedimento administrativo de
apuração do dano ambiental para início da persecução penal?
184
SUPERQUESTÃO-TREINO
Crimes ambientais
Kevin, funcionário da loja de animais “X”, recebeu Brian – seu superior
imediato e representante legal da empresa – a incumbência de conseguir,
“independentemente da maneira que fosse”, mais pássaros da espécie
canário da terra para serem vendidos na loja em questão. Após receber a
ordem, foi até uma pequena área verde existente na fronteira do município
e conseguiu capturar dois pássaros da referida espécie; os colocou em
gaiolas que havia levado dentro do carro da empresa. Ocorre que no
caminho de volta foi abordado em fiscalização de rotina, autuado e levado
até a delegacia, oportunidade em que foi lavrado termo circunstanciado por
incursão no artigo 29, inciso III, da Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais).
Considerando os fatos narrados, responda:
a) Sobre quem recairá a responsabilidade penal pela prática do
crime ambiental em comento? Justifique.
b) Acerca da responsabilidade penal ambiental, qual teoria é
adotada: objetiva, subjetiva ou do risco integral? Explique.
c) No que consiste a “responsabilidade penal por ricochete”,
também conhecida como “teoria da dupla imputação”?
185
Respostas:
a) A responsabilidade recairá sobre Kevin, sobre Brian, e ainda sobre a pessoa
jurídica “X”. Kevin deverá ser responsabilizado por ter praticado os atos
executórios do crime ambiental, uma vez que foi ele quem capturou e transportou
os pássaros sem autorização legal. Brian, por sua vez, deverá ser igualmente
responsabilizado por ter efetivamente mandado Kevin – seu subordinado –
praticar o crime em benefício da pessoa jurídica onde ambos trabalham. A
pessoa jurídica também sofrerá as penas da lei em virtude de a infração ter sido
cometida por decisão de representante legal em benefício do estabelecimento.
(Artigo 225, § 3º, da Constituição Federal. Artigos 2º e 3º da Lei de Crimes
Ambientais)
b) A responsabilidade penal ambiental é subjetiva, ou seja, a criminalização só
é possível após a efetiva comprovação de dolo ou culpa.
c) Segundo a teoria da dupla imputação, também conhecida como
responsabilidade penal por ricochete, o gestor da pessoa jurídica também é
responsabilizado uma vez que, em alguns casos, a pessoa jurídica não pode ter
sua responsabilidade dissociada da pessoa física. A responsabilidade da pessoa
jurídica ficará condicionada à prática de um fato típico pela pessoa física.62
Estatuto do Desarmamento
Porte de munição
João, em atividade suspeita, foi abordado por policiais militares. Verificou-
se que trazia consigo quantidade ínfima de munição, sem, contudo, portar
qualquer arma de fogo. Pergunta-se
a)Qual a natureza jurídica do crime de possuir ou portar munição?
b)Em razão da quantidade ínfima, é possível reconhecer a atipicidade
material da conduta de João?
62
FARIAS, Talden; SERÁPHICO DA NÓBREGA COUTINHO, Francisco; KERÊNIA M. M. MELO,
Geórgia. Direito Ambiental: Coleção Sinopses. 3. ed. [S.l.]: Juspodivm, 2015. P. 318.
186
RESPOSTA:
O artigo 12 do Estatuto do Desarmamento traz a tipicidade formal do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido, qualificando tanto a conduta
de “possuir” e “manter” sob guarda sua guarda arma de fogo, acessório ou
munição.
a) O STJ entende que o crime de posse ou porte munição é de crime comum, de
perigo abstrato e de mera conduta. É crime comum porque não exige do agente
qualquer qualidade especial. É crime de perigo abstrato e de mera conduta
porque é desnecessário perquirir qualquer lesividade concreta da posse ou porte
da munição, tendo em vista que o bem tutelado pelo crime é a segurança púbica
e a paz social, e não a incolumidade física das pessoas. Assim, basta a posse
de munição, sem autorização devida, para tipificar o crime.
b) Como no item anterior, o STJ entende que o crime de posse de munição é
crime abstrato e de mera conduta, contudo, em determinados casos, tanto o
Tribunal Cidadão quanto o STF reconhecem atipicidade material de possuir e
portar drogas, aplicando o princípio da insignificância. A atipicidade da conduta
de posse ou porte de munição ocorre em situações excepcionalíssimas, quando
a quantidade de munição é ínfima aliada à ausência de artefato capaz de
disparar o projétil, demonstrando que incapacidade de gerar perigo à
incolumidade pública.
Nesse sentindo, vale também citar a posição da segunda turma do STF, no
julgamento do HC 133984 MG, que entendeu que é atípica a conduta de portar,
na forma de pingente, munição desacompanhada de arma:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 16, CAPUT, DA LEI N.
10.826/2003. PACIENTE PORTANDO MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA
CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos
demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos
essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do
caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal
187
QUESTÃO-ESTUDO
Porte de arma
2- Sobre posse e porte de arma, pergunta-se:
a) Qual a diferença entre posse e porte de arma de fogo de uso permitido
e de uso restrito?
b) É típica a conduta de posse legal de arma de fogo de uso permitido com
registro vencido?
c) É típica a posse e porte de arma desmuniciada?
d) É necessária perícia comprovando a potencialidade lesiva da arma para
condenação por porte ou posse de arma de fogo?
e) EDUARDO foi preso por porte ilegal de arma de uso permito. Ele
praticou crime hediondo?
f) O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é afiançável?
g) É aplicável o princípio da consunção entre os crimes de posse irregular
de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito?
a) É importante fazer uma breve distinção entre arma de uso permito e uso
proibido. O decreto 3.665/00, que tem por finalidade trazer normas para a correta
fiscalização das atividades exercidas por pessoas físicas e jurídicas que
envolvam produtos controlados pelo Exército.
O art. 3º, desse dispositivo legal, traz as definições legais de arma de uso
permitido e restrito, nos seguintes termos:
XVII - arma de uso permitido: arma cuja utilização é permitida a pessoas físicas
em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa
do Exército;
188
XVIII - arma de uso restrito: arma que só pode ser utilizada pelas Forças
Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e
jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com
legislação específica. Embora dificilmente cairá no concurso, caso vocês tenham
curiosidade, o artigo 17 do Decreto traz quais armas são de uso permitido.
b) O STJ possui jurisprudência reconhecendo a atipicidade da conduta de posse
de arma de uso permitido com registro vencido. Cite-se, por exemplo, o HC
294.078/SP.
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO
REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA
PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. ART.
12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
COM O REGISTRO VENCIDO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA QUE
SE MOSTRA SUFICIENTE. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do
ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando,
mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do
remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no
Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo
Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo
substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes.
Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de
verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante
a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa
e ao devido processo legal.
2. O trancamento de ação penal na via estreita do writ configura medida de
exceção, somente cabível nas hipóteses em que se demonstrar, à luz da
evidência, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou outras
situações comprováveis de plano, suficientes ao prematuro encerramento da
persecução penal. Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática
da conduta descrita no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, por possuir irregularmente
um revólver marca Taurus, calibre 38, número QK 591720, além de dezoito
cartuchos de munição do mesmo calibre.
3. Todavia, no caso, a questão não pode extrapolar a esfera administrativa, uma
vez que ausente a imprescindível tipicidade material, pois, constatado que o
paciente detinha o devido registro da arma de fogo de uso permitido encontrada
em sua residência - de forma que o Poder Público tinha completo conhecimento
189
Contudo, caso realizada e comprove que a arma é ineficaz, mostrando que não
tem nenhuma potencialidade lesiva, impõe-se o reconhecimento da atipicidade
da conduta, segundo STJ (Resp. 1.451.397/MG).
conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de
lesão à vida ou à propriedade”.
g) Não. Segundo o STJ (REsp 1.624.295/GO), a prática dos crimes tipificados
nos artigos 12 e 16, caput, do Estatuto do Desarmamento não podem ser
considerados crime único, pois se tratam de tipos penais diferentes. Assim, deve-
se aplicar o concurso material de crimes. Observação final: são recorrentes as
questões da VUNESP indagando sobre a espécie de pena imposta aos crimes
previstos no Estatuto do Desarmamento. Observo que apenas os crimes de
posse irregular de arma (art. 12) e omissão de cautela (art. 13) possuem pena
de detenção.
Lei de Drogas
QUESTÃO-TREINO
Majorantes no tráfico
Tício foi até Minas Gerais para comprar drogas e trazer a São Paulo para
venda. A droga foi colocada em seu veículo e este antes de chegar a São
Paulo foi parado por policiais que descobriram a droga no porta malas do
veículo. Pergunta-se: Tício responderá pelo crime de tráfico de drogas,
com a majorante do tráfico interestadual prevista no artigo 40, V, da Lei
11.343/06? Explique.
QUESTÃO-TREINO
Majorantes no tráfico
Mévio traficava nas imediações de estabelecimento prisional, sendo preso
em flagrante quando vendia determinada quantidade de droga a uma
pessoa que apenas passava nas proximidades. Não sendo, portanto,
nenhum dos detentos ou frequentadores do presídio, ainda sim deverá
incidir a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06?
Justifique.
QUESTÃO-TREINO
Confisco e tráfico de drogas
É possível o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico de
drogas? Justifique. Se o bem apreendido na posse do traficante não era
utilizado de forma habitual na traficância, é possível o confisco?
194
QUESTÃO-TREINO
Tráfico privilegiado
Sobre o tráfico privilegiado, responda:
a) O que é o tráfico privilegiado?
b) Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizadas
para afastar o benefício do tráfico privilegiado? Justifique.
c) O tráfico privilegiado é considerado crime equiparado a hediondo?
d) É possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de
tráfico de drogas? Justifique.
195
QUESTÃO-TREINO
Associação para o tráfico
João, maior de idade, convidou Guilherme (17 anos) para associarem-se a
prática constante de tráfico de drogas no bairro onde moravam. Pergunta-
se: a) É possível denunciar João pela associação para o tráfico e ainda
pleitear a aplicação da causa de aumento pela participação de menor de
idade (art. 40, VI, da Lei 11.343/06)? b) Caso João seja denunciado pelo
crime de tráfico previsto no artigo 33, caput e pelo crime de associação
para o tráfico, prevista no art. 35, caput, a causa de aumento por
envolvimento do menor (art. 40, VI) poderá aplicar-se duas vezes?
196
QUESTÃO-TREINO
Interceptações telefônicas
Determinado Réu estava sendo investigado pela prática de crime de tráfico
de drogas, sendo autorizada a interceptação telefônica pelo Magistrado.
Por meio dos diálogos obtidos, descobriu-se que o mesmo réu foi autor de
um homicídio. Pergunta-se: A prova quanto à prática do crime de homicídio
é considerada lícita? Justifique.
RESPOSTA: Sim, é o chamado “crime achado”. É possível desde que tenha três
componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a
197
um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível,
ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c)
VIABILIDADE. (existência de fundados indícios de autoria) (HC 129678,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017).
Crimes de Trânsito
Atenção!!!
- Tecerei comentários sobre os 4 principais crimes e que mais caem nas provas.
ART. 302 – HOMICÍDIO CULPOSO
ART. 303 – LESÃO CORPORAL CULPOSA
198
Modalidade culposa – Caso se entenda que foi doloso responde pelo art. 121 do
Código Penal.
Atenção!!
Inserido pela Lei nº 13.546/17, em vigor a partir de 19.04.18, com punição mais
severa para aqueles que cometem homicídio culposo na condução de veículo
automotor, estando sob influência de álcool ou qualquer outra substância
psicoativa.
Pena de reclusão de 05 a 08 anos: Delegado de Polícia não pode fixar fiança
pelo Delegado de Polícia (art. 322, CPP)
Não há que se falar em absorção do crime do art. 306 (embriaguez ao volante)
pelo do art. 302 (homicídio culposo na direção).
Mesmo assim, aplicam-se os benefícios do art. 291 desde que não estejam
presentes as hipóteses de exceção
§§ 1º e 2º - Racha qualificado
Se da prática do crime previsto no caput resultar lesão corporal de natureza
grave, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem
assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de 3
(três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.
§ 2o Se da prática do crime previsto no caput resultar MORTE, e as
circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o
risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10
(dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo
STF: "(...) a lei deixa claro que as figuras qualificadas são aplicáveis apenas se
as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu
o risco de produzi-lo (parágrafos 1º e 2º). Logo, se o agente assumiu o risco de
causar o resultado (lesão corporal grave ou morte), por eles responde na forma
dos tipos penais autônomos do Código Penal”.
200
QUESTÕES-TREINO
SIM. Desde 20.12.2012 não exige mais bafômetro ou teste de sangue para
comprovar a embriaguez ao volante. Isso porque o § 2º do artigo 306 é
inequívoco no sentido de que a comprovação “poderá ser obtida mediante teste
de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal
ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à
contraprova”.
201
Crimes hediondos.
Repressão aos crimes praticados por organizações criminosas e Lavagem de
Capitais.
Crimes de trânsito.
Crimes contra o meio ambiente.
Proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas e a réus colaboradores.
Identificação criminal.
Crimes referentes à falência e a recuperação judicial ou extrajudicial.
Violência doméstica e familiar contra a mulher.
Crimes de drogas.
Interceptação (ou escuta) telefônica.
Abuso de Autoridade.
204
QUESTÕES-ESTUDO
O IP pode ser gravado? Art. 405, § 1º, “Sempre que possível, o registro dos
depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos
meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar,
inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”.
4) Procedimento Inquisitorial
crime de ação penal pública = o aparato estatal é obrigado a agir). Ele não é
obrigado quando forem ilegais.
O art. 2º, § 3º, da Lei 12830/13, que dizia que o delegado conduziria a
investigação de acordo com o seu livre convencimento técnico jurídico, com
isenção e imparcialidade, foi VETADO. A redação dava a impressão de que o
delegado não seria obrigado a atender as requisições ministeriais e de que
apenas a polícia poderia investigar.
QUESTÕES-TREINO
SUPERQUESTÃO-ESTUDO
Os delitos sexuais estão em destaque em razão da repercussão nacional
de casos recentes. À luz da nova redação do art. 225 do Código Penal, dada
pela Lei 13.718, de 24 de setembro de 2018, bem como pela alteração
anterior conferida pela Lei 12.015/2009 e, ainda pela redação originária do
art. 225 do Código Penal, consoante a jurisprudência dos Tribunais
Superiores a respeito da ação penal nos crimes sexuais, responda qual é a
natureza jurídica da ação penal nas hipóteses listadas abaixo. Responda
210
RESPOSTAS
A Lei 13.718/2018 alterou o art. 225, CP para determinar que doravante os
crimes sexuais sejam processados por meio de ação penal pública
incondicionada. Anteriormente, conforme a redação do referido dispositivo dada
pela Lei 12.015/2009 e em harmonia à jurisprudência dos Tribunais Superiores,
diversas eram as possibilidades da ação penal nos crimes sexuais. Veja a seguir
o tratamento jurídico conferido pela Lei 12.015/2009, revogada em relação ao
art. 225, CP e a antiga redação deste dispositivo:
a) Trata-se de ação penal pública incondicionada (art. 225, parágrafo único,
primeira figura, do Código Penal.
b) Em relação ao estupro qualificado pela lesão corporal grave ou morte,
pela letra fria da lei, a ação é púbica condicionada à representação.
Contudo, a Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI 4.301
requerendo que o art. 225, caput, do Código Penal seja declarado
parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, apenas “para excluir
do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão
211
QUESTÃO-TREINO
O Juízo Criminal da Comarca “Y”, ao apreciar ação civil ex delicto proposta
pelo Ministério Público em favor de Maria, menor em situação de
vulnerabilidade (moradora de rua) que foi vítima de crime de estupro,
acolheu tese defensiva no sentido de que o Ministério Público não seria
212
63 Art. 68 do CPP. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o),
a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu
requerimento, pelo Ministério Público.
64 LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA -
QUESTÃO-TREINO
Luiz, Promotor de Justiça na Comarca de Assis, atuou no inquérito policial
que apurava suposta prática de crime de receptação no ano de 2013,
requerendo diligências variadas no curso da investigação. No ano de 2014
a Autoridade Policial concluiu a apuração e relatou o inquérito, remetendo-
o ao Ministério Público para apreciação. Luiz, entendendo existir prova da
materialidade do crime e indícios suficientes de autoria, ofereceu denúncia
contra a pessoa de Antônio, imputando a ele o crime previsto no artigo 180,
caput, do Código Penal.
a) Poderia o membro do Ministério Público que requerer diligências na fase
investigatória ofertar a denúncia?
b) Verificando-se alguma das hipóteses legais de suspeição de membro do
Ministério Público, qual o procedimento a ser adotado? É cabível recurso
da decisão que declara a suspeição do órgão do MP?
65
O reconhecimento da ilegitimidade ativa do Ministério Público para, na qualidade de substituto
processual de menores carentes, propor ação civil pública ex delicto, sem a anterior intimação da
Defensoria Pública para tomar ciência da ação e, sendo o caso, assumir o polo ativo da demanda, configura
violação ao art. 68 do CPP. STJ. 4a Turma. REsp 888.081-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/9/2016
(Info 592) (Fonte: Dizer o Direito).
214
QUESTÃO-TREINO
No curso de ação penal que apura prática de crime de homicídio
triplamente qualificado, o Ministério Público suspeitou da integridade
mental do acusado Pedro. Diante disso, requereu a instauração de
incidente de insanidade mental, nos termos do artigo 149 do CPP. O pedido
foi deferido pelo magistrado. Entretanto, o acusado, através de seu
advogado, impetrou habeas corpus, insurgindo-se contra a realização do
exame médico-pericial.
a) Poderá o réu ser submetido ao exame, mesmo contra sua vontade?
b) Caso o acusado concordasse com a realização do exame e fosse
constatado que ele era, ao tempo da infração, irresponsável, nos termos do
artigo 26 do CP, qual a medida a ser adotada pelo membro do Ministério
Público no processo?
215
Provas
2) Súmulas
66
STF. 2ª Turma. HC 133.078/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6/9/2016 (Info 838) (Fonte Dizer o
Direito).
216
QUESTÃO-TREINO
De acordo com a previsão do artigo 155, do Código de Processo Penal, o
juiz poderá formar sua convicção com base em provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas, mesmo que produzidas durante a investigação.
BREVES COMENTÁRIOS:
QUESTÃO-TREINO
De acordo com o Código de Processo Civil, independem de prova os fatos
afirmados pela parte e confessados pela parte contrária ou aqueles fatos
admitidos como incontroversos. Do mesmo modo, se acaso o réu não
contestar ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmado pelo autor da
ação. Ocorre o mesmo no âmbito do Processo Penal?
QUESTÃO-TREINO
Segundo o art.156, do CPP, "a prova da alegação incumbirá a quem a
fizer...". A partir do que dispõe a norma, seria possível falar em distribuição
e inversão do ônus da prova no Processo Penal? Justifique.
219
BREVES COMENTÁRIOS
1.É preciso destacar que, acaso comprovado o fato típico, presume-se que ele
também é ilícito e culpável. Quanto ao elemento subjetivo dolo, há muitos
doutrinadores que entendem que é também presumido e que o ônus da
acusação seria apenas de comprovar a conduta culposa (negligência,
imprudência e imperícia).
QUESTÃO-TREINO
Acerca da avaliação, pelo magistrado, da prova produzida no Processo
Penal, relacione e conceitue os sistemas relacionadas ao assunto. Qual o
adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro?
220
BREVES COMENTÁRIOS
QUESTÃO-TREINO
Sabe-se que nenhum direito é absoluto, inclusive o direito à da prova. Tem-
se que há limitações na sua produção, de modo que a constituição da
República prevê que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilícitos", trazendo a ideia de inadmissibilidade da utilização de
provas obtidas por meio ilícito no Processo Penal. A partir deste contexto,
responda:
Respostas
BREVES COMENTÁRIOS
Observa-se que nenhuma nulidade poderá ser declarada quando não houver
prejuízo.
"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa".
QUESTÃO-ESTUDO
Não obstante a norma processual penal preveja que as provas derivadas das
ilícitas também assim são consideradas, o mesmo Código de Processo Penal
passou a dispor sobre as exceções que possibilitam a utilização da prova.
Não obstante o § 2º, do artigo 157, do CPP, faça menção à fonte independente,
tem-se que o dispositivo é relacionado à teoria da descoberta inevitável.
Segundo esta teoria, se restar demonstrado que a prova derivada da ilícita seria
produzida de qualquer forma, ela será válida e considerada independente da
prova ilícita originária. É preciso que se formulem dados concretos e não
meramente especulativos, a fim de ratificar que a prova seria produzida de
qualquer modo e atenuar o nexo causal.
223
BREVES COMENTÁRIOS
judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude
originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA
PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) -
INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO
REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação
persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para
revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos,
sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras
no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida
de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja
obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito
material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do
"male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO
DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado
com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de
ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de
prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente
ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os
direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina.
Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada")
repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante
produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício
(gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos,
pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes
da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os
elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão
da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de
direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do
Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova
- que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA
FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA
CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920);
225
SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES
(1988)", v.g..
(RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007,
DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-
02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21,
n. 136, 2007, p. 145-147)
de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja
obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito
material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do
"male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO
DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado
com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de
ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de
prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente
ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os
direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina.
Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada")
repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante
produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício
(gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos,
pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes
da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os
elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão
da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de
direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do
Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova
- que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA
FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA
CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920);
SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES
(1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113
EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-
525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147).
227
advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem
das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira
garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não
conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado
a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. (HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-
2012 PUBLIC 20-09-2012)
QUESTÃO-TREINO
BREVES COMENTÁRIOS
QUESTÃO-TREINO
Expedido um mandado de busca e apreensão para a residência de Mévio,
os agentes de segurança localizaram grande quantidade de drogas, o que
motivou a prisão em flagrante delito. Além das drogas, os Policiais
apreenderam o aparelho celular de Mévio, que não tinha senha para
acesso. A partir da apreensão, o Delegado de Polícia acessou o whatsapp
e constatou que Mévio vendia drogas, a partir da leitura das mensagens
disponíveis no aplicativo. A Autoridade Policial imprimiu todas as
mensagens e as juntou nos autos do Inquérito.
BREVES COMENTÁRIOS
1. Leitura imprescindível:
230
https://www.dizerodireito.com.br/2018/02/acesso-as-conversas-do-whatsapp-
pela.html
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noti
cias/Not%C3%ADcias/Acesso-ao-Whatsapp-em-celular-apreendido,-
s%C3%B3-com-a-autoriza%C3%A7%C3%A3o-judicial
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noti
cias/Not%C3%ADcias/Reconhecida-ilicitude-de-provas-obtidas-por-meio-do-
WhatsApp-sem-autoriza%C3%A7%C3%A3o-judicial
Informativo 617: RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min.
Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 19/10/2017, DJe 12/12/2017
QUESTÃO-TREINO
Busca e apreensão
Sujeitos do processo
QUESTÃO-TREINO
QUESTÃO-TREINO
Suspeitando do cometimento de determinado delito por parte de policiais,
o Promotor de Justiça da cidade X resolve iniciar uma investigação. Depois
de obter indícios de autoria e materialidade, o mesmo Promotor que
participou da investigação oferece denúncia contra os referidos policiais.
O Juiz não recebe a denúncia, argumentando violação ao princípio do
Promotor Natural. Assiste razão ao Juiz?
67FERREIRA FILHO, Roberval Rocha; MARTINS VIEIRA, Albino Carlos. STJ. Súmulas
comentadas. Ed. JusPODIVM. 7ª ed. 2015. Pgs 705/706.
235
68BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2014.
236
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público e Processo Penal
Sobre o Ministério Público, responda:
a) Relacione o Princípio Institucional da Independência Funcional dos
membros do Ministério Público (art. 127, §1º, CF/88) com o Princípio
do Promotor Natural.
b) A defesa de Alexandre, réu em ação penal de iniciativa pública,
irresignada com sentença penal condenatória, interpõe recurso de
237
Respostas:
a) Pela independência funcional, o membro do Ministério Público tem
assegurada, inclusive, no âmbito da própria instituição, liberdade para exercer
suas atribuições legais conforme seu próprio juízo técnico. Por isso, goza, nos
limites dessa independência, de “inviolabilidade pelas opiniões que externar ou
pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos” (art. 41, inciso
V, Lei 8.625/1993). Ou seja, não há vinculação técnica do membro do Ministério
Público, mesmo em face de superiores hierárquicos na administração da
instituição. E pelo Princípio do Promotor Natural, à semelhança do Princípio do
Juiz Natural, deve haver “…prévia definição legal sobre sua atribuição para atuar
em determinados casos, afastando-se, assim, a possibilidade de interferências
hierárquicas” (BADARÓ, 2014, p. 195). Ou seja, coadunando-se com a
independência funcional, não pode o Membro do Parquet atuante em
determinado feito ser dele afastado arbitrariamente, mediante substituição,
designação, delegação ou avocação por parte do órgão dirigente da instituição.
b) Não. O parecer do Procurador de Justiça, a respeito de recurso interposto por
qualquer das partes, configura atuação do Ministério Público na condição de
custos legis (art. 257, inciso II, do CPP), não como parte interessada
(acusadora). Por isso, não há que se oportunizar manifestação da defesa sobre
o parecer, sob alegação do direito à última palavra, ainda que o seu teor seja
238
QUESTÃO-TREINO
Prisão e medidas cautelares alternativas
É correto afirmar que a prisão domiciliar, no âmbito da persecução penal,
consiste em medida alternativa ou diversa à prisão preventiva? (MP/RJ –
Concurso para Promotor – 2018)
Resposta: Com efeito, não é correto afirmar que a prisão domiciliar, no âmbito
da persecução penal, consista em medida alternativa ou diversa à prisão,
tratando-se, na verdade, de medida substitutiva à prisão preventiva, pois
inclusive o decreto da medida impõe ao julgador a análise dos pressupostos
autorizadores da prisão preventiva (CPP, artigos 311/312, do CPP). Se
presentes, poderá caber a prisão domiciliar, desde que configurada uma das
situações do artigo 317/318 do CPP. Por outro lado, as medidas alternativas ou
diversas à prisão, previstas nos artigos 319/320 do CPP, somente têm lugar
exatamente quando a extrema ratio da ultima ratio (Prisão Preventiva) não puder
ser decretada, mas houver alguma necessidade de acautelamento dos meios e
fins do processo por medida menos tormentosa. (Resposta da Banca)
239
QUESTÃO-TREINO
Medidas cautelares reais e pessoais
O que são medidas cautelares reais e pessoais? Pode ser aplicada prisão
preventiva em crimes aos quais não seja cominada pena privativa de
liberdade, alternativa ou cumulativamente?
QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar. LEP E CPP.
Diferencie a prisão domiciliar prevista nos artigos 317 e 318 do Código de
Processo Penal da previsão contida no artigo 117, da LEP?
240
QUESTÃO-TREINO
Intimação - Citação
É admitida a citação por edital, em qualquer dos procedimentos previstos
na legislação processual penal? E em caso de réu preso? Quais as
consequências ao réu que, citado por edital, não comparecer nem
constituir advogado?
QUESTÃO-TREINO
Intimação – Contrarrazões
Joel, conhecido vendedor de CD’s e DVD’s piratas, teve contra si oferecida
denúncia pelo crime previsto no art. 184, §2º do Código Penal. Jael, o Juiz
responsável pelo processo, rejeitou a denúncia com o fundamento de que
a conduta de Joel não é típica, porque socialmente adequada e aceita. O
membro do Ministério Público em primeira instância, não conformado,
recorreu, pugnando pelo recebimento da peça acusatória. Jael, o Juiz,
zeloso pelo contraditório, nomeou advogado dativo para contra-arrazoar o
242
QUESTÃO-TREINO
Sentença – Coisa Julgada
A absolvição pela existência de causas excludentes de ilicitude gera o
dever de indenização na esfera cível? Isto é, faz coisa julgada na esfera
cível a sentença que reconhece a existência de excludentes de ilicitude?
Aponte as regras e eventuais exceções.
243
QUESTÃO-TREINO
Sentenças – Decisões Interlocutórias e Coisa julgada material
Foi instaurado inquérito policial em que figuravam como investigados
Glauber e Rodrigo. Segundo os autos, houve denúncia de que eles
difamaram, pela internet, Fernando Maldade, atribuindo-lhe a prática de ato
ofensivo à sua reputação. O inquérito policial foi arquivado, por decisão
que reconheceu a atipicidade do fato.
Um ano depois, o Promotor de Justiça com atribuição para o caso, sem
saber ou ter notícia de qualquer nova prova ou elemento que pudesse
alterar os fatos, deu início a ação penal.
Diante do exposto, responda:
a) A decisão de arquivamento do inquérito policial faz coisa julgada
material?
b) A ação penal proposta pelo Promotor de Justiça terá
prosseguimento?
69
MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. Método, São Paulo, 2018. p. 430/431.
244
Respostas:
a) A decisão de arquivamento, quando exclusivamente baseada em falta de
elementos para a propositura da denúncia não faz coisa julgada material.
Entretanto, são aptas a formarem coisa julgada material as decisões de
arquivamento baseadas na atipicidade do fato ou se estiver extinta a
punibilidade.70
b) Não. A denúncia proposta pelo Promotor de Justiça não poderia ter sido
oferecida sem novas provas, de acordo com Súmula 594 do Supremo Tribunal
70 No mesmo sentido, Antônio Alberto Machado: “Todavia, quando a decisão que arquiva o
inquérito se fundar num outro motivo que não seja apenas o motivo genérico da falta de base
para a denúncia”, tal decisão poderá ser definitiva, qual verdadeira sentença terminativa de
mérito ou decisão interlocutória mista. Assim é quando, por exemplo, o promotor propõe e o juiz
manda arquivar o inquérito policial por atipicidade do fato, pela ocorrência da prescrição penal,
pela inimputabilidade do agente etc. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“o pedido de arquivamento dos autos de inquérito policial pelo Ministério Público, fundamentado
na atipicidade da conduta, acolhido pelo juiz, gera coisa julgada material, impossibilitando, assim,
a instauração da ação penal baseada nos mesmos fatos (RT 850/568)”. (MACHADO, Antônio
Alberto. Curso de Processo Penal. 2. ed. Atlas, São Paulo, 2009. p. 33. Guilherme de Souza
Nucci: “Arquivamento com fundamento na atipicidade da conduta: nesse caso, é possível gerar
coisa julgada material. A conclusão extraída do Ministério Público (órgão que requer o
arquivamento), encampada pelo Judiciário (órgão que determina o arquivamento), de se tratar
de fato atípico (irrelevante penal) deve ser considerada definitiva. Não há sentido em sustentar
que, posteriormente, alguém possa conseguir novas provas a respeito de fato já declarado
penalmente irrisório. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal federal (...). Arquivamento com
base em excludente de ilicitude ou culpabilidade: conforme a situação, em nosso entendimento,
gera, igualmente, coisa julgada material. Se o representante do Ministério Público chega à
conclusão de não haver crime, por ter o indiciado (ou mero investigado) agido sob alguma
excludente de ilicitude (...), bem como situação de exclusão da culpabilidade (...), não há
cabimento em se reabrir, futuramente, a investigação a pretexto de terem surgido novas provas.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Forense, São
Paulo, 2016, p. 109)
245
Federal, e, no caso, muito menos, pela formação da coisa julgada material com
a decisão de arquivamento por atipicidade.
QUESTÃO-TREINO
Nulidades no processo penal
Aponte os princípios que regem as nulidades no processo penal e a
aplicação de cada um às nulidades relativas e absolutas.
71 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunas, 2016. p. 796.
246
QUESTÃO-TREINO
Recursos – Admissibilidade
Aponte e conceitue quais são os requisitos de admissibilidade ou
pressupostos de admissibilidade dos recursos no Processo Penal.
QUESTÃO-TREINO
Recursos – Legitimação
Márcio matou, mediante facadas, seu desafeto Guga. Denunciado e
processada a primeira fase do Júri, o Juiz sumariante entendeu pela
inexistência de elementos suficientes para a pronúncia e impronunciou
Márcio, em 1º de fevereiro de 2018. O Ministério Público, intimado
pessoalmente da decisão em 4 de fevereiro de 2018, não recorreu. Letítia
247
Respostas:
A) Sim. Letitia é legitimada a recorrer. É o que prevê expressamente o art. 598 do
Código de Processo Penal, que nos crimes de competência do Tribunal do Júri,
se da sentença não for interposta apelação no prazo legal, o ofendido ou o
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão poderão interpor apelação. Por
expressa disposição legal, o recurso de apelação será recebido apenas no efeito
devolutivo, e não terá efeito suspensivo. O recurso também é tempestivo. Apesar
do prazo geral para a apelação ser de 5 dias, o parágrafo único do art. 598
estabelece que, para o caso, o prazo é de 15 dias, contados do dia em que
terminar o prazo para o Ministério Público.
B) O art. 577 do Código de Processo Penal estabelece como legitimados ordinários
ou amplos para recorrer, o Ministério Público ou o querelante, o réu, seu
procurador ou defensor. Esses, os que têm legitimação ampla. Costuma-se
também falar em legitimidade especial, para o ofendido, nas ações penais
públicas, dado que não é parte e também o assistente de acusação.
248
QUESTÃO-TREINO
Recursos – “Reformatio in mellius”
Clóvis Anthony, tatuador, fez, sem autorização dos pais ou responsáveis,
uma tatuagem com o desenho de uma “fadinha” no braço da menor
impúbere Joana Dark. A mãe da menina descobriu os fatos e, abominando
a tatuagem, foi à Polícia e relatou os fatos. O Promotor de Justiça,
recebendo o inquérito, denunciou Clóvis Anthony como incurso no art. 129,
§2º, inciso IV do Código Penal (Lesão Corporal gravíssima por deformidade
permanente). Clóvis foi condenado a 2 anos de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direitos. A
defesa de Clóvis não recorreu. Apelou apenas o Ministério Público,
pugnando pelo afastamento da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Estarrecido com a condenação de Clóvis e com a
ausência de recurso defensivo, Bruno Borja, Desembargador Relator do
caso no Tribunal deparou-se com uma condenação injusta, sem recurso
defensivo. Com base no problema exposto, responda:
A) Em que consistem a proibição da “reformatio in pejus” e a proibição da
“reformatio in pejus indireta”?
B) Em que consiste e é admitida a chamada “reformatio in mellius” ou
“reformatio in pejus para o Ministério Público”?
Respostas:
A) A proibição da “reformatio in pejus”, consagrada expressamente no art. 617 do
Código de Processo Penal, consiste na impossibilidade de ter o réu sua situação
agravada em caso de recurso exclusivo da defesa, isto é, não pode ter o réu sua
situação piorada quando apenas a defesa apresentar recurso. Como decorrência
da vedação à reformatio in pejus, tem-se que, quando há recurso exclusivo da
defesa e o reconhecimento de nulidade do julgamento ou decisão, não poderia
249
uma nova decisão, substituta dessa primeira anulada, ser mais gravosa. Essa,
em suma, a vedação à “reformatio in pejus indireta”.
B) A “reformatio in mellius” ou “reformatio in pejus para o Ministério Público”
consiste na possibilidade de o Tribunal abrandar a pena ou mesmo absolver o
réu, quando houver recurso exclusivo da acusação. A doutrina e a jurisprudência
dominantes têm o entendimento de que é possível, no bojo do próprio recurso,
reconhecer a melhora da situação do réu e até mesmo decretar a absolvição.
Parte da doutrina, por outro lado, entende que a acusação não poderia ter sua
situação agravada quando há recurso exclusivo da defesa, e, para esses casos,
quando houver teratologia ou injustiça na decisão, deve o Tribunal utilizar outros
meios, como o Habeas Corpus de Ofício, por exemplo.72
QUESTÃO-ESTUDO
Mutatio e Ementadio
Sobre os institutos da emendatio libelli e mutattio libelli: a) a qual princípio
processual penal estão relacionados; b) defina e explique suas
consequências no processo; e c) discorra sobre a aplicabilidade em 2º
grau.
a) Os institutos em questão são limitados e orientados pelo princípio da
correlação (também chamado de princípio da congruência), segundo o qual a
sentença judicial deve limitar-se ao fato criminoso exposto na denúncia ou
queixa-crime, sob pena de nulidade absoluta.
72 “Não há dúvidas, no Processo Penal, quanto à proibição da reformatio in pejus para agravar a
situação do réu, no seu próprio e único recurso. (...) Mas a mesma tranquilidade não ocorre
quando se trata de recurso exclusivo da acusação. Isso porque, na própria redação da parte final
do art. 617 CPP, o que se impede expressamente é apenas a agravação da situação do réu,
pela via do recurso exclusivo. Duas posições divergentes surgem a partir disso. Uma admite,
outra não, a denominada reformatio in mellius (...). Segundo a primeira, em face do princípio da
igualdade das partes, também a acusação não pode ter a situação agravada, por intermédio de
seu recurso, se não houver impugnação do réu. Ademais, o art. 617, ao referir-se aos arts. 383.
386 e 387, não estaria ditando uma regra geral de proibição à reformatio in pejus, mas trataria
apenas de fixas limites às sentenças de desclassificação. Afirma-se, então, que nosso sistema
não agasalhou a reformatio in mellius (rectius, reformatio in pejus para o Ministério Público),
devendo o Tribunal utilizar instrumentos como o Habeas Corpus de ofício para corrigir em favor
do acusado ilegalidades da decisão. (...) Numa segunda linha de entendimento, que é acolhida
pela jurisprudência dominante, a situação do réu que não recorreu pode ser melhorada pelo
recurso exclusivo da acusação. Militam em prol desse entendimento vários argumentos, desde
o favor rei ou favor libertatis – que ditam a regra do art. 617, in fine, CPP apenas para beneficiar
a defesa – até princípios como o da simplicidade e da economia processual, pois o mesmo
resultado poderia ser obtido por meio do Habeas Corpus ou da revisão criminal. ” (GRINOVER,
Ada Pellegrini; GOMES FILHO; Antônio Magalhães; SCARANCE FERNANDES, Antônio.
Recursos no processo penal. 4. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. p. 48/49)
250
73 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá
atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais
grave. § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta
de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. §
2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os
autos. Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação,
embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.
74 Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato,
o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
251
QUESTÃO-TREINO
Ações autônomas – Habeas Corpus e Mandado de Segurança
Sujão e Sujinho são diretores da “Sujona Mineradora”, empresa do ramo
de mineração. Em meados do mês outubro de 2018, por ordem de Sujão e
Sujinho, foram despejadas toneladas de detritos de mineração no “Rio da
Onça”, que afluía na região onde funcionava a Mineradora. Milhares de
peixes morreram. Para a apuração de crime ambiental, foi instaurado
inquérito policial. Embrulhão Patronus, advogado da empresa, acreditando
na inocência de seus clientes e considerando as possíveis sanções penais
a serem aplicadas a eles e à Mineradora, pretende trancar o inquérito
policial. Diante da situação exposta, responda:
a) Qual o meio cabível, ou os meios cabíveis para o trancamento do inquérito
policial?
b) Supondo-se que Embrulhão Patronus tenha baseado o pedido de
trancamento na ausência de justa causa, responda se o pleito será exitoso,
oferecendo um conceito de justa causa.
76 Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente
o réu houver apelado da sentença.
252
Resposta:
a) Sujinho e Sujão podem ser pacientes e por eles podem ser impetrados Habeas
Corpus. Ambos têm legitimidade ativa para a impetração e para figurarem como
pacientes. Para a empresa, a doutrina se divide sobre a possibilidade de serem
as pessoas jurídicas pacientes em Habeas Corpus. Há quem entenda que é
cabível, pois haveria possível restrição à liberdade de ação da pessoa jurídica,
nos moldes que é compreendida; e há quem entenda que é incabível, porque
não haveria constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, que é atributo
apenas de pessoas físicas. Nesse sentido, pela inadmissibilidade, já se
pronunciou o Supremo Tribunal Federal77, pois não haveria pena privativa de
liberdade e possível constrangimento à liberdade de locomoção. Não obstante,
adotado esse entendimento, seria cabível que a empresa figurasse como
paciente em Mandado de Segurança para o trancamento do inquérito.
b) Não. A impugnação não será exitosa, porque o trancamento de inquérito policial
por ausência de justa causa é excepcionalíssimo e só deve ocorrer quando não
houver um suporte mínimo de provas ou quando evidente a atipicidade ou, numa
ampliação do conceito de justa causa, a existência de qualquer causa que possa
resultar em absolvição sumária. Parte da doutrina conceitua a justa causa como
o suporte mínimo probatório que deve lastrear toda e qualquer ação penal.78 Por
outro lado, há autores, como Gustavo Badaró, que defendem um cotejo conjunto
da falta de justa causa, com as hipóteses autorizadoras da absolvição sumária.
(art. 397 do CPP)
QUESTÃO-TREINO
Conforme previsão contida no art. 97, § 1º do Código Penal, o prazo mínimo
de duração das medidas de segurança de internação ou tratamento
ambulatorial é de 1 a 3 anos. Já a desinternação ou a liberação dependem
do estado de periculosidade criminal, verificado por perícia médica (art. 97,
p 2º, CP), o que equivale a dizer, um acontecimento futuro e imprevisível.
Nesse sentido, o prazo máximo das medidas de segurança é
indeterminado. Considerando que a duração indeterminada das medidas
de segurança significa, muitas vezes, o esquecimento de seres humanos
em hospitais psiquiátricos e a sua privação da liberdade de forma perpétua,
os Tribunais Superiores enfrentaram essa questão. Dessa forma, qual a
posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal
de Justiça acerca do prazo máximo da medida de segurança?
QUESTÃO-TREINO
Recebimento da denúncia
À respeito da decisão que recebe a denúncia no Processo Penal, responda:
a) quais são as hipóteses previstas para rejeição da denúncia?
b) qual o recurso cabível contra a decisão que rejeita da denúncia pela
prática de crimes que seguem o procedimento comum previsto no Código
de Processo Penal? E para a hipótese de rejeição de denúncia pela prática
de crimes de menor potencial ofensivo?
c) Qual medida cabível em face da decisão que recebe denúncia?
Respostas:
a) Art. 395, do CPP: A denúncia ou queixa será rejeitada quando: for
manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do
júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a
acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser
condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com
base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NO JÚRI
Questão-Treino
Resposta:
Não. Conforme o art. 93, IX da CR a publicidade é mitigada em benefício da
imparcialidade dos jurados. Nesse sentido, também o art. 5º, LX, que permite a
relativização da publicidade quando em prol do interesse social. CPP Art. 93. Lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação; CF Art. 5º. LX - a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou
o interesse social o exigirem; CP Art. 234-B. Os processos em que se apuram
crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.
Questão-Treino
Resposta:
1ª corrente: a maioria da doutrina e da jurisprudência ainda entende que se
aplica o princípio do in dubio pro societate, exigindo-se, no entanto, que seja
interpretado com reservas uma vez que é necessária a presença de indícios
mínimos de autoria. Nesse sentido: Távora e Alencar: “Note-se que vigora, nesta
fase, a regra do in dubio pro societate: existindo a possibilidade de se entender
pela imputação válida do crime contra a vida em relação ao acusado, o juiz deve
admitir a acusação, assegurando o cumprimento da Constituição, que reservou
a competência para o julgamento de delitos dessa espécie para o tribunal
popular. (...) Todavia, o in dubio pro societate deve ser aplicado com prudência,
para evitar que os acusados sejam pronunciados sem um suporte probatório que
viabilize o exame válido da causa pelos jurados.” (Curso de Direito Processual
Penal. 7ª ed., Salvador: Juspodivm, p. 843). Na primeira fase do procedimento
do tribunal do júri prevalece o princípio in dubio pro societate, devendo o
magistrado, na decisão de pronúncia, apenas verificar a materialidade e a
existência de indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413 do CPP).
Assim, a verificação do dolo eventual ou da culpa consciente deve ser realizada
apenas pelo Conselho de Sentença. (...) REsp 1.279.458-MG, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 4/9/2012.
2ª corrente: afirma que, para a pronúncia, exigem-se realmente apenas indícios
(e não provas) e que, em caso de dúvida, a regra é a remessa para o Tribunal
Popular decidir. No entanto, defende que esta regra não significa que tenhamos
adotado o princípio do in dubio pro societate. É o que defende a doutrina mais
moderna. Por todos, cite-se Pacelli e Fischer: “Há entendimento jurisprudencial
e doutrinário no sentido de que, nessa fase procedimental, a submissão ao
Tribunal Popular decorreria do princípio do in dubio pro societate.
Compreendemos que, num sistema orientado por uma Constituição garantista,
não poderia em sua essência o princípio invocado servir como supedâneo para
a submissão ao Tribunal Popular. De fato, a regra é a remessa para julgamento
perante o juízo natural nessas circunstâncias (eventual dúvida). Mas não pelo in
dubio pro societate. Parece-nos que esse é o fundamento preponderante: como
regra, apenas o Tribunal do Júri é quem pode analisar e julgar os delitos dolosos
262
contra a vida (também os conexos – art. 78, I, CPP). É dizer, o juiz natural para
a apreciação dos delitos contra a vida é o Tribunal do Júri, a quem, como regra
(salvo nas hipóteses de absolvição sumária ou desclassificação), deverá ser
regularmente encaminhado o processo.” (Comentários ao Código de Processo
Penal e Sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2012, p. 849).
Questão-Treino
Pronúncia e Júri
Durante os debates, na sessão de julgamento plenário do júri, é possível a
leitura da decisão de pronúncia?
Resposta:
Alguns doutrinadores dizem que jamais pode ser feita essa leitura. Outros
doutrinadores, no entanto, dizem que é possível fazer a leitura, mas desde que
com moderação (sem usar como argumento de autoridade). Argumento dessa
corrente: O próprio jurado já tem essa decisão em mãos.
263
QUESTÃO-ESTUDO
Procedimentos especiais
Aponte as diferenças entre o procedimento comum ordinário e os
seguintes procedimentos especiais:
a) crimes de responsabilidade de funcionários públicos
b) crimes contra a honra
c) crimes contra a propriedade imaterial
Respostas:
a) crimes de responsabilidade de funcionários públicos
264
Este procedimento especial se aplica aos crimes previstos nos arts. 312 a 326
do CP (RHC 43978/SP, Jorge Mussi, j. 05.08.14). Entretanto, alguns desses
crimes são de competência do JECRIM e, no JECRIM, seguirão o rito da Lei
9.099/95.
A grande diferença para o procedimento comum ordinário é que o juiz mandará
notificar o funcionário público para a apresentação de defesa preliminar, no prazo
de 15 dias. Apenas após a defesa preliminar, o magistrado analisará se receberá
ou rejeitará a denúncia ou queixa. Em caso de recebimento, mandará citar o réu
já de acordo com o rito comum ordinário, que será seguido até o final do
processo.
O STJ defende que quando a ação penal é instruída por inquérito policial, é
desnecessária a defesa preliminar – Súmula 330, STJ: “É desnecessária a
resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na
ação penal instruída por inquérito policial.”
Apesar de ser matéria sumulada pelo STJ, o STF entende que é sempre
obrigatória a defesa preliminar, sob pena de nulidade relativa – RHC
128.109/MG, Teori Zavascki, j. 08.09.15
Se o acusado não for mais funcionário público, o rito especial não será seguido
– RHC 31752/MT, Marco Aurélio Bellizze, j. 27.03.12
b) crimes contra a honra
Este procedimento especial se aplica aos crimes previstos nos arts. 138 a 140
do CP, exceto os crimes suscetíveis ao JECRIM.
A principal distinção para o procedimento comum é a existência de uma
audiência de reconciliação anterior ao recebimento da queixa ou denúncia.
Entretanto, se o juiz entender que é caso de rejeição liminar da peça acusatória,
não precisa marcar a audiência – REsp 650.355/PE, Gilson Dipp, j. 07.10.04.
A ausência imotivada do querelante na audiência de reconciliação não gera
perempção, pois não há ainda ação penal e significa simplesmente que ele não
deseja reconciliar – REsp 605.871/SP, Felix Fischer, j. 15.04.04
É possível, ainda, o pedido de explicações, que tem natureza cautelar e não
afeta o prazo decadencial. Entretanto, só é cabível quando houver situações de
equivocidade, ambiguidade ou dubiedade na fala – ED Pet 2740/DF, Celso
Mello, 26.03.03.
Por fim, há a previsão de oposição de exceção da verdade, na qual o exepto
responde em 2 dias e é julgada junto com a ação principal. O juiz poderá rejeitar
desde logo a exceção quando for manifestamente improcedente, ainda que se
trate de caso envolvendo prerrogativa de função – Rcl 7391/MT, Laurita Vaz, j.
19.06.13.
265
QUESTÃO-TREINO
Crimes praticados por funcionário público
Acerca do procedimento especial quanto aos crimes afiançáveis de
responsabilidade de funcionário público, previsto nos artigos 513 a 518 do
CPP, responda:
a) Qual a principal especificidade do mencionado rito?
b) Se quando do oferecimento da denúncia o acusado não for mais
funcionário público, haverá aplicação do rito?
QUESTÃO-TREINO
Lei 9.099
A transação penal é um acordo celebrado entre o Ministério Público (se
pública a ação penal) ou o querelante (se privada a ação penal) - e o sujeito
apontado como autor do delito. Por meio desse instituto, antes de oferecida
a denúncia, se propõe ao investigado que aceite cumprir algumas
condições ou pagar uma multa e, em troca disso, a ação penal não é
proposta e o processo criminal sequer se inicia. Está previsto no art. 76, da
Lei 9.099/95.
Acerca da transação penal, responda:
a) A homologação da transação penal faz coisa julgada material?
b) Os efeitos do artigo 91, do Código Penal, aplicam-se na transação penal?
Execução Penal
QUESTÃO-TREINO
Livramento condicional, falta grave e extinção da punibilidade
Fulano teve deferido o livramento condicional. Contudo, praticou novo
crime no gozo do benefício. Ocorre que o magistrado não sustou
cautelarmente o livramento condicional, no momento da notícia da prática
de crime, o fazendo apenas após a data prevista para o término de
cumprimento de pena. Discorra, a partir do entendimento do STJ a solução
para o caso concreto.
O artigo 145, da Lei de Execução Penal dispõe que: Praticada pelo liberado outra
infração penal, o juiz deverá suspender o curso do livramento condicional, cuja
revogação, dependerá de decisão final.
Entretanto, referido dispositivo legal não pode ser lido de forma isolada,
conjugando-se a sua leitura com os artigos 89 e 90 do Código Penal
disciplinando que se até o término, o livramento não é revogado, extingue-se a
pena privativa de liberdade.
O STJ pacificou o entendimento no sentido de que a sustação cautelar deve
ocorrer antes do termo final de cumprimento da reprimenda, sob pena de ser
declarada a extinção da punibilidade. (Súmula 617)
Assim, se não houver a sustação cautelar e ocorrer o término de cumprimento
de pena, a solução será a declaração da extinção da punibilidade do agente,
com fundamento no integral cumprimento da reprimenda.
268
QUESTÃO-TREINO
Presunção de inocência e execução penal
QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar e regime semiaberto
A prisão domiciliar prevista no artigo 117, da LEP pode ser aplicada nas
hipóteses de regime semiaberto? Justifique com base na jurisprudência do
STJ.
269
QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar para mulheres
Disserte sobre a prisão domiciliar para mulheres a partir do entendimento
do HC coletivo 143.641.
a) Discorra sobre a possibilidade nas hipóteses de execução
provisória;
b) Sua aplicabilidade na execução definitiva.
Breves comentários
Execução das medidas de segurança.
O artigo 96, do Código Penal dispõe a respeito das espécies de medida de
segurança: I- internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; II –
tratamento ambulatorial.
Por sua vez, no artigo 97, do Código Penal há a previsão no sentido de que se
o delito é apenado com reclusão, estará sujeito o inimputável a medida de
segurança de internação, e se o delito for apenado com detenção incidirá o
tratamento ambulatorial.
A internação, ou o tratamento ambulatorial serão fixados por prazo
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada por perícia a cessação
da periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos.
Dispõe o artigo 175, da Lei de Execução Penal que a cessação da periculosidade
será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança
pelo exame das condições pessoais do agente.
Impende ressaltar, que o artigo 176, da Lei de Execução Penal prevê que a
qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo da duração da medida de
segurança, poderá o juiz da execução diante de requerimento fundamentado do
Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar a
realização de exame para se verificar a cessação da periculosidade.
O STJ vem entendendo no sentido de que a execução da medida de segurança
tem de ter sido iniciada para a incidência da previsão contida no artigo 176, da
Lei de Execução Penal.
271
QUESTÃO-TREINO
Modalidades de medida de segurança
A dicção do artigo 97, do Código Penal, no sentido de que crimes apenados
com reclusão aplica-se medida de segurança na modalidade de internação
e detenção tratamento ambulatorial, atende a parâmetros rígidos?
QUESTÃO-TREINO
Prescrição e medida de segurança
Discorra a respeito da possibilidade da incidência do instituto da
prescrição nas medidas de segurança.
272
QUESTÃO-TREINO
Detração e medidas de segurança
Aplica-se o instituto da Detração às Medidas de Segurança?
Resposta:
O instituto da detração pode ser conceituado com o cômputo na pena privativa
de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória.
Dispõe o artigo 42, do Código Penal que: computam-se na pena privativa de
liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória, no Brasil ou
no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação.
O STJ vem entendendo pela possibilidade de detração nas medidas de
segurança. Contudo, é inviável a aplicação do instituto em relação aos crimes
cometidos posteriormente à custódia cautelar.
273
QUESTÃO-TREINO
Regimes e Autorizações de Saída
O Juízo da Execução Penal da Comarca “Y”, analisando os diversos
pedidos de concessão de benefícios, considerando a morosidade do
sistema judicial e buscando simplificar a concessão das Saídas
Temporárias, deferiu pedido de saída temporária “I” para o recluso “X”, e,
para as demais 4 saídas do ano, delegou à autoridade administrativa do
presídio a concessão das benesses, sem a necessidade de nova análise
pormenorizada de cada uma das demais saídas pelo Juiz, tampouco pelo
Ministério Público. Efetuou o magistrado, pois, a chamada “calendarização
das saídas temporárias” ou “saídas temporárias automatizadas”, fixando a
data para cada uma delas.
a) Quais os casos de concessão e quais os requisitos legais para as saídas
temporárias?
b) É aceita a chamada “concessão programada de saídas temporárias” ou
“calendarização” das saídas?
Resposta:
a) Aplicável aos condenados em regime semiaberto, a saída temporária, em que
não há vigilância direta, se dá nos casos de visita à família, frequência a curso
educacional e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A
concessão é feita por ato motivado do Juiz da Execução, ouvido o Ministério
Público e a Administração Penitenciária e exige do condenado: comportamento
adequado, cumprimento mínimo de 1/6 da pena para o primário e um quarto para
o reincidente e que o benefício seja compatível com os objetivos da pena.
(Artigos 122 e 123 da Lei de Execução Penal)
b) Sim. Embora haja texto expresso de lei e entendimento sumulado (520 do STJ)
no sentido de que a saída temporária é ato jurisdicional insuscetível de
274
QUESTÃO-TREINO
Saídas temporárias – Número de saídas, intervalo e prazo de duração
Na Execução Penal, entre os benefícios, são previstos alguns que têm o
escopo de atender aos fins de ressocialização do condenado à sociedade.
Entre eles, as Autorizações de Saída, que compreendem Permissões de
Saída e Saídas Temporárias.
a) Estabeleça os conceitos, requisitos e diferenças entre as Saídas
Temporárias e Permissões de Saída.
b) É possível, no caso das Saídas temporárias, a concessão de mais saídas
que o número fixo previsto em lei?
80 Para fins de recurso repetitivo, o STJ firmou duas teses que sintetizam o raciocínio acima
exposto: Primeira tese: É recomendável que cada autorização de saída temporária do preso seja
precedida de decisão judicial motivada. Entretanto, se a apreciação individual do pedido estiver,
por deficiência exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do apenado e no
escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de
fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único, observadas as hipóteses
de revogação automática do art. 125 da LEP. Segunda tese: O calendário prévio das saídas
temporárias deverá ser fixado, obrigatoriamente, pelo Juízo das Execuções, não se lhe
permitindo delegar à autoridade prisional a escolha das datas específicas nas quais o apenado
irá usufruir os benefícios. STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590). (Fonte: Dizer o Direito)
275
Resposta:
a) As permissões de saída são garantidas aos condenados em regime fechado ou
semiaberto e aos provisórios, mediante escolta, quando houver falecimento ou
doença grave de cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão ou
necessidade de tratamento médico. São concedidas pelo Diretor do
estabelecimento e terão duração necessária à finalidade. Já as saídas
temporárias, aplicáveis somente aos condenados em regime semiaberto, sem
vigilância direta, se dão nos casos de visita à família, frequência a curso
educacional e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A
concessão se dá por ato motivado do Juiz da Execução, ouvido o Ministério
Público e a Administração Penitenciária e exige: comportamento adequado;
cumprimento de 1/6 da pena para o primário e um quarto para o reincidente; e
que o benefício seja compatível com os objetivos da pena. (Artigos 120 a 123 da
LEP)
b) A saída temporária será concedida por prazo não superior a 7 dias e renovada
por mais 4 vezes durante o ano. São, portanto, 5 saídas por ano, num total de
35 dias. A LEP garante que nos casos de saída para frequência a curso
profissionalizante, o tempo será o necessário ao cumprimento das atividades
discentes. Para outras saídas, o Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento em recursos repetitivos, no sentido de que, respeitado o limite
anual de 35 dias, é cabível a concessão de maior número de autorizações de
curta duração.81
Prisão Temporária
Breves comentários
81Respeitado o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo art. 124 da LEP, é cabível a concessão
de maior número de autorizações de curta duração. STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590). (Dizer o Direito
276
QUESTÃO-TREINO
É correto afirmar que o prazo da prisão temporária, ainda que prorrogada,
jamais excederá a 10 (dez) dias? (VUNESP – TJM – Adaptada).
QUESTÃO-TREINO
Tendo em vista a legislação vigente, é cabível a decretação de prisão
temporária a crime culposo ou contravenção penal?
82
Ver o item 13 do Edital.
278
Resposta: Não. A prisão temporária apenas poderá ser aplicada aos crimes do
rol taxativo da Lei de Prisão Temporária ou aos crimes da Lei de Crimes
Hediondos, não havendo, em nenhum dos referidos diplomas, previsão de crime
culposo ou de contravenção penal que admita a decretação de prisão
temporária.
Crimes de Falências
QUESTÃO-TREINO
Efeitos da condenação
O artigo 181 da Lei 11.101/95 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) prevê
os três efeitos da condenação por crime previsto na mencionada lei. Quais
são eles?
Maria da Penha83
Breves comentários84
83Item em parte desenvolvido com base na doutrina de: CUNHA, Rogério Sanches, Pinto
Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais Comentadas- artigo por artigo.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
84 1. As referências histórias e cronológicas foram tiradas no endereço eletrônico:
https://www.institutomariadapenha.org.br/2016/index.php/sobre-maria-da-penha/minha-historia
280
Vale dizer que a Sra. Maria da Penha sofreu agressões de seu marido por anos
e anos. Até o momento que tomou coragem para denunciá-lo aos órgãos de
persecução penal.
Seu marido, Marco Antônio Heredita Viveros, que a deixou paraplégica e infligiu
intenso sofrimento a ela, foi absolvido duas vezes pela justiça, além da demora
na apuração do crime e uma clara ineficiência do Estado em lidar esse tipo de
crime.
Diante dessa incapacidade e falta de resposta do Estado brasileiro à violência
sofrida por ela, o Comitê Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos
Direitos da Mulher – CLADEM e Centro pela Justiça e o Direito Internacional
(CEJIL) denunciou o Brasil à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da
Organização dos Estados Americanos (OEA).
Após o regular trâmite do processo internacional, a Comissão reconheceu a
responsabilidade do país diante da tolerância e omissão estatal sistemática nos
casos de violência contra à mulher. Entre as recomendações formuladas pela
Comissão IDH estava a criação de legislação que prevenisse e protegesse a
mulher contra violência sofrida no âmbito doméstico.
Diante dessa recomendação feita, o então Presidente Luís Inácio Lula da Silva,
junto com diversos juristas, à luz, inclusive, de diversos tratados internacionais
de Direitos Humanos, elaborou o projeto de lei que culminou com a criação do a
Lei Federal nº 11.340/06.
Portanto, note-se que o Brasil somente criou a Lei Maria da Penha porque foi
constrangido internacionalmente e diante de pressões de órgãos internacionais.
E não poderia ser diferente, o país é conhecido como um violador contumaz dos
direitos humanos mais básicos, principalmente, pela composição das instituições
e poderes internos.
Por fim uma observação necessária. Esse tema realmente é apaixonante e
desperta muita curiosidade, principalmente em tempos difíceis como o nosso.
Entretanto, como aqui se trata de um curso direcionada a concurso público,
iremos direto ao ponto, sem maiores digressões, o tempo é curto e há muitas
matérias.
281
QUESTÃO-TREINO
1) Dirma compareceu à Delegacia Especializada em Crimes Contra a
Mulher diante da violência doméstica que sofreu de Jairo. Diante dessa
situação, pergunta-se:
a) Qual o juízo competente para deferir eventuais medidas protetivas?
b) Em caso de ameaça por redes sociais ou pelo Whatsapp, qual o juízo
competente para deferir as medidas protetivas?
c) A fixação de medida protetiva depende da existência de inquérito policial
ou de ação criminal?
d) Cabe Habeas Corpus para questionar a legalidade de medida protetiva?
e) O descumprimento de medida protetiva configura crime de
desobediência?
RESPOSTAS
a) O juízo competente é o Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra
a Mulher. O artigo 33 da Lei expressamente prevê que, enquanto esses juizados
não tiverem estruturados, as varas criminais acumularão as competências cível
e criminal:
Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível
e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência
doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta
Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.
282
QUESTÃO-TREINO
Ações penais na Lei Maria da Penha
Eduardo é réu em ação penal diante da violência praticada contra a sua ex-
namorada, Maria. Diante disso, pergunta-se:
a) Por serem ex-namorados, a Lei se aplica?
b) É necessário a coabitação para que se reconheça a incidência da Lei
Maria da Penha?
c) Eduardo, em sua defesa, pode alegar o princípio da insignificância
diante da pequena lesão que causou à Maria?
d) Caso Eduardo e Maria façam as pazes e voltem a namorar, a ação
penal irá prosseguir?
e) O magistrado, ao condená-lo, poderá converter a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do Código
Penal?
f) Qual a natureza jurídica da ação penal decorrente de lesão corporal?
g) É possível condenar Eduardo ao pagamento de dano moral no bojo no
processo crime?
h) Eduardo terá direito à suspensão condicional do processo previsto no
artigo 9.099/95?
Respostas:
a) Com certeza a Lei Maria da Penha se aplica em caso de ex-namorados desde
que o vínculo não seja superficial ou eventual.
O Superior Tribunal de Justiça tem posição consolidada nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA PRATICADA
EM DESFAVOR DE EX-NAMORADA. CONDUTA CRIMINOSA VINCULADA À
RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO. CARACTERIZAÇÃO DE ÂMBITO DOMÉSTICO
E FAMILIAR. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA LEI 11.340/06.
VEDAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal
de Justiça, analisando o tema em voga, vem manifestando seu entendimento
jurisprudencial no sentido da configuração de violência doméstica contra a
mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/06, à agressão cometida por ex-
namorado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido da inaplicabilidade da Lei n.º 9.099/95 aos crimes praticados com
violência doméstica ou familiar, em razão do disposto no art. 41 da Lei n.º
11.340/06. In casu, por expressa vedação legal, não pode ser concedida a
286
d) Sim. Esse tema foi objeto de análise pelo STJ, no AgRg no REsp
1.463.975/MS. O Tribunal Cidadão entendeu que o fato do casal se reconciliar
não acarreta a chamada bagatela imprópria, que diz respeito àqueles crimes que
são penalmente relevantes, mas em virtudes de fatos supervenientes, observa-
se que a pena se tornou desnecessária. Portanto, mesmo que o casal se
reconcilie, o crime continua sendo punível, não podendo se falar em bagatela
imprópria.
Penais) contra a sua esposa; ele poderá ser beneficiado com pena restritiva de
direitos?
• STJ e 1ª Turma: NÃO. Não é possível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos tanto no caso de crime como contravenção
penal praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente
doméstico. É o teor da Súmula 588-STJ. A 1ª Turma do STF também comunga
do mesmo entendimento: HC 137888/MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
31/10/2017.
• 2ª Turma STF: SIM. Afirma que é possível a conversão da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito, nos moldes previstos no art. 17 da Lei Maria da
Penha, aos condenados pela prática da contravenção penal. Isso porque a
contravenção penal não está na proibição contida no inciso I do art. 44 do CP,
que fala apenas em crime. Logo, não existe proibição no ordenamento jurídico
para a aplicação de pena restritiva de direitos em caso de contravenções. Nesse
sentido: STF. 2ª Turma. HC 131160, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
18/10/2016. Relembre o que diz o inciso I do Código Penal:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas
de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não
for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a
pena aplicada, se o crime for culposo;
O STJ e a 1ª Turma do STF fazem, portanto, uma ampliação do inciso I do art.
44 do CP para abranger também os casos de contravenção penal praticados
com violência ou grave ameaça (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1607382/MS,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/09/2016). A 2ª Turma do STF não
admite essa ampliação e trabalha com o texto literal do art. 44, I, do CP.
Resumindo:
É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos nos casos de crimes ou contravenções praticadas contra a mulher
com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico?
1) Crime: NÃO. Posição tanto do STJ como do STF.
2) Contravenção penal:
• 2ª Turma do STF: entende que é possível a substituição.
• 1ª Turma do STF e STJ: afirmam que também não é permitida a substituição.
290
f) A súmula 542 do STJ diz expressamente que se trata de ação penal pública
incondicionada.
Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada
Como dito acima, não se pode alegar princípio da insignificância nos crimes
cometidos contra as mulheres no contexto de violência doméstica, inclusive
quando se trata de lesão corporal leve.
Observo que tanto a súmula quanto o julgado acima citado dizem respeito à
lesão corporal. Ou seja, não importa qual a gravidade da lesão, se leve, grave
ou gravíssima, sempre será de ação penal pública incondicionada.
85(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não cabe pena restritiva de direitos nos crimes ou
contravenções penais cometidos contra a mulher com violência ou grave ameaça no
ambiente doméstico. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/843a4d7fb5b1641b0bb8e3c
2b2e75231>. Acesso em: 04/10/2018)
291
Como reforço, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 536, que possui a
seguinte redação:
Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não
se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
Observação final: Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
toda mulher que sofre violência doméstica tem sua hipossuficiência e
vulnerabilidade presumidas. Ou seja, pouco importa a classe social, cor de pele
ou profissão. Nesse sentindo são valorosos os ensinamentos da Ministra Laurita
Vaz, no REsp. 1416580/RJ:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE LESÃO
CORPORAL PRATICADOS CONTRA NAMORADA DO RÉU E CONTRA
SENHORA QUE A ACUDIU. NAMORO. RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO.
CARACTERIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. ART. 5.º,
INCISO III, E ART. 14 DA LEI N.º 11.340/06. PRECEDENTES DO STJ. VÍTIMA
MULHER DE RENOME DA CLASSE ARTÍSTICA. HIPOSSUFICIÊNCIA E
VULNERABILIDADE AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA JUSTIFICAR
A NÃO-APLICAÇÃO DA LEI ESPECIAL. FRAGILIDADE QUE É ÍNSITA À
CONDIÇÃO DA MULHER HODIERNA. DESNECESSIDADE DE PROVA.
COMPETÊNCIA DO I JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
CONTRA A MULHER DA CAPITAL FLUMINENSE. RECURSO PROVIDO.
DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM RELAÇÃO
AO CRIME COMETIDO CONTRA A PRIMEIRA VÍTIMA, EM FACE DA
SUPERVENIENTE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. 1.
Hipótese em que, tanto o Juízo singular quanto o Tribunal a quo, concluíram que
havia, à época dos fatos, uma relação de namoro entre o agressor e a primeira
vítima; e, ainda, que a agressão se deu no contexto da relação íntima existente
entre eles. Trata-se, portanto, de fatos incontestes, já apurados pelas instâncias
ordinárias, razão pela qual não há falar em incidência da Súmula n.º 07 desta
Corte. 2. O entendimento prevalente neste Superior Tribunal de Justiça é de que
"O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto,
a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o
relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência
doméstica" (CC 96.532/MG, Rel. Ministra JANE SILVA - Desembargadora
Convocada do TJMG, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/12/2008, DJe
19/12/2008). No mesmo sentido: CC 100.654/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 13/05/2009; HC 181.217/RS,
Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe
04/11/2011; AgRg no AREsp 59.208/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013. A situação de
vulnerabilidade e fragilidade da mulher, envolvida em relacionamento
íntimo de afeto, nas circunstâncias descritas pela lei de regência, se revela
ipso facto. Com efeito, a presunção de hipossuficiência da mulher, a
294
QUESTÃO-TREINO
Homoafetividade
Jorge e Rogéria mantém um relacionamento afetivo, mas Rogéria sente-se
incomodada com o namoro, pois Jorge é controlador, constantemente liga
no trabalho, atrapalhando seu rendimento, faz críticas a respeito de sua
aparência, depreciando sua autoestima, impondo-lhe regras quanto à sua
conduta, restringindo seu relacionamento com amigos e familiares,
interferindo até mesmo na gestão de seu salário. Insatisfeita com esta
situação, Rogéria resolveu terminar e, após forte discussão, Jorge,
contrariado e enciumado, perdeu o controle emocional e deu-lhe chutes
nas pernas e socos no rosto, e também raspou seus longos cabelos,
desejando rebaixar sua autoestima, pois sabia que Rogéria adora suas
madeixas. Logo em seguida à violência, Rogéria foi a delegacia e realizou
um boletim de ocorrências. Discorra sobre o conceito de violência e a ação
penal aplicada ao caso.
295
Resposta:
O artigo 5º da Lei 11.340/11 descreve as modalidades de violência doméstica e
familiar contra a mulher, definindo como qualquer ação ou omissão baseada na
violência de gênero, que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial.
A ação penal, em regra, é de ação penal pública incondicionada, mas admite
exceções, como no caso do crime de ameaça86, de lesão corporal de natureza
leve ou culposa e na Lei Maria da Penha, se praticado contra mulher.
Quanto à ação penal na lesão corporal temos, no caso de lesão corporal de
natureza leve ou culposa, a ação será pública condicionada à representação da
vítima (inclusive, na hipótese de violência doméstica e familiar contra homem87),
contudo, se o crime for cometido no contexto de violência doméstica e familiar
contra a mulher, a ação penal será pública incondicionada. Neste sentido, temos
a súmula 542 do STJ, a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante
de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada. Isso porque o
STF (ADI 4424/DF), dando interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, e 16,
ambos da Lei 11.340/06, em consonância com o artigo 226, § 8º, CF, assegurou
a natureza incondicionada da ação penal, sendo indiferente a extensão da lesão
corporal praticada no contexto doméstico, o que afasta a incidência da Lei
9.099/95.
86 No crime de ameaça, cometido no âmbito das relações domésticas contra a mulher, é possível
a retratação da representação, perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal
finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público- artigo 16, Lei
11.343/06. Note-se que a lei fala em renúncia, mas o termo correto é retratação, uma vez que
não se renuncia direito já exercido.
87 É certo que sendo a vítima mulher, a lei é aplicada independentemente da orientação sexual
(artigos 2º e 5º, parágrafo único), mas, sendo a vítima do gênero masculino, conduta de um
agente que cause lesões corporais em desfavor de seu companheiro, prevalecendo-se das
relações de coabitação, não são abrangidas dentro do âmbito da lei Maria da Penha, embora as
lesões corporais sejam qualificadas na forma do artigo 129, § 9º, CP.
296
QUESTÃO-TREINO
Lei Maria da Penha e contravenções penais
A Lei maria da Penha é aplicável às contravenções penais?
seja para contravenção ou crime contra a mulher com violência ou grave ameaça
no ambiente doméstico- súmula 588-STJ.
No caso do corte de cabelo, a doutrina diverge sobre a tipificação, seria lesão
corporal contravenção penal ou injúria real? Na contravenção penal não há a
intenção de ofender a integridade física da vítima, enquanto na lesão corporal
sim, sendo esse elemento subjetivo que diferencia as vias de fato da tentativa
de lesão corporal. Por outro lado, na injúria real (artigo 140, § 2º do CP), o animus
do agente é a ofensa à dignidade, o decoro da vítima, à honra subjetiva da vítima.
Neste sentido, depreende-se do enunciado que tipificou-se injúria real, pois
Jorge realizou o corte de cabelo sem autorização da vítima e com o fim de
envergonhar e humilhar a vítima.88
QUESTÃO-ESTUDO
Princípio da igualdade e Maria da Penha
Considerando-se que a Constituição Federal dispõe que homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, como se justifica a maior
proteção ao gênero feminino na Lei 11.340/06?
Resposta: A maior proteção ao gênero feminino concretiza a preocupação de
se assegurar a efetividade do princípio da igualdade, inclusive na sociedade
conjugal (artigo 5º, I, e artigo 226, § 8º, ambos da CF). Neste sentido, a Lei
11.340/06, foi uma das medidas adotadas em virtude da condenação sofrida pelo
estado Brasileiro perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da
Organização dos Estados Americanos por negligência e omissão frente à
violência doméstica.
A Lei Maria da Penha foi criada com o fim de romper com todo contexto histórico
de dominação masculina e violência contra as mulheres, que estejam inseridas
em relações patriarcais em clara situação de hipossuficiência e cuja
consequência se traduz em expressivo número de casos de violência de gênero.
Portanto, não se trata de desequiparação fortuita ou injustificada, uma vez que
a maior proteção da Lei à mulher justifica-se pela necessidade de políticas
compensatórias que restaurem o equilíbrio inexistente nessas relações.
O objetivo da Lei, longe de privilegiar a mulher em detrimento do homem, busca
a igualdade, o equilíbrio entre os sexos, tratando-se de uma clara proteção
legislativa, que evita o tratamento desigual entre os sexos. Deve-se ressaltar
também que a norma visa a proteção do gênero nas relações familiares e
domésticas, independentemente da orientação sexual (artigo 5º, parágrafo
88
CUNHA, Rogério Sanches, Pinto Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais
Comentadas- artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
298
QUESTÃO-TREINO
Transsexualidade e Maria da Penha
É possível a aplicação da Lei Maria da Penha à vítima transexual?
89 CUNHA, Rogério Sanches, Pinto Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais
Comentadas- artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
90 IDEM.
299
91 Deixo de discorrer sobre Infiltração de Agentes, porque sua técnica está descrita pela lei e no
dia da prova não haverá consulta. Assim, selecionei os institutos da Colaboração Premiada e da
Ação Controlada que acredito terem maior chance de incidir na prova.
92 "(…) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando
dois institutos têm maio chance de incidir na prova de segunda fase de Analista Jurídico do
MPSP.
300
Deve se atentar que "meio de obtenção de prova" não deve ser confundido com
"meio de prova" (apto para servir ao convencimento do juiz), porque trata-se de
técnica, instrumento para se obter as provas.
QUESTÃO-TREINO
QUESTÃO-TREINO
BREVES COMENTÁRIOS
95
De acordo com a ONU, o tráfico de pessoas movimenta anualmente 32 bilhões de dólares em todo o
mundo. http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/assuntos-fundiarios-trabalho-escravo-e-trafico-de-
pessoas/trafico-de-pessoas
96
Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) foi revogado pela Lei nº 13.445/17 que instituiu a Lei da
Migração.
306
QUESTÕES-ESTUDO
iii. Informativos:
98
De acordo com o artigo 149-A do Código Penal, para a tipificação do crime de tráfico de pessoas o
agente deve "agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa,
mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: I) remover-lhe órgãos,
tecidos ou parte do corpo; II) submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; III) submetê-la
a qualquer tipo de servidão; IV) adoção ilegal; ou V) exploração sexual˜. O tráfico internacional de pessoas
é uma causa de aumento de pena (artigo 149-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal). Vale destacar que o
consentimento do ofendido não exclui o crime, em razão das finalidades do tráfico de pessoas.
308
BREVES COMENTÁRIOS:
Apesar de haver uma conexão probatória (artigo 76, inciso III, do CPP) entre a
infração antecedente e a lavagem de dinheiro, a reunião de processos não é
obrigatória. Caberá ao juízo competente para o julgamento da lavagem de
capitais decidir sobre a junção dos processos (artigo 2º, inciso II, da Lei nº
9.613/98).
99 ATENÇÃO: qualquer infração penal (crime ou contravenção penal) pode funcionar como crime
antecedente da lavagem de capitais. Desde que de fonte produtora, ou seja, aquela capaz de
gerar bens, direitos ou valores possíveis de mascaramento.
100 A condenação em relação à infração penal antecedente não é condição imprescindível para
eventual condneação pelo crime de lavagem de capitais. A lavagem poderá ser julgada
independentemente da infração penal antecedente.
309
QUESTÕES-ESTUDO
QUESTÃO-TREINO
“LAVAGEM EM CADEIA” (Lei n. 9613/1998): conceituação e
compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. (59º Concurso
Público para Promotor de Justiça no MPGO – 2016)
311
QUESTÃO-ESTUDO
No que tangencia ao tema Lavagem de Dinheiro, responda
fundamentadamente se há no ordenamento pátrio a “RESERVA DE
AUTOLAVAGEM” e discorra sobre o tratamento jurídico da
“AUTOLAVAGEM” (selflaundering) no Brasil sob os prismas da legislação,
da doutrina e dos precedentes dos Tribunais Superiores. (57º Concurso
Público para Promotor de Justiça no MPGO – 2013)
QUESTÃO-TREINO
Haverá tipificação do crime de Lavagem de Capitais, se houver a extinção
da punibilidade pela prescrição quanto à infração penal antecedente?
QUESTÃO-ESTUDO
Segundo previsão expressa do art. 2º, § 2º da Lei n.° 9.613/98, o art. 366 do
CPP não se aplica no caso do processo pelo crime de lavagem de dinheiro.
Por quê?103
Resposta: Trata-se de mera opção legislativa. O legislador entendeu que, para
os crimes de lavagem de dinheiro, deve haver um tratamento mais rigoroso ao
réu, não se aplicando a suspensão do processo: “A suspensão do processo
constituiria um prêmio para os delinquentes astutos e afortunados e um
obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se
desenvolvem em parceria com a lavagem ou a ocultação.” (item 63 da
Exposição de Motivos 692/MJ). Todavia, o dispositivo ainda é polêmico, pois
parte da doutrina entende que a não aplicação do artigo 366 do CPP é
inconstitucional e outra defende ser constitucional (TR3 e Gilmar Mendes).
103
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2012/07/comentarios-lei-n-126832012-que-alterou.html
315
5. Direito Civil
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Das pessoas. Das pessoas naturais e jurídicas. Personalidade e da capacidade.
Dos direitos da personalidade. Da ausência.
Das pessoas jurídicas. Disposições gerais. Constituição, extinção,
responsabilidade. Associações, fundações e sociedades. Desconsideração da
personalidade jurídica. Do domicílio.
Dos bens. Dos bens considerados em si mesmos (bens imóveis, móveis,
fungíveis e consumíveis, divisíveis, singulares e coletivos). Dos bens
reciprocamente considerados. Bens públicos e particulares.
Dos fatos jurídicos. Do negócio jurídico: modalidade, forma, defeitos e nulidades.
Da representação. Da condição, do termo e do encargo.
Dos defeitos do negócio jurídico. Da interpretação do negócio jurídico. Da
invalidade e da ineficácia do negócio jurídico. Dos atos jurídicos lícitos. Dos atos
ilícitos.
Da prescrição e da decadência. Da forma e da prova.
Do direito das obrigações. Das modalidades e efeitos. Adimplemento, extinção
e inadimplemento das obrigações. Cláusula Penal e arras. Transferência das
obrigações.
Responsabilidade civil: culpa, dano, nexo de causalidade e excludentes.
Responsabilidade objetiva. Responsabilidade contratual e extracontratual.
Dos contratos em geral. Disposições gerais: Princípios, requisitos, formação,
interpretação, classificação. Dos efeitos. Vícios redibitórios. Evicção. Da extinção
do contrato. Das várias espécies de contrato.
Do direito das coisas: Princípios. Da posse e de sua classificação. Da aquisição,
efeitos e perda da posse. Dos Direitos Reais. Da propriedade em geral. Histórico
da propriedade e sua funcionalidade social. Da aquisição da propriedade imóvel
e móvel. Usucapião constitucional urbana. Usucapião constitucional rural.
Usucapião especial coletiva. Usucapião administrativa. Usucapião especial
indígena. Da perda da propriedade. Das restrições ao direito da propriedade.
Dos direitos de vizinhança. Do condomínio geral. Do condomínio necessário. Do
condomínio edilício. Novas formas de propriedade condominial. Condomínios e
incorporações. Da propriedade resolúvel. Da propriedade fiduciária. Dos direitos
reais sobre coisa alheia. Da superfície. Das servidões. Do usufruto e da
administração dos bens de filhos menores. Do uso. Da habitação. Do direito do
promitente comprador. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. Incorporação.
Parcelamento e Regularização do Solo Urbano.
316
Estatuto da Cidade.
Do direito de família. Do direito pessoal. Do casamento. Da capacidade
matrimonial. Formalidades. Dos impedimentos. Das causas suspensivas. Do
processo de habilitação. Da celebração e do casamento. Das provas do
casamento. Dos efeitos. Da eficácia do casamento. Da invalidade ou nulidade
do casamento. Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal (manter apesar
da discussão quanto à separação). Do pacto antenupcial. Do regime de
comunhão parcial. Do regime de comunhão universal. Do regime de participação
final dos aquestos. Do regime de separação de bens. Do direito assistencial. Da
proteção da pessoa dos filhos. Da filiação: registral, biológica e socioafetiva. Do
reconhecimento dos filhos. Da adoção. Do poder familiar. Do direito patrimonial.
Da união estável. Da Conversão da União Estável em Casamento. Do
Casamento ou Conversão da União Estável em Casamento de Pessoas do
Mesmo Sexo.
Da guarda, tutela, curatela e da interdição.
Do bem de família.
Alienação Parental.
Dos direitos das sucessões: Da sucessão em geral. Da sucessão legítima. Da
sucessão testamentária. Do testamento em geral. Da capacidade de testar. Das
formas ordinárias do testamento. Da revogação. Dos codicilos. Dos testamentos
especiais. Das disposições testamentárias. Dos legados. Herdeiros necessários.
Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários. Das substituições. Da
deserdação. Da redução das disposições testamentárias. Da revogação. Do
rompimento do testamento. Do testamenteiro. Do inventário e da partilha.
Registros Públicos. Registro de imóveis. Noções gerais. Princípios do Registro
de Imóveis: Continuidade, Especialidade, Legalidade, Inscrição, Presunção e Fé
Pública, Prioridade e Instância. Transcrição, inscrição e averbação.
Procedimento de dúvida. Lei Federal nº 6.015/73. Lei Federal nº 4.591/64.
Registro Civil das Pessoas Naturais. Do Nascimento. Lei Federal 11.790/08. Do
Registro Civil Fora do Prazo. Do Casamento. Do Registro do Casamento
Religioso para Efeitos Civis. Do Óbito. Da Morte Presumida. Da Emancipação,
da Interdição, da Ausência, da União Estável e da Adoção. Das Averbações em
Geral e Específicas. Das Anotações em Geral e Específicas. Das Retificações,
Restaurações e Suprimentos. Reconhecimento de Filhos.
317
QUESTÕES-ESTUDO
1. Considerando que a Lei “A” foi publicada em 01/05/2017 e foi revogada
pela Lei “B”. Pergunta-se:
a) A Lei “B” começa a vigorar ao mesmo momento no Brasil e nos países
estrangeiros?
b) A Lei “A” poderá ser aplicada mesmo após ser revogada?
318
f) Não. O artigo 4º da LINDB estabelece que, quando a lei for omissa, o juiz
decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Quanto a analogia, cito uma sucinta e importante lição de Farias, Braga Netto e
Rosenvald:
“A analogia busca semelhanças entre casos que, embora diferentes, guardam
fortes ou razoáveis similitudes. Por isso, nesses casos, postula-se a aplicação
da mesma norma, porque idêntica a razão jurídica que norteou a solução dos
outros casos (já previstos em lei). Costuma-se bipartir a analogia em analogia
legis e analogia juris. A primeira seria a operação a partir de uma norma jurídica
isolada (essa é a verdadeira analogia, no seu sentido tradicional); e a segunda
– analogia juris – parte-se, não de uma norma, mas do sistema jurídico como um
todo” (Cristiano Chaves, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald, manual de
direito civil – volume único, Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pag. 161).
Agora voltando aos costumes. A doutrina costuma classificá-los em secundum
legem, praeter legem e contralegem.
Secundum legem é o costume de acordo com a lei.
Praeter legem é o costume que se forma por ausência de qualquer lei.
Contralegem é o costume que confronta a lei. A doutrina majoritária não a
admite.
Portanto, respondendo a questão, não é possível que costume modifique ou
revogue lei, pois, nos termos do artigo 3º da LINDB, “ninguém se escusa de
cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
QUESTÃO-TREINO
Casamento e leis aplicáveis
Marx, economista alemão, professor universitário, residente no Brasil,
casou-se com Manuela, brasileira, advogada, em Cabo Frio, Rio de Janeiro.
Pergunta-se
a) A lei de qual país regerá os impedimentos, as formalidades do
casamento e regime de bens?
b) Após longas décadas de convivências com Manuela, Marx falece em sua
casa, na zona oeste de São Paulo. Segundo a LINDB, a Lei de qual país é
aplicável, da Alemanha, país de nascença de Marx ou Brasil, país do seu
domicílio?
321
RESPOSTA:
a) Nos termos do artigo 7º, §1º, LINDB é a lei brasileira que incide sobre os
impedimentos e as formalidades da celebração do casamento. Já o regime de
bens, legal ou convencional, também será regido pelas leis brasileiras, pois aqui
é o domicílio do casal, nos termos do §4º do artigo 7º. b) Nos termos do artigo
10, §1º da LINDB a lei aplicável é brasileira, pois quando do seu falecimento,
Marx possuída domicílio no país, desde que seja mais benéfico para Manuela ou
de seus filhos.
Caso a lei da Alemanha seja mais benéfica para Manuela e eventuais filhos, é
ela que irá incidir.
QUESTÃO-TREINO
Cobrança de dívidas por empresas estrangeiras
Neymar, jogador amador de poker, participou de um torneio em Las Vegas.
Como era um assíduo hóspede do Cassino, não pagou antecipadamente
pelas fichas, assinou espécie de título de crédito, confessando a dívida.
Diante da sua péssima performance, Neymar perdeu todo seu dinheiro e
retornou ao Brasil sem pagar a dívida com o Cassino americano. Pergunta-
se: o Cassino pode propor ação de cobrança no Brasil para cobrar dívida
de jogo contraído em outro país?
Sim, é possível que o cassino americano ajuíze ação de cobrança. Com efeito,
Neymar, apesar de sua ousadia e alegria, não poderá alegar impossibilidade
322
QUESTÕES-ESTUDO
Princípios aplicáveis às pessoas jurídicas
O artigo 5º, inciso II da Constituição Federal prevê o chamado princípio da
legalidade, do qual, dentre outros, decorre o princípio da autonomia
privada da vontade. Aplicando-se tal regramento para a criação de
fundações privadas e associações, temos que é garantido, desde que
observados os limites legais, sua livre constituição. Partindo-se das
previsões constantes na Constituição Federal e no Código Civil, responda,
fundamentadamente, as questões abaixo:
a) Há diferença entre fundações e associações quanto ao alcance do
princípio da autonomia privada da vontade, no que concerne a sua
instituição?
Resposta:
Desde que observados os requisitos previstos no Código Civil, e outras
legislações, como por exemplo, a Lei de Registros Públicos, associações e
fundações privadas poderão ser criadas livremente, ou seja, a ambas se aplica
o princípio da autonomia de vontade. No entanto, é possível afirmar que o
espectro de abrangência de referido princípio é diferenciado, sofrendo
mitigações em relação à criação de entidades fundacionais, cuja constituição
deve observância ao quanto previsto no artigo 62, parágrafo único do Código
Civil. Tal dispositivo elenca, de forma exaustiva, quais as finalidades que
poderão ser buscadas pela entidade, limitando a manifestação de vontade do
324
QUESTÃO-TREINO
Fundações e Associações
Por definição legal, Fundações privadas e Associações são pessoas
jurídicas às quais se veda a atuação dirigida à finalidade lucrativa. Imagine-
se que tais entidades venham a comercializar alguns produtos que tenham
recebido em doação de particulares, obtendo superávit de tal operação.
Considerando tal vedação legal, essa iniciativa deve ser considerada
ilegal?
325
Resposta: Não há qualquer ilegalidade em tal opção, vez que lucro e superávit,
mesmo que guardem intrínseca relação conceitual, pois ambos representam a
obtenção de resultados financeiros positivos decorrentes de uma certa atividade,
não se confundem. O que os diferencia, em linhas gerais, é a finalidade e
destinação. Enquanto que o lucro tem por finalidade de ordem eminentemente
individual, sendo destinado à satisfação de interesses de natureza privada, o
superávit, no contexto de associações e fundações, tem por fim a
potencialização da capacidade financeira em desenvolver suas atividades
voltadas ao coletivo, devendo ser destinado, e empregado, na própria entidade.
Assim, além de não ser vedado, a atuação superavitária de tais entidades, desde
que respeitados os aspectos expostos, deve ser incentivada, principalmente
porque se apresenta como meio de obtenção de recursos financeiros para
potencial o desenvolvimento de suas respectivas atividades finalísticas.
QUESTÃO-TREINO
Entidades desportivas
Como se sabe, as entidades desportivas são pessoas jurídicas de direito
privado que ostentam natureza associativa, às quais a Constituição Federal
(art. 217, I) garante autonomia quanto a sua organização e funcionamento.
Por seu turno, ao tratar das associações privadas, o Código Civil fixa
competir à assembleia geral deliberar sobre a destituição dos
administradores e sobre a alteração do estatuto. Em razão de ambas as
previsões, pergunta-se:
a) uma entidade desportiva, ao argumento de exercer sua prerrogativa
constitucional, poderia deixar de observar as regras do Código Civil e
prever que referidas matérias poderão ser deliberadas por órgão diverso?
Resposta:
Já há muito encontra-se assentada a premissa de que nenhum direito assume
viés absoluto, mesmo os de índole constitucional, de forma a não ser possível à
uma entidade esportiva invocar o art. 217, I da CF como argumento para
desrespeitar as normas gerais previstas no Código Civil. O STF, inclusive, ao
decidir o Ag. Reg. no RE nº 935.482/SP, julgado em 07/02/2017, de Relatoria da
326
Resposta:
Não há qualquer forma de irregularidade a ser reconhecida no caso, vez que a
deliberação encontra-se inserida na esfera de autonomia conferida às entidades
desportivas tanto pelo referido art. 217, I, quanto pelo art. 5, incisos XVII, ambos
da Constituição Federal, bem como está em consonância com as regras gerais
previstas no Código Civil. Como se sabe, o art. 56 do Código Civil prevê competir
à própria entidade, por meio de seu estatuto, tratar sobre a eventual
transmissibilidade da condição de associado, aplicando-se a norma supletiva,
que veda tal proposição, apenas na hipótese de lacuna estatutária. Dessa forma,
ao decidir por admitir a transmissão hereditária da condição de associado, a
entidade o faz no regular exercício de suas prerrogativas constitucionais e legais,
não havendo qualquer irregularidade em tal deliberação.
327
QUESTÃO-TREINO
Fiscalização das Fundações
Conforme previsto no artigo 71, II da Constituição Federal, compete ao
Tribunal de Contas da União julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração
direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo poder público federal. Analisando alcance de tal dispositivo,
responda as seguintes questões:
a) é possível afirmar que tal competência fiscalizatória abrange as
Fundações privadas?
Resposta:
Como regra, as Fundações privadas, por serem pessoas jurídicas de direito
privado (CC, 44), que manejam verbas de natureza também privada, não se
submetem à fiscalização dos tribunais de contas. Nesse caso, compete ao
Ministério Público, no exercício de suas atribuições legais de velamento (CC, 66)
tal atribuição, o que se dá por meio da prestação de contas anual.
No entanto, tais entidades, não obstante tal natureza privada, estarão sujeitas
ao exercício das competências fiscalizatória dos Tribunais de Contas na hipótese
de manusearem verbas públicas, o que pode advir da celebração de parcerias
com o Poder Público. Mas é de se ressaltar que a atuação das Cortes de Contas
fica restrita unicamente às verbas públicas, excluídas as verbas de natureza
eminentemente privada.
b) e se a Fundação for instituída por uma Sociedade de Economia Mista
(administração indireta) com natureza jurídica de direito privado, há limites
para a atuação da Corte de Contas?
328
Resposta:
Em recente decisão, proferida em sede do Agravo Regimental em Mandado de
Segurança nº 32.703/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em
10/04/2018 (informativo nº 897), o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que
se deve observar o critério cronológico de instituição da entidade fundacional e
a origem dos recursos para que se possa afirmar a possibilidade de fiscalização
pelo Tribunal de Contas. Se criada antes da promulgação da Constituição
Federal, há que se analisar se a Fundação foi constituída em observância aos
termos do decreto-lei 900/69, excluída a atuação do Tribunal de Contas se lhe
foi atribuída natureza de direito privado e se não executar atividades típicas do
poder público o que ocorre com a sociedades de economia mista, criadas, em
linhas gerais, com finalidade de atuar no mercado em regime concorrencial. Por
sua vez, deve ser analisada a origem dos recursos manuseados, de forma que
apenas aqueles de origem pública e que tenham sido efetivamente repassados
à Fundação, além dos aspectos acima apontados, é que legitimarão a atuação
do Tribunal de Contas. De outro lado, no que se refere aos recursos financeiros
de origem estritamente privadas, que podem advir de doações recebidas de
particulares, não há legitimidade ao Tribunal de Contas para submeter a entidade
à sua fiscalização, vez que a natureza eminentemente privada que a reveste lhe
garante liberdade de atuação, em respeito ao princípio da autonomia da vontade.
Resposta:
Como regra, a desconsideração da personalidade jurídica exige a ocorrência do
abuso da personalidade jurídica, admitindo que os efeitos de algumas
obrigações contraídas originalmente pela PJ atinjam os bens particulares dos
respectivos sócios. De acordo com a Teoria Maior, adotada pelo Código Civil no
artigo 50, esse abuso pode ser caracterizado pela ocorrência de desvio de
finalidade ou de confusão patrimonial. A desconsideração indireta se apresenta
como uma hipótese configuradora de confusão patrimonial, presente em grupos
societários, na qual a empresa controladora se vale de uma de suas controladas
como “escudo” para a prática de negócios jurídicos de forma que o eventual
credor, ao buscar a satisfação da obrigação, não encontra condições suficientes
para tanto. A teoria da desconsideração indireta prevê a possibilidade de que se
busque a satisfação da obrigação junto ao patrimônio da empresa controladora,
desconsiderando-se, episodicamente, a personalidade jurídica da empresa
controlada, com a qual o credor tenha celebrado originalmente a obrigação.
QUESTÃO-TREINO
Ultra Vires e teoria da aparência
No que consiste a teoria da ultra vires? Trata-se de teoria aplicável no
direito brasileiro, especialmente em razão da teoria da aparência?
Resposta:
De acordo com o artigo 47 do Código Civil, os atos praticados pelos respectivos
representantes vinculam a pessoa jurídica, desde que a representação seja
exercida nos limites do quanto previsto no ato constitutivo. É dizer, na hipótese
de o administrador abusar dos poderes que lhe foram outorgados e praticar atos
estranhos àqueles previstos no ato constitutivo, a pessoa jurídica não se verá
obrigada por eles, respondendo pessoalmente apenas o administrador. Nesse
330
QUESTÃO-TREINO
Desconsideração da personalidade jurídica
O reconhecimento e aplicação dos efeitos decorrentes desconsideração da
personalidade jurídica podem se dar na esfera administrativa ou trata-se
de matéria sujeita à cláusula da reserva de jurisdição? Fundamente.
Resposta:
Como regra, a desconsideração da personalidade jurídica é matéria afeta ao
princípio da reserva da jurisdição, como se verifica expressamente no art. 50 do
Código Civil e 28 do CDC, os quais referem-se expressamente a figura do juiz
quando tratam do assunto, conferindo-lhe a competência para tal deliberação.
Ocorre que, excepcionalmente a administração pública, no exercício regular de
331
QUESTÃO-TREINO
Desconsideração da personalidade jurídica
É possível reconhecer a desconsideração da personalidade jurídica de
ofício? Há diferença se a lide versar sobre relações de consumo?
Resposta:
Atualmente, prevalece o entendimento de que é vedado ao juiz decretar a
desconsideração da personalidade jurídica de ofício, sendo necessário o
requerimento da parte ou do MP, quando for hipótese em que intervir na lide.
Isso porque, tanto o artigo 50 do Código Civil, quanto o artigo 133 do Código de
Processo Civil, são expressos em estabelecer que o afastamento episódico da
personalidade jurídica deve ser objeto de requerimento, de forma que prevalece
a interpretação, portanto, de ser vedado ao juiz decretá-lo por iniciativa própria.
Por outro lado, no que se refere às lides de natureza consumerista, o quadro é
diverso, prevalecendo ser absolutamente possível que o juiz, de ofício,
desconsidere a personalidade jurídica da pessoa jurídica em favor do
consumidor ao verificar a presença de alguma das hipóteses legais elencadas
no artigo 28 do CDC. Além disso, não se pode olvidar que o arcabouço protetivo
332
Bens
QUESTÕES-TREINO
Classifique os bens quanto à mobilidade.
QUESTÃO-TREINO
Classifique os bens quanto à dependência em relação a outro bem (bens
reciprocamente considerados)
ou, ainda, a servir de adorno ao bem principal, sem ser parte integrante.
Vinculam-se ao bem principal para que ele atinja suas finalidades. Serão
consideradas pertenças todos os bens móveis que o proprietário,
intencionalmente, empregar na exploração industrial de um imóvel no seu
aformoseamento ou na sua comodidade. Partes integrantes são os bens
acessórios que estão unidos ao bem principal, formando com este último um
todo independente. São desprovidas de existência material própria, mesmo
mantendo sua integridade. Por exemplo, uma lâmpada em relação ao lustre, ou
uma lente com relação a uma câmera filmadora. Benfeitorias são acessórios
introduzidos em um bem móvel ou imóvel, visando a sua conservação ou
melhora de sua utilidade. Enquanto os frutos e produtos decorrem do bem
principal, as benfeitorias são nele introduzidas. As benfeitorias necessárias são
aquelas essenciais ao bem principal, com a finalidade de conserva-lo ou evitar
que se deteriore. Por exemplo, a reforma do telhado de uma casa. Já as
benfeitorias úteis são aquelas que aumentam ou facilitam o uso da coisa,
tornando-a mais útil. Por exemplo, a instalação de uma grade na janela de uma
casa. Por fim, as benfeitorias voluptuárias são aquelas de mero deleite, que não
facilitam a utilidade da coisa, mas apenas tornam mais agradável o seu uso. Por
exemplo, a construção de uma piscina em uma casa.
Negócios Jurídicos
QUESTÃO-ESTUDO
O que dispõe o Código Civil acerca da interpretação do negócio jurídico?
Resposta: De acordo com o art. 113, “os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Por sua
vez, o art. 114 especifica que “os negócios jurídicos benéficos e a renúncia
interpretam-se estritamente”.
QUESTÃO-TREINO
Quais as características principais das nulidades dos negócios jurídicos?
Quais os defeitos e vícios que causam a nulidade e a anulabilidade dos
negócios jurídicos?
335
QUESTÃO-TREINO
Qual é a disciplina aplicável aos atos jurídicos lícitos? O que caracteriza a
ilicitude do abuso de direito?
336
Resposta:Aos atos jurídicos lícitos que não sejam negócios jurídicos, além das
disposições específicas, aplicam-se também as normas dos negócios jurídicos,
no que couber. O titular de um direito comete abuso e, portanto, ato ilícito
quando, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
QUESTÃO-TREINO
Luisa, socialite, transfere a Pedro uma quitinete sob a condição de que este
reformasse a casa que ela e seu filho João residiam até a realização do
baile anual da família Granaviva, evento importante da classe alta
paulistana. Quinze anos após ser realizada a obra e transferida a
propriedade, João, agora maior de idade, 18 anos, entra na justiça para
reaver o imóvel, sob a justificativa que não foi Pedro que realizou o serviço
e que o imóvel doado era seu, fruto de herança de seu falecido pai
Malaquias. Em defesa, Pedro alega que realizou sim a obra, estava de boa-
fé porque Luisa afirmava que o imóvel era seu e que eventual direito do
autor decaiu. Pergunta-se:
A) Qual o tipo de doação realizada por Luisa?
B) Houve decadência de eventual direito de João?
C) O negócio Jurídico deve ser anulado?
Respostas:
a) Trata-se de doação com encargo, que é aquela em que o doador oferta uma
dádiva acompanhada de exigências ao donatário, que são aceitas e por ele
337
devem ser cumpridas quando recebe o benefício. b) Não. Como João era infante
ao tempo da realização do negócio e assim que atingiu a maioridade ingressou
com a demanda, não houve perda de seu direito. Tal regra é encontrada no artigo
198, I do Código Civil, o qual determina: “Art. 198. Também não corre a
prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º”. c) Sim. Em que pese a
boa-fé de Pedro, o imóvel era de João, e sua mãe, mesmo sendo sua
representante, não poderia dispor de bens do menor sem ter autorização judicial,
em procedimento próprio com a presença do Ministério Público como fiscal da
lei. A ilegalidade atinge a própria essência do negócio jurídico e não é
convalidada pelo tempo, uma vez que é causa de nulidade absoluta. Pedro, caso
queria, poderá ingressar com eventual ação indenizatória contra Luisa.
Jurisprudência:
COMPRA E VENDA – Cessão de direitos de menores sobre imóvel sem
autorização judicial - Nulidade do negócio jurídico verificada – Proibição legal de
disposição de bens imóveis de filhos menores pelos seus pais - Art. 1.691 do CC
– Hipótese de nulidade absoluta, que não se convalesce pelo decurso do tempo
– Exegese do art. 166, inciso VII – Decadência não incidente no caso –
Pronunciamento que tem efeito "ex tunc", retroagindo desde à data de sua
celebração, a partir de quando é devida aos autores indenização pela
impossibilidade de uso do imóvel que sempre lhes pertenceu - Taxa de ocupação
devida desde a citação – Reintegração de posse autorizada sem contrapartida -
Devolução dos valores pagos, por força do artigo 181 do Código Civil, que deve
ser requerida da alienante em processo autônomo – Contestação que não é a
via adequada para formulação de pedido entre os corréus - Má-fé dos
adquirentes reconhecida – Indenização por benfeitorias indevida – Recurso
provido. TJSP. 1ª Câmara de Direito Privado. Apelação n. 1010992-
64.2014.8.26.0405. Relator: Rui Cascaldi. Comarca: Osasco. Data do
julgamento: 11/09/2018. Data de publicação: 11/09/2018. Data de registro:
11/09/2018
Prescrição e Decadência
Questão-Treino
Prescrição e Decadência
Laura, vítima de atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar, ajuíza
ação de danos morais em 2010 contra a União. Na peça defensiva, o ente
estatal alegou prescrição, tendo em vista que os fatos se deram em 1978 e
a ação apenas foi proposta em 2015. De acordo com a jurisprudência dos
Tribunais Superiores, assiste razão a tese arguida pela União?
338
Responsabilidade Civil
QUESTÃO-TREINO
Culpa exclusiva da vítima e culpa concorrente
A culpa exclusiva da vítima exclui o dever de indenizar? E a culpa
concorrente? Justifique sua resposta.
se o dever de indenizar. Por sua vez, a culpa concorrente ocorre quando aquele
que causou o dano concorre com a vítima ou com terceiro para a produção do
evento danoso, de forma que não há exclusão do dever de indenizar. Na
verdade, ela pode ser valorada quando da fixação do valor da indenização (art.
945, CC).
QUESTÃO-TREINO
Exposição de menores em situação vexatória
A veiculação em revista de imagens de crianças, expostas a situação
vexatória e sem autorização dos pais, configura dano moral? O Ministério
Público tem legitimidade para ingressar com ação civil nesse caso?
Resposta:
Sim. O art. 227 da CF assegura o direito fundamental a dignidade da criança, de
forma que seus interesses se sobrepõem aos interesses econômicos dos meios
de comunicação. Trata-se de dano moral in re ipsa.
No mais, o bem jurídico tutelado, qual seja o direito da criança e do adolescente,
está atrelado às finalidades institucionais do Ministério Público, sendo o órgão
legítimo para ingressar com ação civil, a teor dos artigos 127 e 129, III, da
Constituição Federal e arts. 1º e 5º da Lei nº 7.347/198. (STJ. 3ª Turma. REsp
1628700/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/02/2018)
340
Direitos Reais
QUESTÃO-TREINO
O que é usufruto? Qual é o seu objeto? É possível constituir usufruto
simultâneo?
QUESTÃO-TREINO
Pedro e Joana viviam, desde 2012, em união estável, em um apartamento
de 150 m2 em São Paulo, que compraram juntos. Em janeiro de 2015, Pedro,
após grande discussão, abandonou o lar, tendo permanecido Joana
morando no imóvel. Joana, abalada emocionalmente, durante esse
período, passava os finais de semana, em sua chácara que herdara, ainda
em 2012, de seu pai. Em janeiro de 2018, Joana, já muito triste com a
situação, requer seja reconhecida a usucapião familiar, em seu benefício.
Ela tem direito? Explique.
341
Condomínio
1) Leis relacionadas ao tema
Artigos 1.331 do Código Civil;
Artigos 1.358-A do Código Civil;
Art. 2 e Art. 36-A da Lei 6.766 (Lei de parcelamento do solo);
Lei n. 4.591/64
2) Jurisprudência dos Tribunais superiores
REsp n. 1280871/SP (recurso repetitivo)
REsp n. 1439164/SP (recurso repetitivo)
RExt 607.940/DF – Repercussão Geral
3) Informativos
Informativo do STF n. 805;
Informativo do STJ – n. 562;
O tema tem relevância são só porque caiu na primeira fase uma questão
sobre a Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei n. 4.591/64), mas
notadamente pela entrada em vigor da Lei de Regularização Fundiária que
reavivou certas polêmicas no campo dos direitos reais.
Houve mudanças relevantes no Código Civil e Lei de Loteamento (Lei 6.766)
que podem ser cobradas na segunda etapa do concurso, pois penso que está
inserido no ponto “tutela de interesses difusos e coletivos”, especificamente
‘Principais categorias e legislação respectiva: meio ambiente e urbanismo”.
A polêmica que envolve a cobrança de “mensalidades”, “taxas” (em sentido
não técnico, não tributário) em loteamento de acesso controlado, é bem
relevante. O que motivou a formulação da questão.
342
“Poxa, mas isso não tem nada a ver com o Ministério Público”, ledo engado!
O MP tem atuação recente sobre o tema de cobrança de “taxa de manutenção”
em condomínio de acesso controlado no Município de São Sebastião, caso
julgado pelo TJSP em sede de agravo de instrumento104.
A partir de Ação Civil Pública proposta pelo parquet buscava-se discutir,
dentre outros pontos, a legalidade de cobrança das “taxas de manutenção”.
Pela atualidade da legislação; jurisprudência julgada em sede de recurso
repetitivo; tudo indica uma possibilidade de superação de precedente; atuação
no caso concreto, formulo a questão para traçar pontos de destaque neste
assunto.
107Não vou aqui abrir a discussão acerca da divergência existente entre todas as modalidades
urbanísticas: condomínio de lotes, condomínio deitado, loteamento fechado. Pressuponho para
questão que houve o loteamento e a partir disso houve o fechamento da rua.
345
108 https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/07/info-562-stj1.pdf
109 REsp n. 1.422.859/SP - Ressalvo o julgamento de caso concreto que deu tratamento
diferenciado, à título de curiosidade.
346
QUESTÕES-TREINO
110Anoto que pende de julgamento perante o STF, tema com repercussão geral, o RExt n.
695.911/SP: TEMA 492 - Cobrança, por parte de associação, de taxas de manutenção e
conservação de loteamento imobiliário urbano de proprietário não-associado.
347
QUESTÃO-TREINO
(VUNESP – DPE/RO 2017 – Adaptada) A Medida Provisória n° 759/2016,
convertida para a Lei n° 13.465/2017, instituiu o direito real de laje.
a) Em que consiste este direito?
b) O direito de laje configura direito de propriedade?
111Fonte: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/417476632/direito-real-de-laje-primeiras-
impressoes e
https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/167e4d1c983b6f203b237b4c4e180ce4.pdf
(Acesso em out/18)
348
Direito de Propriedade
1) LEGISLAÇÃO
Artigos 1.228 a 1.237 do Código Civil.
Breves comentários
QUESTÃO-ESTUDO
Propriedade
Sobre o direito de propriedade, disserte sobre o seu conceito, suas
estruturas e características.
Em primeiro lugar, deve-se dizer que a propriedade é um direito fundamental
estampada na Constituição Federal. O artigo 1.225 do Código Civil traz o rol de
direitos reais, entre eles o direito à propriedade. Talvez o direito real mais óbvio
em uma sociedade capitalista. A propriedade, por ser um direito de primeira
geração, inegavelmente possui um viés individualista. Até por isso, o artigo
1.228, caput, do Código Civil traz sua estrutura jurídica, que é justamente a
faculdade do proprietário de usar, gozar e dispor livremente do bem, além do
direito e reavê-la de que injustamente a detém. Por seu turno, o artigo 1.231 do
349
Na relação jurídica de direito real, o proprietário titulariza o direito subjetivo de exigir dos
não proprietários um dever genérico de abstenção, como colorário da garantia individual
da propriedade (art. 5º, XXII, CF). Todavia, a coletividade é titular do direito subjetivo
difuso de exigir que o proprietário conceda função social ao direito de propriedade, à luz
do art. 5º, XXIII, da Constituição Federal. (manual de direito civil – volume único,
Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 1.406)
A função social da propriedade urbana está prevista no artigo 182, §2º, da CF:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes. § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.”
Multipropriedade
O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber,
aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados,
multipropriedade imobiliária e clubes de campo.
112 (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invalidade da penhora sobre a integralidade de imóvel
submetido a time-sharing. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e9dae45ec08b498f7e1af247
757c9b35>. Acesso em: 03/10/2018).
351
QUESTÃO-TREINO
USUCAPIÃO – Registro de Imóveis
João Rupestre é possuidor, há 12 anos, de um terreno urbano de 600
metros quadrados onde estabeleceu sua moradia habitual. Tinha justo
título e estava de boa-fé. Antônio Rábula, advogado e amigo de João,
tentava o convencer, há dois anos, a ajuizar ação de usucapião para ter
declarado judicialmente seu direito de propriedade. João negava-se. Era
hoplofóbico (fobia de armas de fogo); temia desesperadamente ter que ir
ao Fórum da Cidade e ver os policiais que protegiam o local, com seus
revólveres, metralhadoras e espingardas. Antônio Rábula, o advogado,
então, foi informado por sua estagiária de que havia uma alternativa não
judicial ao reconhecimento da propriedade. Diante do exposto, responda:
a) Pensando no que disse a estagiária, há alternativa ao
reconhecimento da propriedade por outro meio que não o judicial,
isto é, a ação de usucapião?
352
Resposta:
a) Antônio, o advogado, poderá pedir o reconhecimento extrajudicial de
usucapião, que será processado diretamente perante o cartório de
registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel
usucapiendo, representando João e a seu requerimento. É o que permite
a Lei de Registros Públicos, em seu art. 216-A.
b) O pedido extrajudicial não prejudica o posterior ajuizamento de ação
judicial de usucapião.
feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar
pelo tempo de ocupação do bem.
Súmula 2 - TJSP: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso
de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à
forma de parcelamento prevista para a aquisição.
Súmula 3 - TJSP: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à
devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser
repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.
3) Jurisprudência
- Compete à Corregedoria do Tribunal de Justiça ou ao Conselho Superior da
Magistratura (e não a órgão jurisdicional de segunda instância do Tribunal de
Justiça) julgar recurso intentado contra decisão de juízo que julga impugnação
ao registro de loteamento urbano. Quem define se é a Corregedoria ou o
Conselho Superior é o Regimento Interno do TJ ou a Lei de Organização
Judiciária do Estado. Esse recurso é um recurso administrativo (não se trata de
apelação). STJ. 4ª Turma. REsp 1.370.524-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado
em 28/4/2015 (Info 572).
- o município tem o dever de fiscalizar tudo que se faz em seu território NÃO
basta multar ou embargar, devendo impedir a concretização do loteamento
ilegal, sob pena de responsabilidade solidária, inclusive pelos danos ambientais
(STJ, REsp 124.714/SP e REsp 252.512/SP).
- Deve ser extinto sem resolução de mérito o processo decorrente do
ajuizamento, por loteador, de ação ordinária com o intuito de, em razão da
suposta inadimplência dos adquirentes do lote, rescindir contrato de promessa
de compra e venda de imóvel urbano loteado sem o devido registro do respectivo
parcelamento do solo, nos termos da Lei 6.766/1979. STJ. 3ª Turma. REsp
1.304.370-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/4/2014 (Info
543).
- (...) A promessa de compra e venda identificada como direito real ocorre quando
o instrumento público ou particular é registrado no cartório de registro de imóveis,
o que não significa que a ausência do registro retire a validade do contrato. (...)
(STJ. 4ª Turma. REsp 1185383/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
08/04/2014).
- O promitente comprador, amparado em compromisso de compra e venda de
imóvel cujo preço já tenha sido integralmente pago, tem o direito de requerer
judicialmente, a qualquer tempo, a adjudicação compulsória do imóvel. STJ. 4ª
Turma. REsp 1.216.568-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/9/2015
(Info 570).
354
QUESTÃO-TREINO
Diferenciar loteamento, desmembramento e loteamento de acesso
controlado.
Resposta:
O loteamento necessita de abertura, ampliação ou alteração de vias públicas;
ao passo que o desmembramento é a divisão de gleba que aproveita o
arruamento (sistema viário) já existente. O loteamento de acesso controlado,
por seu turno, é a modalidade de loteamento em que existe controle de acesso
(das pessoas), e que será regulamentado por ato do poder público Municipal,
sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de
veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.
Direito de Família
Do direito patrimonial: Súmula 377 do STF, Súmula 380 do STF, Súmula 197 do
STJ, Súmula 134 do STJ e Súmula 332 do STJ
Dos alimentos: Súmula 226 do STF, Súmula 379 do STF, Súmula 1 do STJ,
Súmula 277 do STJ, Súmula 309 do STJ, Súmula 358 do STJ e Súmula 594 do
STJ113.
4) Informativos
113 Trata da legitimidade do Ministério Público para promover ação de alimentos em prol de
crianças e adolescentes – aprovada em 2017
114 O filho tem direito de desconstituir a denominada "adoção à brasileira" para fazer constar o
nome de seu pai biológico em seu registro de nascimento, ainda que preexista vínculo
socioafetivo de filiação com o pai registral. STJ. 3ª Turma. REsp 1.417.598-CE, Rel. Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2015.
115 É possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após
a morte do suposto pai socioafetivo. STJ. 3ª Turma. REsp 1.500.999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016.
359
Dos Alimentos
Informativo nº 587 do STJ – Inexistência de transferência automática do
dever de alimentar116.
5) Enunciados CJF
Da Adoção
CJF/Civil 110: É inaplicável o § 2º do art. 1.621 do novo Código Civil às
adoções realizadas com base no Estatuto da Criança e do Adolescente.
CJF/Civil 259: A revogação do consentimento não impede, por si só, a
adoção, observado o melhor interesse do adotando.
Do Poder Familiar
CJF/Civil 335: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se,
sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe
interdisciplinar.
QUESTÃO-TREINO
Considerando os interesses de criança ou adolescente, que não esteja em
situação de risco e resida em Município que tenha Defensoria Pública
estruturada, responda:
a) O Ministério Público teria legitimidade para propor ação de alimentos
que beneficiasse essa criança ou adolescente?
b) Eventual ação de investigação de paternidade ou maternidade poderia
ser proposta pelo Ministério Público? Em caso positivo, a legitimidade
cessaria com o advento da maioridade da criança ou adolescente no curso
116 A obrigação dos avós de prestar alimentos tem natureza complementar e subsidiária e
somente exsurge se ficar demonstrada a impossibilidade de os dois genitores proverem os
alimentos dos filhos, ou de os proverem de forma suficiente. Assim, morrendo o pai que pagava
os alimentos, só se poderá cobrar alimentos dos avós se ficar demonstrado que nem a mãe nem
o espólio do falecido têm condições de sustentar o filho. Não tendo ficado demonstrada a
impossibilidade ou a insuficiência do cumprimento da obrigação alimentar pela mãe, como
também pelo espólio do pai falecido, não há como reconhecer a obrigação do avô de prestar
alimentos. O falecimento do pai do alimentante não implica a automática transmissão do dever
alimentar aos avós. STJ. 4ª Turma. REsp 1.249.133-SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel.
para acórdão Min. Raul Araújo, julgado em 16/6/2016.
360
Resposta:
a. Sim, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de alimentos
que tenha como beneficiário criança ou adolescente que não esteja em
situação de risco, ainda que no Município exista Defensoria Pública
estruturada. A legitimidade nesse caso encontra respaldo no art. 127 da
Constituição Federal, segundo o qual ao Ministério Público incumbe a
proteção dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Esse
entendimento foi esboçado recentemente na Súmula 594 do Superior
Tribunal de Justiça117.
b. Sim, pode o Ministério Público nesse caso propor ação de investigação
de paternidade ou maternidade. A ação de investigação de paternidade é
uma ação de estado de pessoa, tendo como objeto direito indisponível,
decorrendo a legitimidade do artigo 127 da Constituição Federal. Insta
consignar que, por essa razão, o advento da maioridade no curso do
processo não faz com que a legitimidade do Ministério Público para
prosseguir com a ação cesse118.
Se reconhecida a paternidade ou maternidade, os efeitos pessoais retroagirão à
data da concepção, ao passo que os efeitos materiais apenas incidirão a partir
do reconhecimento, ou seja, não retroagem.
117
http://meusitejuridico.com.br/2017/11/06/nova-sumula-594-stj-e-legitimidade-ministerio-publico-
para-acao-de-alimentos-como-estimulo-responsabilidade-parental/
118 https://www.conjur.com.br/2017-mai-17/maioridade-filho-nao-retira-poder-mp-acao-
paternidade
361
QUESTÃO-TREINO
Joana cuida de sua neta Maria desde que a menor tinha três anos de idade.
Os pais de Maria nunca lhe deram atenção emocional ou prestaram
recursos financeiros, sendo poucos os momentos de contato. Maria
atualmente está com quinze anos de idade e se refere publicamente a sua
avó como mãe. Depois de longas conversas com seus outros netos e
filhos, que anuíram com a decisão, Joana, que é viúva, decide adotar sua
neta Maria. Partindo da temática “adoção”, responda, fundamentadamente,
às indagações a seguir, apontando, inclusive, os dispositivos legais
correlatos.
A) A legislação vigente admite a adoção de pessoa maior de dezoito anos?
B) Considerando a situação narrada no enunciado, existe a possibilidade
legal de Maria ser adotada por sua avó Joana? (OAB – XII Exame de Ordem
Unificado – 2014 – 2ª Fase de Direito Civil).
QUESTÃO-TREINO
Um adolescente de 15 anos recebe da mãe a notícia de que aquele que
como pai o criara, e assim consta de seu registro de nascimento, falecido
no ano anterior, não é seu pai biológico. O pai biológico, a seu turno,
embora reconheça o fato, não tem a intenção de se aproximar do
adolescente, de modo a provê-lo de suporte emocional e material. Diante
do impasse, o adolescente pretende socorrer-se das vias judiciais para ver
comprovada e reconhecida formalmente a paternidade biológica, mas
gostaria que fosse preservada em seu registro de nascimento a indicação
de filiação daquele que como pai o criou. À luz da Constituição Federal e
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, a
pretensão do adolescente é admitida? Justifique (FCC – DPE-AP – 2018 –
Adaptada).
QUESTÃO-TREINO
Responsabilidade dos incapazes
Jorge e Cristina são os pais de Isabela e Otávio, respectivamente com 7 e
9 anos de idade, e no divórcio ficou estabelecido que Jorge ficaria com
Isabela e Cristina com Otávio, sob guarda compartilhada, com visitas
semanais. Os pais foram chamados à escola de Otávio e foram informados
que o garoto deliberadamente foi flagrado riscando o carro da professora
363
Mariazinha, que havia lhe colado de castigo por ter batido no colega de
sala. Amigavelmente, ficou estabelecido que os pais arcariam com as
despesas relativas ao conserto da pintura do carro da professora
Mariazinha. Após saírem da escola, Jorge culpa Cristina pela má conduta
do filho e se recusa em ratear as despesas causadas pelo filho, sob a
alegação de que já paga pensão para o garoto e que Otávio não mora com
ele. A conduta de Jorge está correta? Fundamente sua resposta.
Resposta: O art. 932 determina que os pais são responsáveis pelos atos
praticados pelos filhos que estejam sob a sua autoridade e sob a sua companhia.
Trata-se de responsabilidade civil objetiva (artigo 933), com a aplicação da teoria
do risco criado, pois, para que os pais respondam é necessária a demonstração
de que houve culpa na conduta praticada por seus filhos. Se o ato ilícito foi
praticado por um incapaz, o responsável por ele irá responder de forma principal
e o incapaz terá apenas responsabilidade subsidiária e mitigada, isto é, o incapaz
apenas responderá pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não tiverem meios suficientes
para tanto, devendo a indenização ser equitativa, não podendo privar o incapaz
ou as pessoas que dele dependem do essencial. A letra da lei dispõe que os pais
só respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua autoridade e em sua
companhia (art. 932, I, do CC), o que daria a entender que se um dos pais não
exerce a autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenha o poder familiar,
não responde por ele (Inf. 575, STJ). Contudo, compreende-se que a ausência
de um dos pais no momento em o filho incapaz provoca danos a terceiro, mesmo
na hipótese de filho que não resida com um de seus genitores, isoladamente,
não constitui excludente de responsabilidade civil.
QUESTÃO-TREINO
Poder familiar
Quais os efeitos do poder familiar?
364
QUESTÃO-TREINO
Renata, 21 anos, foi diagnosticada como portadora de “retardo mental leve
e epilepsia”. Sua mãe, ao mesmo tempo que entrou com ação para obter
benefício assistencial de prestação continuada à pessoa com deficiência
do INSS, ingressou com ação de interdição para declará-la incapaz e obter
sua curatela. As demandas foram instruídas com laudos médicos que
atestavam as doenças, mas não descreveram Renata como alguém incapaz
de gerir a própria vida. O benefício previdenciário foi concedido, mas o
juízo cível negou a concessão da curatela em tutela antecipada, uma vez
que entendeu necessária maior instrução processual. A decisão do juízo
se encontra correta? Justifique.
R: Sim. A curatela é o instituto criado para proteção daqueles que a lei considera
como incapazes, que são descritos em rol presente no artigo 1.767 do Código
Civil. O instituto pelo qual se avalia judicialmente a capacidade da pessoa de
365
gerir a sua vida e seus bens é a interdição. Segundo Nelson Nery, a proteção
legal da interdição “se impõe ao maior incapaz para que não seja prejudicada a
execução de suas obrigações sociais, comerciais e familiares e para que haja
proteção efetiva de seus bens e de sua pessoa119”. A curatela difere-se da tutela,
pois, segundo o artigo 1.728 do Código Civil, esta busca a proteção dos filhos
menores, enquanto aquela busca proteger todos aqueles que a lei considera
inaptos de praticar dos atos da vida civil. O Estatuto da Pessoa com Deficiência
(lei 13.146/15), ainda, incluiu no Código Civil uma nova forma de auxílio para
aqueles portadores de deficiência que necessitam de apoio para a tomada de
certos atos da vida civil: a tomada de decisão apoiada, presente no artigo 1.783-
A e seguintes do Código em questão. No caso, em que pese Renata ser
acometida de doenças graves, não há provas suficientes de que deve ser
submetida à curatela. A realização da instrução, em especial de perícia médica,
é essencial para a concessão da medida buscada. Ressalte-se que a decisão do
juízo não é vinculada ao entendimento do órgão previdenciário, bem como que
a existência da doença, por si só, não torna a pessoa incapaz. Nesse sentido:
Interdição - Improcedente - Pretensão do genitor desacolhida, em razão da
demonstração de que a interditanda, sua filha, possui capacidade para gerir a
sua vida e bens, sozinha, apesar de quadro de retardo mental leve - Julgamento
convertido em diligência. TJSP. 9ª Câmara de Direito Privado. Processo n.
9134029-58.2005.8.26.0000. Relator: Grava Brazil. Data de registro: 05/04/2006.
Outros números: 4017684200”.
Bem de Família
QUESTÃO-TREINO
Sandro foi denunciado pelo crime de roubo majorado em face do Banco X.
O dinheiro supostamente auferido por Sandro no crime, teria sido utilizado
para compra de um simples apartamento para sua moradia, seu único bem
imóvel. Regulamente processado, ao final da instrução, Sandro foi
absolvido do crime ao argumento de que não existiam provas de ter ele
concorrido para a infração penal. Diante do exposto, indaga-se:
a) É possível que o banco X proponha ação no âmbito cível visando a
reparação dos danos?
b) Caso a ação seja analisada e o Juiz Cível constate a responsabilidade do
acusado, o imóvel de Sandro poderia ser penhorado?
119
JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil Comentado, 9ª edição. Editora revista dos Tribunais,
2012. p. 1492.
366
Respostas:
a) Sim. Embora a Sentença criminal tenha transitado em julgado, a
responsabilidade civil pode ser apurada de forma independente, já que o Juiz
Criminal não negou categoricamente a inexistência do fato ou de sua autoria, o
que não impede análise do Juízo Cível, numa interpretação a contrário sensu do
artigo 935 do Código Civil.
b) Sim. Por se tratar de imóvel auferido como produto de crime, poderia o Juízo
Cível reconhecer a penhorabilidade do mesmo, nos termos do art. 3º, inciso IV,
da Lei 8009/90, por ser essa uma das exceções da impenhorabilidade do bem
de família.
QUESTÃO-TREINO
Ricardo, 16 anos, possui em seu nome uma sala comercial que herdou de
seus pais. Atualmente a sala comercial encontra-se alugada. Ricardo vive
de aluguel sozinho em uma pequena casa e todo o proveito obtido com o
aluguel da sala comercial é revertido para o pagamento do aluguel
referente ao imóvel em que reside. Ricardo está sendo executado. O
exequente postulou a penhora da sala comercial. O Juiz abriu vista ao
Ministério Público para parecer. Qual deve ser o teor da manifestação do
Ministério Público, levando em conta a jurisprudência dos Tribunais
Superiores?
367
Alienação Parental
2) Leituras importantes
Artigos do IBDFAM
Julgado do Superior Tribunal de Justiça, no CC nº108689 / PE.
QUESTÃO-TREINO
A Lei nº 12.318, de 25 de agosto de 2010, dispõe sobre a alienação parental,
como marco de proteção ao direito fundamental da criança ou adolescente
ao convívio familiar saudável.
a) Nesse sentido, conceitue alienação parental e dê, ao menos, um
exemplo.
b) É possível aplicar medidas protetivas em prol da criança ou adolescente
vítima desse tipo de violência?
368
Respostas:
a) Como a própria lei descreve, a alienação parental é a interferência na
formação psicológica da criança ou do adolescente, que poderá ser causada ou
induzida por um dos pais, avós ou os que tenham as crianças ou adolescentes
sob guarda, autoridade ou vigilância, a fim de que repudie o genitor ou, ainda,
cause prejuízo à manutenção ou criação de vínculos com este.
b) A Lei nº 13.431/17 estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e
do adolescente vítima ou testemunha de violência, de forma que passou a prever
a alienação parental no rol que prevê as formas de violência psicológica. De igual
modo, a norma assegura a aplicação de medidas protetivas em prol da criança
e do adolescente vítimas de alienação parental contra o autor da violência,
aplicando-se, no que couber, a Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente) e a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
BREVES COMENTÁRIOS:
QUESTÃO-TREINO
A Lei nº 12.318, de 25 de agosto de 2010, além de conceituar a alienação
parental, também enumera atos que caracterizam contra a convivência
familiar saudável de crianças e adolescentes.
a) Os atos enumerados na lei são taxativos?
b) Quais os atos descritos na lei que caracterizam a alienação parental?
Respostas:
a) O parágrafo único, do artigo 2º, da Lei 12.318/2010, traz um rol exemplificativo
acerca das formas de alienação parental, possibilitando ao juízo defini-los a partir
de sua própria análise ou por meio de perícia.
b) O mesmo dispositivo legal enumera formas de alienação parental, dentre elas:
realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da
paternidade ou maternidade, dificultar o exercício da autoridade parental;
dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; dificultar o exercício do
direito regulamentado de convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor
informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive
escolares, médicas e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra
genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a
convivência deles com a criança ou adolescente e mudar o domicílio para local
distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou
adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avó.
BREVES COMENTÁRIOS:
1. No que respeita à letra “b”, observo que dificilmente o examinador cobrará o
rol dos atos de alienação, mas é importante compreende-los. Em verdade, todos
são complementares.
370
QUESTÃO-TREINO
Providências na configuração da alienação parental
De acordo com a Lei n°12.318/2010, havendo indício da prática de ato de
alienação parental em ações que tramitam pelas Varas de Família, quais
providências poderão ser adotadas pelo magistrado?
5) Informativos
Informativo do STF n. 864
Informativo do STJ – n. 533; n. 622;
Breves comentários
As balizas do Direito das Sucessões foram em grande parte pacificadas
recentemente pelos Tribunais Superiores (STF e STJ). Precisaram-se de anos
até que a sucessão causa mortis regulamentada pelo Código Civil de 2002
apresentasse pontos firmes, isto porque os dispositivos causavam
interpretações múltiplas e passíveis de complicações não só práticas, mas
também acadêmicas e jurisprudencial.
E neste ponto surge o interesse do tema em provas discursivas, pois a matéria
sucessória está se consolidando em jurisprudência do Supremo e STJ. Como
regra, a prova apresenta um caso concreto que exige do candidato o
conhecimento jurisprudencial, para além do mero conhecimento da lei.
Tentaremos abordar a partir de questões de concursos as decisões de relevo,
apontando os julgados e respectivo informativo. Neste ponto específico,
pensamos que a leitura do informativo via Dizer o Direito seja o suficiente, uma
vez que os acórdãos são longos e, como era de se esperar, contém
posicionamentos acirrados, razão pela qual a síntese do decidido nos parece ser
o mais importante para fins de concurso. Ao mérito.
BOA SORTE!
QUESTÃO-TREINO – CONTEXTUALIZADA COM A PRIMEIRA FASE!
(XXVI Concurso para ingresso na Carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro
– ADAPTADA123) João e Pedro viviam em união homoafetiva desde 2013,
situação esta rompida pela morte prematura de Pedro, vitimado por um
acidente de trânsito ocorrido em maio de 2018. João e Pedro residiam no
apartamento adquirido por Pedro em 2014. Maria, irmã de Pedro, sua única
parente viva, ajuíza ação de reintegração de posse em face de João,
sustentando tratar-se de mero comodato tendo, inclusive, notificado o réu
previamente. Não havia escritura comprovando a união ou qualquer
disposição sobre partilha de bens entre os companheiros.
123 http://concursos.defensoria.rj.def.br/informe/caderno_perguntas_prova_preliminar.pdf
373
Resposta:
A) A questão foi fruto do concurso público recém realizado da Defensoria
Pública do Estado do Rio de Janeiro. Exigiu do candidato conhecimento sobre a
jurisprudência e, em especial, do leading case que aborda o reconhecimento
pelo Supremo Tribunal Federal acerca das uniões homoafetivas.
Também era esperado pelo gabarito oficial o posicionamento (veiculado no
ano 2017) da Suprema Corte sobre os precedentes com repercussão geral de n.
n. 646.721 e 878.694 que declararam inconstitucional a distinção do regime
sucessório entre cônjuge e companheiro.
Como se sabe, a união estável por ser um fato social – um constatado da
vida – uma família de fato (na medida que não se requer para seu
reconhecimento nenhum pacto formalizado prévio) – foi apontada no enunciado
como incontroversa. Daí se pode reconhecer que João e Pedro preenchem os
requisitos legais para o reconhecimento da união convivencial (art. 1.723 do
Código Civil), transcrevemos:
Art. 1.723 do CC. É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
374
124http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E
+E+4277%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4277%2EACMS%2E%29&
base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bkxmaby
375
125 http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87073-cartorios-sao-proibidos-de-fazer-escrituras-publicas-
de-relacoes-poliafetivas
376
A partir disso, conclui-se que Pedro levará para sucessão mortis causa 50%
do imóvel.
Agora, resta analisar o destino sucessório desta outra metade do
patrimônio que é reclamada pela irmã (colateral em 2º grau).
E para arrematar esta pergunta, transcrevemos recente julgado do STJ
sobre o tema – acatando e reproduzindo ideia que se verá adiante e julgada sob
a sistemática da repercussão geral:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE
FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. UNIÃO ESTÁVEL. ART. 1.790 DO
CC/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.829 DO CC/2002.
APLICABILIDADE. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. PARTILHA.
COMPANHEIRO. EXCLUSIVIDADE. COLATERAIS.
AFASTAMENTO. ARTS. 1.838 E 1.839DO CC/2002. INCIDÊNCIA.
377
Resposta:
B) Na atual sistemática, o companheiro tem direito real de habitação de
acordo com o Código Civil.
Neste quesito, o maior entrave doutrinário é a base legal que dá razão ao
direito de habitação. A celeuma se criou na medida que a Lei da 9.278/96 prevê:
Art. 7º, p. único. Dissolvida a união estável por morte de um dos
conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto
viver ou não constituir nova união estável ou casamento,
relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
A par desta matéria, diz o Código Civil no art. 1.831 do CC:
Art. 1.831 do CC. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o
regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que
lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao
126
Art. 1.829 do CC. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: INCISO III – ao cônjuge ‘e ao
companheiro’ sobrevivente [leitura constitucional do dispositivo].
378
127
https://drive.google.com/file/d/0B4mQkJ-pSXwqRzJ1bVdHd3Y5U00/edit (Dizer o Direito - Informativo
533/STJ)
128
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/06/info-864-stf.pdf
129
Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: coordenador Cezar Peluso – 6 ed. rev. e atual. –
Barueri, SP: Manole, 2012, página 2141.
379
130 Art. 1.838 do CC. Em falta de descendente e ascendente, será deferida a sucessão por inteiro
ao cônjuge sobrevivente.
131 Art. 1.790 do CC. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (caso
do enunciado – antes da declaração de inconstitucionalidade, regia-se pelo inciso III) Inc. III – se
concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança.
380
Casado:
Em união estável:
132
Sem querer ser mais realista do que o rei, porém, vale a menção de que nem sempre quem vivia em
união estável teria uma visão mais prejudicial sucessória do que aquele que estava casado.
381
Sucessões e Família
1) Leis relacionadas ao tema
3) Informativos
Informativo do STF n. 864
133
Art. 2. As pessoas referidas no artigo anterior participação da sucessão do(a) companheiro(a) nas
seguintes condições: Inc. III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a)
sobrevivente terá direito à totalidade da herança. (art. 2 da Lei 8.971/94)
134
Anota à guisa de contraditório que o parecer emitido pela Procuradoria-Geral da República era no
sentido de reconhecer a constitucionalidade do art. 1.790 do CC, sob o fundamento de que igualar os
regimes sucessórios violaria a autonomia privada das pessoas que “optaram” em viver em união estável,
tolhendo desta aptidão de escolha entre casamento e união estável.
382
(2) Separação de fato (“indo morar sozinho em outra localidade, após ter
descoberto atos de infidelidade de Helena, sua esposa”);
(3) Antes de constituir nova união estável (adquiriu apartamento, no
valor de R$ 1 milhão – ano 2017);
(4) Nova união estável com Caio:
Até aqui tudo OK? Ou seja, a “saída do lar” (não gosto de “abandono
do lar”, pra mim, soa muito CC/16) pode ensejar a constituição de nova
união estável. Este dado, aliás, estava no enunciado. NOTA MENTAL: não
discuta com os dados do enunciado! Simples assim.
384
135
https://www.dizerodireito.com.br/2015/12/informativo-esquematizado-573-stj_28.html
385
E ele tem grande valia no caso enunciado, isto pois Mélvio e Helena já
estavam separados de fato há mais de 2 anos, além do que por “culpa” 136
(com pesar escrevo isso) de Helena (veja que o enunciado diz ter sido
reconhecida infidelidade por parte dela).
Deveras, com incidência do art. 1.830 do CC, afasta-se por completo
a participação sucessória de Helena sobre o apartamento. Tudo bem?
Perdeu-se? Não desiste! Respira, volta do começo que vai dar certo!
Então quem concorrerá?
Ora, o companheiro e os filhos de Mélvio concorrerão na herança deste
bem particular (veja, este é o dado do enunciado, sucessão só sobre o
apartamento). Por quê?
Porque já sabemos que o regime jurídico que se aplicará é aquele do
art. 1.829, inc. I do CC, uma vez que regulamenta a sucessão do cônjuge
e do companheiro:
Art. 1.829 do CC. A sucessão legítima defere-se na ordem
seguinte: Inc. I – aos descendentes, em concorrência com o
cônjuge sobrevivente [companheiro sobrevivente], salvo se
casado este com o falecido no regime da comunhão universal
de bens, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o
autor da herança não houver deixado bens particulares.
Tiramos do enunciado que tem bem particular (apartamento), há
descendentes e há companheiro. Leia só o negritado aí em cima – penso
que pode ajudar.
E este inciso I, do art. 1.829 do CC, como se interpreta? Disse
recentemente o STJ137, por meio da 2ª Seção (é com “ç” mesmo):
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES.
CÔNJUGE SOBREVIVENTE. REGIME DA COMUNHÃO
136
A questão da “culpa” pelo fim do matrimônio é tema muito polêmico, notadamente após o
implemento da EC 66/2010. Mas penso que com o informativo no link aí do dizer o direito ajuda a entender
a polêmica.
137
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/07/info-563-stj.pdf (caso prefira, tá aí o
informativo que cuidou da questão, vale MUITO a pena ler)
386
138
CONHEÇA A REDAÇÃO DO ART. 1.832, pois pode ser cobrado:
387
Art. 1.832 do CC. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I do CC) caberá ao cônjuge
quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da
herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
388
QUESTÃO-TREINO
Ação de cobrança
João, pessoa idosa, propôs ação de cobrança em face de Fernando. A ação
foi distribuída no dia 04 de outubro de 2018. Citado, Fernando apresentou
contestação. Após, os autos foram conclusos. Então, de ofício, sem
qualquer alegação do réu Fernando, o magistrado constatou a ocorrência
da prescrição da pretensão do autor e prolatou sentença julgando
improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, II, do Código de
Processo Civil. Pergunta-se
a) A r. sentença violou o princípio do contraditório? É possível a
prolação de decisão sem que seja ouvida a parte contrária?
b) A competência é determinada em qual momento?
c) João é pessoa idosa, então, o foro do seu domicílio tem
competência absoluta para processar e julgar a ação proposta?
391
RESPOSTAS
a) Sim. Em primeiro lugar, deve-se dizer que o princípio do contraditório está
previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Com efeito, “o princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na
estruturação do processo. Democracia é a participação, e a participação no
processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório” DIDIER Jr.,
Fredie, curso de processo civil: introdução ao direito processual civil, parte geral
e processo de conhecimento, 19ª edição, Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, pag.
91).
Por seu turno, o artigo 10 do CPC estabelece que o juiz não poderá decidir com
base em fundamento a qual não se tenha dado as partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria que deva decidir de ofício.
Com efeito, apesar da prescrição ser matéria de ordem pública, podendo ser
reconhecido em qualquer grau de jurisdição, o magistrado não pode decidir sem
ouvir as partes e oportunizar as suas manifestações sobre o tema.
Ademais, no caso de prescrição e decadência, nos termos do artigo 487,
parágrafo único, não serão reconhecidas sem que antes as partes apresentem
manifestação.
Contudo, como se sabe, há determinadas situações, decorrente da própria
urgência da demanda ou das características, em que o contraditório seria
ineficaz ou acarretaria gravames à parte.
Pensando nessas situações, o legislador, no artigo 9º, parágrafo único, trouxe
exceções, diferindo o contraditório a momento futuro:
Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
392
b) Não. O artigo 53, III, “e”, do CPC estabelece que a competência será
o domicílio do idoso quando a ação versar sobre direitos previstos no
Estatuto do Idoso. No caso da pergunta, não se trata de bem tutelado
por essa legislação, devendo ser proposta no foro do domicílio do réu,
como regra geral.
Cooperação internacional
Quanto a cooperação internacional, quais podem ser seus objetos e quais
suas formas?
A cooperação internacional está prevista entre os artigos 26 e 41 do CPC.
Nos termos do artigo 27 do CPC, a cooperação internacional terá por objeto a
citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial; colheita de provas e
obtenção de informações; homologação e cumprimento de decisão; concessão
de medida judicial de urgência; assistência jurídica internacional; e qualquer
outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira.
Ademais, essa cooperação se dá de três formas: auxílio direto, carta rogatória e
homologação de sentença estrangeira.
O auxílio direto será cabível “quando a medida não decorrer diretamente de
decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de
delibação no Brasil.” (art. 28).
A carta rogatória “serve como forma de cooperação entre jurisdições de países
(Estados) diferentes, sendo dirigida da autoridade judiciária brasileira à
autoridade judiciária estrangeira, para que esta pratique o ato, em território
estrangeiro (carta rogatória ativa); ou da autoridade estrangeira para a brasileira,
para que, no território nacional, seja praticado ato necessária à jurisdição
estrangeira (carta rogatória passiva). (Novo código de processo civil – CPC para
concursos: doutrina, jurisprudência e questões de concurso, coordenador Fredie
Didier, 6ª edição, Salvador: Juspodivm, 2016, pág. 70).
Já a homologação da sentença estrangeira é prevista no artigo 960 e seguintes
do CPC. Sobre o tema, merece ser transcrito a seguinte lição:
393
QUESTÃO-TREINO
Herança e competência
John, músico, morava em São Paulo e foi vítima de um tiro perdido e
faleceu. Deixou como herança, dois imóveis. Um na cidade de Salvador,
Estado da Bahia, e outro na cidade do Rio de Janeiro. Pergunta-se qual o
foro competente para processar seu inventário, partilha ou disposições de
última vontade?
Chamamos a atenção para a parte final do texto, que afirma que se o autor da
herança (pessoa falecida) tiver domicílio no Brasil aqui será processado seu
inventário, mesmo que venha a falecer em outro país.
394
O artigo 53, I, CPC estabelece que nas ações de divórcio, separação, anulação
de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável, o foro
competente, em primeiro lugar, será do domicílio do guardião de filho incapaz,
no caso da questão, portanto, o domicílio competente será o de Maria Ilma. Não
por ser mulher, mas sim porque possui a guarda de Fernando.
Aqui cabe uma observação importante. O CPC/73, no seu artigo 100, I,
estabelecia para as ações semelhantes ao artigo 53, I, o foro da mulher como
competente.
Ou seja, nas ações de divórcio, separação, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável deveriam ser processadas no
foro da mulher. Esse dispositivo, na vigência do antigo código, era muito criticado
pela doutrina, que restou satisfeita com a nova mudança:
395
QUESTÃO-TREINO
Sobre a responsabilidade das partes por dano processual no Código de
Processo Civil de 2015, responda:
a) Quais as sanções aplicáveis ao litigante de má-fé?
b) É necessária a comprovação do dano (prejuízo) para que haja a
condenação ao pagamento da indenização e aplicação da multa previstas
no artigo 81 do CPP?
397
R: a) Responde por perdas e danos no processo civil aquele que litigar de má-fé
como autor, réu ou interveniente139. Nos termos do artigo 81 do CPC,
caracterizada a litigância de má-fé140, o juiz condenará a parte a pagar multa,
que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento, do valor
corrigido da causa; a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que sofreu e a
arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
b) Não. Segundo entendimento firmado pelo STJ, o dano processual não é
pressuposto para a aplicação da multa por litigância e má-fé141. Do mesmo
modo, não obstante o caráter reparatório da indenização prevista no artigo 81 do
CPC, não se exige a comprovação do prejuízo para que ela seja fixada 142. Para
esta Corte, dentre outros argumentos, a comprovação do prejuízo é
demasiadamente dificultosa, e sua exigência inviabilizaria a aplicação dessas
sanções, comprometendo sua eficácia.
QUESTÃO-TREINO
A incapacidade processual deve ser suprida, em algumas situações, pela
designação de um representante processual ad hoc, denominado curador
especial. Sobre o tema, responda:
É possível que o Ministério Público exerça, simultaneamente, as funções
de custos legis e de curador especial no processo de interdição?
143Fontes:http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/N
ot%C3%ADcias/N%C3%A3o-compete-ao-Minist%C3%A9rio-P%C3%BAblico-a-
fun%C3%A7%C3%A3o-de-curadoria-especial-de-interditando (Acesso em set/18)
https://www.conjur.com.br/2017-out-20/mp-nao-competencia-curador-especial-interditando
(Acesso em set/18).
144 Art. 752. Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contado da entrevista, o interditando poderá
impugnar o pedido. § 1o O Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica.
399
Gratuidade da Justiça
1) Legislação relacionada ao tema
Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins
lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos
processuais
3) Leituras importantes
Dizer o direito:
“ O autor da ação de usucapião especial urbana goza de presunção absoluta de
hipossuficiência para fins de gratuidade da justiça?” (Disponível
em:https://www.dizerodireito.com.br/2017/05/o-autor-da-acao-de-usucapiao-
especial.html).
“ A pessoa que pediu justiça gratuita e esta foi negada, para que possa recorrer
terá que pagar as custas do recurso no momento da interposição?”
(https://www.dizerodireito.com.br/2015/08/a-pessoa-que-pediu-justica-gratuita-
e.html).
QUESTÃO-TREINO
O artigo 98, do CPC, dispõe que a pessoa (natural ou jurídica), com
insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais, as custas e
os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça conforme a
lei. a) Em qual momento processual poderá ser requerida a gratuidade da
justiça? b) Acaso o beneficiário seja vencido na ação, os efeitos da
gratuidade da justiça cessarão? Justifique. c) Quando declarada a
insuficiência de recursos e requerida a gratuidade da justiça, pode o juiz
indeferir o pedido? E no caso de o requerente ser assistido por advogado
particular? Justifique.
Respostas:
401
QUESTÃO-TREINO
“João” interpôs recurso de apelação contra sentença que o condenou à
obrigação de fazer. Embora não tenha requerido em primeira instância,
“João” pugnou pela concessão de gratuidade da justiça em segundo grau,
deixando de comprovar o recolhimento das despesas processuais. “João”
atuou corretamente? Qual a consequência acaso indeferido o pedido?
402
Resposta: Sim, “João” atuou corretamente, uma vez que o Código de Processo
Civil permite ao recorrente requerer a concessão de gratuidade da justiça na
instância recursal e, inclusive, é dispensado de comprovar o recolhimento do
preparo. No caso de indeferimento pelo relator, haverá prazo para o recorrente
realizar o recolhimento e, se não o fizer, o recurso será julgado deserto.
QUESTÃO-ESTUDO
Contra a decisão que concede a gratuidade da justiça à parte poderá haver
impugnação pela parte contrária com pedido ao juízo que a revogue. A
partir dessa premissa, responda:
a) Como é o procedimento da impugnação contra o benefício requerido na
inicial? E quando é requerido e deferido em sede recursal?
b) Quando o benefício é requerido em outro momento processual, por
simples petição, como se processa a impugnação? Haverá suspensão do
curso do processo?
c) Quais as consequências do deferimento da impugnação, em especial se
comprovada a má-fé do beneficiário?
Respostas
a) Quando a gratuidade da justiça é deferida no limiar da ação, a parte ré deverá
impugnar o deferimento em sede de contestação, como preliminar. Em relação
ao pedido deferido em sede recursal, deve a parte contrária apresentar a
impugnação quando do prazo para as contrarrazões recursais.
b) No caso de o benefício ser requerido e deferido em outro momento
processual, a impugnação também será realizada por meio de petição simples,
no prazo de 15 dias, nos próprios autos do processo, sem que ocorra a
suspensão do seu curso.
c) Acaso o juízo defira a impugnação e revogue o benefício, a parte deverá arcar
com as despesas que tiver deixado de adiantar e, em havendo má-fé, arcará
com até o décuplo da despesa a título de multa. Tal valor será revertido em favor
da Fazenda Pública no ente onde se processa a ação e poderá ser inscrita em
dívida ativa.
403
QUESTÃO-TREINO
QUESTÃO-TREINO
BREVES COMENTÁRIOS:
145Disponível em:
https://www.dizerodireito.com.br/2018/05/possibilidade-de-concessao-de.html.
406
Denunciação da Lide
QUESTÃO-TREINO
Clóvis Antônio, comprador do espaço para churrascos “Da Jovem” perto
do MASP, é réu em uma ação reintegração de posse promovida por Brunão
Borja. Bruno tem razão. O imóvel lhe pertencia, de fato. Ocorre que, Clóvis
comprou o imóvel de Michel, da “Morada Corretora de Imóveis Ltda.”,
celebrando contrato válido e de boa-fé, e não deseja arcar com os efeitos
da evicção. Com base no problema, responda:
a) Qual o instituto processual cabível para que Clóvis não sofra os
efeitos da evicção?
b) Se não utilizar tal instituto, caberá outra alternativa?
c) Supondo-se que, Michel, da Corretora, havia adquirido regular e
legalmente o imóvel, de outra corretora, que, por sua vez, não
poderia alienar o bem, qual a alternativa processual que Michel
poderá utilizar?
Ação de Usucapião
QUESTÃO-TREINO
Resposta: O Ministério Público deve alegar que com o advento do novo CPC,
não há mais necessidade de intervenção do Ministério Público na lide em
questão. Na sistemática anterior a intervenção do Ministério Público era
obrigatória nas ações de usucapião nos termos do art. 944 do CPC de 1973.
Com o advento do NCPC, tal dispositivo não foi reproduzido, logo a intervenção
passa a ser relevante apenas se houver enquadramento em algum outro
dispositivo legal. No caso presente como os interesses em litigio são disponíveis
e não há interesse de incapaz, totalmente despicienda a intervenção ministerial.
Não há, igualmente, interesse social apto a justificar a intervenção, pois a matéria
não se encontra dentre as de intervenção obrigatória conforme a recomendação
34/2016.
408
QUESTÃO-TREINO
Autocomposição
João Silvestre, advogado, cadastrado como conciliador e mediador no
Juízo de Araraquara, participou de tentativa de soluçao consensual de
conflito entre vizinhos em litígio que restou infrutífera. Ajuizada ação de
indenização por uma das partes, João Silvestre foi arrolado com
testemunha do Juízo para prestar depoimento sob o caso em questão, em
razão do vínculo anterior com as partes.
A) Agiu corretamente o Magistrado? Fundamente de acordo com os
princípios aplicados à autocomposição.
B) Os Advogados podem funcionar como mediadores e conciliadores? Há
alguma restrição legal?
Resposta:
a) O conciliador e mediador não pode servir como testemunha no caso em
apreço. Um dos princípios da conciliação e da mediação é o da confidencialidade
(artigo 166), de modo que há vedação expressa para que conciliadores e
mediadores deponham sobre os fatos oriundos de seus prévios trabalhos. ( Art.
166, parágrafo 2º, NCPC)
b) Sim, os advogados podem atuar como mediadores ou conciliadores. No
entanto, os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, estarão impedidos
de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. (Art.
167§ 5o, NCPC).
409
QUESTÃO-TREINO
3) Informativos
TESE STJ - A pequena propriedade rural é impenhorável (art. 5º, XXVI, da CF/88
e o art. 833, VIII, do CPC) mesmo que a dívida executada não seja oriunda da
atividade produtiva do imóvel e mesmo que o imóvel não sirva de moradia ao
executado e à sua família. Basta que seja enquadrado como pequena
propriedade rural, nos termos definidos pela lei e seja trabalhado pela família.
TESE STJ - Dentro do sistema de execução, a fiança bancária e o seguro
garantia judicial produzem os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro para fins
de garantir o juízo, não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por
insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida.
TESE STJ – É possível a conversão do procedimento de execução para entrega
de coisa incerta para execução por quantia certa na hipótese em que o produto
perseguido for entregue com atraso, gerando danos ao credor da obrigação.
TESE STJ - Se forem penhorados valores que estão depositados em conta-
corrente conjunta solidária, o cotitular da conta, que não tenha relação com a
penhora, pode tentar provar que a totalidade do dinheiro objeto da constrição
pertencia a ele. Se conseguir fazer isso, o numerário será integralmente liberado.
TESE STJ - não é mais imprescindível, para acertamento de cálculos, a juntada
de documentos pela parte executada ou por terceiros, reputando-se correta a
conta apresentada pelo exequente, quando a requisição judicial de tais
documentos deixar de ser atendida, injustificadamente, depois de transcorrido o
prazo legal. Por essa razão, incide o lapso prescricional, pelo prazo respectivo
da demanda de conhecimento (Súmula 150/STF), sem interrupção ou
suspensão, não se podendo invocar qualquer demora na diligência para
obtenção de fichas financeiras ou outros documentos perante a administração
ou junto a terceiros.
TESE STJ - Na execução de alimentos pelo rito do art. 528 do CPC/2015, o
executado pode comprovar a impossibilidade de pagamento por meio de prova
testemunhal, desde que a oitiva ocorra no tríduo previsto para a justificação.
TESE STJ - Em execução de alimentos pelo rito do art. 528 do CPC, o
acolhimento da justificativa da impossibilidade de efetuar o pagamento das
prestações alimentícias executadas desautoriza a decretação da prisão do
devedor, mas não acarreta a extinção da execução. Se o juiz acolher a
justificativa do executado, ele deverá intimar o credor para que ele informe se
deseja: i) desistir da execução; ii) suspender a execução que foi proposta pelo
rito do art. 528 aguardando para ver se a situação econômica do devedor se
modifica; ou iii) mudar o rito da execução para o do art. 523, que não prevê prisão
civil, mas apenas medidas patrimoniais, como a penhora e expropriação de bens.
TESE STJ - Arrematado bem imóvel, o Juízo da execução que conduziu a
arrematação não pode determinar o cancelamento automático de constrições
determinadas por outros Juízos de mesma hierarquia e registradas na matrícula
414
Breves comentários
Considerando a finalidade do presente trabalho no que se refere à
abordagem concisa e objetiva de prováveis temas para prova escrita, mostra-se
suficiente a leitura dos artigos do texto de lei indicados e das anotações
jurisprudenciais aqui listadas.
415
QUESTÃO-TREINO
Prescrição intercorrente no Processo Civil
É possível a ocorrência de prescrição intercorrente nas Execuções em
Processo Civil? Se sim, como se dá? Se não, justifique?
QUESTÃO-TREINO
Fraude contra credores e Fraude à Execução
Em Processo Civil, no âmbito das execuções ou cumprimento de
sentenças, diferencie fraude contra credores e fraude à execução.
416
QUESTÃO-TREINO
Documento eletrônico como título executivo extrajudicial
O artigo 784, inciso III, do CPC aduz que documento particular assinado
por duas testemunhas é título executivo extrajudicial. Não se desconhece
que, com o avanço da tecnologia, é perfeitamente possível a contratação
de mútuo via internet. Referido contrato pode ser considerado Titulo
Executivo Extrajudicial?
Resposta:
Sim. A despeito do rol do artigo 784 do Código de Processo Civil ser considerado
taxativo, a evolução tecnológica fez com que os meios de celebração de
negócios deixassem de ser unicamente por meio de papel. Assim, verificada a
autenticidade e a presencialidade do contratante, possível o reconhecimento da
executividade do contrato eletrônico. (REsp 1495920/DF, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe
07/06/2018)
QUESTÃO-TREINO
Execução de débito e legitimidade passiva
Priscila, mãe de Fernando, matriculou o menor em escola particular,
celebrando com a instituição de ensino contrato de prestação de serviços
educacionais. Posteriormente Priscila veio a ter problemas financeiros,
que fez com que ela ficasse inadimplente com o colégio por 6 meses. A
escola ingressou com execução de título extrajudicial em face de Priscila
que, no entanto, não possuía dinheiro e nem bens para saldar o débito.
Sabendo que Rodrigo, pai do menor, não figurou como parte no contrato é
possível a instituição de ensino dele cobrar o débito?
418
Resposta:
Sim. Não se desconhece que a legitimidade passiva para cobrar o débito é
daquele que se faz presente no título executivo. Todavia, a regra prevista nos
artigos 1643 e 1644 do Código Civil determina que o casal responda
solidariamente pelas obrigações domésticas em proveito da entidade familiar. A
mensalidade escolar inclui-se nesse rol, mormente porque os pais têm o dever
legal de garantir o sustento e a educação dos filhos, sendo certo que devem
responder solidariamente pelo pagamento desse débito. (REsp 1472316/SP,
Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 05/12/2017, DJe 18/12/2017)
Respostas:
a) Conhecido como IRDR, o incidente de resolução de demandas repetitivas é
um novo meio de resolução de conflitos repetitivos previsto no artigo 976 a 985
do Código de Processo Civil, de competência originária dos Tribunais, que visa
evitar o acúmulo desenfreado de processos nas instâncias superiores sobre
temas repetitivos. Assim, a multiplicidade de processos repetitivos sobre uma
mesma matéria de direito que implique em ofensa à isonomia e à segurança
jurídica (artigo 976, incisos I e II, do CPC146) permite a instauração desse
incidente que deverá ser suscitado perante o Presidente do Tribunal competente
por um dos legitimados (artigo 977 do CPC147). O julgamento se dará por
amostragem e, uma vez proferida a decisão, ela se aplicará aos demais casos
idênticos (em curso e futuros).
b) Uma vez admitido o IRDR, todos os processos ficarão suspensos pelo prazo
máximo de 1 (um) ano (prazo para julgamento), salvo por decisão fundamentada
do Relator (artigo 980, parágrafo único, do CPC148). Ressalte-se, por oportuno,
que a suspensão é limitada aos processos em curso e submetidos à esfera de
jurisdição do Tribunal, podendo assumir alcance nacional se a solução do
incidente vier a ser objeto de acórdão de mérito proferido pelo Supremo Tribunal
Federal ou Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento de recursos
extraordinário ou especial.
c) O Ministério Público atuará como fiscal da ordem jurídica, podendo, ainda, ser
o próprio requerente ou assumir este papel na hipótese de desistência ou
146 Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando
houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre
a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
147 Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal: I - pelo
juiz ou relator, por ofício; II - pelas partes, por petição; III - pelo Ministério Público ou pela
Defensoria Pública, por petição. Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os
documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a
instauração do incidente.
148 Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais
feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. Parágrafo
único. Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art.
982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.
420
QUESTÃO-TREINO
IRDR
Em janeiro de 2018 o Conselho Nacional de Justiça divulgou um gráfico
indicando os 10 temas com maior número de processos sobrestados no
país, de acordo com o Banco Nacional de Demandas Repetitivas e
Precedentes Obrigatórios do CNJ. Em primeiro lugar - com 407.280
processos - está o Tema 731 do Superior Tribunal de Justiça, em que é
discutida a possibilidade ou não de a TR ser substituída como índice de
correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS.
A respeito do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR),
responda às seguintes perguntas:
a) Quais são as hipóteses de cabimento da instauração do incidente?
b) Quem são os legitimados para pedir a instauração do incidente e a
quem é endereçado?
c) Em caso de inobservância da tese adotada no incidente em caso
futuro que verse sobre idêntica questão de direito que venha a
tramitar no território de competência do tribunal, qual é a medida
judicial cabível? Por quem poderá ser requerida?
Respostas:
a) Para o cabimento do IRDR é necessário que haja, simultaneamente, efetiva
repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão
unicamente de direito, e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
(artigo 976 do CPC)
b) Podem pedir a instauração do incidente o juiz ou relator; as partes; e o
Ministério Público ou a Defensoria Pública, sendo o requerimento dirigido ao
presidente do Tribunal. (artigo 977 do CPC)
c) A medida judicial cabível é a reclamação, que poderá ser ajuizada pela parte
interessada ou pelo Ministério Público. (artigos 985 e 988 do CPC)
2) Enunciados FPPC
Breves comentários
QUESTÃO-TREINO
Determinado recurso especial que diz respeito a uma relevante questão de
direito, com grande repercussão jurídica, econômica e política, mas sem
repetição em múltiplos processos, foi distribuído para determinada turma
do Superior Tribunal de Justiça. Em razão do interesse social da matéria, a
Defensoria Pública requereu o julgamento do recurso por órgão colegiado
indicado pelo regimento do tribunal. O pedido foi acolhido, tendo o relator
proposto que o julgamento fosse realizado por determinada seção, a qual
150
In. Novo Código de Processo Civil – CPC para concursos: Doutrina, Jurisprudência e questões de
concurso / Coordenador Ricardo Didier – 7 ed. Rev. Ampl. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2017, p. 1132.
151
Ibidem, p. 1133.
423
Mandado de Segurança
QUESTÃO-TREINO
Mandado de segurança
Carlos é servidor público municipal cuja remuneração é de R$ 6.000,00. Em
03/07/2017, por determinação do Prefeito, a remuneração de Carlos passou
a ser de R$ 4.000,00. Referida redução entrou em vigor no mês seguinte.
Em 01/03/2018, Carlos impetrou mandado de segurança por meio de seu
advogado, perante o Tribunal de Justiça contra o Prefeito, sob o
fundamento de inconstitucionalidade da redução salarial. Negada a liminar
pelo Tribunal de Justiça, a ação prosseguiu regularmente, sendo, no
entanto, o acórdão julgado procedente. A acórdão transitou em julgado em
424
152
Questão adaptada do site: https://www.dizerodireito.com.br/2018/08/efeitos-financeiros-da-
concessao-de.html. Acesso em 05/10/2018.
425
(STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1481406/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado
em 17/04/2018). Veja também o seguinte julgado: “(...) 1. Cinge-se a controvérsia
a definir o termo inicial de produção de efeitos financeiros de sentença
concessiva de Segurança. (...) 4. O legislador fez clara opção por manter a
sistemática consolidada nas Súmulas 269/STF ("O mandado de segurança não
é substitutivo de ação de cobrança") e 271/STF ("Concessão de mandado de
segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os
quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria").
5. Em que pese a existência de corrente contrária, merece prevalecer a
jurisprudência amplamente dominante, em consonância com as Súmulas
269/STF e 271/STF, por se tratar da única forma de preservar a vigência do art.
14, § 4°, da Lei 12.016/2009. (...)” (STJ. Corte Especial. EREsp 1087232/ES,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 07/12/2016).
QUESTÃO-TREINO
Mandado de segurança
“A”, inconformado com decisão proferida pelo Juiz de Direito da (X) Vara
da Fazenda Pública Estadual, impetra Mandado de Segurança no Tribunal
de Justiça de São Paulo, cujo mérito foi devidamente apreciado por ocasião
do seu julgamento. Pergunta-se: a) qual a natureza jurídica e hipóteses de
cabimento do mandado de segurança?; b) em sendo denegatório o v.
acórdão, qual o meio de impugnação cabível e o respectivo prazo para sua
formalização?
Respostas:
a) O mandado de segurança, previsto no artigo 5º, incisos LXIX e LXX da
Constituição Federal153, regulamentado pela Lei n° 12.016/2009, é uma ação
153Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
426
constitucional de natureza civil e residual, que visa tutelar direito líquido e certo,
individual ou coletivo, efetivamente lesado ou na iminência de ser lesado por ato
de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do Poder Público, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data.
b) Nessa hipótese, o meio de impugnação cabível é o Recurso Ordinário
Constitucional, previsto no artigo 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição
Federal154, que deverá ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias perante o
Tribunal de origem e cujo julgamento compete ao Superior Tribunal de Justiça.
Respostas:
a) a lei normatizou em detalhe o mandado de injunção coletivo, atribuindo com
legitimidade inclusive à Defensoria Pública e ao Ministério Público. Entes
federados não têm legitimidade.
b) o juízo pode determinar ao Poder competente um prazo para editar a norma;
pode estabelecer condições para o ajuizamento de ação pelo titular do direito
após o escoamento do prazo; pode, desde já, determinar as condições para o
exercício do direito.
c) em regra, a sentença terá efeitos “inter partes”. Só haverá efeitos “ultra partes”
ou “erga omnes” quando isso for inerente ao direito em discussão. Nada
obstante, o relator pode estender os efeitos aos casos análogos, por decisão
monocrática.
d) a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos “ex nunc”, salvo se
for mais favorável aos beneficiados do que a sentença do mandado de injunção.
Se a norma regulamentadora for editada, estará prejudicada a impetração, e o
mandado de injunção será extinto.
Habeas Data
I. HABEAS DATA
i. Leis relacionadas ao tema: Constituição Federal e Lei nº 9.507/97
ii. Jurisprudência Sumulada dos Tribunais Superiores
Súmula 2 STJ – "não cabe habeas data se não houver recusa de informações
por parte da autoridade administrativa".
iii. Informativos
790 STF – O contribuinte pode ajuizar habeas data para obter seus dados que
constam nos sistemas dos órgãos fazendários.
Breves Comentários
O habeas data é garantia constitucional que tem por objeto a defesa dos direitos
fundamentais à privacidade e de acesso à informação, visa assegurar o
conhecimento, retificação, complementação de informações pessoais
constantes de registros de dados, quando o interessado não preferir fazer por
processo sigiloso, judicial ou administrativo.
428
O procedimento do habeas data, com caráter civil e sumário, foi disciplinado pela
Lei nº 9.507/97.
QUESTÕES
QUESTÃO-TREINO
Uma pessoa jurídica pode impetrar habeas data? É cabível habeas data
coletivo?
QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público possui legitimidade para impetrar habeas data? Pode
haver transferência de legitimidade ativa?
429
DIREITOS FUNDAMENTAIS
- são indisponíveis, pois tutelam não só o indivíduo, como de toda a sociedade
= dupla titularidade (ninguém pode dispor do que não é só seu) permite-se
que o MP promova ACP para tutela de interesse individual homogêneo.
VIDA e SAÚDE
434
QUESTÃO-TREINO
No que consiste o chamado “depoimento sem danos”?
Questão-treino
Em relação ao direito à educação, responda a seguinte questão: Jorge e
Ana são pais da criança Ademar. Descontentes com o ensino oferecido nas
redes pública e privada, decidem que não irão matricular o pequeno
Ademar na escola, uma vez que Jorge e Ana são pós-doutores em
educação e resolvem contratar os melhores professores da cidade para
darem aulas particulares ao filho, na residência familiar. À luz do
ordenamento jurídico e da jurisprudência, essa decisão dos genitores,
escudadas no livre exercício do poder familiar, é permitida?
Resposta:
A prática adotada pelo casal Jorge e Ana é denominada pela jurisprudência de
“homeschooling”, ou “educação domiciliar”. Trata-se da hipótese em que as
crianças não vão para a escola e são educadas pelos pais, em casa. O Conselho
Nacional da Educação (CNE) é contra a prática. Em termos legislativos, o
Estatuto da Criança e o adolescente estabelece expressamente a obrigação de
os pais ou responsáveis matricular seus filhos ou pupilos na regular de ensino
(ECA, art. 55). Há, portanto a vedação ao homeschooling (STJ, MS 7407), uma
vez que cabe o controle da educação ao poder público. O tema foi objeto de
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em 12/09/2018. Trata-se, portanto,
de recentíssima orientação jurisprudencial adotada em sede de repercussão
geral, publicada no Informativo n. 915. Devido a importância do tema,
438
(7) CF: “Art. 206, [...] III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e
coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;”
(8) CF: “Art. [...] 208, I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos
17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para
todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria”
(9) CF: “Art. 210 - Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino
fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos
valores culturais e artísticos, nacionais e regionais.”.
(10) CF: “Art. [...] 208, §3º Compete ao Poder Público recensear os educandos
no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou
responsáveis, pela freqüência à escola.” RE 888815/RS, rel. orig. Min. Roberto
Barroso, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgamento em
12.9.2018. (RE-888815)
QUESTÃO-TREINO
Com a superação do Código de Menores e o advento do Estatuto da
Criança e do Adolescente, a criança deixou de ser considerada um objeto
para ser considerada sujeito de direitos, diante da doutrina da proteção
integral. Nessa linha de raciocínio, indique a inovação conceitual no âmbito
da proteção infantil trazida com a Lei nº 13.257/16, conhecida como Marco
Legal da Primeira Infância, apontando sua importância para a
concretização dos princípios previstos no ECA.
Entidades de atendimento
Entidades de Atendimento
8) Informativos
(Ainda pesquisando)
Breves comentários
QUESTÃO-TREINO
As entidades de atendimento responsáveis pelo planejamento e execução
de programas socioeducativos destinados a crianças e adolescentes, em
regime de colocação familiar, acolhimento institucional, prestação de
serviços à comunidade, liberdade assistida, dentre outros.
a) Aponte alguns dos princípios que tais entidades devem adotar no
desenvolvimento dos programas de acolhimento institucional ou
familiar.
b) Quais os órgãos responsáveis pela fiscalização de tais entidades?
Resposta:
156
Os regimes de atendimento no Estatuto da Criança e do Adolescente. Perspectivas e desafios.
Presidência da República. Secretaria especial dos Direitos Humanos. Fonte:
http://ens.sinase.sdh.gov.br/ens2/images/Biblioteca/Livros_e_Artigos/material_curso_de_formacao_da
_ens/Os%20Regimes%20de%20Atendimemto%20no%20Estatuto%20da%20Crian%C3%A7a%20e%20do
%20Adolescente.pdf..
443
Respostas:
a) A adoção é uma modalidade de colocação em família substituta regida pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente (notadamente, o art. 39 e seguintes),
consistindo em ato jurídico pelo qual adotando e adotantes constituem entre si
um vínculo de parentalidade-filiação, independentemente de qualquer liame
biológico, de maneira irrevogável e irretratável. Ou seja, a pessoa adotada torna-
se filha dos adotantes para todos os fins, inclusive, patrimoniais e sucessórios,
vedada qualquer discriminação em relação aos filhos não adotivos (art. 226, §6º,
CF/88). Da mesma forma, são estabelecidos vínculos de parentesco do adotado
com as famílias dos adotantes. Com relação ao(s) genitor(es)
original(is)/consanguíneo(s), como regra, a adoção implica rompimento do
vínculo de parentalidade-filiação, por conseguinte, extingue o poder familiar,
subsistindo apenas os impedimentos matrimoniais em relação aos genitores
originais e familiares respectivos, por razões de ordem biológica (art. 41, caput,
do ECA). Todavia, há de ser ressalvada a adoção unilateral, situação em que
um cônjuge adota o filho unilateral do outro, que não perde a filiação em relação
ao cônjuge genitor, decaindo apenas a parentalidade em relação ao outro genitor
biológico (§1º do art. 41, ECA).
b) Sim. Admite-se a adoção do maior de 18 anos, que, desde o advento do
Código Civil de 2002, exige provimento judicial, e tem aplicadas “…no que
couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da
Criança e do Adolescente” (art. 1.619 do Código Civil). Sobre a adoção de forma
geral, o consentimento expresso dos genitores biológicos é exigido como regra,
salvo se estes forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar
(art. 45, caput e §1º, do ECA). Todavia, com relação aos adotandos maiores, tal
requisito é dispensado. À luz do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de
Justiça, “o exercício da autonomia da vontade do maior de dezoito anos não
depende mais do consentimento de seus pais ou de seu representante legal”;
ademais, o art. 48 do mesmo Estatuto assegura ao maior de 18 anos o direito de
conhecer a sua origem genética, de forma que, por interpretação teleológica,
entendeu-se que também tem direito à constituição de novos liames de
parentalidade-filiação sem consentimento dos pais biológicos (REsp 1.444.747-
DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 17/3/2015, DJe 23/3/2015).
Ou seja, havendo vínculo socioafetivo entre adotando maior e adotantes, e
configurado abandono pelo pai biológico, desnecessário é o consentimento
deste para a adoção, mesmo que não tenha sido destituído do poder familiar
durante a infância ou adolescência do filho.
c) Não. O pleito de Júlio não deve ser acolhido. Para se chegar a essa resposta,
três circunstâncias devem ser consideradas:
446
QUESTÃO-ESTUDO
Adoção internacional
O casal Mirna e Vladimir, brasileiros domiciliados no exterior, deseja adotar
uma criança brasileira no Brasil.
a) Se efetivada, a adoção por Mirna e Vladimir configurará uma
adoção internacional? Em que medida a situação do casal difere
da de estrangeiro(s) interessado(s) em adotar uma criança
brasileira?
b) Aponte, sinteticamente, os requisitos da adoção internacional.
c) Suponha que Mirna e Vladimir tenham adotado criança
estrangeira no próprio país em que estão domiciliados, que não
ratificou a Convenção de Haia de 1993, e almejem a recepção do
ato no Brasil. Como devem proceder? E se o país houvesse
ratificado a mencionada Convenção?
447
157DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 12. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2017.
448
Medidas de proteção
1- Dispositivos legais
Artigos 19 a 52-D do Estatuto da Criança e do Adolescente
Breves comentários
Nos últimos anos o Estatuto da Criança e do Adolescente sofreu inúmeras
mudanças, que devem receber a atenção dos candidatos. As questões trazidas
abaixo trazem as principais mudanças que vocês devem ficar atentos.
SUPERQUESTÃO-TREINO
Acolhimento institucional
FRIDA criança de 8 anos de idade, está em acolhimento institucional
porque seus pais estão cumprindo pena pelo cometimento de crime e não
possui qualquer outro parente, seja da família natural ou extensa. Diante
desse cenário, pergunta-se:
a) qual o prazo máximo que FRIDA poderá ficar em programa de
acolhimento institucional? Há alguma exceção a esse prazo?
c) FRIDA possui direito de convivência com seus pais, mesmo ela estando
em acolhimento institucional e eles, em cumprimento de pena?
449
RESPOSTAS
a) Segundo o artigo 19, §2º, do ECA, estabelece-se como prazo máximo para o
acolhimento, 18 meses. Anteriormente esse prazo era de 2 anos. Com a entrada
da Lei 13.509/17 o prazo foi modificado.
Observo que não é correto falar 1 ano e meio, pois o texto legal expressamente
diz 18 meses. Assim, caso sejam indagados, escrevam 18 meses.
O próprio dispositivo prevê a possibilidade de extensão desse prazo caso seja
comprovada a necessidade que atenda ao interesse da criança ou adolescente,
desde que devidamente fundamentada pela autoridade judicial.
b) o artigo 19, §1º, determina que a reavaliação da situação da criança e
adolescente inseridos em programa de acolhimento institucional deve ser, no
máximo, a cada 3 meses. Anteriormente, o prazo máximo era a cada 6 meses.
c) Sim, nos termos do §4º do artigo 19, a criança e adolescente em acolhimento
institucional tem o direito de convivência com seus pais que estão em situação
de cárcere. In verbis: “§ 4o Será garantida a convivência da criança e do adolescente
com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas
pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade
responsável, independentemente de autorização judicial.”
d) Trata-se de mudança legislativa novíssima. A lei 13.715/18 modificou a
redação do artigo 23, §2º, do ECA, nos seguintes termos: § 2º A condenação
criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto
na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra
outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro
descendente. Aproveito a oportunidade e trago a informação que essa mesma
lei acrescentou parágrafo único no artigo 1.628 do Código Civil: Perderá também
por ato judicial o poder familiar aquele que: I – praticar contra outrem igualmente
titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de
natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso
envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à
condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito
à pena de reclusão; II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: a)
450
SUPERQUESTÃO-TREINO
Acolhimento institucional
Sabendo que Hannah está em acolhimento institucional, Pergunta-se:
a) Ela pode participar do programa de apadrinhamento afetivo?
RESPOSTAS
SUPERQUESTÃO-TREINO
Adoção
Sobre adoção, pergunta-se:
a) É possível revogação da adoção unilateral?
RESPOSTAS
a) Em regra, não, nos termos do artigo 39, §1º, ECA: “§ 1o A adoção é medida
excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os
recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou
extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.”
Contudo, em caso excepcional, o STJ relativizou esse artigo, quando a
revogação da adoção unilateral for melhor para o adotando:
c) Sim, é possível. O artigo 42, §6º, admite a adoção quando o adote faleça
durante o procedimento judicial. O STJ ampliou a abrangência desse artigo,
entendendo que se o adotante, ainda quando vido, manifestou de forma
inequívoca a vontade de adotar a criança ou adolescente, poderá ocorrer a
adoção post mortem, mesmo que ainda não se tenha iniciado o procedimento de
adoção.
d) Pelo texto frio da lei, não seria possível dois irmãos adotarem conjuntamente.
Isso porque o artigo 42, §2º, ECA estabelece que a adoção conjunta somente
será possível quando os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham
união estável, comprovada a estabilidade da família, o que, obviamente, não é
possível entre irmão. Contudo, o STJ relativizou esse dispositivo para permitir
adoção conjunta por irmãos:
familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para
o adotando, são os fins colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de
núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família,
mas pode, e deve ser ampliado para abarcar uma noção plena de família,
apreendida nas suas bases sociológicas. Restringindo a lei, porém, a adoção
conjunta aos que, casados civilmente ou que mantenham união estável,
comprovem estabilidade na família, incorre em manifesto descompasso com o
fim perseguido pela própria norma, ficando teleologicamente órfã. Fato que
ofende o senso comum e reclama atuação do interprete para flexibilizá-la e
adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de
lei. O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames
que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos,
não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas
situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como
possibilidades de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto
legal - colocação do adotando em família estável - foi plenamente cumprido, pois
os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como
família que eram, tanto entre si, como para o então infante, e naquele grupo
familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu - nos limites de
suas possibilidades - seus valores sociais, teve amparo nas horas de
necessidade físicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o
adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no
grupo social que hoje faz parte. Nessa senda, a chamada família anaparental -
sem a presença de um ascendente -, quando constatado os vínculos subjetivos
que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos
familiares descritos no art. 42, §2, do ECA. Recurso não provido.
(REsp 1217415/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012)
QUESTÃO-TREINO
Entrega à adoção
Joana está grávida de Simone, mas pretende entregá-la para adoção.
Pergunta-se
a) De quem é a competência para conhecer do interesse de Joana em
entregar a filha?
b) qual o procedimento a ser adotado pelo juízo?
c) É possível a desistência da entrega da criança à adoção?
458
RESPOSTAS
a) Nos termos do artigo 19-A, a gestante ou mãe que manifestar interesse em
entregar o filho para adoção deverá ser encaminhada à Justiça da Infância e
Juventude.
b) Assim que recebido o pedido, a mãe será ouvida por equipe interprofissional
do juízo da infância e juventude, que apresentará relatório ao juiz, considerando,
inclusive, eventual efeito do estado gestacional ou puerperal. Diante desse
relatório, o magistrado poderá determinar o encaminhado dessa mãe ou
gestante à rede pública de saúde e assistência social, se assim desejar.
Ato concomitante, haverá por eventuais parentes da família extensa, pelo prazo
máximo de 90 dias, improrrogáveis. Ademais, caso não haja genitor ou não
havendo família extensa, e persistindo a vontade de entregar o filho, o
magistrado extinguirá o poder familiar colocando a criança sob guarda provisória
de quem estiver habilitada para adotá-la ou entidade que desenvolva
acolhimento familiar ou institucional. Havendo pai ou familiar representante da
família extensa e não comparecerem a audiência para confirmar a intenção de
exercer o poder familiar ou guarda, o magistrado suspenderá o poder familiar da
mãe, e a criança será colocada em guarda provisória de quem esteja habilitado
a adotá-la.
QUESTÃO-ESTUDO
Estabeleça os principais aspectos procedimentais previstos no ECA para:
a) a perda e suspensão do poder familiar; b) a destituição da tutela; c) a
colocação em família substituta.
Resposta: a) O procedimento para perda ou suspensão do poder familiar é
deflagrado pelo MP ou por pessoa que demonstre legítimo interesse (nesse
caso, o MP participará do processo como custos legis). O procedimento é
sumário e tem prazo de 120 dias para encerramento. Já na inicial deve haver
indicação do rol de testemunhas. Pode haver liminar para suspensão do poder
familiar. Com a citação, há um prazo de dez dias para defesa, entretanto, não
incide efeito material da revelia, pois o direito em questão é indisponível. Após a
realização de estudo social, há a designação de audiência para oitiva dos pais e
da criança. Por fim, é prolatada sentença e determinada averbação à margem
do registro civil. O recurso adequado é a apelação, que não tem efeito
suspensivo. Mencione-se, por fim, que caso o procedimento seja ajuizado pelo
Ministério Público, não haverá necessidade de nomeação de curador especial
para formalização de defesa da criança.
b) A destituição da tutela segue o rito previsto no Código de Processo Civil para
a remoção de tutor. O procedimento pode ser iniciado pelo MP ou por legítimo
interessado, havendo o prazo de 5 dias para defesa. Havendo necessidade, será
designada audiência e, em casos de extrema gravidade, pode haver suspensão
da tutela e nomeação de um tutor interino.
c) A colocação em família substituta, pelas modalidades de guarda, tutela ou
adoção, ocorre quando esgotadas as possibilidades de permanência da criança
junto à família extensa. Quando os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos
do poder familiar ou então quando eles concordarem com a medida, o
procedimento será simplificado, na própria secretaria do juízo da infância,
dispensando-se a exigência de advogado. No caso de consentimento dos pais,
tal consentimento deve ser confirmado em audiência, na presença do magistrado
e do membro do MP, e pode ser retratado até a publicação da sentença. Sempre
que possível, a criança/ adolescente é ouvido. Havendo discordância dos pais
com relação à medida, o procedimento será litigioso, sendo necessária a defesa
técnica e, nesse caso, é recomendável que se decida sobre guarda provisória e
convivência no curso do procedimento.
Em todos estes procedimentos, a falta de participação ministerial (como parte ou
fiscal da lei) gera nulidade absoluta.
460
Respostas:
Nos termos do artigo 120, do ECA, o regime de semiliberdade pode ser
determinado desde o início ou como forma de transição para o meio aberto,
havendo possibilidade de realização de atividades externas que prescindirão de
autorização judicial. Cuida-se de medida que não comporta prazo determinado.
QUESTÃO-TREINO
Adolescente em privação da liberdade e entrevista pessoal
O art. 124, do ECA, traz um rol de direitos do adolescente privado de
liberdade. Dentre eles está previsto o direito de entrevistar-se
pessoalmente com o representante do Ministério Público, bem como
entrevistar-se reservadamente com seu defensor. Diante disso responda:
O adolescente tem direito à entrevista pessoal com seu defensor antes da
audiência de apresentação? Em caso afirmativo, a ausência da entrevista
gera alguma consequência?
461
Resposta:
Sim, o adolescente tem direito a entrevista pessoal com seu defensor antes da
audiência de apresentação, sendo certo que a não observância desse direito, se
evidenciado prejuízo a defesa importa em nulidade, ante a ofensa ao princípio
da ampla defesa. (STJ, 5ª Turma, HC 345. 390/DF)
QUESTÃO-TREINO
Ocorrendo as hipóteses do art. 98, do ECA, o Magistrado pode aplicar
diversas medidas acerca de proteção.
a) Dentre elas, cite três exemplos de medidas de proteção.
b) Alguma ou algumas das medidas de proteção possuem caráter
excepcional? Explique.
462
Respostas:
a) As medidas de proteção encontram-se previstas no artigo 101, do ECA. São
elas: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula
e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e
promoção da família, da criança e do adolescente; requisição de tratamento
médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento
a alcoólatras e toxicômanos; acolhimento institucional; inclusão em programa
de acolhimento familiar e colocação em família substituta. Vale lembrar que o rol
do art. 101, do ECA é taxativo.
b) Sim. Nos termos do §1º, do art. 101, do ECA, o acolhimento institucional e o
acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais. São excepcionais
tendo em vista a finalidade de transição para reintegração familiar ou, não sendo
esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de
liberdade.
QUESTÃO-TREINO
É possível a aplicação de medidas de proteção de ofício pelo Juiz?
Resposta:
Sim, com base no artigo 153, do ECA, o juiz da vara da infância e juventude pode
determinar, de ofício, providências em favor de adolescente ou criança em
situação de risco. REsp STJ – 2ª Turma – RMS – 36949-SP Rel. Min. Humberto
Martins, jugado em 13/03/2012.
463
QUESTÃO-TREINO
Ato infracional
Tarike, adolescente com 17 anos, foi surpreendido pela polícia com 3 kgs
de cocaína, 50 eppendorfs vazios, uma balança de precisão e um caderno
com anotações referentes à traficância.
Após a lavratura do auto de apreensão em flagrante e a realização de oitiva
informal na Promotoria de Justiça, o menor foi internado provisoriamente
por 45 dias e liberado após o decurso do referido prazo.
Após o regular curso do processo e instrução processual, o Juiz de Direito
prolatou sentença "condenando" Fulano pela prática de ato infracional
equiparado ao crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, aplicando ao
adolescente a medida socioeducativa de internação, e fundamentou a
imprescindibilidade da segregação de liberdade em virtude hediondez do
ato infracional por ele cometido.
a) O entendimento do Magistrado está em consonância com o
entendimento sumulado do STJ a respeito do tema? Justifique.
b) Quais são as três hipóteses excepcionais que autorizam a aplicação da
medida socioeducativa de internação previstas no artigo 122 do ECA?
Respostas:
Não. De acordo com o enunciado da Súmula 492 do STJ, “o ato infracional
análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição
de medida socioeducativa de internação do adolescente”.
NOTA: Observa-se com frequência, na prática, diversas sentenças que aplicam
a medida de internação ao adolescente pela prática de tráfico de drogas,
valendo-se como único argumento o de que tal ato infracional é muito grave e
possui natureza hedionda. O STJ não concorda com este entendimento e tem
464
QUESTÃO-TREINO
Conselho Tutelar
O conselheiro tutelar Tadeu recebeu uma denúncia de maus-tratos
praticados por Roberto contra suas enteadas, Ana e Maria,
respectivamente, com 8 e 10 anos de idade. Soube-se, também que Roberto
tomava para si todo o valor da pensão recebida pelas enteadas, bem como
os valores provenientes do aluguel de uma casa de praia, deixada pelo
falecido pai das crianças. A par destas informações, Tadeu compareceu à
escola onde as crianças estudavam e constatou que ambas apresentavam
diversas marcas de queimadura pelo corpo e hematomas recentes, bem
como relataram abusos sexuais cometidos por Roberto. Tadeu, então,
entendeu por bem imediatamente proceder ao acolhimento institucional de
Ana e Maria, comunicando a medida à autoridade judiciária, que abriu vista
do expediente ao Ministério Público. Pergunta: O conselheiro tutelar Tadeu
agiu corretamente? Justifique, com a respectiva fundamentação e indique
quais as providências o Ministério Público deve tomar na sequência.
465
Resposta: Sim, o conselheiro Tadeu agiu corretamente, pois, não obstante, seja
da competência privativa da autoridade judiciária proceder ao afastamento da
criança ou adolescente do convívio familiar, nos termos do artigo 101, § 2º, ECA,
em casos excepcionais, quando constatada a falta dos pais (artigo 98, II, ECA),
ou em situações extremas, envolvendo violência, opressão ou abuso sexual,
poderá o conselho tutelar aplicar esta medida. Preferencialmente a criança ou
o adolescente deve ser colocado sob os cuidados da família natural, sob os
cuidados de pessoas que com elas possuam laços afetivos, ou,
subsidiariamente, encaminhá-los à entidades que desenvolvam programa de
acolhimento institucional, comunicando-se incontinenti o fato ao Ministério
Público, prestando-lhe informações sobre o motivo de tal conduta e as
providências tomadas para a orientação, o apoio e os motivos de tal conduta e
as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da
família (artigo 136, parágrafo único, ECA), bem como à autoridade Judiciária, em
no máximo 24 horas, após o ato (analogia ao artigo 93, ECA).
O Ministério Público deverá ajuizar uma ação de destituição do poder familiar,
visto que há indícios de que a mãe se mostrou omissa no dever de cuidado de
suas filhas (artigos 1.637 e 1.638, CC).
A ação para a destituição do poder familiar possui natureza cautelar. Na
hipótese de apelação, ou de agravo de instrumento o magistrado, antes de
determinar a remessa dos autos à superior instância, proferirá despacho,
mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias (artigo 198, VII,
ECA).
QUESTÃO-TREINO
Dever parental
O descumprimento do dever parental de prestar assistência material e
afetiva aos filhos produz danos morais? É possível a compensação
pecuniária por eventuais danos morais causados aos filhos?
466
QUESTÃO-ESTUDO
Conselho Tutelar
Disserte sobre o Conselho Tutelar.
QUESTÃO-TREINO
Medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis
Quais são as medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis?
Resposta: Segundo o artigo 129, do ECA, aos pais podem ser aplicadas as
seguintes medidas: encaminhamento a serviços e programas oficiais ou
comunitários de proteção, apoio e promoção da família; inclusão em programa
oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e
toxicômanos; encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
encaminhamento a cursos ou programas de orientação; obrigação de matricular
o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar;
obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;
advertência; perda da guarda; destituição da tutela; suspensão ou destituição do
poder familiar. Na aplicação da destituição da tutela e da suspensão ou
destituição do poder familiar, será observado o disposto nos artigos 23 e 24.
Contudo, deve-se observar que a falta de recursos materiais, por si só, não é
motivo suficiente para perda ou suspensão do poder familiar, que só será
decretada judicialmente.
Acesso à Justiça
469
QUESTÃO-TREINO
Acesso à Justiça e Conselho Tutelar
O Conselho Tutelar do Município na cidade “XYZ, diante da intensa onda
de violência na região, disciplinou, por meio de portaria, a permanência de
crianças e adolescentes nas praças e parques públicos da cidade. A
portaria, a vigorar por prazo indeterminado, entre outras previsões,
estabeleceu que “as crianças e adolescentes, acompanhados ou não por
seus responsáveis seriam recolhidos para suas residências no período
noturno”.
a) O Conselho Tutelar tinha atribuição para editar a mencionada portaria?
Em caso negativo, qual (is) o(s) órgão (s) seria(m) responsáveis para tratar
da matéria?
b) Sob a ótica da proteção garantia de dignidade, de proteção integral e de
direitos fundamentais da criança e do adolescente, há ilegalidade nesta
regulamentação? Fundamente.
Respostas:
a) O conselho Tutelar não tem competência para editar portarias. Segundo
estabelecido no ECA, a edição da portaria em questão seria de competência dos
Juízes da Infância e da Juventude (art. 149, eca)
b) Conforme já decidido por tribunais superiores em hipóteses semelhantes, e
também de acordo com o ECA, é vedada a edição de portarias com normas de
caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de
condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não,
e por terceiros, o chamado “toque de recolher”, mesmo que visando zelar a
proteção das crianças e adolescentes. Isto porque cabe ao Poder Legislativo a
470
edição de normas de conduta de caráter geral e abstrato.158 (art. 149, inc. i, §2º
eca).
2) Breves Comentários
A perda ou suspensão do poder familiar poderá ocorrer se configuradas as
hipóteses dos arts. 1.635 a 1.638 do Código Civil 159, se não observado o dever
de sustento, guarda e educação dos filhos menores ou, ainda, se não cumprirem
ou fazer cumprir determinações judiciais destinadas à proteção da criança ou do
adolescente (art. 22 do ECA)160.
158
(STF - REsp 1046350/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/09/2009, DJe 24/09/2009); (STJ - HC 207.720/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 23/02/2012).
159 Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela
emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V -
por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas
núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior,
os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou
companheiro. Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à
mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável. Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe,
abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos
filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar,
quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai
ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois
anos de prisão. Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar
imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e
aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V -
entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
160 Além das hipóteses acima, a lei nº 13.715, de 24 de setembro de 2018, acrescentou às
hipóteses de perda do poder familiar do artigo 1.638 do Código Civil: “Parágrafo único. Perderá
também por ato judicial o poder familiar aquele que: I – praticar contra outrem igualmente titular
do mesmo poder familiar:
471
QUESTÃO-TREINO
Acerca do procedimento de perda do poder familiar, responda:
a. Qual o prazo para a retratação do consentimento dos pais acerca da
colocação em família substituta?
b. O não comparecimento dos pais quando devidamente citados ou o
fato de estarem privados de liberdade, são hipóteses de dispensa de
suas oitivas? (VUNESP – TJ-RS – 2018 – Adaptada).
QUESTÃO-TREINO
A respeito da suspensão ou destituição do poder familiar, responda:
a. É possível a destituição do poder familiar fundamentada em
condenação criminal dos genitores?
b. Na suspensão ou perda do poder familiar, havendo a modificação
de guarda, a criança ou adolescente deverá obrigatoriamente ser
ouvido(a)?
c. Qual (is) efeito(s) aplicáveis à apelação de sentença que decidiu
pela perda do poder familiar? (FCC – TJ-SC – 2017 – Juiz
Substituto – Adaptada).
162
Com o advento da Lei nº 13.715, de 24 de setembro de 2018, a resposta passou a ser: Sim, é possível
a destituição do poder familiar fundamentada em caso de condenação criminal do pai ou da mãe desde
que a condenação seja por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra outrem igualmente titular do
mesmo poder familiar, ou contra filho, filha ou outro descendente.
474
QUESTÃO-TREINO
A respeito do processo de adoção, responda: a) quais os efeitos da
apelação contra sentença que defere a adoção? b) Recebida a apelação, o
juiz poderá proferir despacho fundamentado, mantendo ou reformando a
decisão, antes de sua remessa à instância superior? (FMP Concursos – TJ-
MT – 2014 – Juiz – Adaptada).
163
O tema é bastante amplo, porque o Ministério Público atua em praticamente todos os procedimentos
que envolvem criança e adolescente, em razão de sua função institucional (artigo 129 CF). Os temas de
questões será melhor esmiuçado pelos colegas.
475
BREVES COMENTÁRIOS
QUESTÕES-ESTUDO
Em que consiste a dupla vocação constitucional, também denominada
vocação constitucional híbrida do Ministério Público em sua atuação como
guardião dos interesses da infância e da juventude?
Resposta: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático
e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A dupla vocação
constitucional consiste na atuação, a um só tempo, do Parquet como agente
transformador e fiscal da ordem jurídica.
DISSERTAÇÃO-TREINO!
Discorra sobre a atuação do Ministério Público na proteção dos direitos
das crianças e dos adolescentes em âmbito judicial e extrajudicial com
ênfase no perfil ministerial demandista e resolutivo164.
Resposta: A doutrina da proteção integral trata as crianças e adolescentes como
sujeitos de direitos e não mais objetos de proteção do Estado, assim, por se
tratar de pessoas em desenvolvimento, a Constituição Federal e o Estatuto da
Criança e do Adolescente garantem a absoluta prioridade a seus direitos.
O Ministério Público é a instituição com grande destaque para a defesa dos
direitos da Infância e da Juventude, pois é incumbido de defender os interesses
sociais e interesses individuais indisponíveis. Nessa senda, é certo que as
funções do Ministério Público não se esgotam nos artigos 200 e seguintes do
Estatuto da Criança e do Adolescente. O Parquet detém competência para atuar
na seara judicial e extrajudicial e poderá adotar postura resolutiva ou
demandista.
164Se o candidato tiver tempo disponível, a leitura desse artigo do professor Hugo Nigro Mazzilli
demonstra a relevância, de um modo geral, da atuação do Promotor de Justiça na defesa dos
direitos da criança e do adolescente: http://mazzilli.com.br/pages/artigos/mpnoeca.pdf
477
Em âmbito judicial, o Ministério Público pode atuar como fiscal da lei (custos
legis) ou na condição de agente, ou parte, quando assume uma função mais
demandista.
Como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público irá se manifestar sobre
demandas ajuizadas por outras partes em que há envolvimento de interesse de
incapaz, a exemplo de dissolução de entidades familiares, modificação de guara,
registros públicos, entre outros, a falta de manifestação do representante
ministerial enseja a nulidade do feito. A postura demandista do Ministério
Público, por sua vez, ocorre quando não for possível a solução para um fato
concreto pela atuação resolutiva ou extrajudicial, bem como se o procedimento
exigir formalidades das quais não se escapa da propositura de ação judicial,
como no caso de pedido de acolhimento, de alimentos ou sua execução, de
investigação de paternidade e também quando se tratar de representação pela
prática de ato infracional.
Importante consignar que a atuação demandista do Ministério Público atribui ao
Poder Judiciário a decisão sobre o problema, pois o Promotor de Justiça
apresenta os fatos e os direitos, mas cabe ao Juiz proferir a sentença e isso
implica em um procedimento burocrático, moroso e o resultado desejado pode
não ser atingido a contento.
Com efeito, a visão mais moderna prefere a atuação resolutiva do Ministério
Público, porque caberá ao representante ministerial assumir a responsabilidade
pela condução e solução de problemas de acordo com consciência e estratégia,
ensejando soluções, por vezes, mais céleres e eficazes. O papel resolutivo é
latente na atuação extrajudicial do Ministério Público e busca não transferir a
solução do problema enfrentado ao Poder Judiciário.
A atuação do Ministério Público em seu âmbito extrajudicial é amplíssima (artigo
201, inciso VIII, ECA) e possui diversos instrumentos para sua realização. Do
inquérito civil instaurado para apurar e coletar elementos de informação
relacionados a interesses individuais ou coletivos, como os de crianças e
adolescentes, pode o membro do Parquet expedir recomendações
administrativas, propor a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, ou
ajuizar ações, sobretudo a ação civil pública. Em caso de inexistência de lesão,
o procedimento poderá ser arquivado.
Ainda, o Ministério Público exerce a função de mediação social (ombudsman)
quando zela pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos da Infância e da Juventude. Nessa condição, o
Promotor de Justiça instaura procedimentos administrativos para fiscalizar os
serviços, programas, projetos e equipamentos dos órgãos públicos e privados
que cuidam das crianças e dos adolescentes.
478
QUESTÃO-TREINO
No dia 10 de setembro de 2018, Pedro, Lucas e Sandro, mediante o uso de
arma de fogo, subtraíram quatro celulares de transeuntes numa das
principais vias da capital paulista num intervalo de tempo de duas horas.
Quando da última abordagem, a arma disparou acidentalmente e a vítima
veio a óbito. Pedro tem 19 anos e é primário. Lucas tem 17 anos e já foi
submetido à medida socioeducativa pelo cometimento de ato infracional
análogo ao roubo. Sandro tem 16 anos e não há registros de que tenha
praticado qualquer outro ato infracional. Dê a correta capitulação jurídico-
penal da conduta de Pedro, indicando os motivos pertinentes.
Resposta:
Pedro deverá responder pelo crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo
(art. 157, §2º-A do CP) em crime continuado na forma do artigo 71, parágrafo
único do Código Penal, em concurso material com o delito de latrocínio (art. 157,
§3º) e com o delito do artigo 244-B, do ECA que está em concurso formal (art.
70, primeira parte).
O crime de roubo mediante uso de arma de fogo obedece a sistemática do crime
continuado, pois atendidos todos os requisitos do artigo 71 do CP, quais seja,
mais de uma ação ou omissão, mesmas condições de tempo, lugar e maneira
479
Respostas:
a) Conforme o entendimento firmado pelo STJ no C.C. 150.564, a competência
seria da Justiça Estadual, já que o crime foi cometido por meio de troca de
informações privadas, nos quais a comunicação se deu entre destinatários
específicos escolhidos pelo emissor da mensagem. Não há a presença de
transnacionalidade no delito a atrair a competência da Justiça Federal, nos
termos do inciso V do art. 109 da CRFB.
b) Sim. Do enunciado, é possível depreender que Sofia é considerada
adolescente para todos os fins legais e que Lucas, hoje com 18 anos, sabia
dessa circunstância, pois a conhece desde muito nova. Ao simplesmente optar
por armazenar o vídeo e não tomar qualquer providência, Lucas violou o artigo
241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, estando sujeito às sanções ali
cominadas.
QUESTÃO-TREINO
A privação da liberdade de criança e adolescente sempre configura o crime
do art. 230 do ECA?
Resposta:
Não. A privação da liberdade de criança ou de adolescente somente será
penalmente típica nas hipóteses de apreensão ilegal – quando não houver
flagrante de ato infracional ou ordem judicial escrita – ou apreensão sem a
observância das formalidades legais.
Em relação ao aparente conflito com o art. 148 do CP (sequestro e cárcere
privado), uma corrente doutrinária defende que o art. 230 do ECA é crime
próprio, somente podendo ser praticado por autoridades públicas. Nos demais
casos, o fato se subsumiria ao CP. No entanto, o grau de reprovação da conduta
481
QUESTÃO-ESTUDO
Quais outros crimes capitulados no ECA tutelam a liberdade da criança e
do adolescente?
Os crimes do art. 231 (que tutela a liberdade e a dignidade do apreendido, com
fundamento no art. 5º, LXII, da CRFB e no art. 107 do ECA, impondo à autoridade
policial responsável pela apreensão um duplo dever de comunicação imediata,
ou seja, no primeiro momento possível, de sorte que o atraso, sem justa causa,
na comunicação, também configura o crime. Além disso, se o delegado,
propositalmente, comunica a apreensão a juízo incompetente, para retardar o
controle judicial da apreensão, também configurará o crime); do art. 234 (que
incrimina a conduta da autoridade competente que deixar, sem justa causa, de
ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha
conhecimento da ilegalidade da apreensão, prevalecendo este delito, em razão
do princípio da especialidade, sobre o crime do art. 4º, alínea ‘d’, da Lei
4.898/65); e do art. 235 (que sanciona a conduta daquele que,
injustificadamente, descumprir prazo fixado no ECA em benefício de adolescente
privado de liberdade).
QUESTÃO-ESTUDO
Qual o prazo prescricional aplicável às sanções de natureza administrativa
previstas no Estatuto?
Quinquenal, segundo o STJ: Em se tratando de sanção administrativa, a multa
imposta por força do artigo 247 do ECA segue as regras de Direito Administrativo
e não Penal, sendo quinquenal o prazo prescricional. O art. 214, § 1º, da Lei nº
8.069/90 impõe como necessário o trânsito em julgado da decisão condenatória
para que comece a correr o prazo para o pagamento espontâneo da multa, por
infração administrativa. Não sendo paga, só então pode o Ministério Público
executá-la. Sem o trânsito em julgado da decisão condenatória, não corre prazo
para o pagamento espontâneo e não se pode falar em prescrição da execução
(REsp 894.528/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 14/04/2009, DJe 08/05/2009).
482
7) Informativos
Breves comentários
QUESTÃO-TREINO
No âmbito da Infância e Juventude o Estatuto da Criança e do Adolescente
trata da possibilidade de instauração de inquérito civil em seu artigo 223.
Os §§ 1º e 2º do dispositivo tratam das hipóteses de arquivamento e
respectiva remessa ao Conselho Superior do Ministério Público, citando
também “peças de informação”. Pergunta-se: todo e qualquer
procedimento administrativo instaurado para apurar irregularidades ou
situações de risco que envolvam crianças e adolescentes deve ser
remetida à homologação do Conselho Superior do Ministério Público em
caso de arquivamento pelo Promotor de Justiça? Justifique sua resposta.
RESPOSTA
Não. Não há necessidade de homologação pelo Conselho Superior do Ministério
Público de todos os procedimentos instaurados com base no art. 201, V e VI, do
Estatuto da Criança e do Adolescente, mas somente daqueles que contenham
matéria a qual, em tese, trate de lesão ou ameaça de lesão a interesses difusos,
coletivos ou individuais homogêneos relativos à proteção de crianças e
adolescentes (Súmula 19 do CS-MPSP).
Além da legitimidade à tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos de crianças e adolescentes, o art. 201 da Lei nº 8.069/90 (ECA)
legitima o Ministério Público para a propositura de ação civil visando à defesa de
interesse individual, indisponível e puro de tais pessoas. Entretanto, somente os
procedimentos administrativos que tratem de lesão a interesses difusos,
coletivos ou individuais homogêneos relativos à proteção de crianças e
adolescentes estarão sujeitos à homologação do Conselho Superior, na forma
do art. 223 do ECA.
485
QUESTÃO-TREINO
Fundação Casa e Ação Civil Pública
Diversos adolescentes sofreram tratamento desumano e vexatório em
decorrência de rebelião deflagrada em Centro de Atendimento
socioeducativo – Fundação CASA. Pergunta-se, o Ministério Público pode
propor ação civil pública objetivando a condenação da Fazenda Pública do
Estado ao pagamento de indenização por danos morais difusos?
RESPOSTAS
Nos termos do artigo 201 do ECA, o Ministério Público é parte legítima para
“promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a
adolescentes” e, assim, pode propor ACP visando a condenação do Estado por
danos morais difusos.
QUESTÃO-TREINO
Diferencie direitos e interesses difusos, coletivos stricto sensu e
individuais homogêneos.
QUESTÃO-TREINO
No que consiste a Teoria do Diálogo das Fontes, aplicada na tutela
coletiva? Como se dá a aplicação do Código de Processo Civil diante das
normas que compõem o microssistema coletivo?
165
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo
coletivo. 11ª ed. Editora Juspodium, 2017, p.120
491
Resposta:
Não. Haverá sucessão processual obrigatoriamente pelo Ministério Público, ou
por algum outro legitimado, conforme o art. 5º, §3º da Lei de Ação Civil Pública
(Lei 7347/85). A essa situação é aplicável o princípio da indisponibilidade
mitigada da ação coletiva que estabelece a impossibilidade de desistência de
uma ação coletiva, já que o direito em debate não pertence ao legitimado, mas
sim à coletividade. A razão prática de tal princípio é evitar que as pessoas
venham a abandonar a ação coletiva por pressões econômicas ou populares.
QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público ajuizou ação coletiva visando tutela de determinadas
vítimas de medicamento cujo lote apresentou defeito. Ao final do processo,
a empresa foi condenada a indenizar as vítimas. Decorrido 1 ano, por não
ter havido habilitação dos interessados em número compatível com a
gravidade do dano, o Juiz decidiu por bem extinguir a execução. Agiu com
acerto o magistrado? Quais princípios e procedimentos são aplicáveis ao
caso?
492
Resposta:
Não. Ao extinguir a execução em razão da falta de interessados na execução,
o magistrado violou o princípio da indisponibilidade da execução coletiva que
estabelece que a execução coletiva é indisponível, não cabendo motivação. Ante
a falta de interessados, o magistrado deveria teria intimado os legitimados do art.
82 do CDC para que promovessem a execução e liquidação do dano, realizando
uma execução coletiva residual, nos termos do art. 100, caput, do CDC. O
produto de tal indenização deve ser revertido para o fundo criado pela Lei de
Ação Civil Pública, conforme o art. 100, parágrafo único do mesmo CDC.
QUESTÃO-TREINO
Pedro e Paulo foram algumas das vítimas de danos decorrentes de um lote
de medicamento adulterado. O Ministério Público ajuizou ação coletiva
contra o fabricante do respectivo medicamento. Ante a propositura da
ação, foram publicados editais visando informar a população acerca do
ajuizamento da ação. Pedro, a fim de auxiliar o Ministério Público, pediu
habilitação como assistente litisconsorcial do Ministério Público. A
demanda foi julgada improcedente. Como o princípio do máximo benefício
da tutela jurisdicional se aplica à situação de Pedro? Paulo poderá ajuizar
nova ação individual visando ser reparado pelo dano?
493
Resposta:
Não é aplicável a Pedro o princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional
coletiva, pois a hipótese em regra é uma das exceções aptas a afastar sua
aplicação. Preconiza o referido princípio que a ação coletiva só beneficia aos
tutelados, isto é, se o resultado de uma demanda em ação coletiva for favorável
a determinado beneficiário, ele pode transportar para o plano individual
(transporte in utilibus). Noutro giro, se houver perdimento da ação coletiva, a
coisa julgada coletiva não prejudica as pretensões individuais, podendo ser
ajuizadas ações individuais sobre o mesmo fato.
Todavia, uma das exceções ao princípio do máximo benefício da tutela
jurisdicional coletiva é justamente a hipótese em que Pedro se enquadra. Nesse
caso, conforme ideia a contrário sensu do art. 103, §2º do CDC, quem intervier
como assistente litisconsorcial do autor coletivo, será abrangido pelos efeitos da
coisa julgada coletiva, não podendo propor ação individual.
Quanto a Paulo, como o mesmo não se habitou como assistente litisconsorcial
no processo coletivo movido pelo Ministério Público, não há empecilho para que
o mesmo proponha uma ação individual para discutir o mesmo dano, conforme
o mesmo art. 103, §2º do CDC.
3) Informativos
TESE/STJ - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública
objetivando o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos, a fim de
tutelar o direito à saúde e à vida.
TESE/STJ - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública
em defesa dos interesses de mutuários do Sistema Financeiro da Habitação,
visto que presente o relevante interesse social da matéria.
TESE/STJ - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública
com o objetivo de anular concurso realizado sem a observância dos princípios
estabelecidos na Constituição Federal.
TESE/STJ - Os sindicatos e as associações têm legitimidade ativa para atuar
como substitutos processuais na defesa de direitos e interesses dos integrantes
da categoria nas fases de conhecimento, liquidação e execução.
TESE/STJ - A Defensoria Pública tem legitimidade ampla para propor ação
coletiva quando se tratar de direitos difusos e legitimidade restrita às pessoas
necessitadas nos casos de direitos coletivos em sentido estrito e individuais
homogêneos.
TESE/STJ - Os sindicatos e as associações, na qualidade de substitutos
processuais, têm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses
coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação
nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações.
TESE/STJ - A apuração da legitimidade ativa das associações e dos sindicatos
como substitutos processuais, em ações coletivas, passa pelo exame da
pertinência temática entre os fins sociais da entidade e o mérito da ação
proposta.
TESE/STJ - A ilegitimidade ativa ou a irregularidade da representação
processual não implica a extinção do processo coletivo, competindo ao
magistrado abrir oportunidade para o ingresso de outro colegitimado no polo
ativo da demanda.
TESE/STJ - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública
com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE.
TESE/STJ - Por critério de simetria, não é cabível a condenação da parte vencida
ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos
autos de ação civil pública, salvo comprovada má-fé.
TESE/STJ - É possível a inversão do ônus da prova da ação civil pública em
matéria ambiental a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c
o art. 21 da Lei n. 7.347/1985.
TESE/STJ - No âmbito do Direito Privado, é de cinco anos o prazo prescricional
para ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento de
496
sentença proferida em ação civil pública. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C
do CPC/1973).
TESE/STJ - Na execução individual de sentença coletiva contra a Fazenda
Pública, quando já iniciada a execução coletiva, o prazo quinquenal para a
propositura do título individual, nos termos da Súmula n. 150/STF, interrompe-
se com a propositura da execução coletiva, voltando a correr, após essa data,
pela metade.
TESE/STJ - O art. 18 da Lei n. 7.347/1985, que dispensa o adiantamento de
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, dirige-
se apenas ao autor da ação civil pública.
TESE/STJ - Não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de
honorários periciais em ações civis públicas, ficando o encargo para a Fazenda
Pública a qual se acha vinculado o Parquet. (Tese julgada sob o rito do art. 543-
C do CPC/1973).
TESE/STJ - A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida
em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário,
porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes
geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-
se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos
interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e
103, CDC). (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973).
TESE/STJ - A eficácia subjetiva da sentença coletiva abrange os substituídos
domiciliados em todo o território nacional desde que a ação tenha sido: a)
proposta por entidade associativa de âmbito nacional; b) contra a União; e c) no
Distrito Federal.
TESE/STJ - A abrangência nacional expressamente declarada na sentença
coletiva não pode ser alterada na fase de execução, sob pena de ofensa à coisa
julgada.
TESE/STJ - Os efeitos e a eficácia da sentença no processo coletivo não estão
circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que
foi decidido.
TESE/STJ - As limitações da sentença coletiva não podem ser aplicadas às
ações ajuizadas anteriormente à vigência da Lei n. 9494/97.
TESE/STJ - Ajuizada ação coletiva atinente a macrolide geradora de processos
multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento
da ação coletiva.
497
Breves comentários
O tema é de grande interesse para a instituição e de grande relevo na
doutrina especializada. Acreditamos que nesta fase do certame (prova escrita) e
considerando o perfil das provas anteriores, não haverá cobrança de temas
aprofundados mas sim conhecimentos gerais, embora específicos.
De acordo com a finalidade do presente trabalho não faremos grandes
digressões sobre a matéria, a qual poderá ser consultada (e deve!) em materiais
próprios do candidato, ou até mesmo em obras jurídicas resumidas,
objetivamente voltadas para concursos.
Uma dica muito importante e que não deve ser ignorada é a LEITURA
OBRIGATÓRIA das súmulas do Conselho Superior do Ministério Público do
Estado de São Paulo. Elas podem ser obtidas no site do órgão, ou em simples
busca no Google. Certamente a leitura agregará conhecimentos específicos,
ajudará na elaboração de respostas em questões e situações propostas
(inerentes à atuação funcional).
Além disso, é certo que costumeiramente tem sido cobrado o conteúdo de
súmulas do CSMP como embasamento para respostas de questões
dissertativas em provas de membros e analistas do MP.
Questões166
DISSERTAÇÃO-TREINO
Disserte sobre o conceito de Ação Civil Pública e Interesses passíveis de
resguardo pelo instrumento jurídico.
Resposta: Lembra Hugo Nigro Mazzilli que a primeira norma a utilizar a
expressão ação civil pública foi a Lei Complementar Federal nº 40/81. Naquela
oportunidade inexistindo a LACP e desconhecido o objeto a ser tutelado pela
ação civil pública, a doutrina culminou por conceituá-la em contraposição a ação
penal pública, como o direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar na
esfera civil a jurisdição. Com o advento da Lei Federal 7.347/85, no entanto, o
conceito anterior não se mostrava adequado, haja vista que a ACP não era
exclusividade do Ministério Público. Conceitua-se a ação civil pública, então,
como a ação não penal proposta pelos legitimados de que se trata o artigo 5º da
Lei nº 7.347/85, com o escopo de tutelar interesses difusos ou coletivos. Sempre
que o processo tiver por autor alguma das pessoas arroladas no artigo 5º da
LACP e por objeto a tutela de interesses difusos ou coletivos, estaremos diante
de uma ação civil pública.
166 As questões tiveram respostas extraídas do livro “Ação Civil Pública e Inquérito Civil”/Motauri
Ciocchetti de Souza. - 6. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017.
498
Sintetizando, pode a ação receber o nome que for da CF, das leis processuais,
ou de normas extravagantes: se ela for proposta por legitimado do art. 5º e tiver
por objeto a tutela de interesses difusos e coletivos, será também uma ACP. A
LACP não criou um novo tipo de processo, uma ação distinta e autossuficiente,
ela se aproveita dos ritos previstos no CPC ou em leis extravagantes e os adapta
com os princípios específicos que traz em si (e do CDC, como veremos).
A ACP não possui, pois, um rito processual específico, poderá assumir a forma
de ações comuns ou especiais, previstas no CPC ou em legislação extravagante.
Resta traçar, na oportunidade, distinção que entendemos presente entre as
expressões ACP e Ação Coletiva, sem embargos de reconhecer que boa parte
da doutrina as tenha por sinônimas e que a diferenciação possui reflexos apenas
de cunho teórico.
Ação Coletiva é gênero ao qual pertence a espécie da ACP. É a medida judicial
proposta pelas pessoas arroladas no artigo 5º, LACP, por sindicatos,
associações de classes, cidadãos e por outros legitimados nas esferas
constitucional e legal, com escopo de tutelar interesses difusos coletivos ou
individuais homogêneos. Abarca, pois, não apenas a ACP como também a
popular, o MS coletivo e ação de que tratam os artigos 91 a 100 do CDC,
destinada à tutela dos interesses individuais homogêneos.
Nos termos do artigo 1º LACP, a ACP tem por finalidade a reparação dos danos
morais e patrimoniais (que podem ser cumulados). A lei quis deixar patente que
a reparação de lesões causadas a interesses difusos e coletivos deve ser a mais
ampla a abrangente possível.
Interessante em mencionado aspecto, na esteira do que ocorre com o artigo 6º,
VI, CDC, que tais danos também são chamados danos morais sociais. O sentido
egoístico e individualista anteriormente conferido ao dano moral, portanto, já não
se justifica.
Como Exemplo típico de danos morais à sociedade, podemos citar a demolição
do museu do Ipiranga. Cada um de nós perderia R$ 10,00 em razão da
demolição? Certamente não. O dano social a ser composto na hipótese é moral,
pois, que decorrente da perda de um bem de valor histórico inestimável.
Um segundo aspecto trazido pelo artigo 1º merece atenção, o dispositivo em
comento expressamente assevera que a ação civil pública tem por objetivo a
tutela de interesses difusos e coletivos. Os interesses individuais, ainda que
homogêneos, não pode – em princípio – ser tutelados por intermédio de
mencionada ação (essa é a regra geral).
Toda regra comporta exceção, por vezes, a única forma de defesa do interesse
metaindividual se dá mediante a defesa imediata de um direito pertencente a
determinado indivíduo.
499
Vamos supor que dez crianças com sete anos não tenham conseguido vaga na
rede pública de ensino fundamental, seria possível a propositura de uma
demanda tendo por objeto a obrigação genérica do Estado de assegurar a todas
as crianças vaga em unidade escolar? Não cremos. Isso porque a obrigação já
decorre da própria CF, prescindindo, destarte, de uma decisão judicial para
existir. E se a decisão judicial é desnecessária estará ausente condição da ação,
consubstanciada no interesse de agir.
A solução para o problema em foco passaria, necessariamente, pela tutela direta
das crianças, tendo o processo como pedido imediato a obtenção das dez vagas
faltantes. Em síntese, a defesa de um interesse difuso e coletivo, por vezes, se
fará possível mediante a tutela de um direito individual.
Por meio da medida provisória nº 2.180-35/2001, após precedentes oriundo do
STF, foi acrescentado ao artigo 1º o parágrafo único, cujo conteúdo veda a ACP
“para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias,
FGTS, ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser
individualmente determinados. A medida provisória em análise, permanece
vigendo vez que não foi revogada, nem houve, a seu propósito, deliberação por
parte do Congresso. Contudo, essa não é a melhor exegese acerca do tema.
É indispensável que a MP tenha atendido, à época de sia edição, aos requisitos
constitucionais necessários, mormente aos da relevância e urgência. Em matéria
processual, o uso de medida provisoria é absolutamente improprio, revelando
direta e flagrante afronta ao princípio da urgência exigido pela Carta Política.
Flagrante a inconstitucionalidade, é plenamente apreciável jurisdicionalmente,
principalmente quando a medida tem por objeto a modificação de disposições
processuais a muito consolidadas e determinadas mediante a tramitação
exaustiva de processo legislativo.
Diante do exposto, temos para nós que a MP, a par de inconstitucional, caducou,
vez que não foi convertida oportunamente e nem pode ser reeditada. Não
bastasse a inconstitucionalidade formal, temos para nós que a MP também
apresenta vício de desconformidade material em relação à CF.
Deveras, sua redação fere, com a devida vênia, o disposto no art 129, III, CF.
Impede se utilize na ACP como instrumento de decisões políticas que venham a
ter repercussão fragmentada, individualizada, como na hipótese de aumento de
alíquota de IR. O controle de princípios gerais tributários ou previdenciários é de
notório interesse social, não se podendo restringir o uso da ACP.
Sem prejuízo de todo o raciocínio acima, não é esse o entendimento mantido no
STF, que tem se manifestado pela inconstitucionalidade pela vedação constante
do art. 1º, parágrafo único, da LACP. É de ver, não obstante a limitação trazida,
que a tutela coletiva dos lesados pode, em tese, ser levada a termo, uma vez
que em exemplo como citado todos sofrem um dano diferente de origem comum.
500
DISSERTAÇÃO-TREINO!
Disserte sobre as nuances da competência jurisdicional no âmbito da Ação
Civil Pública, considerando as disposições legais e doutrinárias sobre o
tema.
Resposta: Interessa notar que os critérios de fixação de competência estão
relacionados na conveniência da própria função jurisdicional atendendo,
portanto, ao interesse público, motivo por que são improrrogáveis e infensos à
vontade das partes ou as regras de conexão e continência.
Tendo em vista o exposto e a natureza dos interesses tutelados por intermédio
da ação civil pública, o critério de fixação de competência haveria de ser, na
hipótese, absoluto. A lei, entretanto, utilizou-se da somatória de dois critérios
para fixação da competência: de início citou a regra territorial (juiz do local do
dano) e em arremate disse que ela será funcional.
Temos assim que a competência para o julgamento de ação civil pública é
territorial, funcional e absoluta, não admitindo prorrogação. O critério funcional
de competência leva em conta as funções que o órgão jurisdicional desenvolve
em determinada fase do processo de modo privativo. Fala-se em competência
funcional vertical, aquela que os tribunais possuem para o julgamento de
recursos contra decisões lançadas por juízes de primeira instância e horizontal,
como por exemplo, dos jurados leigos para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida - eles só atuam na fase de plenário, mas nesse momento apenas
eles se encontram habilitados a decidir.
Na hipótese do artigo 2º, da LACP, contudo, o juiz do local do dano possui
competência para o processamento de toda ação civil pública desde a cautelar
preparatória até a fase de execução, motivo porque a palavra funcional não foi
utilizada corretamente em sua acepção jurídica. Nessa senda, melhor dizer,
como fez o artigo 209 do ECA, que a competência para o julgamento da ação
civil pública é territorial absoluta.
E se o dano alcançar mais de uma Comarca? No caso a competência deverá
ser firmada pela prevenção, consoante a exegese dos artigos 59 e 240 do NCPC.
Caso o dano atinja Estados distintos, sem que haja litígio entre eles, a
competência também se dará pela prevenção. Quanto a esta última afirmação,
no entanto, cumpre destacar entendimento no sentido de que a competência
seria da Justiça Federal comum. Contudo, data vênia, entendemos que as
competências da Justiça Federal são as exaustivas da CF (art. 109) e tal
hipótese não está prevista.
Em verdade, a regra do artigo 2º, LACP, comporta única exceção: aquele inserta
no artigo 209, ECA. Qual seja, se ação tiver por objeto a tutela da infância e
juventude, a competência será do juízo do local em que a ação danosa foi ou
deveria ter sido praticada; caso, no entanto, tenha com objeto qualquer outro
501
corrente doutrinária, sustentada, dentre outros, por Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery, vem apregoando que a legitimação pela LACP não se
confunde com as tradicionais do art. 18 do NCPC podendo ser chamada, em
verdade, de autônoma para a condução do processo.
Em outras palavras, para que se identifique o titular do processo no sistema do
CPC, é indispensável o conhecimento da pessoa a quem pertença o direito
material. Nessa senda, caso haja correlação entre titular material e processual,
fala-se em legitimação ordinária; caso não houver coincidência entre ambos,
define-se a extraordinária. Em corolário, na ACP a legitimidade ativa é instituto
de natureza puramente processual, ao reverso do que ocorre no CPC, possuindo
autonomia em relação à titularidade do direito material.
Cremos que a legitimação das pessoas arroladas no artigo 5º, LACP, é a comum
para a propositura da ação civil pública, mesmo porque para ela não há
alternativa, ou a demanda é proposta pelos legitimados, ou não há ação. E se a
legitimidade é comum e única, não vemos como chamá-la de extraordinária.
Nesse espeque, quando se trata de interesses individuais homogêneos, a
legitimação ganhará o viés de extraordinária, como exposto, aliás, pelo art. 91,
CDC. Nestas, perfeitamente possível e compatível que o titular individual do
direito venha a participar do processo na condição de litisconsorte.
QUESTÃO-TREINO
Em que consiste o princípio da obrigatoriedade no âmbito das Ações Civis
Públicas? É possível ao Ministério Público ou outro legitimado desistir de
ACP proposta?
O órgão do Ministério Público tem liberdade de juízo crítico para análise dos
elementos probatórios do inquérito civil para formar sua convicção. Entretanto, a
para desse juízo meramente técnico ou jurídico, identificada hipótese de
atuação, não poderá exercer qualquer tipo de avaliação de conveniência,
incumbindo-lhe agir para solucionar o problema. Os demais legitimados ativos
não têm esse dever de agir, desfrutam de mera faculdade de fazê-lo.
O princípio da obrigatoriedade é extraível dos dispositivos da LACP que impõem
a intervenção do MP e obrigam-no a assumir as ações e execuções
abandonadas sem fundamento, além de iniciar as execuções não levadas a
efeito. O controle de tal princípio advém da possibilidade de outros legitimados
atuarem e do controle institucional dos arquivamentos de IC´s.
A LACP indica que em casos de abandono ou desistência infundada da ACP o
MP ou outro legitimado assumirão a titularidade.
Entende o autor que qualquer legitimado pode desistir da ação (o MP não pode
abandonar), tanto quanto assumi-la - faculdade, mas ao MP há dever de assumir.
No entanto, a obrigação do MP não é vinculada, ele pode analisar as razões do
abandono ou desistência (como o faria para propor ação) e somente atuar se
“infundada” a causa de abandono e desistência (a intenção do legislador não foi
continuar o processo e sim tutelar o interesse em juízo).
Se outro legitimado assumir o polo ativo da ação antes do MP, este poderá
exercer a função de custos iuris. Ante a desistência e manifestação de não
assunção pelo MP, há entendimentos divergentes sobre o que deve fazer o juiz:
a) utilizar a remessa do artigo 28, CPP; b) consulta o Conselho Superior do MP
(art. 9º, LACP – em São Paulo o próprio Conselho editou súmula dizendo que
não lhe compete tal função) e; extinguir o processo sem resolução de mérito.
O autor adere à última opção porque não há disposição do direito material, sem
prejuízo de o juiz consultar outros legitimados sobre a continuidade.
Não vige em sede de ACP o princípio da indisponibilidade. Pode o MP desistir
da ação. É bom lembrar, no entanto, só há essa possibilidade quando
modificadas as circunstâncias da propositura da ação.
O princípio da obrigatoriedade impõe que se persistirem as mesmas condições
fáticas vigentes à época da propositura da ação (lesão passível de tutela), não
poderá haver desistência. Se o MP desiste, nada obsta outro legitimado assumir
a ação.
De igual forma, o abandono da ação não é compatível com os deveres
funcionais, sujeitando os agentes públicos a sanções administrativas e conforme
o caso civis e penais. Caso o Promotor divergir do entendimento exposto na
ação, tem o direito de opinar por sua improcedência, jamais abandoná-la.
504
QUESTÃO-TREINO
Disserte sobre a destinação dos valores obtidos em condenações oriundas
de Ações Civis Públicas, considerando a diversidade de direitos tuteláveis
e as respectivas legislações de regência.
QUESTÃO-TREINO
ACP e mensalidades escolares
O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública em
face de reajuste de mensalidades escolares?
Resposta: Sim. Nos termos da súmula 643, do STF, o Ministério Público tem
legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade
de reajuste de mensalidades escolares.
506
QUESTÃO-TREINO
ACP em favor de uma pessoa
A ação civil pública pode ser intentada pelo Ministério Público em favor de
apenas uma pessoa?
QUESTÃO-TREINO
Cumulação de pedidos na ACP
É possível, na ação civil pública, a cumulação e pedidos?
QUESTÃO-TREINO
Objeto da ACP
É certo que rol do art. 1º da Lei de Ação Civil Pública é taxativo, de forma
que outros direitos difusos ou coletivos não dispostos poderiam ser objeto
da ação. Nesse sentido, existe alguma vedação quanto ao objeto da ACP?
QUESTÃO-TREINO
ACP e Coisa Julgada
Considerando o resultado do processo (se procedente ou improcedente)
qual a eficácia da sentença proferida na ação civil pública?
Resposta: A ação civil pública é uma ação coletiva (lato sensu) que é regida
pelos princípios basilares do processo coletivo, dentre eles podem ser citados:
princípio da máxima efetividade da tutela coletiva, princípio da não taxatividade,
508
Ação popular.
QUESTÃO-ESTUDO
Legitimação para a ação popular
Quais são os legitimados ativos da ação popular?
Resposta: O cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência. Legitimado ativo A pessoa jurídica, o MP, a pessoa sem gozo dos
direitos políticos não podem propor ação popular, eis que não são considerados
cidadãos, pois para isso é indispensável o gozo dos direitos políticos. A ação
popular tem natureza coletiva, pois visa tutelar um direito da coletividade como
167 Consulta a bibliografia: Hugo Nigro Mazzilli – “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”.
509
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público e Legitimidade para ação popular
O Ministério Público possui legitimidade para propor ação popular?
510
Resposta: Em que pese haver na doutrina quem defenda que a alteração do art.
25, IV, b, da Lei 8.625/93 (LOMPE) ampliou a legitimação da ação popular para
incluir os demais colegitimados à ação civil pública, especialmente o Ministério
Público, o entendimento atual do STJ é que o Parquet não tem legitimidade para
propor ação popular. O Ministério Público atuará apenas como sucessor
processual, o que ocorrerá quando outro cidadão legitimado deixar de assumir a
titularidade da ação. Nesse sentido, a Corte Superior explicitou, no REsp nº
1.172.188/PR, que “na Ação Popular, ‘o Ministério Público acompanhará a ação,
cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil
ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese,
assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores’ (art. 6º, § 4º). Cumpre-
lhe, ainda, promover o prosseguimento da ação e a execução da sentença
condenatória, sucessivamente, nas hipóteses de desistência ou inércia do autor
da ação popular (arts. 9º e 16), bem como recorrer das decisões contrárias ao
autor (art. 19, § 2º). ‘A função ativadora e agilizadora do Ministério Público na
colheita das provas não se reduzirá ao conteúdo singelo desse dispositivo (art.
7º, I, b, e § 1º, da Lei 4.717/65), mas, a partir das provas juntadas à inicial, mais
as que o autor protesta produzir, cuidará o promotor de zelar para que aquelas
efetivamente pertinentes sejam produzidas de maneira mais rápida e eficaz.
Quanto aos pontos relevantes, em face dos quais o autor popular não disponha
de maiores elementos probatórios, cremos que poderá também o promotor
auxiliar o autor nessa parte, requerendo a diligência que se afigurar cabível’
(Rodolfo de Camargo Mancuso. Ação Popular, 5ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, pp. 231/232).”168 E isto decorre até mesmo da incumbência
constitucional atribuída ao Ministério Público de promover a proteção do
patrimônio público (art. 129, III, CF), o que foi reconhecido definitivamente pelo
Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula nº 329: “O Ministério
Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio
público”. Por conseguinte, o Ministério Público sempre deve ser intimado para
atuar na ação popular, sob pena de nulidade.
QUESTÃO-ESTUDO
Ação Civil Pública e Ação Popular
Aponte objetivamente as diferenças entre a ação popular e a ação civil
pública com relação aos seguintes tópicos: previsão constitucional,
objeto, legitimidade, competência.
A ação popular está elencada no artigo 5º, LXXIII da Carta Magna, e vem prevista
como um instrumento processual para defesa dos direitos fundamentais de
terceira dimensão, ou seja, direitos relacionados ao desenvolvimento, ao meio
ambiente, à autodeterminação dos povos, ao direito de propriedade sobre o
patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. Já a ação civil
pública é mencionada no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, artigo
que enumera as funções institucionais do Ministério Público.
Além das mencionadas previsões constitucionais, ação popular e ação civil
pública são regulamentadas respectivamente pelas Leis nº. 4.717/65 e 7.347/85,
sem prejuízo de referências em outros microssistemas processuais de tutela de
interesses difusos e coletivos.
A ação popular é o instrumento à disposição de qualquer cidadão para anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. Sendo
assim, a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos aos bens e direitos
de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico é o principal objetivo
da ação popular.
A ação civil pública, por sua vez, tem como objetivo responsabilizar aqueles que
pratiquem atos que causem danos morais e patrimoniais causados ao meio
ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
por infração da ordem econômica; à ordem urbanística; à honra e à dignidade de
grupos raciais, étnicos ou religiosos; ao patrimônio público e social.
A respeito da legitimidade para ajuizá-la, Constituição Federal e legislação
extravagante deixam clara a intenção de possibilitar que "qualquer cidadão" - e
apenas ele – ajuíze a ação popular; a prova da condição de cidadão se faz com
a juntada do título de eleitor e a ação seguirá o rito do procedimento ordinário do
Código de Processo Civil.
Já a ação civil pública só poderá ser proposta pelos legitimados elencados na
Lei 7.347/85, quais sejam: Ministério Público; Defensoria Pública; União,
Estados, Distrito Federal e Municípios; autarquia, empresa pública, fundação ou
sociedade de economia mista; associação constituída há pelo menos 01 (um)
ano e que inclua entre suas finalidades a proteção ao patrimônio público e social,
ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos
512
MEIO AMBIENTE169
iii. Informativos
169
O tema é muito amplo, assim, preferi selecionar diversas questões discursivas que já foram objeto de
outras provas para o cargo de Promotor de Justiça.
513
BREVES COMENTÁRIOS
QUESTÕES-ESTUDO
QUESTÃO-TREINO
ESPELHO: O princípio do não retrocesso impede que novas leis ou atos venham
a desconstituir conquistas ambientais. Após atingir certo status ambiental, o
princípio veda que se retorne a estágios anteriores, prejudicando e alterando a
proteção dos recursos naturais, por exemplo. Segundo Luís Paulo Sirvinskas, in
Manual de Direito Ambiental, Editora Saraiva, “este princípio não admite
qualquer excludente, já que a higidez ambiental é importante à sobrevivência de
todas as formas de vida. Abrir exceção é permitir a degradação e a destruição
do ambiente e das conquistas que levaram décadas para ser alcançadas”.
Assim sendo, a menos que as circunstâncias de fato se alterem
significativamente, não é de se admitir o recuo para níveis de proteção inferiores
aos anteriormente consagrados. Mencionado princípio encontra amparo no
princípios constitucionais da Prevalência dos Direitos Humanos e da
Cooperação entre os Povos para o Progresso da Humanidade, expressamente
definidos no art. 4º, II e IX, da Constituição Federal. Trata-se de princípio
aplicável para fulminar qualquer artigo de lei que importe em redução do nível
mínimo de proteção dos direitos socioambientais.
Não se imagina que uma lei nova tenha a finalidade de permitir maiores níveis
de poluição ou a destruição da natureza. Reduzir ou revogar as regras de
proteção ambiental teria como efeito impor às gerações futuras um ambiente
mais degradado. Assim, é vedada a submissão das gerações futuras a normas
responsáveis pelo recuo na proteção jurídica do meio ambiente.
A Constituição Federal de 1988 comporta vários dispositivos sobre o meio
ambiente. Com efeito, apesar de esses dispositivos não figurarem no Título II,
consagrado aos direitos e garantias fundamentais, a doutrina considera que os
direitos ligados ao meio ambiente constituem, tanto no plano material, como no
plano formal, direitos fundamentais, protegidos pela cláusula de intangibilidade
constitucional, cláusula pétrea, art. 60, § 4º, CF.
Da mesma forma, a Política Nacional do Meio Ambiente tem como objetivo “a
melhoria da qualidade ambiental propícia à vida”. Não bastará manter ou
conservar o que se tem, impondo-se melhorar, avançar (progresso).
Em resumo: trata-se de princípio a ser invocado na avaliação da legitimidade
de iniciativas legislativas destinadas a reduzir o patamar de tutela legal do meio
ambiente, mormente naquilo que afete em particular:
a) processos ecológicos essenciais;
b) ecossistemas frágeis ou à beira do colapso;
c) espécies ameaçadas de extinção.
Mencionado princípio pode ser invocado em relação às mudanças trazidas pelo
novo Código Florestal no que tange à reserva legal, nas seguintes hipóteses:
art. 18, § 4º, da Lei n.º 12.651/12, no qual o registro da Reserva Legal no
CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis;
art. 15, o qual admite, de forma geral, o cômputo das Áreas de
Preservação Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal do
imóvel;
516
art. 12, § 6º, § 7º, § 8º, os quais dispensam a exigência de reserva legal
para os empreendimentos de abastecimento público de água e
tratamento de esgoto; em relação às áreas adquiridas ou desapropriadas
por detentor de concessão, permissão ou autorização para exploração
de potencial de energia hidráulica, nas quais funcionem
empreendimentos de geração de energia elétrica, subestações ou sejam
instaladas linhas de transmissão e de distribuição de energia elétrica;
áreas adquiridas ou desapropriadas com o objetivo de implantação e
ampliação de capacidade de rodovias e ferrovias;
art. 67, que dispensa a recuperação de reserva legal degradada em
imóvel que possuía até quatro módulos fiscais, em 22/07/08.
art. 66, § 3, § 4º, § 5, os quais, respectivamente, permitem a
recomposição da reserva legal com espécies exóticas intercaladas com
nativas, a sua exploração econômica e a compensação da mesma em
imóvel pertencente a outra bacia hidrográfica ou Estado, desde que
pertença ao mesmo bioma;
QUESTÃO-TREINO
QUESTÃO-TREINO
QUESTÃO-ESTUDO
QUESTÃO-TREINO
170 GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério: Improbidade Administrativa - 7 ed. rev. ampl. e atual.
– São Paulo: Saraiva, 2013 – p. 1020
171 Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou
de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo
efetivo ou emprego.
525
QUESTÃO-TREINO
Indisponibilidade de bens
Sobre a indisponibilidade de bens prevista no artigo 7º da Lei 8.429/92 – Lei
de Improbidade Administrativa, responda:
a) Qual sua natureza jurídica? Quais seus feitos?
b) Em qual momento poderá ser decretada?
c) Se posicione a respeito da necessidade da demonstração do
periculum in mora para a decretação da indisponibilidade de bens.
526
Respostas:
a) A indisponibilidade de bens é uma medida cautelar, sempre preparatória.
Neste caso, o agente improbo não perde a posse dos bens, estes somente não
poderão ser objeto de comércio.
b) Poderá ser decretada a indisponibilidade a qualquer momento, inclusive, é
possível a decretação de indisponibilidade de bens antes mesmo do recebimento
da petição inicial da ação civil pública destinada a apurar a prática de ato de
improbidade administrativa172
c) Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de
improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não
se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora,
implícito no comando normativo.173
Idoso
2) Informativos e Jurisprudências
Superior Tribunal de Justiça:
Informativo nº 0535
Jurisprudências em Teses:
O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) tem aplicação imediata sobre
todas as relações jurídicas de trato sucessivo, ainda que firmadas
anteriormente à sua vigência, por se tratar de norma cogente.
O art. 88 do Estatuto do Idoso, que prevê a possibilidade de
pagamento das custas processuais ao final do processo, aplica-se
somente às ações referentes a interesses difusos, coletivos e
individuais indisponíveis ou homogêneos.
É desnecessária a intervenção do Ministério Público na qualidade de
fiscal da lei em demandas que não envolvam direitos coletivos ou em
172
(STJ, AgRg no REsp 1.317.653/SP)
173
(STJ, AgRg no REsp 1.229.942/MT).
527
que não haja exposição de idoso aos riscos previstos no art. 43 da Lei
n. 10.741/2003.
Tratando-se de serviço diretamente vinculado ao lazer, o idoso faz jus
à benesse legal relativa ao desconto de 50% (cinquenta por cento) no
valor do ingresso.
Aplica-se o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741/2003), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por
pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido
por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no
cálculo da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.
(Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 Tema 640)
QUESTÃO-TREINO
Tem-se que o envelhecimento é um direito personalíssimo, como passou a
assegurar o Estatuto do Idoso, de forma que a defesa das pessoas idosas
é uma das atribuições do Ministério Público. Assim, o idoso goza de todos
os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral prevista na Lei n 10741/2003, como o direito aos
alimentos, à saúde, à cultura e lazer. A partir deste prisma, responda:
a) O artigo 1º que a referida norma se destina a regular os direitos
assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. Dentre os
idosos, cujos direitos são assegurados pela lei especial, há preferência de
atendimento? Explique.
Respostas
a) Sim, vez que a Lei 13.466/2017 passou a prever preferência à prioridade
especial aos maiores de 80 anos em relação aos demais idosos, de acordo com
a necessidade evidenciada no caso concreto. Inclusive tem-se a preferência ao
maior de 80 anos nos atendimentos de saúde, ressalvados os casos
emergenciais.
b) A prestação dos alimentos aos idosos se dá conforme a lei civil, com aplicação
do Código Civil e também da Lei de Alimentos (Lei 5478/68), tratando-se de uma
obrigação solidária. De igual modo, a transação relativa aos alimentos poderá
ser realizada perante o Promotor de Justiça e terá efeito de título executivo
extrajudicial segundo a norma processual civil.
c) Diante da suspeita de abusos contra o idoso, deve o serviço de saúde, seja
privado ou público, notificar compulsoriamente a autoridade sanitária, além de
comunicar obrigatoriamente quaisquer dos órgãos: Ministério Público,
autoridade policial, Conselho Municipal, Estadual ou Nacional do Idoso.
d) De acordo com o Estatuto do Idoso, garante-se o acesso a tais eventos por
meio de desconto, pelo menos, de 50% nos ingressos, além do acesso
preferencial aos locais.
BREVES COMENTÁRIOS
Basicamente são questões formuladas a partir da letra legal, mas são normas
de extrema importância na prática diária do Ministério Público. Por isso, atente-
se às disposições relativas aos direitos fundamentais do idoso.
529
QUESTÃO-TREINO
Resposta:
Vê-se que a norma delimitou o direito à assistência social aos idosos a partir de
65 anos que não possuam meio de prover a própria subsistência ou por sua
família, resguardando-se o benefício de prestação continuada de um salário
mínimo. É importante ressaltar que se algum idoso, membro da família, já recebe
o benefício conforme a regra acima, o valor não é computado para o cálculo da
renda per capita de que trata a LOAS.
No que reporta ao transporte, a lei também delimitou o direito aos idosos maiores
de 65 anos ao assegurar a gratuidade do serviço em transportes coletivos
públicos urbanos e semiurbanos, exceto aos seletivos e especiais prestados
paralelamente aos serviços regulares. Nota-se que a legislação local pode dispor
sobre condições deste benefício a pessoas entre 60 e 65 anos, conforme dispõe
o próprio Estatuto do Idoso.
BREVES COMENTÁRIOS
1. Foi editado um texto a partir da letra legal, o que sugiro como treinamento
quando se trata de legislação especial, sobretudo quando os temas são tratados
de forma exauriente pela norma. Observa-se que o direito à assistência social é
conferido aos idosos a partir de 65 anos, ao passo que o direito ao transporte
aos maiores de 65 anos. Por tal razão, nem todos os direitos previstos no
Estatuto do Idoso são destinados aos idosos a partir dos 60 anos.
Informativo nº 0430
PRIMEIRA TURMA
Informativo nº 0418
SEGUNDA TURMA
QUESTÃO-TREINO
Resposta:
BREVE COMENTÁRIO
QUESTÃO-TREINO
Resposta:
BREVES COMENTÁRIOS
2. STF afirma legitimidade do MP para postular fornecimento de
medicamentos por meio de ação civil pública.
(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=386
926)
RE 605533
“ O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quarta-feira (15),
que o Ministério Público (MP) tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com
o objetivo de buscar o fornecimento de medicamentos a portadores de
determinadas doenças. Existem, no Poder Judiciário, 1.897 processos
sobrestados aguardando a decisão do STF nesta matéria, que teve repercussão
geral reconhecida.
A questão foi analisada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 605533,
interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais (MPE-MG) contra acórdão do
Tribunal de Justiça do estado (TJ-MG) que extinguiu ação civil pública, sem
resolução do mérito, na qual se buscava a entrega de medicamentos a
portadores de hipotireoidismo e de hipocalcemia severa. Em decisão unânime,
os ministros acompanharam o voto do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido
de prover o recurso e de determinar o retorno do processo ao TJ-MG para que
prossiga no julgamento de mérito.
A tese fixada no julgamento, proposta pelo relator, foi a seguinte: “O Ministério
Público é parte legítima para ajuizamento de ação civil pública que vise ao
fornecimento de remédios a portadores de certa doença.
(...)
Voto do relator:
Relator do recurso, o ministro Marco Aurélio afirmou em seu voto a legitimidade
do MP para atuar na matéria. “É induvidoso que ao MP cabe, a teor do disposto
no inciso III do artigo 129 da Constituição Federal, promover o inquérito civil e a
ação civil pública visando à defesa de interesses difusos e coletivos”, explicou.
Segundo ele, a singularidade do caso respalda a atuação do MP, uma vez que,
conforme a petição inicial da ação ajuizada na instância de origem, o pedido
abrange não só a situação de uma pessoa, mas também a dos demais
portadores de doença considerada grave.
De acordo com o relator, o pedido de fornecimento dos medicamentos inclui
todos os pacientes portadores de hipotireoidismo e hipocalcemia severa, quando
houver prescrição do médico responsável. No seu entendimento, a menção a
uma pessoa específica foi meramente exemplificativa e que a ação tem o
objetivo de alcançar todos os que estejam acometidos da doença e não tenham
535
QUESTÃO-TREINO
Saúde
Difusos: Saúde Pública. Serviços de relevância pública.
QUESTÃO-ESTUDO
O que são serviços de relevância pública?
Resposta:
São serviços que, dada sua especial importância para a população em geral,
estão sujeitos a normas específicas (mesmo quando realizados por particulares)
que visam garantir uma uniformização qualitativa, bem como a observância de
princípios próprios dos serviços públicos, inclusive com a possibilidade de
utilização, pelo usuário do serviço, do mandado de segurança em caso de abuso
de poder ou ilegalidade que viole direito líquido e certo (conforme artigo 1o, §1o
da Lei 12.016/09). São exemplos de serviços de relevância pública a saúde e a
educação (mesmo quando prestados por estabelecimentos particulares). O
caráter de relevância pública da saúde no âmbito do SUS é delineado pela
própria Lei 8.080/90, por meio das seguintes disposições: “O dever do Estado
com relação à saúde não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da
sociedade” (artigo 2o, §2o). “Estão incluídas no SUS, além dos serviços públicos
de saúde, as instituições públicas de controle de qualidade, pesquisa e produção
de insumos, medicamentos, inclusive sangue e hemoderivados, e de
equipamentos para saúde” (artigo 4o, §1o). “A iniciativa privada poderá participar
do SUS, em caráter complementar” (artigo 4o, §2o.). O artigo 24 estabelece que
isto se dará quando houver insuficiência da rede própria do SUS e afirma que
deverá ser formalizado por convênio ou contrato que segue o regime de direito
público. E o artigo 25 diz que as instituições sem fins lucrativos terão prioridade
nesta participação. Ainda, o artigo 38 afirma que “não será permitida a
destinação de subvenções e auxílios a instituições prestadoras de serviços de
saúde com finalidade lucrativa”. O artigo 43, por sua vez, estabelece que “a
gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos
contratados, ressalvando-se as cláusulas dos contratos ou convênios
estabelecidos com as entidades privadas”. O artigo 23 prevê um rol aberto de
casos, excepcionais, em que é permitida a participação de empresas
estrangeiras ou capital estrangeiro na assistência à saúde, inclusive no controle.
Hospitais universitários e serviços de saúde das forças armadas (estes em
tempo de paz) também podem se integrar ao SUS mediante convênio.
Importante ressaltar, novamente, que, mesmo quando o serviço de saúde é
prestado por entidade particular fora do âmbito do SUS, estaremos diante de um
serviço de relevância pública.
537
QUESTÃO-ESTUDO
QUESTÃO-TREINO
Quais são as principais diretrizes previstas para o SUS?
QUESTÃO-ESTUDO
Quanto à distribuição de atribuições e competências das direções do SUS,
quais são as dos municípios?
Resposta: O artigo 18 da Lei do SUS elenca as competências da direção
municipal:
“I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e
gerir e executar os serviços públicos de saúde;
II - participar do planejamento, programação e organização da rede
regionalizada e hierarquizada do SUS, em articulação com sua direção
estadual;
III - participar da execução, controle e avaliação das ações referentes às
condições e aos ambientes de trabalho;
IV - executar serviços: a) de vigilância epidemiológica; b) vigilância sanitária; c)
de alimentação e nutrição; d) de saneamento básico; e e) de saúde do
trabalhador;
V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos
para a saúde;
VI - colaborar na fiscalização das agressões ao meio ambiente que tenham
repercussão sobre a saúde humana e atuar, junto aos órgãos municipais,
estaduais e federais competentes para controlá-las;
VII - formar consórcios administrativos intermunicipais;
VIII - gerir laboratórios públicos de saúde e hemocentros;
IX - colaborar com a União e os Estados na execução da vigilância sanitária de
portos, aeroportos e fronteiras;
X - observado o disposto no artigo 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios
com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar
e avaliar sua execução;
XI - controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde;
XII - normatizar complementarmente as ações e serviços públicos de saúde no
seu âmbito de atuação”.
QUESTÃO-ESTUDO
A Lei do SUS contempla o atendimento e a internação domiciliares?
R. Sim. De acordo com o artigo 19, da Lei do SUS: “I. São estabelecidos, no
âmbito do SUS, o atendimento domiciliar e a internação domiciliar. §1o. Na
modalidade de assistência de atendimento e internação domiciliares incluem-se,
principalmente, os procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos,
psicológicos e de assistência social, entre outros necessários ao cuidado integral
540
QUESTÃO-TREINO
Qual o atual entendimento do STJ sobre a possibilidade de
disponibilização gratuita ao usuário, pelo Poder Público, de medicamentos
que não constam das listas de fornecimento pelo SUS?
Direito do Consumidor
1- LEGISLAÇÃO
2- Jurisprudência sumulada
541
Súmula 356-STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços
de telefonia fixa
Súmula 302-STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita
no tempo a internação hospitalar do segurado.
Súmula 323-STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços
de proteção ao crédito por até o prazo máximo de cinco anos,
independentemente da prescrição da execução
QUESTÃO-TREINO
Reajuste de valores em planos de saúde
Senhor Eduardo, professor, é idoso e foi surpreendido com aumento
repentino do valor do seu plano de saúde. Trata-se de conduta abusiva do
plano de saúde?
QUESTÃO-TREINO
Planos de Saúde e contratos
Pedro passou mal e dirigiu-se ao Hospital “Boasaúde”. Com o diagnóstico
da sua doença, veio a indicação de cirurgia para o seu tratamento. Após
realizar os procedimentos preparatórios, o Hospital comunicou Pedro que
o seu plano de saúde havia negado cobertura a cirurgia. Pergunta-se:
a) A conduta do plano de saúde é abusiva?
c) Plano de saúde pode exigir que o médico indique a CID como condição
de deferimento de exames e serviços de saúde?
Respostas:
c) Sim. É possível que o plano de saúde exija que o médico que acompanha o
paciente indique Classificação Internacional de Doenças (CID), como condição
de deferimento, nas requisições de exames e procedimentos.
QUESTÃO-TREINO
Planos de saúde e sistema home care
João foi atendido em hospital que faz parte da rede credenciada do seu
plano de saúde. Após alguns dias, o médico que o acompanhava
recomendou a continuação do seu tratamento em domicílio (home care).
Contudo o plano de saúde indeferiu a cobertura desse tratamento sob a
alegação que havia cláusula expressa no contrato excluindo a cobertura
de home care. Essa cláusula é abusiva?
549
Resposta:
Trata-se de tema muito recorrente no dia-a-dia do MP. Não são raras as ações
em que se discutem cláusulas que excluem expressamente o tratamento
domiciliar (home care) ou sua negativa de cobertura pelo plano. A cláusula que
exclui do home care é abusiva. Os planos de saúde na maioria das vezes
alegam, sem nenhum sucesso, que o home care não está dentro dos
procedimentos previstos pela ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar)
como obrigatórios e, por isso, não são obrigados a fornecer esse tratamento.
De fato, o home care não está previsto no rol de procedimentos da ANS, contudo,
tal rol é atualizado de tempos em tempos e não diz respeito a todos os
procedimentos que os planos de saúde devem oferecer, mas sim, prevê o
mínimo de procedimentos que os planos devem fornecer, não sendo um rol
taxativo.
Falando ainda sobre TJSP e direito à saúde, devem ser citadas três súmulas de
muita importância prática sobre o tema.
(vi) da não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo
do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital.
QUESTÃO-TREINO
Inversão do ônus da prova
A inversão do ônus da prova em favor do consumidor, nas relações de
consumo, é regra de procedimento ou de julgamento? Justifique.
QUESTÃO-TREINO
Ação coletiva e relação consumerista
A sociedade empresária Águas Lindas é ré de uma ação civil coletiva
interposta pelos passageiros e seus familiares em razão de danos materiais
e morais sofridos pelo naufrágio da embarcação explorada pela sociedade,
que se dedicava ao transporte remunerado de pessoas em vias fluviais. Na
contestação a ré alegou que cumpre todas as normas legais e
administrativas sobre a segurança de passageiros, que o condutor de sua
embarcação é habilitado e que o naufrágio foi causado pela outra
embarcação. Diante do CDC, as alegações da ré podem ser acolhidas?
QUESTÃO-TREINO
Efeitos da sentença nos direitos individuais homogêneos
Quais os limites dos efeitos da sentença nas ações que envolvam
interesses individuais homogêneos?
Resposta: O artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública dispõe que a sentença civil
fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão
prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, utilizando-se de nova prova, Contudo, o inciso III, do artigo 103, do
CDC, prescreve que, nas ações coletivas, a sentença fará coisa julgada erga
omnes apenas no caso de procedência do pedido para beneficiar todas as
vítimas e seus sucessores, na hipótese de direitos individuais homogêneos.
Diante deste impasse, a jurisprudência do STJ dispõe que os efeitos da sentença
serão erga omnes, isto é, não se circunscreve apenas aos limites da
competência territorial do órgão prolator.
QUESTÃO-TREINO
Legitimidade para a defesa do consumidor
O Município possui legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em
favor de consumidores?
555
Resposta: Sim, por expressa previsão no art. 5º, III, Lei 7.347/85 – LACP. Até
porque, os entes federativos ou políticos, enquanto gestores da coisa pública e
do bem comum, são, em tese, os maiores interessados na defesa dos interesses
metaindividuais, considerando que o Estado “tem por fim o bem comum de um
povo situado em um determinado território” (DALLARI, Dalmo de Abreu.
Elementos da teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 100). Assim,
na defesa do bem comum do povo, cabe aos órgãos públicos promover a tutela
dos interesses da população. Trata-se, em verdade, de dever-poder, o que
impõe aos entes políticos o dever de agir na defesa de interesses
metaindividuais. No tocante à pertinência temática ou representatividade
adequada, no caso de ação civil pública proposta por ente político, elas são
presumidas. Isso porque não há dúvidas de que os entes políticos possuem,
dentre suas finalidades institucionais, a defesa coletiva dos consumidores. Trata-
se, inclusive, de um comando constitucional, disposto no art. 5º, XXXII, da
Constituição Federativa. O Município é o ente político que terá maior contato com
as eventuais lesões cometidas contra interesses individuais homogêneos dos
consumidores, pois, “por certo, será no Município que esses fatos ensejadores
da ação civil pública se farão sentir com maior intensidade [...] em face da
proximidade, da imediatidade entre ele e seus munícipes” (LEONEL, Ricardo de
Barros. Manual do Processo Coletivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 165). Importante: Informativo 626 do STJ.174
QUESTÃO-TREINO
Entrega atrasada de imóvel e indenização
Camila e Guilherme, noivos e com casamento marcado para maio de 2015,
compram um apartamento, ainda na planta, com entrega prevista para
janeiro do mesmo ano, que seria destinado ao lar conjugal. Ocorre que as
chaves apenas foram entregues em outubro de 2017, o matrimônio foi
adiado e durante esse período moraram em um apartamento alugado.
Referido atraso na entrega do imóvel gera direito à indenização? Explique.
174Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Legitimidade do Município para defesa dos
consumidores. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1c208ee88299e7d6d6eff
86e6879384e>. Acesso em: 03/10/2018.
556
175Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Atraso na entrega do imóvel e lucros cessantes.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/048e9aee4ffe42efbf7865f0b
d5a2fa4>. Acesso em: 10/10/2018.
557
QUESTÃO-TREINO
Vulnerabilidade e hipossuficiência
Diferencie vulnerabilidade de hipossuficiência.
QUESTÃO-ESTUDO
O fornecedor tem o dever de prestar informações? Quais?
Resposta: Sim. Vejamos o seguinte caso. “O fornecedor de alimentos deve
complementar a informação-conteúdo "contém glúten" com a informação-
advertência de que o glúten é prejudicial à saúde dos consumidores com doença
celíaca. A divergência traçada envolve a suficiência dos dizeres "contém glúten"
ou "não contém glúten", contidas nas embalagens de alimentos industrializados,
para cumprimento das exigências informativas. O acórdão embargado, da
Terceira Turma, entendeu "ser suficiente a informação ‘contém glúten’ ou ‘não
contém glúten’, para alertar os consumidores afetados pela referida proteína". Já
o acórdão da Segunda Turma, invocado como paradigma, considerou "não ser
suficiente a informação ‘contém glúten’, pois a informação deve ser
complementada pela advertência sobre a prejudicialidade do glúten à saúde dos
doentes celíacos". Sobre o tema, o inciso II do art. 6º do Código de Defesa do
Consumidor estabelece que o direito à informação está relacionado com a
liberdade de escolha daquele que consome e vinculado à correta, fidedigna e
satisfatória informação sobre os produtos e os serviços postos no mercado de
consumo. Por sua vez, o dever de informar também deriva do respeito aos
direitos básicos do consumidor, designadamente do disposto no inciso III do
dispositivo legal supra, o qual prevê, como essencial, a "informação adequada e
clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os
riscos que apresentem". Ao cuidar da oferta nas práticas comerciais, o CDC traz,
em seu art. 31, pelo menos quatro categoriais de informação, intimamente
relacionadas: i) informação-conteúdo – correspondente às características
intrínsecas do produto ou serviço; ii) informação-utilização – relativa às
instruções para o uso do produto ou serviço; iii) informação-preço – atinente ao
custo, formas e condições de pagamento; e iv) informação-advertência –
relacionada aos riscos do produto ou serviço. Perante as exigências do art. 37,
§§ 1º e 3º do CDC, a expressão "contém glúten" é uma informação-conteúdo e
como tal, é omissa e incompleta, devendo ser complementada por uma
informação-advertência. Acrescente-se que a redação lacunosa do art. 1º da Lei
n. 10.674/2003 (Lei do Glúten), que ab-rogou a Lei n. 8.543/1992, não esvazia o
comando do art. 31 do CDC (Lei 8.078/1990), que determina, na parte final de
seu caput, que o fornecedor de produtos ou serviços deve informar "sobre os
riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores", o que equivale
a uma necessária informação-advertência. Para que a informação seja correta,
clara e precisa, torna-se necessária, portanto, a integração jurídica entre a Lei
do Glúten (lei especial) e o Código de Defesa do Consumidor (lei geral), pois,
em matéria de fornecimento de alimentos e medicamentos, ainda mais a
consumidores hipervulneráveis, não se pode contentar com o standard mínimo
559
e sim com o standard mais completo possível.” EREsp 1.515.895-MS, Rel. Min.
Humberto Martins, por unanimidade, julgado em 20/09/2017, DJe 27/09/2017,
informativo 612.)
QUESTÃO-TREINO
Tempo de internação em plano de saúde
Segundo a jurisprudência do STJ, é possível que plano de saúde limite o
tempo de internação hospitalar?
Resposta:
Sim, o STJ entende como abusiva a cláusula penal de contrato de pacote
turístico que estabeleça a perda integral dos valores pagos
antecipadamente, na hipótese de desistência do consumidor, pois esta
possibilidade mostra-se excessivamente desvantajosa para o consumidor,
porque há flagrante violação do artigo 51, II e IV, do CDC, segundo o qual
são nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia
já paga ou que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Há também o entendimento de
que o cancelamento de pacote turístico contratado constitui risco do
empreendimento desenvolvido, cujo ônus não pode ser integralmente
atribuído aos consumidores (REsp 1.321.655-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 22/10/2013).
561
Inquérito Civil
QUESTÃO-TREINO
Um Promotor de Justiça recebe em seu gabinete correspondência anônima
noticiando que uma empresa da cidade vem despejando resíduos líquidos
poluentes em um rio, o que poderia, em tese, ensejar a propositura de ação
civil pública de responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente.
Diante disso, o Promotor determinou a instauração de inquérito civil para
apuração dos fatos.
Com base na situação hipotética acima, responda:
a) Quais as principais características do inquérito civil e quais as suas
fases?
b) A denúncia anônima é válida para a instauração de inquérito civil?
176 Vide Art. 129, III, da CF/88; Art. 8º da Lei n.° 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública); Art. 6º da
Lei n.° 7.853/89 (pessoas com deficiência); Art. 201, V, da Lei n.° 8.069/90 (ECA); Art. 6º, VII, da
LC n.° 75/93 (Lei do MPU); Art. 25, IV, da Lei n.° 8.625/93 (Lei orgânica do MP); Art. 74, I, da Lei
n.° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso); Resolução n.° 23/2007-CNMP (Fonte:
https://www.dizerodireito.com.br/2013/08/inquerito-civil-treinando-questoes.html).
177 A ação civil pública pode ser instaurada independentemente da existência do inquérito civil.
de inquérito civil mesmo em caso de manifestação anônima, desde que obedecidos os mesmos
requisitos para as representações em geral, isto é, desde que existam, por meios legalmente
permitidos, informações sobre o fato e seu autor” (Fonte: Dizer o Direito).
563
9. DIREITO EMPRESARIAL
Direito de empresa. Empresário. Caracterização, inscrição e capacidade. Os
microempresários e empresários de pequeno porte.
Registro público de empresas mercantis e atividades afins. As obrigações do
empresário. A escrituração. Os prepostos do empresário.
Estabelecimento. Nome empresarial.
Teoria geral da concorrência e dos bens imateriais. Livre iniciativa e livre
concorrência. Concorrência empresarial. Infrações da ordem econômica.
Propriedade industrial. Concorrência desleal.
Empresário e Direito do Consumidor. A desconsideração da personalidade
jurídica no Direito Comercial e de Empresa.
6. Sociedades. Disposições gerais. Sociedade não personificada. Sociedade em
comum. Sociedade em conta de participação. Sociedade personificada.
Sociedade simples. Sociedade empresária. Tipos societários. Sociedade em
nome coletivo. Sociedade em comandita simples. Sociedade limitada. Sociedade
anônima. Sociedade em comandita por ações. Sociedade cooperativa.
Sociedades coligadas, controladas e de simples participação. Participações
recíprocas de capital. Grupo de sociedades. Consórcios. Sociedades
dependentes de autorização para funcionamento. Incorporação, fusão, cisão e
transformação das sociedades. Dissolução, liquidação e extinção das
sociedades.
Mercados financeiros. Sistema Financeiro Nacional. Mercado de capitais.
Regulação do mercado de capitais. Comissão de Valores Mobiliários. Valores
mobiliários. Negócios relativos aos valores mobiliários. Fundos de investimentos.
Ilícitos administrativos e penais no mercado de capitais. A proteção aos
investidores no mercado de valores mobiliários. Contratos mercantis: Teoria
geral dos contratos. Contratos em espécie: Compra e venda. Compra e venda
internacional. Venda sob documentos. Contrato de fornecimento. Compromisso
arbitral. Gestão de negócios. Locação, arrendamento e usufruto do
estabelecimento. Transporte de coisas e de pessoas. Mandato mercantil. Fiança.
Penhor industrial e mercantil. Penhor de direitos e de títulos de crédito. Agência
e Distribuição. Corretagem. Representação Comercial. Comissão. Concessão
mercantil. Franquia. Depósito mercantil. Contratos bancários. Conta corrente.
Mútuo mercantil. Depósito pecuniário. Antecipação bancária. Desconto bancário.
Contrato de abertura de crédito. Seguro. Contrato de cartão de crédito.
Operações de custódia de valores e títulos. Contrato de câmbio. Alienação
fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis. Arrendamento mercantil ou
"Leasing". Contrato de garagem ou estacionamento. Faturização. Contratos de
propriedade industrial. Transferência de tecnologia. Licença de “software”.
Contratos de engenharia (“engineering”). Contratos do agronegócio.
564
Registro de Empresas
QUESTÃO-TREINO
Cite 03 (três) consequências da ausência de registro obrigatório do
empresário perante a Junta Comercial.
Respostas:
1º) Responsabilidade ilimitada do sócio. 2º) Impossibilidade de se pedir falência
de outro empresário ou sociedade empresária, bem como de requerer
recuperação judicial. 3º) Sanções de natureza fiscal e administrativa (Ex.: Multa).
Quais as funções da escrituração empresarial (ou escrituração contábil)?
São 03 (três) as funções da escrituração empresarial, conforme a doutrina:1ª)
Função gerencial: Permite o controle do exercício da empresa, tal como a
contabilidade das despesas, do lucro, dos insumos etc. 2ª) Função Documental:
Permite a demonstração dos resultados da empresa, seja para o próprio
empresário, seja para terceiros.
3ª) Função Fiscal: Permite o controle dos fatores geradores e do pagamento dos
tributos.
QUESTÃO-TREINO
QUESTÃO-TREINO
A empresa “Mandões Empreendimentos”, administradora do Shopping
Center “Capital Amigo” e a Farmácia “Supositorius”, firmaram contrato de
locação para que essa última, instalasse estabelecimento empresarial no
complexo imobiliário pertencente e administrado por aquela primeira. No
contrato, a administradora impôs a denominada “Cláusula de raio”, que
determinava que a farmácia não poderia abrir nova filial, nos arredores do
Shopping, num raio de 5km. Pactuado o contrato e aberta a farmácia, o
Ministério Público entendeu desarrazoada a cláusula e, pensando no
acesso dos consumidores a medicamentos e produtos de saúde perto do
estabelecimento, impugnou o contrato, com uma ação civil pública para
garantia de direitos do consumidor, pleiteando a invalidade do contrato.
a) É válida, em relação ao estabelecimento empresarial, a denominada
“cláusula de raio”?
b) Há ofensa aos direitos do consumidor? A ação ministerial será
exitosa?
180 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito comercial. São Paulo, Saraiva, 2005. p. 56/84.
567
QUESTÃO-TREINO
Regime de intervenção e EIRELI
Como diferenciar os regimes de intervenção, administração especial
temporária e liquidação extrajudicial das instituições financeiras? E quais
as diferenças com relação à liquidação ordinária das sociedades anônimas
e à falência?
568
Resposta:
As instituições financeiras estão sujeitas a um regime especial de execução
concursal, de caráter extrajudicial (é a liquidação extrajudicial prevista na Lei
6.024/74). Também é possível para as instituições financeiras a liquidação
ordinária prevista nos artigos 208-218 da Lei das Sociedades Anônimas (nos
casos de dissolução da sociedade de pleno direito ou por decisão judicial) e até
mesmo a falência (execução concursal de caráter judicial, embora em hipóteses
específicas e excepcionais). Esse regime de liquidação extrajudicial
normalmente é precedido de uma fase de intervenção, que dura até 6 meses,
renováveis por uma vez, visando normalizar a situação negocial da instituição
financeira por meio da atuação de um interventor nomeado pelo Bacen e dos
seguintes efeitos: “a) suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas; b)
suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente
contraídas; c) inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua
decretação” (artigo 6o, da LILE). No momento determinado pela lei, o interventor
apresenta um relatório ao Bacen, que pode decidir: manter a intervenção, se
ainda houver prazo; fazer cessar a intervenção, se a situação tiver sido
normalizada; decretar a liquidação extrajudicial ou, desde já, “autorizar o
interventor a requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for
suficiente para cobrir sequer metade do valor dos créditos quirografários, ou
quando julgada inconveniente a liquidação extrajudicial, ou quando a
complexidade dos negócios da instituição ou, a gravidade dos fatos apurados
aconselharem a medida” (artigo 12, alínea ‘d’, da LILE). Por sua vez, a
administração especial temporária é um regime previsto no Decreto-Lei
2.321/87, que se configura como uma sanção de perda do mandato dos
administradores e membros do Conselho Fiscal pelo descumprimento de normas
administrativas, mas que não afeta o curso regular dos negócios da instituição
financeira (ou seja, em regra, traz menos prejuízos aos credores do que a
intervenção, uma vez que não suspende o prazo ou a exigibilidade das
obrigações), apenas tenta recuperá-la de uma crise. Tal regime é executado por
um conselho diretor, nomeado pelo Bacen. O prazo do regime de administração
é determinado em cada caso pela autoridade administrativa e pode ser
prorrogado por período não superior, se absolutamente necessário.
569
QUESTÃO-TREINO
Quais as peculiaridades da Empresa de Responsabilidade Individual, se
comparada ao empresário individual e, por outro lado, às formas
empresariais societárias?
QUESTÃO-TREINO
Empresarial – Desconsideração da Personalidade Jurídica
Marcos e Marília são sócios da sociedade empresaria Z. A empresa está
sendo executada por uma dívida trabalhista. Nos autos do processo de
execução, restou comprovado o desvio de finalidade da empresa. Em maio
de 2018, o Juiz determinou de ofício a desconsideração da personalidade
da pessoa jurídica, sem citar os sócios. Levantado o véu da pessoa
jurídica, constatou que Marcos não possuía qualquer bem em seu nome e
que Marisa possuía um imóvel no qual residia com sua família. O Juiz
determinou a penhora de tal bem.
A) A desconsideração observou o procedimento estabelecido pelo NCPC?
570
Mercado Financeiro181
BREVES COMENTÁRIOS
181 A chance de esse tema incidir na prova discursiva é mínima, principalmente pela atuação do
Ministério Público Estadual que é secundária. Assim, merece maior destaque os ilícitos penais
no mercado de capitais.
182 Pelo fato de a CVM ser autarquia federal, grande parte dos crimes financeiros são de
competência federal.
572
QUESTÃO-TREINO
QUESTÃO-TREINO
Títulos de Crédito
3) Informativos
TESE/STJ - O contrato eletrônico de mútuo com assinatura digital pode ser
considerado título executivo extrajudicial. Neste caso, não será necessária a
assinatura de 2 testemunhas, conforme exige o art. 784, III, do CPC/2015 porque
na assinatura digital de contrato eletrônico uma autoridade certificadora (terceiro
desinteressado) atesta que aquele determinado usuário realmente assinou.
TESE/STJ - O art. 1.647, III, do Código Civil de 2002 previu que uma pessoa
casada somente pode prestar aval se houver autorização do seu cônjuge
(exceção: se o regime de bens for da separação absoluta). Essa norma exige
uma interpretação razoável e restritiva, sob pena de descaracterizar o aval como
instituto cambiário. O STJ afirmou que esse art. 1.647, III, do CC somente é
aplicado para os títulos de créditos inominados, considerando que eles são
regidos pelo Código Civil. Os títulos de créditos nominados (típicos), que são
regidos por leis especiais, não precisam obedecer a regra do CC. (letra de
câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, cédulas e notas de crédito).
TESE/STJ - É desnecessária a notificação de emitente de cheque com cláusula
"à ordem", para que o faturizador que tenha recebido a cártula por meio de
endosso possa cobrar o crédito decorrente de operação de factoring.
TESE/STJ - Sempre será possível, no prazo para a execução cambial, o protesto
cambiário de cheque com a indicação do emitente como devedor
TESE/STJ - O cheque pós-datado amplia o prazo de apresentação se a data
(pré-datação) for preenchida no campo específico da emissão – hipótese me que
será considerada como início do prazo de contagem para apresentação.
575
QUESTÃO-ESTUDO
QUESTÃO-TREINO
QUESTÃO-TREINO
O que vem a ser título de crédito impróprio e quais os tipos relacionados
na doutrina?
SOCIEDADES
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público e Sociedades Comerciais
O nosso ordenamento jurídico admite a participação de membro do
Ministério Público em sociedade comercial? E exercer comércio de forma
individual? Justifique sua resposta.
QUESTÃO-TREINO
Sociedade simples e Empresária
Qual a distinção entre Sociedade Simples e Sociedade empresária?
Resposta:
Sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito
privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma
de sociedade por ações. Sociedades simples são as não empresárias, quando
meramente ligadas a atividades intelectuais de natureza artística, científica ou
literária. O elemento de distinção da sociedade simples e empresarial não reside
no intuito lucrativo. O que as distingue é o modo de exploração do objeto.
Quando a sociedade é explorada com empresarialidade (junção do
profissionalismo, atividade econômica organizada, e produção de bens e
serviços), há sociedade empresária.
183
(MS 32506 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 03/12/2013, publicado em PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 06/12/2013 PUBLIC 09/12/2013)
581
QUESTÃO-TREINO
SOCIEDADE ANÔNIMA
Sociedade anônima. Conceito. Responsabilidade dos sócios e atuação do
Ministério Público.
QUESTÃO-TREINO
Contratos mercantis
Não se desconhece que empresas conhecidas como “Factoring” não são
instituições financeiras, uma vez que não efetuam operações de mútuo,
tampouco captação de recursos de terceiros. Além disso, suas atividades
de fomento mercantil não se amoldam ao mencionado conceito legal (STJ
– 3ª Seção, CC 98.062/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 25/08/2009).
184
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito comercial. São Paulo, Saraiva, 2005. p. 181.
582
Com base nisso, uma sociedade empresária que contrata com uma
factoring pode ser considerada consumidora?
Resposta:
Não, tendo em vista que tal sociedade empresária não é destinatária final do
serviço. Não bastasse, não se pode afirmar que se encontra em situação de
vulnerabilidade, afastando-se do conceito de consumidor. (Resp. 938.979 – DF,
Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 19/06/2012)
QUESTÃO-TREINO
Contratos bancários
Acerca dos contratos bancários, responda: o contrato de abertura de
crédito rotativo é título executivo? E o que visa a concessão de crédito
fixo?
583
Resposta:
Os contratos bancários de abertura de crédito rotativo não constituem título
executivo, ainda que acompanhados dos extratos das operações, a teor da
súmula 233, do STJ (STJ 4ª Turma, Resp 1.022.034-SP, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, julgado em 12/03/2013 – Info 520).
Todavia, em se tratando de concessão de crédito fixo, não há a incidência da
referida súmula, sendo o respectivo contrato considerado título executivo
extrajudicial (STJ 4ª Turma, AgRG no Resp 1.255.636/RS, Rel. Min. Maria Isabel
Gallotti).
QUESTÃO-TREINO
Contratos Bancários
Florindo era autor de ação de indenização contra o Banco “MIDEIBEM”.
Recebida a petição inicial, o magistrado, vendo o contrato firmado entre as
partes, reconheceu, de ofício, a abusividade de cláusula que entendeu
como desproporcional. O magistrado agiu corretamente?
Resposta:
Não. O magistrado não podia ter reconhecido, de ofício, a abusividade de
cláusula em contrato bancário. A abusividade deve ser demonstrada
cabalmente, não podendo o magistrado reconhece-la, por iniciativa própria. Esse
é o teor da súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça
584
Breves comentários
Atualmente, estão em voga discussões acaloradas acerca dos direitos humanos.
Historicamente no Brasil os direitos humanos, e os defensores dos direitos
humanos, sempre foram olhados de maneira torpe pela sociedade e de forma
míope e de má-fé pelos políticos.
Não se trata (apenas) de defender “bandidos”. Trata-se de garantir o mínimo de
dignidade a todas as pessoas. Estejam elas em situação de cárcere, jogadas a
própria sorte no nosso sistema carcerário medieval, na mão de facções
criminosas e do olhar estigmatizantes da sociedade, mesmo tendo praticado
crimes sem violência ou condenadas por decisões que contrariam súmulas dos
tribunais superiores, ou sejam elas idosos, pessoas com deficiência, população
indígena, mulheres em situação de violência doméstica, para citar alguns grupos
vulneráveis.
Assim, direitos humanos, como o próprio nome sugere, diz respeito a todos os
seres humanos, sejam pessoas idosas sejam pessoas encarceradas, pois, uma
de suas características é a universalidade.
Nos dizeres de André de Carvalho Ramos, “uma sociedade de direitos
(sociedade inclusiva) tem várias consequências. A primeira é o reconhecimento
de que o primeiro direito de todo indivíduo é o direito a ter direitos. Arendt e, no
586
Brasil, Lafer sustentam que o primeiro direito humano, do qual derivam todos os
demais, é o direito a ter direitos (curso de direitos humanos, 5ª edição, São
Paulo: Saraiva Educação, 2018, pág. 31)
QUESTÃO-TREINO
Sistemas de proteção aos direitos humanos
Sobre os sistemas de proteção dos direitos humanos, quais são eles? Qual
a diferença entre Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Corte
Interamericana de Direitos Humanos?
Lei da Anistia. Por sete votos a dois, o STF endossou a interpretação vigente de que,
em função de um acordo político, a Anistia beneficiou tanto os perseguidos
políticos quanto os agentes de Estado e particulares que os perseguiram. Diante
disso, em dezembro de 2007, o procurador regional da República, Marlon Alberto
Weichert, do estado de São Paulo, ofereceu uma representação à Corte
Interamericana de Direitos Humanos em que propõe a persecução penal dos
autores do assassinato do jornalista nas dependências do DOI-Codi, em São Paulo, no
dia 25 de outubro de 1975. O documento apresentado por Weichert trata dos crimes
contra a humanidade cometidos no Brasil durante o regime militar e reivindica que
o Estado deve apurar os fatos e responsabilizar os autores.”
(http://vladimirherzog.org/casoherzog/)
QUESTÃO-ESTUDO
O que é que se denomina “Carta Internacional de Direitos Humanos”?
Resposta: É o conjunto normativo formado pela Declaração Universal de Direitos
Humanos (que não é um tratado, mas representa interpretação autêntica da
expressão “direitos humanos” já empregada na Carta das Nações Unidas) e
pelos dois Pactos Internacionais de 1966, isto é, o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais.
QUESTÃO-ESTUDO
Quais são as garantias judiciais, previstas no artigo 8o, da Convenção
Americana Sobre Direitos Humanos?
Resposta: De acordo com o mencionado dispositivo: “Toda pessoa tem direito a
ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz
ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente
por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para
que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza. Toda pessoa acusada de delito tem direito
a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas: a) Direito do acusado de ser assistido
gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o
idioma do juízo ou tribunal; b) Comunicação prévia e pormenorizada ao acusado
da acusação formulada; c)Concessão ao acusado do tempo e dos meios
adequados para a preparação de sua defesa; d) Direito do acusado de defender-
se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de
comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) Direito
irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender
ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) Direito
da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam
lançar luz sobre os fatos; g) Direito de não ser obrigada a depor contra si mesma,
nem a declarar-se culpada; h) Direito de recorrer da sentença para juiz ou
tribunal superior. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de
nenhuma natureza. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não
poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. O processo penal
deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da
justiça”.
590
QUESTÃO-TREINO
Qual a hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos
humanos no ordenamento jurídico interno? De que forma o Direito
Internacional enxerga a constituição de um estado?
QUESTÃO-TREINO
Idoso, Ministério Público e Direitos Humanos
Eustácio, idoso com 85 anos, embora esteja aparentemente no domínio de
suas faculdades mentais, foi recentemente acometido por uma doença
grave que exige intervenção cirúrgica imediata.
591
QUESTÃO-TREINO
Analise a seguinte situação hipotética: Por conta de uma grave doença
cardíaca, João Heart, hipossuficiente, precisa ficar o dia inteiro ligado a um
aparelho em sua residência, equipamento indispensável à sua
subsistência, o qual, contudo, proporciona um consumo exorbitante de
energia elétrica. Em razão de não mais conseguir pagar a conta de energia
elétrica, os familiares de Heart procuraram o Ministério Público em busca
de ajuda.
Pergunta-se: Poderá o Ministério Público atuar na tutela do direito de uma
única pessoa?
Igualdade Racial
QUESTÃO-TREINO
(FUNDEP/MPE/MG/PROMOTOR/2014) Aponte duas hipóteses legais de
ação afirmativa, previstas no Estatuto da Igualdade Racial, uma aplicável
aos meios de comunicação e outra ao Sistema Único de Saúde,
descrevendo suas causas (por quê?) e seus objetivos (para quê?)
596
Exemplos:
185
Disponível em: https://www.mpmg.mp.br/acesso-a-informacao/concursos/membros/liv-concurso-
de-promotor-de-justica-substituto/apresentacao.htm
597
QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público atuará nas ações civis públicas para garantir à
população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos
direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à
discriminação e às demais formas de intolerância étnica, conforme
prescreve a Lei nº 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), em
compasso com a Lei nº 7347/1985 (Lei de Ação Civil Pública). Nesse
sentido, qual a consequência em caso de acordo ou condenação por dano
causado a ato de discriminação étnica?
Resposta:
QUESTÃO-TREINO
De acordo com o Estatuto de Igualdade Racial, o que é considerada
discriminação racial ou ético-racial?
598
Resposta:
QUESTÃO-TREINO
“Fulano de Tal” organizou um evento na cidade de “Esplendorosa” para
comemorar as tradições das raízes africanas, a partir de um culto da
religião de matriz africana. Ocorre que “Fulano de Tal” foi até à rádio local
para convidar os populares para o evento, mas “Beltrano de Tal”, radialista,
impediu a divulgação sob o fundamento de que a religião não é aceita na
cidade. Além disso, o radialista divulgou na rádio severas críticas à religião
de matriz africana, ao evento e aos organizadores, determinando que
qualquer participante da comemoração seria banido dos festejos de
“Esplendorosa”. Nesse caso, a prática de “Beltrano de Tal” afrontou qual
direito? O que poderá requerer “Fulano de Tal” junto ao Ministério Público,
conforme prevê a lei?
599
Resposta:
QUESTÃO-TREINO
Cite dois princípios da Política Nacional para a População em Situação de
Rua.
HOMOFOBIA
186Parece delírio, mas o caso da “cura gay”, aconteceu no Brasil, em 2015, no Distrito Federal.
Não houve denúncia nem raciocínio esdrúxulo por qualquer Promotor. Apenas houve decisão
judicial de suspensão da Resolução do Conselho Federal de Psicologia. E o objetivo é
relembrar, para que jamais se esqueça do preconceito que ainda vive, e mata!
601
Respostas:
a) Não. O execrável, lamentável, sujo, vil, doente, homofóbico, abjeto,
repugnante, tenebroso, nojento, asqueroso, repulsivo, repugnante,
nauseante, imundo, porco, enjoativo, e CRIMINOSO comportamento
de Paulo, consiste, infelizmente, em injúria simples, e não injúria
qualificada, razão pela qual, não poderia o Ministério Público ter oferecido
denúncia, pois o crime reclamava ação penal privada. À ação, pois, falta
pressuposto ou condição para o exercício.
b) Sim. Embora, reforce-se, o crime seja de ação penal privada, para os
crimes de ação penal pública condicionada, a jurisprudência, ao longo dos
anos, tem proclamado, reiteradamente, que não há necessidade de
maiores formalidades quanto à representação. Desnecessária peça
escrita e formal nesse sentido. Basta a inequívoca intenção de
representação. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já considerou
como mera representação o boletim de ocorrência e declarações na
Polícia.187
187 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. 6. ed. Juspodivm, 2018. p. 259.
602
Justiça Eleitoral
QUESTÃO-TREINO
Uma das particularidades da Justiça Eleitoral, é função consultiva
reservada aos seus Tribunais Regionais e Superior.
a) No que consiste a função consultiva dos Tribunais Eleitorais e quais os
seus limites?
b) Admite-se a consulta após iniciado o período eleitoral?
188 Fonte: CASTRO, Edson de R. Curso de Direito Eleitoral. 9ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Del Rey, 2018.
189 “Consulta. Reeleição. Cargo. Prefeito. Membro de órgão administrativo. Consórcio público.
expedir os boletins de urna e expedir diploma aos eleitos para cargos municipais
(Art. 40 do CE).
QUESTÃO-TREINO
O princípio da anualidade eleitoral está expresso no artigo 16 da
Constituição Federal, segundo o qual “A lei que alterar o processo eleitoral
entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que
ocorra até um ano da data de sua vigência”. De acordo com o atual
entendimento do STF, o princípio da anualidade prevalece ainda que a
alteração do processo eleitoral seja promovida por emenda à Constituição
ou decorrente de Lei Complementar?
190
Art. 17 § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações
eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual,
distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade
partidária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006)
191
Na decisão em questão, a Suprema Corte leciona, ainda, que o artigo 16 da CF representa “garantia
individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e ‘a
quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra
alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral’” ADI 3685, Relator: Min. ELLEN GRACIE,
Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006
606
QUESTÃO-TREINO
Um determinado candidato a Prefeito do Município de Laranjeiras veicula
propaganda eleitoral na forma de adesivos fixados em muros de
residências e fachadas de comércios, conduta que, embora não vedada
pelo artigo 37 da Lei nº 9.204/97 (Lei das Eleições), fere o Código de
Posturas do Município.
Com base na Lei das Eleições, responda:
a) Poderia o Juiz Eleitoral inibir a propaganda veiculada pelo candidato por
violação de postura municipal?
b) Caso a propaganda fosse veiculada em prédio da Administração Pública,
caberia ao Juiz Eleitoral tomar as providências referentes à retirada da
propaganda irregular, mesmo sem a provocação do Ministério Público ou
dos partidos políticos? Teria ele, ainda, legitimidade para instaurar, de
ofício, procedimento para imposição de multa?
Partidos Políticos
195 Embora exista certa divergência jurisprudencial sobre o assunto, o TSE firmou entendimento
no sentido de que “a norma insculpida no art. 41 da Lei das Eleições serve para garantir a
integridade e a incolumidade de lei de posturas municipais que vai de encontro com a legislação
eleitoral. Notadamente no período das eleições, a legislação eleitoral deve ser soberana para
traçar os limites e as garantias que nortearão os candidatos em suas publicidades, como forma
de proteção à democracia, e com o fim de se resguardar a isonomia dos pleitos eleitorais em
todo o país” (TSE – CTA: 1309320146000000 Brasília/DF 44992014, Relator: Min. Henrique
Neves da Silva, DJE 18/06/2014 – pág. 24/27).
196 CASTRO, Edson de R. Curso de Direito Eleitoral. 9ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey,
2018. p. 60.
197 Art. 41 § 1º O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes
instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral
em desacordo com a Lei nº 9.504/1997.
608
QUESTÃO-TREINO
Arrecadação de gastos
Quais os efeitos jurídicos da arrecadação de gastos ilícitos por partido
político, na campanha eleitoral?
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público Eleitoral: como se dá sua composição e quais são as
suas atribuições?
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público Eleitoral na Constituição de 1988
A Constituição Federal de 1988 trouxe como uma de suas inovações a
configuração do Ministério Público, agora simétrica à do Poder Judiciário.
Concebido como instituição permanente e essencial à função jurisdicional
do Estado, ao Parquet cabe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
QUESTÃO-TREINO
Tendo em vista o que dispõe a Súmula nº 11 do TSE, explique se há alguma
implicação ao Ministério Público Eleitoral no que tange ao registro de
candidaturas. Súmula nº 11 TSE: "No processo de registro de candidatos,
o partido que não o impugnou não tem legitimidade para recorrer da
sentença que o deferiu, salvo se se cuidar de matéria constitucional”.
201 JAIRO GOMES, José. Direito Eleitoral. 13. ed. [S.l.]: Saraiva, 2016. 912 p.
615
registros, ainda que não tenha havido impugnação contra o pleito original, por
tratar-se de matéria de ordem pública.
QUESTÃO-TREINO
Elegibilidade e inelegibilidade
Diferencie requisitos de elegibilidade e hipóteses de inelegibilidade.
QUESTÃO-TREINO
Elegibilidade e inelegibilidade
Em que consiste a “inelegibilidade reflexa”? A jurisprudência admite
exceções à referida inelegibilidade?
616
QUESTÃO-TREINO
Elegibilidade e inelegibilidade
As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser
aferidas em qual momento?
QUESTÃO-TREINO
Elegibilidade e inelegibilidade
Claudiana, esposa de Mariano, Presidente da República, pode se
candidatar a Senadora da República durante a vigência do mandato deste?
A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato,
afasta a inelegibilidade reflexa?
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Resposta: Não. Nos termos do artigo 14, §7º, CF, “São inelegíveis, no território
de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o
segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de
Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja
substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de
mandato eletivo e candidato à reeleição. Conforme depreende-se do artigo 14º,
§6º, da CF, os chefes do executivo, o Presidente da República, os Governadores
de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos, devem renunciar aos respectivos
mandatos, até 6 meses antes do pleito, para concorrerem a outros cargos,
contudo, para concorrerem ao mesmo cargo (reeleição), é despicienda a
renúncia. A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do
mandato, não afasta a inelegibilidade reflexa (Súmula Vinculante 18- “A
dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não
afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”) ,
exceto na hipótese de extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos
cônjuges.
Campanha Eleitoral
QUESTÃO-TREINO
1) Sobre as Receitas vedadas aos candidatos e partidos políticos em
campanhas eleitorais:
A) Relacione as origens de doações vedadas.
B) Qual procedimento o candidato, ou partido, deve adotar quando
receber doações vedadas?
C) É possível que cooperativas realizem doações a candidatos?
Resposta:
A) Art. 24, da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições): É vedado, a partido e
candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou
estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer
espécie, procedente de entidade ou governo estrangeiro, órgão da
administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos
provenientes do Poder Público, concessionário ou permissionário de
serviço público, entidade de direito privado que receba, na condição de
beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal,
entidade de utilidade pública, entidade de classe ou sindical, pessoa
jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior, entidades
beneficentes e religiosas; entidades esportivas, organizações não-
governamentais que recebam recursos públicos e organizações da
sociedade civil de interesse público.
B) Art. 24, §4º, da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições): O partido ou candidato
que receber recursos provenientes de fontes vedadas ou de origem não
identificada deverá proceder à devolução dos valores recebidos ou, não
sendo possível a identificação da fonte, transferi-los para a conta única
do Tesouro Nacional.
622
C) Art. 24, §1º, da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições): Sim. Não se incluem
nas vedações legais as doações oriundas de cooperativas cujos
cooperados não sejam concessionários ou permissionários de serviços
públicos, desde que não estejam sendo beneficiadas com recursos
públicos, observado o disposto no art. 81 (O artigo 81 foi revogado, mas
fazia referência ao limite da doação – 2% do faturamento bruto no ano
anterior).
QUESTÃO-TREINO
Quais são os princípios relacionados à propaganda política?
Resposta:
Princípio da Legalidade – a lei federal regula a propaganda, estabelecendo
normas de ordem pública cogentes; princípio da liberdade – é livre o direito de
propaganda, nos limites da lei; princípio da responsabilidade – toda propaganda
é de responsabilidade dos partidos políticos e coligações, solidários com os
candidatos e correligionários, sendo responsáveis pelos abusos que cometerem;
princípio da igualdade – todos têm direito ao acesso à propaganda; princípio da
disponibilidade – partidos políticos, coligações e candidatos podem dispor da
propaganda política lícita, sendo punível com sanções penais e/ou
administrativas as propagandas ilícitas e; princípio do controle judicial da
propaganda – a Justiça Eleitoral tem a incumbência de aplicar as normas
jurídicas referentes à propaganda política, exercendo, inclusive, o poder de
polícia.
623
QUESTÃO-TREINO
A legislação eleitoral brasileira permite propaganda eleitoral a partir de
determinada data e proíbe a propaganda eleitoral antecipada. Quando se
inicia o período de propaganda eleitoral? O financiamento coletivo de
campanha “crowdfunding”, se iniciado antes desse período, constitui
propaganda eleitoral antecipada?
CRIMES ELEITORAIS
QUESTÃO-TREINO
Jairzão das Massas, padeiro e candidato a Prefeito de Docelândia, no
intuito de obter votos para a eleição que se aproximava, ofereceu a Enzo
Comprável, salgadinhos para a festa de casamento de Valentina, filha de
Enzo. Jairzão, quando foi entregar os salgadinhos, disse a Enzo: “Dê uma
mão para nós em 1º de Outubro (data da eleição) ”. Enzo não prometeu
nada a Jairzão, mas, ciente de que Valentina, sua filha, votava em Carlinhos
do Croissant, concorrente de Jairzão, disse a Valentina que se ficasse em
casa no dia da Eleição, e não fosse votar, lhe pagaria a viagem de Lua de
Mel. Valentina não deu ouvidos ao pai e foi votar. Denunciado pelo
Ministério Público Eleitoral, Jairzão nomeou advogado, que ofereceu
defesa, argumentando ser a conduta atípica, porque insignificante a
doação de salgadinhos, e que Jairzão jamais pediu votos a Enzo. Na esfera
cível-eleitoral, Jairzão foi absolvido da representação por captação ilícita
de sufrágio, porque as provas não eram suficientes. Enzo também foi
denunciado e seu advogado apresentou defesa no sentido da não
configuração de ilícito, porque Valentina efetivamente foi votar. Com base
no problema, responda:
a) Jair cometeu crime eleitoral? E Enzo?
b) As exceções dos advogados prosperam?
625
Resposta:
a) Jair cometeu o crime de corrupção eleitoral, capitulado no art. 299 do
Código Eleitoral, que consiste em oferecer, prometer, solicitar ou receber,
para si ou para outrem, dinheiro ou qualquer outra vantagem, para obter
ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta
não seja aceita. Jair, mesmo absolvido na esfera cível-eleitoral, poderá
ser condenado na esfera criminal, porque a absolvição pela captação
ilícita não faz coisa julgada na esfera criminal. Enzo, da mesma forma,
também praticou corrupção eleitoral, o mesmo crime de Jair.
b) Não. As exceções não prosperam. Primeiro, para Jair, o crime está
configurado mesmo que a vantagem seja de pouca monta, porque não se
aplica a insignificância ao caso, e porque não é necessário pedido
explícito de votos para a configuração do crime de corrupção eleitoral.
Também a conduta de Enzo configura crime de corrupção eleitoral, e
consumado, pois independe da efetiva abstenção do voto ou voto
influenciado.203
QUESTÃO-TREINO
Falsidade ideológica eleitoral. Caixa dois. Competência.
Carlão Lorota, Prefeito de Pindorama, recebeu, em sua campanha eleitoral
e para uso no pleito à reeleição, doações em dinheiro provenientes de
infrações penais que não declarou à Justiça Eleitoral. No mesmo contexto,
ocultou valores provenientes de infração penal e solicitou para si, em razão
da função que exercia, vantagem econômica indevida. Betim Sincero,
concorrente de Carlão no mesmo pleito, recebeu igualmente quantias
produto de infração penal, mas declarou, efetivamente, como doações de
campanha perante a Justiça eleitoral. Diante do exposto, responda:
a) Quais crimes, em tese, Carlão Lorota praticou? E Betim Sincero?
b) Qual a Justiça competente para julgamento de Carlão Lorota?
203Ac.-TSE, de 2.3.2011, nos ED-REspe nº 58245: a configuração do delito previsto neste artigo
não exige pedido expresso de voto, mas sim a comprovação da finalidade de obter ou dar voto
ou prometer abstenção. ƒ Ac.-TSE, de 28.10.2010, no AgR-AI nº 10672: inaplicabilidade do
princípio da insignificância. ƒ Ac.-TSE nº 81/2005: o art. 41-A da Lei nº 9.504/1997 não alterou a
disciplina deste artigo e não implicou abolição do crime de corrupção eleitoral aqui tipificado. Ac.-
TSE, de 27.11.2007, no Ag nº 6553: “A absolvição na representação por captação ilícita de
sufrágio, na esfera cível-eleitoral, ainda que acobertada pelo manto da coisa julgada, não obsta
a persecutio criminis pela prática do tipo penal descrito no art. 299, do Código Eleitoral”
626
204 EMENTA Agravo regimental. Petição. Doações eleitorais por meio de caixa dois. Fatos que
poderiam constituir crime eleitoral de falsidade ideológica (art. 350 do Código Eleitoral).
Competência da Justiça Eleitoral. Crimes conexos de competência da Justiça Comum.
Irrelevância. Prevalência da Justiça Especial (art. 35, II, do Código Eleitoral e art. 78, IV, do
Código de Processo Penal). Precedentes. Remessa dos termos de colaboração premiada ao
Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo. Determinação que não firma, em definitivo, a
competência do juízo indicado. Investigação em fase embrionária. Impossibilidade, em sede de
cognição sumária, de se verticalizar a análise de todos os aspectos concernentes à declinação
de competência. Agravo regimental provido. 1. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento de que, nos casos de doações eleitorais por meio de caixa 2 - fatos que
poderiam constituir o crime eleitoral de falsidade ideológica (art. 350, Código Eleitoral) -, a
competência para processar e julgar os fatos é da Justiça Eleitoral (PET nº 6.820/DF-AgR-ED,
Relator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/3/18). 2. A existência de
crimes conexos de competência da Justiça Comum, como corrupção passiva e lavagem de
capitais, não afasta a competência da Justiça Eleitoral, por força do art. 35, II, do Código Eleitoral
e do art. 78, IV, do Código de Processo Penal. 3. Tratando-se de investigação em fase
embrionária e diante da impossibilidade, em sede de cognição sumária, de se verticalizar a
análise de todos os aspectos concernentes à declinação de competência, o encaminhamento de
termos de colaboração não firmará, em definitivo, a competência do juízo indicado, devendo ser
observadas as regras de fixação, de modificação e de concentração de competência,
respeitando-se, assim, o princípio do juiz natural (Inq nº 4.130/PR-QO, Pleno, de minha relatoria,
DJe de 3/2/16). 4. Agravo regimental provido, para se determinar a remessa dos termos de
colaboração premiada ao Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, para posterior
encaminhamento ao juízo de primeiro grau competente. (Pet 7319, Relator(a): Min. EDSON
627
QUESTÃO-TREINO
Crime eleitoral e ação penal
Quais as ações penais cabíveis nos crimes eleitorais?
Resposta:
O artigo 355, do Código Eleitoral dispõe que as infrações penais definidas neste
Código são de ação pública. O TSE decidiu pelo cabimento de ação penal
privada subsidiária da pública, caso o representante do Ministério Público não
tenha oferecido denúncia, requerido diligências ou pedido o arquivamento do
inquérito policial dentro do prazo legal. Esse posicionamento ocorreu no
julgamento do Resp nº 21295, no qual ficou assentado: cabimento de ação penal
privada subsidiária da pública no âmbito da Justiça Eleitoral.
QUESTÃO-TREINO
Inquérito na Justiça Eleitoral e o Ministério Público
Como se dá a instauração de inquérito na justiça eleitoral? O Ministério
Público pode requisitar a instauração de inquérito policial para apurar
crimes eleitorais?
FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 08-05-2018 PUBLIC 09-05-2018)
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Resposta:
Dispõe o artigo 256, do Código Eleitoral no sentido de que todo cidadão que tiver
conhecimento de infração penal deste código deverá comunica-lo ao juiz eleitoral
da zona onde a mesma se verificou. Com base na dicção legal o TSE entendeu
pela possibilidade de instauração de inquérito policial com fundamento em
delação anônima, isto se deu por meio do julgamento do HC nº 103379. O TSE,
com base no seu poder normativo editou a Resolução nº 23.396/2013 onde havia
a previsão no sentido de que para apurar crimes eleitorais somente poderá ser
instaurado procedimento se houver determinação da justiça eleitoral, conforme
dispõe o artigo 8º, da Resolução.
Dessa forma, de acordo com a previsão da Resolução, o Ministério Público não
poderia requisitar a instauração de inquérito policial para apurar crimes eleitorais.
Entretanto, o STF ao apreciar medida cautelar na ADI nº 5104/2014 decidiu pela
inconstitucionalidade do dispositivo, por violação a prerrogativa constitucional do
Ministério Público contida no texto no artigo 129, VIII, da Constituição Federal.
QUESTÃO-TREINO
Desobediência eleitoral
Quais os requisitos para a configuração do crime de desobediência
eleitoral?
629
Resposta:
Para que haja a configuração do crime de desobediência eleitoral são
necessários os seguintes requisitos: a) que a ordem descumprida tenha sido
emitida de forma direta e individualizada; b) que o agente tenha ciência da ordem
tida por descumprida. Na hipótese de emissão de uma ordem geral, não
individualizada, não resta configurado referido dispositivo penal, por ausência de
seus requisitos legais caracterizadores.