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MÓDULO: 13
CONTRATACIÓN ESTATAL, FUNCIÓN PÚBLICA Y
CARRERA ADMINISTRATIVA
10
11
PRESENTACIÓN
Las corporaciones públicas, como cualquier entidad estatal, hacen parte del deber
de sujeción a los dispositivos especiales de derecho público. Esto se da no sólo por
mandato de la Ley sino en cumplimiento de sus funciones y de su razón de ser.
Las actividades administrativas, las entidades y sus actuaciones hacen del servidor
público un sujeto dotado de funciones detallas y obligaciones que trascienden su
fuero. Esto lo hace objeto de controles y sanciones.
12
Todo razonamiento será coherente con el discurso. El contexto serán las categorías
epistemológicas del ser y del deber ser como pistas éticas en lo axiológico y
cognitivo. Serán instrumentos útiles y prácticos para los concejales, así como un
ejercicio que va mas allá de la instrucción; en la búsqueda colaborativa cuya
retroalimentación propicie todo análisis y gestión desde el empoderamiento de lo
público.
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TABLA DE CONTENIDO.
Página.
V. FUNCIÓN PÚBLICA
1. Conceptos. 62.
2. Sistemas Específicos de Carrera Administrativa 64.
3. Ingreso y Ascenso a los Empleados de Carrera 65.
4. Principios Orientadores del Ingreso y Ascenso a los Empleos de
Carrera 66.
5. Etapas del Proceso de Selección para Empleos de
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Carrera 67.
6. Acerca de la Evaluación de Desempeño 69.
7. Acerca del Retiro de Empleados Públicos. 71.
8. Perdida de los Derechos de Carrera Administrativa 72.
9. Principios de la Gerencia Pública en la Administración 73.
15
OBJETIVO GENERAL
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
COMPETENCIAS A DESARROLLAR
CONTRATACIÓN ESTATAL
1. Aproximación General.
17
Los contratos estatales hacen referencia a la actividad de la administración en
cumplimiento de sus funciones y objetos. Además, se enmarcan en normas
especiales de Derecho Público contenidas en el denominado Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública1. No obstante su regulación, corresponde
a un régimen de carácter mixto que recoge disposiciones del Derecho Civil y el
Derecho Comercial, anudado a los dispositivos vinculantes de Derecho Público.
El gran poder de la administración es su facultad de obrar unilateralmente. Con dicha
facultad realiza la mayoría de sus actos. En primer lugar, porque considera que
recibe ese poder del constituyente. Además, porque se dice que tiene el poder
político suficiente para imponer sus actos aun antes de ser analizados por los
diferentes órganos de control.
Pero a su vez, debe actuar de forma bilateral a través de contratos, en forma muy
similar a los particulares. Sin embargo, se aplica un régimen de carácter mixto en el
que prevalecen dispositivos especiales de Derecho Público, que se encuentran
regulados en el Estatuto de Contratación Estatal.
Debe tenerse en cuenta que los principios conceptuales y doctrinales respecto de
los contratos estatales se miran a partir de las siguientes distinciones:
a. Desde el punto de vista del Régimen Jurídico aplicable.
b. Desde el punto de vista de la Jurisdicción competente.
1
Actualmente el Estatuto se componen de la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y la reforma incorporada
mediante la Ley 1150 de 2007.
18
Por definición legal, adopta la misma descrita por el Código Civil Colombiano2, que
establece: “el contrato es ley para las partes”. Corrientemente, se acepta que un
contrato es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, pues “es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”3
Por virtud de la Ley 80 de 1993, todos los contratos celebrados por las entidades
que forman parte de la administración pública se denominan contratos estatales. Así
lo establecen los artículos primero y trece de la mencionada legislación. Asimismo, el
artículo 13 advierte la normatividad aplicable a los contratos estatales, y expresa que
los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles, incluyendo todas las materias particularmente reguladas dentro
de la ley y que sean compatibles con la finalidad y principios de la administración y
procedimientos y actuaciones de la función administrativa4.
Ello significa que el régimen jurídico colombiano crea un concepto propio, pues se
aparta del criterio doctrinal universal según el cual existen contratos administrativos y
contratos de derecho privado de la administración, al definirlos en su totalidad como
contratos estatales.
Los contratos estatales prevén reglas especiales que los diferencian de los contratos
entre particulares. Se pueden mencionar las siguientes5:
1) La capacidad de los particulares para contratar está limitada por una serie
de causales de inhabilidad e incompatibilidad.
2) La capacidad para contratar por parte de las entidades públicas se
encuentra sometida a normas de Derecho Público.
3) La escogencia de los contratistas, contrariamente a la situación del Derecho
Privado, se encuentra fuertemente limitada, hasta el punto que la regla
general es que la administración no puede escoger libremente a su
contratista sino que debe someterse a una serie de procedimientos de
estricto cumplimiento.
4) Además de las cláusulas acerca del objeto, valor y término del contrato, que
a grandes rasgos se esgrimen como las únicas de carácter obligatorio para
los contratos entre particulares; en los de la administración deben incluirse
necesariamente otras de carácter especial y obligatorio.
5) Algunas clases de contratos están sometidos a normas especiales,
diferentes a las que rigen el mismo tipo de contrato en el derecho privado.
6) El nacimiento a la vida legal por parte del contrato estatal, es decir su
perfeccionamiento, se encuentra sometido a requisitos especiales.
2
Código Civil Colombiano - Articulo 1602º.
3
Código Civil Colombiano, Articulo 1495.
4
Articulo 77º de la Ley 80 de 1993.
5
RODRIGUEZ R., Libardo. “Derecho Administrativo – General y Colombiano”, edición 15, editorial Temis
S.A., Bogotá D.C. – Colombia, 2007. Páginas 411 y 412.
19
7) Fuera de causales comunes de nulidad, propias de todos los contratos,
existen otras causales especiales.
8) Existe y debe aplicarse la figura de la liquidación que se encuentra
reglamentada de manera especial y obligatoria para la mayoría de los
casos.
9) La responsabilidad civil derivada de los contratos estatales presenta ciertas
particularidades, alcances y efectos.
10) El Estatuto de Contratación de la Administración Pública consagra una
serie de principios especiales de la contratación, regulados por normas
propias.
6
Especialmente la Ley 1150 de 2007.
20
15) Las demás Personas Jurídicas en las que exista participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, de todos los
órdenes y niveles.
16) El Senado de la República.
17) La Cámara de Representantes.
18) El Consejo Superior de la Judicatura.
19) La Fiscalía General de la Nación.
20) La Contraloría General de la República.
21) Las contralorías departamentales, distritales y municipales.
22) La Procuraduría General de la Nación.
23) La Registraduría Nacional del Estado Civil.
24) Los ministerios.
25) Los departamentos administrativos.
26) Las superintendencias.
27) Las unidades administrativas especiales.
28) Todos los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue
capacidad para celebrar contratos.
29) Las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales.
Respecto de las personas privadas o los particulares, y en el sentido que los
dispositivos de derecho público se aplican a los particulares cuando entran en
relación con la administración; es evidente que, cuando una entidad estatal celebra
un contrato con un particular, estando sometido ese contrato a reglamentaciones
especiales, el particular contratista queda cobijado por ellas. En consecuencia;
cuando una persona privada celebra un contrato con una entidad estatal queda
sometida al estatuto de contratación de la administración pública; por razones que
consultan el interés público y el bien común.
Para tales efectos, el régimen contractual del Estado, a través de reglas especiales,
regula el ámbito de la capacidad de los particulares para celebrar contratos con éste.
3.2. Capacidad para Contratar.
21
El artículo 6º del Estatuto de la Contratación7 describe los requisitos para la
identificación de quién puede contratar. Es decir, las personas legalmente capaces,
conforme las disposiciones normativas vigentes. Comenzamos a notar el régimen
mixto pues el Estatuto de Contratación Estatal se remite a las aplicaciones del
Derecho Civil y Comercial respecto de la capacidad legal de las personas. Además;
establece reglas especiales respecto de la forma en que se concurre a la
contratación; no sólo respecto de la calidad y características de las personas, sean
estas naturales y/o jurídicas, sino que se somete al denominado régimen especial de
inhabilidades e incompatibilidades.
Es requisito entonces:
¾ Ser mayor de dieciocho años.
¾ No estar incurso en interdicción para el manejo y administración de los
propios bienes por disposición judicial.
¾ Cumplir con los requisitos y mandatos de las reglas mercantiles, según sea el
caso.
¾ No encontrarse dentro de los supuestos de hecho y de derecho descritos en
los dispositivos especiales de Derecho Público; especialmente el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades presente en la Ley 80 de 1993.
Igualmente, frente a la conformación de varias personas en calidad de contratistas,
la contratación estatal establece las formas y requisitos mediante las figuras de
Consorcio, Unión Temporal, Sociedad de objeto único y las Mypimes8.
3.2.1. Consorcio.
Consiste en que dos o más personas, naturales y/o jurídicas, se presentan en una
misma propuesta para la selección, adjudicación, celebración y ejecución de un
7
Ley 80 DE 1993. Artículo 6º. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades
estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar
contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y
extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un (1) año más. De
igual forma remitirse a las siguientes normas: Decreto 0855 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la
Ley 0080 de 1993 en materia de contratación directa, artículo 13 sobre identificación de las personas con
capacidad para ejecutar el objeto del respectivo contrato. Código Civil. Artículo 1494, Fuente de Obligaciones.
Artículo 1495. Definición de contrato. Artículo 1498, Contrato conmutativo y aleatorio. Artículo 1499, Contrato
principal y accesorio. Artículo 1502. Requisitos para que una persona se obligue. Artículo 1503. Presunción de
capacidad legal. Artículo 1504. Incapacidad absoluta y relativa. Ley 0190 de 1995. Régimen de Servidores
Públicos. Artículo 1º. Requisitos para la celebración de contrato de prestación de servicios. (Parcialmente
declarado inexequible por la Sentencia C-0567 de 1997)
8
Los temas de mediana y pequeña empresa son una aplicación normativa de la Ley 1150 de 2007 que busca
promoción y desarrollo para minorías étnicas, grupos en estado de inferioridad, madres cabeza de hogar,
reinsertados y otros dentro de un segmento preferencial de la contratación estatal imponiéndoles solo requisitos
jurídicos, pues su existencia debe ser superior a un (1) año.
22
contrato. Responden, por lo tanto, solidariamente por todas y cada una de las
obligaciones derivadas de su propuesta y del contrato. En consecuencia, las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en el desarrollo de la propuesta y
el contrato afectarán a todos los miembros que lo conforman.
3.2.2. Unión Temporal.
Dos o más personas, naturales y/o jurídicas, presentan en forma conjunta una
misma propuesta para la selección, adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato. Responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del
objeto del contrato. Sin embargo, las sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato se imponen y distribuyen de
acuerdo a la participación en la ejecución del mismo de cada uno de los miembros.
El estatuto de contratación estatal prevé, de forma común al consorcio y a la unión
temporal, que sus proponentes indicarán si su participación se hace a título de
consorcio o de unión temporal. Para el primer caso, señalarán al representante legal
del consorcio para todos los efectos y; para el segundo caso, señalarán al
administrador de la unión, puesto que tales formas de asociación no constituyen una
nueva persona jurídica.
Además, para el caso de las uniones temporales, deberán señalar los términos y
extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución. Estos no pueden ser
modificados sin el consentimiento de la entidad contratante; señalando las reglas
básicas que regulan sus relaciones y su responsabilidad.
3.2.3. Sociedad de Objeto Único.
En la administración pública existen contratos que motivan a las personas a
asociarse con el único fin de celebrar y ejecutar determinado contrato. Por ello, la
Ley 80 de 1993 permite tal forma de agrupación, exigiendo como requisito de
existencia que se mantenga durante la total duración de ejecución y liquidación del
contrato y un año más.
25
usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto
ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas
jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o
consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni
quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60º de la
Constitución Política.”13
13
Constitución política de Colombia. Artículo 60o. DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD
El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación
en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus
trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha
propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.
14
Ley 80 de 1993, artículo 44º - ordinal primero.
15
Ver anexo Ley 80 de 1993.
16
Ver anexo Ley 80 de 1993.
26
¾ los contratos que celebren los establecimientos de crédito público, los
contratos de seguro, los de concesión de servicios y actividades de las
telecomunicaciones (art. 33º),
¾ los contratos de concesión de telefonía de larga distancia nacional e
internacional (art. 34º),
¾ los contratos de las entidades estatales que prestan servicio de
telecomunicaciones (art. 38º),
¾ los contratos de exploración y explotación de recursos naturales (art. 76º),
¾ los contratos de concesión portuaria17,
¾ los contratos con entidades privadas sin animo de lucro para impulsar
programas y actividades de interés público18,
¾ los contratos de las empresas sociales del Estado19,
¾ los contratos de concesión de obra pública20,
¾ los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios21,
¾ los contratos de factoring22
¾ los contratos de concesión de minas23; que a pesar de su carácter
excepcional, el espíritu de la aplicación de la Ley 80 debe entenderse en el
sentido que, en el caso de contratos sometidos a normas especiales, el
estatuto contractual se les aplica como régimen supletorio en lo no regulado
especialmente para ellos. Esto salvo en los casos en que la norma especial
excluya claramente la aplicación de la Ley 80 de 1993. Dichos contratos de
carácter especial, así excluyan el estatuto de contratación de la
administración pública, no dejan de ser estatal y por lo tanto deben
entenderse como “contratos estatales especiales.” Esto según la
jurisprudencia del consejo de Estado. 24
17
Ley 1º de 1991, artículos 6º a 18º.
18
Decreto 777 de 1992, Decreto 1403 de 1992, Decreto 2459 de 1993.
19
Ley 100 de 1993, artículos 194º a 197º.
20
Ley 105 de 1993, artículos 30º a 36º.
21
Ley 142 de 1994, artículos 30º a 38º; y Ley 689 de 2001.
22
Ley 488 de 1988, artículo 134º.
23
Ley 685 de 2001, artículos 45º a 155º.
24
Consejo de Estado. Concepto del 16 de diciembre de 1997 – radicado 1013 SCSC; Sentencia del 6 de julio de
2005, sección tercera expediente 11.575.
27
La contratación estatal, como actividad administrativa, desarrolla los principios
constitucionales prescritos en el artículo 209º y en los artículos 2º y 3º del Código
Contencioso Administrativo25, que hacen referencia a que los funcionarios tendrán
en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los
cometidos estatales que señalan las leyes; así como la adecuada prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
Dicho así, los principios que desarrolla el estatuto de la contratación administrativa
pública se enmarcan en los criterios de transparencia, economía,
responsabilidad, ecuación económica contractual, interpretación de la
contratación estatal y el de selección objetiva.
6.1. Principio de Transparencia26
La contratación estatal debe hacerse de manera pública e imparcial. Ello con el fin
de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación, la
escogencia efectiva de los contratistas y la moralidad administrativa.
Las manifestaciones normativas concretas hacen referencia a lo siguiente:
a) La escogencia del contratista se efectuará por los procesos de selección,
licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos; salvo en los
casos que expresamente la ley autoriza la modalidad de contratación directa.
b) En los procesos precontractuales todos los ciudadanos, y en los contractuales
los interesados, tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes,
conceptos y decisiones que se rindan o adopten, respetando las etapas
regladas para ello.
c) Las actuaciones de las autoridades serán de carácter público y los
expedientes que las contengan estarán abiertos al público, lo que garantiza
los derechos y acciones de los proponentes, pues toda adjudicación debe
realizarse mediante audiencia pública; salvo los casos de reserva,
especialmente en ámbitos de la seguridad nacional que se someten a
contratación directa.
d) Los pliegos de condiciones o sus equivalentes no tendrán costo alguno y se
pueden expedir copias de los mismos a costa de los interesados. Además
deberán contener los requisitos objetivos necesarios para participar en el
proceso de selección, garantizando la libre concurrencia de todas las
personas interesadas.
e) La publicidad de las aperturas a los procesos de selección deberá ser
garantizada por la agencia de conectividad, el portal único de contratación y,
para el caso de licitaciones, con la publicación de los avisos en periódicos de
circulación nacional.
25
26
Artículo 24º de la Ley 80 de 1993.
28
f) Los actos administrativos que se expidan dentro de la actividad contractual,
salvo los de mero trámite, deberán ir debidamente motivados en forma
detallada y precisa. Igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de
adjudicación, para el caso de la licitación el acto de concertación de
distribución de riesgos y la declaratoria de desierto del proceso de selección.
27
Artículo 25º, ley 80 de 1993.
28
Ley 80 de 1993, artículo 26º.
29
Por parte de los servidores públicos, debe ser estricto el cumplimiento de sus
funciones y deberes respecto de la contratación; especialmente si pertenecen a las
oficinas de control y ejecución. Por parte de los contratistas, se debe cumplir con las
cargas y el respeto absoluto por los límites del Derecho Público; especialmente el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
30
Es la ruptura del equilibrio económico contractual por situaciones imprevistas,
totalmente externas a la voluntad de las partes y posteriores a la celebración del
contrato. Éstas no podían ser identificadas en el mapa de riesgos en el proceso de
planificación. Ejemplo de ello es una guerra, una crisis económica, un hecho natural
catastrófico o intervenciones del Estado como autoridad pública a través de medidas
de carácter general (como una devaluación, la intervención de precios del mercado,
etc.) Una situación que conlleve la aplicación de esta teoría implica que la parte
perjudicada tiene derecho a que se lleve a un punto de no pérdida, mediante el pago
de una compensación equivalente al mayor costo en que incurrió frente al hecho
imprevisto perturbador.
6.3.4. Sujeciones Materiales Imprevistas
Entendidas como aquellas dificultades materiales que se presentan en la ejecución
del contrato y que, aunque pudieron ser previstas por la administración, surgen de
manera imprevista para el contratista, haciendo mas gravosa y costosa dicha
ejecución. Como ejemplo tenemos las condiciones de un terreno para la realización
de una obra pública que no coinciden con los estudios técnicos previos de suelos
entregados al contratista y que por su naturaleza implican un mayor costo.
En estas circunstancias, el contratista tiene derecho a recobrar el equilibrio
financiero del contrato mediante el pago de los mayores costos necesarios para
superar la dificultad.
6.4. Principio de Interpretación de la Contratación Estatal
De acuerdo con el artículo 28º del Estatuto, este principio consiste en que la
interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de
selección y escogencia de contratistas y en las cláusulas y estipulaciones de los
contratos, se tendrán en consideración los fines y los principios de que trata el
Estatuto, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y
derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.
6.5. Principio de la Selección Objetiva31
Trata acerca de la escogencia del contratista. Debe hacerse a favor del ofrecimiento
más adecuado a la entidad y a los fines del objeto a contratar. No se deben tener en
cuenta factores como el afecto, los intereses particulares y, en general, cualquier
clase de motivación subjetiva.
El desarrollo normativo de este principio fue modificado por la Ley 1150 de 2007 que
reza en su artículo 5º:
“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores
31
Artículo 29º de la Ley 80 de 1993.
31
de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En
consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las
entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los
siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia,
capacidad financiera y de organización de los proponentes, serán objeto de
verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el
proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el
numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser
adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La
verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las
Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la
presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2. La
oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos,
contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más
ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a
los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor
plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones
del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los
organismos consultores o asesores designados para ello. 3. Sin perjuicio de lo
previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las
contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales
incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 4. En los
procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación
destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad
con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de
experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se
trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la
selección de consultores. Parágrafo 1.-. La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para
la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de
los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta
que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en
cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos
procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberá ser
solicitado hasta el momento previo a su realización. Parágrafo 2.- Las certificaciones
de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán
establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o
concursos.”
32
Artículo 71º del Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico de Presupuesto.
33
Constitución política de Colombia, artículo 150º, numerales 9 y 14.
33
hará parte de la nueva reglamentación en los temas de contratación pública
electrónica.34
Debe entenderse que este registro es único y nacional, de tal manera que es válido
ante todas las entidades del Estado de todos los órdenes y niveles. Esto en lo que
tiene que ver con la calificación, así como en la clasificación. De esta manera se
puede indicar la capacidad jurídica, técnica, financiera, organizacional, experiencia,
etc.
34
momento de aclaraciones y modificaciones de los pliegos de condiciones, la
presentación de informes y la audiencia de concertación de distribución de riesgos,
el estudio de las propuestas, traslado de los informes de evaluación de las
propuesta, sus objeciones y recursos y la respectiva adjudicación mediante
audiencia pública.
En caso de presentarse la declaratoria de desierta, ésta deberá observar todos los
criterios de motivación administrativa para el caso y se podrá recurrir a la modalidad
de selección abreviada solo en los cuatro (4) meses siguientes a tal declaratoria.
37
FUNCIÓN PÚBLICA
1. Aspectos Generales
Por su parte, la Ley 909 de 2004 establece en su artículo 1º acerca del objeto y
ámbito de aplicación que:
“La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el
establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la
gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con
vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración
pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el
cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y
satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto
en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes
empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre
nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.”
38
RODRÍGUEZ R., Libardo. “Derecho Administrativo – General y Colombiano.”, editorial Temis, ed. 15º,
Bogotá D.C. – Colombia, 2007, página 219.
38
Dicho así, el fundamento del régimen de la función pública obedece al ámbito de las
relaciones entre el Estado y sus servidores públicos sometiéndose, como todo
dispositivo de Derecho Público, a un Derecho Laboral de tipo especial que la
doctrina conoce como el Derecho Laboral Administrativo.
Por vocación normativa, el artículo 2º de la Ley 909 de 2004 establece los principios
de la función pública de la siguiente manera:
a) La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios
constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.
b) El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad
profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del
personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los
empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo
previsto en la presente ley.
c) Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de
la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos:
• La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la
Administración Pública que busca la consolidación del principio de
mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los
ciudadanos;
• La flexibilidad en la organización y gestión de la función pública para
adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad
que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata el
artículo 27 de la presente ley;
• La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo
desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de
evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión;
• Capacitación para aumentar los niveles de eficacia.
El ejercicio de la función pública se orienta hacia la atención y satisfacción de los
intereses generales de la comunidad, lo que implica que, en aras de asegurar su
correcto y eficiente funcionamiento, la misma debe realizarse siguiendo unos
parámetros mínimos de conducta. Predominarán criterios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.39
39
Corte Constitucional, Sentencia C – 209 del 01 de marzo / 2000, Referencia: expediente D-2490 Magistrado
Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.
39
3. Regulación Legal de la Función Pública en los distintos niveles de la
administración
Tal regulación se encuentra en la Ley 909 de 2004, que establece un amplio campo
de aplicación en su artículo 3º:
“Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los
siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la
carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus
entes descentralizados; - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones
Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean
ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana; - Al personal
administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como
entes universitarios autónomos; - Al personal administrativo de las instituciones de
educación formal de los niveles preescolar, básica y media; - A los empleados públicos
de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa
Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional; - A los empleados públicos civiles
no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional; - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el
par ágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000;, b) A quienes prestan sus servicios en
empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas
regionales; - En las personerías; - En la Comisión Nacional del Servicio Civil; - En la
Comisión Nacional de Televisión; - En la Auditoría General de la República; - En la
Contaduría General de la Nación; c) A los empleados públicos de carrera de las
entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus
entes descentralizados; y, d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados
de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las
Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan
empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales.
40
2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter
supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los
servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder
Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría
General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. -
Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. -
El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de
la República Parágrafo 2º. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de
las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la
República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.”
41
De igual manera, la estructura del empleo público establece las formas de ingreso y
ascenso. Para ello establece las clases de nombramientos40 que pueden ser de tipo
ordinario, sometidos a periodo de prueba o en ascenso.
Los empleos ordinarios son provistos en la modalidad de libre nombramiento y
remoción. Es claro que los empleos de carrera administrativa se deben proveer, bien
sea en periodo de prueba o ascenso, con las personas que hayan sido
seleccionadas mediante el sistema de mérito.
42
A su vez, por virtud de la Ley 1093 de 2006, también son empleos regidos por el
régimen de la función pública:
“e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las
Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Los
empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones
de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de
despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto
en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de
categoría especial y primera.”
47
CARRERA ADMINISTRATIVA
1. Conceptos.
46
Concepto Nº 3779, Procuraduría General de la Nación, Expediente nº D – 5513, Procuraduría Auxiliar
delegada para Asuntos Constitucionales.
47
Artículo 4º, Decreto 1222 de 1993.
48
Una vez agotadas las etapas del concurso, se procede a valorar las pruebas
recopiladas y a partir de éstas, y de acuerdo con el puntaje obtenido por cada
uno de los participantes, se conforma la lista de elegibles en riguroso orden de
mérito.
49
Son procesos que se someten a la estructura de selección a través de concursos.
Pueden ser llamados concursos de méritos como parte de la actividad de la
administración pública, y serán de carácter abierto para todas las personas que
acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.48Como ya anotamos y
reproduce el artículo 27º de la Ley 909 de 2004:
“La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que
tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer;
estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio
público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de
carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante
procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin
discriminación alguna.”
48
Ley 909 de 2004, artículo 29º.
49
Artículo 28º de la Ley 909 de 2004.
50
f) Imparcialidad. Garantía de imparcialidad de los órganos encargados de
gestionar y llevar a cabo los procedimientos de selección y, en especial, de
cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos.
g) Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la
capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos
de carrera.
h) Eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los
candidatos seleccionados al perfil del empleo.
i) Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y
cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección.
50
Artículo 31º - Ley 909 de 2004.
51
estudio de seguridad de carácter reservado, el cual, de resultar desfavorable,
será causal para no incluirlo en la respectiva lista de elegibles. Cuando se
trate de utilizar listas de elegibles de otras entidades, al nombramiento deberá
preceder el estudio de seguridad. En el evento de ser este desfavorable no
podrá efectuarse el nombramiento.
e) Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que
haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba
por el término de seis (6) meses. Al final de este periodo será evaluado el
desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.
El artículo 41º de la ley 909 de 2004, establece como causales de retiro del servicio,
entendido por el retiro de quienes estén desempeñando empleos de libre
nombramiento y remoción y de carrera administrativa; los siguientes casos:
a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de
libre nombramiento y remoción.
b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como
consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del
desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.
51
Artículo 38º de la Ley 909 de 2004.
53
c. Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera
administrativa, mediante resolución motivada.
d. Por renuncia regularmente aceptada.
e. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.
f. Por invalidez absoluta.
g. Por edad de retiro forzoso.
h. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario.
i. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del
mismo.
j. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el
desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley
190 de 1995 y las normas que lo adicionen o modifiquen.
k. Por orden o decisión judicial.
l. Por supresión del empleo.
m. Por muerte.
n. Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
Es importante atender que el uso indebido, arbitrario o con desviación de poder por
parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el
Código Único Disciplinario.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y
remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
Se produce por el retiro del servicio por cualquiera de las causales anotadas
anteriormente, pues implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de
los derechos inherentes a ella.
Igualmente, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los
derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre
nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva.
Cosa distinta respecto de la designación por encargo, pues los derechos de carrera
administrativa no se pierden.
Por efectuarse la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no
satisfactoria, donde el nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá
declararse insubsistente por la autoridad nominadora, en forma motivada, cuando
haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del
desempeño laboral.
54
9. Principios de la gerencia pública en la Administración
“2. Los gerentes públicos formularán, junto con los jefes del organismo o entidad
respectiva, las políticas públicas o las acciones estratégicas a cargo de la entidad y
serán responsables de su ejecución.”
“3. Los gerentes públicos están facultados para diseñar, incorporar, implantar,
ejecutar y motivar la adopción de tecnologías que permitan el cumplimiento eficiente,
eficaz y efectivo de los planes, programas, políticas, proyectos y metas formulados
para el cumplimiento de la misión institucional.”
“4. Los gerentes públicos formularán, junto con los funcionarios bajo su
responsabilidad y en cumplimiento de las políticas gubernamentales, así como de las
directrices de los jefes del organismo o entidad respectiva, las políticas públicas o las
acciones estratégicas a cargo de la entidad y serán responsables de su ejecución.
En tal sentido, darán las instrucciones pertinentes para que los evaluadores tengan
en cuenta en la evaluación del desempeño los resultados por dependencias,
procesos y proyectos.”
52
Artículo 48º de la Ley 909 de 2004.
56
BIBLIOGRAFÍA
• PALACIO HINCAPIÉ, JUAN ÁNGEL. “La Contratación de las Entidades Estatales.”, Librería
Jurídica Sánchez R. LTDA., ed. 4ª, Medellín – Colombia, 2003.
• Ley 80 DE 1993.
57
Anexo 1.
Artículo 1°. Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Artículo 2°. De la
definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos
de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: a). La Nación, las regiones, los
departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales
del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades
descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten,
en todos los órdenes y niveles, y b). El Senado de la República, la Cámara de
Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales,
distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría
Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los
organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para
celebrar contratos. 2. Se denominan servidores públicos: a). Las personas naturales
que prestan sus servicios dependientes a los organismos y en entidades de que
trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación
mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus
representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o
ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en
representación de aquéllas y, b). Los miembros de las corporaciones públicas que
tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. 3. Se
denominan servicios públicos: los que están destinados a satisfacer necesidades
colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y
control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar
el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación: 1. CONTRATO DE OBRA. Son contratos de
obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre
bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los
contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de
58
licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una
persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá
por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el
artículo 53 del presente estatuto. 2. CONTRATO DE CONSULTORÍA. Son contratos
de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de
consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos
y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio
para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben
enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. 3. CONTRATO DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de prestación de servicios los que
celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse
con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso
estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por
el término estrictamente indispensable. 4. CONTRATO DE CONCESIÓN. Son
contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción,
explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio
o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de
una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en
la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden. 5. ENCARGOS FIDUCIARIOS Y
FIDUCIA PÚBLICA. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales
con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán
por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos
que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20
del artículo 25 de esta ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública
sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo
dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos
precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes
podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se
celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración
con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren
presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a
la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades
59
estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades
fiduciarias. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada,
se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto
en esta ley. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de
fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas
en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de
interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.
Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias
corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que
deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías
departamentales, distritales y municipales sobre la administración de los recursos
públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la
actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o
contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes
sobre la materia. La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca
implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá
patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las
responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán
aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto
sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. So pena de nulidad no podrán
celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de
la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá
repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.
Parágrafo 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo
fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías
de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan
al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a
las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades. Parágrafo 2°. Las personas
interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra
pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la
que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y
financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad
estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses
y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al
interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la
apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2° y 3°
del artículo 30 de esta ley. Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se
presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará
cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30.
Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal
adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo
pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Los
proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras
personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal
60
ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para tal efecto,
indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal,
sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente.
En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los
interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación
propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los
requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se
proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el
documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo
perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una
vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad
de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal.
Anexo 2.
Artículo 12º, hace referencia reglada al ámbito de decisión frente a la propuesta más
favorable, así: “El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el
Artículo 5º de Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera: 1- En el
caso de la adquisición de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de
común utilización el ofrecimiento más favorable corresponde a aquel que dé el
menor precio a la entidad. 2- En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la
entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios
señalados en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será
factor de calificación o evaluación. 3- En los procesos de selección por licitación y de
selección abreviada de menor cuantía, la oferta más ventajosa será la que resulte de
aplicar alguna de las siguientes alternativas: a. La ponderación de los elementos de
calidad y precio soportados en puntajes y fórmulas señaladas en el pliego de
condiciones. b. La ponderación de los elementos de calidad y precio que
representen la mejor relación de costo - beneficio para la entidad, para lo cual el
pliego de condiciones establecerá: I. Las condiciones técnicas y económicas
mínimas de la oferta; II. Las condiciones técnicas adicionales que para la Entidad
representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán
consistir en aspectos tales como el uso de tecnología o materiales que generen
mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.; III. Las
condiciones económicas adicionales que para la Entidad representen ventajas
cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago,
descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en
programas de entregas, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima
requerida, impacto económico sobre las condiciones preexistentes en la Entidad
61
directamente relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de riesgos
previsibles identificados, entre otras.
IV. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o
económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas
presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el
valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo
establecido en los estudios previos. Para efectos de comparación de las ofertas la
entidad calculará la relación costo beneficio de cada una de ellas, restando del
precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas
y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el
presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará
representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la
cifra más baja. La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la
oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio
total ofrecido. Parágrafo 1. En caso de que el pliego de condiciones permita la
presentación de ofertas en varias monedas, para efectos de evaluación y
comparación, la entidad convertirá todos los precios a la moneda única indicada en
el pliego, utilizando los parámetros señalados para tal efecto en los mismos.
Parágrafo 2. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por
licitación, selección abreviada o concurso de méritos, el jefe de la Entidad o su
delegado designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por
particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo
81 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva,
ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. El
comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y
conflicto de intereses legales, recomendará al jefe de la entidad o su delegado el
sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El
carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor
encomendada. En el evento en el cual el jefe de la entidad o su delegado no acoja la
recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto
administrativo con el que culmine el proceso.”
62