1-Derecho internacional

privado
Presupuestos

Desde tiempos remotos, los seres humanos han realizado

algún tipo de actividad con trascendencia jurídica fuera de
su entorno más inmediato (“actividad exterior”) generando
así, inicialmente en un terreno meramente especulativo, el
planteo de ciertos problemas particulares. Así llegó un
momento en el que se empezó a advertir que tal vez no
fuera adecuado que las reglas vigentes en una determinada
demarcación política se aplicaran a supuestos que no
estaban exclusivamente vinculados con ella (Fernández
Arroyo, 2003, p. 39).

El derecho internacional privado (en adelante DIPr) es una rama del

derecho privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones. Las mismas se basan en el
respeto al elemento extranjero y aplican un criterio de justicia.

Son presupuestos de esta disciplina: el pluralismo de ordenamientos

jurídicos y el tráfico privado externo.

Pluralismo de ordenamientos jurídicos

El pluralismo de ordenamientos jurídicos es uno de los presupuestos del
DIPr.

Este pluralismo significa que la realidad legislativa de los distintos Estados

se presenta como diversa, pues es evidente que los países no legislan de la
misma manera (Dreyzin de Klor, 2015).

Si todos los Estados tuvieran los mismos criterios al momento de legislar,

no existiría este inconveniente.

Como explica Dreyzin de Klor (2015), el pluralismo jurídico es presupuesto

de la propia existencia de las relaciones de tráfico externo que son objeto
de la disciplina en la medida que produce problemas singulares.

2
Tráfico privado externo
Este segundo presupuesto alude a la realidad social de la persona, es decir, al
modo particular de actuación del sujeto. En el actuar de su vida cotidiana y al
entablar relaciones jurídicas con las demás personas en la sociedad debe
necesariamente transponer la frontera. Ello implica que una persona física o
Jurídica de DIPr que desarrolle su vida o su actividad en el seno de un mismo
Estado, jamás dará lugar a la aplicación de un derecho extranjero y, por lo tanto,
no se presentará ningún problema propio del DIPr.

Actualmente, esta realidad social se presenta de manera muy favorable, sobre

todo con el fenómeno de la globalización.

2-Precisión del objeto

El objeto del derecho internacional privado (DIPr) lo constituye la relación

jurídica privada internacional, también entendida como casos jusprivatistas con
elementos extranjeros.

Elemento extranjero
Hemos referido ya que el objeto de esta disciplina lo constituye la relación
jurídica privada multinacional; empero, no se trata de cualquier relación jurídica,
sino de una relación jurídica calificada, cuya nota tipificante la constituye la
presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero implica que el caso
jusprivatista multinacional debe vincularse a través de, por lo menos, uno de sus
elementos personales, reales o voluntarios con el derecho de un Estado
extranjero.

No es necesario que todos los elementos se vinculen o reclamen la potencial

aplicación del derecho extranjero, solo basta a tal efecto que por lo menos uno
de ellos posea este contacto. Por ejemplo: el matrimonio de dos italianos, cuyo
matrimonio se celebró en Italia y se fijó allí su primer domicilio conyugal; con
posterioridad, los cónyuges mudan su domicilio a nuestro país, planteándose
aquí la demanda de divorcio. Adviértase que, en este caso, el elemento personal
“domicilio” es el que contiene el elemento extranjero.

La situación privada internacional

La situación privada internacional es el caso que se caracteriza por ser
internacional, es decir, jusprivatista con elementos extranjeros.

El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de

potencia y de impotencia; puede ser la misma actual o eventual. El caso debe,
3
además, pertenecer al derecho privado, o sea, al derecho civil o comercial. El
DIPr no se ocupa (en principio) de los casos que pertenecen al derecho público.

La razón está en que solo en la órbita del derecho privado rige el principio de
extraterritorialidad. Este principio supone que en un país no se aplica solamente
el derecho privado propio, sino que existe la posibilidad de aplicar derecho
privado extranjero. Por ello se afirma que el DIPr está indisolublemente unido al
principio de extraterritorialidad del derecho.
El caso jusprivatista debe incluir, al menos, un elemento extranjero para que
surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado
extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al DIPr, debe haber al
menos un elemento de la relación jurídica de carácter extranjero.

Los elementos de la relación jurídica son: personales (verbigracia: domicilio o

nacionalidad de los protagonistas), reales (vgr: lugar de situación del bien) y
conductistas o voluntarios (vgr: lugar de ejecución o lugar de cumplimiento de un
contrato).

Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una relación

jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia de una relación
jurídico privada nacional, regida en consecuencia por el derecho local.

Cuando en algunos de los elementos de la relación jurídica se hace presente el

elemento extranjero, estamos en presencia de una relación jurídico privada
internacional. Según este criterio, las relaciones jurídicas privadas pueden ser:
absolutamente nacionales, relativamente internacionales o absolutamente
internacionales. Al DIPr le interesan las dos últimas.

A continuación, explicaremos cada supuesto:

a) Relaciones jurídico privadas absolutamente nacionales: son aquellas en

las cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo país. Verbigracia:
el caso en el cual se juzga sobre la validez de un matrimonio argentino
contraído entre dos personas de nacionalidad argentina y con domicilio
en la Argentina. Este tipo de casos, hemos dicho, son irrelevantes para el
DIPr, pues carecen de la presencia del elemento extranjero.

b) Relaciones jurídico privadas relativamente internacionales: son aquellas

que nacen como un caso absolutamente nacional, pero por una
circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales. Vgr: se
juzga sobre la validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos
españoles con domicilio en España, pero domiciliados en Argentina a la
fecha de interposición de la demanda en Argentina.

c) Relaciones jurídico absolutamente internacionales: el caso ya desde su

génesis muestra elementos internacionales, y reclama la posible
aplicación de varios derechos. Por ejemplo: controversia sobre la validez
de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española,
primeramente, domiciliados uno de ellos en Alemania y el otro en
Inglaterra; planteándose el juicio en Argentina en donde poseen su
domicilio conyugal.

4
 3-Autonomía
científica
Se ha dicho que una disciplina tiene autonomía científica, en tanto posea
un objeto, contenidos y métodos propios. Tal es el caso del derecho
internacional privado (DIPr).

En este apartado realizaremos un análisis de la autonomía científica de esta

rama del derecho.

El derecho privado en su perspectiva internacional

En cuanto al método, el DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo
metodológico, supera la postura “conflictualista” de Werner Godschmidt
(1995) quien entendía que la única norma objeto de estudio de nuestra
disciplina era la norma indirecta o de conflicto y, como consecuencia de
ello, la visión metodológica del DIPr quedaba reducida sólo al método
indirecto o extraterritorialista.

En consecuencia, los métodos empleados por el DIPr son:

 Territorialista: es un método de origen anglosajón, consistente en

que, frente a un caso jusprivatista multinacional, el juez aplicará su
propio derecho con total desprecio al elemento extranjero. Este
método tiene aplicación residual, pues sólo se aplica en forma
excepcional y sobrevive a través de la noción de orden público
internacional. La solución del método territorialista se inspira en el
derecho propio del país en el que la controversia surge.

 Extraterritorialista o indirecto: a diferencia del método anterior, el

gran mérito del método indirecto consiste en propiciar la aplicación
extraterritorial del derecho. Frente a un caso jusprivatista
multinacional, si la norma indirecta de importación del juez le indica
como aplicable un derecho extranjero, este procederá y aplicará
dicho derecho extranjero. La función de este método consiste en
elegir, de entre los distintos derechos en tela de juicio, aquel en el
que el caso tenga su sede o centro de gravedad.

Dicho en otros términos,

El método indirecto consiste en someter la relación jurídico-

privada internacional al derecho privado, con el cual posee
la conexión más íntima. Para ello se vale de la norma
indirecta o norma de remisión que no proporciona la
5
 solución inmediata al caso controvertido, sino la indicación
del derecho privado interno de un país que es el que en
definitiva resolverá la cuestión. (Kaller De Orchansky, 1995,
p. 16).

Nace en el siglo XIII con la Glosa Magna de Acursio, donde por primera vez
se propició la aplicación de un derecho extranjero.

El método extraterritorialista se vale de dos métodos auxiliares: el método

analítico-analógico y sintético-judicial.

El método analítico analógico es, en primer término, analítico porque

descompone o separa dentro de cada relación jurídico- privada
internacional los distintos aspectos que la integran. Por ejemplo: un
contrato celebrado en Perú por personas domiciliadas en Chile y Paraguay,
respectivamente, que tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En
este caso, es preciso distinguir: las formas extrínsecas del acto jurídico, la
capacidad de los contrayentes, la validez intrínseca del contrato y la
naturaleza del bien a fin de someter cada uno de estos aspectos al derecho
con el cual posee la más íntima conexión. Es analógico porque acude por
analogía al cuadro de categorías del derecho civil.

Este método funciona correctamente en las relaciones jusprivatistas

relativamente internacionales. Sin embargo, en las relaciones jusprivatistas
absolutamente internacionales produce la fragmentación en el tratamiento
de las mismas, por ello el juez acude a una técnica de integración que se
denomina síntesis. Es aquí donde interviene el método sintético judicial.

El método sintético se nutre de los principios generales que inspiran y

orientan la tarea judicial y es la culminación del método indirecto. Consiste
en la integración que hace el juez, luego de la fragmentación del método
analítico, al intentar dar una solución justa y equitativa al caso.

Suministra la síntesis del caso, pero esta no la puede realizar el legislador,

sino el juez. (Godschmidt, 1995, p.12).

Por su parte, el método directo es el método de la concepción privatista.

Propicia que para solucionar los casos jusprivatistas mixtos hay que
elaborar una norma directa o sustantiva que resuelva el caso a través de un
derecho uniforme. Se vale de normas directas o materiales. Estas normas,
en sus consecuencias jurídicas, resuelven el problema planteado en el
tipo legal. El método directo o material corresponde a una concepción
nueva que propicia un ordenamiento material y uniforme para las
relaciones con elementos extranjeros.

6
 El derecho tributario, administrativo y penal en su
perspectiva internacional
Las materias derecho penal internacional, derecho fiscal internacional,
derecho administrativo internacional y derecho tributario no integran en la
actualidad la lista del derecho internacional privado.

Son materias que han sido reservadas para ámbitos de estudio particulares y
no como partes integrantes del DIPr.

Tales materias sólo pueden encajar bien en el contenido del

DIPr si se parte de una aproximación normativista del objeto
(también denominada, justamente, publicista), ya que,
utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de que las
normas correspondientes a ellas también son susceptibles de
"entrar en colisión" y que, por lo tanto, debe determinarse el
ámbito espacial de vigencia de las mismas (Fernández Arroyo,
2003, p. 50).

La situación obtiene recepción diferente si el Estado u otras personas de

derecho público realizan actividades en el ámbito de las relaciones
particulares, de esta manera ingresa en el área del DIPr.

4-Contenido
El objeto del DIPr es la relación jurídico-privada internacional y hemos
explicitado las soluciones que históricamente se han propiciado para
resolver esas relaciones o casos (tema que se vincula con los métodos de
la disciplina). Es por ello que el objeto no se reduce a un conjunto de
normas o técnicas normativas: ellas tienen un valor instrumental a los fines
de realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas
multinacionales.

Contenido y objeto

Un razonamiento que parta de las normas podría concebir el objeto del

DIPr como un sistema por el cual los órdenes jurídicos estatales delimitasen
el ámbito espacial de aplicación de sus normas de DIPr. Se trataría de un
tipo de función normativa tendiente a resolver problemas de aplicación de
la ley en el espacio. Esta noción reduce, por una parte, el contenido del
DIPr, pues deja fuera la realización de la justicia en la complejidad
multinacional del caso (particularmente en la efectividad de la solución
total); por otra parte, lo extiende innecesariamente, pues el problema de la
aplicación de la ley en el espacio aparece en distintas ramas del derecho,
7
cuyos aspectos internacionales no responden estrictamente al conflicto de
intereses privados propio de nuestra disciplina (derecho fiscal, derecho
penal, derecho administrativo o de seguridad social).
La noción de un sistema dinámico, orientado por principios propios que
tienden a concretar la solución justa de la totalidad del caso jusprivatista
multinacional, obliga a examinar la eventual intervención de las diversas
jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la controversia.
Puesto que la jurisdicción internacional condiciona el sistema de derecho
internacional privado aplicable al caso, debe reconocerse una conexión
fundamental entre las normas que deciden el fondo de la controversia y el
procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente, ejecutar en el país
sentencias o decisiones provenientes del extranjero en casos de nuestra
disciplina.

Concepciones acerca del contenido

Las concepciones normativistas ponen el acento en la norma jurídica, de
esta manera reducen el ámbito de actuación del DIPr a una concepción
positivista.
Las concepciones sustancialistas entienden que el DIPr, ni ninguna rama del
derecho que se precie de tal, pueden reducir su estudio al análisis de leyes
o normas. Sin duda, el estudio de las mismas es insoslayable, pero
insuficiente. Por ello, las concepciones sustancialistas sostienen que el DIPr
no debe quedarse en la dimensión normólogica, sino que debe contemplar
también la dimensión sociológica (doctrina, jurisprudencia) y dikelógica
(valor, justicia).

El contenido consistirá en todos aquellos procedimientos que son útiles

para arribar a la solución justa del caso iusprivatista multinacional.

El procedimiento general que más rápidamente conoció su desarrollo y

apogeo fue el que consiste no en resolver directamente la controversia con
reglas de fondo propias, sino que consiste en designar una ley estatal
interna (propia o extranjera) que mantenga con el caso un lazo de
razonable proximidad. Ha recibido el nombre de conflicto de leyes, pues a
los ojos del juez que falla determina el campo de aplicación de las
diferentes leyes en razón de los lazos de un caso con diferentes sistemas
jurídicos. Se trata de la designación de la ley aplicable al fondo de la
cuestión mediante un elemento localizador. El estudio del método indirecto
que genera la norma de conflicto típica constituye materia esencial del DIPr,
pero sólo es una porción de su contenido.

Junto con el conflicto de leyes, la doctrina francesa comprende en el

contenido del DIPr el conflicto de jurisdicciones, al que corresponde el
procedimiento de reglas materiales propias de la sanción judicial de los
derechos.

En suma, la concepción amplia acerca del contenido del DIPr comprende

tres materias esenciales: la determinación de la competencia jurisdiccional
8
internacional, el derecho aplicable al caso iusprivatista multinacional y el
reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales; todos aquellos
procedimientos aptos para la regulación de estas materias constituyen el
contenido del DIPr.

No obstante, debemos aclarar que esta concepción clásica del DIPr en

cuanto a su objeto y contenido ha entrado en crisis a partir de una serie de
fenómenos condicionantes tales como la globalización, el crecimiento y el
auge del derecho de la integración y la cooperación jurídica internacional,
la expansión de la autonomía de la voluntad (que conlleva la privatización
del DIPr), la influencia de los derechos humanos, por señalar algunos.
“Todos estos fenómenos inciden directa o indirectamente sobre el DIPr,
tanto sobre el objeto como sobre el contenido, pues es indudable que han
contribuido a multiplicar y diversificar el contenido las relaciones jurídicas
de DIPr” (Fernández Arroyo, 2003, p.62).

Las materias reguladas y su

caracterización
Según hemos explicitado supra, la concepción clásica en cuanto al
contenido del DIPr comprende: la competencia judicial internacional, el
derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales.

Competencia judicial internacional (conflicto de jurisdicción)

La competencia judicial internacional responde a la pregunta: ¿Cuál es el

juez competente para resolver la relación jurídica internacional o el caso
jusprivatista multinacional con elementos extranjeros? Y se refiere al
llamado conflicto de jurisdicciones.

La doctrina anglosajona ha puesto el acento en el conflicto de jurisdicciones

antes que en el conflicto de leyes. Ello implica que frente a un caso de DIPr
lo más importante será determinar quién es el juez competente y luego, en
segundo término, la ley aplicable al mismo.

La jurisdicción internacional puede ser directa o indirecta. En el primer caso

se trata de determinar qué autoridad es competente para resolver el caso
jusprivatista con elementos extranjeros, conforme a ciertas leyes que
determinan la jurisdicción internacional de carácter unilateral. La
jurisdicción indirecta, en cambio, presupone que ya existe una decisión de
algún juez en la esfera internacional y, a través de normas omnilaterales de
jurisdicción, se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que
juzguen la competencia del juez extranjero en la tramitación del
reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera. Las normas
omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la jurisdicción
extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia de una
sentencia firme. La jurisdicción indirecta comprende todos los casos de
9
auxilio judicial internacional. Debe tenerse presente que a los fines de
determinar la jurisdicción, existen distintos criterios atributivos de
jurisdicción, tales como: el domicilio, el paralelismo, el fuero del
patrimonio, el del lugar de celebración o ejecución de un contrato, entre
otros.
Derecho aplicable (conflicto de leyes)
El derecho aplicable responde a la pregunta: ¿Cuál es la ley aplicable a la
relación jurídica internacional? Y se refiere al llamado conflicto de leyes.

La escuela continental Europea pone el acento en el conflicto de leyes

antes que en el conflicto de jurisdicción. Es decir que frente a un caso de
DIPr será más importante determinar cuál es la ley aplicable al mismo
antes que determinar la jurisdicción. Más aún, la jurisdicción se determina
por una ley.

En rigor de verdad, ambas cuestiones son importantes y ninguna puede ser

soslayada a la hora de resolver un caso de DIPr. Sin embargo, frente a una
relación jurídica privada internacional entendemos que será conveniente
determinar, en primer término, la autoridad competente para resolverlo y,
en segundo lugar, habrá que analizar la ley aplicable.

En el DIPr, existen diversas normas que son objeto de estudio. Estas normas
pueden ser: indirectas, directas y de policía.

Las primeras, también denominadas formales, adjetivas o de conflicto, son

aquellas que contemplan en su tipo legal una situación jurídica
internacional o un sector jurídico a reglamentar (la capacidad, el
matrimonio, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), pero
no dan la solución al caso, sino que remiten a otro ordenamiento.
Determinan cuál es el derecho aplicable a la solución del caso.

Las normas directas, también llamadas materiales o sustanciales, son

aquellas que en su consecuencia jurídica dan la solución material que
reclama el caso jusprivatista.

Finalmente, las normas de policía, denominadas también de aplicación

inmediata, son aquellas que, a través de su punto de conexión autoeligen
el derecho propio o local. Estas se diferencian del orden público
internacional toda vez que el mismo rechaza la aplicación del derecho
extranjero a posteriori, es decir, después de advertir la incompatibilidad del
derecho extranjero, indicado como aplicable por la norma indirecta de
importación, con los principios que inspiran el orden jurídico interno. En las
normas de policía, ese rechazo a la aplicación del derecho extranjero se
produce a priori.

Desde este punto de vista, esta disciplina asiste a un pluralismo que no

sólo comprende a los métodos empleados por el DIPr, sino que también
alcanza a las normas y supera de esta manera a la doctrina del
conflictualismo.

10
Reconocimiento de actos y decisiones
Este tópico es un supuesto típico de jurisdicción indirecta. Es, además, una
materia propia del auxilio judicial internacional, que integra, a su vez, el
derecho procesal internacional.

El reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales es el grado

más alto de la cooperación judicial internacional y, por ello, exige que se
valore exhaustivamente una serie de requisitos. Estos requisitos son:

 Formales (legalización, autenticación y traducción, en caso de ser

necesario).

 Procesales (autoridad competente, sentencia firme, respeto a las

garantías del debido proceso, citación personal del demandado).

 Sustanciales (que la decisión no sea contraria al orden público

internacional del Estado requerido).

Fenómenos condicionantes del

derecho internacional privado actual
El conocimiento del DIPr actual no puede estudiarse de manera aislada
separado de la coyuntura en la que se desenvuelve. Toda tentativa de
profundizar en él debe estar necesariamente referida a una situación
histórica real y concreta.

Al haberse modificado las condiciones generales en que se desenvuelve el

ser humano, se han conmovido las estructuras que cimientan el mundo
jurídico. Los tiempos que vivimos, de profundos cambios histórico-
sociológicos, constituyen una nueva era en la historia; ello obliga a un
replanteo de la disciplina frente a la crisis que la afecta en la
internacionalidad y en la privacidad.

En relación a la internacionalidad, la manifestación del problema engarza

con el cuestionamiento de las fronteras de los Estados. Actualmente, los
países están impregnados por las fuerzas económicas y culturales y también
por los regionalismos.

La crisis en la privacidad se observa principalmente en los procesos de

integración; en estos se desdibuja, de alguna medida, la línea divisoria
entre el derecho privado y el derecho público. La interacción entre estos
ámbitos se evidencia principalmente en el derecho comercial internacional
en el que la intervención estatal ha cobrado mayor protagonismo. (Dreyzin
de Klor y Saracho Cornet, 2003, p. 17).

11
Las manifestaciones de la crisis en lo internacional y en la privacidad
repercuten en los ordenamientos normativos.

De esta forma, la concepción clásica del DIPr ha sido puesta “en jaque” a
partir del surgimiento de una serie de fenómenos que podemos calificar
como condicionantes.

Entre estos fenómenos, podemos mencionar: la globalización, el

crecimiento y auge del derecho de la integración y la cooperación jurídica
internacional, la expansión de la autonomía de la voluntad (que conlleva la
privatización del DIPr), la influencia de los derechos humanos, entre otros.

Todos estos fenómenos intervienen en la transformación del DIPr y

conducen a la superación de la concepción tradicional. Cada uno,
individualmente considerado, amerita una ponderación particular por la
incidencia con que gravita en el fenómeno producido.

Integración económica y política. Formas y grados de

cooperación e integración económicas

Los procesos de integración regional revisten también significativa

trascendencia en función de los cambios que traen aparejados. En efecto,
la aparición en la escena regional del Mercado Común del Sur (en adelante,
MERCOSUR) ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurídico
de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurídicas
de que se nutre el DIPr.

A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su particular

concepción de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales
(DIPr interno), las disposiciones producidas en función de acuerdos con
otros Estados (DIPr Convencional) y las reglas que aparecen en el marco del
comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el ámbito
del ius mercatorum (derecho transnacional), se suman a partir de la puesta
en marcha del bloque las que se crean en el marco del proceso de
integración económica. Las cuales vienen a conformar la vertiente que
conocemos como derecho internacional privado institucional. Estas fuentes
jurídicas constituyen los ámbitos de producción normativa sin cuya
referencia es imposible contemplar la realidad del tráfico externo de
nuestros días.

Puede comprenderse lo planteado si se piensa que un esquema de

integración suscita un crecimiento del comercio internacional, por el mayor
número de relaciones de tráfico externo que se generan con la consecuente
libre circulación de personas, bienes, servicios y factores productivos. La
viabilidad de la experiencia en mucho depende de la seguridad jurídica, la
certeza y previsibilidad de que se dote al esquema, lo que directamente
deviene del derecho creado para actuar como soporte de su
funcionamiento. De allí, el interés directo e inmediato del DIPr que busca
soluciones ante cada realidad no solo al teorizar en el campo doctrinario.
12
 En la medida en que en la elaboración de los instrumentos de esta nueva
vertiente jurídica se respeten los principios propios de la integración y sus
fines, el marco normativo brindará soluciones acordes a ellos y encontrará
así plena justificación en un DIPr institucional autónomo que facilite las
relaciones jurídico-privadas.

La integración comprende distintos grados, a saber:

 Área de libre comercio: implica la libre circulación de bienes o

servicios dentro del espacio conformado. Este objetivo se alcanza
mediante la reducción o eliminación mutua de los aranceles
aduaneros y demás reglamentaciones comerciales restrictivas que
afectan los bienes o servicios originarios de los países involucrados.
Verbigracia: Tratado de Libre Comercio de América del Norte (North
Free Trade Agreement – NAFTA).

 Unión aduanera: además de las características que tiene la zona de

libre comercio, los países miembros establecen en la unión aduanera
un arancel externo común en sus relaciones con otros países. Vgr: el
MERCOSUR.

 Mercado Común: a la libre circulación de bienes, servicios y factores

productivos y a la unión aduanera, se le suma la eliminación de los
controles sobre los movimientos del capital, el trabajo y se
provoca la libre circulación de factores de producción, es decir, de
mano de obra y de capital. Vgr: La Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI).

 Comunidad económica: constituye la forma más completa de

integración al fundir en uno solo los estadios anteriores. Existe
cuando los países coordinan sus políticas monetarias y fiscales y
delegan a organismos supranacionales, con personalidad separada
de los Estados que la componen, el dictado de normas comunes
sobre políticas comerciales, de servicios, de transporte, entre otros y
la resolución de conflictos. Vgr: la Unión Europea.

La formación de una sociedad multicultural

La formación de una sociedad multicultural es otro de los fenómenos
condicionantes del DIPr. Se trata de un fenómeno sociológico que impacta
en forma directa en el derecho. En efecto, la existencia de culturas,
costumbres e idiosincrasias diferentes a lo largo del globo terráqueo ha
llevado a que cada Estado legisle de una manera diferente su realidad
social y esto, sin duda, incide en uno de los presupuestos del DIPr: la
diversidad legislativa, que se traduce en una pluralidad de ordenamientos
jurídicos.

Como viste anteriormente, existen determinadas materias que se

presentan como propensas a la uniformidad legislativa, tal es el caso de las
materias comerciales. En cambio, en otras materias que se vinculan
estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio, entre otros),
13
es muy difícil lograr uniformidad. De lo que se desprende que a mayor
participación de la persona, mayor diversidad legislativa.

El auge de la cooperación internacional

El incremento de las relaciones jurídico-privadas de tráfico externo trae
consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no
trabar la realización de la justicia. La cooperación jurisdiccional consiste en
que los jueces del proceso (denominados exhortantes o requirentes)
solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que les
ayuden en su tramitación; por ejemplo, al notificar resoluciones o receptar
la declaración de testigos domiciliados en la jurisdicción de estos
últimos.

El auge del fenómeno del auxilio judicial internacional en sus diferentes

niveles se constituye como otro de los elementos condicionantes,
tornándose imprescindible contar con disposiciones normativas generadas
en foros o ámbitos internacionales.

El auxilio judicial internacional pertenece al ámbito del derecho

internacional privado en general y, en particular, al derecho procesal civil
internacional; entendido éste como la regulación atributiva de eficacia de
determinados actos del proceso extranjero.

La cooperación judicial en sentido amplio comprende tres capítulos

tradicionales:

1) La atribución o distribución de la competencia internacional entre

las distintas judicaturas de los Estados.

2) El cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por

la judicatura de un Estado.

3) El reconocimiento y la ejecución extraterritorial de las sentencias

pronunciadas por jueces de un Estado extranjero.

Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones

restrictivas o insuficientes de la cooperación judicial internacional: si bien,
en principio, la solicitud de la misma debe partir y ser recibida por
organismos judiciales, ello no es necesario, pues igualmente pueden
intervenir organismos administrativos. Esto motiva que en algunos casos
prefiera hablarse de auxilio jurídico internacional.

Así las cosas, el exhorto debe proceder de una autoridad judicial

propiamente dicha o de un organismo administrativo de carácter
jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control judicial
suficiente para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustraído a toda revisión ulterior. No obstante, si el exhorto
dimana de un tribunal de un Estado, con el que el Estado del juez exhortado
14
mantiene relaciones diplomáticas, es suficiente a los fines de cumplimentar
la rogatoria, salvo, por supuesto, que lo solicitado atente contra el orden
público internacional.

El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, toda la actividad de

naturaleza procesal llevada a cabo en un procedimiento judicial o
administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado extranjero. De este
modo, incluye la información del derecho extranjero, los actos de mero
trámite como las intimaciones, citaciones, entre otras, el diligenciamiento
de pruebas por solicitud de autoridades extranjeras, la traba de medidas
cautelares, el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.

Fundamenta la necesidad del auxilio judicial internacional el hecho de que

la jurisdicción del juez se circunscribe a determinada porción del territorio
y no puede ejercerla más allá. Sucede que algunas veces es necesario
practicar un acto procesal en algún lugar diverso de dicho territorio, en
cuyo caso es forzoso acudir a la autoridad judicial competente y solicitar
su cooperación. De esta necesidad, han nacido los exhortos, los despachos
y las cartas rogatorias que constituyen, en definitiva, el instrumento por
medio del cual se vehiculiza o efectiviza el auxilio judicial internacional.

Se trata de cooperar en cuestiones atinentes a trámites jurídicos. Es por

ello que mediante convenios internacionales se intenta facilitar la
cooperación que en la práctica jurisdiccional resulta sumamente útil, ya
que, por una parte, se evitan traslados y disminuyen los costos y gastos que
se ocasionan, en tanto que, por otra parte, se crean lazos entre los Estados
que ven de este modo fortalecidas las relaciones entre ellos.

Al avanzar en la comprensión del auxilio judicial internacional, es necesario

destacar la existencia de diversos modelos históricos desarrollados a los
fines de su materialización y de distintos grados o niveles que dicha
cooperación puede presentar en la práctica. Ambos se refieren a los
alcances o extensión de la cooperación judicial internacional.

Desde el punto de vista histórico, se considera que se han verificado tres

modelos o formas de concreción:

a) El modelo más antiguo estaba inspirado en el principio de la

soberanía nacional. En su seno no se preveía la hipótesis de
litispendencia internacional. Por supuesto que dentro de este
modelo no tienen cabida, en principio, las medidas cautelares ni
ninguna otra resolución judicial que no sean las sentencias firmes.

b) El segundo modelo, que puede calificarse como de transición,

procuró atemperar la rigidez del primero. Éste se constituyó
principalmente sobre la base de pactos o acuerdos internacionales.

c) El tercer modelo es el de integración transnacional, propio de la

Unión Europea y de todo el derecho comunitario evolucionado.

15
 Desde el punto de vista de los niveles de cooperación, examinamos sus
distintos grados:

a) La cooperación de primer grado comprende los pedidos para cumplir

providencias de mero trámite, tales como aquellas que no deciden
la cuestión controvertida, sino que impulsan el proceso a través de
citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones, rendición
de prueba y otras semejantes. A pesar de ser las de menor
envergadura, desde el punto de vista cuantitativo son las más
importantes, ya que en el derecho comparado abarcan
aproximadamente el 80% de la cooperación judicial.

La concepción general en materia de cooperación judicial internacional

admite la realización de actos de cooperación de primer grado sin un
control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los
mismos y la no generación de efectos perjudiciales para terceros.

b) La cooperación de segundo grado está integrada por las medidas

cautelares. La traba de medidas cautelares en el extranjero es,
quizás, el aspecto más difícil de la cooperación judicial internacional,
por cuanto supone el ejercicio de medidas de coerción sobre las
cosas y las personas sin que se haya dirimido definitivamente la
controversia de fondo, todo ello con una potencialidad generadora
de perjuicios respecto de quien padece la medida y de terceros.

Por ello, resulta sumamente controvertido el nivel o intensidad del control

de competencia que debe ejercerse respecto de la cooperación judicial
internacional de segundo grado, ubicada a mitad de camino entre la inocua
cooperación de primer grado y la significativa cooperación de tercer grado.

c) Finalmente, y en el nivel más alto, encontramos la llamada

cooperación de tercer grado, referida al reconocimiento y ejecución
de sentencias y laudos extranjeros.

Este es, sin hesitación alguna, el supuesto más importante de la jurisdicción

indirecta. En este caso, ya se ha hecho justicia; existe un pronunciamiento
de un juez extranjero. En todo caso, el problema consiste ahora en
determinar si los jueces de nuestro Estado reconocerán o eventualmente
ejecutarán la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecución se pretende. El
reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son
necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio
fundamental del derecho internacional privado comparado.

Sin embargo, el valor de la justa solución uniforme exige cierto control de

la decisión extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan
cualquier solución foránea dispuesta aún por sentencia judicial. El control
de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho
comparado. El reconocimiento y/o ejecución se lleva a cabo mediante el

16
cumplimiento de determinados requisitos. La cooperación de tercer grado
exige un riguroso control de competencia, pueden suscitarse discrepancias
en orden a la manera de practicarlo pero no en cuanto a la necesidad de
hacerlo.

Impacto del derecho internacional de los

derechos humanos en el derecho internacional
privado

El impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el DIPr

es otro de los fenómenos condicionantes.

Este condicionante se encuentra en estrecha relación con el enunciado

supra: la formación de una sociedad multicultural. Es en este escenario
planteado en el que la internacionalización y las relaciones entre la
sociedad y la multiculturalidad cobran importancia como fuerzas rectoras y
se procede a incluir los tratados de derechos humanos en las
constituciones.

En virtud de este fenómeno, se interrelacionan los derechos de los

diferentes ordenamientos jurídicos como el derecho internacional privado
y el derecho internacional público, con toda la normativa atinente a los
tratados de derechos humanos.

Los derechos humanos, en su carácter de inherentes a la persona,

trasvasan toda la normativa de los distintos ordenamientos. La justicia
universal exige que su contenido sea respetado desde todas las ramas de
los derechos, por lo que el DIPr deberá ser coherente con el sistema de los
derechos humanos.

En la actualidad, el DIPr se articula y se concierta con el

derecho internacional público y con los DDHH, debiendo
explorarse en su profundización cuestiones que reflejan que
el ámbito subjetivo, el ámbito material y su función no
admiten un acotamiento metodológico ni estructural.
(Dreyzin de Klor, 2012, p. 124).

En este punto, serán claves las tareas que se desarrollen en los foros de
codificación, quienes serán los encargados de una correcta armonización
para garantizar la eficacia del derecho internacional. El proceso que viene
desplegándose en relación a la inclusión de los derechos humanos en las
constituciones se manifiesta en la evolución de los sistemas jurídicos. El
DIPr no es una materia aislada, se implanta dentro de un ordenamiento
jurídico, razón por la cual los derechos humanos funcionan como
condicionantes.

2
5-Formación de un sistema de
derecho internacional privado

Planteamiento general
La formación de un sistema de derecho internacional privado (DIPr) nos
coloca frente al problema de las fuentes. Existen numerosos criterios en
relación al concepto de fuentes. Según Kaller de Orchansky (1995),
podemos referirnos a:

 Fuentes de inspiración o fuentes desde un punto de vista histórico:

alude a los documentos donde se encuentra la materia objeto del
estudio. En este sentido, las obras de Story, Savigny y Freitas
constituyen la fuente histórica de inspiración de las normas de DIPr.

 Fuentes de vigencia o generadoras: se denominan así a aquellas de

donde emanan o derivan las reglas jurídicas de una disciplina. En
este sentido, las normas escritas contenidas en el derecho
constituyen fuente de vigencia del DIPr.

 Fuentes de carácter interpretativo: son la jurisprudencia y la doctrina

que desempeñan un papel fundamental en la interpretación del
derecho.

En este módulo vas a emplear el vocablo fuentes en el sentido de fuentes

de vigencia del derecho, es decir, como generadora de normas de esta
disciplina.

Según el foro donde se generan los regímenes normativos, las

dimensiones del DIPr se clasifican en:

a) Derecho internacional privado interno.

b) Derecho internacional privado convencional.

c) Derecho internacional privado institucional.

d) Derecho internacional privado transnacional.

3
Derecho internacional privado argentino:
Código Civil y Comercial de la Nación
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la
Ley N° 26.994 y promulgado según decreto 1795/2014, se incorpora en el
libro sexto el título 4, destinado a las disposiciones de derecho
internacional privado. Adriana Dreyzin de Klor (2015), miembro de la
Comisión de Reforma, nos explica que:

En términos generales, y pese a no superar la dispersión

normativa que caracterizó durante tanto tiempo a la
materia, el fraccionamiento de la asignatura ha disminuido
considerablemente, y me animo a adelantar que la nueva
regulación de DIPr constituye un avance muy significativo
con relación a la que le precede. (Dreyzin de Klor, 2015,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/06/A-prop%C3%B3sito-de-los-
principios-y-fuentes-de-las-normas-de-Derecho-
Internacional-Privado-por-Dreyzin-de-Klor.docx.pdf).

A continuación se expone en la siguiente tabla la organización de los

contenidos del título Disposiciones de derecho internacional privado.

Tabla 1: Título IV- Disposiciones de derecho internacional privado

Capítulo 1: Disposiciones generales

Capítulo 2: Jurisdicción internacional
Capítulo 3: Parte especial
Sección 1: Personas humanas
Sección 2: Matrimonio
Sección 3: Unión convivencial
Sección 4: Alimentos
Sección 5: Filiación por naturaleza
y por técnicas de reproducción
humana asistida
Sección 6: Adopción
Sección 7: Responsabilidad
parental e instituciones de
protección
Sección 8: Restitución
internacional de niños
Sección 9: Sucesiones
Sección 10: Forma de actos
jurídicos
Sección 11: Contratos
4

Capítulo 3: Parte especial
Sección 12: Contratos de
consumo
Sección 13: Responsabilidad civil
Sección 14: Títulos valores
Sección 15: Derechos reales
Sección 16: Prescripción

Fuente: Elaboración propia.

Importancia del crecimiento de las dimensiones

convencional y de la integración

Sin duda alguna, el crecimiento de las dimensiones convencional y de la

integración ha gravitado fuertemente en el DIPr. Has visto en la unidad
anterior la enorme influencia que han tenido la cooperación jurídica
internacional y el derecho de la integración.

En materia de fuentes, el crecimiento de la dimensión institucional ha

dado origen a un nuevo derecho: el derecho de la integración. Este
derecho, al igual que el derecho interno y el derecho convencional, es
fuente de vigencia directa de nuestra disciplina.

Dimensión autónoma
El DIPr interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones
jurídico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional,
a esta fuente también se la conoce como dimensión autónoma. (Dreyzin
Klor y Saracho Cornet, 2003).

La Constitución Nacional como núcleo del sistema

de derecho internacional privado

La Constitución Nacional (CN) es el núcleo del sistema de DIPr

autónomo o interno. De esta manera, los valores de ordenación social
impuestos por la Constitución Nacional se proyectan a todo el
ordenamiento jurídico y, por tanto, al DIPr.

La carga axiológica que proporciona esta fuente fundamental es obra de

inspiración de las normas jurídicas del sistema legal y repercute no sólo a
la hora de legislar, sino también al momento de aplicar el derecho.

En argentina, la relación entre la CN y la reglamentación de las

situaciones privadas internacionales, especialmente en los últimos
tiempos, condujo a la reivindicación del carácter nacional del DIPr.

5
 En un sentido, las normas de DIPr llevan a cabo la realización del
programa ordenado por los principios y valores contenidos en la CN,
mientras que, en otro sentido, se asiste al recurso necesario de este
cuerpo legal cuando se trata de corregir las carencias legislativas
precedentemente apuntadas. La CN pasa a ser principio y fin de la
legislación internacional privatista y parámetro esencial de su aplicación.

Código Civil y Comercial de la Nación (C.C. de la Nación)

Respecto del C.C. de la Nación como principal fuente autónoma, Dreyzin de
Klor (2015) explica que:

No hemos logrado aún la aspiración de máxima de los

jusprivatistas internacionalistas que gira en torno al
reconocimiento de la autonomía legislativa de una disciplina
que goza de autonomía científica. Empero, el hecho de
agrupar buena parte de la materia bajo un único título,
aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores, es un paso
importante en tal dirección. (Dreyzin de Klor, 2015,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/06/A-prop%C3%B3sito-de-los-
principios-y-fuentes-de-las-normas-de-Derecho-
Internacional-Privado-por-Dreyzin-de-Klor.docx.pdf).

El C.C. de la Nación, dentro de la normativa de fuente autónoma, constituye

un aporte fundamental para la sistematización de la materia a nivel interno.

Dimensión convencional
El derecho internacional convencional es fruto del acuerdo de dos o más
Estados, o bien se genera en el marco de las organizaciones internacionales.

Fruto del derecho convencional surgen los convenios y tratados

internacionales, estos pueden ser bilaterales o multilaterales, según
vinculen a dos Estados entre sí o a más de dos Estados, respectivamente.
Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:

Incorporación: los tratados pertenecen al derecho internacional y su

incorporación al derecho interno depende del sistema y de la práctica
constitucional de cada Estado. La concepción dualista niega la
intercomunicación entre el derecho interno y el internacional y le atribuye
a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad específica y
fuentes de producción autónomas.
6
Según esta concepción los tratados constituyen fuente de inspiración, no de
vigencia y se incorporan al derecho interno después de una doble
intervención de los organismos competentes: la primera intervención
consiste en la aprobación del tratado y su ratificación internacional y la
segunda intervención consiste en el dictado de una ley mediante la cual se
opera la recepción interna.

La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de

las fuentes de producción de normas. Acepta que el derecho internacional
se incorpore automáticamente al derecho interno, una vez cumplido el
proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura, los
tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas.

Dentro de la concepción monista se distingue un monismo

internacionalista (con predominio del derecho internacional
sobre el derecho interno) y un monismo nacionalista o
moderado (con predominio del derecho interno sobre el
derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado lo
constituye la Constitución Nacional de 1853 antes de la
reforma de 1994 (Kaller De Orchansky, 1995, p. 26).

Jerarquía: cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno,

surge otro interrogante: ¿Qué jerarquía posee el tratado respecto de las
leyes internas? Una vez más se enfrenta la concepción internacionalista
con la nacionalista. La primera otorga al tratado prioridad de rango;
mientras que la segunda equipara al tratado con una ley, en tanto lo
considera de igual jerarquía y sostiene el principio según el cual las leyes
posteriores derogan a las anteriores.

En la evolución histórica en nuestro país debemos tener presente que

existen dos etapas bien definidas al respecto:

 Antes de la reforma de la C. N. de 1994: se aplicaba de manera literal

el orden de prelación establecido en el art. 31 de la CN (Constitución
– leyes internas – tratados internacionales), es decir que existía
supremacía de la Constitución y las leyes por sobre los tratados
internacionales, además de la necesidad del dictado de una ley para
la incorporación del tratado al derecho interno vigente.

 Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por

el art. 75, incisos 22 y 24 de la CN, podemos esbozar el siguiente
cuadro de situación:

7
Poseen jerarquía constitucional: las declaraciones, convenios y los
tratados de derechos humanos en las condiciones de su vigencia al
tiempo de la reforma de la carta magna. Los nuevos tratados y
convenciones sobre esta materia requieren del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para revestir igual
jerarquía.

Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los tratados concluidos con

Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede; b) los tratados de integración que deleguen competencia
legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

No parece razonable haber asignado igual rango a los tratados que surgen
del derecho internacional convencional y a los nacidos de un proceso de
integración, máxime habiéndose previsto constitucionalmente la
delegación de facultades legisferantes y jurisdiccionales en organizaciones
supracionales. Al otorgárseles la misma jerarquía, se plantea la posibilidad
de un eventual conflicto. Piensa en la existencia de tratados provenientes
de diferentes fuentes normativas (convencional e institucional) que se
expidan sobre idéntica materia y que vinculen a los mismos Estados.

Reconocen jerarquía inferior a la Constitución y a las leyes: los convenios

internacionales que se celebren en las provincias, con conocimiento del
Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política
exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o el crédito público de la Nación.

Vigencia: generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su

entrada en vigencia, después del depósito del instrumento de ratificación
o del canje de ratificación efectuado por los países signatarios. La
ratificación internacional supone, a su vez, la existencia de una ley
aprobatoria, dictada por los organismos constitucionalmente
competentes de cada Estado.

Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de

inmediato por los particulares como fuente de derechos y obligaciones.
Es por ello que debemos distinguir entre tratado no autoejecutorio y
autoejecutorio. Los primeros no son operativos sino programáticos. Los
jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no pueden
invocarlos directamente ni como fuente de derechos y obligaciones hasta
que el derecho interno los desenvuelva a través de los actos legisferantes
adecuados.

Por el contrario, el tratado autoejecutorio contiene normas

inmediatamente aplicables por los jueces y genera directamente
derechos subjetivos a favor de las personas.

8
Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de derecho
internacional privado

La ONU es una organización intergubernamental de carácter permanente,

cuyos integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes, ya que
participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y
países con sistemas codificados.

No obstante, la marcada diversidad que presentan los vincula un objetivo

común que es la unificación progresiva de las normas de DIPr La temática
ha sido abordada por los convenios que tienen fuente en este foro:

1) Formas (disposiciones testamentarias. Legalización de actos públicos

extranjeros).

2) Procesal y cooperación (notificación de actos judiciales en materia civil

y comercial; obtención de prueba en el extranjero, reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras).

3) Jurisdicción (elección del foro).

4) Sociedades y personas jurídicas (reconocimiento de la personería

jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras).
5) Contratos (intermediación y representación, venta internacional de
mercaderías; ley aplicable a los contratos sobre compraventa
internacional).

6) Responsabilidad (por la fabricación de productos).

7) Menores y alimentos (protección de menores; adopción; aspectos

civiles de la sustracción de menores; obligaciones alimentarias).

8) Matrimonio y divorcio (regímenes matrimoniales; divorcio).

9) Sucesiones (administración internacional de sucesiones).

10) Accidentes (circulación por carretera).

Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940.

Código Bustamante de 1928. Conferencias
Especializadas Interamericanas de derecho
internacional privado (CIDIP)

En relación a los Tratados de Montevideo, en 1878, se celebra en Lima (Perú)

el primer Congreso Latinoamericano de derecho internacional privado. En el
encuentro, se elaboró un tratado por el que se unifican las reglas de DIPr
(civil, penal y procesal), adoptándose la nacionalidad como punto de
conexión. Este principio, sumamente resistido en la región, fue el principal
9
motivo de las escasas ratificaciones que recibiera (Perú y Costa Rica).

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de

Argentina y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso
sudamericano, en el que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay, Perú y los Estados convocantes. Por primera vez, estos países
consienten en obligarse a través de un cuerpo formativo por el que se
unifican normas de conflicto. Se trata del primer intento de codificación
internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanzó vigencia efectiva. Como
resultado de la labor desarrollada y con predominio del método
conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos
tratados, a saber:

 Tratado de derecho civil internacional.

 Tratado de derecho comercial internacional.

 Tratado de derecho procesal internacional.

 Tratado de derecho penal internacional.

 Tratado sobre propiedad literaria y artística.

 Tratado de patentes de invención.

 Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica.

 Convención sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia,

Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia ratificó el tratado de derecho civil, el de
derecho comercial, el de derecho procesal y el convenio sobre el ejercicio de
profesionales liberales. Ecuador, únicamente este último.

En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra

nuevamente en esa ciudad un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar
los tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia, los acuerdos
resultantes de esta reunión son los siguientes:

 Tratado de derecho civil internacional.

 Tratado de derecho comercial terrestre internacional.

 Tratado de derecho de la navegación comercial internacional.

 Tratado de derecho procesal internacional.

 Tratado de derecho penal internacional.

 Tratado sobre asilo y refugio político.

 Tratado sobre propiedad intelectual.

10
  Tratado de patentes de invención.

 Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica.

 Convención sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Argentina ratificó los tratados de derecho civil, comercial, de la navegación,

procesal, del ejercicio de Profesionales Liberales y el protocolo adicional.
Uruguay y Paraguay ratificaron todos los tratados.

Código de Bustamante: en 1928, en ocasión de celebrarse la VI Conferencia

Internacional de La Habana, se aprueba el Código de Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante. El texto elaborado por Antonio Sánchez
de Bustamante y Sirvén refleja el significativo influjo que ejerció la doctrina
de Manzini en su autor al adherir a la concepción apriorística del orden
público internacional. Clasifica las leyes personales en personales (de orden
público interno), territoriales (de orden público internacional) y voluntarias
(de orden privado).

La obra del jurista cubano ejerció una notoria influencia en numerosos

trabajos de la doctrina americana y europea, como así también en la
jurisprudencia no sólo de los Estados donde adquirió vigencia, sino además
en los tribunales de los países que quedaron fuera de su ámbito espacial de
aplicación. Este código vincula a quince países del continente. Argentina
aún no lo ha ratificado.

Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr (CIDIP): surgen en el

marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA). Consisten
en convenios sectoriales sobre temas específicos, que empleen en la mayoría
de los casos la técnica conflictual y, excepcionalmente, para algunas
cuestiones se vale del materialismo.

Las Convenciones aprobadas son las siguientes:

CIDIP I (celebrada en Panamá en 1975):

 Conflicto de leyes en materia de cheques.

 Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagarés y facturas.

 Arbitraje comercial internacional.

 Exhortos y cartas rogatorias.

 Recepción de prueba en el extranjero.

 Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

11
 CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979):

 Normas generales de derecho internacional privado.

 Domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado.
 Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles.
 Conflicto de leyes en materia de cheques.
 Protocolo adicional a la convención interamericana sobre exhortos
y cartas rogatorias.
 Prueba e información acerca del derecho extranjero.
 Cumplimiento de medidas cautelares.
 Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.

CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984):

 Conflicto de leyes en materia de adopción de menores.

 Personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el derecho
internacional privado.
 Protocolo adicional a la convención interamericana sobe recepción
de pruebas en el extranjero.
 Competencia en la esfera internacional para la eficacia
extraterritorial de las sentencias extranjeras.

CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989):

 Contrato de transporte internacional de mercaderías por carreteras.

 Obligaciones alimentarias.

 Restitución Internacional de Menores.

CIDIP V (celebrada en México en 1994):

 Tráfico internacional de menores.

 Derecho aplicable a los contratos internacionales.

CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002):

 Ley modelo sobre garantías mobiliarias.

 Ley aplicable y jurisdicción internacional competente en materia
de responsabilidad civil extracontractual (bases).
 Documentación mercantil uniforme para el transporte
internacional con particular referencia a la convención
interamericana sobre contrato de transporte internacional de
mercaderías por carreteras de 1989 y la posible incorporación de un
protocolo adicional sobre conocimiento de embarque.

12
Organización de las Naciones Unidas: en su seno actúan diversos
organismos como productores de normas.

En 1949, se funda la Comisión de Derecho Internacional (CDI) con la

finalidad de codificar y propender al desarrollo del derecho internacional
público; sin embargo, su labor se ha proyectado a materias del DIPr.

En 1966, por resolución de la Asamblea General, se crea la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la
finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial. Se
estimula así un derecho sustantivo, uniforme y único, destinado a
integrarse a los ordenamientos internos, pero que es internacional por su
origen, por su articulación y por la materia regulada.

Convenios bilaterales
Los convenios bilaterales son fruto del acuerdo de los Estados entre sí. La
característica central, y que los diferencia de los convenios multilaterales,
radica en que los primeros se concretan entre dos Estados, en tanto que
los segundos implican la participación de tres o más Estados.

Existe una infinidad de convenios bilaterales en esta disciplina. No obstante,

centraremos la atención en los convenios multilaterales.

Relación entre convenios

El orden de aplicación de las fuentes es de suma importancia. Como ya
hemos dicho, cuando nos referimos a la Jerarquía de las fuentes a raíz de la
reforma de la Constitución Nacional de 1994, los tratados o convenios
internacionales poseen una jerarquía superior a las leyes o al DIPr interno o
autónomo. No obstante, debes tener presente que respecto de una misma
materia pueden existir dos o más convenios. Entonces nos preguntamos:
¿qué criterio debe primar a fin de determinar qué convenio debe aplicarse?
En tal sentido, se han esbozado los siguientes criterios:

 Criterio cronológico: implica que el tratado posterior deroga al

anterior y, como consecuencia de ello, se aplica al caso el posterior.

 Criterio de la especialidad: no obstante el criterio anterior, frente a

un supuesto en el cual existan dos o más tratados que regulen la
misma materia, pero que uno de ellos lo haga de manera más
específica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una
manera más específica.
 Criterio del favor negotii: implica que frente a dos tratados que
regulen la misma materia, pronunciándose uno por la validez de
una institución y otro por su invalidez, prevalecerá aquel que esté
a favor de la validez de la misma.

13
Dimensión institucional:
MERCOSUR
El derecho internacional privado institucional es el resultado de la labor
desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir
de la conformación de bloques de integración regional y está destinado a
regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñan en dicho ámbito.

La producción jurídica surge del MERCOSUR creada por los órganos que
poseen capacidad decisoria como el Consejo Mercado Común (Decisiones),
el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y la Comisión de Comercio del
MERCOSUR (Directivas). Al no haberse delegado competencia legisferante
en un órgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el
mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En
consecuencia, el derecho originario (Tratado de Asunción, Protocolo de
Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (decisiones,
resoluciones y directivas) no constituyen derecho comunitario entendido
como el ordenamiento vigente en el modelo europeo, paradigma de la
integración del siglo XX, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia
directa.

Estructura institucional
La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es propia de un
sistema de integración, sino que se corresponde con una organización
intergubernamental de tipo tradicional.

Los órganos previstos son típicamente intergubernamentales, sus

integrantes son acreditados por los gobiernos y consecuentemente actúan
y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus respectivos gobiernos.

En otro orden de ideas, la estructura orgánica del esquema subregional

diseñada por el Tratado de Asunción es pequeña en cuanto a los órganos
que la conforman, pero se pretendió que sea dinámica en su
funcionamiento. Su particular característica radica en que nace en su
contenido estructural como un sistema provisorio.

Para el primer período se previó una organización provisional integrada por

los órganos políticos con poder decisorio: el Consejo Mercado Común
(CMC) y el Grupo Mercado Común (GMC), y un tercer órgano sin capacidad
decisoria, la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

 Consejo Mercado Común: es el órgano superior del MERCOSUR. Le

corresponde la conducción política y la toma de decisiones que
aseguren el cumplimiento de los objetivos del MERCOSUR.

14
Se integra por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los
países socios, previéndose la participación de los presidentes de los Estados
Partes, aunque sea una vez por año.

El órgano se pronuncia mediante Decisiones tomadas por consenso.

 Grupo Mercado Común: es el órgano ejecutivo del MERCOSUR que,

coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores, se integra
por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por país que
representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de
economía o sus equivalentes y el Banco Central. Tiene amplias
facultades de iniciativa.

Entre sus principales funciones y atribuciones se encuentra la de velar por

el cumplimiento del Tratado de Asunción, tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, proponer
medidas concretas tendientes a la aplicación del programa de liberación
comercial, entre otras.

Se expide por medio de resoluciones, adoptadas por consenso.

 La Comisión Parlamentaria Conjunta: tiene como función estudiar

los proyectos de acuerdos específicos negociados por los Estados
antes que sean enviados a los respectivos Congresos. No obstante
ello, la principal tarea que le asigna el Tratado de Asunción consiste
en realizar las recomendaciones que estime convenientes a los
Poderes Ejecutivos. Este organismo no tiene capacidad decisoria,
solo emite recomendaciones.

En el año 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 18 del

Tratado de Asunción, se firma el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción
sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR, denominado: Protocolo
de Ouro Preto. Sin embargo, este documento no constituye el texto
definitivo sobre la estructura institucional del MERCOSUR, incurre
nuevamente en el defecto de adoptar un sistema transitorio, aunque con
características distintas a las del Tratado de Asunción.

La estructura orgánica creada por el Tratado originario fue mantenida y

ampliada por el Protocolo de Ouro Preto. En consecuencia, el art. 1° del
Capítulo I – Estructura del MERCOSUR – enumera los siguientes órganos:

 El Consejo Mercado Común (CMC).

 El Grupo Mercado Común (GMC).

 La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM).

 La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

 El Foro Consultivo Económico Social (FCES).

 La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM).

15
Se mantienen el CMC, el GMC, la CPC y la SAM, si bien el nuevo Protocolo
profundiza la caracterización de cada uno de ellos y les asigna funcionales
especiales y se agregan la CCM y el FCES.

La Comisión de Comercio tiene como principal finalidad la de asistir al

Grupo y velar por la correcta aplicación de los instrumentos de la política
comercial. Se compone por cuatro miembros titulares y cuatro suplentes
de cada uno de los estados miembros y se ha de reunir al menos una vez al
mes. La coordinación de sus reuniones es competencia de los respectivos
Ministerios de Asuntos Exteriores Nacionales.

Dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la

aplicación del Arancel Externo Común (AEC) y el resto de los
instrumentos de la política comercial común informando al
grupo sobre su aplicación o proponiendo su modificación,
así como el examen de las reclamaciones que realicen sus
secciones nacionales, cualquier estado miembro o, incluso,
cualquier particular, respecto de la interpretación de los
tratados o de la realización de prácticas restrictivas de la
competencia, de discriminación o de competencia (Pulgar
León y González Galarza, s.f., p. 9).

La Comisión adoptará directivas o propuestas en la materia de su

competencia, las primeras son obligatorias para todos los Estados.

El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de representación de los

sectores económicos y sociales de los Estados Partes del MERCOSUR. Tiene
funciones consultivas y se manifiesta mediante recomendaciones que eleva
al GMC. Está compuesto por un número igual de representantes por cada
Estado miembro y sus funciones se limitan a la de constituirse como un
foro representativo de intereses económico sociales.

La secretaría del MERCOSUR realizará funciones de apoyo administrativo al

resto de los órganos. Entre sus funciones está la de gestionar el archivo
oficial, la realización de publicaciones y traducciones, funciones de logística.
Su director se nombra bienalmente por el Grupo, aunque la designación le
corresponde al Consejo.

De los datos aportados se pueden observar varias de las características

que, a nuestro juicio, debilitan el funcionamiento de las instituciones e
implican por ello el debilitamiento de todo el proceso de integración.

Si se examina la estructura de todas las instituciones, se puede percibir

cómo todos los países mantienen el mismo poder de decisión. Además,
todas las decisiones de las instituciones se adoptan por unanimidad. Este
esquema responde más a un fenómeno de cooperación internacional que a
un esquema de integración.

Con este modelo se garantiza la adopción de decisiones fáciles, que todos

los países apoyen. Sin embargo, este modelo de funcionamiento garantiza
16
también que a la hora de adoptar decisiones de un mayor coste social,
político o económico (para todos o para alguno de los países del
MERCOSUR), las mismas habrán de adoptarse fuera del marco institucional
del MERCOSUR o, en otro caso, no serán adoptadas. Ejemplos recientes de
ello se pueden encontrar en el modo en que se ha reaccionado ante la
crisis asiática, particularmente Brasil. Se puede observar que las decisiones
más importantes han sido adoptadas por las autoridades nacionales y
marginaron en cierta manera las instituciones del MERCOSUR.

Derecho originario
Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es
aquel que emana del Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Brasilia, este último hoy derogado por el Protocolo de Olivos.
Las normas que emanan de estos, al no haberse delegado competencia
legisferante en un órgano supranacional, requieren ser incorporadas
conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados
Partes. En consecuencia, el derecho originario no constituye un derecho
comunitario entendido el comunitario como el ordenamiento vigente en el
modelo europeo, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia
directa.

Derecho secundario
El derecho originario es aquel que emana de los órganos que poseen
capacidad decisoria dentro del MERCOSUR como el Consejo Mercado Común
(Decisiones), el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y la Comisión de
Comercio del MERCOSUR (Directivas).

Al igual que en el caso anterior, requiere ser incorporado conforme el

mecanismo previsto por los Estados Partes y carece de aplicación directa e
inmediata, pues no es derecho comunitario.

Por Decisión N° 5.1991 (I), el CMC resolvió crear las reuniones de ministros o
de funcionarios de jerarquía equivalentes para el tratamiento de los asuntos
vinculados al Tratado de Asunción, en sus respectivas áreas de competencia.
En este contexto, se crea la Reunión de los Ministros de Justicia del
GMC, cuya función es proponer al CMC por intermedio del GMC medidas
tendientes al desenvolvimiento de un marco común para la cooperación
jurídica de los Estados Partes.

A tal fin se ha elaborado una serie de protocolos que contienen soluciones

sobre la Cooperación jurídica del MERCOSUR, que pueden considerarse
imprescindibles para cumplir los objetivos del mercado en formación.

Dichos protocolos son:

 Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil,

comercial, laboral y administrativa (Protocolo de las Leñas).

17
  Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual
(Protocolo de Buenos Aires).

 Protocolo sobre medidas cautelares (Protocolo de Ouro Preto).

Procedimiento de producción jurídica

de carácter transnacional: la lex
mercatoria y el arbitraje comercial
internacional
El derecho internacional privado transnacional es aquel que se genera en el
ámbito del comercio internacional por la acción de los particulares o de
organizaciones privadas.

Se trata de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial

internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos
comerciales, cuyo núcleo central reposa en los usos y costumbres
internacionales (lex mercatoria).

Los usos y costumbres internacionales, denominados en el ámbito

internacional como lex mercatoria, comprenden el conjunto de usos y
costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que,
independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una
suerte de derecho del comercio común internacional. Se dice también que
se trata de un conjunto de normas y reglas fragmentarias que rigen
exclusivamente determinados aspectos de la contratación internacional y
de las relaciones privadas comerciales internacionales. En consecuencia, no
se está frente a un sistema jurídico, atento su falta de completitividad,
dado que sólo se regulan algunos aspectos de tales relaciones jurídicas.
Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad
espontáneo en razón de que su sistema sancionador es débil ya que queda
a merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan
entre los comerciantes (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2003).

En este sentido, resulta imprescindible destacar la labor de la Cámara de

Comercio Internacional. Esta institución nuclea a más de ciento cuarenta
países y agrupa gran cantidad de empresas y asociaciones. Este organismo,
creado en 1.919 con sede en París, funciona a través de comités nacionales.
El correspondiente a la República Argentina desarrolla sus funciones en la
Cámara Argentina de Comercio.

Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales, lo que se

evidencia en la adopción de los Incoterms (términos comerciales
internacionales) y en las reglas y usos sobre créditos documentarios. Se
trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas
por la Cámara de Comercio Internacional.

18
También es dable destacar la actuación del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo
internacional de carácter intergubernamental que desarrolla una intensa
labor en la unificación del derecho privado. Se constituyó en 1.926 y
tiene su sede en Roma.

Para la realización de sus fines utiliza varías vías, se vale principalmente de

la preparación de leyes y convenciones. En 1994, se compilaron los
principios sobre los contratos comerciales internacionales, que tienen
como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

En la elaboración de los principios, se emplea una metodología material. La

vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través
del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Arbitraje Comercial Internacional: es un método alternativo de solución de

controversias eminentemente voluntario, por el cual las partes resuelven, a
través de una cláusula compromisoria o un compromiso arbitral, la solución
de conflictos presentes o futuros, por medio de la designación de un
tercero. Se sigue un procedimiento establecido también por las partes que
se va a resolver a través de un laudo obligatorio se puede resolver
conforme a derecho o equidad.

Se trata de un método de heterocomposición porque interviene un tercero

(el árbitro) que tiene potestad decisoria.

Las partes pueden establecerlo a través de una cláusula compromisoria o

un compromiso arbitral. En el primer caso, se trata de una cláusula inserta
en un contrato, por la cual las partes establecen que, en caso de conflicto,
se someten al arbitraje privado internacional a fin de su resolución. En el
segundo caso, el compromiso arbitral es un contrato que se firma con
posterioridad al surgimiento del conflicto por el cual las partes deciden
someterse al arbitraje para la resolución de ese conflicto.

Ventajas:

El arbitraje posee grandes ventajas con relación a la jurisdicción. Entre

ellas encontramos:

 El árbitro es un juez de parte, por lo que es una persona que genera

confianza a las partes.

 Es un método altamente eficaz, pues trae aparejada la solución del

conflicto.

 Evita el conflicto de jurisdicciones.

19
  Implica un ahorro en tiempos con relación a la jurisdicción y esto
finalmente se traduce en un ahorro económico.

 El árbitro es una persona elegida por las partes y un experto en la

materia que va a juzgar.

No obstante estas ventajas, podemos señalar como desventaja que en los

contratos internacionales tipo, la parte más poderosa se impone sobre la
más débil y esto implica sacarla de los jueces naturales.

Naturaleza del arbitraje:

Al respecto existen tres posturas: la publicista, la privatista y la intermedia

o ecléctica.

 La postura publicista sostiene que el arbitraje es una institución de

derecho procesal y, como consecuencia de ello, se asimila el árbitro
al juez y el laudo a la sentencia.

 La postura privatista sostiene que el arbitraje es una institución de

derecho contractual. Diferencia al juez del árbitro y a la sentencia
del laudo, ya que este último carece de fuerza ejecutiva.

 La postura intermedia o ecléctica considera que es una jurisdicción

convencional, en virtud de que existe un contrato que le da origen y
un procedimiento ajeno a este contrato.

Clases de arbitraje:

 Ad hoc e institucional:

En el primer caso, las partes eligen los árbitros, quienes llevan adelante
todo el proceso, sin ninguna otra intervención. En cambio, en el arbitraje
institucional existe una entidad encargada de servir de apoyo a las partes
desde el inicio mismo del procedimiento hasta su culminación. Como, por
ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el
arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.

 Arbitraje de derecho y amigables componedores:

Los árbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo con lo dispuesto en el

ordenamiento jurídico, mientras que los amigables componedores
prescinden del mismo y resuelven según su leal saber y entender.

 Arbitraje voluntario o forzoso:

20
Según la fuente de donde provenga, ya sea de un mero acuerdo de
voluntades o de una disposición legal, puede clasificarse de esta manera.

 Arbitraje interno e internacional:

Depende de los elementos que compongan la relación y su vinculación con

uno o más Estados.

Sistema de solución de controversias en el ámbito del MERCOSUR:

originariamente, el sistema de solución de controversias estaba
contemplado en el Protocolo de Brasilia.

Dicho Protocolo preveía tres instancias:

a) Negociaciones directas entre los Estados Partes.

b) Intervención del Grupo Mercado Común.

c) Procedimiento arbitral (arbitraje ad hoc).

El 18 de febrero de 2.002 se suscribió en Olivos un Protocolo que lleva su

nombre. El Protocolo de Olivos tiene carácter transitorio al igual que el
Protocolo de Brasilia, reemplazando a éste y a su reglamento.

El sistema de solución de controversias, aprobado por el Protocolo de

Olivos, tiene básicamente cuatro instancias:

Negociaciones directas

“Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve que la misma

sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente, las
mismas no deben durar más de 15 días” (Capón Filas, 2008,).

Procedimiento arbitral

El procedimiento de solución de controversias en el

MERCOSUR está básicamente establecido mediante dos
instancias de arbitraje. La primera instancia se realiza ante
un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda instancia se
realiza ante el Tribunal Permanente de Revisión del
MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden también obviar la
primera instancia y recurrir directamente al TPRM (per
saltum). (Capón Filas, 2008).

21
Tribunales Arbitrales Ad Hoc

Cuando un Estado o un particular tiene un reclamo contra

alguno de los estados miembros del MERCOSUR, luego de
presentar el reclamo en la Secretaría Permanente del
MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc
integrado por tres árbitros.

Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un árbitro

de una la lista permanente compuesta de 12 juristas de cada
uno de los países miembros.

El tercer árbitro, que se desempeñará también como

presidente, no debe tener la nacionalidad de ninguno de los
estados miembro. Si no puede ser elegido por común
acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre
aquellos que integran una lista de árbitros no nacionales
preestablecida por el Protocolo de Olivos para la Solución de
Controversias, art. 11, inciso 2. (Capón Filas,
2008).

El procedimiento consta de las siguientes etapas:

a) Presentación del reclamo y respuesta por escrito.

b) Examen de las pruebas.

c) Los alegatos orales.

d) El laudo en un plazo no mayor a 60 días, prorrogable por 30 días

más.

El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas

provisionales si hay presunciones fundadas de que el
mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves
e irreparables.

El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser

recurrido por cualquiera de ellas al Tribunal Permanente de
Revisión del MERCOSUR. Pero sólo sobre cuestiones
jurídicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni
aportar nuevas pruebas. (Capón Filas, 2008).

22
 El Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPRM)
puede intervenir directamente en primera instancia, si las
partes están de acuerdo en recurrir directamente a él. Este
mecanismo se denomina per saltum (por salto). En este
caso, el TPRM actúa examinando la totalidad del problema,
incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos
jurídicos.

Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un

laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado
por alguna de ellas, el Tribunal sólo analiza las cuestiones
jurídicas para verificar si existen errores en el laudo.

El laudo que dicta el Tribunal Permanente

de Revisión del MERCOSUR es obligatorio y
definitivo.

Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las

partes son dos Estados, pueden también presentar el caso
ante el Grupo Mercado Común. En este caso, el GMC puede
realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin
de que resuelvan la diferencia. (Capón Filas, 2008).

6-Jurisdicción
internacional
Aspectos generales
En el presente apartado, analizarás los aspectos de mayor relevancia de la
jurisdicción internacional, definición, principios y clasificaciones, conforme la
mirada del derecho internacional privado.

Jurisdicción, competencia judicial

internacional y competencia judicial interna
La expresión jurisdicción internacional hace referencia a la potestad que
corresponde a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver los
casos de derecho internacional privado (DIPr), es decir, respecto de las
relaciones jurídicas de carácter privado que están vinculadas con dos o más
ordenamientos jurídicos.

La competencia internacional indica el ámbito preciso en el que se ejerce en

cada caso la función jurisdiccional de cada Estado.

Definición 23
 La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos
para decidir casos jusprivatistas multinacionales.

Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la

facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar
determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el
conflicto de competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el
conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o
extranjero.

La competencia internacional indirecta se refiere al reconocimiento y

ejecución de sentencias extranjeras.

Principios

Los principios que rigen la materia son los siguientes:

Principio de independencia: cada sistema de jurisdicción de los distintos

Estados es autónomo, pues la jurisdicción es expresión de soberanía. Según
este principio, los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdicción en
causas propias y recíprocamente se declaran incompetentes en causas que
juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional).
Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los
sistemas jurisdiccionales de los distintos Estados. Según este principio, los
Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras y admiten
el ejercicio de extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al
Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente relacionadas con
aspectos ejecutivos.

Principio de efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin

de que éste pueda ser reconocido y/o ejecutado en el Estado que se
pretende. El Estado argentino coexiste con los demás Estados extranjeros.
Estos también ejercen la jurisdicción. Cada Estado nacional podría declarar en
sus disposiciones internas la pretensión de tener conocimiento de todas las
causas del mundo. Obviamente, ninguno de ellos abriga tan ilusoria
pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las
probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en
países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la
jurisdicción propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias
nacionales.

Jurisdicción internacional directa e indirecta

Las normas de jurisdicción internacional se subdividen en dos clases:
directa e indirecta.

 La jurisdicción directa consiste en determinar, frente a un caso

jusprivatista con elementos extranjeros, quién es la autoridad
competente para resolverlo. Ello se realiza a través de normas
unilaterales que le indican al juez cuándo gozan de esta jurisdicción24
y le
 ordenan admitir la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de
fondo del juicio.

Tabla 1: Clasificación de la jurisdicción directa

La norma de jurisdicción la confiere

Concurrente de manera alternativa a dos o más
Estados.

Se confiere jurisdicción
Única internacional a los jueces de un
Estado por razones prácticas.

Un Estado reivindica para sí la

Exclusiva jurisdicción por razones de orden
público internacional.

Fuente: elaboración propia.

 La jurisdicción indirecta presupone que ya existe una decisión de algún
juez en la esfera internacional. Esta decisión puede consistir en: una
sentencia definitiva, un auto interlocutorio que decide la traba de una
medida cautelar en otro Estado, un decreto que ordena una medida de
mero trámite en otro Estado, entre otros.

De esta forma, y a través de normas omnilaterales de jurisdicción, se dan las

pautas a los jueces del Estado requerido para que definan la jurisdicción del
juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y eventual ejecución de
la decisión extranjera.

Las normas omnilaterales tienen una función meramente valorativa de la

jurisdicción extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia
de una sentencia firme. Una condición de esta eficacia es la jurisdicción
internacional del juez del Estado en el que inició el juicio.

No se trata aquí de evitar la privación de justicia, sino que, por el contrario, ya

se ha hecho justicia. Su finalidad está en evitar la concesión indebida de
justicia, la cual se daría si el juez de la causa hubiese invadido la jurisdicción
del juez requerido.

La jurisdicción indirecta abarca todos los supuestos de auxilio judicial

internacional, en cualquiera de sus grados.

Normas de competencia judicial

internacional
En el presente apartado, analizaremos las normas de competencia judicial
25
internacional, principalmente su naturaleza, fundamentos y criterios de
determinación. Si seguimos Fernández Arroyo (2003), entendemos que las
normas que atribuyen jurisdicción para los casos de DIPr obligan
exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las elaboran - cuando
se trata de normas que pertenecen a la dimensión autónoma de los sistemas
de DIPr-, o de los Estados que forman parte del sistema convencional o
institucional que las contienen.

Naturaleza
Las normas de jurisdicción varían en su naturaleza, según se trate de normas
de jurisdicción directa o indirecta.

En el primer caso hemos dicho que las normas son de carácter unilateral, pues
indican al juez cuándo gozan de esta jurisdicción y le ordenan admitir la
demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las normas
de jurisdicción directas tienen por finalidad evitar la efectiva privación de
justicia. Ningún litigio debe quedar sin juez competente.
Las normas unilaterales de jurisdicción tienden a evitar el denegamiento de
justicia.

En el caso de la jurisdicción indirecta, a través de las normas omnilaterales de

jurisdicción, se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que
juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del
reconocimiento y eventual ejecución de la decisión extranjera.

Fundamentos
Los fundamentos de las normas de jurisdicción se vinculan directamente con
los principios rectores de la materia, esto es: el de independencia,
interdependencia y efectividad. Dichos principios han sido desarrollados
previamente.

Criterios de determinación de la competencia

judicial internacional
La jurisdicción directa se determina por ley o por la autonomía de la voluntad
de las partes. En el primer supuesto existen distintos criterios o principios
atributivos de jurisdicción. Los más usuales e importantes son los siguientes:

 Principio del paralelismo

Este criterio determina que son competentes los jueces del Estado cuyo
derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos necesariamente
conocer la ley aplicable al caso y que esta es única.

Este principio posee una ventaja y una desventaja. Como ventaja principal
26
 podemos señalar que los jueces aplicarán su propio derecho, que es el que
mejor conocen. Como desventaja señalamos que se produce lo que se
denomina fórum shopping (literalmente significa comprar la jurisdicción),
puesto que en los casos en que pudiera elegirse la ley aplicable, por vía
indirecta se “compraría” la jurisdicción.

Este criterio está receptado en el art. 56 de los Tratados de Montevideo de

Derecho Civil Internacional.

 Principio del domicilio

Puede considerarse un principio general en el derecho de la jurisdicción

internacional el que les adjudica a los jueces del país en el que el demandado
tiene su domicilio. Ej.: arts. 2614, 2616, Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyC), etc.

 Principio del fuero internacional del patrimonio

En virtud de este principio se confiere competencia a los jueces del Estado en

el cual se encuentran los bienes del demandado, es decir que la sola
existencia de bienes en un determinado Estado habilita a los jueces de ese
Estado a intervenir en el litigio. Ej.: art. 2 Inc. d de la Ley N° 24.522.

 Prórroga de jurisdicción

En este supuesto, la jurisdicción no se determina por la ley, sino por la

autonomía de las partes.

La prórroga de jurisdicción es un acuerdo de partes en virtud del cual se

asigna jurisdicción a un juez, que, en principio, no la tiene, a fin de resolver
conflictos potenciales o actuales de las partes.

Con relación al momento en que la prórroga se efectiviza, esta puede ser:

anterior a que se suscite el conflicto (asume la forma de una cláusula
compromisoria), o posterior a la producción de este (asume la forma de
compromiso).

En principio, la jurisdicción territorial es improrrogable, pero en determinados

supuestos y bajo ciertas condiciones, la jurisdicción puede prorrogarse.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su redacción anterior (Ley

N ° 17.454 del año 1967) prohibía la prórroga de jurisdicción. En el año 1976
se modificó el Código de Procedimiento (Ley N° 21.305 del año 1976) y en su
nueva redacción admite el instituto, siempre y cuando concurran
determinados requisitos.

El artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación textualmente

establece:

La competencia atribuida a los Tribunales nacionales es

improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados
27
 Internacionales y por el art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptúese la
competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de
partes. Si estos asuntos son de índole patrimonial, la prórroga
podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros
que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los
Tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la
prórroga está prohibida por ley1.

De lo transcripto se desprenden los siguientes requisitos:

1. Que se trate de asuntos de índole patrimonial.

2. Que se trate de una cuestión objetivamente internacional.
3. Que la prórroga no esté prohibida por ley.
4. Que no exista jurisdicción exclusiva por parte de los tribunales
argentinos.

En el Código Civil y Comercial tiene recepción expresa en el artículo 2607:

La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio

escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión
de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quienes
acuden. Se admite también todo medio de comunicación que
permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la
prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y,
con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de
hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la
declinatoria2.

En el DIPr interno, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, se

incorpora este artículo que anteriormente no existía en este cuerpo legal. Se
complementa con el artículo 2605, en el cual se autoriza a las partes a la
utilización de la autonomía de la voluntad para la elección de foro.

En el art. 2067 in fine también se recepta la prórroga tácita.

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 agrega a los

requisitos enunciados supra, en el art. 56, 2° párrafo que “la prórroga de
jurisdicción será admitida luego de promovida la acción (Compromiso arbitral)
y siempre y cuando haya sido aceptada por el demandado (prohíbe la
prórroga ficta)”3.

En cuanto a la ley que rige la validez de la prórroga, existen dos posturas,

según ésta sea anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso, se
impone la ley que rige el contrato (Lex contractus) y, en el segundo, la ley del
Estado del juez al cual se prorrogó la jurisdicción (lex prorrogatio foris).

28
7-Alcance de la soberanía del
Estado en la
determinación de la
competencia judicial internacional
Durante mucho tiempo fue posible decir que cada Estado, en virtud de su
carácter independiente y soberano era absolutamente libre de determinar
su competencia.

Ámbito de la competencia exclusiva del Estado

Hemos dicho ya que la jurisdicción es, en principio, improrrogable; empero,
en determinados supuestos y bajo determinadas condiciones (art. 1° del
Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación), puede
prorrogarse. No obstante, en aquellos casos en los que el Estado posee
jurisdicción exclusiva, la prórroga no tiene lugar.

Jurisdicción exclusiva en el Código Civil y Comercial

de la Nación

El Código Civil y Comercial, dentro del Capítulo “Jurisdicción Internacional”,

incluye de manera específica el artículo 2609, en el cual se establecen
supuestos de jurisdicción exclusiva:

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces

argentinos son exclusivamente competentes para conocer
en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles
situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes,
marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y
demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, cuando el depósito o registro se haya
solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina1.

La jurisdicción exclusiva se diferencia de la jurisdicción única en que su

fundamento radica en razones de orden público internacional. El Estado
tiene un especial interés en tutelar determinadas materias, con las cuales
tiene una estrecha vinculación. Se trata de una excepción; en tal sentido,
29
 debe estar justificada su elección y su interpretación debe ser realizada
restrictivamente, no pueden realizarse aplicaciones extensivas de esta
normativa.

Es importante destacar que este artículo no es taxativo, por lo que permite

que por leyes especiales se agreguen supuestos.

En la sección sexta, “Adopción”, se agrega un supuesto más de jurisdicción

exclusiva en el art. 2635:

En caso de niños con domicilio en la República, los jueces

argentinos son exclusivamente competentes para la
declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una
adopción. Para la anulación o revocación de una adopción
son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los
del domicilio del adoptado2.

Excepciones a la competencia exclusiva del Estado:

la Inmunidad de jurisdicción y ejecución del Estado
extranjero

La actuación extraterritorial de los Estados, al establecer relaciones

jurídicas con particulares suscita un problema de larga data que puede
plantearse a través del siguiente interrogante: ¿son competentes los
tribunales nacionales para entender en juicios en que es parte un Estado
extranjero?

La respuesta variará según la postura que asuma cada país,

pues existen sobre el punto dos posiciones bien
diferenciadas: la de Estados que admiten someterse a los
tribunales del país ante cuyos estrados han sido
demandados, y la de aquellos que se enrolan en una posición
totalmente opuesta y, en consecuencia, no aceptan quedar
sometidos a la competencia de tribunales extranjeros,
oponiendo en estos casos la excepción de inmunidad de
jurisdicción (Fernández Arroyo, 2003, p. 143).

2
Art. 2635 - Ley N° 26.994. Op. cit.

30
 Durante mucho tiempo se consideró que un Estado no podía ser
demandado ante los tribunales de otro país. Recién a partir de fines del
siglo XIX, cuando la evolución se vincula a la tesis de la responsabilidad del
Estado, surge el derecho de traer a juicio a este con motivo de acciones
entabladas por particulares y la distinción entre actos jure imperii y jure
gestionis. Ello dependerá de la distinción entre actos públicos y privados
que realiza el Estado fuera de su territorio. Si el acto es tal que por su
naturaleza podría llevarse a cabo por una persona privada -por ejemplo, un
contrato o un empréstito-, el acto, cualquiera sea su objeto, es un acto de
carácter privado.

En orden a esta distinción, la doctrina y la jurisprudencia asumieron

diferentes posiciones; aunque la inmunidad de jurisdicción es un principio
universalmente aceptado, se controvierte su extensión. Las posiciones que
se enfrentan son, por un lado, la tesis absoluta o clásica y, por otro, la
teoría restrictiva o moderna.

La primera sostiene la aplicación de la inmunidad soberana con total

independencia de la naturaleza de los actos que el Estado realice; de donde
se deduce que en ningún caso el Estado puede, sin su consentimiento,
verse sometido a la jurisdicción de los tribunales de otro.

La segunda teoría distingue entre las demandas que se basan en actos del
Estado como poder público (iure imperii) de las acciones que se deducen
en cuanto el Estado actúa como particular (iure gestionis). La inmunidad
jurisdiccional solo existe si la demanda estriba en un acto iure imperii,
mientras que no es posible si la demanda invoca un acto iure gestionis.

En el Derecho Argentino, históricamente la Corte Suprema de Justicia de la

Nación sostuvo la tesis unitaria o clásica.

El Decreto de Ley N° 1285/58 establecía que: “No se dará curso a nueva

demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su
representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio”3.

En el año 1963, a raíz del “Caso Gronda”, mediante el Decreto de Ley

9015/63, se introduce un agregado al art. 24 del decreto 1285/58, el que
textualmente establecía:

Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto

a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos
consignados en esta disposición por decreto debidamente
fundado. En este caso el Estado extranjero, respecto del cual
se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción
argentina. Si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta
de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del
país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también

3
Art. N° 24 – Decreto de Ley N° 1285/58 (1958) Se reorganiza la justicia nacional. Presidente Provisional de la Nación
Argentina.
31
 a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el
establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero
modifique sus normas al efecto4.

Se introduce así la cláusula de reciprocidad.

En el año 1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso

“Manauta c/ Embajada Rusa”, se pronuncia por la tesis restringida o
diferencial.

En el año 1995 se sanciona la Ley N° 24.488 sobre Inmunidad Jurisdiccional

de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. El art. 1°
establece: “Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los
tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta
ley”5. No obstante, el art 2° consagra las excepciones a la inmunidad de
jurisdicción. El art. 2° establece:

Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de

jurisdicción en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un
tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que los ejerzan
jurisdicción sobre ellos;
b) Cuando fuesen objeto de una reconvención
directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado;
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad
comercial, industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales
argentinos surgiere del contrato invocado o del
derecho internacional;
d) Cuando fueren demandados por cuestiones
laborales, por nacionales argentinos o residentes
en el país, derivadas de contratos laborales, por
nacionales argentinos o residentes en el país,
derivadas de contratos celebradas en la República
Argentina o en el exterior y que causaren efectos
en el territorio nacional;
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios
derivados de delitos, cuasidelitos cometidos en el
territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes
inmuebles que se encuentren en el territorio
nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la
calidad del Estado extranjero como heredero o

4
Art. 24- Decreto de Ley N° 1285/58. Op. cit.
5
Art. 1 - Ley N° 24.488 (1995). Estados Extranjeros. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
32
 legatario de bienes que se encuentren en el
territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a
arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, pretendiere invocar la
inmunidad de jurisdicción de los tribunales
argentinos en un procedimiento relativo a la
validez o la interpretación del convenio arbitral,
del procedimiento arbitral o referido a la anulación
del laudo, a menos que el convenio arbitral
disponga lo contrario6.

De la norma transcripta se advierte que son tantas las excepciones

consagradas por el art. 2° que la regla parece convertirse en excepción.

Foros de competencia judicial

internacional
Los foros de competencia judicial internacional adquieren diferentes
clasificaciones, conforme variados criterios que se tienen en cuenta en la
doctrina. En este punto analizaremos los que se consideran más relevantes
para una comprensión sistemática de la materia.

Foros razonables y exorbitantes

Un foro razonable es aquel que cumple con el principio de proximidad, es

decir, cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el
foro (ejemplo: lugar de situación del bien en los casos en que se discuten
derechos reales respecto de ese bien).

En tanto que un foro exorbitante es aquel que no respeta el principio de

proximidad con el caso o se da en menoscabo del equilibrio entre las
partes porque favorece a una de ellas, que suele ser la vinculada con el
fuero (ejemplo: el foro de la nacionalidad del demandante o el foro del
patrimonio). (Fernández Arroyo, 2003, p. 154).

Foros exclusivos y concurrentes

Foro concurrente es aquel que confiere jurisdicción de manera alternativa
a dos o más Estados (ejemplo: art. 2650, CCyC).

6
Art. 2 - Ley N° 24.488. Op. cit.
33
Debes recordar que en esta materia la tendencia es hacia la apertura de la
jurisdicción a fin de evitar los supuestos de denegación de justicia.

El foro exclusivo es aquel en el que un Estado por motivos de orden público

reivindica para sí la jurisdicción (por ejemplo, el art. 2609, CCyC). Estos
foros son de carácter excepcional, pues ya hemos apuntado que la
tendencia es hacia la apertura de la jurisdicción.

Foros generales y especiales

Los foros generales son aquellos que toman como criterio para establecer
la jurisdicción un elemento que existe en todos los supuestos,
independientemente de la configuración del caso (ej.: foro del domicilio del
demandado, la autonomía de la voluntad).

Los foros especiales se determinan en función de la materia.

Están directamente relacionados con las particularidades del
caso y es esa especificidad lo que los hace inhábiles para
servir una materia diferente (ej. el lugar de cumplimiento de
un contrato es apropiado para determinar el juez
competente en dicha materia) (Fernández Arroyo, 2003, p.
159).

Forum necessitatis y forum non conveniens

El forum necessitatis se da en aquellos supuestos en los que un juez que no
es competente asume jurisdicción para evitar una consecuencia no
deseable, como el incumplimiento de la garantía de acceso a la justicia. Es
decir que este juez interviene al impedir actuar al juez al cual la norma
vigente le atribuye competencia para resolver un caso concreto,
precisamente por la misma finalidad: para evitar una consecuencia no
deseable. Se busca salvar las situaciones de indefensión que privan del
acceso a la justicia.

Este foro tiene recepción expresa en el Código Civil y Comercial, en el

artículo 2602:

Aunque las reglas del presente Código no atribuyan

jurisdicción internacional a los jueces argentinos, estos
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de
evitar la denegación de justicia, siempre que no sea
razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero
y en tanto la situación privada presente contacto suficiente
con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se

34
 atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz7.

El legislador se encargó de precisar en este foro que el juez podrá intervenir

excepcionalmente, no puede utilizarse como regla en materia de
jurisdicción esta atribución; al contrario, solo cuando esté destinada a
cumplir la finalidad de tutela de este artículo. Resulta fundamental que
exista contacto suficiente, no es apto cualquier tipo de contacto; de esta
manera, se busca proteger la asunción de foros exorbitantes.

En el supuesto del forum non conveniens el juez ante el cual

la demanda se presenta y que es competente
internacionalmente considera que su jurisdicción no es
conveniente y, en consecuencia, declina su competencia en
favor de otro juez, cuya jurisdicción considera más apropiada
y conveniente por razones de prueba, por ejemplo.
(Fernández Arroyo, 2003, p. 165).

8-Cooperación judicial
internacional
A continuación, analizaremos los principales aspectos de la cooperación
judicial internacional y la importancia que cobra en el mundo actual. Nos
explica Dreyzin de Klor que, en tanto cometido esencial del Estado, la
justicia no puede verse trabada por fronteras nacionales que obstaculicen
procesos iniciados en un Estado que requieren actividad procesal en otros;
por ello la necesidad de normas reguladoras del auxilio jurisdiccional
internacional. (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2005).

Definición. Niveles o grados de cooperación

La cooperación jurisdiccional ocurre cuando el juez de un

Estado, con motivo de un proceso que tiene lugar ante su
jurisdicción, se ve precisado a solicitar la colaboración del
juez de otro Estado, a fin de que lleve a cabo determinados
actos procedimentales que, una vez cumplidos, pasarán a
integrar aquél (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2005, p.
72).

En el Derecho Internacional Privado (DIPr) de fuente autónoma, se recepta

la cooperación jurisdiccional en el artículo 2611 del Código Civil y Comercial:
“sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
2
internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”1.

Esta actividad admite tres niveles diferentes según el grado de

profundización que revista la solicitud cooperante. La distinción tiene su
razón de ser, pues los grados de asistencia se corresponden con los
recaudos para cumplimentar el auxilio. Según sea la incidencia que la
medida solicitada produzca en el territorio del juez requerido, serán los
requisitos exigidos (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2005).

 Cooperación de mero trámite o probatoria (citaciones, notificaciones,

información del derecho extranjero, recepción de pruebas, etc.).

 Medidas cautelares.

 Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Cooperación de mero trámite o probatoria

Esta Cooperación jurisdiccional es la denominada de primer grado. El
Código Civil y Comercial la recepta en el artículo 2612:

Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones

internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la
situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados
para establecer comunicaciones directas con jueces
extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las
garantías del debido proceso. Se debe dar cumplimiento a
las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por
autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la
resolución que las ordena no afecte principios de orden
público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse
de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin
perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos
que demande la asistencia requerida2.

Cooperación cautelar internacional

La cooperación de segundo grado está destinada a la regulación de las
medidas cautelares. Según lo afirmado por Dreyzin de Klor (2005),
entendemos que las medidas cautelares son aquellas que tienen por objeto
dotar de eficacia a la sentencia que se dicte en determinado proceso
(Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2005).

En el Código Civil y Comercial se recepta en el artículo 2603. Este artículo

determina los casos en que un juez argentino tiene jurisdicción
internacional para disponer una medida provisional o cautelar, con la
3
finalidad de prevenir el daño derivado del retardo de una decisión
jurisdiccional definitiva y asegura su eficacia, ya sea que se ordenen con
carácter previo aún en proceso o durante este (Bueres, 2014).

Artículo 2603:

Los jueces argentinos son competentes para disponer

medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio
de que los bienes o las personas no se encuentren en
la República;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos
de urgencia, cuando los bienes o las personas se
encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque
carezcan de competencia internacional para entender
en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero
debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino
no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de
la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal3.

Derecho aplicable
Aspectos generales
En el siguiente apartado se desarrollarán los aspectos generales del
derecho aplicable o también conocido como conflicto de leyes. Estudiarás,
en primer lugar, los diferentes métodos del sector y nos centraremos luego
en la regulación directa e indirecta.

El pluralismo de métodos en el sector del derecho

aplicable

En lecturas anteriores hemos hecho referencia a que el DIPr participa en la

actualidad de un pluralismo metodológico. Ello significa que esta disciplina
no sólo cuenta con un método de estudio propio, sino que además utiliza
múltiples métodos de estudio.

La concepción Conflictualista de Werner Goldschmidt (1995) identifica al

DIPr solo con la norma de conflicto y excluye de su órbita de estudio a
la norma material y de policía, confinándolas a otras ramas del derecho
como el derecho privado internacional (normas materiales) o el derecho
4
 privado público de extranjería, aunque se reconocía la innegable afinidad
entre todas estas ramas que compartían los llamados casos mixtos.

Con el tiempo se llega a admitir en el DIPr: el pluralismo metodológico y

normativo y a conceder pie de igualdad a las normas de conflicto, materiales
e internacionalmente imperativas.

Ello no importa, dejar de reconocer el rol que, como norma

general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de
conflicto, y al carácter especial que junto a ella asumen la
norma material, con funciones complementarias y
suplementarias del sistema y la norma de policía, especial,
exclusiva y excluyente de las otras dos. (Uzal, s.f., p. 8).

En virtud del pluralismo metodológico, concluimos que los métodos de los

que se vale nuestra disciplina son: Método indirecto o extraterritorialista (a
través de normas de conflicto).

 Método material o sustantivo (a través de normas materiales).

 Método territorialista, excepcionalmente (sobrevive a través del

orden público internacional).

Como los métodos para su funcionamiento utilizan normas, debemos

correlativamente referirnos a un pluralismo normativo, que
necesariamente contemple las tres categorías de normas del DIPr, esto es:
normas indirectas, directas y normas internacionalmente imperativas. Todas
ellas son objeto de estudio por parte del derecho internacional privado.

Regulación directa y regulación indirecta

Las normas indirectas o de conflicto son aquellas que en su tipo legal
describen un caso jusprivatista multinacional, pero que en su consecuencia
jurídica no dan la solución al mismo, sino que remiten a otro ordenamiento
(extranjero o propio, según se trate de normas indirectas de importación o
exportación).

En tanto que las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas

que en su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en
su consecuencia jurídica brindan la solución sustantiva y material a ese caso.

5
Unilateralismo - bilateralismo
El unilateralismo es el método por el cual se autolimita exclusivamente el
ámbito de aplicación del derecho propio, imponiéndolo en el territorio
nacional. Se crean normas unilaterales que son las que imponen la
aplicación del derecho privado del Estado que dictó la ley.

Boggiano (2000) al respecto ejemplifica el unilateralismo:

He aquí el unilateralismo más absoluto de las normas de

policía… que condicionadas a su vez por las normas de
jurisdicción internacional… delimitaban el ámbito de
aplicación espacial del derecho matrimonial argentino,
desinteresándose de la cuestión por falta de jurisdicción
internacional siempre que ese derecho matrimonial no
resulte apriorísticamente aplicable. Cualquier aplicación de
un derecho matrimonial extranjero quedaba abandonada a
los jueces extranjeros. (Boggiano, 2000, p. 142).

Por su parte, el bilateralismo no prioriza un derecho frente a otro como lo

hace la lex fori. Elías Guastavino hace una reflexión sobre este concepto:

Boggiano propicia una coordinación sistemática del

conflictualismo normológico, basado en el método de
elección justa de un derecho estatal aplicable; del
sustancialismo moderado, que adopta el método de creación
de nuevas normas materiales uniformes especialmente
establecidas para ciertos casos juris- privatistas
multinacionales y, finalmente, de un exclusivismo que se
funda en el método de autolimitar el ámbito de validez
espacial de algunas normas materiales del derecho privado
argentino que se aplica exclusiva y excepcionalmente.

Técnicas de reglamentación indirectas

Estas técnicas se caracterizan porque indican la ley aplicable al caso
concreto a través de un punto de conexión. La ley que indica es la que
resolverá el caso, por tratarse de una norma interna material de algún
Estado. Para ello se vale de la norma indirecta, cuya estructura y elementos
analizaremos a continuación.

6
Elementos de la norma indirecta
La norma indirecta o de conflicto posee una estructura similar a las
restantes normas jurídicas y ciertas particularidades que la distinguen.

La norma indirecta, al igual que cualquier norma, posee un tipo legal y una
consecuencia jurídica. El tipo legal es el sector jurídico a reglamentar (la
capacidad, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), en tanto
que la consecuencia jurídica expresa los efectos jurídicos de ese sector que
reclama su definición. La consecuencia jurídica no reglamenta
directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento, a
la ley del domicilio, a la ley del lugar de cumplimiento, ley del lugar de
celebración, entre otros.

Dentro de la consecuencia jurídica se encuentra el llamado punto de

conexión: es la clave que indica el derecho aplicable al caso (ej.: lugar del
domicilio, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración o ejecución,
entre otros).

De esta manera, la norma de conflicto actúa como un puente entre dos

riberas que parte del caso jusprivatista y desemboca en el derecho
sustantivo aplicable a esa relación jurídica.

Los puntos de conexión pueden ser:

Reales: Ej.: lugar de situación de los bienes.

Personales: Ej.: nacionalidad, domicilio, residencia habitual, simple

residencia.

Conductistas o voluntarios: Ej.: lugar de celebración o de ejecución de un

contrato.

Clasificación
Las normas indirectas se clasifican:

 Según el tipo legal:

o Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto

jurídico (la capacidad se rige por la ley del domicilio).

o Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico (los efectos

personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal).

o Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus

condiciones (las obligaciones emergentes de un delito se rigen
por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido).
7
  Según la consecuencia jurídica:
o Normas de importación y normas de exportación: las primeras
remiten a un derecho privado extranjero; las segundas
declaran aplicable el derecho propio.

 Según el punto de conexión:

o Simple: la norma emplea un único punto de conexión (ej., art.

2625, CCyC de la Nación).

o Complejo: la norma emplea dos o más puntos de conexión,

pueden ser:
1- Subsidiarios: cada punto de conexión se emplea en defecto o fracaso del
anterior (ej.: art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940).
2- Alternativo: todos los puntos de conexión empleados en la norma
indirecta poseen igual jerarquía y pueden utilizarse indistintamente (ej.:
art. 2645, CCyC).
3- Acumulativos: los puntos de conexión requieren coincidencia entre las
leyes señaladas por cada uno de ellos (art. 13 del Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889).

 De hecho: el punto de conexión empleado por la norma indirecta

importa un concepto jurídico que exige ser definido. Ej.: el domicilio.

 De derecho: el punto de conexión empleado por la norma indirecta

importa una situación de hecho, constatable fácticamente. Ej.: lugar
de situación de los bienes.

 Fijos: son de carácter inmutable. Ej.: ley del primer domicilio

conyugal, lugar de situación de los bienes.

 Variables: son de carácter mutable. Ej.: ley del domicilio conyugal.

Técnicas de reglamentación directas

En la actualidad existe una tendencia a la revalorización de las técnicas de
reglamentación directas. Para Fernández Arroyo (2003), esta tendencia a la
materialización del DIPr no sólo actúa dentro del método de localización (a
través de las llamadas normas de conflicto materialmente orientadas), sino
que también ha llevado al desarrollo de una serie de técnicas de
reglamentación "directas" y a la elevación del número de veces en que la ley
nacional del juez es utilizada, incluso directamente. Sería, en otras palabras,
“la superación de la técnica clásica del DIPr de solución "indirecta" de los
conflictos de leyes” (Fernández Arroyo, 2003, p. 301).

Normas materiales: Estructura. Función

8
Las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en su tipo
legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su consecuencia
jurídica brindan la solución sustantiva y material a ese caso (ej.: art. 5 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).

Por lo general, este tipo de normas aparecen en la esfera del DIPr

convencional y en cuanto a su estructura, del mismo modo que la norma
de conflicto, poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica.
La diferencia con las normas indirectas radica en que las normas materiales
carecen de punto de conexión, pues en su propia consecuencia jurídica
contemplan la solución al caso, sin necesidad de remitir a otro
ordenamiento jurídico como lo hacen las normas indirectas.

Normas internacionalmente imperativas.

Estructura. Función
Las normas internacionalmente imperativas son aquellas que en su tipo
legal captan una relación jusprivatista multinacional y en su consecuencia
jurídica “autoeligen” inflexiblemente el derecho material y delimitan
expresamente su ámbito de aplicación espacial.

Estas normas encuentran su fundamentación en la salvaguarda de la

organización política, social, familiar y económica del país (ej.: art. 124 de
la Ley 19.550).

Las normas Internacionalmente imperativas se diferencian claramente del

orden público internacional, pues mientras aquellas descartan desde un
primer momento la aplicación del derecho extranjero, es decir,
apriorísticamente, sin siquiera consultarlo, autoeligen a través de su punto
de conexión el derecho material local, el orden público internacional
desecha la aplicación del derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de
consultar el ordenamiento jurídico extranjero y advertir la incompatibilidad
de este con los principios que inspiran su legislación. Si bien en ambos casos
el resultado es el mismo, esto es, la no aplicación del derecho extranjero, la
diferencia radica en cuanto al momento en que se produce dicho rechazo.

En el DIPr de fuente autónoma, el Código Civil y Comercial especifica que

este tipo de normas se imponen incluso sobre el ejercicio de la autonomía
de la voluntad y excluye la aplicación del derecho extranjero. Según el
artículo 2599:

Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación

inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de
conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son
9
 aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas,
y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse
los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas
de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso4.

Identificación de las normas en las

fuentes jurídicas
Tanto las normas directas e indirectas como las internacionalmente
imperativas pueden encontrarse tanto en el DIPr interno, cuanto en el DIPr
convencional. No obstante, aclaramos que a las normas materiales es más
frecuente encontrarlas en el DIPr convencional; en cambio, las normas
internacionalmente imperativas, por lo general, se encuentran en el DIPr
interno.

A continuación, citaremos ejemplos de cada clase de normas:

Ejemplos de normas indirectas:

Art. 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional: “La perfección de los

contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley
del lugar del cual partió la oferta aceptada5.

Art. 2628 del C.C y C. de la Nación: “La unión convivencial se rige por el
derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer6.

Art. 2630 del C.C y C. de la Nación: El derecho a alimentos se

rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes,
por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de
cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo.
En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige
por el derecho del último domicilio conyugal, de la última
convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo7.

Art. 2636 del C.C y C. de la Nación: Los requisitos y efectos de

la adopción se rigen por el derecho del domicilio del
adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el
derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio
del adoptado8.

Ejemplos de normas materiales:

10
Art. 2, parte 1 del Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección
Internacional de Menores: “La presencia de un menor en el territorio de
otro Estado parte, será considerada indebida, cuando se produzca en
violación de la tenencia, guarda, o derecho que sobre él o a su respecto,
ejerzan lo padres, tutores o guardadores”9.

Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional: En aquellos

casos que no se encuentran especialmente previstos en el
presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en
lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será
determinado, en su orden, por las circunstancias que a
continuación se enumeran:
a) La residencia habitual en el lugar, con ánimo de
permanecer en él.
b) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un
mismo lugar del grupo familiar, o la del cónyuge con
quien haga vida común, o a falta de cónyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quien conviva.
c) El lugar del centro principal de sus negocios.
d) En ausencia de todas las circunstancias, se reputará
como domicilio la simple residencia10.

Ejemplos de normas internacionalmente imperativas:

Art. 124 de la Ley N° 19.550:

La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede

en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local
a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento11.

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces

argentinos son exclusivamente competentes para conocer
en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles
situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes,
marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y
demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, cuando el depósito o registro se haya
solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina12.
11
 9-Dinámica de la norma
indirecta
Tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica poseen elementos
positivos y negativos. Positivos, toda vez que dichos elementos deben
verificarse para que la norma indirecta entre en funcionamiento y
negativos, pues debe verificarse su inexistencia para que la norma funcione
correctamente.

Los elementos positivos del tipo legal son la calificación y la cuestión previa
y el elemento negativo es el fraude a la ley.

El elemento positivo de la consecuencia jurídica es el reenvío (el derecho

aplicable al caso) y el elemento negativo es el orden público internacional.

El conflicto de calificaciones: caracterización

La norma indirecta en su faceta dinámica nos enfrenta, en primer término,
al llamado problema de las calificaciones. Se trata de un verdadero
problema de lógica jurídica.

Calificar consiste en determinar qué ordenamiento jurídico, en última

instancia, es el que definirá los términos empleados en la norma indirecta.
El problema de las calificaciones comprende tanto los conceptos contenidos
en el tipo legal como la consecuencia jurídica.

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas

nacionales de derecho internacional privado ( DIPr) y porque cada
ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio.

Bartin, uno de los juristas más importantes de Francia, descubre el

problema de las calificaciones en la jurisprudencia francesa, a partir del
“caso de la viuda maltesa”. El problema consistía en calificar el derecho del
cónyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o figura
sucesoria. Los hechos eran los siguientes: un matrimonio maltés se casó y
vivió en Malta. Luego se trasladó a Argelia (entonces Francia) donde el
marido adquirió bienes y luego falleció. La viuda exigió el usufructo de la
cuarta parte de los bienes de propiedad del marido de acuerdo con el
derecho de Malta. Si este es un supuesto de régimen matrimonial, la viuda
gana el pleito, ya que según el DIPr francés el régimen matrimonial se rige
por la ley del primer domicilio conyugal (Malta).

En cambio, si la cuestión es considerada como un supuesto sucesorio,

pierde en pleito, toda vez que el DIPr francés señala como competente en
esta materia a la ley del último domicilio del causante (Francia) y el derecho
francés desconocía los derechos que reclamaba la viuda.

12
 Finalmente, se calificó según la ley aplicable al régimen de bienes en el
matrimonio (lex causae) y no según el derecho del juez francés (lex fori).

Las soluciones propuestas para resolver los problemas de calificaciones

son:

a) Calificar según la lex fori: los términos de la norma indirecta, o bien

la relación jurídico-privada, deben ser calificados de acuerdo con el
cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al
cual pertenece el juez que entiende en la causa. Esta solución
distingue entre el derecho que define (necesariamente por la lex
fori) y el derecho que reglamenta (puede ser la lex causae o la lex
fori, según el caso).

b) Calificar según la lex causae: fusiona el derecho que define con el

que reglamenta. La definición de los puntos de conexión se hace
conforme la lex fori, pero los términos del tipo legal se definen, en
última instancia, por la lex causae (la cual no sólo define, sino que
también reglamenta).

c) Calificar en forma autárquica: consiste en definir la relación jurídico

internacional, de manera autónoma y a través de conceptos
universales, con total abstracción de los derechos locales. Estos
conceptos universales surgirán del método comparativo de todas
las legislaciones del mundo (Kaller de Orchansky, 1995).

La cuestión previa: caracterización

La cuestión previa es llamada también por la doctrina internacionalista
“cuestión preliminar” o “cuestión incidental”. Surge cuando la solución de
una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese
motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión
previa se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la
cuestión principal, si bien la decisión de la controversia principal depende
de ella (Kaller de Orchansky, 1995).

Así, por ejemplo, en el caso que se discutiera sobre la sucesión del cónyuge,
previamente debemos determinar la validez del matrimonio.

El leading case en esta materia es el de “Ponnoucannamalle c/

Nadimoutoupolle”, resuelto en 1931 por la Corte de Casación Francesa.
Con motivo de un juicio sucesorio, se planteó la cuestión previa de la
legitimidad de una adopción. A los bienes inmuebles situados en la
Cochinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable
la ley francesa. Esta, por su parte, prohibía la adopción cuando el adoptante
tenía hijos legítimos. En cambio, el derecho hindú, conforme al cual se
efectuó la adopción, no contenía una prohibición similar.

13
Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de
cuestión previa de Derecho Internacional Privado, pero constituyó el punto
de partida de las elaboraciones teóricas realizadas especialmente por la
doctrina alemana.

En esta materia, se enfrentan dos teorías: la teoría de la jerarquización y de

la equivalencia.

Teoría de la Jerarquización: como su nombre lo indica, jerarquiza las

cuestiones concatenadas y las somete al derecho aplicable a la otra.

En cuanto al criterio de jerarquización, se dan dos posibilidades: el ideal (o

lógico) y el real (o procesal). El criterio ideal considera que cuestión
principal es aquella que es condición de validez de la otra. En el leading
case comentado sería cuestión principal, con este criterio, la validez de la
adopción, pues de ella depende la vocación sucesoria. El criterio real
considera que es cuestión principal aquello que es motivo de la demanda.
Por ejemplo, en el caso planteado: la cuestión sucesoria.

En el DIPr ha primado esta última posición.

Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las

teorías de la jerarquización se dividen: una corriente aplica al problema
previo el derecho privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión
principal. Ella recibe el nombre de Teoría de la Jerarquización con imperio
del derecho privado. Esta es la doctrina aplicada al caso
Ponnoucannamalle.

La otra corriente entiende que la cuestión previa queda sometida a aquel

derecho privado que el derecho internacional privado de aquél país
considera competente, cuyo derecho rige la cuestión principal. Esta
corriente recibe el nombre Teoría de la jerarquización con el imperio del
derecho internacional privado.

Teoría de la equivalencia: surge como contrapartida a la teoría de la

jerarquización. Propicia que cada cuestión debe regirse por su propia ley,
sin que exista, en cuanto al derecho aplicable, un sometimiento de una
cuestión respecto de la otra. Así, la cuestión principal se regirá por su
propia ley y la cuestión previa se regirá por la suya.

El punto de conexión

Estudiarás a continuación el punto de conexión y sus clasificaciones.

Partimos de la base hasta ahora estudiada de la norma indirecta. Las
normas indirectas contienen en la disposición un elemento específico, que
oficia de clave para determinar el derecho privado nacional aplicable, es
decir que sirve de nexo entre el supuesto planteado y la consecuencia
jurídica. (Fernández Arroyo, 2003, p. 275).

14
Definición
Boggiano (2000) respecto del "punto de conexión" no explica cuál es el
concepto que, en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y
determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
Por su parte, el maestro Goldschmidt (1995) agrega que los puntos de

conexión contienen la indicación del derecho aplicable mediante una

expresión variable, la cual se individualiza en atención a las particularidades
del caso dado.

La elección que realiza el legislador del punto de conexión refleja la política

jurídica del Estado e instaura cual será el orden jurídico que regulará
determinado instituto, todo en función de los intereses del Estado.

Clasificaciones

Las normas indirectas pueden clasificarse según el punto de conexión que

contienen (Fernández Arroyo, 2003):

 Normas simples son aquellas que tienen un solo punto de conexión.

 Normas acumulativas contienen más de un punto de conexión.

 Normas complementarias son aquellas en las que hay varios puntos

de conexión necesarios.

 Normas alternativas son aquellas que tienen varios puntos de

conexión que operan alternativamente.

 Normas optativas son aquellas en las que la alternativa queda

librada a la voluntad de las partes.

 Normas subsidiarias son aquellas que prevén un orden jerárquico:

la segunda conexión solo se aplica en defecto a la primera, si la
primera no funciona.

Puntos de conexión mutables: el conflicto móvil

El conflicto móvil se produce cuando el punto de conexión se caracteriza

por ser de realización variable, no fijo. A modo de ejemplo, podemos
mencionar el domicilio que, a diferencia del lugar de situación de un
inmueble, puede variar.

15
Las hipótesis que plantea Fernández Arroyo (2003) al respecto son tres:

1) Que la propia norma especifique un momento determinado a ser tenido

en cuenta. Ej.: el domicilio matrimonial al tiempo del nacimiento del
hijo, respecto a la filiación legítima del hijo (art. 21 del Tratado Derecho
Civil Montevideo 1940) o el primer domicilio matrimonial, respecto al
régimen de bienes en el matrimonio (art. 16 del Tratado de Derecho
Civil Montevideo 1940).

2) Que la norma aproveche la variabilidad del punto de conexión para

hacer variar con él el derecho aplicable, sobre la base de determinada
política legislativa. Ej.: domicilio conyugal, respecto a las relaciones
personales entre los cónyuges (art. 14 de Tratado de Derecho Civil
Montevideo 1940).

3) Si la norma no dice nada, se recurre a los medios legales generales de

interpretación e integración, aunque se respeta la regla general que
establece que, en principio, la norma refiere a la circunstancia actual,
entendiéndose por tal la contemporánea con el hecho o acto que está
en consideración. Ej.: el domicilio al tiempo de celebrar la
compraventa, si se trata de determinar si la persona era o no capaz
para prestar el consentimiento.

Puntos de conexión mutables: el fraude a la ley.

Definición. Condiciones. Recepción en el Código
Civil y Comercial de la Nación
Técnicamente el fraude a la ley es la manipulación del punto de conexión.
También suele caracterizárselo como el intento de los interesados de vivir
en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les
prohíbe.

El fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman

en la norma indirecta los puntos de conexión que el legislador no concibió
como negocio jurídico.

Un caso clásico en materia de fraude a la ley es el de la duquesa

Beauffemont: la condesa Charaman-Chimay, casada con un oficial francés,
el duque de Beauffemont, consiguió la separación de su marido en el año
1974 por supuestos hábitos perversos de aquél. Para ello, la duquesa se
nacionalizó en Alemania y se divorció allí inmediatamente después. Poco
tiempo después, la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe
Bibesco y volvió inmediatamente a Francia como princesa de Bibesco.
Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo
matrimonio. La Corte de Casación Francesa le dio la razón al actor porque
se invocó, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.

16
 Es importante destacar que el fraude a la ley sólo procede en aquellos
supuestos en que el derecho que se ha pretendido evadir es de carácter
imperativo o coactivo.

El gran problema en materia de fraude consiste en su prueba, pues no se

identifica con el hecho psíquico de la intención fraudulenta, sino con la
conducta exterior indiciaria de aquélla.

No obstante, la dificultad apuntada, se ha señalado que existen indicios que

permiten constatar su existencia. Los indicios son: la expansión espacial y
la contracción temporal, pues los protagonistas realizan una serie de actos
que implican traslados innecesarios (de un Estado a otro) en un corto
lapso. (Goldschmidt, 1995).

La sanción al fraude consiste en aplicar el derecho que se pretendió eludir.

Según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito, el

fraude puede clasificarse de la siguiente manera:

 El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de

un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad.

 El fraude simultáneo falsea los hechos en el momento mismo de

llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto
perpetrado con sinceridad.

 El fraude en expectativa manipula los hechos, no porque el acto

sincero produzca consecuencias inmediatas que se desean descartar,
sino porque se teme que en el futuro puedan darse tales secuelas.
En la época en que en nuestro país no existía el divorcio vincular,
muchas parejas iban a casarse a México (país divorcista), para
poder prever un futuro divorcio. (Goldschmidt, 1995).

El fraude a la ley no estaba expresamente consagrado en el Código Civil

anterior. En el Código Civil y Comercial se incorpora el artículo 2598
destinado a contemplar esta figura:

Para la determinación del derecho aplicable en materias que

involucran derechos no disponibles para las partes no se
tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin
de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto1.

1
Art. 2598 - Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

17
Aplicación del derecho extranjero
Derecho extranjero
Si bien el tema de desentrañar la naturaleza jurídica del derecho extranjero
puede parecer una cuestión puramente teórica, en la práctica, sobre todo
en el ámbito de un proceso puede traer aparejadas importantes
consecuencias.

Naturaleza

En cuanto a la naturaleza del derecho extranjero, existen las siguientes

posturas:

a) El derecho extranjero es un hecho. Se trata de una cuestión fáctica

y, como tal, quien lo alegue, debe probarlo. Ello implica que el
juez no puede aplicarlo de oficio. Esta teoría proviene de la
corriente anglosajona que lo considera inaplicable por el principio
de soberanía que rige en cada Estado. Este criterio se fundaba en
el derogado art. 13 del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield y
su nota. La corriente sajona solo llega a la aplicación del derecho
extranjero de manera excepcional y por una cuestión de “cortesía
internacional”.

b) El derecho extranjero es un derecho y, como consecuencia de

ello, se aplica de oficio, sin necesidad de ser alegado ni probado
por las partes en un proceso. Al argumento de la soberanía del
Estado de la postura anterior, se lo rebate al sostener que cuando
un juez aplica derecho extranjero no se somete a éste, sino
que no hace más que aplicar su propio derecho, que, a través de
la norma indirecta de importación, le indica como aplicable el
derecho extranjero. Esta es la postura seguida por el art. 5 del
Protocolo Adicional de Montevideo de 1940. Critican a la teoría
anterior, al entender que es inconstitucional por conculcar el
sistema de reparto de competencias establecido en la
Constitución Nacional, toda vez que el dictado de la normativa
procesal corresponde a las provincias.

c) El derecho extranjero es un “hecho notorio” que admite

distintos grados de conocimiento. Se trata de una postura
intermedia, propiciada por Werner Goldschmidt (1995), que
puede enunciarse de la siguiente manera:

18
 Si la ley extranjera constituye un hecho notorio su
conocimiento puede lograrse en todo momento en forma
auténtica; esto no significa que toda ley extranjera se
encuentre en igualdad de condiciones, existe una gradación
variable que va desde la notoriedad inmediata, pasa por la
mediata y la casual, hasta llegar a la remota. (Goldschmidt,
1995, p. 504).

Teoría del uso jurídico: características

Para explicar la teoría del uso jurídico resulta imprescindible tener presente
el pensamiento iusfilosófico de su autor, Werner Goldschmidt (1995),
que se basa en la teoría trialista del mundo jurídico.

Para este autor el mundo jurídico posee una estructura tridimensional: una
dimensión sociológica, normológica y otra dikelógica.

La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de importación, indica

como aplicable el derecho extranjero.

El mundo jurídico extranjero posee una estructura tridimensional, por ello

nos preguntamos: ¿a cuál de las dimensiones (o a todas) se refiere la
consecuencia jurídica de la norma indirecta de importación?

Debe descartarse, en primer término, la dimensión dikelógica extranjera

porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable
nuestras propias concepciones.

El mundo jurídico extranjero nos parece, entonces, solo bidimensional y

por ello nos enfocaremos y le daremos importancia exclusivamente a la
dimensión normológica (la norma en sentido estricto) y a la dimensión
sociológica (doctrina, jurisprudencia).

Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso darle el

tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en
el respeto por el elemento extranjero y este respeto, a su vez, consiste en
hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al que
pertenece. He aquí, pues, la teoría del uso jurídico que puede formularse
del siguiente modo:

Si se declara aplicable a una controversia el derecho

extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo
que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría
el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable;
como punto de referencia es preciso tomar al juez ante
quien la controversia podría haberse radicado si realmente
se hubiese planteado en aquél país. (Goldschmidt, 1995, p.
506).

19
 De lo transcripto se desprende claramente que es diferente aplicar derecho
propio y aplicar derecho extranjero. Dice Goldschmidt:

Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus

arquitectos. El derecho extranjero, al contrario, es construido
por los habitantes espirituales del país extranjero; con
respecto a él somos meros fotógrafos. De ahí que
aplicamos el Derecho propio e imitamos el Derecho
extranjero. (Goldschmidt, 1995, p. 507).

Normativa de aplicación del derecho extranjero en el

Código Civil y Comercial de la Nación
El Código Civil y Comercial de la Nación modifica sustancialmente la
previsión del art. 13 derogado. En efecto, el juez quedaría ahora obligado a
aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas
indirectas del foro al adoptar la célebre teoría del uso jurídico de Werner
Goldschmidt (1995).

Según el art. 2595:

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a

interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al
que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con
competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho
aplicable se determina por las reglas en vigor dentro
del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto
de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que
presente los vínculos más estrechos con la relación
jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes
aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso,
esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos2.

2
Art. 2595 - Ley N° 26.994. Op. cit.

20
 En CIDIP II sobre normas generales, se adhiere a similar criterio:

Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte

estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo
harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable,
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada3.

Los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

establecen, en la misma línea, lo siguiente en el artículo 2: “Su aplicación
será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada” 4.

En el segundo supuesto (b), se regula la situación de la existencia de varios

sistemas jurídicos covigentes, ya sea por competencia territorial o personal,
o sino la situación en que se sucedan diferentes ordenamientos legales. La
solución que otorga en esos casos, con buen criterio legislativo, es que la
misma sea aportada por el sistema jurídico del Estado al cual pertenece o
por el que tenga vínculos más estrechos con la situación.

Aclaramos que se trata siempre de una misma situación jurídica encuadrada

en más de un derecho vigente.

En el tercer supuesto (c), el supuesto fáctico hace referencia a la

armonización necesaria que debe existir entre los derechos que resultan
aplicables a diferentes aspectos de una situación jurídica o conjunto de
relaciones de un caso. El precepto exige que la armonización respete las
finalidades de cada derecho aplicable.

En CIDIP II sobre normas generales, encontramos el artículo 9 que

contempla esta situación:

Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular

los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán
aplicadas armónicamente, procurando realizar las
finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.
Las posibles dificultades causadas por su aplicación
simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias
impuestas por la equidad en el caso concreto5.

3
Art. 2 - Ley N° 22.921 (1983). Convenciones Internacionales. Poder Ejecutivo Nacional.
4
Art. 2. Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo de 1940. Poder ejecutivo de Uruguay.
5
Art. 9 - Ley N° 22.921. Op. cit.

21
 Problemas procesales de la aplicación
del derecho extranjero
Algunos de los problemas procesales que pueden suscitarse frente a la
aplicación del derecho extranjero pueden ser los siguientes:

 contenido e interpretación del derecho extranjero;

 la covigencia en el país cuyo derecho resulta aplicable, de varios

sistemas jurídicos en relación a una situación problemática;

 diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una misma

situación jurídica o a las situaciones de un caso.

Invocación y prueba del derecho extranjero

Debemos destacar, según Dreyzin de Klor (2015), que a lo largo de la
historia del DIPr han sido desarrolladas diversas teorías para determinar la
forma de aplicar el derecho extranjero a un proceso nacional.

Aclara Dreyzin de Klor que de acuerdo con la teoría del uso jurídico
sostenida por Goldschmidt, el derecho extranjero aplicable al proceso es un
hecho notorio, lo que no significa que todo el mundo lo conozca, sino que
todo el mundo puede informarse de manera fidedigna. En consecuencia,
el juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan
alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren oportunas. (Dreyzin de
Klor, 2015).

Carga de la prueba
El art. 377 del Código Procesal de la Nación impone la carga de la prueba del
derecho extranjero a las partes, pero no enuncian los medios de prueba
idóneos para acreditar su existencia.

Como ya observaste en el Código Civil y Comercial se establece el principio

de oficialidad, las partes pueden invocar el derecho que consideren
aplicable.

Medios de prueba
Como mencionamos anteriormente, en el derecho interno no se enuncian
medios de prueba idóneos. En el ámbito de las CIDIP, nuestro país ha
ratificado la CIDIP II sobre prueba e información acerca del derecho
extranjero. Dicha Convención, en su art. 3, considera como medios idóneos
de prueba a los siguientes:

22
 a) Prueba documental (copia certificada de los textos legales).

b) Prueba pericial (dictámenes de abogados expertos en la materia).

c) Informe del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y

alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

Cantidad de derecho extranjero

aplicable (reenvío)
Cuando la norma indirecta de DIPr es de importación, surge el interrogante
respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede
aludir a este problema al decir que se trata de la cantidad de derecho
extranjero aplicable y de la respuesta puede surgir o no el fenómeno del
reenvío. Es decir que en cuanto a la parte aplicable del derecho
extranjero (su cantidad), la cuestión consiste en saber si la consecuencia
jurídica indica como aplicable el derecho privado extranjero o si declara
aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero y sólo, en segundo lugar, un
derecho privado cualquiera. (Kaller de Orchansky, 1995, p. 113).

En efecto, la consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar

como aplicable solo el derecho privado extranjero (teoría de la referencia
mínima), las normas indirectas de exportación (teoría de la referencia
media) o, por último, todo el derecho extranjero (normas indirectas de
exportación e importación) más el derecho indicado como aplicable por
este (teoría de la referencia máxima). El reenvío solo tiene cabida en esta
última teoría.

Definición
Para entender el reenvío debemos remitirnos a su leading case, el caso
Forgo.

Forgo era un bávaro, nacido como hijo extramatrimonial. Cuando cumplió

cinco años su madre lo llevó a Francia. Forgo se quedó toda su vida en
Francia. Murió a los sesenta y ocho años sin dejar descendencia ni
testamento alguno. El litigio se entabló entre los colaterales de la madre y
el fisco francés en torno del patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.
Los colaterales invocaban derecho bávaro según el cual heredaban
parientes colaterales, mientras que el fisco se basó en el derecho francés,
con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales
no heredan. El caso se complicaba aún más por haber tenido Forgo su
domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera.

23
Los tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso
aplicaban, en primer lugar, el derecho bávaro como derecho del domicilio
de derecho de Forgo; luego, en segundo término, entendían por derecho
bávaro, no el derecho civil bávaro, sino el DIPr bávaro, que, a su vez,
somete la sucesión al derecho del último domicilio de hecho del
causante; por ende y, en tercer lugar, los jueces franceses se
consideraban reenviados al derecho francés, que identificaban con el
derecho civil francés. El litigio fue ganado por el fisco.

El reenvío se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y

aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero,
declarado aplicable por el sistema conflictual del país del foro. El derecho
extranjero declarado competente se dilata; antes que las normas materiales
de derecho privado extranjero, deben consultarse y aplicarse las normas de
derecho internacional privado extranjero.

Las condiciones para que se produzca el reenvío son:

a) La existencia de sistemas de DIPr que contemplen normas indirectas.

b) Teoría de la referencia máxima, lo cual implica que la consecuencia

jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término
remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esto es, a las
normas de derecho internacional privado en primer término y luego
a las normas del derecho privado extranjero. No hay reenvío sin la
intervención de las normas de derecho internacional privado
extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es
mínima, que solo tiene en cuenta las normas materiales extranjeras.

c) Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas

indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si
coincidieran, el reenvío no se producirá.

Clases de reenvío:

El reenvío puede ser de primer grado, de segundo o más grados o circular.

a) Reenvío de primer grado: conducen a la aplicación, por parte del

tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado.

b) Reenvío de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley

del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio
(incluidas sus normas de DIPr), declara aplicable la ley de la
nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, que ostenta
la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvío
deberá juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a
ese tercer país.

c) Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de

un inglés, domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces
situados en el territorio argentino. La norma indirecta argentina

24
 (art. 7 del Código Civil) envía al derecho francés, este reenvía al
derecho inglés y, a su vez, el derecho internacional privado inglés
reenvía al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de
situación de los bienes.

Recepción en el Código Civil y Comercial de la

Nación
El Código Civil y Comercial, a diferencia de la normativa derogada, dedica el
artículo 2596 a indicar el criterio frente al fenómeno del reenvío:

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una

relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las
normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho
de un determinado país, se entiende elegido el derecho
interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario6.

Bueres (2014), respecto del artículo, nos dice que la normativa aclara que
cuando las partes eligen el derecho aplicable, se entiende que es el derecho
interno de ese país, salvo que expresamente acuerden lo contrario. La
misma regla aparece en la materia contractual (art. 2651, inc. b), remarca
que se excluyen las normas de conflicto de leyes del ordenamiento elegido.
Es lógico que así ocurra, porque si las partes han pactado una ley
determinada, hacer funcionar el reenvío les puede ubicar la relación en un
derecho diferente, inesperado, ajeno a lo previsto. (Bueres, 2014).

En el segundo párrafo de la ley se indica que, frente a la autonomía de la

voluntad ejercida por las partes, se rechaza el reenvío. En los artículos
destinados a contratos internacionales, expresamente se establece esta
excepción en el número 2651, inciso b.

La excepción de orden público

El orden público internacional es el elemento negativo de la consecuencia
jurídica. Funciona como una excepción a la aplicación del derecho

6
Art. 2596 - Ley N° 26.994. Op. cit.

25
extranjero indicado como aplicable por una norma indirecta de
importación. El rechazo a la aplicación del derecho extranjero se produce
en virtud de que este resulta incompatible con los principios que inspiran el
ordenamiento jurídico del juez que entiende en la causa, toda vez que la
extraterritorialidad del derecho privado extranjero está condicionada por
la compatibilidad que existe con nuestro orden público.

Definición
El concepto de orden público supone dos circunstancias: “1) una diversidad
ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos, 2) Una obligación jurídica de aplicar
derecho extranjero” (Holguín, 2005, p. 160).

Se trata de un concepto de difícil definición, es más bien un standard

jurídico, consistente en el conjunto de principios inspiradores de la
organización del Estado y la familia que, de acuerdo con el orden moral y
las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos
fundamentales (Orchansky, 1995).

En cuanto a su naturaleza, el orden público internacional es un conjunto de

principios (no disposiciones) que inspiran a un determinado ordenamiento
jurídico.

Al ser el orden público internacional un conjunto de principios, no es

posible partir de ellos, por carecer de fuerza operativa. Hay que comenzar
con la búsqueda del derecho aplicable (aplicación de nuestro DIPr), luego
debe buscarse la solución al caso en virtud del derecho extranjero
declarado aplicable y sólo después será posible controlar la
incompatibilidad de aquélla con los principios inalienables.

El orden público internacional se diferencia claramente de las normas

internacionalmente imperativas, pues mientras estas descartan desde un
primer momento la aplicación del derecho extranjero, es decir, a priori, sin
siquiera consultarlo, autoelige a través de su punto de conexión el derecho
local, el orden público internacional desecha la aplicación del derecho
extranjero, a posteriori, es decir, luego de consultar el ordenamiento
jurídico extranjero y advertir la incompatibilidad de este con los principios
que inspiran su legislación. Si bien en ambos casos el resultado es el mismo,
es decir, la no aplicación del derecho extranjero, la diferencia radica en
cuanto al momento en que se produce ese rechazo.

También se lo diferencia del orden público interno, pues este se refiere a

normas o disposiciones de carácter imperativo que no pueden ser
derogadas por la autonomía de la voluntad.

26
Caracteres
El orden público internacional se caracteriza por:

 Ser autónomo pues es independiente y distinto de las normas

jurídicas. Pueden ser de orden público si comprometen los principios
aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios
aludidos. El orden no constituye una calidad adjetiva de ciertas
normas, ni debe confundirse con la coercibilidad o imperatividad
propia de todas las normas jurídicas. De lo dicho se desprende que
no debe hablarse de “leyes de orden público”, ni existe la posibilidad
de su enumeración apriorística; hay en cada ordenamiento jurídico
un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les
otorgan ciertas características que las distinguen de las restantes.

 Ser esencialmente variable o mutable según los países y los tiempos.

En relación a los primeros, puede afirmarse que cada país posee su
propia cultura e idiosincrasia, por ello el orden público es esencial y
exclusivo de cada sociedad, pues no existe un orden público
universal o supranacional, sino que cada Estado posee, además de
su orden público interno, su propio orden público internacional.

Aplicación
La aplicación de la excepción de orden público en los casos que proceda
puede hacerse de acuerdo con dos criterios:

El criterio apriorístico: según este criterio, la aplicación del orden público

en los casos que procesa no supone el examen previo de las normas locales
de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultarían
competentes en virtud de las reglas de DIPr. Es decir que en todas las
situaciones en que esté comprendido el orden público, debe aplicarse la ley
del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para nada la
aplicabilidad de cualquier otra norma.

El criterio a posteriori: el juez que debe resolver un caso con elementos

extranjeros debe seguir los siguientes pasos:

1) Debe consultar, en primer término, las reglas de DIPr locales, a fin

de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma
indirecta apropiada.

2) Si la norma indirecta seleccionada es de importación, debe examinar

hipotéticamente la reglamentación que el derecho extranjero
declarado aplicable da al caso controvertido.

3) Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las

instituciones locales fundamentales, echar mano del concepto de
orden público (Orchansky, 1995).

27
 Recepción en el Código Civil y Comercial de la
Nación
La normativa derogada (Código Civil) no contenía precepto alguno referente
al orden público. Con la sanción del Código Civil y Comercial, se incorporó el
artículo 2600 que establece que “las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino”7.

Regulación de los problemas

generales en la Convención
Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional
Privado (CIDIP II), Montevideo 1979

En el ámbito del DIPr convencional destacamos la CIDIP II, ratificada por

nuestro país, sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

La Convención ha sido digna de los más variados elogios a nivel

internacional, pues prevé la regulación de una serie de institutos de gran
significancia para nuestra disciplina.

El aporte de esta Convención es muy importante y dentro de sus aspectos

más relevantes destacamos los siguientes:

a) En su art. 1 prevé el orden de prelación de las fuentes, establece que:

La determinación de la norma jurídica aplicable para regir

situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a
lo establecido en esta Convención y demás convenciones
internacionales suscriptas o que se suscriban en el futuro en
forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En
defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán
las reglas de conflicto de su derecho interno8.

7
Art. 2600 - Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Art. 1 - Ley N° 22.921 (1983). Convenciones Internacionales. Poder Ejecutivo Nacional

28
 b) Recepta la teoría del uso jurídico de Werner Goldschmidt, establecida en el art.
2 que dispone:

Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a

aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado
cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera
invocada9.

c) El orden público internacional tampoco podía estar ausente en la Convención,

pues en el art. 5 prevé: “La ley declarará aplicable por una Convención de
Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado
parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
público”10.

10-Regulación de los problemas generales en la

Convención Interamericana sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado (CIDIP II),
Montevideo 1979
En el ámbito del derecho internacional privado (DIPr) convencional
destacamos la CIDIP II, ratificada por nuestro país, sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado.
La Convención ha sido digna de los más variados elogios a nivel
internacional, pues prevé la regulación de una serie de institutos de gran
significancia para nuestra disciplina.
El aporte de esta Convención es muy importante y dentro de sus aspectos
más relevantes destacamos los siguientes:
a) En su art. 1 prevé el orden de prelación de las fuentes, establece que:

La determinación de la norma jurídica aplicable para regir

situaciones vinculadas con derecho extranjero se sujetará a
lo establecido en esta Convención y demás convenciones
internacionales suscriptas o que se suscriban en el futuro en
forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En
defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán
las reglas de conflicto de su derecho interno1.

b) Recepta la teoría del uso jurídico de Werner Goldschmidt (1995),

establecida en el art. 2 que dispone que:

2
9
 Los jueces y autoridades de los estados partes estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían
los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada2.
c) El orden público internacional tampoco podía estar ausente en la
Convención, pues en el art. 5 prevé: “La ley declarada aplicable por
una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser
aplicada en el territorio del Estado parte que la considere
manifiestamente contraria a los principios de su orden público”3.

d) También contempla el fraude a la ley. El art. 6 establece:

No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un

Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los
principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado
receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas4.

e) En materia de calificaciones, prevé en su Art 8 que: “Las cuestiones

previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo
de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con la ley que regula esta última”5.

La disposición transcripta ha sido objeto de fuertes críticas en la doctrina

internacionalista, pues en la redacción se advierte que la Convención no
recepta expresamente la teoría de la equivalencia y deja la puerta abierta a
los magistrados para que, según el criterio, puedan aplicar la teoría de la
jerarquización (con todas las injusticias que esto trae aparejado).

Reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos

El reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras es un

capítulo propio del derecho procesal internacional y, más concretamente,
es un caso de auxilio judicial internacional de tercer grado.

3
0
Condiciones del reconocimiento
Cualquier documento extranjero (no solo las sentencias), para gozar de
eficacia extraterritorial en otros Estados, debe reunir una serie de
requisitos. Estos son de índole formal, procesal y sustancial. A
continuación, serán analizados cada uno de ellos.

Formales: Convención de La Haya de 1961

Dentro de los requisitos formales, encontramos los siguientes:

 Traducción: el documento, en caso de encontrarse en un idioma

distinto al del Estado en cual se pretende el reconocimiento, debe
estar traducido al idioma requerido. La traducción debe realizarla un
traductor público oficial.

 Legalización: consiste en la acreditación del cumplimiento de los

requisitos exigidos por la ley del Estado del cual emana el
documento. En el caso de la sentencia, esta deberá transitar distintas
etapas hasta llegar al superior tribunal de justicia de la provincia o
hasta el ministerio de justicia, según el caso.

 Autenticación: es la comprobación de la autoría y firma del

documento. Esta fase comprende dos etapas:

1) Primera autenticación: (mal llamada legalización) realizada por los

agentes consulares acreditados en el país de donde el documento
procede. Consiste en la certificación de las firmas de las personas
que han intervenido en el documento.

2) Segunda Autenticación: realizada por el ministerio de relaciones

exteriores del país al cual va dirigido el documento. Consiste en la
certificación de la firma del cónsul interviniente.

Cabe destacar que el Reglamento Consular (Decreto N° 8.714/63) establece

que la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y
el carácter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento. No
obstante, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en
documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación
argentina.
Este esquema general de la autenticación de un documento sufre algunas
variaciones según nos encontremos en el ámbito convencional o del
derecho internacional privado interno.

En el ámbito convencional, nuestro país ha ratificado la Convención de la

Haya (Ley N° 23.458), que suprime la exigencia de legalizar documentos
públicos provenientes de un Estado contratante. La Convención se aplica a
los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un
Estado contratante y que deban ser presentados en otro Estado
contratante.

3
1
Esta Convención se caracteriza por suprimir la etapa de autenticación
llevada a cabo por los agentes diplomáticos o consulares del país en el cual
el documento ha de ser presentado.

La Convención establece como única formalidad exigida para certificar la

firma de las personas intervinientes en el documento el carácter en el que
actuaron y la identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la
inserción de un certificado denominado “acotación” o “apostilla”, que
deberá ser impreso en el mismo documento o en una extensión o
prolongación de este, de conformidad con un modelo que la misma
Convención proporciona en un anexo. El título “APOSTILLE” deberá ser
escrito en francés.

Cada Estado contratante designará las autoridades con competencia para

hacer la acotación prevista y deberá notificar esta designación al Ministerio
de Asuntos Extranjeros de los Países Bajos, en el momento de depositar el
instrumento de ratificación. En nuestro país, se ha designado como
autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a
través de la Dirección General de Asuntos Consulares, Departamento de
Legalizaciones.

Desde el año 2003, el Consejo Federal del Notariado Latino suscribió un

Convenio con La Haya, mediante el cual se delegó al Colegio de Escribanos
la facultad de colocar la apostilla a la totalidad de los documentos públicos
(no sólo de carácter notarial).

En el ámbito interno, por Decreto N° 1629 de fecha 07/12/2001, se

modificó el artículo 229 del Reglamento Consular y se eliminó la segunda
autenticación realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Procesales

Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de

reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero solo las
sentencias condenatorias son susceptibles de ejecución.

Para el reconocimiento y/o ejecución de una sentencia extranjera es

necesario que se cumplan, además de los requisitos formales supra
explicados, requisitos procesales y sustanciales.
La comprobación de los requisitos que debe reunir toda sentencia de
condena, para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial
denominado exequátur.
Los requisitos procesales varían según la fuente consultada. Dichas fuentes
son: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de
1889 y 1940, la Convención Interamericana de Derecho Internacional
Privado sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales

3
2
extranjeros (CIDIP II, Montevideo 1979), ratificada por Ley N° 22.921, los
Códigos de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba y
de la Nación y el Protocolo de las Leñas de 1992 en el ámbito del Mercosur.

Los requisitos procesales son los siguientes:

a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya pasado

en autoridad de cosa juzgada, no solo formal sino material. Esto
implica que la sentencia no sea susceptible de recurrir.

b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La

competencia será juzgada conforme las reglas de jurisdicción del
juez del Estado en el que se pretende el reconocimiento y/o
ejecución de esta, según el denominado criterio de la
“bilateralización”. Los Tratados de Montevideo sólo establecen que
la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera
internacional sin dar precisiones conforme a qué reglas se juzgará
dicha competencia.

c) Que se haya respetado el derecho de defensa del demandado y el

debido proceso.

Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citación al demandado

debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su domicilio real,
aun cuando la lex fori del lugar donde se llevó a cabo el proceso admita
otros modos de citaciones (verbigracia: edictos). Este requisito de la
citación personal está expresamente establecido en los Códigos de
Procedimiento de la Provincia, cuanto de la Nación. La CIDIP II establece
una posición intermedia en este punto cuando pregona que la citación
debe haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma
prevista por la ley del Estado en el cual se pretende el reconocimiento.

Sustanciales
Este requisito se refiere a que la sentencia no vulnere los principios del
orden público internacional del Estado en el cual se pretende su
reconocimiento y/o ejecución.

Dimensión convencional e institucional

En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los Tratados de Montevideo.

La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos

Arbitrales Extranjeros, en su art. 2, manifiesta:

3
3
 Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones
jurisdiccionales extranjeras a que se refiere el art. 1, tendrán
eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las
condiciones siguientes:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas
necesarias para que sean considerados auténticos en
el Estado de donde proceden.
b) Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional, y
los documentos anexos que fuesen necesarios según
la Presente Convención, estén debidamente
traducidos al idioma oficial del Estado donde deban
surtir efecto.
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo
con la ley del Estado en donde deban surtir efecto.
d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia
de la esfera internacional para conocer y juzgar del
asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban
surtir efectos.
e) Que el demandado haya sido citado en debida forma
legal de modo sustancialmente equivalente a la
aceptada por la ley del Estado donde la sentencia,
laudo o resolución jurisdiccional deban surtir efectos.
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes.
g) Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso,
fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron
dictados.
h) Que no contraríen manifiestamente los principios y
las leyes de orden público del Estado en que fueron
dictados6.

De lo transcripto se desprende que los incisos “a”, “b” y “c” se refieren a los
requisitos formales; los incisos d a g se refieren a los requisitos procesales;
y el inciso h al requisito sustancial.

El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, en

una redacción casi idéntica, en su Art 5, establece:

Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos

civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios
tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que
en el país donde fueron pronunciados, si reúnen los
requisitos siguientes:
a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes

6
Art. 2- Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. 1979.

3
4
 en la esfera internacional.
b) Que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en
autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde
hayan sido pronunciados.
c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya
sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió
el juicio.
d) Que no se opongan al orden público del país de su
cumplimiento7.

Dimensión autónoma: Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación. Código de Procedimiento
Civil de la Provincia de Córdoba

El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, en

una redacción idéntica a la prevista por el Código de Procedimiento de la
Nación, en su art. 825 establece:

Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza

ejecutoria en los términos de los Tratados celebrados con el
país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si
concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el
Estado en que se ha pronunciado emane de tribunal
competente según las normas argentinas de

jurisdicción internacional y sea consecuencia del

ejercicio de una acción personal o de una acción real
sobre bien mueble, si este ha sido trasladado a la
República durante o después del juicio tramitado en
el extranjero.
2) Que la parte demandada contra la que se pretende
ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado su defensa.
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para
ser considerada como tal en el lugar en que hubiese
sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas
por la ley nacional.

7
Art. 5- Tratado de Derecho Procesal Internacional. 1940.

8
 4) Que la sentencia no afecte los principios de orden
público del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra
pronunciada, con anterioridad o simultáneamente,
por un tribunal argentino8.

Las dos novedades que introduce el DIPr interno con relación a la fuente
convencional son, a saber: que excluye las sentencias sobre acciones reales
respecto de inmuebles situados en nuestro país y el instituto de la
litispendencia que prevé el inc. 5 a fin de evitar sentencias contradictorias.

9
LECTURAS COMPLEMENTARIAS DE MÓDULOS 1 Y 2
Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo Código Civil y Comercial
Argentino: El tratamiento de las cuestiones propias del Derecho Internacional Privado

Mónica Sofía Rodríguez*

Resumen

El presente trabajo se propone efectuar algunas consideraciones respecto a la importancia de la

inclusión de normas específicas relativas al Derecho Internacional Privado (DIPr), en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación.
Para ello, se analizarán algunas de las denominadas cuestiones propias del DIPr, dado que la
complejidad de los problemas relativos a las relaciones privadas internacionales no permite efectuar
un estudio exhaustivo en estas pocas palabras.
* Abogada, doctora en Derecho Internacional Privado, posgraduada en Asesoría Jurídica de
Empresas, Concursos y Quiebras, y Negocios Internacionales y Derecho Comercial profundizado
(UBA); subdirectora de la Maestría en DIPr UBA; subdirectora del Instituto de DIPr del Colegio de
Abogados de San Isidro. Docente investigadora categorizada UBA, Docente investigadora de la UCES.
Adjunta de DIPr y Derecho de la Integración, UBA. Titular de DIPr y Comunitario, Universidad de
Palermo. Publicaciones: Ley Aplicable al Contrato Internacional. La imperiosa necesidad de lograr su
armonización legislativa en el Mercosur, Editorial Académica Española, 2012; El salvataje de
empresas en el Mercosur: ¿Una quimera o una realidad? Tomo I y II Editorial Académica Española,
2011; “Los Tratados de Derecho Internacional Privado en el Digesto”, en Digesto Jurídico Argentino
Comentado, Tomo IV, La Ley, 2014; “El interés superior del niño en el trámite de restitución de
menores”, Revista Nº 2014-III, Revista de Familia de Abeledo-Perrot, Buenos Aires, julio de
2014.208 Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo Código

1
0
 Sin embargo, la tarea estará cumplida con llevarle al lector algunas reflexiones sobre los
problemas relativos a la aplicación del derecho en el ámbito internacional y su nuevo tratamiento en
el sistema jurídico de fuente interna argentino, con algunas breves referencias a las disposiciones del
Código Civil de Vélez Sarsfield y a las normas de fuente convencional, cuando fuere pertinente.
Palabras clave: aplicación del Derecho Extranjero, reenvío, orden público internacional, fraude a
la ley, calificaciones, cuestión previa.

Some Problems on the Application of Foreign Law in the New Argentine Civil and
Commercial Code: Treatment of Own Private International Law Issues

Abstract

In this paper I propose to make some considerations about the importance of including specific
rules on private international law, the new Civil Code and Commercial Procedure.
To do this, a few of the known characteristics of DIPr issues will be discussed, since the
complexity of the problems relating to private international relations do not allow an exhaustive
study of these. However, the task will be accomplished proposing some reflections on problems
relating to the application of law in the international arena and its treatment again in the Argentine
legal system internal source, with a few brief references to the provisions of the Civil Code of Vélez
Sarsfield and rules of conventional source when relevant.
Keywords: foreign law application, international public order, fraud, qualifications.

I. Introducción

Cuando las relaciones jurídicas desbordan las fronteras de un Estado y se desarrollan en el

ámbito internacional, resulta necesario establecer, entre otras cuestiones, el sistema jurídico al que
quedarán sometidos tales actos, a fin de establecer su validez, legalidad, su eficacia, extensión de los
derechos y las obligaciones que se generen, etcétera 209

1
1
 Si bien, el Derecho Internacional Privado, para el cumplimiento del objetivo1 que le es propio (la
regulación de la relación jurídica internacional que involucre el interés de una persona privada) se
vale también de normas de estructura directa, la norma indirecta o regla de conflicto es considerada
como la norma típica del DIPr, ya que tiene por función establecer el imperio legislativo y
jurisdiccional ante una cuestión ius privatista internacional.2
Es decir que la norma indirecta, a través del punto de conexión, establece la ley aplicable o la
jurisdicción competente en el ámbito internacional. Esta mecánica y la propia naturaleza de la
disciplina ponen en relieve problemas específicos, cuestiones propias que requieren una regulación
especial.
Algunas de las denominadas “cuestiones propias del Derecho Internacional Privado” fueron
abordadas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en el Capítulo 1 –Disposiciones
Generales– del Título IV.
Así, por ejemplo, las cuestiones relativas a la jerarquía de las distintas fuentes del derecho (art.
2594), a la aplicación del derecho extranjero (art. 2595), de las normas internacionalmente
imperativas (art. 2599), el reenvío (art. 2596), el fraude a la ley (art. 2598), el orden público
internacional (art. 2600). Sin embargo, se ha omitido el tratamiento de otras cuestiones tales como
el de las “calificaciones” o la “cuestión previa”.
Por esta y otras razones, es que, en una primera conclusión, y sin dejar de reconocer los
beneficios de la sistematización de conceptos y normas del Derecho Internacional Privado en un
título único, las soluciones brindadas aparecen como insuficientes, por cuanto resultaría conveniente
una pronta revisión.
A continuación, me permito efectuar un breve comentario de algunas de las disposiciones
introducidas a la fuente interna por la reforma en esta disciplina, y analizar el impacto que tales
normas producen en nuestro sistema jurídico.
1. El autor interesado en profundizar respecto al objeto del DIPr, puede consultar Stella Maris
Biocca, Sara Lidia Cárdenas, y Victoria Basz, Lecciones de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1997, pp.32 y ss.
2. Biocca, Cárdenas y Bazs ob. cit., pp. 65 y ss. También Fernández José Carlos Rozas, Lorenzo
Sixto Sánchez, Derecho Internacional Privado, 6ª ed., Ed. Civitas, España, 2011, pp. 117 y ss.
Mónica Sofía Rodríguez, “Los Tratados de Derecho Internacional Privado en el Digesto” en Digesto
Jurídico Argentino Comentado. Buenos Aires, Ed. La Ley, 2014, pp. 547 a 561.210 Algunos
problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo Código

1
2
II. La jerarquía normativa

Vélez Sarsfield no había incluido en el Código Civil disposición alguna que contemplara y
resolviera en forma general el problema de la jerarquía normativa. Lejos de constituir ello una
omisión en nuestro sistema jurídico, la cuestión está regulada y resuelta, desde el propio nacimiento
de la vida constitucional argentina, en el art. 31 de la Constitución Nacional, y posteriormente
completada por el artículo 75 incs. 22 y 24 de la reforma de 1994, que fue motivo de interpretación
jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varias causas que
evidenciaron una evolución, cuyo desarrollo excede el análisis propuesto en esta oportunidad.3
El nuevo Código Civil y Comercial dispone, en el artículo 2594, que “las normas jurídicas
aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por
los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de
normas de fuente internacional, se aplican las normas del Derecho Internacional Privado argentino
de fuente interna”.
El tema de la jerarquía de las distintas fuentes tenía tratamiento normativo, amplio debate
doctrinario y soluciones jurisprudenciales. Una rápida lectura nos llevaría a concluir que la inclusión
de la jerarquía de las distintas fuentes resulta al menos innecesaria dado que, como ya se expuso,
este tema está tratado y resuelto en la Constitución Nacional por lo que este artículo no viene más
que a reiterar aquella solución, lo que resulta obvio, ya que una disposición en contrario hubiera
significado su inconstitucionalidad.
3. Entre la extensa jurisprudencia comentada, y doctrina desarrollada sobre el tema de las
fuentes del derecho, el lector puede consultar AA.VV., Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho
Internacional Privado y de la Integración. Serie de libros universitarios, Capítulo I Fuentes del
Derecho Internacional Privado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011 pp.3 a 47. También Sara Feldstein de
Cárdenas y Mónica Rodríguez, Guía de Estudios. Programa desarrollado de la materia Integración.
Parte General y Especial, Editorial Estudio, Capítulo IX, pp. 139 a 146, Buenos Aires, febrero del
2010; y Mónica Rodríguez, “Las fuentes del Derecho Internacional Privado en el Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación”, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, Ed. Al-
bremática, marzo 2015, eldial.com.211

1
3
 Pero existen en el texto otras cuestiones que es importante destacar que sean advertidas
correctamente.
Como primer punto, el artículo aclara que, ante la falta de norma convencional específicamente
aplicable a la cuestión, corresponde la utilización de la ley que determine la norma de conflicto
argentina. Esta solución, además de ser técnicamente correcta, impide al encargado de solucionar la
controversia recurrir a la aplicación analógica de las convenciones o acuerdos internacionales que no
resulten de aplicación directa al caso.
En más de una oportunidad hemos visto que los magistrados que deben solucionar un conflicto
con elementos extranjeros y, ante la falta de tratado específico entre los Estados interesados en la
cuestión, recurren a la aplicación analógica de otras normas de fuente convencional, lo cual cons-
tituye un error.
En los supuestos en los que no existe una norma convencional específica aplicable al caso, el
juez debe recurrir a la norma de conflicto de su propio sistema para determinar el derecho aplicable.
Esta solución queda ahora claramente expresada en el nuevo artículo lo que parece adecuado, y
erradica toda duda respecto a la forma de determinar la ley aplicable.
Existe también en el nuevo artículo 2594, otra cuestión cuya intensión no aparece tan clara,
evidente, y es la alusión a “varios ordenamientos jurídicos nacionales”.
Estimo que ella tuvo por objeto evitar que se recurra a la llamada “lex mercatoria”, “lex
informática” en situaciones en las que no se autorice la aplicación de usos, costumbre o principios
generales, intentando brindarle un estatus jurídico que aquellas no poseen. La norma dispone que la
vinculación (y, por lo tanto, remisión) que se efectúa por intermedio de la norma de conflicto, es
siempre sistemas jurídicos estatales y conduce a la aplicación de leyes, de normas estatales, y no al
derecho en una noción amplia. No obstante, como veremos más adelante, en el Título IV se ha
optado en forma reiterada por la expresión “derecho”, lo que viene a avivar un antiguo debate.
Otra posible interpretación de la inclusión del término nacionales nos conduciría a entender que
el derecho extranjero no comprende las normas de fuente internacional o convencional, y esta
interpretación conculca, contradice la concepción monista del derecho, adoptada por nuestro país,
por cuanto no podría sostenerse.212 Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero
en el Nuevo Código

1
4
III. Aplicación del derecho extranjero

La llamada “aplicación del derecho extranjero” constituye una de las cuestiones propias del
Derecho Internacional Privado, que se presenta cuando, por determinación de la norma de conflicto,
el magistrado interviniente en una situación ius privatista internacional y necesita recurrir a las
soluciones normativas establecidas en un derecho foráneo.
Entonces, ante tal situación deberá primero establecer, discernir, si el llamamiento efectuado
está dirigido al derecho extranjero como tal (es decir como derecho), o bien, si la superación de las
fronteras provoca la mutación de la ley en un mero hecho.
Se plantea así la cuestión de determinar la naturaleza jurídica o fáctica de la regulación
extranjera aplicable al caso.
También, en íntima relación a ello, surge asimismo el problema de su aplicación procesal: de
oficio (como consecuencia de que el juez debe fundar su solución en el derecho pertinente) o a
pedido de parte interesada (que como todo hecho, debe ser probado por quien lo alegue).
Es así como, ante la aplicación de la ley extranjera, se presentan dos aspectos centrales a
resolver:

a) El relacionado a la naturaleza del derecho extranjero: esto es saber si el mismo es un

derecho, o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir es un mero hecho.
b) El del tratamiento procesal del derecho extranjero: acerca de si corresponde su aplicación de
oficio o si solo debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado
por las partes.

Con relación a determinar la naturaleza del derecho extranjero, han surgido dos posturas
doctrinarias antagónicas.
Los partidarios de la teoría normativista consideran que el derecho no muta por el traspaso de la
frontera conservando su naturaleza esencial de norma jurídica, y consecuente con ello, es habitual
que los autores propicien su aplicación de oficio, como una obligación para el juez sobre la base en
distintos fundamentos (la existencia de comunidad jurídica internacional, comunidad política,
seguridad jurídica, etcétera).
Por el contrario, bajo la invocación de estrictas cuestiones de soberanía normativa, quienes
propugnan, propician la teoría realista, niegan que exista 213

1
5
 por parte del Estado la obligatoriedad de reconocer y aplicar el derecho extranjero como tal
(como derecho y como extranjero), y, en los supuestos en que la norma de conflicto determina su
aplicación, la fundamentan en la conveniencia internacional, cuestiones de utilidad, el necesario
reconocimiento de derechos adquiridos, etcétera. El derecho extranjero es, bajo esta concepción, un
simple hecho (legislativo) ocurrido en un Estado extranjero y quienes pretendan valerse de sus
soluciones deberán alegar su existencia, su alcance, su contenido, así como debe demostrar el
acaecimiento de cualquier otro hecho que se invoque en un proceso para fundamentar la postura
asumida en el litigio.
También se ha dicho que la aplicación del derecho de otro Estado:

(…) nos enfrenta a una contradicción fundamental entre el sistema del foro y el sistema
extranjero, pues ambos son ordenamientos jurídicos con un tratamiento procesal diferente. El
principio iura noit curia, no opera, en principio, para el derecho extranjero. Sin embargo,
tampoco el derecho extranjero tiene la consideración procesal de un simple hecho, al menos en
todas las hipótesis. Los hechos, una vez probados, siguen siendo hechos. Sin embargo, el
derecho extranjero debidamente acreditado se erige en auténtico derecho, que va a ser aplicado
por el juez para resolver la controversia (…).4

Como puede advertirse, el planteo de este tema no resulta del todo fácil.

A. Algunos exponentes de la concepción normativista

Como exponentes de la concepción normativa podemos mencionar a autores como Pascual

Mancini o Federico Von Savigny.
Para Mancini es la Nación y no el Estado el sujeto de derecho internacional y la humanidad es
una sociedad grande y natural de nacionalidades iguales e independientes que coexisten bajo el
imperio de la ley suprema del derecho por ser obligatorio. Como postulados de su doctrina afirma
que, de la existencia de la comunidad de derecho deriva el deber internacional de aplicar en un
territorio nacional la ley extranjera y ello no constituye un acto
4. José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado,
Editorial Civitas, 6ª ed., Madrid, 2011, pp. 154.214 Algunos problemas sobre la aplicación del
Derecho Extranjero en el Nuevo Código

1
6
de cortesía ni de utilidad recíproca, sino que todas las naciones deben observarlo en igual medida,
con reglas idénticas, prescribiendo su aplicación en las legislaciones y en las sentencias. Implica la
necesidad de crear reglas de conflicto uniformes que respeten los intereses de los gobiernos contra-
tantes, y contemplen el necesario acuerdo, equilibrio entre la libertad del individuo y el poder social.
Para lograrlo, Mancini sostiene que existen determinados principios que todas las naciones deben
respetar por pertenecer a la Comunidad Internacional. Ellos son:
-Libertad: Rige la parte voluntaria del derecho que está constituida por las relaciones jurídicas
donde la ley aplicable estará determinada por la autonomía de voluntad de las partes (contratos,
obligaciones y ciertos bienes).
-Nacionalidad: Rige la parte necesaria del derecho, integrada por cuestiones relativas a la
capacidad y el estado de las personas, relaciones de familia, sucesiones.
En los supuestos en que la ley elegida por las partes en los contratos, o la de la nacionalidad (en
las relaciones pertinentes) ofrezcan soluciones que vulneren el derecho público, la moral humana y
social, buenas costumbres, los derechos inherentes a la naturaleza humana, el régimen de
inmuebles, las instituciones incompatibles con el orden económico de la Nación; por afectar el orden
público, se impone la aplicación de la ley territorial, en protección a un principio superior a los antes
mencionados: el de Soberanía. Así entonces, la aplicación del derecho extranjero se ve limitada
cuando opere en cuestiones que pongan en riesgo, vulneren la soberanía nacional.
Por su parte, Savigny considera que las reglas jurídicas están destinadas a regular las relaciones
de persona a persona o de persona a cosa, por un cierto tiempo y en un determinado espacio,
elementos que por no ser siempre los mismos, establecen la necesidad de fijar la esfera de acción de
cada norma.
Federico Carlos de Savigny difundió el principio de la comunidad jurídica de los Estados, sobre la
base de en una común inspiración, espíritu, civilización, principios básicos y leyes, es decir,
concordancia en las bases fundamentales de la organización jurídica (el cristianismo y el derecho ro-
mano), de manera que en un país pueden aplicarse las leyes de otro y solucionarse las diferencias
legislativas que no lleguen a herir el fondo o sustratum de la legislación de cada Estado integrante de
esa comunidad jurídica.215

1
7
 Para la determinación del derecho aplicable en cada caso, para la solución del conflicto
legislativo, estableció una regla de solución que prescribía que a cada relación jurídica deberá
aplicarse el derecho más conforme con su naturaleza y esencia, sin importar si ese derecho es
nacional o extranjero, y corresponderá al derecho del lugar en donde tiene su asiento la relación
jurídica.
El fundamento de tal solución estaba dado, como se señaló, por la existencia de una comunidad
jurídica de los Estados torna obligatoria la aplicación extraterritorial del derecho.

B. Las concepciones realistas del derecho extranjero

Por su parte, los defensores de las teorías realistas conciben al derecho extranjero como un
hecho y fundamentan su aplicación extraterritorial en la cortesía internacional o comitas gentium
(Escuela holandesa del siglo XVII) en la comity (Escuela angloamericana del siglo XIX), o en la teoría
del uso jurídico (Goldschmidt), como todo hecho tendrá que alegarse y probarse.5
Joseph Beale, autor norteamericano perteneciente a la Escuela de Harvard sostenía que, para el
reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero, deberá corroborarse que tales derechos han
nacido como consecuencia de la aplicación de la ley competente –jurisdicción legislativa–, y para que
produzca efectos extraterritoriales deberá existir una ley en el Estado que va a reconocerlos, lo que
sucederá por medio de una incorporación material del derecho subjetivo extranjero a través de las
reglas de solución de conflictos que son nacionales.
Ernest Lorenzen, profesor norteamericano perteneciente a la Escuela de Yale, junto a W. Coock
afirman que el forum solo aplica su propia ley, su propio derecho, y cada jurisdicción local se halla
exclusivamente ligada a su propio derecho; el derecho objetivo extranjero es el modelo que utiliza el
juez para recrear el derecho subjetivo adquirido en el extranjero como local. El rol de la regla de
conflicto es doble, por un lado, incorpora en la legislación del forum todas las leyes sobre los
contratos promulgados en
5. Los principales medios para probar el contenido y vigencia de la ley extranjera son: la prueba
documental, tales como copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia y
precedentes judiciales; la prueba pericial, dictámenes de abogados o expertos en la materia; y los
informes del Estado requerido.216 Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en
el Nuevo Código

1
8
los diferentes países y por el otro el juez realiza una elección entre todas las leyes que ha
nacionalizado previamente.

C. La solución en el Código de Vélez

Si bien la redacción del Código Civil de Vélez Sarsfield fue anterior al desarrollo doctrinario de
varias de las llamadas “cuestiones propias del DIPr”, por cuanto no contempló soluciones expresas
para ellas; sí resolvió el problema de la aplicación del derecho extranjero en tan solo un artículo,
cuya redacción y nota, dieron origen a un interesante debate doctrinario.
Así estableció que “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes, exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial” (artículo 13 del Código Civil).
A su turno, en la nota al artículo antes transcripto, expresó que “La ley extranjera es un hecho
que debe probarse. La ley nacional es un derecho, simplemente se alega sin depender de la prueba”.
Vélez tomó el texto del artículo 13 de Freitas y de Story y en él se reconoce la raíz de la doctrina
de la cortesía internacional, introducida en el siglo XVII por la Escuela estatutaria holandesa antes
señalada.
Al hallarse esta solución en abierta contradicción con otras disposiciones de Derecho
Internacional Privado y con la doctrina savignyana, que Vélez sigue para la regulación de muchas
situaciones y relaciones jurídicas ius privatistas internacionales, la doctrina argentina especializada
había elaborado diversas interpretaciones posibles a tal norma. El abanico interpretativo comprendía
desde: la “negación o inexistencia” (Alcorta), su “aplicación restrictiva” (Vico y Mordeglia,6 una
interpretación exegética, hasta quienes propiciaban la derogación del artículo 13 por considerarlo
equivocado y anacrónico (Cárdenas, Basz, Biocca, Romero del Prado, Pardo, Calandrelli, etcétera).7
6. Cuando la norma de conflicto “impone” la aplicación del derecho extranjero debe aplicarse de
oficio, en tanto que cuando la ley “autoriza” su aplicación, en aquellas situaciones que caen bajo el
dominio de la autonomía de la voluntad, la ley elegida por las partes deberá alegarse y probarse.
7. Consultar Biocca, Stella Maris; Cárdenas, Sara Lidia y Basz, Victoria, Lecciones de Derecho
Internacional Privado, 2ª ed., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1997, pp.133 y ss. 217

1
9
D. Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (MJyDH):

En el estudio de los antecedentes, se debe aclarar que, en su oportunidad, el Proyecto de Código

de Derecho Internacional Privado receptó el principio de oficialidad, lo cual implicaba un notable
avance en el Derecho Internacional Privado de fuente interna, armonizando lo que ya se encuentra
incorporado por la vía de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979 aprobada por Ley
22.921 por la República Argentina y mucho antes, en el Protocolo Adicional del Tratado de
Montevideo de 1940, ambos en vigor, en nuestro sistema jurídico.
Sin embargo, el proyecto incorporaría la teoría del uso jurídico en el Derecho Internacional
Privado argentino de fuente interna que se da porque la norma de conflicto señala como hecho
decisivo: la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre
el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo.
En el dictamen que fue presentado desde el Instituto de Derecho Internacional Privado del
Colegio de Abogados de San Isidro, se consideró que tal solución no era del todo adecuada, en razón
a que “el llamado que hace la norma de conflicto es al orden jurídico extranjero y no a la sentencia
probable del juez extranjero, lo cual implicaría desnaturalizar la sentencia que en tal caso carecería
de un presupuesto de validez: “estar fundada en derecho”8.
Por otra parte, a través de la teoría del uso jurídico que se receptaba en dicho Proyecto, se
estaría efectuando una especie de calificación autárquica de “derecho extranjero” distinta del sistema
adoptado por el artículo 6 del mismo proyecto. Esto implica una contradicción, flagrante, no
deseable.
8. El informe elaborado por las Dras. Sara L. Feldstein de Cárdenas, Mónica S. Rodríguez y
Luciana B. Scotti desde el Instituto de DIPr del Colegio de Abogados de San Isidro fue elevado al
Honorable Consejo Directivo del CASI, y presentado a los representantes del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos en junio de 2005. Publicado en la Revista Síntesis Forense N° 116 del Colegio de
Abogados de San Isidro, septiembre/octubre 2005 y en el Suplemento de Derecho Internacional
Privado y de la Integración –Diario jurídico. elDial.com– octubre y noviembre de 2007.218 Algunos
problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo Código

2
0
E. La solución en el nuevo Código Civil y Comercial

Con el rótulo de “aplicación del derecho extranjero” el artículo 25959 contiene varias
disposiciones diferentes ofreciendo, para alguna de las hipótesis, la solución en forma indirecta a
través de la norma de conflicto, y en otro supuesto, concretamente en el inciso c.), se optó por una
norma de estructura directa para resolver la cuestión planteada en su hipótesis, cual es, la pluralidad
normativa aplicable a una misma relación jurídica o a un mismo caso.
El artículo, en su inciso a) recepta el principio de oficialidad, armonizando de esta manera la
fuente interna con las disposiciones de fuente convencional anteriormente referidas: la Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Montevideo de 1979 y en el Protocolo Adicional del
Tratado de Montevideo de 1940, ambos en vigor.
La norma dispone que cuando el derecho extranjero resulte aplicable, el juez deberá establecer
su contenido y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si
el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino.
Se impone al juez argentino, la obligación de determinar el contenido del derecho extranjero,
pero a su vez indica que, si ello resulta imposible,
9. Artículo 2595. Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado
al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de
la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino;
b. si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro
del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en
disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c. si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada
uno de ellos.219

2
1
debe aplicar su propio derecho (lex fori). Es decir, la norma establece un punto de conexión
subsidiario en forma general para todos los supuestos en los que el magistrado se vea imposibilitado
de establecer el contenido del sistema jurídico extranjero; y abre la posibilidad a las partes de
colaborar con tal determinación pudiendo alegar y probar la existencia de la ley invocada o impuesta
por la regla de conflicto local.
Se advierte así un cambio radical en la mecánica impuesta para establecer la vigencia y
contenido de la ley extranjera, con lo establecido en el artículo 13 del Código Civil de Vélez,10 siendo
ahora obligatoria su determinación para el juez y quedando permitido a las partes, en forma
facultativa, lo que antes era una carga para ellas.
No obstante, esta modificación sustancial en el abandono de la teoría realista en la concepción
del derecho extranjero, debe advertirse que la posibilidad conferida al juez de aplicar la lex fori
cuando no pueda establecer el contenido del derecho extranjero, no puede convertirse en la regla de
aplicación, tentando al magistrado a recurrir a la ley que más fácilmente accede, conoce, interpreta y
aplica (la propia) alegando “imposibilidad de conocer” la ley extranjera volviendo a poner en
hombros de las partes la carga de la prueba respecto a su vigencia, alcance, contenido e
interpretación.
Parte de la doctrina especializada interpretó que el artículo 13 refería los casos en los que la
aplicación del derecho extranjero era facultativa, por el ejercicio de la autonomía de la voluntad,
único supuesto en que la ley “autoriza” la aplicación del derecho extranjero, ya que en el resto de las
situaciones la norma aplicable “se impone”.
Por su parte, se ha dicho que el respeto al país extranjero y, en su caso, a las personas que en
él han actuado, exige que “apliquemos” el Derecho extranjero tal cual lo aplicarían en el país
respectivo. Lo que nosotros hacemos, no es, pues, en realidad “aplicación”, sino “imitación del
Derecho extranjero” (teoría del uso jurídico de Goldschmidt).
Conforme la teoría del “uso jurídico”, al declarar aplicable el Derecho extranjero, la referencia no
se hace a las normas jurídicas foráneas sino a la
10. Artículo 13: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.220 Algunos problemas sobre la
aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo Código

2
2
sentencia que con el mayor grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero con miras al
particular, sometido a su Derecho, en la hipótesis de que este particular realmente se hallase
radicado en sus estrados.
Sin embargo, queda claro que la solución ahora establecida en el art. 2595 a) del Código Civil y
Comercial impone la aplicación de oficio del derecho extranjero, como tal, como derecho, y que, para
su mejor aplicación, debe ser interpretado como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, pero no pierde su naturaleza jurídica ni su carácter de extranjero.
Se plantea una situación diferente en el apartado b) del artículo en estudio, que establece una
nueva hipótesis de regulación donde se trata la cuestión de la pluralidad de ordenamientos jurídicos
aplicables; es decir, cuando la remisión al derecho extranjero conduce a ordenamientos federales con
diversos códigos sustantivos, normas materiales en su territorio.
En esos casos (de covigencia normativa en un mismo territorio estatal), el derecho aplicable se
determinará por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de
tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la
relación jurídica de que se trate.
Para concluir, se destaca que el apartado c) efectúa una clara referencia a la aplicación del
depeçage y a los problemas de incoherencia que pueden generarse por la aplicación de distintas
leyes a diferentes aspectos de una misma situación jurídica. La norma impone, por un lado, la obliga-
ción de una necesaria “armonización”, y exhorta al juez a procurar realizar las “adaptaciones
necesarias” para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de los derechos aplicables.
La técnica de “ajuste” o “adaptación” del DIPr tiene por fin dar respuesta al problema de la
incompatibilidad o fricción entre normas de distintos sistemas jurídicos que deben ser aplicados
simultáneamente. En algunos supuestos, puede resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la
situación privada internacional leyes distintas, ya sean todas ellas leyes extranjeras o bien una o
varias leyes extranjeras junto a la lex fori. A través de este mecanismo armonizador se busca brindar
una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional.
La solución ahora establecida en el nuevo Código Civil y Comercial, encuentra su antecedente en
el art. 9 de la CIDIP II. Con mejor técnica de redacción, la norma convencional prevé que: “Las
diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma
relación 221

2
3
 jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por
cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se
resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.

IV. El carácter imperativo o facultativo del derecho extranjero

No obstante, entiendo que el nuevo Código se inclinó por la consideración normativa del derecho
extranjero y que expresamente “impone” su aplicación de oficio, la solución se torna más confusa por
la inclusión de la llamada “cláusula de excepción” del artículo 2597.
Se prescribió que “excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe
ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta
vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas
reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes
han elegido el derecho para el caso.”

A. Criterios de determinación de la ley aplicable

Cuando se establecen los criterios para la determinación de la ley aplicable a una relación ius
privatista internacional, la tendencia actual intenta que coincidan diversos puntos que tienen
relevancia a fin de evitar que resulte aplicada la ley de un Estado con el que no presente vínculos
significativos. Se intenta evitar que la determinación de la legislación aplicable dependa de un único
punto de contacto.
Charles Dumoulin11 afirmó que, en defecto de elección de ley por los contratantes, deben
emplearse criterios flexibles –a veces el lugar de celebración, a veces el del domicilio de las partes, a
veces otros criterios–, que conduzcan a una “ley previsible por los contratantes”. Es el principio de
previsibilidad, que se identifica fácilmente con el principio de proximidad: el
11. Jurista francés (1500-1566) perteneció a la primera escuela estatutaria francesa del siglo
XVI. 222 Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo Código

2
4
contrato debe regirse por la ley del país con el que presenta los vínculos más estrechos, que es la ley
que las partes esperan ver aplicada a su contrato. Para ello Dumoulin explica el sentido de la regla
lex loci celebrationis mediante ejemplos y “escapa” de dicha regla cuando no es satisfactoria, esto
es, cuando no satisface el principio de previsibilidad = proximidad.12
En el criterio adoptado por el artículo en el nuevo Código, el concepto “vínculos más estrechos”
no puede entenderse referido a índices de proximidad estrictamente geográficos como residencia,
lugar de celebración o ejecución, lugar de situación de los bienes, etcétera; ya que se entiende que
estos criterios de conexión no tienen valor en sí mismo ni alcance general, su peso depende del
grado de vinculación jurídica y económica que presente respecto de un contrato y su influencia es
variable según el tipo de contrato y su naturaleza. Lo fundamental es la medida en que ese vínculo
responde a las exigencias de eficiencia económica, seguridad de tráfico y previsibilidad de las partes
a tenor de la finalidad económica y jurídica de un contrato determinado.
La adopción del criterio de los “vínculos más estrechos” no deja de ser polémica y provocar
controversia en la medida en que, como criterio ex ante, parece otorgar muy poca seguridad jurídica.
Surge, con claridad, que su precisión estará en manos del magistrado interviniente en la solución de
la controversia. La decisión de cuál derecho, entre todos aquellos que posean una conexión o
contacto con la relación jurídica, es el que posee el vínculo más estrecho con ella, y cuáles son los
elementos que se consideran los más relevantes, parece contener gran subjetividad y, por lo tanto,
imprecisión.
Vélez se inclinó por la adopción de métodos subjetivos para la determinación de la ley aplicable
intentando vincular y localizar el contrato con la voluntad de las partes si ellas se hubieren planteado
tal cuestión. Constituyen criterios rígidos la ley del lugar de celebración o ejecución del contrato.
Estos criterios presentan inconvenientes cuando se trata de contratos entre ausentes, o contratos
sinalagmáticos con lugar de cumplimiento múltiple o indeterminado.
Se advierte entonces una modificación, un cambio en el criterio seguido para el establecimiento
del derecho aplicable.
12. Charles Dumoulin, Conclusiones de statutis et consuetudinibus localibus, Comentario al
Codex de Justiniano, libro primero, título primero, edición de 1681, tomo III.223

2
5
 Corresponde también efectuar algunas otras observaciones.
Resulta llamativo que se haya inclinado por la adopción de un criterio de aplicación normativa
propio de los sistemas flexibles y característico de las materias obligaciones y contratos, en la parte
general, y, por lo tanto, rector de todo tipo de relaciones jurídicas (contractuales o no) en el ámbito
internacional. La aplicación del derecho con el cual la relación presente los vínculos más estrechos
podría no responder a los intereses específicamente tutelados en materias como divorcio, alimentos,
responsabilidad parental o insolvencia, máxime cuando tal criterio es utilizado para desplazar
(aunque excepcionalmente, pero sin distinción) el derecho llamado por la norma de conflicto.
El criterio de la prestación más característica fue adoptado por la CIDIP V en materia de
contratos,13 que tuvo como modelo las soluciones dispuestas en el Convenio sobre Ley Aplicable a
las Obligaciones Contractuales de Roma de 1980, sustituido luego por el Reglamento Roma I.14
La CIDIP V adoptó el método objetivo propio del sistema jurídico del common law o el “principio
de proximidad” desarrollado por la doctrina francesa que busca la aplicación de la “proper law of the
contract”. Se trata de encontrar el vínculo objetivo de los elementos del contrato internacional con
un sistema jurídico determinado.
La doctrina internacionalista atribuye la poca ratificación efectuada a la CIDIP V, entre otras
cuestiones, a la amplia aceptación del principio de la autonomía de la voluntad y a la elección de
criterios objetivos para determinar la ley aplicable, principios y criterios más propios del sistema
anglosajón que a la tradición continental romanista seguida mayormente por los países americanos.
Podemos reflexionar entonces que la determinación de ley aplicable a través de los vínculos más
estrechos resulta, hasta ahora, un criterio ajeno a nuestra tradición jurídica. Ausente en el Código de
Vélez y en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, lo adoptó el art. 9 de la CIDIP V sobre
Derecho
13. La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales
(CIDIP V) suscripta en México en 1994 no solo no fue ratificada por la Argentina, sino que solo fue
ratificada por el país sede y Venezuela.
14. El 4 de julio 2008 se publicó en el DO L 177/6 la versión oficial del Reglamento (CE) N°
593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (Roma I).224 Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho
Extranjero en el Nuevo Código

2
6
Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, que no fue ratificada por la Argentina y no es un
dato menor decir que solo cuenta con dos ratificaciones: Venezuela y México.
Hoy el Reglamento Roma I se aparta, en este punto, de la estructura del Convenio de Roma y
formula a priori una ley aplicable en defecto de elección a determinados tipos de contratos. Cuando
la naturaleza o complejidad del contrato hace difícil la identificación de la prestación característica se
abre la posibilidad de excepción de aplicar la ley del país con el cual presente vínculos
manifiestamente más estrechos.
Asimismo, alguna doctrina sostiene que “es por ello que su uso es excepcional y debería ser
considerado como un mecanismo corrector, mas no como un criterio general”, y en ese sentido
entiende que el Reglamento Roma II utiliza tal criterio en el artículo 3.3.15
Estas consideraciones provocan que seamos cautelosos en la aplicación del criterio de los
vínculos más estrechos, mucho más si nos encontramos en relaciones jurídicas fuera del ámbito del
derecho disponible.

V. La cuestión del fraude a la ley

La diversidad de los sistemas legislativos puede provocar que las personas –físicas o jurídicas–
procuren sustraerse a la aplicación de la ley competente para regir la relación jurídica internacional,
colocándose bajo otra que estimen más favorable a sus intereses. Entonces, las partes intentan
burlar un precepto imperativo mediante la utilización artificial de la norma de conflicto.
Vélez Sarsfield no incluyó en el Código Civil ninguna disposición general sobre el fraude a la ley
que pudiera indicar su aceptación o rechazo expreso, ni optó por ninguna de las distintas teorías
aplicables a esta cuestión ya que, su desarrollo se produjo con posterioridad a la sanción del Código
Civil Argentino.16
15. Joan C. Seuba Torreblanca, “Derecho de daños y Derecho Internacional Privado: algunas
cuestiones sobre la legislación aplicable y la Propuesta de Reglamento Roma II”. Facultad de Derecho
Universitat Pompeu Fabra, Revista para el Análisis del Derecho, p. 9. Disponible en:
http://www.researchgate.net/publication/47786757.
16. Código de Vélez es anterior a la discusión judicial del “affaire Beaufremont”, resuelto por la
Corte de Casación francesa en 1878.225

2
7
 Sí se advierten algunas soluciones puntuales en materia de contratos, en los artículos 1207 y
1208 y en el artículo 159, relativo a la celebración del matrimonio. Así también en la Ley de
Sociedades, el artículo 124 contempla la sanción dispuesta para las personas jurídicas constituidas
en el extranjero en fraude a la ley argentina.
Se prohibió la realización de contratos destinados a violar las leyes extranjeras o argentinas,
limitando, en una materia regida por normas supletorias, la autonomía de la voluntad de las partes
que no puede tener por fin la vulneración de normas imperativas, sean nacionales o extranjeras
(arts. 1207 y 1208).
La Ley de Sociedades N°19.550 lo contempló al prever: “La sociedad constituida en el extranjero
que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o
de su reforma y contralor de funcionamiento” (art. 124). La conducta fraudulenta de las partes
tendiente a vulnerar una norma imperativa, se sanciona con la aplicación de la ley que intentaron
evadir: la argentina.
En cambio, el art. 159 (Ley 23.515) al establecer que las condiciones de validez intrínsecas y
extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, “aunque los
contrayentes hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”, descarta
expresamente que tal conducta pueda ser calificada como realizada en fraude a la ley.
Entre las posturas enroladas en la teoría negatoria del fraude a la ley están quienes sostienen su
inexistencia en virtud al imperio, vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, y quienes, sin
negar su existencia, desconocen el fraude como figura autónoma por considerarla subsumida en el
concepto de orden público internacional.
En la Argentina existen numerosos fallos en los que el tratamiento de esta cuestión se confunde
con el orden público internacional, tanto por los argumentos vertidos por los magistrados actuantes,
como por las soluciones elaboradas.
El fraude a la ley comprende la realización de una serie de actos que, si bien aisladamente son
lícitos y no podrían merecer sanción, en conjunto están deliberadamente encaminados a escapar al
rigor de una ley imperativa. Las partes se valen de conductas permitidas por la ley para alcanzar un
objetivo, un fin no permitido.
El nuevo Código dispone, en el artículo 2598, que: “Para la determinación del derecho aplicable
en materias que involucran derechos no disponibles para 226 Algunos problemas sobre la aplicación
del Derecho Extranjero en el Nuevo Código

2
8
 las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la
aplicación del derecho designado por las normas de conflicto”.
Al decir “no se tienen en cuenta los hechos y actos relazados con el solo fin de eludir la
aplicación del derecho designado por la norma de conflicto”, se está sometiendo –indirectamente–
los supuestos de fraude, al derecho determinado por la norma de conflicto.
Para la existencia del fraude a la ley, el artículo requiere de presencia de los dos elementos
constitutivos de tal figura: uno objetivo, la realización de determinados actos; y otro subjetivo, la
intención de eludir la aplicación de la norma imperativa.
Alguna doctrina destaca la dificultad de advertir y probar el elemento subjetivo, es decir “la
intención fraudulenta” ya que esta permanece en el fuero íntimo de las partes que no reconocerán su
voluntad de burlar una ley imperativa. No obstante, se puede deducir el animus frauden legis del
propio comportamiento de los sujetos ya que la relación jurídica se caracterizará por la expansión
territorial y la contracción temporal. Sin causa o justificación suficiente las partes realizarán una serie
de actos fuera de su territorio en un muy breve lapso, poniendo en evidencia que la única razón para
internacionalizar su conducta es sustraerse a la ley imperativa.
Sin profundizar las distintas teorías respecto a la existencia o no del fraude como figura
autónoma –que queda sin duda establecida con su regulación independiente–, debo destacar que su
distinción práctica con el orden público internacional radica en que este último conduce siempre a la
aplicación de la lex fori, ya que el orden público busca tutelar principios fundamentales del sistema
jurídico del juez que, si son vulnerados por la aplicación del derecho extranjero (al que se arribe por
elección de las partes o determinación de la ley) corresponde el desplazamiento de este último y la
aplicación de la lex fori. En cambio, la finalidad de la sanción del fraude es el restablecimiento del ca-
rácter imperativo de la ley eludida, impidiendo la transformación de la norma en facultativa (lo que
no siempre conducirá a la aplicación de la lex fori).
La solución introducida en el nuevo Código está en concordancia con el art. 6 de la Convención
Interamericana sobre Normas Generales –CIDIP II– que prevé: “no se aplicará como derecho
extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”. 227

2
9
 Es de destacar que resulta importante y conveniente la inclusión en el nuevo Código, en forma
expresa y autónoma, de la figura del fraude a la ley con una clara noción que comprende los
elementos objetivo y subjetivo que la configura. Aunque la solución no surge expresa, se desprende
la sanción impuesta, ya que conduce a la aplicación del derecho que las partes intentaron evadir,
diferenciándolo así, del orden público internacional que conduce a la aplicación del derecho local.

VI. Reenvío

El hecho de establecer que la remisión efectuada por la regla de conflicto al derecho extranjero
comprende sus normas indirectas podría originar el conflicto negativo de leyes. Es así, dado que la
norma de conflicto extranjera puede determinar la aplicación de su propio derecho material o, por el
contrario, considerar aplicable el derecho del juez que conoce en la causa; remisión que, si es
entendida también en forma integral, origina un círculo vicioso de sucesivas remisiones.
El Código Civil de Vélez no contempló norma alguna que expresamente se refiera al tema del
reenvío ya que fue redactado con anterioridad a que la cuestión surgiera en la jurisprudencia
extranjera, dando origen a un importante debate en el ámbito local. Algunos autores consideran que
en el Código de Vélez se rechazó el reenvío por referencia a artículos que, en forma específica
remiten al derecho sustantivo y dejan de lado la posible intervención de la norma de conflicto.17
Más allá de las observaciones que se puedan realizar a la solución dispuesta, el Código Civil y
Comercial regula el problema del reenvío en el artículo 2596 que establece: “Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el Derecho Internacional
Privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes
eligen el derecho de un determinado país,
17. Para autores como Carlos M. Vico y Carlos A. Lazcano, nuestro ordenamiento rechazaba el
reenvío cuando el art. 3283 dispone que el derecho de sucesión al patrimonio del difunto se rige por
el derecho “local” del domicilio que el causante tenía al morir, haciendo una remisión a las normas
positivas, sustanciales.228 Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo
Código

3
0
se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”.
El nuevo Código adopta la teoría de la remisión integral, en virtud de la cual, la regla de DIPr
que declara aplicable al derecho extranjero se refiere a él en su totalidad, comprendiendo las normas
indirectas de exportación, de importación y normas materiales.18
Se resuelve el problema mediante la aplicación de un reenvío de primer grado que conduce a la
aplicación de la lex fori, dejando de lado la corriente doctrinaria que considera que la solución
adecuada conduce a la aplicación final del derecho material extranjero; es decir, que se debe
solucionar el conflicto negativo de leyes aplicando el doble reenvío.
Sin expedirme en esta oportunidad respecto a conveniencia o deficiencia de la solución
adoptada, la norma resulta incompleta ya que nada dice respecto a cómo resolver los reenvíos de
segundo o grado sucesivo, en los supuestos en los que la norma de conflicto extranjera no reenvíe al
derecho del foro, sino al de un tercer Estado.

VII. El vocablo “derecho”

Otra cuestión importante que corresponde analizar consiste en determinar, considerar si aquella
remisión que realiza la norma de conflicto, es efectuada al derecho extranjero en forma integral o
solamente a la ley material aplicable. Nos encontramos así frente no solo a la ya analizada cuestión
del “reenvío”, sino también, a la consideración restringida o amplia de un término que incluiría no
solo la ley sustantiva, sino también los principios del derecho, los usos y costumbres.
No agotaré al lector con las sabidas diferencias existentes entre los conceptos “derecho”, “norma
jurídica” y “ley”. Sí, en cambio, creo oportuno reavivar el debate respecto a si la remisión que
efectúa la norma indirecta es a la “ley” extranjera (como ley material, sustantiva) o al “derecho”
foráneo (término comprensivo, abarcador de las distintas fuentes del derecho).
La importancia radica en que, en forma reiterada, se ha utilizado la expresión “derecho” en las
nuevas disposiciones de Derecho Internacional
18. Se argumenta que todo el sistema de una legislación nacional compuesta de leyes de fondo
y de conflicto forma un conjunto inseparable, dictado para ser aplicado en su totalidad.229

3
1
Privado introducidas por el nuevo Código, y ello tiene una sustancial connotación práctica.
Tal debate no es novedoso. La cuestión ha tenido un amplio tratamiento en oportunidad de la
sanción de la Convención Interamericana de Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de
1994, ya antes referida.
En aquella oportunidad se entendió que “de conformidad con la CIDACI, el juzgador debe hacer
alusión a la lex mercatoria existente en defecto de determinar el derecho rector del contrato
internacional objeto del análisis en cuestión. En adición a lo anterior, otro criterio incluido en la
CIDACI del cual puede echar mano el juzgador para determinar el derecho aplicable al contrato
objeto de estudio, en atención a las exigencias de la justicia y la equidad, lo constituyen las normas,
costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y las prácticas
comerciales (los trade usages)”19.
La Dra. Feldstein recuerda que, en su oportunidad, fue el Dr. Gonzalo Parra Aranguren, quien
estimó conveniente que no se limitara la elección de las partes a la selección de una ley de carácter
estatal o nacional.20 El autor citado estimaba que la expresión “ley” resultaba demasiado limitada
debido a que significaba el reconocimiento de una sola de las fuentes posibles del derecho. Por tal
motivo consideró que “era un tema prioritario incluir una disposición que otorgara a las prácticas, a
los usos comerciales y a los principios generales de derecho mercantil, un carácter supranacional y
prioritario dentro de la jerarquía de las normas para las partes, ya que era imposible que esta
Convención, el legislador nacional y la jurisprudencia, avanzaran con la misma rapidez que lo hacen
las prácticas y usos comerciales. De este modo insistió en incluir a la lex mercatoria, que consideraba
una solución innovadora “ya sea como fuente vinculante de orden supranacional o, en último caso,
relegando su aplicación a la interpretación de la ley aplicable al contrato”.
19. Francisco González de Cosso, “La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales a la luz del derecho conflictual internacional”, texto recuperado el
29/03/2015, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/ cont/24/tci/tci8.pdf
20. Sara Feldstein de Cárdenas, “La Convención Interamericana de Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales. Una mirada desde el Derecho Internacional Privado argentino”, p. 7,
consultar http://www.academia.edu/4135530/Convención_Interameri-
canda_De_Derecho_Aplicable_A_Los_Contratos.230 Algunos problemas sobre la aplicación del
Derecho Extranjero en el Nuevo Código

3
2
 También se recordó que esta línea de pensamiento fue compartida por el delegado Kozolkchyk
de los EE.UU. quien dijo que “si lo que se persigue es otorgar mayor certeza jurídica al tráfico
comercial internacional deberían incorporarse los usos y las prácticas comerciales (trade uses) y los
principios del derecho comercial internacional (lex mercatoria) como fuente principal de las
obligaciones de las partes”21.
Podemos entender entonces que la elección del término “derecho” fue intencional, y en
consonancia con las disposiciones de la CIDIP V, pero debemos recordar los intensos debates que se
produjeron en torno a él y la baja ratificación obtenida ya que se encuentra vigente solo en dos
Estados: Venezuela y México.

VIII. Los límites a la aplicación del derecho extranjero

Vélez Sarsfield colocó las nociones relativas al orden público internacional, como límite a la
aplicación del derecho extranjero entre las disposiciones generales del Código Civil en el artículo 14,
ampliamente analizado e interpretado por la doctrina y la jurisprudencia argentina.
El nuevo Código coloca el concepto de orden público internacional en la parte destinada a las
disposiciones del Derecho Internacional Privado.
Así establece en el artículo 2600 que “las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden
público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.
La primera observación que se puede efectuar respecto al nuevo artículo está relacionada a la
deficiencia de colocar el concepto a definir en el texto de la definición, afirmando que constituyen
cuestiones de orden público cuando se violan principios de orden público, lo cual poco aclara para
brindar una noción de una figura que por su propia naturaleza es vaga y mutable.
Tampoco resulta posible recurrir a otras disposiciones en la búsqueda de una noción adecuada
ya que el artículo 12 –determinante del orden público interno– adolece de la misma deficiencia y
parece confundir esta noción con la de fraude a la ley.
21. Sara Feldstein de Cárdenas, ob. cit. 231

3
3
 Se dispone: “Artículo 2. Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.
Aunque, por la pobre redacción dada al artículo 2600, no haya sido expresamente previsto,
corresponde afirmar qué ley extranjera debe contrariar de modo “grave” el derecho del juez para
justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la regla de conflicto, ya que el orden público es
un remedio que desde sus orígenes se perfiló con un carácter excepcional con los estatutarios
italianos (estatuto odioso) estructurándose con Savigny como un límite a la aplicación del derecho
extranjero y Mancini y su relación con la noción de “soberanía” (como principio superior y rector de
todo el orden jurídico). El carácter excepcional forma parte de la actual configuración de la noción de
orden público internacional.

IX. Algunas omisiones importantes

No obstante, conveniente de la incorporación en un título específico de las normas de Derecho

Internacional Privado, no puedo dejar de señalar que se ha omitido incluir, regular en forma expresa,
algunas de las llamadas cuestiones propias de esta disciplina que no resultan ser problemas meno-
res, todo lo contrario.
Me refiero en forma específica al problema de las “calificaciones” y a la “cuestión previa
internacional”.

A. Calificaciones

El nuevo Código no regula de manera general la cuestión de las calificaciones como sí lo hace
con otras cuestiones propias (reenvío en el artículo 2596 o fraude a la ley en el artículo 2598),
dejando así en manos del juez la elección de una de las diversas teorías existentes para fijar la
noción de los elementos de la norma de conflicto.
Calificar es definir los términos de la norma de DIPr según un determinado ordenamiento jurídico
fijando su alcance y extensión. Consiste en la 232 Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho
Extranjero en el Nuevo Código

3
4
 indagación sobre la categoría jurídica en la que se insertan, se subsumen los hechos o conductas
que hayan de regularse.
Algunos tratados contemplan calificaciones específicas (autárquicas), creando así un concepto
que será válido, obligatorio, para los países vinculados. Pero cuando tal uniformidad legislativa no se
produce, o cuando la norma de conflicto indica la aplicación de un derecho local extranjero por medio
del punto de una conexión, por ejemplo, domicilio, queda la incertidumbre de saber qué requisitos
evalúa cada ordenamiento jurídico para determinar que una persona se encuentra domiciliada en el
territorio del Estado.
Para presentar en forma práctica este problema, tengamos presente, por ejemplo, que nuestro
sistema se vale en numerosas disposiciones del punto de conexión “domicilio” para establecer la ley
aplicable a una relación jurídica.
Así, el domicilio es la conexión elegida en cuestiones relativas a la capacidad de la persona
(artículo 2616), relaciones personales y patrimoniales del matrimonio (artículos 2624 y 2625),
causales de divorcio y disolución (artículo 2626), jurisdicción internacional (artículos 2608, 2627,
2629), entre otros.
Si por la mecánica de la norma de conflicto se debe aplicar el derecho extranjero indicado por el
punto de conexión, resulta evidente la importancia fundamental de determinar con precisión qué
entiende el magistrado actuante por “domicilio” ya que de esa noción dependerá el derecho aplicable,
y la correcta solución al caso.
El problema de las calificaciones radica en determinar el sistema jurídico que va a establecer el
concepto, la noción de algún elemento de la norma, pudiendo el juez buscar dicha noción en su
propio derecho sustantivo (lex fori), o en el derecho que resulte aplicable a la cuestión (lex causae).
Como adelanté, el nuevo Código Civil y Comercial no determina conforme que sistema jurídico se
debe efectuar la calificación de los elementos de la norma indirecta, mas en el artículo 2613
encontramos dos calificaciones autárquicas de términos, conceptos, que son utilizados como puntos
de conexión en las normas indirectas: domicilio y residencia.
El concepto de domicilio, requiere dos elementos, uno objetivo o material –la residencia en un
determinado Estado–, y otro elemento subjetivo –la intención de establecerse en él–.
Llama la atención la discordancia que se observa con la calificación efectuada respecto a
“domicilio” en el artículo 73 donde no se requiere el 233

3
5
 elemento subjetivo indicando que “la persona humana tiene domicilio real en el lugar de su
residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la
desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad”; mas no se fija
como requisito la voluntad de la parte de constituir domicilio (civil o comercial) en dicha residencia,
situación que no es afín con el criterio utilizado en el artículo 2613.
La “residencia habitual” es determinada solamente con el elemento objetivo en el Estado en que
la persona vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
Asimismo, se fija como subsidiario a la noción de residencia habitual, la “simple residencia”, pero
tampoco se precisa su concepto en este capítulo ni en el capítulo 5.
No parece que pueda recurrirse a la definición efectuada en el artículo 76 de “domicilio
ignorado”, que determina “la persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se
encuentra; y si este también se ignora en el último domicilio conocido”, especialmente en lo que
respecta al último párrafo.
Es así como, ante la falta de una norma específica que indique, seleccione, el ordenamiento legal
entre los vinculados con la relación jurídica internacional, que deberá utilizarse para precisar el
concepto de los diferentes elementos de la norma; la correcta calificación dependerá entonces del
adecuado criterio judicial, más que de la claridad de las disposiciones del nuevo Código.
Más allá del acierto o no de las soluciones y nociones elaboradas, representa una cuestión
fundamental la determinación precisa, la calificación de este punto de conexión que será
determinante en muchas situaciones de la ley aplicable y la jurisdicción competente en el ámbito
internacional.
Como un ejemplo de calificación autárquica se puede citar el artículo 2614 que solo tiene por
objeto determinar el domicilio de las personas menores de edad volviendo al criterio tradicional, que
se encuentran domiciliados en el país en donde poseen domicilio quienes se encuentren a cargo del
ejercicio de la responsabilidad parental.
Este artículo contempla tres situaciones diferentes objetos de regulación: 1) cuando el menor
convive con quienes ejercen la responsabilidad parental, 2) distintos domicilios de quienes ejercen la
responsabilidad parental plural, 3) las hipótesis sustracción o retención ilícitas.
En caso que ambos padres –o cualquier otro supuesto de ejercicio plural de la responsabilidad
parental– no vivan en el territorio del mismo Estado, la 234 Algunos problemas sobre la aplicación
del Derecho Extranjero en el Nuevo Código

3
6
 norma se inclina por el territorio del Estado de residencia habitual del menor. Esta última
solución nos presenta más de una hipótesis ya que comprende la situación en la cual el menor
conviva con uno de los padres (en ese caso se mantiene en cierta forma el criterio del domicilio de
quien está en ejercicio de la responsabilidad parental) o el supuesto, no tan habitual, en que el me-
nor no conviva con ninguna de las personas en ejercicio de la responsabilidad parental (en cuyo
caso, claramente se inclina por la situación fáctica de la residencia habitual del menor para
considerarlo domiciliado en dicho Estado).
Sobre esta base, se entiende que los menores y los no emancipados no pueden mudar su
domicilio, porque son incapaces; solo pueden operar el cambio sus representantes legales, padres o
tutores. Es así que, en estas situaciones resulta conveniente acudir a la concepción objetiva que le
atribuye domicilio a la persona en el lugar de su residencia principal o permanente, y se señala, sin
mayores dificultades, mediante una conexión de hecho, que prescinde del elemento subjetivo; cuál
es la ley que rige la capacidad de esa persona para cambiar domicilio.
Para citar otro ejemplo de la trascendencia, importancia que reviste la cuestión de las
calificaciones, pensemos las diferentes soluciones a las que pueda arribarse por las distintas nociones
que se tenga del matrimonio caracterizándolo o por la diversidad de sexos, la indisolubilidad, como
una institución del régimen de familia, una sociedad conyugal, un contrato.
También podemos entender las normas sobre sucesión, ab intestato o testamentaria, como
estatutos personales o reales. En el artículo 3607 del Código Civil de Vélez se calificaba el testamento
como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de
todo o parte de sus bienes para después de su muerte.
En el presente Título IV, del Libro Sexto, no se encuentra una definición de testamento, una
noción que más allá de establecer o no sus requisitos formales (escritura, firma, testigos),
establezca, de cuenta de la naturaleza (acto o documento) y finalidad del mismo, y al no haberse
adoptado un criterio para resolver el problema de las calificaciones, podrá el juez recurrir a buscar
dicha noción, como ya se dijo, en su propio ordenamiento material o recurrir a la ley que dio origen o
resulte aplicable al acto jurídico.
Si el magistrado argentino estima oportuno recurrir a su lex interna fori, veremos que el artículo
2462 se refiere al testamento como un derecho de la persona humana a “disponer libremente de los
bienes para después de su muerte” y un “acto que puede incluir disposiciones extra patrimoniales”.
235

3
7
 Y por su parte el artículo 2463 prevé que “las reglas establecidas para los actos jurídicos se
aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título”.
En el derecho comparado encontramos numerosas disposiciones que elaboran el concepto de
testamento como un acto jurídico.
El Código Civil venezolano dispone en el artículo 833 que “el testamento es un acto revocable
por el cual una persona dispone para después de su muerte de la totalidad o de parte de su
patrimonio, o hace alguna otra ordenación, según las reglas establecidas por la Ley”.
Por su parte el Código Civil chileno considera al testamento como “un acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,
mientras viva” (artículo 999).
El Código Civil uruguayo establece en el artículo 779 “El testamento es un acto esencialmente
revocable (artículos 998 y siguientes), por el cual una persona dispone, conforme a las leyes, del
todo o parte de sus bienes, para después de su muerte”.
Código Civil francés artículo 895 “El testamento es un acto por el cual una persona dispone, con
carácter revocable y para después de su muerte, de todos sus bienes o parte de ellos”.
Para cerrar este rápido recorrido por alguna de las calificaciones en el Código Civil y Comercial
me referiré a los consumidores y los contratos de consumo.
Ante la referida falta de un criterio general para resolver el problema de las calificaciones en el
DIPr, el juez, que intente hallar una noción de consumidor o contrato de consumo, podrá, como ya
dije, entender que lo más propio es recurrir al sistema jurídico que vio nacer la relación (lex causae),
o bien, aplicar su propio derecho material (lex fori).
Si opta por esta última vía, el artículo 1092 define consumidor a la persona humana o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social; equiparando a quien, sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en iguales
situaciones. Por su parte, el artículo 1093 da un concepto de “contrato de consumo” a través de las
partes intervinientes y la finalidad u objeto del convenio.
La cuestión de las calificaciones en el Derecho Internacional Privado es mucho más compleja de
lo que brevemente he podido esbozar en este 236 Algunos problemas sobre la aplicación del Derecho
Extranjero en el Nuevo Código

3
8
 apartado. Tan compleja y al mismo tiempo habitual, que muchas veces el magistrado no toma
conciencia, no se percata de que se encuentra frente a esta problemática y aplica las normas sin la
previa solución de esta cuestión. Es una pena que no se haya aprovechado la oportunidad de la
reforma para aportar una solución a esta importante cuestión.

B. Cuestión previa

Otra cuestión propia del DIPr se plantea con la llamada “cuestión previa”, tema que este Código
tampoco ha resuelto en forma general.
El nuevo Código Civil y Comercial no le indica al juez cuál es el derecho que debe aplicar cuando
se plantea una cuestión previa internacional por lo que, en el ordenamiento jurídico argentino
reformado, la cuestión previa internacional sigue sin solución.
Ante una cuestión de Derecho Internacional Privado se pueden presentar relacionadas,
cuestiones principales y previas (o preliminares). Al encontrarnos en presencia de una relación
jurídica internacional, y para la resolución de la cuestión principal debemos resolver inicialmente una
cuestión previa o preliminar. Ejemplo: podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación
hereditaria el cónyuge –cuestión principal– deba resolverse con anticipación la validez del vínculo
matrimonial –cuestión previa–.
La cuestión previa puede resolverse si el juez recurre a la lex interna fori, o por lex indirecta fori,
o según la ley que rige la cuestión principal, o la propia de la cuestión previa o buscar aplicar a estas
cuestiones la ley que indique la norma de conflicto del derecho que se aplica a la cuestión principal.
Para las Dras. Biocca, Cárdenas y Basz la cuestión preliminar lo es solo desde el punto de vista
procesal y debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestión principal, correspondiendo
aplicar el derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica internacional, vale decir por
aplicación de la regla de conflicto fori.22
Este problema propio del DIPr no se halla regulado en el Código Civil de Vélez Sarsfield, pero sí
se encontraba contemplado expresamente en el Proyecto de Código de Derecho Internacional
Privado (MJyDH), dado que
22..Biocca, Cárdenas, Basz, ob. cit.237

3
9
en el artículo 7 se establecía que: “las cuestiones previas, preliminares o incidentales que surjan con
motivo de una cuestión principal, se resuelven conforme al derecho indicado por las normas de
conflicto del foro”.
Se optaba así por seguir la teoría que independiza el tratamiento de la cuestión previa, incidental
o preliminar en el campo del Derecho Internacional Privado, a pesar de que en el plano procesal se
presente en ocasión del planteamiento de una cuestión principal. Por tanto, se inclina por la doctrina
de la lex indirecta fori.
También la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, CIDIP II, suscripta en Montevideo en 1979 dispuso en el art. 8 que “las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben
resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”23.
En los antecedentes referidos, y más allá de compartir o no las soluciones aportadas, el
tratamiento expreso de esta cuestión evidencia la importancia que reviste para la correcta solución
de las cuestiones privadas internacionales, por lo que resulta también lamentable, que la reforma no
haya incorporado disposiciones específicas a este respecto.

X. Conclusión

El nuevo Código ha procurado la regulación de varias de las denominadas cuestiones propias del
DIPr, lo cual resultaba sumamente necesario a fin de dar al magistrado pautas claras de solución a
estos problemas.
23. La delegación argentina había propuesto su solución según el criterio de la lex indirecta fori,
no obstante, se adopta la propuesta venezolana, que no acogía una solución concreta. Según
expresa Fermé: “En el seno de la Comisión II, la propuesta argentina, al decir de Valladao, la más
clara y concreta, de acuerdo con su idea de que, las cuestiones preliminares e incidentales y la
cuestión principal se rigen independientemente por sus respectivas legislaciones, según las normas
de Derecho Internacional Privado, no logró los once votos necesarios, pues obtuvo diez,
registrándose uno en contra y dos abstenciones. Se aprobó, por consiguiente, el texto venezolano
que, como se advierte, no obliga a nada, aunque su redacción parezca dar preferencia al criterio de
la jerarquización. Consideramos esta fórmula negativa particularmente inconveniente” (véase
Eduardo Leopoldo Fermé, Derecho Internacional Privado, Convención Interamericana sobre Normas
Generales. Publicado en Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice V, 1987, pp. 209/217).238 Algunos
problemas sobre la aplicación del Derecho Extranjero en el Nuevo Código

4
0
 Mas, las normas no aportan en todos los casos una regulación completa, se han omitido algunas
cuestiones propias (calificaciones y cuestión previa) y otras han sido reguladas en forma parcial
(reenvío).
Desde las aulas universitarias he incentivado permanentemente el debate respecto a si alegar
que la remisión efectuada por la norma de conflicto no está dirigida al derecho o ley extranjera, sino
al uso que de ella se hace en la sentencia que con mayor grado de probabilidad dictara el magistrado
extranjero, no provocaría que la sentencia dictada en el país careciera del elemento esencial que la
define, cual es: “que debe estar fundada en derecho”, y en su lugar estaría fundada en el “uso que
probablemente hubiere realizado un magistrado extranjero” es decir en un acto o hecho judicial.
Efectuar tal interpretación no solo no contribuye a brindar una solución adecuada, sino que
atentaría contra la concepción normativista para la aplicación del derecho extranjero.
Nótese que el artículo 2595 se limita a la cuestión procesal de su aplicación.
Es clara la norma cuando impone la aplicación de oficio y podemos indirectamente concluir que
implica su “reconocimiento en forma obligatoria para el juez y no como un mero hecho que la parte
deba alegar y probar”.
De ser así, si entendemos que el actual artículo “reconoce” la naturaleza jurídica del derecho
extranjero, nos indica, a su turno que, en su aplicación “debe” interpretarse de la forma en que se
interpreta y aplica en el país de donde procede, tarea que corresponde a los magistrados y que
modifica sustancialmente la concepción establecida en el artículo 13 del Código Civil.
Por su parte el artículo 2596 viene a introducir otra gran modificación en nuestro sistema con la
adopción expresa del reenvío, cuando, tanto su inclusión en el Código de Vélez y otras leyes, como
su conveniencia de aplicación era fuertemente debatida por la doctrina y prácticamente ignorada en
los tribunales. Sigue en esto los criterios adoptados en los proyectos anteriores; no obstante, la
regulación resulta incompleta, ya que solo aplica el reenvío de primer grado, sin indicar la forma de
resolver los posibles reenvíos en grado sucesivo.
También resulta importante resaltar que la reforma se ha decidido claramente por una remisión
amplia al “derecho” extranjero, noción comprensiva tanto de los principios generales y usos y
costumbres, como también de los precedentes jurisprudenciales; cuestión que ha sido objeto de
numerosos debates y que, creo, no se habrán agotado, máxime si consideramos que 239

4
1
 tal noción no se aplica solo al ámbito de las obligaciones y contratos internacionales, sino a
todas las relaciones jurídicas privadas internacionales.
Existen, aún hoy, muchos abogados, magistrados y estudiosos del derecho que consideran que
las cuestiones del Derecho Internacional Privado son excepcionales y no tendrán que lidiar con ellas
en su ámbito de trabajo, por cuanto no advierten la importancia que revisten las denominadas
“cuestiones propias del DIPr” para un correcto abordaje y solución de los problemas que, en el
ámbito internacional, afecten las relaciones de los particulares.
No obstante, las ausencias y lagunas mencionadas, y el compartir o disentir con algunas de las
soluciones adoptadas, debemos celebrar la decisión de agrupar las normas relacionadas a las
cuestiones privadas internacionales en un título especial. Tal sistematización facilitará su
comprensión, estudio y aplicación.
Sin embargo, la profundización en el tratamiento de tales cuestiones y de su regulación
completa se impone.

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EL TRIALISMO EN UN SISTEMA DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO O
En una de las vanas obras que Goldschmidt dedica a su especialidad,
ha dicho que una materia jurídica alcanza su verdadera- dimensión científica
en la medida en que logra elaborar su Parte general (i). También podríamosdecir
que una teoría iusfilosófica demuestra su madurez en la medida en que:
logra organizar en torno a sí un sistema científico'. La tarea de la filosofía
jurídica es doble: por una parte le compete una descripción adecuada y una
explicación esencial de la realidad jurídica; por otra le compete proveer de:
bases metodológicas sólidas a la ciencia del Derecho que estudia esa realidad
jurídica. Esto no significa afirmar que el objeto de la filosofía del Derecho'
se agote en el análisis del lenguaje y de la estructura de la ciencia del
Derecho positivo, como quiere Ross (2). Al contrario, la iusfilosofía que
logra explicar qué es el mundo jurídico, explica también, y por añadidura,
¡a dimensión científica que lo toma por objeto.
El tnalismo sostiene que el mundo jurídico consta de tres dimensiones
integradas, y que cualquier rama de la ciencia jurídica debe reflejar esta
tndimensionalidad. Pero no basta que refleje una cierta estructura trial,
también debe mostrar la integración, y esto es no menos importante que loprimero.
Toda concepción tridimensionalista reconoce tres aspectos en el mun--
do jurídico: la norma, los hechos y las valoraciones. Muchas concepciones
pueden considerarse tridimensionalistas en este sentido amplio: lo son todos
los iusnaturalismos y buena parte del realismo jurídico anglosajón, aun cuandosubordine
la dimensión valorativa a su efectiva vigencia social. Pero el trialismo
exige una fórmula de integración entre las dimensiones que sólo puede:
buscarse a la luz de la filosofía. En otros términos: el tridimensionalismo es
(*) A propósito de WERNER GoLDSCHMlD: Derecho internacional privado. Basadoen
la teoría trullista del mundo jurídico, 2.a edición, Ediciones Depalma, Buenos-
Aires, 1974.
(1) WERNER GOLDSCHMIDT: Suma del Derecho internacional, privado,- 2.a edición,
Abeledo, Perrots, 1961, pág. 11.
(2) Cfr. Sobre el Derecho y la Justicia, traducción de GENARO. R. GARRO, Ed. Eudeba^
Buenos Aires, 1970, págs. 12 y sigs. . .
255
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
una fenomenología, una descripción adecuada del mundo jurídico (así como
«1 uni y el bi dimensionalismo son descripciones inadecuadas); el trialismo
es una filosofía porque propone una determinada visión orgánica de esas dimensiones
(3). El trialismo sostenido por Goldschmidt puede describirse como
realista, con primacía del valor objetivo de justicia y con fundamento teocénnrico
{4).
La primera consecuencia de esta posición, y con relevancia inmediata para
la ciencia jurídica, es que sus ramas no pueden concebirse como conjuntos
•ele normas ni como un grupo de casos. Lo que determina el carácter científico
del sistema es !a fórmu'a que íntegra normas, casos y valoraciones. De
allí su definición del Derecho internacional privado como conjunto de casos
lusprivatistas con elemento extranjero, y de sus soluciones, descritos por las
-normas jurídicas y valorados —hechos y normas— por la justicia objetiva.
Con esto está dicho que. la generalización no es criterio sistemático válido.
"Una tradición bastante arraigada nos muestra las disciplinas jurídicas como
ain conjunto de problemas generales ilustrados con ejemplos jurisprudenciales.
JEÍ positivismo jurídico, inconsciente de estos tratamientos, deriva de un
•cierto agnosticismo filosófico, en cuanto se duda o se niega que la filosofía del
4
5
•derecho pueda organizar y fundamentar metodológicamente a la ciencia jurí-
.¡dica. Y para ser sinceros debemos reconocer que en este divorcio entre cientííicos
y filósofos, estos últimos han tenido culpa no pequeña, precisamente
por ser incapaces o desinteresados de mostrar la implicancia efectiva de. la
•^filosofía en la ciencia jurídica.
¿Cómo organiza y fundamenta el trialismo al Derecho internacional primado?
Su intervención se cumple en tres aspectos fundamentales:
i.° Determinación del ámbito de la disciplina.
2.0 Organización metodológica del tratamiento de los problemas.
3.0 Valoración de las soluciones positivas e interpretación correctiva.
(3) En general es posible llamar trialismo a todo tridimensionalismo integrado
.«cualquiera que sea su fórmula, pero de hecho esta denominación indica sólo la fórmula
integrativa a que nos referimos en el texto.
(4) Es decir, se opone a la otra y contrastable fórmula posible de integración:
idealista, relativista y antropocéntrica. Cfr. WERNER GOLDSCHMIDT: £1 problema de
Jos métodos en el mutrdo jurídico, Colección DEUS (Divulgación de Estudios, Universidad
del Salvador), Ed. Esnaola, 1965.
256
•EL TR1ALISMO EN UN SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
i.° DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO
Conforme a esta teoría, el mundo jurídico es un conjunto de conductas
de reparto, descritas por normas y valoradas por la justicia. La dimensión
:sociológica se encarga de determinar los conjuntos de conductas de reparto
<que tengan características comunes relevantes. En nuestro caso se trata de
¿dos notas:
a) El elemento extranjero.—La consideración sociológica del elemento
¡extranjero delimita el ámbito correcto distinguiendo sus casos de otros sólo
analógicamente vinculados, lo que implica la circunscripción de los proble-
:mas. Así, no es correcto incluir en nuestra disciplina el caso del reenvío
:interno, que sólo tiene contacto lógico, por igual estructura normativa.
b) El carácter iusprivatista.—No es el caso reproducir las inacabables
•discusiones en torno a la distinción entre Derecho público y privado, pues lo
•que interesa a nuestro caso está fuera de conflicto: el Derecho público no es
•extraterritorial y no puede constituir la descripción normativa de repartos
<cuya característica es poseer un elemento extranjero que haga posible una
aplicación extraterritorial del Derecho extranjero privado. El elemento extranjero
es condición necesaria para que un reparto entre en nuestra órbita, pero
:no es condición suficiente si el Derecho extranjero no puede resultar aplicable.
Estos son los casos en que juega el Derecho público y que quedan
•sistemáticamente fuera de la disciplina, como son todos los aspectos procesales
y el Derecho internacional penal, aunque por razones didácticas se sigan
manteniendo en los programas y libros de texto.
La autonomía
Una vez delimitado el campo podemos preguntarnos si su contenido es
-.suficiente para proclamar su autonomía. Los criterios para detectar la autonomía
son bastante variados; por razones prácticas las disciplinas codificadas
la han obtenido fácilmente, al menos académicamente. En general se admite
«que una disciplina autónoma desde el punto de vista científico debe tener principios
propios y distintos de la rama de la cual se desgaja. En ello se pone
•énfasis cuando se trata de justificar la separación de disciplinas de reciente
íormación, por ejemplo del Derecho aeronáutico con relación al marítimo y el""
tespacial por relación al aeronáutico. También suele argüirse en contra, y no
257
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
con malos argumentos. La disputa se debe a que no hay acuerdo sobre qué
deba considerarse «criterio específico» y «particularidad de los casos». Porque
desde el punto de vista lógico siempre podremos agrupar casos según caracteres
comunes constituyendo diferentes mosaicos integrativos. Por ejemplo, podemos
buscar los caracteres comunes a las compra-ventas inmobiliarias, que.
serían más específicos que los de la compra-venta general y éstos a su vez que
4
6
los de los contratos. Y hasta se podría admitir que por razones prácticas se
dicte un Código de la compra-venta inmobiliaria, si la intensidad y complejidad
del mercado lo hiciera aconsejable. Y, sin embargo, muy difícilmente se
aceptaría la autonomía científica.
Afilando más los criterios diremos que la autonomía científica requiere:;
i." Un conjunto de conductas de reparto con caracteres comunes
entre sí y diferentes de los otros casos, de tal modo que esos;
caracteres comunes tengan relevancia para
2.° determinar su descripción normativa, tal que:
a) las normas, consideradas individualmente, tengan uní
nota diferencial;
b) puedan, en su conjunto, organizarse sistemáticamente,
3." Que tenga un repertorio general de problemas propios que
justifique la existencia de principios específicos para su solución. Se
exige, por lo tanto, un conjunto de normas que permita constituir
un sistema, pero de ningún modo la autonomía legislativa o judicial,
aunque tal cosa sería deseable.
En el caso concreto del Derecho internacional privado se trata de saber
si es autónomo con respecto al Derecho civil, terreno en que la discusión es'
álgida, sobre todo porque parece que esta rama tradicionalmente omnicomprensiva
defiende actualmente casi con desesperación el derecho a la existencia, y se
siente amenazada con nuevas mutilaciones. Algunos autores sostienen que en
realidad el Derecho internacional privado es una parte del Derecho civil que
tiene ciertos caracteres exóticos. Ciñéndonos a los puntos indicados anteshe
aquí cómo puede fundarse la autonomía del Derecho' internacional priv?
do a partir de su ámbito: -
i.°- Las conductas de reparto que integran nuestro objeto tienen;
• dos particularidades que no se dan conjuntamente' en ningún otra
rector. del ordenamiento jurídico: el elemento extranjero con posi-
258
\ EL TRIALISMO EN UN-SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
biiidad de aplicación extraterritorial del Derecho privado extranjero^
Los casos de Derecho público con elemento extranjero no admiten
aplicación extraterritorial. No hay superposición ni laguna. Si la.
captación normativa de estos casos es correcta, la norma tendrá ciertos
caracteres que darán por cumplida nuestra segunda condición.
2.° Las normas iusprivatistas internacionales poseen una carácter
rística diferencial; son normas indirectas, no regulan directamente eL
• caso, sino que indican el Derecho aplicable. En cambio todas las normas
privadas internas son directas, reglamentan directamente el sector
social al que se refieren (con la única excepción del reenvío interno).
El Derecho declarado aplicable por la norma indirecta puede ser el.
'* •'•'" '• mismo derecho directo nacional o el Derecho extranjero, sea que se
entienda por tal sólo sus normas directas o incluso las indirectas. Por
lo tanto no pertenecen al Derecho internacional privado las normas
de Derecho internacional privado unificado (5).
3.0 En nuestro Derecho positivo las normas indirectas están di'
seminadas, lo que no impide agruparlas sistemáticamente. Para ello
no só!o es necesario la elaboración doctrinaria de las normas generales,
sino también la de la norma generalísima o estructura básica de
toda norma iusprivatista internacional.
A este fin es necesario distinguir dos partes esenciales de la norma: tipa
legal y consecuencia jurídica; dentro de cada una encontramos, a su vez, ca^
racteres positivos y negativos. La norma generalísima de Derecho internacional
privado presenta los siguientes elementos, cada uno de los cuales da lugar a
problemas específicos:
a) .Tipo.legal: .
••
aa) Característica positiva. Problema de la determinación del al^
canee del tipo legal frente a las cuestiones conexas y previas.
4
7
ab) Característica negativa, el fraude a la ley.
b) Consecuencia jurídica:
ba) Característica postiva:
— Los puntos de conexión.
(5) Por ejemplo, para nuestro ordenamiento, y de fuente internacional, el Tra¿'
tado de Derecho Civi! Internacional de Montevideo de 1940, art. 44, segunda parte.
259
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
—• Lo conectado o alcance del «Derecho extranjero llamado»
(problema del reenvío) y calidad en que se aplica,
bb) Característica negativa: El orden público internacional.
Debemos añadir además el problema semántico de las calificaciones, previo
a todos ellos, y que responde a la pregunta por el ordenamiento jurídico
competente para definir los términos empleados por la norma indirecta.
El estudio en particular de los tipos legales y los puntos de conexión especiales
corresponde al análisis del Derecho positivo. Aun cuando, por admitirse
e! método analítico analógico propuesto por Savigny, un índice de esta parte
especial de un tratado de Derecho internacional privado no difiera de uno
de Derecho civil (incluirá, por ejemplo: formas jurídicas, matrimonio, derechos
hereditarios, etc.), podríamos distinguir ambas disciplinas por el índice correspondiente
a la parte general, donde se aprecia indubitablemente la peculiaridad
de la disciplina. Corolario de ésto y de la aplicación consecuente del trialismo
son las diferentes subteorías propuestas como solución, y sobre las cuales
volveremos más adelante.
2.0 LA ORGANIZACIÓN METODOLÓGICA
No sólo es tridimensional el mundo jurídico en sü totalidad, también io
son cada una de sus partes. Y la ciencia que las tiene por objeto debe enfocarlas
según sendos puntos de vista.
Pero mientras que en la descripción trialista se parte de la dimensión sociológica,
como también hace el legislador al dictar las normas, en la exposición
científica el orden se invierte porque lo que el jurista toma como objeto
de sus análisis es el sector de repartos reglamentado. Sin embargo la prioridad
•ontológica de la dimensión social se aprecia en dos observaciones:
i.° Todos los problemas generales de las disciplinas, y con ellas
del Derecho internacional privado, han aparecido con la dilucidación
de problemas concretos.
2.0 Hay ramas íntegras del Derecho, como el internacional público,
que predominantemente operan con el orden de repartos previo
a la descripción normativa.
La descripción del orden de las conductas se integra por dos vertientes.
Por una parte se constituye con el conjunto de casos que se rigen por las normas
indirectas. Por otra, y de mayor relevancia científica, con el conjunto de
260-
EL TRIAUSMO EN UN SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
los casos reglados conforme a la norma individual o sentencia. En sí misma
toda sentencia pertenece a la dimensión normo'ógica, puesto que es una norma
que describe y reglamenta un reparto; pero el sector social reglamentado
por ella y hecho efectivo pertenece al orden real de los repartos.
También podemos considerar los sectores sociales reglamentados por sentencias
en dos niveles. En el primero hallamos las sentencias consideradas singularmente
y que en conjunto constituyen una pluralidad fáctica. En el segundo
y superior nivel tenemos la jurisprudencia reiterada que constituye una
verdadera praxis jurídica. Esta praxis formula pues, reglas generales de interpretación
y modos de aplicación de las normas codificadas, modificando o corrí'
pletando su alcance en mayor o menor medida. Por eso no es suficiente conocer
las normas codificadas de un sistema para saber qué es efectivamente
derecho con respecto a ese ordenamiento. El error del unidimensionalismo
normativista es desconocer ia eficacia como criterio de validez, y la efectiva
dad práctica como guía de solución. Por eso las teorías íusprivatistas internacionales
sue.en caer en paradojas iógicas insalvables. Por ejemplo, cuando
4
8
el reenvío es interpretado «de norma a norma» es fácil caer en el juego del
ping-pong internacional si las normas aducidas no aceptan el caso. El trialismo,
que da primacía ontológica al sector social sobre el normológico resuelve
este problema con la teoría del uso jurídico. Consiste ella en sostener
que no aplicamos ni incorporamos (nacionalizándolo de alguna manera) al Derecho
extranjero, sino que imitamos la probable sentencia del juez extranjero
sobre el caso. Esta concepción está más cerca del realismo que del normativismo
en su interpretación del Derecho extranjero. La norma extranjera no es
lo mismo que la norma propia. Esta diferencia la ejemplifica con la que hay
entre «lo vivido» y «lo imitado», y es fácil ver las analogías con la distinción
propuesta por Hart entre las reglas de reconocimiento propias y extranjeras.
En definitiva, se trata de que la distinción propio-extranjero no es absoluta,
sino contextual y relativa al juez que tiene en vista el caso, y para él la norma
extranjera funciona como una descripción de futuras conductas, es decir,
de la posible conducta del juez extranjero (6).
También un enfoque sociológico explica porqué es tan escasa en nuestro
ordenamiento la aplicación efectiva del Derecho extranjero, y la tendencia
a ampliar la esfera de acción de ios principios de orden público para justificar
esta reticencia psicológica. Por eso se insiste en que el orden público no puede
ni debe ser entendido como un conjunto de normas —pues éstas se aplicarán
a priori de la consideración de la norma extranjera y casi siempre la
(6) Derecho Internaáonal Privado, 2.a edición, pág. 130, donde afirma claramente
«enfocamos las normas extranjeras como descripción de futuras conductas».
261
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
desplazarán— sino como un conjunto de principios que sometan a controí
valorativo la solución obtenida por la aplicación extraterritorial, y sólo en
caso de que se conculque el principio, y no la letra de nuestra norma, se desplazará
el Derecho extranjero. Por ejemplo: es un principio de orden público
de nuestro ordenamiento que el heredero forzoso no pueda ser privado de su
legítima, y que ella deba consistir en una parte considerable de la totalidad de
la herencia. Pero si este principio es interpretado como norma, es decir, como
la legítima establecida en el Código civil para los casos internos, se desplazaría
la aplicación de un Derecho extranjero que concediera legítimas diferentes,
pero también sustanciales. El trialismo, se ve claramente, no sólo se interesa
por la solución normológica, sino por el contenido axiológico de la misma. .
3.0 VALORACIÓN DE LAS SOLUCIONES
Las normas generales y las individuales reglan ciertos repartos, pero la
última palabra la tiene la valoración dikelógica, a cuya luz podrán establecerse
los ajustes necesarios. Para el trialismo el fin del ordenamiento jurídico, lo que
justifica su existencia y su eficacia, es la realización de la justicia. Cada as*
pecto o rama del ordenamiento tiene un modo peculiar de realizar este' valor:
en Derecho internacional privado la realización axiológica consiste en respe
tar el elemento extranjero del caso.
La realización de la justicia puede lograrse de dos maneras {7): fracciona*
damente, es decir en forma parcial, y en forma integrativa (desfraccionada).
La primera forma sólo es aceptable cuando no sea posible la segunda. El criterio
general de justicia consiste en preferir siempre el criterio que desfraccione,
en cuanto sea viable su aplicación.
El principio valorativo, a su vez, se aplica a tres aspectos:
i.° Las normas indirectas en sí mismas.
2.0 Las "normas individuales o sentencias.
3.0 Las teorías científicas.
Con respecto a las normas, obviamente su corrección sólo es posible de
lege ferenda. Sin embargo se pueden detectar fallas dikelógicas: se dan cuando
la aplicación lógica del conjunto de normas conduce a un vacío de justicia
y el" resultado no cumple la finalidad de tributar respecto al elemento
(7) C£r. WERNER GoLDSCHMIDT: Dikelogia, la ciencia de la justicia, Primera parre,
«Axiología de la Justicia». . . . •
262
4
9
EL TRIALIS.MO EN UN SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
cextranjero. Por cierto que el ideal es que dicha laguna se rellene por labcr iejislativa,
pero si tal no sucede debe subsanarse por integración dikelógica a;
nive! de la norma individual. Esta integración no debe confundirse con los
procedimientos lógico-normológicos; no se deriva de la interpretación de la
norma ni de ¡a aplicación de argumentos específicamente jurídicos (analogía
jurídica, a maiore, a contrario) o generales (implicación, deducción, etc.); todcs
estos argumentos se suponen ya aplicados para encontrar la solución normológica
específica. Pero es ella precisamente la que axiológicamente no nos place.
El trialismo acepta e! uso de estos métodos en sí ateleológicos, pero subordina
su aplicación a la fina.idad dikelógica, y por ello fundamenta la corrección del
Derecho positivo en vistas al desfraccionamiento.
Con respecto a las teorías científicas, además de su corrección y su altura
intelectual, su máxima justificación está en la dimensión axiológica: debe preferirse,
entre las varias teorías que lógicamente solucionan problemas, aquella
•que mejor consulte el respeto al elemento extranjero. Esta es la razón última
(de la preferencia de! autor por. las doctrinas que sustenta :
a) En vistas al problema de las calificaciones, desde un punto
de vista lógico una cuestión tanto es resuelta por la teoría de la lex
civilis fori cuanto por la de la lex civüis causae, pero tocante al respeto
por el elemento extranjero la primera fracciona y la segunda desfracciona,
y por eso es preferida.
b) En e! problema de la cuestión previa, las teorías de la jerarquizacicn,
en cualquiera de sus variantes, tienen por resultado la
absorción de la misma por el derecho que rige para la cuestión principal,
omitiendo un tratamiento justo de aquélla, por lo que son rechazadas.
c) En el caso del reenvío la teoría de la referencia mínima tributa
también un mínimo respecto al elemento' extranjero. La teoría de
la referencia media o del desistimiento es dikelógicamente superior
pero no óptima. Sólo es axiológicamente aceptable la teoría de la referencia
máxima.
d) Si preguntamos por la calidad del Derecho extranjero aplicable
es fácil ver que la teoría normológica fracciona, mientras que.
la del uso jurídico ha sido propuesta precisamente para desfraccionar
la solución.
e) La teoría del orden público como conjunto de normas conculca
e! debido respeto al elemento extranjero porque !e impone un
contenido, delimitado que de ningún modo es necesario para salvaguardar
nuestros propios principios jurídicos.
263
CELINA ANA LERTORA MENDOZA
Esta somera reseña de los resultados que el trialismo arroja en la materiz
tasta para probar su eficacia práctica en punto a explicar el mundo jurídico»
y fundamentar y organizar la disciplina científica que de él se ocupa. Otrosautores
han comprendido que la organización de una rama jurídica no puede;
prescindir de la filosofía, y han optado por ésta, que tan buenos frutos ya hadado.
No sólo en Derecho internacional privado se han estructurado obras tri--
dimensionalistas, pues las encontramos en Constitucional, Administrativo. Pro--
cesal, Civil (8). Por lo demás, hasta es posible hablar de una escuela iusfilosófica
trialista en la Argentina (9) y la escuela iusprivatista trialista constituye.-
un hecho, sin lugar a dudas (io). Estos datos, en sí mismos muy auspiciosos,,
conforman un digno marco a los méritos de esta joven y fecunda teoría del
Derecho.
CELINA ANA LERTORA MENDOZA,
(8) En Argentina siguen el trialismo constitucionalistas como GERMÁN J. BIDART
CAMPOS y ZULEMA J. ESCOBAR, administrativistas como AGUSTÍN GORDILLO y HUMBERTO
PICCONE, procesalistas como PEDRO ARAGONESE, especialistas en Derecho internacional
público como JUAN CARLOS PUIG y, por supuesto, los iusprivatistas internacionales queconstituyen
ya una escuela trialista.
(9) Entre otros registra los nombres de MIGUEL HERRERA FIGUEROA, JUAN CARLOS
5
0
GARDELA y PEDRO DAVID.
(10) Más de media docena de nombres y numerosas obras así lo prueban. Pendemos
citar, sin pretensión de agotar la lista de adherentes, a ÁNGEL ClURo CALDANI,.
ANTONIO BOGGIANO, ALICIA PERUGCINI, CARLOS N. GATARI, DORA B. VILASECA DE
PALACIO y HORACIO DANIEL PIOMBO.

Anales de Derecho, nº 22, 2004

SUMARIO: I. La era de la globalización. 1. ¿Qué es la globalización? 2. Elementos integrantes
de la globalización. A) Eliminación de “barreras económico-políticas” a la libre circulación de
factores productivos. B) Progreso tecnológico: el desarrollo de las comunicaciones. 3. El aparato
ideológico de la globalización. 4. Consecuencias económicas y sociales de la globalización.
II. El Derecho internacional privado de la globalización. Aspectos generales. 1. La nueva
base social del Derecho internacional privado de la globalización. A) Caracteres de las nuevas
situaciones privadas internacionales. B) Internet y Derecho internacional privado: un universo
sin fronteras. 2. El “coste internacional” de las situaciones privadas internacionales. 3. El
“coste internacional incrementado” de las situaciones privadas internacionales y la globalización.
4. La eficiencia: objetivo del Derecho internacional privado de la globalización. 5.
Mecanismos para la construcción de un Derecho internacional privado eficiente. A)
Potenciación del principio de previsibilidad jurídica. a) Previsibilidad del Derecho internacional
privado aplicable: el “Derecho global”. b) Previsibilidad de los tribunales competentes y
de la Ley aplicable: (a) Autonomía de la voluntad de Derecho internacional privado. (b)
Principio de proximidad. (c) Cláusulas de flexibilización del sistema. B) Elaboración de criterios
intrínsecamente eficientes de Derecho internacional privado. a) Autonomía de la voluntad
de Derecho internacional privado. b) Litigación ante los tribunales propios y aplicación del
Derecho propio. c) Principio de la unidad de Ley aplicable. d) Estructuras de cooperación
internacional de autoridades. e) Reducción de cargas exigidas a las decisiones extranjeras.

I. LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN.
1. ¿QUÉ ES LA “GLOBALIZACIÓN”.
1. El inicio del siglo XXI ha visto cómo la sociedad actual entraba en un proceso
que se conoce como la “globalización” o la “mundialización”. Existe un acuerdo
general sobre la anterior afirmación, consenso que se advierte ya desde hace años,
pues ya a principios de los años noventa del pasado siglo se encuentran autores
dedicados a la Economía, a la Filosofía y al Derecho, que exponen cómo el mundo
ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Número 22, 2004. Págs. 17-58

GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EN EL SIGLO XXI
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Profesor titular de Derecho internacional Privado
Universidad de Murcia
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
18
se está convirtiendo en gigantesco pero único mercado, en un “espacio sin fronteras
reales interiores” (J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, P. MERCADO PACHECO)1.
2. La globalización es el fenómeno complejo (= formado por varias estructuras
de diferente carácter) consistente en la libre circulación mundial de factores
productivos, de la información y de los modelos sociales y culturales. Otros autores,
de manera más técnica, definen la globalización como el “fenómeno de extensión
al planeta de la interdependencia social y económica” (M.S.M. MAHMOUD, J.
CHESNEAUX)2. Según expresa J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, la globalización consiste en
la “creación de un espacio único, donde puedan circular, sin limitación alguna,
bienes, servicios, y sobre todo el dinero”3. Para J. BASEDOW, la globalización radica
en que “un creciente número de problemas sociales muestran una dimensión global
que no puede ser abordado con soluciones nacionales”4. Y para G. DE LA DEHESA,
se trata de un “proceso dinámico de creciente libertad e integración mundial de los
5
1
mercados de trabajo, bienes, servicios, tecnología y capitales”5. Definiciones del
fenómeno hay tantas como autores se han ocupado del tema.
3. “Globalización” y “mundialización” son dos vocablos que designan el mismo
fenómeno. Mientras los autores de países angloparlantes aluden a la
“globalización”, los autores francoparlantes se refieren al mismo fenómeno con la
palabra “mundialización”, pero sólo para no utilizar la palabra “globalización”, de
procedencia anglosajona (G. DE LA DEHESA, M. RICCIARDELLI / S. URBAN / R.
NANOPOULOS)6. Por ello, no existen razones sustanciales para diferenciar
“globalización” de “mundialización” (= son dos nombres para una misma realidad),
1. J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Perspectiva general de la europeización del Derecho de patentes”,
Semanario de Comercio Exterior, 1991, núm.96, 25 febrero-3 marzo, pp. 1-3; P. MERCADO
PACHECO,
“El ‘Estado comercial abierto’. La forma de gobierno de una economía desterritorializada”, en R.
CAPELLA (COORD.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Estudios de Derecho
judicial, CGPJ, núm.16, Madrid, 1999, pp. 123-158, esp. p. 128.
2. M.S.M. MAHMOUD, “Mondialisation et souveraineté de l’Etat”, JDI Clunet, 1996, pp. 611-662;
J. CHESNEAUX, “Dix questions sur la mondialisation”, Les frontières de l’Economie globale, Le monde
diplomatique, 1994, manière de voir núm.18.
3. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Sistema del comercio internacional, Civitas, Madrid, 2001, pp. 63-64;
A. TITA, “Globalization: A New Political and Economic Space Requiring Supranational Governance”,
JWT, 1998, vol. 32, pp. 47-55.
4. J. BASEDOW, “The Effects of Globalization on Private International Law”, en J. BASEDOW / T.
KONO, Legal Aspects of Globalization, Kluwer Law International, The Hague - London- Boston, 2000,
pp. 11-26, esp. p. 2.
5. G. DE LA DEHESA, Comprender la globalización, Alianza Editorial, Madrid, 2000, p. 17.
6. G. DE LA DEHESA, Comprender la globalización, Alianza Editorial, Madrid, 2000, p. 17; M.
RICCIARDELLI / S. URBAN / R. NANOPOULOS, Mondialisation et sociétés multiculturelles, l’incertain
du
futur, Presses universitaries de France, París, 2000.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
19
aunque en ocasiones, sin una base solvente, se hayan diferenciado ambos
conceptos. En este trabajo se utilizará el vocablo “globalización”, derivado del
inglés Globalization.
4. La globalización es un fenómeno de alcance general (= tiene una naturaleza
plural y repercute en multitud de ámbitos). No es, como algunos autores han
entendido, un fenómeno exclusivamente económico. Es cierto que la globalización
puede estudiarse desde un punto de vista estrictamente económico (= la llamada
“globalización económica”), como han hecho, legítimamente, algunos autores (J.
ADDA, J. TUGORES, A. MARTÍNEZ GONZÁLEZ-TABLAS)7. Pero la globalización es un
fenómeno social: sus causas o elementos constitutivos no son sólo económicos y sus
efectos tampoco son exclusivamente económicos (C. TAIBO, J. BASEDOW, E.
VERDEGUER PUIG / L. ALVAREZ ALONSO, M. RICCIARDELLI / S. URBAN / R.
NANOPOULOS, A. MARTÍNEZ GONZÁLEZ-TABLAS)8.
2. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA GLOBALIZACIÓN.
5. Ya se ha advertido que el fenómeno de la globalización es complejo. Está
compuesto por varias estructuras (= combinación de factores de distinto carácter
que se articulan o interaccionan entre sí). Sin la acción conjunta de estas estructuras
no habría globalización tal y como se entiende en el siglo XXI. Como indica la
doctrina (H.P. MARTIN / H. SCHUMANN, E. VERDEUER / L. ALVAREZ, J. BASEDOW)9,
existen dos grandes estructuras que conforman la globalización. La primera
estructura o elemento fundamental es la eliminación de barreras económicopolíticas
a la libre circulación de factores productivos. La segunda estructura o
elemento es el proceso de desarrollo tecnológico sin precedentes de las
comunicaciones físicas y de las telecomunicaciones, lo que permite un
desplazamiento fluido de personas, información, y de modelos culturales y sociales
por todo el mundo.
7. J. ADDA, Globalización de la economía, Sequitur, Madrid, 1999; J. TUGORES, Economía
internacional: globalización e integración regional, 4ª ed., McGraw Hill, Madrid, 1999; A. MARTÍNEZ
5
2
GONZÁLEZ-TABLAS, Economía política de la globalización, Ariel Economía, Barcelona, 2000.
8. C. TAIBO, Cien preguntas sobre el nuevo desorden, Ed. Punto de Lectura, Madrid, 2002, pp. 32-
34; J. BASEDOW, “The Effects of Globalization on Private International Law”, en J. BASEDOW / T.
KONO, Legal Aspects of Globalization, Kluwer Law International, The Hague - London- Boston,
2000a, pp. 11-26, esp. p. 20; E. VERDEGUER PUIG / L. ALVAREZ ALONSO, La globalización, Acento
Editorial, Madrid, 2001, pp. 15-17; M. RICCIARDELLI / S. URBAN / R. NANOPOULOS, Mondialisation
et
sociétés multiculturelles, l’incertain du futur, Presses universitaries de France, París, 2000; A.
MARTÍNEZ GONZÁLEZ-TABLAS, Economía política de la globalización, Ariel Economía, Barcelona,
2000, pp. 31-48.
9. H.P. MARTIN / H. SCHUMANN, La trampa de la globalización (el ataque contra la democracia y
el bienestar), Ed.Taurus, Madrid, 1998; E. VERDEGUER PUIG / L. ALVAREZ ALONSO, La
globalización,
Acento Editorial, Madrid, 2001, pp. 10-11; J. BASEDOW, “The Effects of Globalization on Private
International Law”, en J. BASEDOW / T. KONO, Legal Aspects of Globalization, Kluwer Law
International, The Hague - London- Boston, 2000, pp. 11-26.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
20
A) Eliminación de “barreras económico-políticas” a la libre circulación de
factores productivos.
6. El primer elemento de la globalización es la eliminación de “barreras
económico-políticas” que dificultan el tráfico internacional de mercancías,
personas, servicios y capitales.
7. Desde un prisma político-jurídico, el mundo está dividido en Estados.
Tradicionalmente, los Estados han querido favorecer a sus empresas y comerciantes
gravando la entrada en el país de productos, servicios y capitales procedentes de
otros Estados (J. REQUEIJO, J.C. FERNÁNDEZ ROZAS)10, y ello mediante una batería
de medidas proteccionistas, tales como aranceles, cuotas o contingentes de
importación, medidas técnicas que deben cumplir los productos extranjeros,
discriminaciones contra empresarios extranjeros a los que se prohibe o limita el
ejercicio del comercio en el país, etc. El Derecho Público de la Economía (=
integrante del Derecho Administrativo en materia internacional) cumplía esa
misión de frenar y controlar el comercio con empresas extranjeras, a fin de
favorecer la defensa del mercado nacional (= se impulsaba el capitalismo a escala
estatal o capitalismo nacional).
8. En la Historia se perciben cíclicamente tendencias globalizadoras de distinto
género. El mercado nacional se quedaba pequeño y había que ampliarlo para que
las empresas y comerciantes con mayor poder económico pudieran aumentar sus
beneficios (= expansión de mercados o conquista de nuevos mercados). Ejemplos
no faltan (J. ADDA)11. El Imperio Romano fue la primera experiencia
auténticamente real de globalización, aunque basada en un aparato militar. Con el
surgimiento del capitalismo y el fin del medievo puede decirse que el mundo, en
cierta medida, se globalizó (S. GINER DE SAN JULIÁN)12. Existió otra relativa
globalización entre los años 1870 y 1914, basada en el colonialismo e interrumpida
por las dos guerras mundiales. La actual globalización se inició en 1950 y se ha
acelerado en 1989, -caída del muro de Berlín-, y en 1994 -creación de la OMC-.
Pero estos “procesos globalizadores” del pasado se caracterizan por haber sido
impulsados por un elemento político-militar de primer orden: se abrían nuevos
10. J. REQUEIJO, Economía mundial, Mc.Graw Hill, Madrid, 1995, pp. 20-27; J.C. FERNÁNDEZ
ROZAS, Sistema del comercio internacional, Civitas, Madrid, 2001, p. 26.
11. J. ADDA, Globalización de la economía, Sequitur, Madrid, 1999, pp. 5-39.
12. S. GINER DE SAN JULIÁN, “La naturaleza de la mundialización”, en R. CAPELLA (COORD.),
Transformaciones del Derecho en la mundialización, Estudios de Derecho judicial, CGPJ, núm.16,
Madrid, 1999, pp. 11-82, esp. pp. 11-82.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
21
mercados destruyendo otros Estados (= extensión política del país dominante). El
país dominante se hacía políticamente más grande, con lo que, lógicamente,
5
3
también crecía el mercado potencial (= mercado en el que poder penetrar
libremente).
9. En el siglo XXI la situación es distinta. La actual desactivación de barreras al
tráfico de mercancías, personas, capital, y servicios ha sido progresiva (= la
globalización se ha construido “por pasos” y “por zonas”). Los promotores y
constructores de esta idea (= la libre circulación de factores productivos) han sido
los mismos Estados y, fundamentalmente, ciertas Organizaciones internacionales -
FMI, OMC, UE, NAFTA-, si bien sus movimientos pro-globalización han sido
inspirados por los deseos de las grandes multinacionales (C. TAIBO)13.
El resultado final es que se producido la extensión planetaria del mercado (= el
mundo opera como un único mercado): el “Derecho económico de control” (=
Derecho Público económico) se bate en retirada (= crisis del Derecho Público de la
Economía), como advierte G. BROGGINI14. Es el paso del capitalismo estatal al
capitalismo mundial.
El actual proceso de globalización presenta datos nuevos hasta ahora
desconocidos para la sociología, la economía, la filosofía y el Derecho (E.
VERDEGUER PUIG / L. ALVAREZ ALONSO)15: nunca la internacionalización de la vida
de las personas había alcanzado cotas tan altas ni a tantos países y sectores; nunca
las empresas privadas habían gozado de tanto poder económico como el que
detentan en la actualidad; nunca, finalmente, el proceso de globalización había sido
apoyado por instituciones internacionales y por Estados de forma tan decidida.
10. La eliminación de barreras a los intercambios internacionales de factores
productivos presenta varios perfiles:
a) Por lo que se refiere al tráfico de mercancías y servicios, los aranceles y las
restricciones cuantitativas a la importación, -”topes de importación”-, han
desaparecido en muchas zonas del mundo, y en otras se han reducido drásticamente.
En la actualidad, se planea, incluso, una eliminación total de los aranceles para
mercancías para el año 2020 en el marco de la OMC, siguiendo las tesis de M.
FRIEDMAN, F.A. VON HAYEK y R. RUGIERO. Ello facilita una “mundialización del
consumo” (F. SACHWALD)16.
b) En cuanto al capital, -y gracias, como se verá, al progreso tecnológico de las
comunicaciones-, millones de dólares fluyen libremente de país a país en cuestión
13. C. TAIBO, Cien preguntas sobre el nuevo desorden, Ed. Punto de Lectura, Madrid, 2002, pp.
63-65.
14. G. BROGGINI, “Considerazioni sul diritto internazionale privato dell’economia”, RDIPP, 1990,
pp. 277-300.
15. E. VERDEGUER PUIG / L. ALVAREZ ALONSO, La globalización, Acento Editorial, Madrid, 2001,
pp. 10-11.
16. F. SACHWALD (dir.), Les éfis de la mondialisation - Innovation et concurrence, Ifri Masson,
1994.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
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22
de segundos. En este sentido, se permiten, con total libertad, las inversiones
extranjeras y las inversiones nacionales en el extranjero. La destrucción del control
jurídico de los flujos de capital no ha supuesto otro “sistema de control”. Así,
cuando el sistema Bretton Woods se derrumbó, no fue sustituido por ningún otro
sistema. Igualmente, el mercado interior comunitario constituye uno de los más
sobresalientes ejemplos de la desregulación monetaria de los flujos del capital (=
libre circulación de capitales ad intra y ad extra del mercado único europeo). En
España, por ejemplo, las normas de control de inversiones extranjeras o españolas
en el extranjero han pasado a ser normas testimoniales que permiten el libre flujo
internacional del capital (vid. Real Decreto 664/1999 de 23 abril sobre inversiones
exteriores, en BOE núm. 106 de 4 mayo 1999). Resultado: grandes masas anónimas
de capital vagan de país a país por todo el mundo buscando la inversión más
rentable. Son los grandes fondos de inversión y los grandes fondos de pensiones,
suma de pequeños ahorros que operan como una “unidad de intereses económicos”
(E.J. MESTMÄCKER, F. CHENAIS, P. MERCADO PACHECO)17. Al convertirse el capital
en un elemento que circula libremente de país a país, los mercados financieros “se
influyen” los unos en los otros: operan interconectadamente (= “globalización de
5
4
los mercados financieros”).
B) Progreso tecnológico: el desarrollo de las comunicaciones.
11. El segundo elemento constitutivo del fenómeno globalización es un proceso
de desarrollo tecnológico sin precedentes de las comunicaciones y de las
telecomunicaciones (= comunicaciones físicas y comunicaciones a distancia).
Internet es la expresión más conocida del segundo elemento de la globalización.
Este segundo elemento presenta dos componentes:
a) Desarrollo de las comunicaciones físicas. Las distancias se esfuman en un
mundo en el que es posible viajar rápidamente a las antípodas en menos de un día.
Las mercancías pueden trasladarse en cuestión de horas de un país a otro aunque
medien entre ellos miles de kilómetros. Las personas pueden desplazarse libremente
de un país a otro con inusitada rapidez (= gran aumento de las migraciones).
b) Auge sin precedentes de las telecomunicaciones. El desarrollo espectacular de
las telecomunicaciones permite realizar negocios internacionales en tiempo real (=
New Economy): se pueden comprar y vender productos y prestar servicios entre
empresas y particulares situados en países muy lejanos, y todo ello en tiempo real.
El mercado se amplía al mundo entero: mediante una página web que permite la
17. E.J. MESTMÄCKER, “Economic Law”, RabelsZ., 1990, pp. 429-430; ID., “State Sovereignty and
Open Markets, Conflicts in the Extraterritorial Application of Economic Law”, RabelsZ., 1988, pp.
205-255; F. CHENAIS, La modialisation du capital, Syros, 1994; P. MERCADO PACHECO, “El ‘Estado
comercial abierto’. La forma de gobierno de una economía desterritorializada”, en R. CAPELLA
(COORD.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Estudios de Derecho judicial, CGPJ,
núm.16, Madrid, 1999, pp. 123-158.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
23
venta de ciertos bienes, el mundo entero puede comprarlos. Internet provoca un
World-Wide Effect (= efecto mundial): el mercado de venta de productos y
prestación de servicios es posible a escala mundial (= el mercado relevante es el
mercado mundial), y en teoría, todos los agentes económicos, grandes y pequeños,
pueden beneficiarse de ello (= en teoría, el World-Wide Effect de la New Economy
es positivo para todos). Además, el World-Wide Effect producido por el desarrollo
de las telecomunicaciones permite la libre circulación de otros modelos de vida (=
importación y exportación de modelos familiares y de modelos de desarrollo
personal).
3. EL APARATO IDEOLÓGICO DE LA GLOBALIZACIÓN.
12. ¿Por qué se defiende la idea de la libre circulación mundial de factores
productivos? Esta poderosa idea motriz de la globalización se basa en dos grandes
pilares teóricos (= argumentos ideológicos de defensa de la globalización).
13. a) Defensa económica. Como afirman ciertos economistas, el mundo es una
“unidad económica”: la oferta y la demanda de productos y servicios se extiende
por todo el planeta: el mundo es el mercado. Sin embargo, históricamente, dicha
“unidad económica” ha estado fragmentada por las fronteras políticas de los
Estados, que imponían “barreras de circulación a los factores productivos”. Pues
bien, esa fragmentación es un contrasentido económico: atenta contra la unidad de
mercado, ya que encarece los productos y servicios e impide el libre juego de
oferta y demanda. Con la división del mundo en unidades políticas, todos los
participantes en el mercado salen perdiendo: los empresarios disponen de un
mercado reducido, -los mercados son nacionales-, por lo que sus beneficios están
limitados, y los consumidores ven limitada o encarecida la oferta de productos y
servicios.
Los defensores del modelo planetario de la economía de mercado indican que
el “mercado libre” produce decisiones racionales, y por tanto deseables (=
decisiones económicamente eficientes: soluciones que, a bajo coste, benefician a
todos, empresarios y consumidores; corporaciones e individuos). Debe, pues,
fomentarse la liberalización mundial de factores productivos: capital, servicios,
mercancías, personas, trabajadores, deben poder viajar libremente de país a país.
Ello permite que las empresas multinacionales, -verdaderas protagonistas del
mercado mundial-, extraigan mayores beneficios y oferten bienes y servicios a
menor coste (= solución económica eficiente). El mercado libre (= neoliberalismo
5
5
económico) es bueno, pero si es un mercado mundial (= mercado global), es mejor.
Por tanto, deben eliminarse los “topes de importación / exportación”, los aranceles,
las prohibiciones o limitaciones a las inversiones extranjeras o a las inversiones
nacionales en el extranjero, etc. El AMI o Acuerdo multilateral de inversiones ha
18. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Sistema del comercio internacional, Civitas, Madrid, 2001, pp. 320-
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fracasado, pero es cuestión de tiempo que se imponga un desarme de barreras a la
inversión que presente una dimensión mundial (J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, A. CRESPO
HERNÁNDEZ)18.
El Derecho Comunitario ha realizado, -y realiza-, una labor innegable en favor
de la liberalización internacional de la circulación de factores productivos: ha
acabado con las “fronteras económicas interiores” en la Comunidad Europea y con
la “intervención estatal” en los intercambios internacionales, proclamando las
bondades del mercado libre “internacional”.
En ámbitos más generales, la liberalización está siendo propulsada por el
sistema instaurado por la OMC (T. FLORY, O. LONG, E.T. STAHL, J.C. FERNÁNDEZ
ROZAS, C.D. ESPÓSITO, P. MENGOZZI)19, organización que defiende agresivamente
el “nuevo paradigma jurídico económico”: el libre comercio mundial (A.
GALINSOGA JORDÁ)20. La supresión progresiva y masiva de aranceles a los
productos y servicios en los intercambios internacionales tiene, en este caso, un
alcance mundial, y ayuda a los grandes imperios multinacionales a competir en
varios mercados, a reducir costes, y a eliminar al pequeño competidor “nacional”.
Lo mismo puede decirse de las cláusulas de no discriminación, nación más
favorecida, supresión de ayudas públicas a las empresas y de productos subsidiados,
etc., que forman parte de los objetivos de la OMC.
El FMI también colabora en buena medida en este programa de liberalización
mundial de los intercambios (J. GOLD)21. Su estatuto señala como funciones de este
organismo, entre otras, la de “facilitar la expansión y el crecimiento equilibrado del
comercio internacional”, “ayudar al establecimiento de un sistema multilateral de
pagos para las transacciones corrientes entre los Estados miembros y la
eliminación de las restricciones de cambios que dificulten la expansión del
321; A. CRESPO HERNÁNDEZ, El Acuerdo Multilateral de Inversiones ¿crisis de un modelo de
globalización?, Madrid, 2000.
19. T. FLORY, La Communauté européenne et le GATT: Évaluation des accords du cycle
d’Uruguay, Rennes, 1995; ID., “L’évolution des régimes juridiques du GATT depuis les Accords du
Tokyo Round de 1979”, JDI Clunet, 1986, pp. 329-345; O. LONG, “La place du droit et ses limites
dans
le système commercial multilateral du GATT”, RCADI, 1983, vol.182, pp. 9-142; ID., “La portée du
Droit et ses limites dans les systéme commercial multilateral du GATT”, RCADI, 1983, pp. 13-142;
E.T. STAHL, “Liberalizing International Trade in Services: The Case for Sidestepping the GATT”, Yale
J.I.L., 1994, pp. 405-453; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Sistema del comercio internacional, Civitas,
Madrid, 2001, pp. 94-07; C.D. ESPÓSITO, La organización Mundial del Comercio y los particulares,
Ed. Dydinson, Madrid, 1999; P. MENGOZZI, “Les droits des citoyens de I’Union européenne et
l’applicabilité directe des accords de Marrakech”, RMUE, 1994, pp. 165-174.
20. A. GALINSOGA JORDÁ, “El paradigma del libre comercio y el régimen jurídico internacional:
las negociaciones de la Ronda Uruguay del GATT”, Anuario Internacional CIDOB, 1991, pp. 339-
353.
21. J. GOLD, “Developments in the International Monetary System, the International Monetary
Fund and International Monetary Law since 1931”, RCADI, 1982-1, núm. 174, pp. 107-366; ID.,
Legal
and Institutional aspects of the International Monetary System. Selected Essays, vol.II, Washington,
1984.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
25
comercio mundial”. Nada se desvela si se pone de relieve que el FMI opera al
dictado de los Estados más desarrollados, y que en su toma de decisiones pesan muy
notablemente los intereses de las grandes multinacionales de estos Estados (C.
5
6
GWIN / R. FEIDBERG, S. HORIE, I. MUNS, R.J. MYERS, G. NICOLETOPOULOS, P.
PASCALLON, P.P. SCHWEITZEN)22.
La liberalización mundial de los intercambios afecta también al campo de las
relaciones personales. Las personas deben poder elegir el modelo de organización
familiar y/o el modelo de desarrollo personal que les resulte más conveniente (=
eficiente) por las razones que sean (= coincidencia con sus creencias, tipo de vida,
etc.). Ello justifica la libre circulación de modelos familiares en todo el mundo (=
dicha libre circulación también produce eficiencia).
14. 2º) Defensa política. El mundo ha asistido, desde el otoño de 1989, -fecha
en la que se produce la caída del muro de Berlín-, al correlativo derrumbe de la
economía planificada (= economía del socialismo real, caracterizada por la
propiedad pública de los medios de producción y por una concurrencia no libre de
oferta y demanda). Termina la “guerra fría” y se difuminan los “bloques Este /
Oeste”. El planeta entero es testigo del triunfo de la economía libre de mercado (=
este tipo de economía no tiene rivales teóricos ni prácticos en el planeta desde
1989). Guste o no, el único modelo económico viable a principios del siglo XXI es
el modelo de la economía libre de mercado. Dicho modelo económico se halla
impulsado por el neoliberalismo (= teoría económica que defiende la mínima
intervención posible del Estado en el mercado y en las relaciones personales entre
los individuos: es la Deregulation). Y este modelo tiende, por motivos naturales (=
aumento de los beneficios empresariales y personales) a su extensión a todo el
planeta, como ya previeron los teóricos del marxismo.
4. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS Y SOCIALES DE LA
GLOBALIZACIÓN.
15. Una simple mirada al mundo de principios del siglo XXI hace aflorar las
consecuencias más evidentes de la globalización en el plano social y económico,
que pueden concretarse en las siguientes.
16. a) Volatilidad del “mercado nacional del empleo”. En la actualidad, se
aprecia una facilidad extrema para crear centros de producción en países
extranjeros. El capital se invierte en los países donde crear y mantener un centro de
22. C. GWIN / R. FEIDBERG, (eds.), Pulling together: the International Monetary Fund in a
multipolar World, New Brunswick, 1989; S. HORIE, The International Monetary Fund, New York,
1964; I. MUNS, Historia de las relaciones entre España y el Fondo Monetario Internacional: 1958-
1982, Madrid, 1986; R.J. MYERS (ed.), The political morality of the I.M.F., New Brunswick, 1987; G.
NICOLETOPOULOS, “Le FMI et le droit international économique”, Coloque de Nice Société F.D.
International, Paris, 1986, pp. 295-310; P. PASCALLON, Le Sytéme Monétaire International, théorie
et
réalité, Paris, 1982; P.P. SCHWEITZEN, The International Monetary Fund and its role, London, 1969.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
26
producción es más económico (= International Outsourcing). Los empleos surgen
en los países con bajos “costes laborales”. Miles de fábricas financiadas con capital
occidental surgen en países como India, Singapur, China, Malaysia, Marruecos,
etc., pagándose salarios de subsistencia a los trabajadores locales (= es el conocido
fenómeno del Dumping social internacional).
Con ello, en Occidente pierden poder los sindicatos, pues no pueden competir
con las condiciones de trabajo que las empresas encuentran en estos países. La
amenaza de “trasladar la producción a otro país” es bastante para lograr, en
Occidente, duras condiciones de trabajo que los sindicatos y los trabajadores deben
aceptar (= táctica de la “amenaza de deslocalización internacional”). Ello explica,
por ejemplo, que Estados Unidos sea, hoy día, un país con salarios bajos, sin
seguros de enfermedad públicos-universales y sin pensiones estatales garantizadas.
El Dumping social internacional es el responsable de esta situación. En suma: la
producción se ha “deslocalizado” y se ha “mundializado” (F. SACHWALD)23.
En tiempos pasados, y como explica la doctrina clásica, el comercio
internacional aumentaba la producción y el empleo, pues el capital se resistía a
abandonar los países de origen. De ese modo, cada país podía vender a los demás
lo que extraproducía (= tesis clásica defendida por D. RICARDO), como exponen los
economistas (P.R. KRUGMAN / M. OBSTFELD)24. Pero con la movilidad internacional
5
7
del capital, esta proposición deja de ser cierta. La producción se deslocaliza, de
modo que quien “sufre” este proceso es la población del Estado de donde proviene
el capital, que se queda sin trabajo. Quienes se lucran son los grandes capitales, que
se aprovechan de las condiciones laborales de bajo coste existentes en países del
Tercer Mundo.
17. b) Evasión fiscal internacional. La movilidad técnica de las empresas hace
que éstas puedan eludir las normas fiscales de los países occidentales, colocando el
capital y los centros de producción en los países de baja fiscalidad, -Tigres de Asia,
Mahgreb, etc.-, o Estados Off Shore -Islas Cayman, Gibraltar, Islas
anglonormandas, Liechtenstein, Andorra, etc.- (= privilegio para el gran capital,
muchas veces de dudosa procedencia). El fenómeno alcanza en la actualidad cifras
incalculables, incluso para España (diario El País 14 septiembre 1998, p. 61;
“Gibraltar, la última colonia”, El País Semanal, agosto 1998, pp. 45-53). Con ello,
desciende la financiación necesaria para mantener un Estado social en Occidente.
18. c) Concentración del poder económico en las empresas multinacionales o
transnacionales. Tras el “triunfo planetario de la economía de mercado” (M.S.M.
MAHMOUD)25, surge con fuerza una competencia de escala planetaria (= se compite
en todo el planeta). En dicho ambiente, -y siempre dentro de determinados sectores
23. F. SACHWALD (dir.), Les éfis de la mondialisation - Innovation et concurrence, Ifri Masson,
1994.
24. P.R. KRUGMAN / M. OBSTFELD, Economía internacional: teoría y política, Mc.Graw Hill, 4ª
ed., Madrid, 1999, pp. 10-29.
25. M.S.M. MAHMOUD, “Mondialisation et souveraineté de l’Etat”, JDI Clunet, 1996, pp. 611-662.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
27
económicos-, pequeños y medianos competidores son eliminados naturalmente (=
selección natural de los agentes económicos: las pequeñas empresas nacionales no
pueden competir con rivales que manejan cifras planetarias, por ejemplo, en el
mercado de las producciones audiovisuales).
Para evitar su eliminación, las empresas que no pueden competir a escala
planetaria recurren a las concentraciones internacionales de empresas (=
especialmente en ciertos sectores: bancos, seguros, audiovisual, transporte,
navieras, ex-monopolios como el tabaco, etc.). El resultado es claro: sólo unos
pocos imperios económicos de talla mundial controlan los grandes sectores de la
producción y los servicios: sector aéreo, entretenimiento, informática, automóviles,
bebidas, alimentación, sanidad, etc. (L. IDOT)26.
Sólo sobreviven las “empresas mundiales” (F. SACHWALD, B. BADIE)27. El
Derecho antitrust ha entrado en una crisis estructural permanente. En primer lugar,
cada vez quedan menos “competidores débiles” que proteger. En segundo lugar, las
normas antitrust se han transformado en “pactos” entre políticos profesionales y las
multinacionales implicadas (= normas paccionadas). Estas normas han dejado de
ser expresión de la “soberanía popular”.
En la “era de la globalización”, las grandes empresas transnacionales funcionan
como Estados sin territorio fijo: se aprovechan de la “desigual dotación de recursos
naturales o avances tecnológicos de los Estados” (L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA /
A.L. CALVO CARAVACA)28.
Se deslocaliza y se fragmenta la producción por países, lo que les permite crear
condiciones óptimas para afrontar una competencia a escala mundial. Estas
empresas transnacionales crean sus propias “condiciones favorables” dividiendo su
actividad por países (= trabajo, capital, fiscalidad). Seleccionan el “mercado de
ventas”, el país con mejores “condiciones de empleo”, los países que ofrecen
mejores “condiciones de inversión”, los que brindan el “entorno fiscal” más
benigno, etc. Estas empresas representan los 2/3 del comercio mundial. Practican, a
escala mundial, el International Out-Sourcing (= deslocalización internacional),
Downsizing (= disminución, ajuste), y Re-Engeneering (= reorganización). Sólo las
grandes empresas que operan a escala internacional pueden llevar a cabo este triple
proceso. Además, al competir en todo el planeta, practican economías de escala
(J.C. FERNÁNDEZ ROZAS)29 y ofrecen condiciones con las que los agentes
económicos estrictamente nacionales no pueden competir.
5
8
26. L. IDOT, “Domaine spatial du droit communautaire des affaires”, TCFDIP, 1991/1993, pp.
145-171.
27. F. SACHWALD (dir.), Les éfis de la mondialisation - Innovation et concurrence, Ifri Masson,
1994; B. BADIE, La fin des territoires. Essai sur le désordre internationale et sur l’utilité sociale du
respect, Fayard, 1995.
28. L. FERNANDEZ DE LA GÁNDARA / A.L. CALVO CARAVACA, Derecho mercantil internacional, 2ª
ed., Tecnos, Madrid, 1995, pp. 25-26.
29. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Sistema del comercio internacional, Civitas, Madrid, 2001.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
28
19. c) Desbordamiento del Estado nacional y de la legislación. El Estado
nacional está desbordado por fuerzas económicas internacionales que ya no puede
controlar. Este turbocapitalismo (= el capitalismo sin control a escala planetaria, en
la conocida expresión de E. LUTTWAK), acaba con el Estado nacional en su
concepción tradicional (= es la “crisis del Estado-nación”), como ha señalado la
doctrina (J. BASEDOW, E. JAYME)30. Es la ruptura del nexo fundamental Estado -
nación - mercado (P. MERCADO PACHECO)31. El poder reside, ahora, en las grandes
multinacionales, que pueden poner en jaque a un Estado: la agencia Moody’s puede
provocar un descenso en los mercados de capital de un Estado con una calificación
sobre riesgos de inversión de un país o de una empresa; los ingresos fiscales se ven
mermados por el traslado de sociedades al extranjero; los Gobiernos son
susceptibles de extorsión mediante “amenazas de deslocalización” de empresas,
despidos masivos de trabajadores o retiradas de inversiones extranjeras; se pueden
burlar las leyes que controlan los mercados financieros trasladando en cuestión de
unos segundos el capital a otro país, etc. Las leyes nacionales del Estado social no
pueden combatir, por sí solas, estos fenómenos (J. BASEDOW, F. RIGAUX, P.
MERCADO PACHECO)32, y pierden el poder tradicional de protección de las personas
(E. JAYME)33. En particular, cuatro aspectos escapan al control del tradicional
Estado-nación:
(a) Flujos internacionales de capital. La soberanía estatal de control de los flujos
internacionales de capital es inefectiva: cualquier Estado que desee, mediante una
legislación intervencionista, controlar o limitar los flujos de capital está abocado al
desastre: el Estado se descapitalizará, ya que otros Estados rivales “captarán el
capital” (P. DRUCKER, J.P. DELAS, A. PELLET, D. CARREAU)34. Se produce así una
competencia obligada entre Estados, con el objetivo de ofrecer “mejores
30. J. BASEDOW, “The Effects of Globalization on Private International Law”, en J. BASEDOW / T.
KONO, Legal Aspects of Globalization, Kluwer Law International, The Hague - London- Boston,
2000a, pp. 11-26; E. JAYME, “Le droit international privé du nouveau millénaire: la protection de la
personne humaine face à la globalisation”, RCADI, vol. 282, 2000, pp. 19-40, esp. p. 20.
31. P. MERCADO PACHECO, “El ‘Estado comercial abierto’. La forma de gobierno de una economía
desterritorializada”, en R. CAPELLA (COORD.), Transformaciones del Derecho en la mundialización,
Estudios de Derecho judicial, CGPJ, núm.16, Madrid, 1999, pp. 123-158, esp. p. 127.
32. J. BASEDOW, “International Conflicts of Economic Regulation, Theoretical Reflections on
Public Policy Regulation by the Forum State”, RabelsZ., 1988, pp. 8-40; F. RIGAUX,
“Droit économique et conflits de souverainetés”, RabelsZ., 1988, pp. 104-156; P. MERCADO
PACHECO, “El ‘Estado comercial abierto’. La forma de gobierno de una economía desterritorializada”,
en R. CAPELLA (COORD.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Estudios de Derecho
judicial, CGPJ, núm.16, Madrid, 1999, pp. 123-158.
33. E. JAYME, “Le droit international privé du nouveau millénaire: la protection de la personne
humaine face à la globalisation”, RCADI, vol. 282, 2000, pp. 19-40, esp. p. 20.
34. P. DRUCKER, Au-delà du capitalisme, París, Dunod, 1993; J.P. DELAS, Les relations monétaires
internationales, Libr.Vuiber, 1994; A. PELLET, “Les relations monétaire”, en M. BEDJAOUI, Droit
international, bilan et perspectives, Pedone, Paris, 1991, vol.2; D. CARREAU, “Soveraineté monétaire
et utilisation de la monnaie par les opérateurs privés”, en PH. KAHN (dir.), Droit et monnaie. Etats et
espaces monétaires transationaux, Litec, 1988, pp. 399 ss.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
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29
condiciones” a la inversión internacional de las multinacionales (J. CARRASCOSA
5
9
GONZÁLEZ / M.C. RODRÍGUEZ PIÑERO ROYO)35.
(b) Mercados financieros. La concentración del capital en grandes firmas que
operan en todo el planeta y el progreso tecnológico, ha llevado a que todos los
mercados financieros de valores y dinero estén interconectados. En cuestión de
instantes pueden llevarse a cabo inversiones en las cuatro esquinas del globo. Este
fenómeno no puede ser regulado por la legislación particular de cada Estado, que
asiste impotente a la ineficacia de su legislación relativa al mercado de valores y al
mercado monetario (J.P. DELAS, G. BURDEAUX)36. Ha nacido un espacio financiero
mundial “desregulado”.
(c) El funcionamiento de las empresas multinacionales. Éstas operan como una
unidad económica que utiliza estrategias a escala mundial: su campo de acción es
internacional o mejor aún, planetario. Por ello, es imposible controlar el conjunto
de la actividad económica de las empresas multinacionales. Estas empresas utilizan
la división del mundo en Estados y la limitación de su soberanía territorial para
extraer el máximo beneficio (F. RIGAUX, 1991, pp. 129-139)37.
(d) El turbocapitalismo condiciona la producción de la legislación estatal. Las
Leyes dejan de ser elaboradas libremente por los Parlamentos nacionales que
reflejan la voluntad de la población. Dos factores inciden.
Primero: las Leyes son fruto de las presiones de las grandes corporaciones
económicas internacionales. Este fenómeno ya se aprecia, con toda claridad, en la
Comunidad Europea y en la OMC. Buena parte de la legislación comunitaria se
fabrica en “cuartos trasteros” por tecnócratas pagados por los grandes Lobbies del
capital europeo y americano (H.P. MARTIN / H. SCHUMANN)38. La legislación
comunitaria es fabricada “en los despachos de la Comisión por funcionarios duchos
en los vericuetos administrativos” (A. PALACIO, 1995, p. 10)39. Nace una legislación
“hurtada” a los parlamentos nacionales y fabricada por personas que no representan
a la población de los países comunitarios. A nivel estatal ocurre lo mismo: la
legislación económica representa los intereses de las grandes corporaciones
planetarias. En suma: la legislación ya no representa la voluntad popular, sino a los
intereses de los grandes imperios multinacionales.
35. J. CARRASCOSA GONZÁLEZ / M.C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “Contrato internacional de
trabajo
y Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, impacto en el sistema
jurídico español”, Rev.Rel.Laborales, mayo 1996, núm.10, pp. 85-124.
36. J.P. DELAS, Les relations monétaires internationales, Libr.Vuiber, 1994; G. BURDEAUX,
“Internationalisation des monnaies et souveranité des Etats”, en PH. KAHN (dir.), Droit et monnaie.
Etats et espaces monétaires transationaux, Litec, 1988, pp. 409-421.
37. F. RIGAUX “Les sociétés transnationales”, en M. BEDJAOUI, Droit international, bilan et
perspectives, Pedone, Paris, 1991, vol.2, pp. 129-139.
38. H.P. MARTIN / H. SCHUMANN, La trampa de la globalización (el ataque contra la democracia
y el bienestar), Ed.Taurus, Madrid, 1998.
39. A. PALACIO, “La Europa del derecho”, El País, 29 julio 1995, p. 10.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
30
Segundo: los políticos profesionales tienen como primordial interés mantenerse
y perpetuarse en el poder. Así lo señala la doctrina especializada (P. MERCADO
PACHECO, G. TULLOCK, J.M. BUCHANAN, D. MUELLER, A. CASAHUGA, A. DOWNS, M.
OLSON, W. NISKANEN)40, y en particular, los valientes teóricos de la Public Choice
School. Los políticos profesionales no tienen como objetivo primero elaborar
normas “eficientes para la sociedad”. Las leyes se escriben al dictado de los
intereses de los grandes Lobbies internacionales, y al mismo tiempo, se crean
normas make-up (= normas maquillaje) con un exclusivo alcance y rentabilidad
electoral y publicitaria, y sin repercusión social. Son normas que no resuelven los
problemas sociales; son normas que sirven como “marketing legal” de la labor de
los políticos profesionales.
20. d) Aumento de tendencias ideológicas irracionales. Ante la crisis económica
derivada de la globalización sin control, se verifica un incremento de la xenofobia,
del separatismo político y étnico y del aislamiento de ciertos núcleos de población.
Países de sólida tradición y antaño convivencia pacífica experimentan procesos de
6
0
disgregación (= Bélgica, Canadá, España, etc.) o de aumento de la extrema derecha,
por definición no democrática (= “fenómeno Le Pen” de las elecciones
presidenciales francesas de abril-mayo 2002). Los demagogos populistas
encuentran un caldo de cultivo fecundo en el descontento de una población que
contempla cómo las empresas de su país ofrecen cada vez menos y peores empleos,
o trasladan la producción a países extranjeros de economía emergente y como la
mano de obra procedente del Tercer mundo y Europa del Este “invade” los países
occidentales para trabajar en condiciones con las que no se puede competir (M.S.M.
MAHMOUD)41.
21. e) Aparición de la información standarizada. Los medios de comunicación
de masas operan al servicio de las grandes compañías multinacionales y hablan de
una “unión de los pueblos” (= existe una “economía mundial” y una “cultura
universal”). Pero lo que sucede, en realidad, es que ha visto la luz una “cultura
40. P. MERCADO PACHECO, El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica, CEC,
Madrid, 1994, pp. 65-102; G. TULLOCK, El cálculo del consenso (Fundamentos lógicos de una
democracia constitucional), Espasa Calpe, Madrid, 1980; J.M. BUCHANAN, The Limits of Liberty:
Between Anarchy and Leviathan, Cambridge University Press, 1980; D. MUELLER, Elección Pública,
Alianza Editorial, Madrid, 1979; ID., “La Elección Pública: una visión de conjunto”, Revista Instituto
Estudios Económicos, núm.2, 1980; A. CASAHUGA (ED.), Teoría de la democracia. Una aproximación
económica, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1980; A. DOWNS, Economic Theory of Democracy,
1957 (traducción al castellano: Teoría económica de la democracia, Aguilar, Madrid, 1973); J.M.
BUCHANAN / G. TULLOCK, The Calculus of Consent. Logical Foundations of Constitutional
Democracy, 1962 (traducción al castellano: El cálculo del consenso, Espasa Calpe, Madrid, 1980); M.
OLSON, The Logic of Collective Action, Harvard University Press, 1965; W. NISKANEN, Bureaucracy
and Representative Governement, Aldive Atheton, Chicago, 1971.
41. M.S.M. MAHMOUD, “Mondialisation et souveraineté de l’Etat”, JDI Clunet, 1996, pp. 611-662.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
31
mundial basurizada” de standard americano (= norteamericanización de la cultura
y de las costumbres), una información de alcance planetario y tendencia ideológica
sesgada (F. BALLE, B. BADIE)42, cuyo objetivo es tratar de esconder el aumento de
las diferencias entre ricos y pobres. Todo ello se apoya en el progreso técnico
imparable de los medios de comunicación social. A través de esta presión mundial
de los medios de comunicación social se han exportado a culturas diferentes,
también, los “patrones jurídicos” de Occidente, y en particular, los derechos del
hombre, en versión, naturalmente, compatible con la economía de mercado libre -
derecho a la propiedad privada, libertad de empresa, etc.-.
22. f) Degradación ecológica. La economía mundializada sólo es posible
explotando al máximo los recursos naturales, en particular, en los países del Tercer
Mundo (= dumping ecológico), como ha señalado con insistencia la doctrina (A.
KISS, C. THOMAS, / G.A. TEREPOSKY, N. SINH, O. PAYE, E. PATTERSON)43.
23. g) Efectos mundiales de las crisis locales. El capital se mueve libremente por
todo el mundo (= libre circulación mundial de capitales). Por eso, los efectos de
cualquier crisis en cualquier país afectan a todo el resto del mundo, pues es el
mismo capital el que se ve afectado. Cuando se desata una crisis financiera en
Méjico, es el capital europeo y americano, invertido en dicho país, el que pierde.
Por eso, la situación obliga a hacer beneficios para compensar, vendiendo
rápidamente en otros mercados, lo que explica las “bajadas interconectadas” de las
Bolsas de todo el mundo (J.P. DELAS, G. BURDEAUX)44. Nadie está a salvo (= las
crisis financieras lejanas repercuten en todo el planeta, incluido Occidente).
24. h) Aumento de la criminalidad mundial. Los fenómenos criminales
adquieren proporciones planetarias (= terrorismo internacional y crisis del 11
septiembre 2001 y del 11 marzo 2004, redes mundiales de narcotráfico, violaciones
en masa de los derechos humanos, etc.). Esta criminalidad global requiere, también,
42. F. BALLE, “La modialisation des médias, Ordre et desordre dans le monde”, Cahiers français,
La documentation française, oct-dec., 1993; B. BADIE, La fin des territoires. Essai sur le désordre
internationale et sur l’utilité sociale du respect, Fayard, 1995.
43. A. KISS, Droit international de l’environnement, Pedone, 1988, pp. 30-32; C. THOMAS, / G.A.
TEREPOSKY, “The Evolving Relationship Between Trade and Environmental Regulation”, JWTL, 1993,
6
1
pp. 23-45; N. SINH, “Le droit des espaces internationaux”, en M. BEDJAOUI, Droit international,
bilan
et perspectives, Pedone, Paris, 1991, vol.2, pp. 879-889; O. PAYE, “L’environnement, nouvel enjeu
mondial”, Le droit international a l’epreuve, Ed.Complexes, Bruselas, 1993, vol.I, pp. 191-209; E.
PATTERSON, “GATT and the Environment. Rules Changes to Minimize Adverse Trade and
Environmental Effects”, JWTL, 1992, pp. 99-109.
44. J.P. DELAS, Les relations monétaires internationales, Libr.Vuiber, 1994; G. BURDEAUX,
“Internationalisation des monnaies et souveranité des Etats”, en PH. KAHN (dir.), Droit et monnaie.
Etats et espaces monétaires transationaux, Litec, 1988, pp. 409-421.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
32
una respuesta global (= estrategias mundiales de represión del crimen:
jurisdicciones internacionales, globalización de los derechos humanos, etc.), como
ha señalado la doctrina (J.M. TERRADILLOS BASOCO)45.

II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA

GLOBALIZACIÓN. ASPECTOS GENERALES.
1. LANUEVABASE SOCIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DE LA GLOBALIZACIÓN.

A) Caracteres de las nuevas situaciones privadas internacionales.

25. A primera vista, podría considerarse que la globalización es un fenómeno
ajeno al Derecho internacional privado (DIPr.). Esta afirmación (= idea falsa
extendida) se sustentaría en que el primer elemento integrante de la globalización
afecta al Derecho Público de la Economía (= destrucción de las barreras de Derecho
Público a la libre circulación de factores productivos), y en que el segundo
elemento integrante de la globalización presenta un cariz meramente tecnológico (=
desarrollo de las comunicaciones). En suma: los presupuestos integrantes de la
globalización (= estructuras que componen el fenómeno de la globalización) poco
tienen que ver con el Derecho Privado y en concreto, con el DIPr.
Sin embargo, la globalización muestra una poderosa incidencia en el DIPr. En
efecto: aunque la globalización en sí misma es ajena al DIPr. (= las estructuras de
la globalización operan en el ámbito del Derecho público y del desarrollo
tecnológico), la doctrina ya estudia los efectos que la globalización produce en el
DIPr. como una cuestión de suma importancia (J. BASEDOW, E. JAYME, P. DEMIGUEL
ASENSIO, etc.)46.
26. En otras palabras, puede decirse que la globalización repercute en el DIPr.
porque altera la base social sobre la que opera el DIPr. La globalización hace que
45. J.M. TERRADILLOS BASOCO, “El Derecho penal de la globalización: luces y sombras”, en R.
CAPELLA (COORD.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Estudios de Derecho
judicial, CGPJ, núm.16, Madrid, 1999, pp. 183-218.
46. J. BASEDOW, “The Effects of Globalization on Private International Law”, en J. BASEDOW / T.
KONO, Legal Aspects of Globalization, Kluwer Law International, The Hague - London- Boston, 2000,
pp. 11-26; E. JAYME, “Le droit international privé du nouveau millénaire: la protection de la personne
humaine face à la globalisation”, RCADI, vol. 282, 2000, pp. 19-40; P. DE MIGUEL ASENSIO, “El
Derecho internacional privado ante la globalización”, AEDIP, vol.I, 2001, pp. 37-88; J. CARRASCOSA
GONZÁLEZ, Globalización y Derecho internacional privado, Ed. Liberlibro.com, Albacete, 2002,
passim.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
33
el objeto del DIPr. (= las situaciones privadas internacionales), presenten caracteres
hasta ahora desconocidos, como ha sido indicado (A.L. CALVO CARAVACA / J.
CARRASCOSA GONZÁLEZ)47. Dicho cambio sustancial de las situaciones privadas
internacionales se concreta en varios extremos.
27. Primero. La globalización es el estadio más elevado de la
internacionalización de la vida de las personas. Como indica J. BASEDOW, las
6
2
situaciones privadas internacionales aumentan hasta cifras desconocidas48. Pues
bien: el sistema tradicional de DIPr. estaba diseñado para operar en escasas
ocasiones (= aplicación esporádica del DIPr.). Sin embargo, hoy día, el DIPr. es de
aplicación constante. Regular las actuales situaciones privadas internacionales, de
constante aparición, mediante las técnicas tradicionales del DIPr. resulta
inadecuado, pues el DIPr. tradicional sólo estaba preparado para regular estas
situaciones cuando se presentaban de manera esporádica.
Por ejemplo, hasta hace pocos años, los divorcios internacionales eran escasos
en España. El legislador redactó el art. 107.I Cc. en 1981 teniendo en cuenta dicha
circunstancia y pensando también en que buena parte de tales divorcios
internacionales eran de españoles residentes en el extranjero que venían a España a
divorciarse. Pues bien: en la actualidad, los divorcios entre extranjeros en España
son una constante. El tradicional sistema español de DIPr. no está preparado para
hacer frente a una masa de divorcios internacionales entre extranjeros. Ello explica
por qué una nueva redacción del art. 107 Cc. ha sido introducida en el sistema
español de DIPr. en virtud de la Ley orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e
integración social de los extranjeros (BOE núm. 234 de 30 septiembre 2003)49.
Más ejemplos. En España, el número de “adopciones internacionales” supera al
de “adopciones internas”; las reclamaciones internacionales de alimentos son muy
numerosas; el repudio de la esposa, -institución originaria de ciertos países
musulmanes-, es un fenómeno que se produce hoy día en toda Europa; el legal
47. A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I, 5ª
ed., Granada, Ed. Comares, 2004, pp. 22-25.
48. J. BASEDOW, “The Effects of Globalization on Private International Law”, en J. BASEDOW / T.
KONO, Legal Aspects of Globalization, Kluwer Law International, The Hague - London- Boston,
2000a, pp. 11-26.
49. A.-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “El divorcio internacional y el nuevo art.
107.2 del Código Civil”, Diario La Ley, 24 mayo 2004, pp. 1-9 y Diario La Ley, 25 mayo 2004, pp.
1-7; B. CAMPUZANO DÍAZ, “Consideraciones acerca de la reforma del art. 107 Cc.”, en A.-L. CALVO
CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ (Dir.), El Derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos
internacionales, Colex, Madrid, 2004, pp. 177-193; Mª.P. DIAGO DIAGO, “La nueva regulación
española de las crisis matrimoniales ante el impacto de la multiculturalidad”, en A.-L. CALVO
CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ (Dir.), El Derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos
internacionales, Colex, Madrid, 2004, pp. 271-294; J.A. TOMÁS ORTIZ DE LA TORRE, “Ante la
anunciada reforma del art. 107 Cc.”, Act.Civil, 2003, n.3; M.L. TRINIDAD GARCÍA, “La reforma del
art.
107 CC”, Rednex, n.4, 2003. pp. 141-159; A. QUIÑONES ESCÁMEZ, “Espagne - Divorce - Loi
applicable”, RCDIP, 2003, pp. 783-790.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
34
kidnapping, por desgracia, se verifica en todos los países del mundo y entre países
de culturas muy diversas, involucrando a España en muchas ocasiones; las
adopciones revocables constituidas en el extranjero llegan con mucha frecuencia al
Registro Civil español.
Todavía más. El número de sociedades mercantiles españolas con inversión en
el extranjero es elevadísimo, lo que supone la existencia de multinacionales
españolas, filiales en el extranjero de sociedades españolas, etc. El número de
contratos internacionales se ha multiplicado, gracias, entre otras cosas, a la moneda
única europea.
28. Segundo. En relación con el DIPr. patrimonial, se aprecia que determinadas
situaciones privadas internacionales no producen efectos en un país (= Local
Effect), sino que producen efectos en todo el planeta (= World-Wide Effect). El DIPr.
tradicional no está habituado a hacer frente a situaciones conectadas con multitud
de países (= Multistate Situations, situaciones de efectos planetarios o situaciones
de efectos globales). Acontecimientos y sucesos que antes tenían un alcance
internacionalmente restringido (= Local Effect), pasan a tener un alcance planetario
(= World-Wide Effect). Algunos ejemplos ilustrarán este cambio.
a) La venta de productos manufacturados por parte de un fabricante turco de
6
3
alfombras ha tenido tradicionalmente un alcance local: vendía en Turquía a
residentes locales y a turistas (= venta en el mercado turco, a veces con carácter
internacional). Pero ahora, gracias a la liberalización de fronteras económicopolíticas
y al auge de Internet (= New Economy), el fabricante turco de alfombras
puede vender en el mundo entero (= World-Wide Effect: mediante su página web, el
fabricante turco vende en todo el mundo), por lo que el mercado relevante es el
mercado mundial. Las técnicas tradicionales de DIPr. se muestran inadaptadas para
regular un conjunto de contratos que produce efectos planetarios.
b) Antes de la globalización propia del siglo XXI, una empresa fabricante de
ordenadores o de automóviles, producía en un país occidental, -donde tenía,
normalmente, su sede social-, y vendía en dicho país y quizás en ciertos países
extranjeros (= mercados de exportación de mercancías). Con la caída de las barreras
a la libre circulación de factores productivos y el auge de las comunicaciones, dicha
empresa multinacional ha deslocalizado su producción (= fabrica los componentes
de sus productos en distintos países con mano de obra barata), ha deslocalizado su
ensamblaje (= el montaje final del producto se lleva a cabo en otro país), ha
extendido sus ventas al mercado mundial (= World-Wide Effect), y tiene su sede de
dirección en varios países o en ninguno en concreto (= el centro de decisión de la
sociedad puede cambiar de país a país o tomarse las decisiones on line). Resultado:
la empresa opera a nivel transnacional o a nivel mundial (= deslocalización y
globalización de la estructura empresarial y de la producción: World-Wide Effect).
El DIPr. tradicional se muestra poco adaptado para regular las sociedades que
operan a escala planetaria.
c) Gracias al auge de Internet, es posible la publicación de una obra en una
página web que se realiza desde un ordenador situado en España y en un servidor
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
35
ubicado en la isla de Tuvalu. Sin embargo, la página web que contiene la
publicación de la obra es visible en todo el mundo (= World-Wide Effect). El acto
de “colocar” la obra en el Cyberspace, repercute en el planeta entero.
29. Tercero. En relación con el DIPr. de la persona y familia, se aprecia que
determinadas situaciones privadas internacionales antes desconocidas o inexistentes
en ciertos países como España (= kafala musulmana, matrimonio poligámico,
repudio islámico, adopciones revocables, matrimonio homosexual, divorcio por
contrato, contratos prematrimoniales anglosajones, uniones libres de pareja, etc.), se
difunden por todo el mundo y llegan a países diferentes de aquéllos de los que
proceden. Modelos culturales de organización familiar y modelos de desarrollo
personal, antes propios de países concretos, se extienden y se difunden, gracias a
las grandes migraciones y al auge de las comunicaciones, por todo el mundo (=
importación y exportación de modelos familiares y de modelos de desarrollo de la
personalidad: es la globalización de los modelos familiares). Estos modelos de
organización familiar se extienden por todo el planeta (= se convierten en
fenómenos planetarios). Dichos fenómenos se globalizan. Instituciones como la
adopción simple y la adopción revocable, la kafala musulmana, el repudio
unilateral de la esposa por parte del marido, el matrimonio por contrato, los
contratos prematrimoniales, matrimonio homosexual, etc., ya no limitan sus efectos
a los países de los que son originarios (= Local Effect). Por el contrario, estos
modelos de organización familiar y personal se extienden como la pólvora por todo
el mundo (= se globalizan y producen un “segundo World-Wide Effect”: extensión
por todo el planeta de instituciones familiares procedentes de países lejanos y hasta
hace poco, desconocidas).
Pues bien: el DIPr. tradicional no está habituado a regular satisfactoriamente
estas situaciones privadas internacionales que responden a modelos culturales
lejanos y que ahora se presentan constantemente en Occidente.
30. Cuarto. Aumentan espectacularmente los casos en los que el proceso judicial
y arbitral es internacional (= conectado con varios países). Los casos de
notificaciones a sujetos residentes en el extranjero, pruebas a practicar en el
extranjero, etc., aumentan exponencialmente con la globalización (= hay más
demandados residentes en el extranjero, se demanda con frecuencia a varios
6
4
demandados residentes en diversos países, se recurre con normalidad al arbitraje
privado internacional, etc.). Se pasa de un proceso judicial o arbitral internacional
a un proceso judicial o arbitral global.
B) Internet y Derecho internacional privado: un universo sin fronteras.
31. Aunque ya se ha hecho referencia parcial a la incidencia de Internet en los
caracteres de las nuevas situaciones privadas internacionales, no está de más
recordar que el Cyberspace se presenta, a priori, como un territorio virtual sin
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
36
fronteras estatales. Las relaciones jurídicas entre los particulares se vuelven
globales (= conectadas con todos los países del mundo), como se aprecia en las
ventas dirigidas al mercado mundial mediante un página web, adopciones ofertadas
al mercado mundial mediante servicios on line, publicaciones visibles en todo el
mundo mediante páginas web, foros u otros mecanismos, etc. La inmensa mayoría
de las operaciones realizadas en Internet son internacionales: en tales situaciones
hay presente uno o múltiples “elementos extranjeros” y/o producen “efectos” en
varios países o incluso en todo el mundo. “The network of networks is transnational
by nature”, afirma C. KESSEDJIAN50. Como remarca B. FAUVARQUE-COSSON, ni el
ferrocarril, ni la aviación, ni el teléfono, ni la televisión, ni la misma informática
habían suscitado tanto interés en el campo del DIPr., como el fenómeno de
Internet51. El DIPr. se había adaptado a los anteriores fenómenos tecnológicos sin
variar en nada sustancialmente su “estructura profunda”. Pero Internet se ha
convertido, quizás, en el acontecimiento más grande que ha hecho temblar los
cimientos del DIPr. clásico. O como recuerda agudamente M. REQUEJO ISIDRO,
Internet debe considerarse como “The biggest thing that has ever happened to
Private International Law”52.
Por sus características especiales, las situaciones privadas internacionales que se
presentan en el Cyberspace exigen soluciones globales (= adoptadas por foros
internacionales en base a un Global Law). Ese objetivo es todavía utópico, por lo
que la mayor parte de los problemas que plantea la red Internet son objeto de
soluciones nacionales y no globales. No obstante, existen ya aspectos resueltos de
manera global, como los conflictos sobre la titularidad de los nombres de dominio
en Internet, que resuelven ICANN y la OMPI sobre la base de su normativa
material específica (= Private Global Law), esto es, sin aplicar expresamente una
norma de conflicto estatal y un ordenamiento material estatal determinado (J.I.
PEINADO GRACIA / J.M. MARTÍN SERRANO)53, sin perjuicio de las alusiones que
algunos panelistas que resuelven estos casos realizan en favor de una u otra Ley
estatal (= normas de conflicto de “creación privada”).
En general, cabe afirmar que la elaboración de una normativa material propia de
Internet (= International CyberLaw, Cyberalty) no es todavía una realidad: su
50. C. KESSEDJIAN, “Electronic data interchage, internet and electronic commerce”, Preliminary
Document n.7 of April 2000, Hague Conference on Private International Law, The Hague; ID.,
“Rapport de synthèse”, en K. BOELE-WOELKI / C. KESSEDJIAN (Eds.), Internet, Which Court
decides?
Which Law Applies? Quel tribunal décide? Quel droit s’applique?, The Hague, Kluwer, 1998, pp.
143-154.
51. B. FAUVARQUE-COSSON, “Le droit international privé classique à l’épreuve des réseaux”, en G.
CHATILLON (Dir.), Le droit international de l’internet, Bruylant, Bruxelles, 2002, pp. 55-70, esp. p.
55.
52. M. REQUEJO ISIDRO, “La Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y del comercio electrónico y la prestación transnacional de servicios en el seno del EEE”,
REDI, 2003-II, vol.LV, pp. 795-818, esp. p. 816.
53. J.I. PEINADO GRACIA / J.M. MARTÍN SERRANO, “Luces y sombras del procedimiento
administrativo de la OMPI en conflictos sobre la titularidad de nombres de dominio”, Revista de la
contratación electrónica, núm.16, mayo 2001, pp. 3-50, esp. pp. 19-21.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
37
elaboración quedaría en manos de las grandes empresas utilizadoras de Internet y
6
5
podría significar una renuncia de los Estados a regular relaciones y situaciones
sociales de gran relevancia, lo que no sintoniza con la función del Estado social y
con el ejercicio de la Soberanía legislativa estatal sobre las relaciones sociales que
plantea Internet.
2. EL “COSTE INTERNACIONAL” DE LAS SITUACIONES PRIVADAS
INTERNACIONALES.
32. El mundo está dividido en Estados (= unidades políticas diferentes). Cada
Estado dispone de dos elementos fundamentales que interesan ahora: a) Una
estructura judicial propia e independiente (= un Poder Judicial exclusivo que juzga
y hace ejecutar lo juzgado en el territorio del Estado respectivo); b) Una legislación
propia de Derecho Privado (= cada Estado dispone de su propia regulación de las
relaciones jurídicas internas entre los particulares). De este modo, el Derecho
Privado, salvo excepciones puntuales, es diferente de país a país (= pluralismo
jurídico-privado).
33. La división del mundo en Estados es una división artificial desde el prisma
económico (= el mundo es un solo mercado real, aunque está artificialmente
parcelado en Estados nacionales). Es también una división artificial desde el punto
de vista individual o personal (= las personas se relacionan entre ellas por encima
de las fronteras de los Estados). La artificialidad de ambas divisiones se demuestra
en el hecho de que los particulares entablan relaciones jurídicas, patrimoniales y
familiares, no sólo nacionales, sino cada vez más, relaciones jurídicas
internacionales. Las fronteras políticas no limitan las relaciones entre las personas.
34. El DIPr. es la rama del Derecho de cada Estado que regula estas situaciones
privadas internacionales (= situaciones que afectan a los particulares y que están
conectadas con varios países), como por ejemplo, un matrimonio entre personas
que residen en diferentes países, un contrato celebrado entre empresas con
establecimientos sitos en Estados diferentes, etc.
35. La misión fundamental (= núcleo histórico constante) del DIPr. es fijar con
precisión y Justicia en qué casos los tribunales de un país son competentes para
conocer de los litigios originados, qué Ley estatal debe regir esos litigios y qué
requisitos hace falta superar para hacer efectiva en un país una resolución pública
extranjera que resuelve un pleito entre particulares. El DIPr. introduce una idea de
orden en las situaciones privadas internacionales, proporcionando una seguridad
jurídica internacional que considera justa con arreglo a unos valores determinados.
Por ejemplo: ¿qué Ley debe regir el divorcio por mutuo acuerdo de dos
ecuatorianos con residencia habitual en España? El caso fue objeto de la SAP
Cuenca 26 febrero 2004. Pues bien: el DIPr. debe ofrecer una solución segura y
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
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justa: el art. 107.2 Cc. estima que este concreto caso de divorcio se debe regir por
la Ley española. La Ley aplicable queda fijada con seguridad (= Ley nacional
común) y con Justicia (= para el legislador, la solución más justa es que el divorcio
se regule por la Ley española cuando dicho divorcio sea de mutuo acuerdo [art. 777
LEC] y alguno de los cónyuges sea español o residente habitual en España, como
sucedía en el caso citado).
36. Pero al introducir un orden jurídico justo en las situaciones privadas
internacionales y lograr una seguridad jurídica internacional, el DIPr. exige que los
particulares cumplan con determinados requisitos. Tales requisitos suponen un
“coste” económico y personal. Por ejemplo, el DIPr. puede obligar a litigar en
países extranjeros, a aplicar Leyes extranjeras, a superar un exequatur para que la
sentencia extranjera sea efectiva en un país, etc. Los requisitos que impone el DIPr.
para hacer Justicia son costosos para los particulares.
37. Este incremento de costes (= el llamado “coste internacional”) que produce
el DIPr. para hacer Justicia en relación con las situaciones privadas internacionales,
se concreta en cuatro aspectos fundamentales.
Primero. Coste de litigar ante tribunales extranjeros. Es más caro litigar ante
tribunales extranjeros que litigar ante tribunales nacionales: hay que desplazarse al
extranjero, contratar abogados locales, informarse sobre el Derecho Procesal
extranjero, etc.
6
6
Segundo. Coste de litigar con arreglo a una Ley extranjera. Dicha Ley extranjera
hay que acreditarla ante los tribunales, cosa que no hay que hacer cuando se litiga
con arreglo al Derecho nacional, y además, hay que informarse sobre el contenido
material de la Ley extranjera.
Tercero. Coste de importar una solución jurídica (= sentencia o resolución
semejante) dictada por autoridades públicas de otro país, pues se exigen diversos
requisitos para que una resolución extranjera surta efectos en otro país (= proceso
de exequatur, por ejemplo). Dicho coste no existe cuando la sentencia o resolución
semejante es una decisión pública nacional.
Cuarto. Coste procesal internacional: es más costoso litigar contra un particular
radicado en el extranjero o por hechos ocurridos en el extranjero que litigar contra
un particular que reside en el propio país o por hechos acaecidos en el propio país.
En efecto, habrá que practicar notificaciones en el extranjero, prueba procesal en el
extranjero, etc.
38. El resultado es claro: para los particulares implicados en las situaciones
privadas internacionales es más costoso, en todos los sentidos (= más complejo,
más lento, menos rentable) celebrar un matrimonio internacional que un
matrimonio interno; es más costoso celebrar y ejecutar un contrato internacional
que un contrato interno; es más costoso liquidar y adjudicar los bienes de una
sucesión hereditaria internacional que los bienes de una sucesión hereditaria
nacional; es más costoso demandar a una empresa con sede en el extranjero que a
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
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una empresa con sede en el mismo país; es más costoso ejecutar una sentencia
extranjera de condena que una sentencia de condena dictada por un juez nacional.
3. EL “COSTE INTERNACIONAL INCREMENTADO” DE LAS
SITUACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES Y LA GLOBALIZACIÓN.
39. Pues bien: como antes se avanzaba, la globalización ha alterado
profundamente el objeto del DIPr.: a) Las situaciones privadas internacionales se
presentan ahora con una frecuencia muy elevada; b) Existen situaciones privadas
internacionales en el ámbito patrimonial que despliegan efectos en multitud de
países (= “primer World-Wide Effect”); c) Las situaciones privadas internacionales
en el ámbito de la persona y de la familia tienden a organizarse según modelos
familiares y personales importados de otras culturas y países (= libre circulación de
los modelos de familia, que se globalizan: “segundo World-Wide Effect”); d) El
proceso judicial y arbitral se ha globalizado: cada vez con más frecuencia es preciso
practicar notificaciones y pruebas procesales en el extranjero, ejecutar sentencias en
varios países, etc.
40. En consecuencia, la globalización aumenta el “coste internacional” de las
situaciones privadas internacionales. En efecto: se incrementa el número de estas
situaciones privadas internacionales y éstas se hacen más complejas. Por ello, el
DIPr. tradicional, para cumplir con su función nuclear (= introducir una idea de
orden jurídico justo en las situaciones privadas internacionales), exige de los
particulares el cumplimiento de una serie de requisitos que se vuelven realmente
costosos. Es el “coste internacional incrementado”.
Primer ejemplo. Una empresa alemana que dispone de quince patentes sobre la
misma invención en los quince países comunitarios debe enfrentarse con una
vulneración de tales patentes que se ha producido por parte de una empresa
española en los quince países comunitarios, decide interponer una demanda contra
esta última empresa ante los tribunales españoles. El DIPr. tradicional le dice que la
cuestión se rige por la Ley del país o países donde se ha producido el ilícito (= art.
10.4 Cc.: Lex Loci Protectionis). Resultado: debe redactar una demanda basada en
quince Derechos nacionales distintos (= es el “coste internacional incrementado”
producto de la globalización). La norma tradicional de DIPr. no sirve en el contexto
de una World-Wide Exploitation de la patente (= explotación de la patente en el
contexto de la globalización).
Segundo ejemplo. Una ciudadana española y residente habitualmente en
Palencia, copia, sin recato y de modo detestable, un trabajo de investigación de una
científica catalana y lo publica en Madrid. El caso parece “nacional” y poco
6
7
complicado: es un simple supuesto más del execrable fenómeno del plagio. Pues
bien: la copia “elaborada” por la ciudadana palentina se contiene en un libro que se
difunde por cinco Estados europeos y por diez Estados de Sudamérica. Ahora es
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Anales de Derecho, nº 22, 2004
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claro: el caso es “internacional”, de modo que la científica catalana, si desea
accionar para pedir daños y perjuicios por el detestable plagio, tiene dos opciones.
Primera: la ciudadana palentina puede ser demandada ante los tribunales de
dieciséis países (= foro del lugar del hecho dañoso recogido, por ejemplo, en el art.
5.3 R.44/2001), como indica (E. JAYME)54. Segunda opción: la ciudadana palentina
puede ser demandada en España, pero la demandante catalana deberá fundamentar
su demanda no sólo en el Derecho español, sino que deberá fundamentarla, por los
daños sufridos en el extranjero, en los Derechos de los cinco Estados comunitarios
y de los diez Estados sudamericanos (= art. 10.4 Cc.: Lex Loci Protectionis). Es, de
nuevo, el “coste internacional incrementado”, resultado de la globalización: la
demandante deberá “probar” todas estas Leyes extranjeras (art. 282.2 LEC), lo que
supone un coste elevadísmo para la autora.
Tercer ejemplo. Las reclamaciones internacionales de alimentos han aumentado
de modo espectacular. Aplicar las reglas tradicionales de DIPr. supone que el
acreedor de alimentos debe litigar en un país y posteriormente obtener el exequatur
de la resolución en otro país o países (= multiplicación de los procesos judiciales en
varios países). El “coste de DIPr.” para los particulares implicados es enorme. De
nuevo aflora el “coste internacional incrementado”.
Cuarto ejemplo. Una grupo amplio de marroquíes habita en el sur de España,
donde trabaja. Algunos de ellos se hallan occidentalizados y otros mantienen las
costumbres de su país de origen. Se plantean numerosos divorcios entre cónyuges
marroquíes. Las soluciones tradicionales de DIPr. llevan a aplicar la Ley marroquí
a estos divorcios si éstos son “contenciosos”. El coste que ello representa para los
particulares es elevadísimo (= juzgar repetidamente con arreglo a una Ley
extranjera que las partes deben probar caso por caso): es, otra vez, el “coste
internacional incrementado”.
4. LA EFICIENCIA: OBJETIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO DE LA GLOBALIZACIÓN.
41. Pues bien: ¿qué objetivos debe satisfacer el legislador al redactar las normas
de DIPr. de frente al llamado “coste internacional incrementado” que comporta la
globalización? ¿Deben los particulares soportar dicho coste, o debe el legislador
procurar la máxima reducción posible de dicho coste para los particulares
introduciendo nuevas reglas (= el DIPr. de la globalización)? Varias reflexiones se
imponen.
42. a) Imputar el “coste internacional incrementado” a los particulares (=
manteniendo las tradicionales reglas del DIPr.), supone frenar ciertos efectos de la
54. E. JAYME, “Le droit international privé du nouveau millénaire: la protection de la personne
humaine face à la globalisation”, RCADI, vol. 282, 2000, pp. 19-40, esp. p. 26.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
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globalización. En efecto: las situaciones privadas internacionales serían demasiado
costosas en términos jurídicos. Los particulares renunciarían a mantener relaciones
jurídicas internacionales y se verían perjudicados tanto en la faceta patrimonial
como en la faceta personal. El comercio internacional y las relaciones jurídicas
interpersonales disminuirían.
43. b) Reducir los costes que el DIPr. comporta para los particulares (= mediante
nuevas reglas de DIPr.), supone impulsar la globalización. En efecto: si las
situaciones privadas internacionales que se producen como consecuencia de la
globalización implican un coste bajo y asumible, aumentarán en cantidad y
variedad.
44. c) La solución al debate es clara: la globalización necesita ya un nuevo DIPr.
que acabe con el “coste internacional incrementado”. Sólo así la globalización
podrá desplegar sus efectos positivos en todo el mundo, de modo que las empresas
6
8
y los consumidores se beneficien de un mercado mundial (= máximo beneficio de
la economía libre de mercado mundial) y los particulares puedan desarrollar su vida
con arreglo a los modelos de desarrollo personal que prefieran (= libre desarrollo
de la personalidad). El nuevo DIPr. de la globalización debe, pues, acabar con el
“coste internacional incrementado”.
45. Para reducir el “coste internacional incrementado”, el nuevo DIPr. de la
globalización debe inspirarse en el principio de eficiencia. Este principio debe ser
entendido en clave de DIPr., y no necesariamente en la forma que se suele entender
en la ciencia económica o en el análisis económico del Derecho (C. PAZ ARES)55.
Se trata de una “eficiencia de DIPr.”, en el sentido que le atribuye,
aproximadamente, E.A. O’HARA56. En suma: principio de eficiencia de DIPr.
significa, simplemente, que el DIPr. debe utilizar fórmulas y reglas que permitan al
DIPr. introducir una idea de orden jurídico justo en las situaciones privadas
internacionales pero que supongan la reducción del coste internacional
incrementado que el DIPr. comporta para los particulares implicados en las
situaciones privadas internacionales producto de la globalización.
46. Pero una pregunta surge espontánea: ¿es el DIPr. español de principios del
siglo XXI un DIPr. que responde al principio de eficiencia propio del DIPr.?
El DIPr. español de nuestros días es un precipitado histórico (= resultado
complejo de una evolución de siglos plasmado en reglas gestadas en momentos
55. C. PAZ-ARES, “Principio de eficiencia y Derecho privado”, Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje al Profesor M.Broseta Pont, Tomo III, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 2843-2900.
56. E.A. O’HARA, “From Politics to Efficiency in Choice of Law”, University of Chicago Law
Review, núm.67, 2000, pp. 1151 ss.
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Anales de Derecho, nº 22, 2004
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diferentes). El DIPr. no ha perseguido siempre los mismos objetivos y valores (= su
actitud frente al “coste internacional” ha sido variable). Varias etapas pueden
distinguirse (A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ)57.
47. a) Desde la Edad Media hasta entrado el siglo XIX, el DIPr. tuvo por
objetivo principal la defensa de la soberanía de los Estados (= asegurar la
aplicación de las Leyes del Estado a su población y en su territorio). Los
“estatutarios medievales” y los grandes teóricos del DIPr. incluso en el siglo XIX,
como P.S. MANCINI, defendieron esta construcción. Los particulares debían soportar
los costes de la división del mundo en Estados, pues lo primordial era asegurar la
existencia del Estado y ello exigía una afirmación de la soberanía estatal en
perjuicio de los intereses de los particulares, que sufrían el “coste internacional”.
Por ejemplo: la regulación del divorcio entre dos marroquíes debía regirse por el
Derecho marroquí porque así se aseguraba la Soberanía de Marruecos sobre sus
nacionales. Si ello comportaba costes para los particulares (= probar la Ley
marroquí, no utilizar cauces de divorcio más simples previstos por la Ley del país
de residencia común de los cónyuges, por ejemplo), éstos debían asumir tales
costes.
48. b) En el mismo siglo XIX, con la llegada del DIPr. del Estado liberal, el
DIPr. tuvo como máximo objetivo fijar con certeza la jurisdicción competente y la
Ley aplicable a las situaciones privadas internacionales (= máxima seguridad
jurídica). Esta fue la idea que inspiró toda la obra de F.K. VON SAVIGNY: la
naturaleza jurídica de la institución exige que se active un “contacto” de la
institución con un país, de modo que los particulares pueden prever con facilidad,
los tribunales estatales competentes y la Ley aplicable a la situación privada
internacional. El DIPr. del liberalismo reduce el “coste internacional”: se litiga ante
tribunales estatales próximos, se litiga sobre la base de Leyes cuya aplicación es
previsible por los particulares, se facilita la circulación de decisiones públicas
extranjeras (J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, F.C. VON SAVIGNY)58. Desaparece del discurso
la Soberanía estatal. Lo relevante son los intereses de los particulares, no los
intereses de los Estados (H. COING, G. KEGEL, P.H. NEUHAUS, F. STURM, D.
ZIMMER)59.
57. A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I, 5ª
ed., Granada, Editorial Comares, 2004, pp. 204-208.
6
9
58. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Diversification, spécialisation, flexibilisation et materialisation des
règles de droit international privé”, RCADI, 2000, vol.287, pp. 9-426; ID., “El paradigma de la norma
de conflicto multilateral”, Estudios A.Menéndez, Madrid, 1996, pp. 5239-5270; F.C. VON SAVIGNY,
F.C. VON SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, vol.VIII, Berlín, Veit und Comp., 1849
(Sistema del Derecho romano actual, traducción española de la versión francesa, por J.Mesía y
M.Poley, vol.VI, Madrid, 1879.
59. H. COING, “Rechtsverhältnis und Rechtsinstitution im allgemeinen und internationalen
Privatrecht bei Savigny”, Eranion Georgios S. Maridakis, III, Atenas, 1964, pp. 19-28; G. KEGEL,
“Wohnsitz und Belegenheit bei Story und Savigny”, RabelsZ., 1988, pp. 431-465; P.H. NEUHAUS,
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
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49. c) Ya en el siglo XX, con el advenimiento del Estado Social, el DIPr.
experimenta un giro material. Ahora el DIPr., como todo el Derecho Privado, debe
defender valores materiales concretos que se contienen en las Constituciones
estatales (= favor minoris, protección del mercado, defensa del consumidor,
igualdad de los cónyuges en el matrimonio, etc.). Con ello, el DIPr. pierde, en cierta
medida, algo de previsibilidad jurídica. En efecto, los foros de competencia judicial
internacional y los puntos de conexión de las normas de DIPr. defienden esos
intereses o valores materiales incluso por encima de la idea de previsibilidad de los
tribunales competentes y de la Ley aplicable. Para asegurar resultados acordes con
la Constitución, surgen técnicas que tienen en cuenta el contenido del Derecho
aplicable (= normas de conflicto materialmente orientadas o Content Oriented
Choice of Law Rules), de forma que la Ley aplicable a la situación privada
internacional es aquélla que favorece, materialmente, en mayor medida, el objetivo
sustancial perseguido (= Ley más favorable para el consumidor, Ley más favorable
al acreedor de alimentos, Ley más favorable al menor, etc.), y no necesariamente la
Ley del país cuya aplicación es más previsible para los particulares.
50. d) Una cuarta etapa se abre camino a finales del siglo XX e inicios del siglo
XXI: el DIPr. de la globalización o DIPr. neoliberal. El neoliberalismo (= aparato
ideológico de la globalización) impone una nueva “despolitización” del DIPr. y una
correlativa “privatización” del DIPr. (= debe defenderse, primordialmente, el
interés de los particulares implicados en las situaciones privadas internacionales),
Por ello, en cierto sentido, resurge el DIPr. del liberalismo decimonónico.
51. Como antes se decía, el DIPr. actual contiene reglas que se han forjado en
las cuatro etapas anteriores (= es un conjunto de reglas que defienden valores
dispares, es un precipitado histórico). La idea de Justicia de las reglas de DIPr. es
variable, pues depende del período en que tales reglas se gestaron: así, por ejemplo,
algunas de las reglas hoy vigentes son reglas medievales que defienden la
Soberanía de los Estados, pero otras son reglas neoliberales que favorecen a los
particulares sin tener en cuenta los intereses estatales.
52. El “DIPr. de la globalización” incorpora una nueva idea de Justicia: el DIPr.
no sólo debe introducir un orden jurídico justo en las situaciones privadas
internacionales, sino que además, las reglas de DIPr. deben ser social y
económicamente eficientes (= surge el DIPr. eficiente). El DIPr. debe reducir el
“coste internacional incrementado” que, como consecuencia de la globalización,
recae sobre los particulares. Un DIPr. eficiente impulsará los intercambios
“Internationales Zivilprozessrecht und Internationales Privatrecht”, RabelsZ., 1955, pp.240-260; ID.,
“Savigny und die Rechtsfindung aus der Natur der Sache”, RabelsZ., 1949/50, pp. 364-381; ID.,
“Abschied von Savigny?, RabelsZ., 1981, pp. 4-24; F. STURM, “Savigny und das internationale
Privatrecht seiner Zeit”, Ius commune, VIII, 1979, pp. 92-109; D. ZIMMER, “Savigny und das
internationale Privatrecht unserer Zeit”, Mél. Fritz Sturm, Liège, 1999.
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Anales de Derecho, nº 22, 2004
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internacionales, lo cual será beneficioso en muchos sentidos: a) Permitirá la
obtención del mayor beneficio para las empresas que operan a escala planetaria (=
auténticos motores del mercado mundial), pero también para los consumidores (=
que se benefician de una oferta muy extensa y a bajo coste); b) Dará lugar a un
beneficio personal para los simples particulares, que pueden organizar sus vidas
7
0
personales y familiares del modo más conveniente o rentable a los mismos (=
beneficio psicológico o personal).
La Justicia que imparte el DIPr. de la globalización aparece dividida en tres
niveles: a) El DIPr. debe introducir una idea de orden en las situaciones privadas
internacionales (= seguridad jurídica internacional o previsibilidad de soluciones);
b) El DIPr. debe realizar los valores materiales recogidos en la Constitución, como
el favor minoris, igualdad entre los cónyuges, protección del consumidor, defensa
del medio ambiente, etc. (= los valores materiales inspiran las soluciones de DIPr.);
c) El DIPr., al introducir esa idea de orden y la realización de los valores
constitucionales, debe operar también con el menor coste posible para los
particulares. He aquí la novedad del DIPr. de la globalización. Siguiendo de cerca
las muy atinadas observaciones de C. PAZ ARES60, se trata de una novedad que
arranca de la crisis del positivismo y de la dogmática jurídica, de forma que la idea
de Justicia se vuelve claramente práctica (= nueva cultura argumentativa: la
eficiencia como nuevo valor práctico del Derecho privado).
La Justicia que imparte el DIPr. de la globalización debe ser una combinación
de estos tres niveles (= tres objetivos del DIPr. de la globalización). El resultado es
que el DIPr. suministra soluciones realistas, soluciones efectivas y prácticas. El
DIPr. selecciona “puntos de conexión”, “foros de competencia judicial
internacional” y “criterios de validez extraterritorial de decisiones”, con arreglo a
estos tres criterios. El tercero de ellos (= mecanismos para ofrecer soluciones justas
y certeras a bajo coste) es novedoso. Supone una “racionalidad de costes” del DIPr.
(O. SCHEIBEL, D. SCHMIDTCHEN)61.
53. El DIPr. eficiente o DIPr. de la globalización aparece, de este modo, como
un modelo poderoso de resolución de controversias en relación con las situaciones
privadas internacionales, y ello por varias razones:
a) Asegura una fiabilidad quasi-matemática: la solución mejor es la que hace
Justicia pero a un menor coste para los particulares implicados. Proporciona
60. C. PAZ-ARES, “Principio de eficiencia y Derecho privado”, Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje al Profesor M.Broseta Pont, Tomo III, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 2843-2900,
esp. p. 2845.
61. O. SCHEIBEL, “Die Ökonomische Analyse im Kollisionsrecht und Entschidungen
amerkanischer Gerichte zu forum selection clauses”, RIW, 1995, pp. 197-209; D. SCHMIDTCHEN,
“Territorialität des Recht, Internationales Privatrecht und die privatautonome Regelung
internationaler
Sachverhalte”, RabelsZ., 1995, pp. 56-78.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
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soluciones sencillas e incluso, formalmente neutrales, como lo era, curiosamente, el
Derecho codificado del Estado Liberal (M. PASQUAU LIAÑO)62, con el que guarda
un cierto paralelismo.
b) Supone la superación del conceptualismo jurídico clásico, -de la “dogmática
jurídica tradicional”-, un sistema que, con frecuencia, aparecía vacío de contenido
y alejado de la realidad (= conceptualismo jurídico).
54. La producción de “eficiencia” por parte del DIPr. es tal (= éxito del DIPr.
eficiente), que los legisladores no dudan de la posibilidad de “extender” las
soluciones de DIPr. lo más posible. Ello se aprecia en dos datos (A.L. CALVO
CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ)63:
Primero: el objeto del DIPr. se entiende de forma muy amplia, bien extendiendo
al máximo la clásica tesis del “elemento extranjero puro”, bien aceptando la tesis de
los “efectos internacionales” o bien, como hace el legislador español, combinando
ambas tesis. En efecto, en DIPr. español no existen “normas generales” que
indiquen cuándo una situación privada presenta carácter internacional. Aunque la
tesis tradicional del “elemento extranjero puro”, apoyada por la jurisprudencia
española, debe prevalecer, dicha tesis ha sido completada por la tesis de los “efectos
internacionales” en áreas jurídicas concretas. Así, el legislador español acoge
expresamente la “tesis del elemento extranjero puro”. Por ejemplo, las normas de
DIPr. contenidas en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, son normas que se
aplican, -como indica la Exposición de Motivos de dicha Ley (XI)-, al “concurso
7
1
con elemento extranjero”. Pero otras veces, sin embargo, el legislador opta por una
“mezcla de criterios”: retiene determinados y concretos “elementos objetivos” que
considera que hacen que la situación privada revista carácter internacional a
efectos de la aplicación de una precisa norma legal, -lo que es una variante de la
“tesis del elemento extranjero puro”-, y añade otro criterio, como es la tesis del
“efecto internacional”. De ese modo, la situación es internacional, -a efectos de la
aplicación de una concreta normativa legal-, si concurre un “determinado elemento
extranjero”, -no “cualquier elemento extranjero”- (art. 3.1 a y b LArb.), o si la
situación produce “efectos internacionales”, esto es, si la relación jurídica afecta “a
intereses del comercio internacional” (art. 3.1 c LArb.). Esta “mezcla de criterios”
es la utilizada por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (art. 3.1).
Segundo: el DIPr. tiende a aplicarse, incluso, a casos sin “elementos [objetivos]
extranjeros”. Los arts. 1 y 3.3 del Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las
obligaciones contractuales (CR) son un buen ejemplo de ello: las normas de
conflicto del citado Convenio de Roma son aplicables también a casos internos
internacionalizados por las partes a través de la elección de un Derecho extranjero
62. M. PASQUAU LIAÑO, M. PASQUAU LIAÑO, Código civil y ordenamiento jurídico, Ed.Comares,
1994, esp. p. 141.
63. A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I, 5ª
ed., Granada, Ed. Comares, 2004, pp. 15-20.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
46
que debe regular una transacción que, en principio, es meramente “nacional”. En
una sociedad globalizada, la aplicación de un Derecho extranjero a un “caso
meramente nacional” puede ser una solución más eficiente que la aplicación del
Derecho nacional correspondiente (= Derecho del país conectado “naturalmente”
con el contrato). O lo que lo mismo: el DIPr. comienza a aplicarse a casos
objetivamente nacionales porque es más eficiente que el Derecho Privado interno
(= permite una reducción de costes para los particulares implicados).
5. MECANISMOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO EFICIENTE.
55. Un DIPr. eficiente es un DIPr. que impone bajos costes a los particulares
implicados en las situaciones privadas internacionales. Bajos costes significa
soluciones asumibles por los particulares, de manera que puedan desarrollar una
vida internacional activa (= las exigencias requeridas por el DIPr. son soportables,
pues permiten una vida internacional activa en el contexto de la globalización).
56. Para construir un DIPr. eficiente se utilizan diversas herramientas jurídicas
(= estrategias de eficiencia legal) que afectan a los tres sectores del DIPr. y que
reducen el “coste internacional incrementado” que genera el DIPr. en el contexto de
la globalización para introducir un orden jurídico y hacer Justicia en las situaciones
privadas internacionales.
A) Potenciación del principio de previsibilidad jurídica.
57. La primera herramienta jurídica para lograr un DIPr. eficiente consiste en
potenciar la previsibilidad jurídica de las situaciones privadas internacionales (=
Predictability Principle). En un mundo globalizado, las situaciones privadas
internacionales presentan contactos de diversa naturaleza con numerosos países.
Pues bien, se trata de que los particulares puedan, de manera sencilla (= con
bajos costes jurídicos), prever cuáles son los tribunales estatales competentes, la
Ley estatal aplicable a las situaciones privadas internacionales, y los requisitos
exigidos para lograr la eficacia en un país de una decisión pública dictada por
autoridades de otro país.
En el fondo, este principio constituye la esencia misma del DIPr. (= ha estado
siempre presente en la historia del DIPr., aunque con una intensidad variable), por
lo que no es nada nuevo. Sí son nuevas las técnicas que el DIPr. de la globalización
utiliza para satisfacer este Predictability Principle. En efecto, el DIPr. de la
globalización utiliza varias técnicas para salvaguardar la previsibilidad jurídica de
las situaciones privadas internacionales.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
7
2
47
a) Previsibilidad del DIPr. aplicable: el “Derecho global”.
58. Para afianzar la previsibilidad jurídica y lograr un DIPr. eficiente, debe
comenzarse por la unificación normativa supranacional. El DIPr. no es una rama
del Derecho internacional público (= que es un ordenamiento común para todos los
Estados), sino una rama del Derecho estatal de cada país (= razón por la que el
DIPr. es diferente de país a país). Además, cada país tiene su sistema de normas de
Derecho privado sustantivo o material (= Derecho que regula las relaciones
jurídicas entre particulares).
59. Por tanto, los particulares sufren una fuerte incerteza jurídica que genera
elevadísimos costes. En efecto: los particulares protagonistas de las situaciones
privadas internacionales deben informarse sobre tres extremos:
a) Qué sistema de DIPr. es aplicable (= qué normas estatales de competencia
judicial internacional, Derecho aplicable y validez extraterritorial de decisiones son
aplicables al caso).
b) Una vez fijado lo anterior (= solventado el conflicto de sistemas y
determinado el DIPr. aplicable), hay que cerciorarse de qué tribunales estatales son
competentes, qué Derecho privado van a aplicar y qué criterios van a exigirse para
importar decisiones públicas extranjeras en un país.
c) Precisado el criterio empleado por el DIPr. aplicable, en los supuestos de
“Derecho aplicable”, los particulares deben informarse sobre el contenido material
del Derecho sustantivo aplicable.
60. La elaboración de una supra-legislación de alcance internacional hace que
disminuyan estos “costes de información” (= costes jurídicos). Desde la perspectiva
del DIPr. de la globalización, toda unificación legal supranacional es positiva (H.
BERMAN / C. KAUFMAN, B. GOLDMAN, C.M. SCHMITTHOFF, I. STRENGER, F.J.
GARCIMARTÍN, E. LOQUIN / C. KESSEDJIAN, J. BASEDOW)64, pues reduce “costes de
información” jurídicos (= auge del Derecho global).
64. H. BERMAN / C. KAUFMAN, “The Law of International Commercial Transactions (lex
mercatoria)”, Harvard International Law Journal, 1978, pp. 221-243; B. GOLDMAN, “Frontieres du
droit el lex mercatoria”, Archives de Philosolophie du droit, 1964, vol.9, pp. 46-69; ID., “La lex
mercatoria dans les contrats et l'arbitrage international: réalités et perspectives”, JDI Clunet, 1979,
vol.106, pp. 475 508; C.M. SCHMITTHOFF, “International Trade and Private International Law”,
Von Deutschen zum Europaischen Recht. Festschrift für H.Dölle, vol.II, Tubinga, Mohr, 1963, pp.
261-280; F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, “El régimen normativo de las transacciones privadas
internacionales: una aproximación económica”, REDI, 1995-II, vol.XLVII, pp. 11-41, esp. p. 30; E.
LOQUIN / C. KESSEDJIAN (DIR.), La mondialisation du droit, Dijon, 2000; “The Effects of
Globalization on Private International Law”, en J. BASEDOW / T. KONO, Legal Aspects of
Globalization, Kluwer Law International, The Hague - London- Boston, 2000a, pp. 11-26.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
48
61. En primer lugar, se trata de unificar los sistemas nacionales de DIPr. (=
creando el DIPr. uniforme o Derecho uniforme lato sensu). Objetivo éste que cuenta
con poderosos precedentes en la Historia del DIPr.: en el siglo XIX se pensó en
construir un “Código internacional de DIPr.” válido para todos los países, aunque
la empresa fracasó (A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ)65. El
objetivo era el mismo que el que ahora se pretende: reducir los costes que la
diversidad de sistemas estatales de DIPr. representan para los particulares
protagonistas de las situaciones privadas internacionales.
La unificación supranacional del DIPr. puede hacerse mediante Convenios
internacionales u otros instrumentos (= por ejemplo, Reglamentos comunitarios,
Directivas comunitarias, etc.): la llamada “comunitarización del DIPr.” tiene mucho
que ver con la globalización, como ha puesto de relieve J.C. FERNÁNDEZ ROZAS66,
pues genera un DIPr. único (= DIPr. comunitario, subespecie del DIPr. global).
65. A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I, 5ª
ed., Granada, Ed. Comares, 2004, pp. 61-66.
66. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Ius Mercatorum (autorregulación y unificación del Derecho de los
negocios transnacionales, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, pp. 394-398. Sobre la
comunitarización del DIPr. vid. “Proyecto de medidas para la aplicación del principio de
7
3
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil” (DOCE C12 de 15
enero 2001); A. BORRÁS RODRÍGUEZ, “Derecho internacional privado y Tratado de Amsterdam”,
REDI,
vol.LI, 1999, pp. 383 ss.; ID., “Hacia la supresión del exequatur en Europa”, en CGPJ, Cooperación
jurídica internacional en materia civil. El Convenio de Bruselas, Cuadernos de Derecho judicial,
Madrid, 2002, pp. 15-52; S. BARIATTI, “Prime considerazioni sugli effetti dei principi generali e delle
norme materiali del trattato CE sul diritto internazionale privato comunitario”, RDIPP, 2003, pp. 671-
706; J. BASEDOW, “The communitarisation of the conflict of laws under the treaty of Amsterdam”,
CMLR, 2000, p. 687 ss.; ID., “European Conflict of Laws Under the Treaty of Amsterdam”, en P.J.
BORCHERS / J. ZEKOLL (EDS.), Essays F.K. Juenger, Nueva York, 2001, pp. 175-192; K.
BOELEWOELKI,
“Unification and Harmonisation of Private International Law in Europe”, Liber Amicorum K.
Siehr, TMC Asser Press, The Hague, 2000, pp. 61-77; TH.M. DE BOER, “Prospects for European
Conflicts Law in the Twenty-First Century”, Essays F.K. Juenger, Nueva York, 2001, pp. 193-214; A.
BORRÁS, “La incidencia de la comunitarización del DIPr. en la elaboración de convenios
internacionales”, Estudos em homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, vol. I,
Almedina, Portugal, 2002, pp. 45-77; S. BRUINIER, Der Einflusss der Grundfreiheiten auf das
internationale Privatrecht, Frankfurt am Main, Lang, 2003; A.-L. CALVO CARAVACA, “El Derecho
internacional privado de la Comunidad Europea”, International Law. Revista colombiana de Derecho
internacional, núm.2, diciembre 2003, pp. 277-300; P. DE MIGUEL ASENSIO, “El Tratado de
Amsterdam y el DIPr.”, La Ley UE, 30 marzo 1998, pp. 1-3; H. GAUDEMET-TALLON, “Quel Droit
International Privé pour l’Union Européenne?”, Essays F.K. Juenger, Nueva York, 2001, pp. 319-338;
ID., “De l’utilité d’une unification du droit international privé de la famille dans l’Union Européenne?,
Estudos em homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, vol. I, Almedina,
Portugal, 2002, pp. 159-185; M. HELMBERG, “Der Einfluß des EG-Rechts auf das IPR”,
Wirtschaftsrechtliche
Blätter, 1997, 3, pp. 89-96, 1997, 4, pp. 137-147; H.U. JESSURUN D’OLIVEIRA, “The EU and
a metamorphosis of Private International Law”, Reform and Development of Private International
Law. Essays in honour of Sir P. North, Oxford UP, 2002, pp. 111-136; S. KNÖFEL, “EC Legislation on
Conflict of Laws: Interactions and incompatibilities between Conflict Rules”, ICLQ, 1998, pp. 439-
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
49
Por otro lado, la unificación del DIPr. puede hacerse mediante la elaboración de
normas de conflicto uniformes (= normas de remisión a los ordenamientos
nacionales de los Estados), o mediante DIPr. material uniforme (= normas
materiales únicas para todos los Estados que regulan directamente las situaciones
privadas internacionales sin remitirse a la Ley de ningún Estado).
Nace así un DIPr. supranacional, de alcance, en ocasiones, mundial (= un DIPr.
aceptado prácticamente en todo el mundo, como el Convenio de Viena de 11 abril
1980 sobre compraventa internacional de mercaderías), y otras veces, comunitario
(= DIPr. de la Comunidad Europea), europeo (= DIPr. para algunos países
europeos) o simplemente internacional (= acceden a este DIPr. supranacional
Estados diversos y dispersos de todo el planeta). Igualmente, los operadores del
comercio internacional, ante la pasividad de los Estados nacionales a la hora de
regular las relaciones internacionales entre sujetos privados, crean reglas de eficacia
transnacional (= Nueva Lex Mercatoria), de modo que surge un DIPr. material (=
no son “reglas de remisión”) con pretensiones de validez (= la acepción avanzada
de la nueva Lex Mercatoria pretende presentarse como un “ordenamiento jurídico”)
y de aplicabilidad mundial (= su alcance supera las fronteras de los Estados: es un
Derecho sin Estado).
62. En segundo lugar, se trata de unificar las normativas sustantivas de Derecho
privado de los distintos países del mundo (= no importa, así, qué Derecho privado
sustantivo estatal es aplicable, pues todos tienen un contenido igual o similar: el
“conflicto de Leyes” se difumina). El “coste jurídico” que implica el DIPr.
disminuye de nuevo (= no hay que informarse sobre el contenido de un Derecho
privado sustantivo extranjero, visto que es similar al contenido del Derecho
nacional: hay un falso conflicto de Leyes o False Conflict).
Para unificar los distintos sistemas estatales de Derecho privado sustantivo se
utilizan técnicas diversas. Tradicionalmente se han empleado los Convenios
7
4
internacionales. En la actualidad, el instrumento estrella de esta segunda
445; CH. KOHLER, “Interrogations sur les sources du droit international privé européen après le
traité
d’Amsterdam”, RCDIP, 1999, pp. 1-30; P. LAGARDE, “Développements futurs du droit international
privé dans une Europe en voie d’unification: quelques conjetures”, RabelsZ, 2004-2, pp. 225-243; S.
LEIBLE / A. STAUDINGER, “El art. 65 TCE: ¿carta blanca de la Comunidad Europea para la unificación
del DIPr. y procesal?”, AEDIP, vol.I, 2001, pp. 89-115; PH.-E. PARTSCH, Le droit international privé
européen de Rome a Nice, Bruxelles, Lacier, 2003; E. PÉREZ VERA, “El DIPr. y la UE”, La UE ante el
siglo XXI: Los retos de Niza, Actas XIX Jornadas AEPDIRI, BOE, Un.Cantabria, Madrid, 2003, pp.
173-188; F. POCAR, “La comunitarizzazione del DIPrivato: una european conflict of laws revolution”,
RDIPP, 2000, pp. 873-884; M. ROHE, “Binnenmarkt oder Interessenverband? Zum Verhältnis von
Binnenmarkziel und Subsidiaritätsprinzip nach dem Maastricth-Vertrag”, RabelsZ., 1997, pp. 1-85; K.
SIEHR, “European Private International Law and Non-European Countries”, Essays F.K. Juenger,
Nueva York, 2001, pp. 289-300; R. WAGNER, “EG-Kompetenz für das Internationale Privatrecht in
Ehesachen?”, RabelsZ, 2004, pp. 119-153; K. WANNEMACHER, Die Aussenkompetenzen der EG im
Bereich des Internationalen Zivilverfahrensrechts: des räumliche Andwendungsbereich des Art. 65
EGV am Beispel der EuGVO und der EheVO, Frankfurt am Main, Lang, 2003; M. WILDERSPIN / A.-
M. ROUCHAUD-JOËT, “La compétence externe de la Communauté européenne en droit international
privé”, RCDIP, 2004, pp. 1-48.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
50
unificación jurídica es la Directiva comunitaria (= no unifica pero sí armoniza el
contenido de los Derechos privados estatales), que alcanza resultados semejantes a
una unificación legal (= en teoría, es indiferente el Derecho nacional aplicable, pues
todos los Derechos sustantivos responden a unas mismas líneas directrices). No
obstante, su efecto espacial está limitado a la Comunidad Europea (= los Derechos
de terceros países no resultan armonizados).
Esta segunda unificación legal (= unificación de las normativas sustantivas de
Derecho privado) puede tener pretensiones de aplicación en todos los países del
mundo, esto es, pretende mostrar un alcance mundial (= sería un Derecho privado
mundial). Un ejemplo es el Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos del
Niño, hecho en Nueva York el 20 noviembre 1989 (BOE núm.313 de 31 diciembre
1990), si bien hay que dejar claro que no todos los países del mundo participan en
este Convenio y que siempre hay países que permanecerán al margen del Derecho
privado mundial, por razón de su particular idiosincrasia cultural y jurídica. Por
ello, hasta el momento, las realizaciones más notables de esta segunda unificación
legal presentan un alcance espacial más reducido (= Derecho privado comunitario,
por ejemplo, que se alcanza con las Directivas comunitarias, entre otros
instrumentos de armonización o unificación de legislaciones). Así, los contratos de
adquisición de Time-Sharing poseen un núcleo duro de regulación material que es
el mismo en Derecho holandés y en Derecho español, en Derecho finlandés y en
Derecho griego, gracias a la existencia de una Directiva que regula la cuestión, la
Directiva 94/47/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 octubre 1994
relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de
los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen
de tiempo compartido (DOCE L 280 de 29 octubre 1994), y armoniza las
legislaciones nacionales de los Estados comunitarios.
63. La globalización supone, por tanto, un gran impulso al llamado Derecho
global (= Global Law), en dos sentidos (E. LOQUIN / C. KESSEDJIAN)67.
64. Primero. Los focos creadores del Derecho son, cada vez con más frecuencia,
instancias supranacionales (= Conferencias internacionales, Organizaciones
internacionales, Comunidad Europea, etc.). Por eso, la llamada comunitarización
del DIPr. (= el DIPr. lo elaboran los órganos e instituciones comunitarias: deja de
ser DIPr. de producción interna y no hace falta un acuerdo entre Estados en forma
de Convenio internacional de DIPr.), es un reflejo de una técnica jurídica al servicio
de la globalización (J. BASEDOW)68. El poder legislativo para elaborar normas de
67. E. LOQUIN / C. KESSEDJIAN (DIR.), La mondialisation du droit, Dijon, 2000.
68. J. BASEDOW, “The Effects of Globalization on Private International Law”, en J. BASEDOW / T.
KONO, Legal Aspects of Globalization, Kluwer Law International, The Hague - London- Boston,
7
5
2000a, pp. 11-26; ID., “The communitarisation of the conflict of laws under the treaty of
Amsterdam”,
CMLR, 2000b, p. 687 ss.; ID., “European Conflict of Laws Under the Treaty of Amsterdam”, en P.J.
BORCHERS / J. ZEKOLL (EDS.), International Conflict of Laws for the Third Millennium, Essays in
Honor of F.K. Juenger, Transnational Publishers/Ardsley, Nueva York, 2001, pp. 175-192.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
51
DIPr. se transfiere a instancias supranacionales, lo que es lógico, visto que se trata
de elaborar un “DIPr. supraestatal”. Los Estados pierden soberanía legislativa (= el
DIPr. ya no se fabrica exclusivamente “Estado por Estado”): nuevas organizaciones
internacionales, con mayor poder que nunca antes, fabrican el Derecho Privado (P.
MERCADO PACHECO)69.
La máxima expresión de este fenómeno está constituida por la “acepción
avanzada de la nueva Lex Mercatoria”, fenómeno polémico por excelencia y cuyo
debate parece no tener fin, como ha destacado J.C. FERNÁNDEZ ROZAS70. Según esta
teoría de la Nueva Lex Mercatoria, el DIPr. del comercio internacional lo elaboran
los protagonistas del comercio internacional. Los Estados no participan en el
proceso de creación del Derecho (= es un “Derecho sin Estado” o droit sans Etat),
aspecto que ha preocupado a los autores desde hace ya años (C. TANUGI, P.
MERCADO PACHECO)71, y que da lugar a una creación no política del Derecho, como
se analizará más adelante.
Pierde importancia, correlativamente, el DIPr. de producción interna (= los
legisladores nacionales pierden poder de elaboración del DIPr. y del Derecho
Privado en general): el Derecho privado se elabora, cada vez con más frecuencia,
en la “fábrica legal” de las instancias supranacionales.
65. Segundo. Esos “focos supranacionales” creadores del Derecho generan un
DIPr. globalizado, un DIPr. con pretensiones de aplicación y validez mundial o al
menos supraestatal, como el DIPr. comunitario (= el DIPr. nacional pierde terreno:
se reduce el ámbito del Derecho estatal y local a cuestiones de escasa importancia
social).
66. Sin embargo, hay que llamar la atención sobre los costes del Derecho global
(F.J. GARCIMARTÍN, J. BASEDOW)72. Ello hace que el Derecho global no sea la
panacea (= instrumento único) para lograr un DIPr. eficiente: a) La modificación
del Derecho unificado (= Derecho global) para adaptarlo a nuevas circunstancias,
es muy laboriosa (= exige un nuevo consenso entre Estados o nuevas decisiones de
69. P. MERCADO PACHECO, “El ‘Estado comercial abierto’. La forma de gobierno de una economía
desterritorializada”, en R. CAPELLA (COORD.), Transformaciones del Derecho en la mundialización,
Estudios de Derecho judicial, CGPJ, núm.16, Madrid, 1999, pp. 123-158, esp. p. 132.
70. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, Ius Mercatorum (autorregulación y unificación del Derecho de los
negocios transnacionales, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, pp. 80-85.
71. C. TANUGI, Le droit sans Etat, París, 1985; P. MERCADO PACHECO, “El ‘Estado comercial
abierto’. La forma de gobierno de una economía desterritorializada”, en R. CAPELLA (COORD.),
Transformaciones del Derecho en la mundialización, Estudios de Derecho judicial, CGPJ, núm.16,
Madrid, 1999, pp. 123-158, esp. p. 131.
72. F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, “El régimen normativo de las transacciones privadas
internacionales: una aproximación económica”, REDI, 1995-II, vol.XLVII, pp. 11-41, esp. p. 30; J.
BASEDOW, “The Effects of Globalization on Private International Law”, en J. BASEDOW / T. KONO,
Legal Aspects of Globalization, Kluwer Law International, The Hague - London- Boston, 2000a, pp.
11-26.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
52
instancias supranacionales, siempre difíciles de alcanzar); b) El DIPr. material
uniforme comporta un aumento de normativas (= más pluralismo jurídico) para los
operadores del comercio internacional, que tienen que conocer tanto la normativa
nacional (= válida para transacciones nacionales), como la normativa unificada
supranacional (= válida para transacciones internacionales); c) Los instrumentos
de Derecho global imperativo hacen que los particulares vean reducidas sus
posibilidades para elegir el Derecho sustantivo aplicable a las situaciones privadas
7
6
internacionales (= no hay una diversidad de Derechos nacionales que puedan ser
elegidos); d) El Derecho global presenta lagunas: no es omnicomprensivo, con lo
que muchas veces se tiende a integrar la laguna con un Derecho nacional, de modo
que resurge el problema de los “conflictos de Leyes” que se trata de evitar,
precisamente, con el Derecho global.
b) Previsibilidad de los tribunales competentes y de la Ley aplicable.
67. Una vez aclarado qué sistema o norma de DIPr. será aplicable al caso en
cuestión, surge otro problema. Deben emplearse criterios que permitan a los
particulares determinar con seguridad (= previsibilidad razonable) los tribunales
competentes, la Ley estatal aplicable y los requisitos exigidos para que las
decisiones públicas extranjeras surtan efectos en un país (W. WENGLER)73.
(a) Autonomía de la voluntad de Derecho internacional privado.
68. La autonomía de la voluntad se utiliza para seleccionar los tribunales
estatales competentes (= autonomía de la voluntad como foro de competencia
judicial internacional). También se utiliza para seleccionar la Ley aplicable (=
autonomía de la voluntad como punto de conexión de la norma de conflicto o
autonomía de la voluntad conflictual). Finalmente, puede utilizarse como criterio
impulsor del sistema de validez extraterritorial de decisiones (= voluntariedad del
exequatur y del reconocimiento). La Ley elegida por las partes y el tribunal elegido
por las partes es la solución óptima (= permite la máxima previsibilidad de Ley y
tribunal, evitando litigios sobre la cuestión y la intervención del juez). Ello explica,
en parte, el auge (= la “irresistible ascensión”, en palabras de A.E. V. OVERBECK),
del principio de la autonomía de la voluntad conflictual no sólo en el DIPr.
patrimonial sino en el DIPr. de la persona y familia (J.Y. CARLIER, P. GANNAGÉ, D.
HENRICH, U. KÖTTERS, A.E.VON OVERBECK, R.VAN ROOIJ, I. SCHWANDER, F.
SCHWIND, K. SIEHR, F. STURM, R.VAN DER ELST, N. WATTÉ)74.
73. W. WENGLER, “L’evolution moderne du droit international privé et la previsibilité du droit
applicable”, RCDIP, 1990, pp. 663 ss.
74. J.Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, Bruylant, 1992; ID.,
“Volonté, ordre public et fraude dans la reconnaissance des divorces et répudiations intervenus à
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
53
(b) Principio de proximidad.
69. Se trata, en primer lugar, de que, -en defecto de elección de tribunal por las
partes-, sean competentes los tribunales de los Estados con los que el supuesto
presente una proximidad suficiente. De ese modo, las partes pueden prever,
fácilmente, cuál será el tribunal estatal competente (= ahorro de “costes de
información” sobre los tribunales competentes).
En segundo lugar, se trata de aplicar, -en defecto de elección de un Derecho
estatal por las partes-, la Ley del país más vinculado con la situación (= Ley del
país con el que la situación presenta un vínculo más estrecho), teniéndose en cuenta
las circunstancias de hecho del caso concreto (P. LAGARDE, W. WENGLER, J.D.
GONZÁLEZ CAMPOS)75.
l’étranger”, RTDR, 1991 (II), pp. 165-172; P. GANNAGÉ, “La pénetration de l’autonomie de la
volonté
dans le droit international privé de la famille”, RCDIP, 1992, vol.LXXXI, pp. 425-454; D. HENRICH,
“Die Rechtswahl im deutchen internationalen Familienrecht”, Conflict and integration. Comparative
Law in the World Today, Chou University, 1988, pp. 561-575; U. KÖTTERS, Parteiautonomie und
Anknüpfungsmaximen. Ein Vergleich des deutschen und US amerikanischen internationalen Familien
und Erbrechts, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1989; A.E. VON OVERBECK, “L’irrésistible extension
de l’autonomie en droit international privé”, Nouveaux itinéraires en droit (Hommage à François
Rigaux), Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, Bruselas, 1993,
pp.619-636; ID., “La Professio juris comme moyen de rapprocher les principes du domicile et de la
nationalité en Droit international privé”, Liber amicorum Baron Louis Fredericq, vol.II. Gent, 1965,
pp.1085-1112; ID., “La théorie des régles de conflit facultatives et l’autonomie de la volonté”,
Fetschrift für F.Vischer zum 60.Geburstag, Zurich, 1983, pp. 257-262; R. VAN ROOIJ, “Note: Pays
Bas
- divorce - conflits de lois Jugements étrangeres”, RCDIP, 1981, pp. 809-814; I. SCHWANDER,
“Subjetivismus in der Anknüpfung im Internationalen Privatrecht”, Études de droit international
7
7
privé en l’honneur de Pierre Lalive, Basilea, 1993, pp. 181-190; F. SCHWIND, “Die Rechtswahl im
IPR-Gesetz und nach der resolution des Institut de droit international von 1991”, Zeitschrift für
Rechtsvergleichung, 1992, pp. 101-108; K. SIEHR, “Die Parteiautonomie im internationalen
Vertragsrecht”, Festschrift für Max Keller zum 65.Geburtstag, Zürich, 1989, pp. 485-510; F. STURM,
“Die parteiautonomie im schweizerischen IPR-Gesetz”, Festchrift für Hans Geiger, Berna, 1989,
pp.673-694; ID., “Personnes, famille et successions dans la loi du 25 juillet 1986 portant réforme du
droit international privé allemand”, RCDIP, vol.LXXVI, 1987, pp.33-76; ID., “Parteiautonomie als
bestimmender Faktor in internationalen Familien und Erbrecht”, Festschrift für Ernst Wolf zum 70.
Geburstag, Berlín, 1985, pp. 637-658; ID., “Parteiautonomie als bestimmender Faktor im
internationalen Familien und Erbrecht”, Recht und Rechtserkenntnis. Festschrift für Ernst Wolf zum
70. Geburtstag, Berlin, Bonn, München, 1985, pp. 637-658; R. VAN DER ELST, “Liberté, respect et
protection de la volonté en Droit international privé”, Hommage à François Rigaux, Bruselas, 1993,
pp. 507-516; N. WATTÉ, “L’autonomie de la volonté dans le conventions de La Haye”, Revue belge
de
droit international, 1991, vol.XXIV, pp. 413-437.
75. P. LAGARDE, “Le principie de proximité dans le droit international privé contemporain”,
RCADI, 1986, vol.196, pp. 9-238; W. WENGLER, “The general principles of Private International
Law”, RCADI, 1961, vol.104, pp. 279-469; J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, “Diversification, spécialisation,
flexibilisation et materialisation des règles de droit international privé”, RCADI, 2000, vol.287, pp. 9-
426; ID., “El paradigma de la norma de conflicto multilateral”, Estudios A.Menéndez, Madrid, 1996,
pp. 5239-5270.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
54
El principio de proximidad (= son competentes los tribunales que presentan una
cercanía suficiente con el litigio y se aplica la Ley del país con el que la situación
presenta los vínculos más estrechos), equivale a principio de previsibilidad (= las
partes pueden prever, fácilmente, cuál será el tribunal estatal competente y la Ley
aplicable a la situación privada internacional).
(c) Cláusulas de flexibilización del sistema.
70. Se trata de introducir en el sistema de DIPr. una serie de cláusulas que
luchan contra la rigidez de las reglas de DIPr. que pueden llevar a soluciones
imprevisibles para las partes (= flexibilizar las soluciones para que sean más seguras
y previsibles). A tal fin se opera en varios frentes, que pueden ser destacados de
modo no exhaustivo.
Primero. Se fomenta la cláusula de excepción y la cláusula de escape. Ambas
técnicas permiten, en el sector del Derecho aplicable, no aplicar la Ley designada
por la norma de conflicto cuando existe otra Ley que corresponde a un país más
vinculado con la situación. De nuevo, estas cláusulas responden a un principio de
previsibilidad de la Ley aplicable: se aplica la Ley que las partes esperan ver
aplicada a la situación privada internacional.
Segundo. Se crean normas que no contienen puntos de conexión rígidos y se da
entrada, en ciertas normas de conflicto vigentes en los actuales sistemas de DIPr., a
puntos de conexión “flexibles” (= “Open-Ended Rules” o “Approaches”), como ha
subrayado la doctrina (J.G. SAUVEPLANNE, SP. VRELLIS, J.D. GONZÁLEZ CAMPOS,
etc.76). Son puntos de conexión que exigen, siempre, un “proceso de concreción”,
caso por caso, que lleva a cabo el juez o el operador jurídico en general.
Tercero. Se fomentan técnicas similares en el ámbito de la competencia judicial
internacional: los tribunales de un Estado no deben conocer cuando se demuestra
que dicha competencia comporta una carga procesal excesiva para las partes, que
pueden litigar ante tribunales de otros países con el que el supuesto está más
vinculado o presenta una vinculación suficiente (= técnica anglosajona del Forum
Non Conveniens). Igualmente, los particulares deben tener acceso a la jurisdicción
de un país en casos razonablemente vinculados con dicho país, aunque formalmente
no exista un foro de competencia judicial internacional (= técnica continental del
foro de necesidad).
76. J.G. SAUVEPLANNE, “New Trends in the Doctrine of Private International Law and their
Impact on Courts Practice”, RCADI, 1982, vol.175, pp. 9 98, p. 49; SP. VRELLIS, “La justice
'matérielle' dans une codification du droit international privé”, Liber amicorum G.A.L. Droz, Kluwer
Law International, The Hague, 1996, pp. 541-562, pp. 559-561; J.D. GONZALEZ CAMPOS,
7
8
“Diversification, spécialisation, flexibilisation et materialisation des règles de droit international
privé”, RCADI, 2000, vol.287, pp. 9-426, esp. pp. 279-297.
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
55
B) Elaboración de criterios intrínsecamente eficientes de Derecho
internacional privado.
71. Sin embargo, no basta con indicar con precisión el DIPr. aplicable (=
previsibilidad del DIPr. aplicable) y las condiciones en que los tribunales estatales
son competentes (= previsibilidad de los tribunales competentes) y los criterios de
aplicación de una Ley estatal (= previsibilidad de la Ley aplicable).
72. Se trata ahora de que los particulares puedan utilizar criterios
intrínsecamente eficientes para individualizar el mejor tribunal competente (=
mejor juzgador) y el Derecho aplicable más adecuado según su contenido material
(= mejor Derecho). Descendiendo a lo concreto, cabe concluir que existen distintos
criterios intrínsecamente eficientes de DIPr.
a) Autonomía de la voluntad de Derecho internacional privado.
73. La autonomía de la voluntad de DIPr. vuelve a aparecer como un criterio
ahora intrínsecamente eficiente de DIPr., en los siguientes sentidos:
a) La posibilidad de elegir el tribunal competente (= autonomía de la voluntad
en el sector de la competencia judicial internacional), es eficiente. En efecto: se
elegirá el tribunal mejor situado, por la razón que sea, para conocer del caso
concreto, el que menos costes comporte para las partes implicadas (= mejor
juzgador).
b) La posibilidad de elegir la Ley aplicable (= autonomía de la voluntad
conflictual en el sector del Derecho aplicable), es un criterio intrínsecamente
eficiente. En efecto: se elegirá el ordenamiento material con un contenido
sustantivo más adecuado al supuesto según las necesidades de las partes implicadas
(= mejor Derecho).
Como se observa, la autonomía de la voluntad es un criterio doblemente
eficiente: lo es desde el prisma de la previsibilidad jurídica (= permite prever el
tribunal competente y la Ley aplicable), y desde el prisma intrínseco (= permite
individualizar el mejor juzgador y el mejor Derecho). El éxito de este criterio es
resultado de ambos factores. En el clima de la globalización, el auge de la
autonomía de la voluntad conflictual es una constante: permite superar la “incerteza
jurídica” de situaciones multi-conectadas con numerosos países, como ha
subrayado H.L. BUXBAUM77.
77. H.L. BUXBAUM, “Regulatory policy in transnational litigation: the influence of judicial
globalization”, Festschrift für Erik Jayme, Sellier, München, 2004, pp. 87-104.
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
56
b) Litigación ante los tribunales propios y aplicación del Derecho propio.
74. La posibilidad, para los protagonistas de la globalización (= sujetos con vida
internacional muy activa), de litigar ante los tribunales de su país (= Forum Actoris
bajo distintas formas), es un criterio eficiente de DIPr. en el campo de la
competencia judicial internacional. Así es, pues ello ahorra los costes judiciales que
se generan si hay que litigar constantemente en países extranjeros.
Los sujetos que no son protagonistas de la globalización deben soportar el coste
de litigar ante tribunales extranjeros. Imputar este coste a estos sujetos es más
eficiente que imputarlo a los protagonistas de la globalización. En efecto: cargar
con este coste a los protagonistas de la globalización supondría que éstos deberían
litigar constantemente en el extranjero. Ello penalizaría sus actividades (= el coste
para ellos sería tan alto que no entablarían relaciones jurídicas internacionales), con
lo que la globalización no desplegaría sus efectos positivos. El problema se presenta
cuando los sujetos que intervienen en una concreta relación jurídica son todos ellos
protagonistas de globalización (= exportadores, importadores profesionales,
emigrantes, etc.).
75. Paralelamente, la posibilidad, para los protagonistas de la globalización (=
sujetos con vida internacional muy activa), de ver aplicado su propio Derecho es un
7
9
criterio eficiente. En efecto, ello disminuye el “coste de información” sobre
Derechos extranjeros. Es principio de la Ley propia (= diversas actividades
desarrolladas en diferentes partes del mundo se rigen por el Derecho propio de los
protagonistas de la globalización). El coste de la aplicación de una Ley extranjera
lo debe soportar el sujeto que sólo aislada o esporádicamente se ve implicado en
situaciones privadas internacionales. Imputar el coste de la aplicación de Leyes
extranjeras a los protagonistas de la globalización es ineficiente: tales sujetos no
entablarían relaciones jurídicas internacionales (= el coste total para ellos sería
excesivo) y los efectos positivos de la globalización se esfumarían en la nada. El
problema se presenta, de nuevo, cuando los sujetos que intervienen en una concreta
relación jurídica son protagonistas de globalización (= exportadores, importadores
profesionales, emigrantes, etc.), debiendo buscarse criterios alternativos.
c) Principio de la unidad de Ley aplicable.
76. Otro criterio intrínsecamente eficiente de DIPr. es el principio de la unidad
de la Ley aplicable. Las actividades desarrolladas en el contexto de la globalización
aparecen conectadas con muchos países (= World-Wide Effect). Ahora bien: si tales
actividades se someten a una pluralidad de Leyes nacionales, aumentan los costes
jurídicos (= hay que informarse sobre el contenido de los diversos Derechos
nacionales aplicables). Por ello, son eficientes todas las reglas de DIPr. que
conducen a regular los supuestos propios de la globalización por una sola Ley (=
principio de la Ley única o principio de unidad de la Ley aplicable), como la
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL SIGLO XXI
Anales de Derecho, nº 22, 2004
57
elección de la Ley aplicable o el criterio de la aplicación del Derecho del país donde
el supuesto despliega sus efectos principales (= criterio de los efectos, gestado en el
DIPr. antitrust). Y son ineficientes las reglas tradicionales de DIPr. que conducen a
aplicar varias Leyes estatales a un mismo supuesto (= síndrome de la multiplicación
de las Leyes aplicables), como la regla Lex Loci Delicti Commissi en relación con
ilícitos que se verifican en varios Estados.
d) Estructuras de cooperación internacional de autoridades.
77. Cuando las situaciones privadas internacionales se presentan con mucha
frecuencia, disponer de estructuras de cooperación internacional de autoridades es
“eficiente”. Reduce el coste global de los supuestos internacionales (A. BUCHER)78.
Por ejemplo, si las reclamaciones internacionales de alimentos son muy frecuentes,
contar con autoridades públicas de distintos países que colaboran entre sí para el
buen fin de la reclamación reduce el coste para los particulares, porque tal
intervención asegura prácticamente al cien por cien el éxito de tales reclamaciones.
A tal efecto, la colaboración entre autoridades de diferentes países standariza los
procedimientos y agiliza las reclamaciones. Ello es apreciable en el sector de los
alimentos, Legal Kidnapping, notificaciones internacionales, prueba procesal en el
extranjero, adopciones internacionales, etc. El estudio actual del vigente DIPr.
relativo a sectores como la adopción internacional, los alimentos, el legal
kidnapping, o la protección de menores no puede prescindir en ningún caso del
análisis de las estructuras de “cooperación internacional de autoridades (= “CIA”),
como ha puesto de relieve el muy solvente estudio de S. GARCÍA CANO79.
e) Reducción de cargas exigidas a las decisiones extranjeras.
78. Cuando se pretende que una resolución pública extranjera surta efectos en
otro país, deben utilizarse criterios eficientes. Son criterios eficientes los que
reducen, cuando sea posible, las exigencias requeridas por el DIPr. para que la
resolución extranjera despliegue “efectos” en el país de que se trate, eliminando
requisitos tales como el control de la Ley aplicada, el control de la competencia del
juez de origen, la necesidad de traducción de la resolución, etc. Un sistema
aligerado de requisitos de validez extraterritorial de decisiones es eficiente (=
facilita la importación y exportación de resoluciones), pues reduce costes para los
particulares. En esta perspectiva, se da entrada a una tutela judicial efectiva “en
78. A. BUCHER, “La famille en droit international privé”, RCADI, 2000, vol.283, pp. 9-186, esp.
pp. 139-176.
79. S. GARCÍA CANO, Protección del menor y cooperación internacional de autoridades, Colex,
Madrid, 2003.
8
0
JAVIER CARRASCOSA GONZÁLEZ
Anales de Derecho, nº 22, 2004
58
sentido exterior” (= es preciso que, al regular los efectos de las decisiones
extranjeras en España, se ofrezca un sistema de soluciones que comporte un alto
grado de “efectividad internacional”). Si la “solución extranjera” a una situación
privada internacional no tiene altas posibilidades de ser efectiva en España (=
“difícil importación” de la decisión extranjera con destino a España), la tutela
judicial ofrecida se convierte en un “espejismo legal” (= falsa tutela judicial
efectiva). En otras palabras, el DIPr. español debe ser “generoso con la Justicia
extranjera” (= aceptando, en el mayor grado posible, las soluciones jurídicas
alcanzadas por las autoridades públicas de otros países). Se trata de operar como
hace The Full Faith And Credit Clause en USA: la misma Constitución
norteamericana exige aceptar los efectos de las decisiones de los demás States (P.E.
HERZOG80). En la perspectiva futura de una posible Constitución de la UE (= o
“Constitución Europea” como impropiamente es denominada en ciertos sectores),
se puede afirmar que un valor fuerte inyectado por el Derecho Comunitario es el de
“libre circulación de decisiones judiciales en materias de Derecho privado”, alguna
vez citado expresamente por el TJCE en su jurisprudencia relativa al Convenio de
Bruselas de 27 septiembre 1968 (CH. KOHLER81).
(Fecha de cierre: noviembre 2004)
80. P.E. HERZOG, “Constitutional Limits on Choice of Law”, RCADI, 1992, vol.234, pp. 239-330,
esp. pp. 273-285.
81. CH. KOHLER, “Einheit, Vielheit und Relativität im Kollisionsrecht der EG-Mitglied-staaten”,
IPRax, 1992, pp. 277-284.

Las fuentes del derecho internacional privado en el Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación[1]
Por Sara L. Feldstein de Cárdenas[2]
I.Introducción
El Derecho Internacional Privado es una rama del derecho que nunca se ha mantenido estática, todo
lo contrario, siempre se encuentra en movimiento dado que su naturaleza dinámica le permite
adaptarse a la tan cambiante como arrolladora realidad del mundo en que vivimos. Una serie de
impactos en la esfera internacional lo han conmovido, hasta mutado, entre los que podemos
mencionar los avances tecnológicos, los procesos de integración, el incremento del tráfico
transfronterizo, las migraciones, la multiculturalidad entre otros tantos fenómenos, que siguen
poniendo a prueba a las nociones de soberanía, de territorialidad, de deslocalización, todos los que
inciden, por no decir impactan directamente en la cuestión que nos reúne acerca del quién o cómo se
elaboran y se relacionan entre sí las disposiciones que conforman el Derecho Internacional
Privado[3].-
En este aspecto, diremos que las normas son en primer lugar, las arquetípicas reglas de conflicto,
normas indirectas, adjetivas, de colisión; en segundo término, las normas directas y por último, las
llamadas normas internacionalmente imperativas o normas de policía o de extensión, entre otras
designaciones recibidas[4].-
Todas las normas de derecho internacional privado, pueden provenir de diversas fuentes,
encontrándose ellas en los Códigos de fondo o de forma, leyes especiales, constituyendo la llamada
fuente de producción interna o dimensión autónoma, o bien, en los de tratados internacionales,
configurando lo que se denomina la fuente de producción internacional o dimensión convencional. La
primera, se encuentra contenida en las normas elaboradas, exclusivamente por el legislador nacional
a través de los modos previstos en su ordenamiento. (Leyes, decretos, decretos leyes, reglamentos,
entre otras). La segunda, se halla en los convenios internacionales que emanan del legislador
internacional, que reflejan los acuerdos entre distintos Estados.-
Esta distinción dentro de las fuentes del Derecho Internacional Privado, que atiende al ámbito de
producción de las normas, fue desarrollada magistralmente por la doctrina española. En este
aspecto, parafraseando a un jurista prestigioso, se puede decir que: la Constitución Nacional, es la
norma suprema del ordenamiento jurídico argentino, y ella incide en el Derecho Internacional
Privado, en tres grandes planos: a) En la formación general del sistema de derecho internacional
privado argentino; b) En la interpretación del sistema argentino de Derecho Internacional Privado y
c) En la precisión del órgano competente para elaborar normas de Derecho Internacional Privado[5].-
Corresponde que sin espera, nos introduzcamos en la delicada como relevante cuestión acerca de la
8
1
vinculación existente entre las distintas fuentes, y en su caso, establecer con un criterio de jerarquía,
el rango normativo. Esta preeminencia, esta prelación normativa de existir, permitiría observar cómo
la norma de inferior categoría debe acomodarse a lo establecido en la norma de

8
2
mayor nivel, superior[6].-
II.Diversas teorías sobre la prelación de las fuentes.-
El Derecho Internacional remite al ordenamiento jurídico interno de cada Estado la decisión acerca de
cómo habrán de incorporarse las normas del Derecho Internacional en el derecho interno. Así, las
normas de un Estado pueden disponer la aplicación automática y directa de las normas
internacionales, de ser ellas operativas, o bien, exigir que cada norma internacional tenga que ser
receptada por una norma interna que la incorpore. Consecuentemente, le corresponde al orden
jurídico interno resolver las relaciones de prelación, de jerarquía entre las normas internacionales y
las normas internas. Las distintas fuentes no se encuentran en una misma condición de igualdad en
cuanto a su jerarquía, generalmente esa relación jerárquica está establecida por el legislador, no
obstante en ciertas ocasiones debe ser determinada por el juez, ya que la carencia de disposiciones
constitucionales en la materia ha sido suplida en algunos países por los jueces. Por supuesto, que
para que el reconocimiento de la primacía de los tratados sobre las leyes, anteriores o posteriores,
mediante proclamación constitucional o reconocimiento jurisprudencial, sea efectivo, es preciso que
se complete con el adecuado mecanismo constitucional jurisdiccional de protección, ya sea a cargo
de los jueces ordinarios o, en su caso, de la jurisdicción constitucional[7].-
El problema de las fuentes del Derecho Internacional Privado, en general, se circunscribe al planteo
de la relación entre el derecho interno e internacional, de modo tal, que en la doctrina resulta
inevitable hablar, de tres teorías[8]: la dualista, monista y la de coordinación.-
1) Teoría Dualista.Esta teoría afirma la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes, el
Derecho Interno y el Derecho Internacional. El primero tiene su propio ámbito de validez y su propio
campo de acción, sus normas tienen distinto origen o fuente (convención o legal), dirigidas a sujetos
distintos como ser los Estados o los ciudadanos. Y para que las normas de Derecho Internacional
puedan ser invocadas y aplicadas en el ordenamiento interno necesita de un acto del Estado que la
incorpore, recepte, transforme en derecho interno. En suma, para el dualismo, un tratado suscripto
por un determinado Estado va a tener validez dentro del orden jurídico interno una vez que al
tratado se lo incorporó por medio de una ley especial.-
2) Teoría Monista[9]. Propone la existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados
jerárquicamente. Implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, formando un solo
ordenamiento jurídico. El Derecho Internacional integraría en este sentido el ordenamiento jurídico
nacional.Existen dos tipos de monismo; el Monismo con primacía del Derecho Internacional y el
Monismo con primacía del Derecho Interno.-
a) El Monismo con primacía del Derecho Internacional, considera que el Derecho Internacional se
encuentra por encima del Derecho Interno, este a su vez tiene dos tipos de variantes el monismo
absoluto y el monismo moderado.-
a.1) Monismo absoluto, cuando el Derecho Internacional prevalece sobre todo el ordenamiento
jurídico interno, aún sobre la Constitución Política del Estado. En este caso el Derecho Internacional
se incorpora directa y automáticamente al ordenamiento interno, deroga de ipso facto e ipso iure
toda disposición contraria de orden interno aunque sea de carácter constitucional, e impide la
entrada en vigor de cualquier norma que la conculque.-

8
3
a.2) Monismo moderado, limita la primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno,
porque la Constitución Política del Estado mantiene su carácter superior frente al Derecho
Internacional[10].-
b) El Monismo con primacía del Derecho Interno, mantiene la superioridad jerárquica del Derecho de
fuente interna sobre el Derecho Internacional. En consecuencia la ley posterior no solo puede
modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusive una ley anterior objetaría la entrada en
vigor de un tratado aprobado y ratificado.-
3) Teoría de la coordinación. Busca armonizar el orden jurídico del Estado con el Internacional,
con un doble objetivo: preservar la autonomía y resguardar los intereses legítimos de cada Estado,
logrando el respeto efectivo del orden internacional. También sostienen la igualdad jerárquica entre
tratado y la ley[11].-
En la República Argentina la Constitución Nacional reformada en 1994, se ocupa de este tema en los
artículos 31 y 75 incisos 22 y 24, otorgándole prioridad a los tratados por sobre la ley interna[12].-
III.Soluciones de la fuente convencional
La Convención de Viena de 1969 sobre Tratado de los Tratados, en la Parte III, sobre Observancia,
Aplicación e Interpretación de los Tratados, en la Sección 1, en el artículo 27 establece:”1. Un Estado
parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento del tratado. 2. Una organización internacional parte en un tratado no podrá invocar
las reglas de la organización como justificación del incumplimiento del tratado. 3. Las normas
enunciadas en los párrafos precedentes se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46”.-
A su turno, el último nombrado dispone: “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como
vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecta a una norma de
importancia fundamental de su derecho interno. 2. El hecho de que el consentimiento de una
organización en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de las reglas de la
organización concernientes a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicha
organización como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a
una regla de importancia fundamental”.-
Tal como surge de las normas transcriptas, no se pueden invocar las disposiciones del derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Este principio, derivado del derecho
interno consuetudinario y recogido por la Convención de Viena, en una primera lectura, implica la
supremacía del derecho internacional, pero al permitir por parte del Estado la alegación de vicios del
consentimiento como causal de violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados, para algunos parece indicar que el principio de supremacía
expresado por el artículo 27 no es absoluto. Desde la perspectiva del derecho internacional, el Estado
se halla obligado al cumplimiento de las obligaciones asumidas convencionalmente,
independientemente de la jerarquía que los tratados tengan en su derecho interno; tratándose en
última instancia, de una cuestión que se encuentra fundamentalmente determinada por la
Constitución de cada uno de los Estados[13].-

8
4
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional[14], es sin duda
alguna, el instrumento más importante producido por la CIDIP II, ya que adopta criterios uniformes
sobre las llamadas cuestiones propias, los principios generales, parte general del Derecho
Internacional Privado. La trascendencia de esta Convención es destacada por los especialistas
diciendo que “La existencia de una Parte General resulta consustancial a la autonomía científica de
toda disciplina jurídica. Solamente en la medida en que ella existe y ha logrado determinar cuáles
son los problemas que le atañen con exclusividad, puede afirmarse la autonomía de una rama
específica de la ciencia del derecho”[15].-
En las deliberaciones se analizaron los proyectos presentados por el Comité Jurídico Interamericano,
la delegación argentina y la delegación mexicana. Asimismo, fue considerado el documento
elaborado por José Luis Siqueiros y Carlos Arellano García[16] que reúne información sobre las
normas vigentes en diversas legislaciones americanas, en especial de dos proyectos de codificación a
nivel nacional, de Brasil y de Venezuela. Se excluyeron temas tales, como las calificaciones, el
reenvío y la condición jurídica de los extranjeros. Se pensó que estos tópicos, requerían estudios
preliminares más profundos para superar las disparidades de los criterios nacionales sustentados.-
En lo relacionado al ámbito de aplicación de esta Convención el artículo 1, dispone: “La
determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho
extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales
suscriptas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En
defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho
interno”. El texto de este artículo describe el ámbito de aplicación de la Convención, y algunas
delegaciones consideraron superfluo determinar la jerarquía de las normas que rigen situaciones
vinculadas al derecho extranjero.-
Haroldo Valladão, delegado por Brasil, sostuvo en el seno de la Comisión II, que era innecesaria la
inclusión de esta disposición, pues se trata de un artículo “que existe por sí mismo”, por cuanto “se
sabe de la vida de todos los días”; y afirmó que su inclusión era más lógica en un convenio sobre
tratados internacionales. Ricardo Abarca Landero, de México, hizo hincapié en la importancia práctica
de incluirlo, “porque si bien puede resultar obvio para especialistas de Derecho Internacional Privado,
no hay que olvidar que estas normas no están exclusivamente hechas para especialistas, sino que
serán utilizadas por los jueces y abogados, que muchas veces no tienen esa especialidad”. (Actas y
Documentos CIDIP-II).-
Finalmente, el criterio que se impuso fue el de incorporar el tema de la prelación de normas, de
modo tal de ofrecer una guía para los operadores jurídicos, en ocasiones no familiarizados con el
Derecho Internacional Privado.-
Según emana de la letra de la disposición del artículo 1 de la Convención, sus normas tienen
supremacía sobre aquellas normas de derecho interno que sean incompatibles con ella.
Consecuentemente, se consagra el principio del respeto preferente a los Tratados para determinar la
ley aplicable a las relaciones jurídicas internacionales; y en ausencia de convenios internacionales,
habrá que atenerse a lo dispuesto por las reglas de conflicto del propio derecho interno.-
Al decir de Werner Goldschmidt, delegado argentino en la CIDIP II, el artículo “consagra el principio

8
5
monista con primacía del Derecho Internacional, por cuanto declara que los tratados privan sobre las
leyes internas de los países; pero sin lugar a dudas también constituye una clara consagración de la
regla generi per speciemderogatur, habida cuenta de los convenios entre naciones que constituyen
derecho especial de preferente aplicación”[17].-
IV.Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina[18]
La reforma de 1994 introdujo varias innovaciones trascendentes en lo que concierne a la relación
entre derecho interno y derecho internacional, aun cuando, los artículos 27 y 31 de la Carta Magna
no han sido modificados, atentos a la limitación impuesta por la ley declarativa de necesidad de
reforma que impedía la modificación de la primera parte de la Constitución.-
En primer lugar, la reforma en el art. 75 inc. 22 CN[19], primera parte, consagró la superioridad de
los tratados internacionales y de los concordatos celebrados con la Santa Sede frente a las leyes. Es
decir que los tratados en general tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional puesto que
deben respetar los principios de derecho público constitucional (art. 27 CN). Seguidamente,
jerarquizó, dándoles el mismo rango de la Constitución a once instrumentos internacionales de
derechos humanos[20], que son "constitucionalizados"[21], pero no incorporados a la Constitución
Nacional. En efecto, prestigiosa doctrina ha señalado que tales instrumentos no son incorporados al
texto de la Carta Magna, sino que "valen" como ella[22], se encuentran en pie de igualdad,
conforman junto con la Constitución Nacional el denominado "bloque de constitucionalidad".[23]
Además faculta al Congreso para que jerarquice a otros tratados sobre derechos humanos, siempre
que luego de aprobados, le otorgue tal jerarquía constitucional con las dos terceras (2/3) partes de la
totalidad de sus miembros. Nuestro Poder Legislativo Nacional ha ejercido dicha facultad en dos
oportunidades hasta la fecha: por Ley 24.820 concedió jerarquía constitucional a la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas[24] y por Ley 25.778, a la Convención sobre
la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad[25].-
Sin embargo, estos instrumentos de derechos humanos gozan de jerarquía constitucional "en las
condiciones de su vigencia". Esta frase indica que se debe considerar la efectiva vigencia del tratado
en el ámbito internacional, como así también las reservas y las declaraciones interpretativas
realizadas, que en tanto declaraciones unilaterales tienen por fin privar o modificar los efectos de
ciertas disposiciones. Asimismo, deben considerarse las aceptaciones expresas o tácitas de los otros
Estados como también sus objeciones. Además la Corte Suprema en el caso "Giroldi" de 1995, ha
dicho que esta expresión también debe entenderse como comprensiva de la jurisprudencia
internacional de los tribunales internacionales competentes para la aplicación e interpretación del
tratado. En nuestro caso, es la jurisprudencia en materia contenciosa y consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En relación a los informes de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte no es unívoca. Si bien en "Bramajo" dijo que
servían de guía interpretativa, ello fue moderado en casos posteriores como "Acosta" y "Felicetti".-
Pero la expresión que mayores debates y controversias ha originado es la que se refiere a que los
instrumentos sobre derechos humanos con jerarquía constitucional "no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos". En relación a la no derogación, en efecto se han sustentado diversas
posiciones. Para algunos, esta frase implica que los tratados de derechos humanos están
subordinados a la primera parte de la Constitución. En cambio, para la posición que ha sustentado

8
6
la Corte Suprema en "Monges c/ U.B.A." y "Chocobar", ambos de 1996, esta frase debe entenderse
como un juicio asertivo de comprobación, de verificación de que de hecho no existía ninguna
incompatibilidad normativa. Este juicio del constituyente no puede ser cuestionado ni modificado por
los poderes constituidos. En lo que concierne a la complementariedad, ésta ha sido entendida para
algunos en el sentido que implica una subordinación o subsidiariedad de los instrumentos de
derechos humanos enumerados respecto de la Constitución. Sin embargo si se acude al significado
del término "complementariedad", se aprecia que ello no significa subordinación, sino que por el
contrario, importa el enriquecimiento de las normas constitucionales [26][27].-
Asimismo, la Constitución reformada otorga jerarquía supralegal a los tratados de integración y al
derecho derivado siempre que se cumplan las condiciones prescriptas en el art. 75 inc. 24 CN[28].-
Cabe destacar que esta disposición consagró a nivel constitucional la doctrina sentada por la Corte
Suprema en el fallo "Cafés La Virginia S.A. s/ apelación (por denegación de repetición)" del 12 de
octubre de 1994[29], en el cual nuestro más alto tribunal de justicia reconoció, tal como vimos,
jerarquía supralegal a un acuerdo celebrado entre la Argentina y Brasil, en el marco de la ALADI
sobre normas nacionales que imponían gravámenes a la importación.-
En efecto, la reforma constitucional ha dado un paso muy importante al reconocer ciertos rasgos
propios del derecho de la integración, en particular, la jerarquía superior de los tratados de
integración respecto de las leyes internas; la delegación de competencias y jurisdicción en
organizaciones supraestatales y la jerarquía superior del derecho derivado respecto de las
leyes[30].-
Sin embargo, la Constitución argentina subordina la facultad del Congreso para aprobar estos
tratados con Estados Latinoamericanos a las siguientes condiciones: 1) que se observen condiciones
de igualdad y reciprocidad; 2) que se respete el orden democrático; 3) que se respeten los derechos
humanos; y 4) que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. Por su
parte, la aprobación de los tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos está
sujeta, además a las condiciones enumeradas en 1), 2) y 3), a: 4) que la mayoría de los miembros
presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su aprobación y 5) que la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días
posteriores al acto declarativo.-
Cabe preguntarnos, a esta altura, si las normas que emanan de los órganos con capacidad decisoria
del MERCOSUR, gozan de jerarquía superior a las leyes, dado que ello es reconocido por nuestra
Constitución para aquellas reglas jurídicas aprobadas por organizaciones supraestatales, a las cuales
se le deleguen competencias. Este no es el caso de MERCOSUR, que es un organismo típicamente
intergubernamental.-
Por otro lado, en materia jurisprudencial, además del mencionado caso "Cafés La Virginia", cabe
recordar las palabras de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación "... es también voluntad del
legislador insertar a la Argentina en un régimen de integración regional, en una decisión que
acompaña la realidad política, económica y social de nuestro tiempo (...) Es ésta una clara definición
de política legislativa, que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir
en su implementación práctica"[31].-
Finalmente, cabe precisar que la Ley 24.080 del 10 de junio de 1992 exige que los hechos y actos

8
7
referidos a tratados internacionales en que sea parte la República Argentina sean publicados dentro
de los 15 días hábiles posteriores a cada hecho o acto. El art. 2 dispone que los tratados o
convenciones que "establezcan obligaciones para las personas físicas o jurídicas que no sea el Estado
nacional son obligatorias sólo después de su publicación en el Boletín Oficial, observándose al
respecto lo prescrito en el art. 2 del Código Civil".-
En síntesis, se ha transitado dentro del derecho argentino en esta materia, una primera etapa,
entre 1953 y 1963, en que se interpretó el artículo 31 de la Constitución Nacional de manera literal
con un criterio dualista rígido, en cuanto dispone que son la ley suprema de la Nación, la
Constitución, las leyes que dicte el Congreso Nacional y los Tratados con potencias extranjeras. El
orden de enunciación establecido en la norma era un orden de prelación, se sostuvo la supremacía
de las dos primeras –en tiempos de paz- sobre los tratados, como así también –y por aplicación del
criterio dualista – la necesidad de incorporar el tratado al derecho interno mediante una ley, ya que
“...en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con potencias extranjeras, la
República se conduce dentro de la orientaciones de la teoría dualista. Cuando se penetra en el
terreno de la guerra en una causa propia...la cuestión se aparta de aquellos principios generales y
coloca a la República y a su gobierno político en el trance de cumplir los tratados internacionales con
todo el rigorismo de que pueden estar animados...”.-
En una segunda etapa, destacan los casos de: “Sociedad Anónima Martín y Cía. c/ Administración
General de Puertos” (6/11/1963) y “Esso” (5/7/68), en los que la CSJN interpretó que en virtud de
que tanto los tratados como las leyes nacionales, son calificados como Ley Suprema de la Nación y
no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Así, dado el requisito de
la incorporación de los tratados al Derecho Interno por ley del Congreso una vez incorporada la
norma convencional al ordenamiento jurídico nacional a través de una ley, y gozando de su misma
jerarquía en virtud de lo establecido en el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional, los posibles
conflictos existentes entre ambas normas se resolverían conforme los criterios de “ley posterior
deroga la anterior” y “ley especial prevalece sobre la general”.-
En unatercera etapa, se puede advertir un giro significativo, a partir del reconocido caso: “Recurso
de hecho, Ekmekdjián, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y Otros” (1992). En efecto, se produjo un
cambio fundamental en estos autos, al establecerse que “... La necesaria aplicación del artículo 27 de
la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante
un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado
art. 27...”. En este caso, no existía norma legal que contradijera las disposiciones de un tratado, sino
ausencia de norma que reglamentara un derecho cuyo reconocimiento y respeto había asumido el
Estado por la citada Convención, por cuanto la CSJN parte del análisis de si dicha disposición resulta
operativa o programática.-
Seguidamente, podemos mencionar el también célebre “Cafés La Virginia S. A. S/ Apelación (Por
Denegación de Repetición)” Si bien el caso en estudio es un nuevo ejemplo de la aplicación de la
doctrina sentada en el caso “Ekmedkjián, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y Otros”, la colisión
normativa se produce entre una norma interna (Resolución Ministerial Nº 174/86) y un tratado de
integración (Acuerdo Nº 1 Argentino-Brasileño del 30 de abril de 1.983, firmado en el marco del
Tratado de Montevideo de 1980 de la ALADI), significando ello el precedente en el área regional.-
Citando el precedente del caso Fibraca, y los artículos 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional –
según reforma de 1.994-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: “...en atención a la
imperatividad de los compromisos asumidos por nuestro país… La aplicación por los órganos del
estado Argentino de una norma interna que transgrede un tratado –además de

8
8
constituir el incumplimiento de una obligación internacional– vulnera el principio de la supremacía de
los tratados internacionales sobre las leyes internas...”. Corresponde aclarar que, si bien el fallo se
dicta con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1.994, no se aplican
los nuevos incisos 22º) y 24º) del artículo 75, por cuanto los hechos en cuestión son anteriores a la
reforma.-
Con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional en su versión reformada en 1994, se han
suscitado diversos casos en los que se debatió la jerarquía de tratados internacional de integración,
en particular, el Tratado de Asunción de 1991.-
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, a partir de lo establecido por el artículo
2594, queda inaugurada por lo que estamos ingresando a la cuarta etapa en materia de fuentes del
derecho internacional privado.-
V.Soluciones de anteriores proyectos de reforma argentinos
El Proyecto elaborado en el marco del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Resoluciones
Números 191/02 y 134/02 (en adelante Proyecto 2003), le dedica sendos artículos al objeto y a la
prelación de fuentes:
Artículo 1: “Objeto. Este Código se aplica a los casos privados con elementos extranjeros. Regula a
su respecto la jurisdicción internacional y el derecho aplicable.-
Artículo 2: “Tratados internacionales: Las disposiciones contenidas en los tratados internacionales
vigentes tienen preeminencia, en sus respectivos ámbitos de aplicación, sobre las normas de este
código en los términos de la Constitución Nacional”[32].-
VI.Soluciones del derecho comparado
Podemos mencionar a: la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado Ley No. 218 del 31
de mayo de 1995, según la cual:
“Artículo 1: Objeto de la ley
1. La presente ley determina el ámbito de la jurisdicción, señala criterios para la determinación del
derecho aplicable y regula la eficacia de las sentencias y de los actos extranjeros.” “Artículo 2:
Tratados Internacionales
1. Las disposiciones de la presente ley no afectan la aplicación de los convenios internacionales en
vigor para Italia.-
2. En la interpretación de tales convenios, se tomará en cuenta su carácter internacional y la
exigencia de su aplicación uniforme.”
A su turno, el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado para la República Oriental
del Uruguay, dispone:
“Art. 1. Normas nacionales y convencionales de derecho internacional privado
1.La determinación de las normas que rigen las relaciones jurídicas vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos se regulará por la Convenciones Internacionales y, en defecto de ellas, por
las normas de Derecho Internacional Privado de fuente nacional.-
2.Si no hubiere previsión expresa, se recurrirá a las soluciones análogas y, finalmente, a los
principios generales y a las doctrinas más recibidas en la materia, de conformidad con lo dispuesto

8
9
en el artículo 16 del Código Civil.”
“Art. 2. Criterios de interpretación
A los efectos de la interpretación y aplicación de la presente se tendrá en cuenta en todos los casos
el carácter internacional de las relaciones jurídicas privadas previstas en ella”.-
La Ley 7 del 8 de mayo del 2014 que adopta el Código de Derecho Internacional privado de Panamá,
en el Capítulo I del Título Preliminar sobre Aplicación del Derecho Internacional Privado, en la parte
pertinente del artículo 1 establece: ¨El Código de Derecho Internacional Privado se aplicará cuando
no medie tratado internacional que regule la materia¨[33]. Pocas palabras y bien colocadas.-
La ley 544 de Derecho Internacional Privado del 15 de octubre de 2014 de la República Dominicana,
le dedica el artículo 3 que dice: “Aplicación de tratados internacionales. Las disposiciones de esta ley
se aplicarán en la medida en que sean cónsonas con lo establecido en los tratados internacionales de
los que la República Dominicana sea parte. Párrafo I. Si surgieren contradicciones entre la aplicación
de esta ley y tratados internacionales, prevalecerán las disposiciones de los tratados. Párrafo II. En
la interpretación de los tratados internacionales se tomará en cuenta su carácter internacional y la
exigencia de su aplicación uniforme”. La redacción, resulta ajustada.-
VII.prelación normativa de las fuentes de derecho internacional privado en el código civil y
comercial de la nación.-
Para comenzar con el análisis de la cuestión que nos convoca diremos que el Capítulo I del Título IV
del Libro VI del Código (CCCN), titulado “Disposiciones Generales” incluye las normas que pueden ser
consideradas fundamentales dentro de las denominadas Disposiciones Generales de Derecho
Internacional Privado. Y en el primero de sus artículos, el artículo 2594 establece el orden de
prelación de las fuentes de Derecho Internacional Privado y resuelve en un código de fondo como es
el que se está analizando, la histórica controversia sobre la relación entre el derecho internacional y
el derecho interno, entre tratado y la ley interna, dándole primacía a las fuentes internacionales. En
las disposiciones generales se encuentra lo que llamamos la Parte General o Teoría General del
Derecho Internacional Privado, comprensiva de un conjunto de cuestiones generales que constituyen
los cimientos de esta rama del derecho que legitima su autonomía científica[34].-
Corresponde señalar que en el artículo 2594, el legislador se hace cargo de dos temas sumamente
importantes, uno, del objeto y el ámbito de aplicación de las disposiciones del Título IV y de la
coexistencia de fuentes convencionales y estatales, estableciendo que ellas, “las normas jurídicas
aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por
los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de
normas de fuente internacional, se aplican las normas de derecho internacional privado argentino de
fuente interna”.-
Con respecto a la primera cuestión, si bien el legislador no lo dice expresamente ello se puede colegir
de la lectura del artículo, cuando emplea la expresión “las normas jurídicas aplicables a situaciones
vinculadas a varios ordenamientos jurídicos nacionales”, denotando que tuvo la intención de referirse
en esta primera disposición a uno de los tres problemas básicos, los ejes que constituyen el objeto
del Derecho Internacional Privado, tales como, el derecho aplicable, la jurisdicción internacional y el
reconocimiento de las decisiones extranjeras (sentencias o laudos extranjeros), cooperación y
asistencia jurisdiccional. El triple objeto que en la actualidad se le

9
0
atribuye al Derecho Internacional Privado, se encuentra íntimamente ligado con la concepción que se
tenga respecto, amplia o acotada, de su contenido[35].-
Seguidamente a nuestro modo de ver, el legislador emplea un lenguaje técnicamente por lo menos
dudoso, cuando dice que “las normas aplicables… se determinan”, lo cual resulta una expresión
inadecuada, ya que parece invertir el orden lógico de las cosas[36]. En efecto, para una redacción
más prolija, sintácticamente más ajustada, hubiera sido mejor considerar la redacción de un modelo
legislativo a su alcance, como es el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, de Montevideo de 1979, que a la sazón tiene la virtud
de estar aprobada por Ley 22.921, y encontrarse en vigor para la República Argentina, cuando en la
parte pertinente dice: “La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones
vinculadas con derecho extranjero se sujetará…” ( artículo 1).-
A su turno, el precepto indica que “las normas jurídicas aplicables…se determinan por los tratados y
convenciones internacionales de aplicación en el caso”, reconocimiento que resulta acertado toda vez
que el tratado constituye la fuente por antonomasia del derecho internacional; sin perjuicio de lo cual
cabe preguntarse, en primer término, si era necesario, y por ende, técnicamente adecuado, aludir a
los tratados y a las convenciones internacionales como si fueran fuentes distintas[37], cuando en
realidad resulta sabido que desde hace décadas la teoría general del derecho internacional, no los
distingue porque no arrojan diferencias significativas. Cabe señalar, que el verdadero mérito de esta
disposición radica en la inclusión del tratado internacional como fuente de jerarquía superior a la ley
interna, aunque tal como surge de su texto, sin llegar a abrir las puertas a todo tipo de normas de
Derecho Internacional Público[38].-
Otra observación, y ella no es una cuestión para nada menor, se relaciona con el significado de las
expresiones empleadas por el legislador cuando dice “las normas jurídicas aplicables…se determinan
por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso”. La inclusión,
en nuestra opinión del vocablo “caso”, resulta por lo menos dudosa, ya que si bien se trata de una
terminología que ha sido suficientemente empleada por la doctrina jurisprudencial argentina, no es la
técnicamente deseable, si de lo que se trata es de la elaboración de las normas de derecho
internacional privado que se aplican a las relaciones jurídicas privadas internacionales.-
En primer lugar, porque la palabra “caso” es ambigua, dado que tiene suficiente virtualidad como
para ostentar significados múltiples, razón por la cual su empleo puede ser tildada de imprecisa, en
la medida que puede coetáneamente significar entre las acepciones pertinentes del idioma
castellano, desde una situación o conjunto de circunstancias; suceso o acontecimiento, lance,
ocasión o coyuntura, cosa que ocurre; hasta llegar a querer aludir al asunto de que se trata.-
Pero ciertamente, en segundo lugar, y esto es más delicado, puede llevar a la confusión de pensar
que tiene que existir “un caso” para darle respuesta a las cuestiones atinentes al Derecho
Internacional Privado, cuando en rigor de verdad los operadores jurídicos tienen que tener la certeza,
en abstracto, acerca del derecho aplicable aunque no exista un “caso” concreto aún, vale decir,
cuando no se produjo el estallido de controversia alguna, sea porque aún no ha nacido o bien porque
sencillamente quizás nunca llegue a ocurrir tal acontecimiento.-
Estas reflexiones encuentran mayor fundamento, y quizás haya sido evaluada por el legislador si se
repara en que el artículo 1, como guía para los operadores jurídicos, dice: “Los casos que este
Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional en los que la República es parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.
Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los

9
1
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho”, si bien comienza aludiendo a “los casos” no se menciona expresamente en su
texto al Juez como aplicador del derecho, - cosa que sí hace el artículo 3 cuando establece: ”El juez
debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada”-, sino antes bien se expresa en tercera persona diciendo que las normas
jurídicas aplicables “se determinan” por los tratados y convenciones internacionales. En suma,
pensamos que el legislador bien pudo superar el empleo de los vocablos mencionado, dado que en
verdad se legisla, para antes y para después de la aparición del mentado “caso”. Por nuestra parte,
hubiéramos eliminado el término con arreglo a los argumentos precedentemente esgrimidos.-
Con relación a la expresión “se determinan”, se puede añadir, que puede llevar a pensar que de lo
que aquí se trata es de completar normas supuestamente incompletas y, ello no nos parece que sea
así. En definitiva, si bien resulta evidente que los operadores jurídicos puedan llegar a interpretar, a
captar el verdadero sentido de la norma, lo cierto es que el legislador tuvo a su alcance otros
vocablos ofrecidos por el lenguaje jurídico, tales como sujetará, regirá, someterá, gobernará,
regulará, aplicará, entre otros, que de haberlos empleado le hubieran dado seguramente una mejor
inteligencia a la letra del artículo 2594.-
VIII.ALGUNAS CONCLUSIONES
1)No puede discutirse la relevancia que la inclusión de la norma del artículo 2594 reviste para los
operadores jurídicos, en primer término, dado que lo que esclarece la fuente es la preeminentemente
aplicable cuando coexisten los tratados y las leyes internas, y porque se toma posición dentro de la
teoría general del derecho internacional reconociendo a los tratados internacionales como la fuente
primaria por excelencia aplicable a las cuestiones derivadas de las relaciones jurídicas internacionales
propias del Derecho Internacional Privado[39].-
2)Resulta de toda conveniencia resaltar que dentro del ámbito de las normas de fondo, el artículo
2594 produce una verdadera innovación legislativa, es una norma novedosa ya que con anterioridad
a su sanción ellas no contemplaban, no legislaban acerca de la prelación de las fuentes del derecho
internacional privado.-
3)Con independencia de las observaciones efectuadas respecto de algunos vocablos empleados por el
legislador con los que no concordamos, en líneas generales podemos aseverar que el artículo 2594,
viene a dar respuesta a cuestiones sumamente relevantes en materia de fuentes del Derecho
Internacional Privado, reafirmando, consolidando la prelación jerárquica del tratado internacional
sobre la ley interna, en consonancia con lo establecido en la Constitución Nacional desde 1994 y
otras convenciones internacionales en vigor para la República Argentina[40].-
4)No se puede soslayar, que con estas reglas técnicas entre las que se encuentra el artículo 2594 del
CCCN que contribuyen a la identificación de la norma aplicable a las “relaciones jurídicas con
elementos de internacionalidad, ostensibles u ocultos, en los que haya por lo menos un interés
privado”, que están dirigidas ante todo a los aplicadores del derecho, lo que el legislador ha querido
con una clara actitud pedagógica, y ello se desprende de la lectura del propio texto bajo estudio, se
insta a tener la certeza que cuando coexistan las dos fuentes, el tratado y la ley interna, se debe
aplicar con preeminencia el tratado por encima de la ley interna, todo ello en sintonía con opiniones
vertidas desde las cátedras universitarias de quienes han participado en su elaboración[41].-
5)Si bien para algunos podría catalogarse de reiterativa, de innecesaria, hasta superflua a la
disposición del artículo 2594, dada la existencia de otras normas en el derecho interno como
convencional que abordan esta problemática, a nuestro juicio, la técnica legislativa resulta
defendible, en la medida que está llamada a cumplir una función docente, aleccionadora, razón por la
cual no nos parece desatinada, máxime cuando cuenta a su favor con aquel dicho que afirma:”lo que
abunda no daña”.-

9
2
[1]Vid. Cifuentes, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General. 4ta. Edición.Astrea, 1999, p.4,
quien dice:”Se llaman fuentes del derecho, a los modos como se manifiesta el derecho, los medios
en virtud de los cuales se exterioriza, o se presenta revelando su contenido y sus mandatos. Para un
comentario de este artículo 1 puede verse: Código Civil y Comercial de la Nación y leyes
complementarias. Oscar J.AMEAL, Director, Comentado, concordado y análisis jurisprudencial. Tomo
1. Artículos 1 a 400. Parte General. Editorial Estudio, pp. 37/44. Sobre este tema también puede
consultarse de FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. “La prelación de fuentes del Derecho Internacional
Privado en el Nuevo Código”, Tomo E, Año 2015, Editorial La Ley. ISSN 0024-1636. 2015.
[2]Catedrática de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Doctora por la Universidad de Buenos Aires, área Derecho Internacional Privado.
Investigadora Categoría I por la Universidad de Buenos Aires. Directora de la Maestría de Derecho
Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires. Directora desde 1994 de Proyectos UBACYT
subsidiados por la Universidad de Buenos Aires, Directora del Suplemento de Derecho Internacional
Privado y de la Integración. Editorial Albremática. Argentina.
[3]FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. “El conflicto de multiculturalidad: ¿réquiem para el orden
público internacional en materia de familia?, Primera Parte, publicado el 8 de julio del 2015 y la
Segunda Parte el 10 de julio del 2015, bajo las citas MJD 304 y MJD 305 respectivamente por la
editorial Microjuris Argentina en la web www.microjuris.com., FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L.
“Los consumidores en el ciberespacio. Primera y Segunda Parte, el 22 y 23 de septiembre de 2014,
bajo la cita MJD 6876 Y 6877, respectivamente por la editorial Microjuris. FELDSTEIN DE CÁRDENAS,
Sara L. y RODRIGUEZ, Mónica S.: “Derecho aplicable en materia de relaciones de consumo
internacional: una aproximación a los contratos de consumo celebrados por medios electrónicos”,
Primera y Segunda Parte, artículos publicados bajo las citas MJD 6810 Y 6811, el 4 y 5 de agosto del
2014, respectivamente por la editorial Microjuris, en la página web www.microjuris.com.
[4] La doctrina internacionalista argentina resistió vehementemente a las llamadas normas directas,
sobre cuya pertenenciaal Derecho Internacional Privado tanto insistiera desde la Cátedra la doctora
Stella M. Biocca por los setenta y defendiéramos y escribiéramos en nuestras Lecciones de Derecho
Internacional Privado, en los noventas. Vayan con estas palabras mi homenaje a quien fuera mi
Maestra que supo anticiparse en este tema, como en otros tantos.
[5] CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional
Privado. 7ª. Edición. Comares, Granada, 2006, p. 25. ). Acerca de la incidencia de la Reforma
Constitucional en el Sistema de Derecho Internacional Privado argentino, puede verse: FELDSTEIN
de CÁRDENAS, Sara y BASZ, Victoria, El Derecho Internacional Privado frente a la reforma
constitucional, en La Ley 1995-E, 1127.
[6] BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Tomo I, Buenos Aires, Ediar,
2001. Este autor indica que la supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden
jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferioresy
todo el conjunto se debe subordinar a la constitución. Cuando esta relación se rompe, hay un vicio de
inconstitucionalidad.
[7] Cfr. REMIRO BROTÓNS, Antonio. Derecho Internacional. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia,
2007, p. 663.
[8]Vid. FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado Parte General y Parte
Especial. Guía de Estudio del Código Civil y Comercial.Con la colaboración de la Doctora Mónica S.
RODRIGUEZ, Editorial Estudio S.A., Buenos Aires - Argentina, ISBN 978-950-897-495-2,
septiembredel 2015, Pp, 416.BECERRA RAMIREZ, Manuel.La recepción del derecho internacional

9
3
en derecho interno, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004. VANOSSI, Jorge
Reinaldo, “La operatividad de las cláusulas emanadas del ordenamiento internacional en cuanto a su
aplicabilidad al orden interno de los Estados”, Revista IIDH, San José, Costa Rica, Volumen 16, julio-
diciembre de 1992, p. 118.
[9] La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, antes de 1963 en que cambia su
orientación, sostuvo la tesis monista con supremacía del derecho internacional, ya que hubo fallos en
que se incorpora automáticamente la Convención de Bruselas sobre Abordaje y Salvamento en el Mar
en los autos: “S.A.Quebrachales fusionados c. Capitán, armadores y dueños del vapor Águila s/Daños
y perjuicios” y “Compañía Argentina de Navegación Nicolás Mihanovich c. Dueños, armadores o
Agencia del Vapor Duquesa s/ Daños y Perjuicios.; también se incorpora automáticamente la
Convención de Ginebra sobre Derechos de Autor de 1952en un juicio iniciado por la Editorial Nogués,
vinculado con la novela Doctor Zhivago. En el orden administrativo la Convención de Nueva York de
1962, sobre algunos aspectos del matrimonio, que fuera ratificada en 1970, fue incorporada
automáticamente por el Registro del Estado y Capacidad de las Personas, bajo la dirección el Doctor
Germán Bidart Campos.
[10]Esta es la doctrina como veremos que surge de la Constitución Argentina (artículos 75 inciso 22
y 24), del artículo 1 y 2594 del CCCN. También en la fuente convencional CIDIP II sobre Normas
Generales de Montevideo de 1979 y de la Convención sobre Derecho de los Tratados de Viena de
1969 y de la jurisprudencia de la CSJN.
[11] La jurisprudencia argentina es prolífica en este tema, según se verá oportunamente. En este
último aspecto, cabe señalar, que las últimas disposiciones constitucionales fueron precedidas por la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en algunos célebres casos: “Ekmekdjian,
Miguel c. Sofovich, Gerardo y otros”, “FibracaConstructora S.C. A. c. Comisión Técnica Mixta Salto
Grande” y “Cafés La Virginia S.A.”, entre los más destacados.A su turno, idéntica orientación emana
del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y del artículo 1 de la
Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado, de Montevideo, Uruguay, en 1979.
[12]La reforma constitucional argentina del año 1994, incorpora al texto de la Constitución Nacional
los tratados ratificados sobre Derechos Humanos (distinguiéndolos, así del resto de la fuente
convencional) y decide definitivamente la cuestión de la jerarquía normativa en sus artículos 31 y 75
incisos 22 y 24.
Artículo 31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso, y los tratados con potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación...”
Artículo 75: “Corresponde al Congreso:
-inciso 22): “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes. ...”
-inciso 24): “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía
superior a las leyes. …”
[13] BECERRA RAMIREZ, Manuel.“La Jerarquía de los Tratados en el Orden Jurídico interno. Una
visión desde la Perspectiva del Derecho Internacional”. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM. pp. 291/316.
[14] Actas y Documentos. Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado. OEA. CIDIP-II, 19/9, Volumen I, p. 173 y ss., p. 285 y ss. Volumen III, p. 120
y ss.
[15] Aprobada por Ley 22921, sancionada y promulgada el 21 de septiembre de 1983Cfr, FERMÉ,
Eduardo L. Derecho Internacional Privado. Convención Interamericana sobre Normas Generales.
Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice V, 1987, pp.209/217.

9
4
[16] “Seconsideró indispensable incluir normas jurídicas relativas a la aplicación del derecho
extranjero en primer término porque la norma extraña carece por sí misma de vigencia
extraterritorial’; para que opere su admisión en el país receptor, ha menester de la norma conflictual
que determine su aplicación. En segundo término, porque la tarea codificadora pretende el
establecimiento de la norma supranacional conflictual y era preciso establecer, a nivel internacional,
la interpretación jurídica del Derecho Internacional Privado entre los Estados Partes. Por tanto, en un
primer dispositivo se establece la coexistencia de las normas jurídicas internacionales al lado de las
internas”.(CIDIP-II, P. 84).
[17] GOLDSCHMIDT, Werner. “Un logro americano en el campo convencional del Derecho
Internacional Privado”, El Derecho, No. 4763, Buenos Aires, 24 de julio de 1979. Vid. También del
mismo autor, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, Basado en la teoría trialista
del mundo jurídico. Décima Edición actualizada por Alicia M. Perugini Zanetti. AbeledoPerrot.
[18] Puede ampliarse en: FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. y SCOTTI, Luciana B., “Un problema
siempre vigente en el Mercosur: las asimetrías constitucionales”, para Revista de Derecho 35,
Tribunal Supremo de Justicia, ISSN 1856-0008, Editor Fernando Parra Aranguren, Caracas,
Venezuela. También de las mismas autoras “Las asimetrías constitucionales: un problema siempre
vigente”, Revista del Tribunal del Mercosur(RSTPR), Paraguay, Año 1, Nro. 2, 2913, pp. 271/312.
[19] Artículo 75. "Corresponde al Congreso: ..inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
[20] Debemos referirnos a instrumentos y no a tratados pues en la enumeración del art. 75 inc. 22
se incluyen dos declaraciones: la Declaración Universal de Derechos Humanosy la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En cambio la posibilidad otorgadaal Congreso de
"constitucionalizar" otros instrumentos queda reservada, si nos atenemos a la letra de la norma, a
los tratadosinternacionales.
[21] Tomamos esta expresión de MONCAYO, Guillermo R., "Reforma constitucional, derechos
humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema," en Abregú, Martín, Courtis, Christian,
(compiladores), La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, 2ª
edición, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.
[22] Cfr. BARBOZA, Julio, Derecho Internacional Público, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1999, p. 78.
[23] Esta expresión ha sido acuñada en nuestro país por el Prof. Doctor Germán Bidart Campos. Tal
denominación fue utilizada por primera vez en una sentencia del Consejo Constitucional de Francia
en 1970 para referirse al bloque integrado porla Constitución, la Declaración de 1789, el Preámbulo
de la Constitución de 1946 y los principios fundamentales de las leyes de la República.
[24] Aprobada durante la 24ªAsamblea General de la Organización de Estados Americanos, el 9 de

9
5
junio de 1994, en Belém do Pará, República Federativa del Brasil. Aprobada por la República
Argentina por Ley 24.556.
[25] Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 26 de
noviembre de 1968. Aprobada por la República Argentina por Ley 24584.
[26] Este enriquecimiento se puede apreciar en la regulación de derechos como la libertad de
publicar las ideas por la prensa (art. 14 CN) que fue ampliado por la Convención Americana y por
otros tratados. Lo mismo sucede con el art. 23 CN sobre el estado de sitio, que fue mucho más
precisado por el art. 27 de la Convención Americana, por ejemplo. Para estudiar en mas detalle el
criterio de "complementariedad", véase entre otros MONCAYO, Guillermo, op.cit, BIDART CAMPOS,
Germán, El artículo 75, inciso 22, de la Constitución y los derechos humanos, en Abregú, Martín,
Courtis, Christian, (compiladores), La aplicación de los tratados de derechos humanos por los
tribunales locales, 2ª edición, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1998; GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia D. T. El Derecho Internacional en la Constitución
Nacional, en Bidart Campos, Germán J., Sandler, Héctor R (coordinadores), Estudios sobre la
reforma constitucional de 1994, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja",
Ed Depalma, 1995.
[27] Cabe destacar que el conjunto deprincipios fundamentales aportados por estos instrumentos
internacionales de derechos humanos importan, en lo que respecta al Derecho Internacional
Privado,la reformulación del contenido de la cláusula de orden público internacional. Para un estudio
detallado del tema, puede verse FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara y BASZ, Victoria, El Derecho
Internacional Privado frente a la reforma constitucional, en La Ley 1995-E, 1127. También puede
verse: FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. “El Orden Público Internacional: Una mirada desde el
Derecho Internacional Privado argentino”, en www.academia.edu. Página visitada el 21 de
septiembre dl 2015.
[28] Art. 75: "Corresponde al Congreso... inc. 24. Aprobar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de
la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".
[29] "Cafés La Virginia", CSJN, 10 de octubre de 1994, en Fallos 317:1282.
[30] Cfr. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara y BASZ, Victoria, "El Derecho Internacional Privado frente
a la reforma constitucional" en La Ley 1995-E, 1133. En este aspecto cobra especial relevancia el
artículo 1 del CCCN que establece:”Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los quela República Argentina sea parte. A tal efecto, se tendrá en
cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho”.
[31] "Cocchia, J. D., c/ Estado Nacional y otros/ acción de amparo", CSJN, 2 de diciembre de 1993,
en Fallos 316:2624.
[32] Puede ampliarse en: FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L., RODRÍGUEZ, Mónica S., y SCOTTI,
Luciana B., “Dictamen sobre el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Primera
parte)”, enSuplemento mensual de Derecho Internacional Privado y de la Integración,
www.eldial.com,Ed Albremática, fecha de publicación: 26 de octubre de 2007, y Privado (Segunda

9
6
parte)”, enSuplemento mensual de Derecho Internacional Privado y de la Integración,
www.eldial.com,Ed Albremática, fecha de publicación: 23 de noviembre de 2007. Un resumen se
encuentra publicado enRevista Síntesis Forense N° 116. Septiembre / Octubre 2005. Páginas
42/49.En la parte pertinente el Dictamen que elaboramos oportunamente, a pedido de la Facultad de
Derecho, de la Universidad de Buenos Aires, entre otras instituciones[32]. Sostuvimos que en cuanto
al :
“Análisis del Art. 1. OBJETO.
Dentro del objeto del Derecho Internacional Privado puede incluirse el tratamiento del derecho
aplicable, de la jurisdicción internacional y el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos
extranjeros. La tendencia actual es hacia una mirada abarcadora, no acotada que incluya la
regulación de los temas mencionados.
No existe en nuestro ordenamiento de fuente interna una norma específica, totalizadora, única que
determine, establezca, disponga acerca del objeto de esta disciplina. Mas ello no ha sido obstáculo
para que el objeto pueda ser hallado en las normas (tanto de estructura indirecta como directa) que
se encuentran diseminadas en el ordenamiento jurídico argentino encargadas de la regulación de las
diversas cuestiones que afectan los intereses de los particulares cuando se despliegan en la esfera
internacional.
El artículo 1° determina que el Código se aplica a los casos privados con elementos extranjeros y que
a su respecto regula la jurisdicción internacional y el derecho aplicable.
En el objeto descripto, tal como se advierte, no se encuentra comprendido el tema del
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. En este aspecto juzgamos imprescindible que
el Código comprenda las tres cuestiones clásicas, fundamentales, como son:
1) la jurisdicción o competencia internacional,
2) el derecho aplicable y
3) el reconocimiento de sentencias y laudos dictados en el extranjero.
Ello por cuanto, entendemos que debe guardarse una íntima relación entre el objeto del Derecho
Internacional Privado y el instrumento que reúna en su texto su regulación. Nada estaríamos
avanzando en este aspecto con la sanción de un instrumento, que estaría produciendo un franco
retroceso, dado que amputa, cercena, desde el mismísimo artículo 1° el espectro de cuestiones cuya
regulación le corresponde inexorablemente. Por tal razón no compartimos la línea de pensamiento, la
doctrina que encierra este artículo inclinándonos por una regulación no acotada, comprensiva,
abarcatoria, amplia.
A mayor abundamiento, debe aclararse que no existe ningún obstáculo de orden constitucional que
impida que el Proyecto regule las cuestiones de fondo, así como todas cuestiones procesales
inclusive el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros, por tratarse de una
atribución cuya regulación le compete a la Nación, al gobierno federal.
Análisis del Art. 2. TRATADOS INTERNACIONALES.
Uno de los temas más interesantes, y ciertamente polémicos dentro de la disciplina del Derecho
Internacional, es solucionar la delicada cuestión vinculada al problema de las relaciones entre el
derecho interno y el derecho internacional, alcanzando su punto más álgido con el debate desatado
entre los partidarios de la teoría dualista y los sostenedores de la teoría monista, distinguiéndose
dentro de esta última corriente, el monismo con primacía del Derecho Internacional; el monismo con
primacía del Derecho Interno y finalmente, la llamada teoría de la coordinación.
Esta cuestión se encuentra regulada, resuelta en el nivel constitucional en los artículos 31 y 75
incisos 22 y 24. En efecto, resulta conocida la importancia de la jurisprudencia de la Corte Suprema
en cuanto a la interpretación de estos preceptos.
La Constitución se enrola abiertamente en la doctrina monista con supremacía relativa del derecho
internacional, por tanto se le reconoce jerarquía supralegal, y por ende infraconstitucional, salvo el

9
7
rango constitucional reconocido a los instrumentos de derechos humanos enumerados en el art. 75
inc. 22 CN o incorporados con posterioridad conforme las reglas establecidas en ella.
El artículo 2° del proyecto contempla el tema de la jerarquía normativa disponiendo que las
disposiciones de los tratados internacionales vigentes tienen preeminencia, en sus respectivos
ámbitos de aplicación, sobre las normas de este código en los términos de la Constitución Nacional.
Consideramos que la presente es una disposición de toda obviedad, quizá redundante. Ello por
cuanto República Argentina tiene establecida la superioridad jerárquica de los tratados
internacionales constitucionalmente. No obstante creemos oportuno que este artículo debe ser
reelaborado, suprimiendo la frase final “ en los términos de la Constitución Nacional” ya que se
estaría efectuando un reenvío legislativo interno a la Constitución Nacional sin determinar, ni precisar
si dicha jerarquía debe estar vinculada con el Art. 31, el Art. 27 o en el Art. 75 incisos 22. y 24 de la
CN.
Por lo tanto si lo que se pretende es superar el debate doctrinario, con este artículo de resultar
sancionado, ello no se estaría logrando.
Por lo dicho, propiciamos la supresión de la expresión referida del artículo analizado Constitución
Nacional” ya que se estaría efectuando un reenvío legislativo interno a la Constitución Nacional sin
determinar, ni precisar si dicha jerarquía debe estar vinculada con el Art. 31, el Art. 27 o en el Art.
75 incisos 22. y 24 de la CN.
[33]La Ley 7 que adopta El Código de Derecho Internacional Privado fue publicado en la Gaceta
Oficial Digital, Año CX Nro.27530 del jueves 8 de mayo del 2014, de la República de Panamá.
[34]Vid. BIOCCA, CARDENAS, BASZ. Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General.
Primera Edición 1991. Última 2003. También FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. Derecho
Internacional Privado. Parte General y Especial. Editorial Estudio. 2015.
[35]El legislador había incorporado, dentro de las disposiciones de Derecho Internacional Privado, un
Capítulo relacionado con el “reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros”, que
después no fue incorporado, probablemente para evitar cuestiones de orden constitucional con las
Provincias. De todas maneras, cabe señalar, que la autora participa de la concepción amplia del
objeto y del contenido del Derecho Internacional Privado, y resulta una ocasión desaprovechada no
haber incluido como correspondía un capítulo dedicado a este tema.
[36] Estamos en este aspecto, siguiendo el excelente trabajo de la doctora PERUGINI ZANETTI, Alicia
M. Panorama general del Capítulo I del Título IV del Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, en Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 2012, El Derecho,
2011.
[37] El tratado es una manifestación de voluntades concordantes, un consensus ad idem formalizado
por escrito. Sin instrumentos diplomáticos, sin documentos en que quede constancia del acuerdo,
precisando su objeto y preconstituyendo su prueba no hay tratado. La Convención de Vienadefine al
tratado como un acuerdo “regido por el Derecho Internacional” (art.2.1.a) lo cual implica que su
objeto es la generación de obligaciones jurídicas, y de los derechos correspondientes, en ese orden.
Cfr. REMIRO BROTÓNS, Antonio. Derecho Internacional. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007.
pp. 318 y 394.
[38] Esta posición amplia replantea la cuestión acerca de la prelación de fuentes en el Derecho
Internacional Público a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia.
[39] Entre otros, se encuentra el Código Civil Alemán de 1986, reformado en el año 2009, dice en el
artículo 3: “Las convenciones internacionales tienen prelación frente a las disposiciones de la
presente ley, en tanto que ellas sean inmediatamente aplicables en derecho interno”, la Ley Italiana
de Derecho Internacional Privado de Italia de 1995, en el artículo 2 dice: “1. Las disposiciones de la
presente ley no afectan la aplicación de los convenios internacionales en vigor para Italia.2. En la
interpretación de tales convenios, se tomará en cuenta su carácter internacional y la exigencia de

9
8
su aplicación uniforme”.
[40] CIDIP II, sobre Normas Generales, Montevideo de 1979, artículo 1 y Convención de Viena sobre
Tratado de los Tratados de 1969, artículo 27, ambas en vigor para la República Argentina.
[41] En este aspecto puntual, los integrantes de la Comisión, en su totalidad son Profesores de las
más prestigiosas universidades de la República Argentina, tales como la UBA, la UC, entre otras.
UZAL, María Elsa. Proyecto de Ley de Unificación de los Códigos Civil y de Comercio. Comentario
crítico sobre el Libro VIII. Del Derecho Internacional Privado, publicado en Microjuris, Doctrina 1379/
Ar, 2000,en su comentario al Libro VIII de 1998, manifestaba dudas acerca de la conveniencia de
imponer normativamente, “la solución de una determinada postura doctrinaria o académica, cuando
existen, en las diferentes cuestiones, posturas encontradas, con diversos enfoques capaces de
elaborar y proporcionar otras soluciones enriquecedoras que, quizás, podrían permitir acceder a una
más afinada valoración de justicia en una rama de derecho que, como pocas; exige la adaptabilidad
y armonización, máxime en una etapa como la actual, de cambios incesantes y profundos, tanto en
las formas como en los contenidos y procedimientos”.
Citar: elDial DC1FEC
Publicado el: 25/09/2015 copyright © 1997 - 2015 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP
1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

Publicado en DeCITA (Derecho del Comercio Internacional. Temas y actualidades),

n° 4 (Litigio judicial internacional), 2006, Buenos Aires, Zavalía, 2005, pp. 422-444.
Las normas de jurisdicción internacional en el sistema argentino
de fuente interna
Paula María All*
* Profesora de Derecho internacional privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina.
1 Abreviaturas: CN: Constitución Nacional, CC: Código Civil, CPCCN: Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación, CNCiv: Cámara Nacional Civil.
2 En Argentina se utiliza el término jurisdicción internacional y se alude a la competencia para hacer
alusión al ejercicio de la jurisdicción en los casos internos; de allí que en nuestro país no suela
utilizarse la expresión competencia judicial internacional como se hace en otros lugares. Véase D.P.
FERNÁNDEZ ARROYO (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del MERCOSUR, Buenos
Aires,
Sumario: I. Introducción. II. Foros de jurisdicción internacional. 1. Foros razonables y
exorbitantes. 2. Foros generales y especiales. 3. Foros concurrentes y exclusivos. 4. El
alcance de la autonomía de la voluntad en la determinación del juez competente. La
prórroga de jurisdicción internacional. A) Prórroga de jurisdicción en materia de
sociedades comerciales. B) Prórroga de jurisdicción en cuestiones de transporte marítimo.
C) Prórroga en contratos de seguro. D) Validez de la prórroga de jurisdicción en contratos
de adhesión a cláusulas generales predispuestas. III. Otros criterios atributivos de
jurisdicción en las normas de fuente interna. 1. Foro de patrimonio. 2. Foro de garantía. 3.
Forum causae. 4. Forum necessitatis. 5. Bilateralización de las normas internas de
jurisdicción. 6. Forum non conveniens. IV. Conclusiones. El esperado avance en materia de
normas de jurisdicción internacional argentinas. 1
I. Introducción
La internacionalidad es una nota distintiva de ciertas relaciones jurídicas que genera diferentes
dudas: de un lado, la referida al ordenamiento jurídico en cuya órbita deben ser insertadas y, de
otro, el problema de la determinación de los tribunales, oficiales o privados, ante los cuales podrán -
o deberán- ser planteadas las controversias que lleguen a suscitarse. Vinculada a esta última
problemática aparece la cuestión del reconocimiento y ejecución de sentencias, cuando las mismas
han sido emitidas por jueces estatales o árbitros que actúan fuera del territorio del Estado en que se
necesita el reconocimiento. Existe, en síntesis, una trilogía de cuestiones que constituyen la base
para la construcción de toda la problemática que generan la relaciones jurídico-privadas
internacionales.
La jurisdicción2 es definida, en términos generales, como el poder que tienen los jueces y tribunales
de un Estado3 para conocer y decidir casos de DIPr.4 Claro está que 2

9
9
Zavalía, 2003, p. 138 y A-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional
privado, vol. I, 5ª ed., Granada, Comares, 2004, pp. 71-72.
3 Más allá de que el tema de la jurisdicción involucre la potestad del poder público del Estado (de su
poder judicial) para resolver los casos, el concepto de jurisdicción podría ampliarse también al
arbitraje, ya que los árbitros en determinados casos gozan de la facultad de dirimir controversias de
carácter internacional y, en el caso argentino, tal facultad -como veremos luego- resulta autorizada
por el art. 1 del CPCCN. Véase S. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Reformas al Código Civil- Derecho
Internacional Privado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, pp. 109-111, quien señala que la
jurisdicción internacional indica no sólo la facultad de los tribunales de un país para entender en una
controversia, sino que también significa el poder de un tribunal foráneo para dictar una sentencia en
condiciones de ser reconocida y ejecutada en otro país
4 La Sala B de la CNCiv. en autos “S.M., M. c/ A., P.C.”, (26/12/1997) sostuvo que “la jurisdicción
internacional es el poder que tiene un país, derivado de su soberanía, para resolver un caso de
derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado que se atribuye
aquélla considera que tiene una relación relevante a esos efectos”, LL, 1998-D, p. 144. En el mismo
sentido se pronunció la CNCiv., Sala I, 21/11/2002, en “S., B.I. c. C., V. y otro s/impugnación de
maternidad”, quien señaló que “corresponde definir a la jurisdicción internacional como el poder que
tiene un país, derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos
extranjeros, o caso mixto, con el cual el Estado que se la atribuye considera que tiene una relación
relevante a esos efectos y que no debe ser confundida con la distribución de la competencia interna
por razones de territorio. Aunque por la carencia de normas sobre la jurisdicción internacional, por
las deficiencias en la legislación específica, una de las soluciones posibles a la que se acude sea a la
proyección en el ámbito internacional de las reglas de distribución de la competencia interna”, ED, t.
201, pp. 152-158.
5 Véase J. M. ESPINAR VICENTE, Ensayos sobre teoría general del derecho internacional privado,
Madrid, Civitas, 1997, pp. 137-138, esp. p. 153.
6 Véase W. GOLDSCHMIDT, Derecho internacional privado, 6ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1988, pp.
462-463, A. BOGGIANO, “Conflictos de jurisdicción internacional ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. Cuestiones federales de jurisdicción internacional”, ED, t. 62, p. 627 y M. E. UZAL,
“Algunas reflexiones sobre temas de derecho procesal internacional”, LL, 1998-E, p. 1077. En el voto
en disidencia al fallo de la mayoría de la CSJN en “Pacesetter Systems Inc. S.A. s/ pedido de quiebra
por Pacesetter S.A.”, (09/06/1994) el juez Boggiano sostuvo –refiriéndose al art. 2 inc. 2 de la ley de
quiebras- que por ser una norma de jurisdicción internacional, delimitadora de la soberanía de los
jueces argentinos, revestía naturaleza federal.
7 En “Exportadora Buenos Aires S.A. –EBASA- c/ Holiday Inn´s Worlwide Inc”, (20/10/1998), la
CSJN sostuvo que las normas de jurisdicción internacional revisten naturaleza federal, aun cuando
estén insertas en un cuerpo normativo de derecho común, LL, 2000-A, pp. 404 ss. Véase A. DREYZIN
DE KLOR / A.
determinar cuándo un juez tiene jurisdicción no resulta siempre sencillo y, además, los criterios de
atribución de jurisdicción suelen variar no sólo de país a país sino también a lo largo del tiempo5.
En Argentina la competencia legislativa en lo atinente a la jurisdicción internacional corresponde a la
Nación como poder implícito en virtud del art. 75 inc. 32 de la CN. Las provincias, en virtud del art.
75 inc. 12 de la CN han delegado en el gobierno federal la potestad de legislar en materia de fondo,
y se han reservado la facultad de legislar en materia procesal Ahora bien, una cosa son las normas
de jurisdicción internacional y otra las normas de competencia interna. Los criterios atributivos de
jurisdicción internacional deben ser fijados por leyes aplicables en todo el territorio de la Nación y,
por ende, las normas de jurisdicción internacional son normas federales6, dictadas por el Congreso
de la Nación. Las normas de jurisdicción internacional no se encuentran reunidas por el momento en
un cuerpo único sino que, en realidad, están dispersas por todo el ordenamiento y así encontramos
normas dentro de diversas leyes de fondo. Ahora bien, que dichas normas estén en leyes de fondo
no debe llevar al equívoco de confundir la naturaleza eminentemente procesal que revisten las
normas de jurisdicción internacional.7 Por el contrario, las normas de competencia 3

1
0
URIONDO DE MARTINOLI, “Dimensión autónoma de los sistemas de jurisdicción internacional de los
Estados mercosureños. Argentina”, en: D. P. Fernández Arroyo (coord.) (nota 2), pp. 233-235.
8 Así, A. BOGGIANO, Derecho internacional privado, t. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, p. 295.
Véase también MA. E. UZAL, Solución de controversias en el comercio internacional, Buenos Aires,
Ad-Hoc, 1992, pp. 24-25.
9 A-L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (nota 2), p. 82.
10 Fernández Arroyo señala que la fiabilidad y la certeza de la concreción de la razonabilidad se
mueven idealmente desde un mínimo, donde el juez tiene libertad para decidir si la vinculación hace
a un foro razonable, hasta un máximo, en el cual los criterios se homologan mediante la elaboración
de un convenio internacional. D. P. FERNÁNDEZ ARROYO, Derecho internacional privado (una mirada
actual sobre sus elementos esenciales), Córdoba, Advocatus, 1998, pp. 94-96.
interna se encuentran en los códigos de procedimiento de cada una de las provincias que componen
el país.
Vale decir que, por una parte, nos encontramos con normas de jurisdicción internacional
desperdigadas por todo el ordenamiento normativo argentino (lo mismo sucede en materia de
derecho aplicable) y, por la otra, no todas las cuestiones o materias poseen normas de jurisdicción
internacional, con lo cual ante ese vacío o carencia resulta necesario efectuar una labor integradora.
Así, se ha sostenido que ante la carencia de normas de jurisdicción internacional en la fuente interna
deberían aplicarse -por mayor proximidad analógica- las normas de jurisdicción internacional del
tema en cuestión contenidas en los tratados internacionales ratificados por la Argentina; si ello no
resultare posible por no existir normas específicas de jurisdicción internacional, la alternativa sería
recurrir a las normas nacionales de competencia territorial interna (art. 5 CPCCN) y a la
jurisprudencia de la CSJN sobre la temática8.
II. Foros de jurisdicción internacional
Veamos en qué casos y conforme a qué criterios los tribunales argentinos pueden conocer y decidir
los problemas que plantean las situaciones privadas internacionales.
1. Foros razonables y exorbitantes
Se considera que el foro es razonable cuando el caso regulado presenta una vinculación suficiente
con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar el caso.
En la vereda de enfrente encontramos los foros exorbitantes, es decir, aquellos que carecen de
razonabilidad y “atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia judicial
internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de dicho Estado o la posición del
mismo Estado”9. La razonabilidad o no de un foro tiene que ver con el cumplimiento o
incumplimiento del principio de proximidad, de vinculación del caso con el foro.10
La CNCiv., Sala F, en “Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c/ Sthelin, Carlos José F. s/
nulidad de matrimonio” (28/12/1987) sostuvo que a fin de no caer en supuestos de jurisdicción
exorbitante, para que los jueces argentinos puedan asumir jurisdicción debe existir un mínimo de
contacto razonable. Por otra parte, “el control para el reconocimiento de la jurisdicción extranjera
también se funda en posibilitar el rechazo de las jurisdicciones abusivas o exorbitantes (…). Ha de
existir una apropiada y razonable base jurisdiccional para reconocer la seriedad de la jurisdicción
ejercida por el 4

1
0
juez extranjero. (…) Para que exista razonable jurisdicción ejercida por un tribunal nacional debe
existir una genuina y substancial conexión entre el caso y el tribunal. La jurisdicción exorbitante y
abusivamente ejercida por los tribunales de un país compromete su responsabilidad internacional.”
11
11 ED, t. 127, p. 602 y A. BOGGIANO, (nota 8), t. I, pp. 800 ss., esp. pp. 839, 841 y 844.
12 Véase M. C. FEUILLADE, Competencia internacional civil y comercial, Buenos Aires, Ábaco, 2004,
pp. 317-318, quien afirma que la exorbitancia no está dentro de las características del sistema
argentino de competencia judicial internacional. Señala el autor que del análisis por él realizado “se
constató que no es punto de contacto en las normas de competencia judicial argentinas la
nacionalidad del demandante o del demandado, ni la presencia o introducción de bienes del
demandado, con excepción de la competencia exclusiva que territorialmente pueda corresponder, ni
la mera presencia o residencia ocasional, ya sea del demandante o el demandado en el territorio
nacional, ni la presencia comercial del demandado sin que el litigio esté vinculado a la actividad, ni el
lugar de firma de los contratos cuya competencia general se basa en el lugar de cumplimiento, ni las
designaciones unilaterales de tribunal competente que puedan hacerse, ni cualquier tipo de
asignación que el demandado hubiese hecho en el territorio nacional”.
13 La jurisdicción en estos casos está basada en el domicilio de los padres. Así el art. 400 CC dispone
que el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían
su domicilio, el día de su fallecimiento; el art. 401 CC establece que si los padres del menor tenían su
domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de
constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el
juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso,
el del lugar de su residencia actual. El art. 403 CC contempla la hipótesis del discernimiento de la
tutela de los expósitos o menores abandonados: en tal caso tendrá jurisdicción el juez del lugar en
que tales personas se encontraren.

1
0
14 El art. 22 establece que “serán competentes para entender en los juicios de alimentos: 1) el juez
que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad; 2) a opción del
actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del
acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del
convenio
La doctrina ha juzgado que no existen foros exorbitantes dentro del ordenamiento argentino; por
otra parte, los tribunales suelen no asumir jurisdicción si no existe una conexión estrecha del caso
con el foro12.
Ejemplos de foros razonables en el sistema argentino son los del domicilio del demandado, el foro de
la autonomía de la voluntad de las partes, el del lugar de cumplimiento de los contratos, entre otros.
2. Foros generales y especiales
Los foros generales son aquellos que adoptan como pauta o criterio para establecer la jurisdicción del
juez un elemento que aparece presente en todos los supuestos o casos, vale decir,
independientemente de cual sea el objeto del proceso. Así, el ejemplo emblemático es el del foro del
domicilio del demandado. Atribuir jurisdicción a los jueces del país en que el demandado tiene su
domicilio garantiza, para éste, que podrá litigar en el país en que se supone que cuenta con los
elementos para defenderse en juicio; desde otra óptica, generalmente el demandado contará con
bienes en su domicilio, razón que le posibilitará al actor que, al incoar la demanda ante los jueces de
tal lugar, la sentencia que se dicte –en el caso de resultarle favorable- pueda ser ejecutada en dicho
país.
En el ordenamiento argentino el domicilio es un criterio determinante de jurisdicción internacional en
supuestos de tutela (arts. 400, 401, 403 CC13), separación, divorcio y nulidad de matrimonio (art.
227 CC), alimentos (art. 228 CC14), contratos 5

1
0
alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteara como cuestión
principal”.
15 M. VIRGÓS SORIANO / F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho procesal civil internacional.
Litigación internacional, Madrid, Civitas, 2000, p. 101.
16 Véase D.P. FERNÁNDEZ ARROYO (coord.) (nota 2), pp. 158-159. En la normativa vigente, por
ejemplo, no encontramos normas que consagren foros de protección en materia de consumidores o
de trabajadores.
17 A. BOGGIANO (nota 8), t. II, pp. 252-254.
18 Véase CNCom., Sala E, “Trigo Corporation c/ Cristalerías de Cuyo S.A.”, (17/07/1998), en donde
el tribunal sostuvo que “en virtud de la exigencia del art. 517 inc. 1 del Código Procesal, tanto el
domicilio del demandado como el lugar de cumplimiento de las obligaciones son foros aptos como
criterios de atribución de competencias reconocidos por las normas argentinas de jurisdicción
internacional (arts. 1215 y 1216, Código Civil) desde el punto de vista patrimonial, en acciones de
naturaleza contractual”, LL, 1999-F, p. 778.
(art. 1215 y 1216 CC), sucesiones (art. 3284 y 3285 CC), concursos y quiebras (art. 3 de la ley
24.522).
Los foros especiales, por el contrario, son aquellos que se establecen teniendo en mira la materia, las
específicas características de la cuestión regulada. Dicho de otro modo, estos foros sólo atribuyen
competencias para determinadas demandas en razón del objeto material del litigio y su vinculación
con el foro15. Si bien estos foros son específicos con respecto a una materia determinada, el
legislador no deposita en todos los foros especiales la misma carga valorativa y, por ende,
encontraremos foros neutros y foros de protección16.
Por regla, estos foros especiales son concurrentes con los demás foros que existan en los demás
Estados con los cuales el caso de DIPr se vincule. Es un foro especial en el sistema argentino, por
ejemplo, el del lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos.
3. Foros concurrentes y exclusivos
Los foros concurrentes son aquellos que han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos
supuestos, en los cuales se admite la posibilidad de que tribunales foráneos conozcan sobre el mismo
caso sobre la base del mismo o de un foro distinto de jurisdicción.
En el ordenamiento argentino de fuente interna, la jurisdicción contractual está contenida en las
normas generales de los arts. 1215 y 1216 del CC, de los que surge que para nuestro país son
competentes para entender en litigios contractuales internacionales, los jueces del lugar de
cumplimiento o ejecución del contrato (entendido como el lugar de realización de cualquier
prestación derivada del contrato)17 y los del domicilio o residencia del demandado. La norma
atribuye jurisdicción para los “contratos en general” sin especificar nada más, de modo que ante la
presencia de un contrato específico y la ausencia de una norma de jurisdicción internacional para ese
supuesto particular, caben aplicar los arts. 1215-1216 CC.
Se trata de normas de carácter procesal incluidas en un código de fondo, que operan bilateralmente
porque se utilizan tanto para saber si los jueces argentinos están dotados de jurisdicción
internacional en los casos concretos, cuanto para juzgar si los jueces extranjeros que han dictado
sentencias cuyo reconocimiento se pide en nuestro país, poseen o no jurisdicción desde el punto de
vista argentino18. 6

1
0
Estamos ante una jurisdicción múltiple que no identifica al juez de ningún país propio o extranjero en
concreto, sino que da en abstracto las pautas para ubicarlo y, además, prevé más de una posibilidad
(lugar de cumplimiento, domicilio o residencia del deudor), con lo cual hay una multiplicidad o
concurrencia de jurisdicciones. Eso significa que los citados artículos sirven no sólo a los efectos de la
jurisdicción directa sino también de la indirecta (vale decir, para que el tribunal argentino a quien se
le pide el reconocimiento de una sentencia ya dictada en el extranjero, decida si proviene de un
tribunal a quien nosotros consideramos competente)19.
19 El art. 517 inc. 1 del CPCCN establece que para que la sentencia extranjera sea ejecutoria en la
República debe emanar de “tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción
internacional (…)”. Ello, agregado al resto de los requisitos referidos a que debe tratarse de un fallo
pasado en autoridad de cosa juzgada, que sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o
real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República antes o después del proceso, que
haya habido debida citación de la parte demandada y se haya garantizado su defensa, que reúna los
requisitos de toda sentencia en el país en que se la dictó, que se encuentre autenticada conforme a
nuestra ley nacional, que su contenido no afecte los principios de orden público del ordenamiento
argentino y que no sea incompatible con otra sentencia pronunciada con anterioridad o
simultáneamente por un tribunal argentino.
20 Véase MA. E. UZAL (nota 8), pp. 18-22.
21 LL, 1986-D, p. 49.
22 Revista de Derecho Bancario y de la Administración Financiera, n° 3, 1991, p. 626 y en ED, t.
150, p. 304.
23 ED, t. 157, pp. 124 ss, con nota de E. MARTORELL.
24 LL, 2000-A, pp. 404 ss. con nota de C. IUD y ED, t. 186, pp. 288 ss. con nota de R. RAMAYO.
25 ED, 22/03/2995, pp. 5-6.

1
0
26 Véase CSJN, “Gay, Camilo y otros v. Shaban, Imad Mahmoud Mohammad y otro”, (19/08/1999),
JA, 2000-II, p. 123.
Los arts. 1215 y 1216 del CC otorgan jurisdicción a los jueces del lugar de cumplimiento del
contrato. Existe, en materia contractual, un paralelismo entre forum e ius ya que la norma sobre
derecho aplicable a los contratos internacionales en sus aspectos sustanciales (validez, naturaleza y
obligaciones de las partes) con contacto argentino establece que se rigen por el derecho del lugar de
cumplimiento (arts. 1209-1210 CC). Sin embargo, “lugar de cumplimiento” es calificado de distinta
manera a los efectos del derecho aplicable y de la jurisdicción internacional. El lugar de cumplimiento
desde el punto de vista del derecho de fondo aplicable al contrato debe ser definido de acuerdo a los
arts. 1212-1213 del CC que proporcionan calificaciones autárquicas20. Con respecto a la calificación
de lugar de cumplimiento desde la óptica de la jurisdicción internacional, la jurisprudencia sostiene
un criterio amplio de “lugar de cumplimiento”; así, la CNCom., Sala E, en “Antonio Espósito e Hijos c.
Jocqueviel de Vieu” (10/10/1985)21, la CNCom, Sala C, in re “Quilmes Combustibles c/Vigan S.A.
s/ordinario” (05/03/1991)22, la CNCom., Sala E, en “INTA S.A. c/ MCS Officina Mecánica S.P.A.”
(14/19/1993)23, la CSJN, en “Exportadora Bs. As. S.A. (EBASA) c/ Holiday Inn’s Worldwide Inc.”,
(20/10/1998)24 y la CSJN en autos “Sniafa S.A.I.C.F. e I. c. Banco UBS AG” (14/09/2004)25 han
sostenido que por lugar de cumplimiento debe entenderse “cualquier lugar de cumplimiento (o
ejecución) del contrato”.
En materia matrimonial la norma de jurisdicción internacional del art. 227 del CC26 establece como
foros concurrentes para dirimir las acciones de separación personal, divorcio y nulidad, así como las
que versaren sobre los efectos del matrimonio, los del último domicilio conyugal efectivo o los del
domicilio del cónyuge 7

1
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demandado.27 El art. 227 también se aplica para a las relaciones patrimoniales de los cónyuges.
27 Véase B. PALLARÉS, Derecho internacional privado matrimonial, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
1988, p. 79. Téngase en cuenta que en el caso “Jobke c. Neidig” (09/05/1975) la CSJN determinó
que, en aquellos supuestos de no haber mediado en la Argentina el último lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges, había jurisdicción concurrente de los jueces del último lugar
de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero, del domicilio del demandado al momento
de ser entablada la demanda, del domicilio de los dos cónyuges separados y, a falta de certeza sobre
el domicilio del demandado o de las partes, los jueces del lugar de sus residencias. Véase ED, t. 62,
pp. 287ss., con comentario de W. GOLDSCHMIDT, “Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios
internacionales”, y LL, 1975-D, pp. 328 ss. con nota de A. BELLUSCIO, “Examen de la competencia
del juez extranjero para decretar el divorcio de matrimonio extranjero”. Antes de la reforma de la ley
23.515 (ley que introduce al art. 227) regía la norma del art. 104 de la ley 2393 que establecía la
jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos en causas de divorcio o separación de matrimonios
con último domicilio conyugal en la Argentina.

1
0
28 A. BOGGIANO (nota 8), t. I, pp. 961-962. Véase también B. PALLARÉS, “Efectos patrimoniales del
matrimonio”, en: D. P. Fernández Arroyo (coord.) (nota 2), p. 798
El art. 228 regula la jurisdicción para temas de alimentos disponiendo que podrá juzgar tales causas
el juez de la separación, divorcio o nulidad (inc. 1) y, a opción del actor, el juez del domicilio
conyugal o del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del
lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo
hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal (inc.
2). Fácil es advertir que la persona que peticiona los alimentos cuenta con un repertorio amplio de
foros alternativos ante los cuales puede plantear su reclamo. Esta norma se considera justa para el
alimentado; sin embargo, no se debe caer en la probable situación de indefensión del alimentante.
Como observa Boggiano, el art. 228 en principio “no debería hacer temer el forum shopping” porque
el art. 166 CC indica cuál debe ser la ley aplicable. Sin embargo, como bien lo advierte el autor, el
“forum shopping que alienta el art. 228 puede conducir a un abuso de difícil corrección”28.
En casos de transporte marítimo hay que diferenciar en el art. 614 de la ley de navegación 20.094
dos normas de jurisdicción internacional. Específicamente en contratos de utilización de buques, el
primer párrafo del art. 614 dispone que los tribunales argentinos son competentes para conocer en
los juicios derivados de los contratos de utilización de buques, cuando las obligaciones respectivas
deban cumplirse en nuestro país, “salvo la opción que tiene el demandante por los tribunales del
domicilio del demandado”. Vale decir que cuando las obligaciones se cumplan en nuestro país, el
actor puede optar entre incoar su demanda ante los tribunales argentinos o ante los jueces del
domicilio del demando, sea este domicilio argentino o extranjero. El segundo párrafo, al que nos
referiremos luego, otorga a los tribunales argentinos jurisdicción exclusiva.
Centremos nuestra atención ahora en los foros exclusivos. La característica de exclusividad del foro
se presenta cuando en ciertas materias el Estado no admite otra jurisdicción que la de sus propios
órganos jurisdiccionales. Ahora bien, los foros exclusivos de jurisdicción internacional se caracterizan
por ser foros excepcionales, especiales y por tanto de interpretación restrictiva.
Así, por ejemplo, en materia de ausencia y presunción de fallecimiento, el juez del último domicilio
argentino del presunto fallecido tiene jurisdicción internacional exclusiva para declarar la presunción
de fallecimiento (art. 110 CC). La doctrina sostiene la exclusividad de la jurisdicción argentina en
caso de último domicilio en 8

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0
Argentina y señala que debe afirmársela con el objetivo de proteger la estabilidad de las relaciones
jurídicas preexistentes (por ejemplo, el vínculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio luego de
la muerte presunta declarada)29.
29 Véase A. BOGGIANO (nota 8), t. I, pp. 643-644 y M. J. A. OYARZÁBAL, Ausencia y presunción de
fallecimiento en el derecho internacional privado, Buenos Aires, Ábaco, 2003, p. 43-44.
30 La citada norma dispone que será competente para declarar la ausencia el juez del domicilio o, en
su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no
fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiese
prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones.
31 M. J. A. OYARZÁBAL (nota 29), p. 44.
32 M. J. A. OYARZÁBAL (nota 29), p. 82.
33 Véase CSJN, “Compte y Cía., Miguel c/ Ibarra y Cía” (16/11/1936), LL, t. 4, p. 925.

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34 A. BOGGIANO (nota ), t. II, p. 537.
Sin embargo, en el supuesto de que el ausente tenga bienes en nuestro país (foro internacional del
patrimonio), los tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional concurrente (art. 16 de la ley
14.39430). En este caso, los tribunales argentinos serían concurrentemente competentes no sólo con
los jueces extranjeros del último domicilio del ausente, sino también con la de los jueces de los
lugares donde el ausente tenía bienes31. No debe perderse de vista que la asunción de jurisdicción
internacional de los jueces argentinos basada en la existencia de bienes del ausente en el territorio
de nuestro país, a la hora de su reconocimiento extraterritorial puede correr el riesgo de ser
desconocida si, por ejemplo, la legislación del Estado en el que el ausente poseía su domicilio o
residencia tiene una norma que señala que sus tribunales son los únicos con jurisdicción para
entender en el caso. En tal supuesto, la sentencia de los jueces argentinos -con jurisdicción en base
al foro de patrimonio- puede tener escasas posibilidades de ser reconocida en el país del domicilio del
ausente32.
Tal como señalábamos ut supra al referirnos al contrato de transporte marítimo, el art. 614 segundo
párrafo de la ley 20.094 atribuye jurisdicción internacional exclusiva a los tribunales argentinos en
aquellos contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de bultos aislados
en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en que el transportador
asuma la obligación de entregar los efectos en destino. A pesar de que el art. 614 no dice a qué
lugar de destino se refiere, cabe concluir que la entrega debe haber tenido como destino la República
Argentina. La norma claramente establece que es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción
que la de los tribunales argentinos33. Cuando el destino es un puerto extranjero, afirma Boggiano,
es imposible entender que existe jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos sino que habrá
que reconocer, en el caso, jurisdicción a los tribunales extranjeros del puerto de destino y también a
los tribunales foráneos a los cuales las normas del país de destino les reconozcan jurisdicción
internacional34.
4. El alcance de la autonomía de la voluntad en la determinación del juez competente. La
prórroga de jurisdicción internacional
La autonomía de la voluntad de las partes, como criterio de determinación de la jurisdicción
internacional, es ampliamente admitida, más allá de las restricciones o límites a que pueda estar
sujeta. En virtud de dicha libertad, las partes en una relación iusprivatista multinacional pueden
determinar el juez o árbitro que se encargará de resolver las controversias que se susciten entre
ellos. Esa voluntad de las partes se suele 9

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plasmar en acuerdos o cláusulas de elección de foro que modifican la jurisdicción internacional35. En
otras palabras, La prórroga de jurisdicción es la posibilidad que se otorga a las partes en ciertos
actos jurídicos de elegir el tribunal ante el cual van a dirimir una futura y eventual controversia que
se suscite entre ellas con motivo de dicho acto, o incluso de evadirse expresamente de toda
jurisdicción oficial eligiendo un tribunal arbitral.

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35 Véase A. RODRÍGUEZ BENOT, Los acuerdos atributivos de competencia judicial internacional en
Derecho comunitario europeo, Madrid, Beramar, 1994, pp. 39 ss.
La disposición general sobre prórroga se encuentra en el art. 1 del CPCCN (ley 22.434) que permite
prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces argentinos en favor de jueces o árbitros que actúen
fuera de la República, dejando a salvo lo que pueda disponerse al respecto en los tratados
internacionales, siempre que se trate de casos internacionales de índole patrimonial, y siempre que
no exista en el supuesto jurisdicción argentina exclusiva o que la prórroga no esté prohibida por ley.
Es decir que las partes contratantes pueden elegir el juez competente o acordar el sometimiento del
futuro y eventual litigio a la decisión de árbitros (las partes acuerdan que, en el supuesto de tener
que litigar, lo harán ante los tribunales de un determinado país, o se someterán a juzgadores
privados), mediante una cláusula de prórroga de jurisdicción autorizada por la norma federal del art.
1 del CPCCN.
La prórroga se puede establecer en cualquier momento y posee autonomía con respecto al contrato
al que se refiera. Puede pactarse antes de que surja cualquier hecho litigioso, en el texto del contrato
o en un documento aparte. Puede acordarse especialmente durante el desarrollo de los hechos
controvertidos (negociaciones tendientes a superar la crisis del contrato) o con posterioridad a los
mismos, cuando no habiendo posibilidades de lograr acuerdo sobre el fondo del debate, las partes
conservan la lucidez necesaria como para avistar los beneficios de dirimir su disputa ante un foro
acordado. Puede incluso tomar la iniciativa uno de los contratantes demandando ante un tribunal
elegido unilateralmente y el actor aceptar la competencia de dicho tribunal mediante actos
procesales concluyentes, manifestando tácitamente su voluntad positiva (no meramente presunta)
de aceptación, operándose así una prórroga que no había sido previamente pactada.
A) Prórroga de jurisdicción en materia de sociedades comerciales
Como es sabido, el art. 1 del CPCCN autoriza la prórroga en asuntos exclusivamente patrimoniales de
índole internacional; las controversias que surgen del derecho societario y que sean de carácter
internacional pueden ser calificadas como asuntos patrimoniales y por ende la prórroga sería viable,
tanto a favor de jueces extranjeros como de árbitros que actuaran fuera de la República. Sin
embargo, en el supuesto de la norma de policía del art. 124 de la ley de sociedades comerciales
19.550 (sociedad constituida en el extranjero pero que tiene su sede en la Argentina o su principal
objeto está destinado a cumplirse en forma exclusiva en nuestro país), cabría concluir que no resulta
posible prorrogar la jurisdicción ya que la mencionada disposición establece que aquella sociedad
será considerada como sociedad local, regida por el derecho argentino y por ello sujeta a la
jurisdicción argentina en forma 10

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exclusiva36. Claro está que esta restricción solamente operará para las controversias de naturaleza
societaria porque, para aquellos litigios de índole internacional originados en un contrato, por
ejemplo, la sociedad encuadrada en la hipótesis del art. 124 podría prorrogar válidamente la
jurisdicción. De lo dicho se desprende la necesidad de calificar el tipo de controversia (si societaria o
contractual) a los efectos de su prorrogabilidad.
36 A. BOGGIANO (nota 8), t. II, pp. 211-217. El autor señala que “tal como rige actualmente el art.
124, sería incongruente que sólo se admita la aplicación del derecho argentino a la sociedad
contemplada por dicha norma y que, por otro lado, se admita la jurisdicción extranjera para dirimir
cualquier controversia societaria. (…) el art. 124 impone un forum causae exclusivo y excluyente del
art. 1 del CPCCN, del art. 5, inc. 11 del mismo código y el art. 118, primer párrafo de la ley de
sociedades comerciales”, p. 217. Véase del mismo autor, “Jurisdicción internacional sobre sociedades
constituidas en el extranjero”, ED, t. 111, pp. 970 ss.
37 Se entiende que los no residentes en el país también podrían prorrogar la jurisdicción. Así lo
entienden, entre otros, J. D. RAY, Derecho de la navegación, t. I, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992, p. 671, A. BOGGIANO (nota 8), t. II, p. 538.

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38 Véase M. J. A. OYARZÁBAL, El contrato de seguro multinacional, Buenos Aires, Ábaco, 1998, p.
150.
Si las partes no prorrogan la jurisdicción en aquellos asuntos en los que se permite tal facultad,
deben aplicarse las normas de jurisdicción internacional en materia societaria. El problema es que la
ley de sociedades comerciales 19.550 no contiene ninguna disposición de modo que, ante tal
carencia, habrá que recurrir a la aplicación analógica de otras normas. Veremos más adelante con
qué normas puede cubrirse tal vacío.
B) Prórroga de jurisdicción en cuestiones de transporte marítimo
El art. 621 de la ley 20.094, referente a la prórroga de jurisdicción, dispone que “producido un hecho
generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en
el país37 pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales
extranjeros, si así les resultare conveniente”. Esta disposición suscita dos cuestiones: la primera,
saber si el art. 621 deroga el segundo párrafo del art. 614 que estipula que es nula toda cláusula de
prórroga; la segunda, si el art. 621 constituye una excepción al art. 1 del CPCCN en cuanto al tiempo
en que puede efectuarse el acuerdo de prórroga.
Con relación a la primera cuestión, el art. 621 no desplaza al art. 614, segundo párrafo en virtud de
que ésta última constituye una norma especial que no puede ser dejada de lado por la norma general
del art. 62138. Vale decir que fuera del supuesto especial que plantea el art. 614, en todas las
demás hipótesis prevalece la prorrogabilidad a favor de jueces o árbitros. En cuanto al segundo
interrogante, el art. 621 contiene una limitación con respecto al momento en que puede efectuarse la
prórroga ya que solamente la prorrogatio post litem natam resultaría admisible. La norma del art.
621 es especial con relación al art. 1 del CPCCN y por tal motivo debe prevalecer.
C) Prórroga en contratos de seguro
En contratos de seguro se admite que las partes prorroguen la jurisdicción ya que la naturaleza
patrimonial del seguro es evidente y si, además, la controversia es 11

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internacional el art. 1 del CPCCN así lo autoriza ( siempre que no exista jurisdicción argentina
exclusiva sobre el caso o que la prórroga no esté prohibida por ley). El problema acerca de la
posibilidad de prorrogabilidad lo ha suscitado el art. 16 de la ley de seguros 14.418 que declara que
“es admisible la prórroga de la jurisdicción dentro del país”. Tal disposición no debe ser interpretada
como prohibitiva de la prórroga a favor de tribunales extranjeros39 ya que la norma no dice que “la
prórroga es admisible sólo y exclusivamente dentro del país”. Por ello, y máxime si no viola la
prohibición de la norma de policía del art. 12 de la ley 12.98840, debe ser admitida. Así, el acuerdo
podrá ser efectuado antes de suscitada la controversia (ya como una cláusula del contrato o por
separado) o con posterioridad al litigio.
39 Véase M. J. A. OYARZÁBAL (nota 38), p. 139 y A. BOGGIANO (nota 8) t. II, p. 559 y t. I, p. 282.
40 El art. 12 de la ley 12.988 prohibió asegurar en el extranjero personas, bienes o cualquier interés
asegurable de jurisdicción nacional. Si bien la norma no establece la nulidad del contrato (sino que
determina una pena de 25 veces la prima), Boggiano sostiene que se deduce de la prohibición y que,
por ende, en jurisdicción argentina el contrato sería nulo por aplicación de esta norma de policía cuyo
fundamento es la protección del mercado asegurador argentino. A. BOGGIANO (nota 8), t. II, p. 562.
Véase también CNCom., Sala B, “Pellegrini, Carlos D. c. Acedra S.A. y otros”, (07/05/1980), ED, t.
88, pp. 404 ss. donde el tribunal sostuvo en el considerando 14: “Estamos ante una disposición cuya
transgresión se materializa con la sola circunstancia de violar la prohibición, independientemente del
perjuicio ocasionado al bien jurídico protegido (el mercado asegurador argentino), y de que se haya
celebrado el seguro (…)”. La CSJN en “Johnson & Johnson de Argentina, S.A.”, (06/07/1970), señaló
en el considerando 2: “(…) a) que la ley 12.988 prohíbe claramente contratar seguros en el
extranjero cuando se trata de bienes que entran en el país y el riesgo del transporte está a cargo de
quien recibe la mercadería; b) que la prohibición legal importa indistintamente contratar el seguro en
el extranjero, como no celebrarlo en compañías nacionales (…)”, y concluye en el considerando 5 que
“(…) es indudable que en el sub lite no se presenta la infracción prevista por dicha ley, porque la
mercadería que importó la actora fue asegurada en una compañía argentina (…), de manera que la
evasión que procura impedir el dispositivo legal no se ha producido.” Vale decir que como corolario
del fallo se extrae que solamente hay violación de la norma cuando se sustituye el seguro n
compañía argentina por un seguro extranjero o en aquellos casos en que se contrata en el extranjero
o se omite celebrar el contrato en una compañía argentina.

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1
41 Sin embargo, la CSJN en “Compte y Cía., Miguel c/ Ibarra y Cía.” (1936- Fallos 176:218) en el
considerando 8 declaró que eran nulas, por ser contrarias al orden público, las cláusulas de un
contrato de fletamento que prorrogaban la jurisdicción para el conocimiento de dicho contrato y puso
de relieve que se trata de cláusula prefijadas, impresas e ineludibles de un contrato de adhesión.
Véase, en el sentido contrario, lo sostenido por la Suprema Corte de Estados Unidos en “The Bremen
v. Zapata Off-Shore Co.”, 407 U.S.I., (1972). Vid. asimismo CNCom., Sala C, “Quilmes Combustibles
S.A. c/ Vigan S.A. s/ ordinario”, (15/03/91), ED, t. 150, pp. 307 ss., CNCom., Sala E, “Inta S.A. c/
MCS Officina Mecánica S.P.A.”, (14/10/1993), ED, t. 157, pp. 131 ss. y CNCom., Sala D, “Bear
Service S.A. c. Cervecería Modelo, S.A. de C. V. s/ ordinario”, (22/02/2002), ED, t. 197, pp. 554 ss.
y LL, 2002-D, pp. 655 ss., con comentario de S.L. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, “Acuerdo de elección
de jurisdicción internacional y compraventa internacional de mercaderías”, DeCITA, n° 1, pp. 353-
363.
A falta de prórroga válida y como el Código de Comercio ni la ley de seguros tienen una norma
específica sobre jurisdicción internacional en materia de seguros, habrá que estar a lo dispuesto por
los arts. 1215 y 1216 del CC.
D) Validez de la prórroga de jurisdicción en contratos de adhesión a cláusulas generales
predispuestas
Si la prórroga de jurisdicción se encuentra inserta como una cláusula más dentro de un contrato de
adhesión a cláusulas generales predispuestas, la regla es que la prórroga sigue siendo válida41 y el
solo hecho de estar en este tipo de contratos no 12

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bastaría para desvirtuar su eficacia42. Claro está que habrá que evaluar si tal acuerdo no ha sido
fruto del error de una de las partes (provocado por la conducta de la otra) o de fraude o si la
situación de disparidad en el poder negociador ha colocado a la parte débil en una condición tal que
le impide o le dificulta gravemente su posibilidad de defensa en juicio (con lo cual se violaría en este
último supuesto el derecho de defensa en sentido procesal consagrado en el art. 18 de la CN). Así, se
ha señalado que en un contrato por adhesión, todo acuerdo de elección de foro debe someterse,
sobre la base del art. 1071 del CC, a un control de razonabilidad43.
42 A. BOGGIANO (nota 8), t. I, pp. 282-285.
43 Véase M. S. NAJURIETA, “Prórroga abusiva de la competencia en un contrato de adhesión”, ED, t.
181, pp. 301 ss. y M. DE LOS Á. NAHID CUOMO / M. DE LAS M. RODRÍGUEZ GIAVARINI, “La
prórroga de jurisdicción en contratos internacionales: el supuesto de los contratos de adhesión”, ED,
08/03/2004, pp. 1-8.
44 El art. 3285 CC dispone que si el difunto no hubiese dejado más que un solo heredero, las
acciones deben dirigirse contra el juez del domicilio de este heredero. Esta norma otorga jurisdicción
el juez del domicilio del heredero único, pero tal jurisdicción no exclusiva sino concurrente con la del
juez del último domicilio del causante. Véase J.R. ALBORNOZ, “Sucesión hereditaria”, en: D.P.
Fernández Arroyo (coord.) (nota 2), p. 857.
45 Véase SCProv. Bs.As, “Enrique Bayaud s/ suc.”, (25/03/1981), ED, t. 94, pp. 602-613, nota de W.
GOLSDCHMIDT, “¿Hereda la francesa adoptada en Francia por adopción simple el inmueble argentino
del hermano de su madre adoptante?” y “Mandl, Fritz, A.M. s/ suc.”, ED, t. 95, pp. 185 ss. Véase
“Himmelspacher, Carlos E.”, (31/07/1968), JA, 1968-V, pp. 342 ss., donde la CSJN consideró que
había jurisdicción argentina en razón del fuero de patrimonio.
46 A. Boggiano (nota 8), t. I, pp. 1080-1081. En opinión del autor, ante la carencia de normas que
indiquen específicamente diversos foros concurrentes para juicios sucesorios, el procedimiento
analógico que debería hacerse recurriendo a las normas de jurisdicción internacional en materia
sucesoria de los Tratados de Montevideo ya que dichas normas (art. 66 del Tratado de derecho civil
internacional de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940) abren tantos foros sucesorios como lugares de
radicación de bienes hereditarios existan.

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47 LL, t. 120, pp. 100 ss. Véase el comentario de W. GOLDSCHMIDT, “paso jurisprudencial hacia el
tratamiento unitario de la herencia en el derecho internacional privado”, pp. 103 ss.
III. Otros criterios atributivos de jurisdicción en las normas de fuente interna
1. Foro de patrimonio
En los casos sucesorios la norma del art. 3284 del CC determina que tienen jurisdicción los jueces del
último domicilio del causante44. Se ha entendido que esta jurisdicción no puede juzgarse como
exclusiva y excluyente sino que, por el contrario, debe concurrir con los jueces de los lugares en los
cuales se encuentren situados bienes del causante45. Ahora bien, esta “jurisdicción con base
patrimonial” encuentra sustento en el art. 16 de la ley 14.394. Esta norma es para caso de ausencia
con presunción de fallecimiento pero podría, por aplicación analógica en las causas sucesorias, ser
aplicada sustentando así un foro de patrimonio46. Si el causante tenía su último domicilio en el
extranjero, pero existen bienes inmuebles o muebles de situación permanente en la Argentina, la
jurisprudencia se encuentra dividida en cuanto a la posibilidad de atribuir jurisdicción internacional a
los tribunales de nuestro país. La Cámara de Apelaciones, Sala 1ª de Bahía Blanca en “Yarza Vidaor,
Eustacio s/sucesión” (25/06/1965)47 determinó la jurisdicción de los jueces argentinos por existir
bienes en nuestro país, a 13

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pesar de tratarse de una sucesión testamentaria en la cual el último domicilio del causante estaba
fijado en España. La Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, Sala 2ª , en fecha en el caso “Elvira
Herms” (22/05/1973) resolvió que los jueces argentinos eran incompetentes en un supuesto de
sucesión de un causante con último domicilio en el extranjero pero que era propietario de bienes
inmuebles radicados en la Argentina48. Por el contrario, en “Pablo Andersen” (10/09/1974)49 la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires sostuvo la jurisdicción de los tribunales argentinos en
base a la existencia de un bien relicto situado en nuestro país, a pesar de que los causantes, al
momento de fallecer, tenían su último domicilio en Dinamarca. El tribunal en este caso utilizó para
fundamentar su argumentación el art. 10 CC que dispone que los bienes inmuebles situados en la
Argentina están sujetos a la ley del lugar de su situación. Ahora bien, como lo ha advertido
Boggiano, dicha disposición no es una norma de jurisdicción y, aun cuando el autor coincide en que
la decisión de la Corte fue buena, en su opinión al no estar la cuestión específicamente regulada en
el DIPr de fuente interna, debería haberse acudido analógicamente a las normas de los Tratados de
Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y de 194050.
48 Véase J.R. ALBORNOZ (nota 44), pp. 857-859.
49 ED, t. 58, pp. 541 ss. Véase A. BOGGIANO, “Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio
internacional (mas allá de la unidad o pluralidad a través del reenvío”, JA, t. 27, pp. 466 ss.
50 A. BOGGIANO (nota 8), t. I, pp. 1080-1081. Véase M. S. NAJURIETA, Coordinación de
ordenamientos jurídicos en materia de adopción internacional, Córdoba, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2004, p. 364.
51 M. E. UZAL (nota 8), pp. 22-23.
52 La norma no brinda un “criterio de radicación argentina”, sino que se limita a indicar como
vinculatorios de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos la “existencia de bienes en el
país”. Sobre este tema, véase A. BOGGIANO (nota 8), t. II, pp. 908-909.

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53 No es exclusiva- sostiene Boggiano- “la jurisdicción argentina fundada en la sola radicación de
bienes del deudor en el país. Sería irrazonable considerar carentes de jurisdicción internacional para
declarar el concurso o la quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero a los jueces del domicilio
o de la sede social de tal deudor. De ese modo, una declaración de concurso oriunda de la
jurisdicción del domicilio extranjero del deudor es causal de apertura del concurso argentino,
respecto d bienes existentes aquí.” A. BOGGIANO (nota 8), t. II, pp. 910-911. Con relación a la
necesidad de “existencia de bienes en el país”, véase CSJN, “Pacesetter Systems Inc. s/ pedido de
quiebra por Pacesetter S.A.”, (09/06/1994), ED, t. 159, pp. 59 ss., donde la CSJN consideró que la
mera existencia de una sucursal inscripta en Argentina era suficiente para decretar la quiebra, aun
cuando no se había probado la existencia de bienes en nuestro país. En el considerando 11 del voto
en disidencia del Dr. Boggiano, éste expresó que “el art. 2, inc. 2 de la ley 19.551 [la anterior ley de
concursos y quiebras] supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos en materia
concursal a la existencia de bienes en el país de la sociedad domiciliada en el extranjero. No cabe
sostener que el propio proceso falencial sea un cauce para determinar dicha falencia. Para que el
juez argentino pueda ejercer su jurisdicción internacional, el acreedor peticionante del concurso debe
denunciar bienes sitos en Argentina. De lo contrario, se desnaturalizaría el sentido de la norma pues
podría someterse a juicio ante tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a
Desde otro ángulo, resulta posible también que las partes en un contrato, mediante la prórroga de
jurisdicción, decidan de común acuerdo atribuir jurisdicción a los jueces del país en que ambas partes
hayan preconstituido garantías para el cumplimiento de la operación. Estaríamos en presencia de un
foro de patrimonio bilateral que, por lo demás, sería autosuficiente51.
En cuestiones de concurso y quiebra la jurisdicción internacional se atribuye a los jueces del domicilio
del deudor (art. 3, ley de concursos y quiebras 24.522). Sin embargo, cuando los deudores están
domiciliados en el extranjero, pero poseen bienes en Argentina52, los tribunales de nuestro país
tienen jurisdicción internacional en forma concurrente con los del domicilio del demandado53. Este
criterio atributivo de 14

1
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nuestro país que debería soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña, lo que
comprometería la garantía de defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la CN.” En el mismo
sentido, véase el comentario a este fallo de G. BIDART CAMPOS, “El proceso concursal de deudores
domiciliados en el exterior que no tienen bienes en el territorio argentino”, ED, t. 159, pp. 58 ss. El
criterio de “Pacesseter Systems Inc.” fue seguido por la CNCom., Sala D, en “Proberan Internacional
Corp. S.A. s/ pedido de quiebra por Braticevich, Jorge”, (13/04/2000), LL, 2001-B, pp. 101-103 y
por la CNCom., Sala E, en “Collectivemind Inc. S.A. s/ pedido de quiebra por Transearch S.A. Arg.
S.A.”, (03/09/2004), sumario en http://www.csjn.gov.ar. Véase sobre este último fallo el comentario
de M.B. NOODT TAQUELA / J.C. CÓRDOBA, DeCITA, n° 3, 2005, pp. 531-532. En “Transportadora
Coral”, ED, t. 155, pp. 270-272, la CNCom., Sala A (09/12/1992), rechazó la solicitud de concurso
preventivo de una sociedad constituida en el extranjero en razón de que la deudora no poseía bienes
de capital en Argentina; lo único que existían eran créditos con lugar de cumplimiento en nuestro
país.
54 Véase CNCom., Sala B, “Belforte Uruguay S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de nulidad”
(06/04/2003), LL, Suplemento de concursos y quiebras, 28/08/2003, pp. 22-26. Vid. el comentario
de este caso por M. B. NOODT TAQUELA, DeCITA, n° 1, 2004, pp. 369-370.
55 A. BOGGIANO (nota 8), t. II, pp. 911-912.
56 Véase A.A.N. ROUILLON, “Cuestiones de derecho internacional privado en la ley concursal
argentina 24.522”, en: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2000, pp.
1-23 y l fallo de la CNCom., Sala B, “Austral Bank internacional s/ pedido de quiebra por Caramschi,
José”, (20/10/1999), ED, 187, pp. 197 ss., con nota de J. A. LORENTE, “¿Sólo un acreedor ‘local’
puede pedir la quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero?”. Compárese esta opinión con la
de M. B. NOODT TAQUELA, “Concursos y quiebras”, en: D. P. Fernández Arroyo (coord.) (nota 2), p.
1375.
57 Por domicilio debe entenderse la sede social inscripta en el pertinente organismo de control
(Inspección General de Justicia o de personas jurídicas según corresponda, de acuerdo a cada
provincia).
58 Véase CNCom., “Quilpe S.A.”, (31/03/1977), LL, 1977-B, p. 248. El concepto de domicilio social
ha sido interpretado como la localidad indicada en el contrato social o estatutos, aun cuando la
misma no coincida con el lugar en donde se localiza efectivamente la administración o explotación
principal.
jurisdicción internacional basado en la existencia de bienes del deudor en nuestro país (foro de
patrimonio) encuentra sustento normativo en la art. 2, inc. 2 de la ley 24.52254. Claro está que en
el caso los efectos se limitan a los bienes existentes en el país55. Ahora bien, algunos autores
consideran que, además de la existencia de bienes en el país para que pueda decretarse la quiebra
fundada en el art. 2 inc. 2, resulta necesario que existan acreedores locales, vale decir, acreedores
cuyos créditos sean pagaderos en Argentina56.
El foro del domicilio del deudor establecido en el art. 3 es un foro razonable. Ahora bien, la norma
distingue varios supuestos: en primer lugar, si se trata de personas físicas, tienen jurisdicción los
tribunales del lugar de la sede de la administración de sus negocios y, a falta de este, los jueces del
lugar del domicilio (inc. 1). El inc. 2 prevé la hipótesis de que el deudor posea varias
administraciones, en cuyo caso le corresponde intervenir al juez del lugar de la sede de la
administración del establecimiento principal; si no pudiese determinarse cuál es el establecimiento
principal, entonces entenderá el juez que hubiere prevenido. En segundo lugar, si se trata de
personas jurídicas de carácter privado regularmente constituidas, tiene jurisdicción el juez del lugar
del domicilio.57 El mismo criterio se aplica a las sociedades en que el Estado nacional, provincial o
municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el art. 2 de la ley- (inc. 3)58. Si las sociedades
no están regularmente constituidas, entonces entenderá el juez del lugar de la sede y, en su defecto,
el del lugar del establecimiento o explotación principal (inc. 4). El inc. 5 se refiere a los deudores
domiciliados en el extranjero: aquí se atribuye jurisdicción a los jueces del lugar de la administración
en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal,
según el caso.
2. Foro de garantía 15

1
2
En casos de transporte marítimo, específicamente en aquellos juicios en que sea parte un propietario
o armador de un buque de bandera extranjera, si éste puede ser embargado según la ley argentina,
los tribunales de nuestro país tienen jurisdicción internacional (art. 612 de la ley de navegación
20.094). Esta norma se complementa con el art. 611 que dispone que “el derecho de embargar,
tomar cualquier otra medida precautoria y vender judicialmente un buque, se regula por la ley de su
situación.” Según lo ha señalado la doctrina, el fundamento de la jurisdicción de los tribunales
argentinos se encuentra en la garantía constituida en nuestro país, ya que ello le confiere a la
sentencia argentina que se dicte un razonable grado de efectividad59.
59 A. BOGGIANO (nota 8), t. II, pp. 523. Véase CSJN, “Eberh Clemens B. m. b. H. c/ Buque Pavlo”,
(25/11/1975), LL, 1976-B, pp. 93-96., con nota de W. GOLDSCHMIDT, “Jurisdicción internacional en
derecho marítimo”.
60 Véase A. BOGGIANO (nota 8), t. I, pp. 245-254.
61 Véase M. C. FEUILLADE (nota 12), pp. 178-182.

1
2
62 Cabe señalar que la norma del art. 122 de la ley de sociedades comerciales no es una norma de
jurisdicción internacional sino de emplazamiento o citación. Si bien puede resultar frecuente la
coincidencia de jurisdicción y emplazamiento en Argentina, ello no tiene por qué resultar necesario.
La CNCom., Sala A, en “Icesa, Industria de Componentes Electrónicos S.A. c/ Bravox S.A., Industria
y Comercio Electrónico” (05/08/1983), sostuvo que “originándose la controversia en un acto aislado
de una sociedad extranjera (art. 122, inc. a, ley 19.550), el emplazamiento en juicio de aquélla
puede cumplirse en el país, pero esto no conduce al sometimiento necesario a la jurisdicción de los
tribunales argentinos, ya que se requiere que exista jurisdicción internacional argentina para
entender en la controversia a que el acto aislado dio lugar”, ED, t. 108, p. 603, con nota de W.
GOLDSCHMIDT, “Jurisdicción internacional y
3. Forum causae
El forum causae permite atribuir jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo
derecho –según las normas de conflicto del foro- resulta aplicable al caso60. Entre las ventajas de
este procedimiento se han destacado el paralelismo en la elección del derecho aplicable y el juez
competente y la razonabilidad y previsibilidad de la jurisdicción que se obtiene a través de este
procedimiento. Más allá de las desventajas que, en su funcionamiento, puede plantear su aplicación,
los tribunales argentinos han recurrido al forum causae en varias oportunidades ante la ausencia de
normas de jurisdicción internacional.
En materia de adopción no existe una norma de jurisdicción internacional y debido a ello se ha
propiciado deducir la jurisdicción de la norma del art. 339 CC que establece como derecho aplicable
la ley del domicilio del adoptado61. Así, es posible afirmar que los jueces del domicilio del adoptado
tienen jurisdicción internacional para entender en el juicio de adopción si el adoptado se domicilia en
el extranjero. Ahora, si tiene su domicilio en Argentina y el adoptante también, entonces el domicilio
del adoptado fija la competencia interna. Sin embargo, la jurisdicción de los jueces del domicilio del
adoptante en el extranjero debe ser admitida también en forma concurrente, siempre que la
adopción se ajuste al derecho del domicilio del adoptado. De lo dicho se concluye que existe
concurrencia alternativa de jurisdicción internacional de los domicilios del adoptante y adoptado, ya
sea que ellos tengan sus domicilios en nuestro país o en el extranjero.
En temas societarios la ley de sociedades comerciales –como ya lo advertimos- no posee normas de
jurisdicción internacional62 y por ende debe determinarse qué 16

1
2
representación procesal.” Véase A. BOGGIANO, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires,
Depalma, 1985, pp. 209 ss. esp. pp. 219-220, C. D. IUD, “Emplazamiento a la sociedad constituida
en el extranjero: en juicio y en el proceso de mediación”, ED, t. 182, pp. 485 ss., D. R. VÍTOLO,
Sociedades extranjeras y off shore, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, pp. 179-183 y F. G. POLAK, La
empresa extranjera, Buenos Aires, Ábaco, 2003, pp. 133-136.
63 Las pretensiones derivadas de las relaciones societarias se dirimen ante el juez del lugar del
domicilio social inscripto, y si la sociedad no requiere inscripción, el del lugar del domicilio fijado en el
contrato.
64 A. BOGGIANO (nota 8), t. II, p. 216.
65 Véase W. GOLDSCHMIDT, “Jurisdicción internacional y juicio ejecutivo con respecto a un cheque
internacional”, comentario al fallo de la CNCom, Sala B, “Pican Jovo c/ Scoufalos, Antonio”,
(16/05/1969), ED, t. 29, pp. 605 ss.
66 La norma establece que “cuando se ejerciten acciones personales [será competente], el del lugar
en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecida conforme a los elementos
aportados en el juicio y, en su defecto, a lección del actor, el del domicilio del demandado o el del
lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el
momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que
se encuentre o en el de su última residencia.”
67 A. BOGGIANO (nota 8), t. II, p. 848 y 862. Según el autor, ambas normas están en “grado
equivalente de proximidad analógica” (aunque el art. 35 del Tratado se refiere también a otros títulos
de crédito, pero el art. 3 de la ley si bien sólo se refiere al cheque indica solamente el derecho
aplicable al mismo). Desde el puntos de vista valorativo –apunta Boggiano- “es justo afirmar la
referida concurrencia, confirmada además por el principio general en materia de jurisdicción
internacional, que abre una pluralidad de foros con jurisdicción concurrente a fin de beneficiar las
necesidades de las partes”.
68 La CNCom. aplicó el forum causae en “Reynoso, Herberto J. c/ Lima de Echeverría, Esther”
(19/05/1980), LL, 1980-B, pp. 581-586.
69 Véase CNCom., Sala D, “Postigo Mantecón, Maximina c/ Gorostiza, Guillermo”, (25/10/1991), ED,
t. 146, pp. 414-417, con comentario de M. S. NAJURIETA, “Ejecución de un cheque librado en el
extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del ejecutado”.
normas pueden resultar aplicables en forma analógica. Ante tal carencia normativa en orden a la
jurisdicción internacional puede utilizarse el procedimiento del forum causae y atribuir jurisdicción
internacional para dirimir controversias societarias a los jueces del país cuyo derecho rige la
sociedad; estos serían, en principio, los jueces del lugar de constitución (art. 118, primer párrafo,
norma de conflicto que indica como aplicable la ley del lugar de constitución de la sociedad). Esto
puede complementarse, por otra parte, con las normas de competencia territorial interna en materia
societaria contempladas en el art. 5, inc. 11 del CPCCN63. Las reglas allí establecidas “pueden ser
consideradas de aplicación concurrente con el art. 118, primer párrafo de la ley 19.550”64.
Tampoco encontramos normas de jurisdicción internacional de fuente interna que indiquen los
tribunales competentes para regir controversias sobre cheques. La ley de cheque 24.452 –como su
antecesor, el decreto ley 4776/63- carece de norma y por tanto el vacío debe ser suplido de alguna
forma. Algunos consideran que deben aplicarse las normas de jurisdicción contractual de los arts.
1215-1216 del CC65; otros opinan que puede constituir una opción recurrir a la norma de
competencia territorial interna del art. 5 inc. 3 del CPCCN66. Finalmente, hay quienes apoyan que la
jurisdicción internacional en materia de cheque debe ser deducida de la norma del art. 3 de la ley de
cheque que dispone, para todos los aspectos del cheque, la aplicación de la ley del domicilio del
banco girado. En opinión de Boggiano67, cabe admitir la aplicación analógica concurrente de las
normas del art. 3 de la ley de cheque68 con el art. 35 del Tratado de derecho comercial terrestre
internacional de Montevideo de 194069 y así atribuir jurisdicción a los jueces del domicilio del banco
pagador (art. 3) como a los 17

1
2
tribunales del domicilio del demandado en la fecha en que se obligó o al tiempo de la demanda (art.
35)70.
70 Véase la jurisprudencia citada por M. B. NOODT TAQUELA, “Títulos valores”, en: D. P. Fernández
Arroyo (coord.) (nota 2), p. 1225. Vid. asimismo A. P. RADZYMINSKY, “Cuestiones de derecho
internacional privado cambiario”, ED, t. 132, pp. 113 ss., comentario a la sentencia de la CNCom.,
Sala E, “Rodhia Argentina S.A. y otro c/ Polisecki, Jorge”, (11/10/1988).
71 J. R. ALBORNOZ, “Acerca de la jurisdicción internacional y su prórroga en la ley de derecho
internacional privado de Venezuela”, en: Nuevos estudios de derecho procesal, Homenaje a José
Andrés Fuenmayor, (separata), Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2002, p. 44.
72 Véase en este sentido el art. 3 de la Lly federal suiza de DIPr de 1987, art. 153 de la ley de DIPr.
de Rumania de 1992 y el art. 3136 CC de Quebec. Asimismo, el foro de necesidad se encuentra
presente como norma de competencia indirecta en el art. 2 de la Convención de la CIDIP III que
regula esa materia.
73 LL, t. 98, p. 287.

1
2
74 Véase CNCiv., Sala G, “V. de O.P., M.L. v. C. de O.P., R.P.”, (22/12/1983), JA, 1984-III, p. 267,
fallo en el que se sostuvo que “el art. 104 de la ley 2393 contiene por si solo un sistema normativo
completo,
4. Forum necessitatis
En ciertos supuestos, para garantizar el derecho a una tutela judicial internacional efectiva (y a los
efectos de evitar una probable denegación internacional de justicia), debe permitirse el acceso a los
tribunales argentinos para dirimir un caso de DIPr (art. 24 inc. 7 decreto 1285/58).
El forum necessitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar
jurisdicción internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y
sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a
nivel internacional.
Cuando se presentan caso en los cuales se puede llegar a lesionar de manera grave derechos
humanos fundamentales, los Estados pueden decidir de manera unilateral arrogarse jurisdicción y
permitir a sus jueces el dictado, por ejemplo, de medidas urgentes; desde esta perspectiva y
teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa, los tribunales de un país pueden abrir
su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la
posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia. Tal como señala Albornoz,
los “principios esenciales en materia jurisdiccional son manejados (consciente o inconscientemente)
por el legislador cuando elabora normas de jurisdicción internacional, pero también por los jueces
nacionales en aquellos casos en que una declaración de incompetencia colocase al accionante en
grave riesgo de quedarse sin tribunal ante el cual llevar sus pretensiones”71.
A diferencia de otras legislaciones que consagran de manera expresa el forum necessitatis72, la
legislación vigente en Argentina no contiene ninguna norma al respecto. Debe ponerse de relieve que
en nuestro país este “remedio” fue introducido en la jurisprudencia por la CSJN en “Emilia Cavura de
Vlasov c/ Alejandro Vlasov”, de fecha 25/03/196073 en un caso de divorcio y separación de bienes.
Allí CSJN abrió la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, si
no lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría peligro de no
encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el demandado
tenía domicilio nómade. Las normas controvertidas en este caso eran el art. 104 de la ley 2393 de
matrimonio civil74 (que consideraba con jurisdicción a los jueces 18

1
2
pues en su primera parte consagra l principio del domicilio como determinante de la competencia;
esa normativa determina una ‘jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales nacionales’ para l
caso de domicilio conyugal argentino. Diversas razones fundamentan el principio señalado, entre las
cuales adquiere singular importancia el hecho común y corriente de la inmediata promoción del juicio
de divorcio o la separación de hecho, lo cual aproxima a los cónyuges a una efectiva defensa de sus
derechos, especialmente en lo que concierne al aspecto probatorio, así como facilita la aplicación por
el juez de las normas, ideas y creencias que son propias del lugar de la ‘última convivencia efectiva
de los cónyuges’, especialmente en cuanto concierne a los efectos personales del divorcio.”
75 Ya en el caso “Vázquez, Miguel s/ carta de ciudadanía” de 07/10/1940, (Fallos: 188.77), la CSJN
había sostenido que “la intervención de la Corte Suprema en un caso de competencia negativa es
procedente a los efectos de evitar la efectiva denegación de justicia, aun cuando no se hallaren
reunidos los requisitos que caracterizan a las contiendas de competencia que le corresponde dirimir”.
76 A. BOGGIANO (nota 8), t. I, p. 242, ha sostenido que “la sentencia conjuga admirablemente el
principio de derecho internacional público que proscribe la denegación internacional de justicia con el
principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio”. El autor señala que en el caso
“Vlasov” la Corte redefinió el concepto de domicilio conyugal a los fines de la ampliación del art. 104
de la ley 2393 y que tal reestructuración normativa permitió respetar el “foro de necesidad
argentino” aventando una posible denegación de justicia. “No puede decirse que la Corte aplicó en
“Vlasov” la norma como era, sino como ella estimó que debería ser”. Véase A. BOGGIANO, Derecho
Internacional A. D. 2000, Buenos Aires, la Ley, 2000, p. 22
del domicilio conyugal) y el art. 90 inc. 9 del CC (que señalaba que la mujer casada tenía el domicilio
del marido, aun cuando se encontrare en otro lugar con autorización suya). La actora demandó ante
los tribunales los tribunales argentinos y el demandado opuso excepción de incompetencia
argumentando que su domicilio estaba en Génova (Italia) y por tanto que eran competentes los
jueces de tal lugar. El juez de primera instancia rechazó la excepción, mientras que la Cámara de
Apelaciones, por el contrario, declaró la incompetencia de los jueces argentinos. Llegado el caso a la
CSJN, ésta consideró que los tribunales argentinos tenían jurisdicción en base a distintos
fundamentos. En lo que aquí interesa debe resaltarse, por una parte, que el máximo tribunal calificó
el domicilio conyugal como el lugar de la última, efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges y,
por otra, que aplicó el criterio jurisprudencial75 según el cual, aun cuando no estuviere caracterizada
una típica cuestión de competencia, la Corte debía intervenir si se llegara a producir una efectiva
denegación de justicia por la declaración de incompetencia de los jueces a los que se sometiera el
caso. Incluso, la intervención de los jueces argentinos se fundamentó en la necesidad de controlar la
garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto, impedir una probable denegación
internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho internacional. La Corte realizó en abstracto
un análisis de la probable consideración del juez extranjero sobre su propia jurisdicción y el eventual
resultado negativo de la jurisdicción foránea, lo cual llevaría a que la actora quedara privada
internacionalmente de justicia si no se abría la jurisdicción argentina76. Vale decir que un eventual
conflicto negativo de jurisdicción podría llegar a poner en peligro el derecho de defensa en juicio de
los derechos sustanciales de la actora.
5. Bilateralización de las normas internas de competencia
El sistema argentino no cuenta con normas específicas de jurisdicción internacional para cada
supuesto en particular. En estos casos, una posibilidad para cubrir tal vacío sería recurrir –de manera
general y con carácter subsidiario- a las normas internas de competencia territorial en la materia de
que se trate. Esta extensión 19

1
2
al orden internacional de las reglas argentinas de competencia territorial interna se basa en un
criterio de equivalencia funcional que autorizaría la bilateralización. Cabe advertir que, de un lado, tal
bilateralización solamente autorizará a atribuir jurisdicción a los jueces del propio Estado y de otro,
que tal procedimiento requerirá, según el caso, adaptaciones o incluso modificaciones de las reglas
de competencia territorial interna77.
77 Véase M. E. UZAL (nota 8), pp. 24-25.
78 M. C. FEUILLADE (nota 12), p. 204 y p. 317.
79 Véase sobre el tema en este número de DeCITA el trabajo de A. M. GARRO, “Forum non
conveniens: disponibilidad y adecuación en los foros latinoamericanos desde una perspectiva
comparada”. Asimismo, D. P. FERNÁNDEZ ARROYO, “Aspectos generales del sector de la jurisdicción
internacional”, en: D. P. Fernández Arroyo (coord.) (nota 2), pp. 165-167 y A. DREYZIN DE KLOR /
T. SARACHO CORNET, Trámites judiciales internacionales, Buenos Aires, Zavalía, 2005, pp. 86-88.
80 El art. 6 establecía: “Un tribunal argentino competente podrá, excepcionalmente y a petición de
parte, declinar su competencia si estima que las autoridades de otro Estado son más adecuadas para
resolver el litigio.”
81 Véase la opinión de M. A. CIURO CALDANI, “Una nueva concepción normológica de la ciencia del
derecho internacional privado”, ED, t. 48, pp. 5-23, esp. pp. 21-22. y de M. C. FEUILLADE (nota 12),
pp. 45-46, quien señala que la institución podría ser instaurada mediante una reforma legislativa del
CPCCN.

1
2
82 A. BOGGIANO (nota 8), t. I., p. 298.
En materia de bienes, por ejemplo, el ordenamiento argentino carece de normas de jurisdicción
internacional. El CC sólo se refiere a la ley que rige los bienes inmuebles (art. 10) y los mubles –con
o sin situación permanente- (art. 11). El art. 5 inc. 2 del CPCCN declara como competentes, a opción
del actor, a los jueces del lugar donde se encuentren los bienes o a los jueces del domicilio del
demandado. De aplicar analógicamente esta disposición a supuestos internacionales (mas allá de que
algunos autores crean más conveniente acudir a los Tratados de Montevideo) se podría afirmar que
la jurisdicción argentina es exclusiva78. La jurisprudencia, en líneas generales, se ha inclinado en
materia de bienes inmuebles y muebles con situación permanente por el principio de territorialidad.
6. Forum non conveniens
Puede suceder que, aun existiendo una norma que atribuya jurisdicción internacional a los tribunales
argentinos para decidir un caso, nuestros jueces estimen que existe un foro extranjero más
apropiado para resolver ese supuesto particular y que, como consecuencia de ello, consideren que el
foro argentino es un forum non conveniens.
El forum non conveniens no se encuentra receptado en el ordenamiento argentino, como sí sucede
en otros países79. Sí lo preveía el proyecto de ley argentina de DIPr de 199980, línea que no ha
seguido el proyecto de código de DIPr de 2000.
Con relación a su compatibilidad con el sistema normativo de nuestro país, se ha sostenido que no
existe obstáculo para que el juez declare que el foro argentino es un foro no conveniente frente a
otro extranjero81. Así, por una parte, el demandado deberá probar que el foro argentino es
manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero y, por otra, habrá que analizar -entre otras
cosas- las circunstancias procesales del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gastos,
la probabilidad de auxilio procesal internacional82. 20

1
2
IV. Conclusiones. El esperado avance en materia de normas de jurisdicción internacional
argentinas
El sistema argentino de fuente interna posee normas que atribuyen jurisdicción internacional para
decidir distintos casos. Dichas normas están formuladas de manera multilateral83 y se utilizan tanto
para saber si los jueces argentinos están dotados de jurisdicción internacional en los casos concretos,
como así también para juzgar si los jueces extranjeros que han dictado sentencias cuyo
reconocimiento se pide en nuestro país, poseen o no jurisdicción desde el punto de vista argentino.
83 Como advierte Fernández Arroyo, aunque las normas de jurisdicción internacional estén
redactadas de forma multilateral, debe tomárselas como reglas unilaterales ya que las mismas están
exclusivamente dirigidas al juez que las dicta. Véase en este número de DeCITA, D. P. FERNÁNDEZ
ARROYO, “Acerca de la necesidad y las posibilidades de una Convención interamericana sobre
competencia judicial internacional”. El autor señala que “resulta impensable que un juez pueda
considerarse competente en función de lo que establezcan las normas de competencia vigentes en
otros Estados y no en el suyo. Cosa bien distinta es que dicho juez pueda tomar en consideración las
normas de competencia extranjeras para modular su actividad en determinadas circunstancias, como
pueden ser las que se dan cuando se presenta una demanda ante él en un supuesto en el cual un
ordenamiento extranjero dispone la competencia exclu-siva de sus jueces y tribunales.”
84 Aunque en determinados supuestos cabría considerar excesivo al foro patrimonial de los arts. 611
y 612 de la ley de navegación 20.094 por los disvaliosos resultados a que puede conducir
funcionando en coordinación con la conexión jurisdiccional de la norma de policía contenida en el art.
604 de la ley de navegación.
Los foros consagrados en las normas de jurisdicción internacional de fuente interna argentina pueden
considerarse foros razonables y no exorbitantes84. El listado de normas de jurisdicción argentina
exclusiva no es extenso.
Ahora bien, se observa que no para todos los supuestos encontramos normas específicas de
jurisdicción internacional y, ante tal carencia, resulta necesario recurrir a distintos procedimientos a
los efectos de solucionar la cuestión.
La teoría del paralelismo entre forum e ius, como criterio de atribución de jurisdicción de los jueces
argentinos, no está consagrada en una norma de fuente interna; sí, en cambio, la encontramos en el
art. 56 de los Tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 de los cuales
Argentina es parte.
El forum necessitatis y el forum non conveniens no encuentran recepción normativa expresa, aunque
el primero ha sido receptado a través de la vía jurisprudencial y, con relación al segundo, no existan
obstáculos para su aplicación.
Mucho se ha debatido a lo largo de los años sobre la necesidad de contar con reglas claras de
jurisdicción internacional. En este sentido, queremos dejar sentada nuestra opinión altamente
favorable a la concreción de un cuerpo único conteniendo las normas de derecho internacional
privado de fuente interna argentina. Desde ese punto de vista coincidimos con todos los que
advierten el gran inconveniente que constituye la dispersión normativa, la reglamentación
fragmentaria de la jurisdicción, la convivencia “separada” de disposiciones provenientes de distintas
épocas y que responden a diferentes concepciones, propias de los tiempos en que se han generado y
de los diversos autores que las han elaborado.
De modo que la unificación era una asignatura que nuestro sistema jurídico tenía pendiente, por lo
que no podemos sino considerar positivamente el inicio de la concreción de la idea unificadora,
aunque a la hora de llevarla a cabo aparezcan las 21

1
3
lógicas dificultades provenientes de posturas doctrinarias y disensos relativos a la manera de encarar
los temas, tanto en cuanto a la selección de las cuestiones que deben ser incluidas como en lo que
hace a la redacción concreta de cada precepto.
Mas allá de las observaciones y comentarios que pueden merecer algunas normas de jurisdicción del
proyecto argentino de código de DIPr, lo cierto es que se incorporan normas de jurisdicción que
tutelan a la parte débil del contrato, se recepta normativamente el forum necessitatis, se establece
en una disposición de manera taxativa los supuestos de jurisdicción argentina exclusiva, se regula la
litispendencia internacional y se consagran normas específicas para temas en los que hoy por hoy
existe un vacío normativo.
La vastedad de nuestra materia conlleva indefectiblemente la posibilidad de opiniones discordantes
siendo, entonces, necesario valorarlas para intentar que el resultado del análisis refleje una amplia
coincidencia en los ejes estructurales del sistema85.
85 Véase J. R. ALBORNOZ / P. M. ALL, Comentarios al Proyecto argentino de código de derecho
internacional privado, en http://www.jus.gov.ar

8/10/2017 SAIJ - Inmunidad de jurisdicción de los estados. Los cambios operados en la doctrina,
jurisprudencia y legislación nacional
http://www.saij.gob.ar/doctrina/dasf070023-trucco-inmunidad_jurisdiccion_estados_cambios.htm
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Inmunidad de jurisdicción de los
estados. Los cambios operados en
la doctrina, jurisprudencia y
legislación nacional
por MARCELO F. TRUCCO
2007
www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DASF070023
1- Introducción Una de las nociones más importantes no solo en el campo del Derecho
Internacional, sino más específicamente en el ámbito de la Filosofía y las Ciencias Políticas, es la
noción de soberanía Estatal. Así encontramos que la Filosofía Política francesa, con Jean Bodin
entre sus máximos exponentes, consideraba la soberanía en términos absolutos, como la facultad
del Estado de ejercer sus poderes públicos, con exclusión de cualquier otro poder. Es decir que el
poder que ejerce el Estado no puede estar sometido o subordinado a ningún otro poder. Y fue esta
noción de soberanía absoluta la que dominó la época de las monarquías absolutas, con la famosa
concepción de que el poder residía en el soberano y tenía carácter ilimitado.
Sin embargo, y como bien señala Podestá Costa, en "el siglo XIX, y como consecuencia de la
transformación de las monarquías absolutas en monarquías constitucionales, la soberanía se ha
despersonalizado hasta el punto de convertirse en una idea abstracta, afirmándose el concepto de
que la soberanía admite restricciones y por lo tanto no es indivisible ni absoluta." (1) Esta idea de
soberanía se trasladó al ámbito de la jurisdicción, entendiéndose que ningún Estado por su
carácter de soberano podía quedar sometido a los tribunales o leyes de otro Estado.
Vamos a analizar en este breve trabajo cómo se ha avanzado desde una concepción de inmunidad
de jurisdicción en términos absolutos, a supuestos donde esa inmunidad solo tiene carácter
relativo, y por lo tanto cede ante la verificación de determinados supuestos contemplados por la
ley. A lo largo de nuestro desarrollo iremos haciendo alusión a importantes fallos de nuestra
jurisprudencia que marcaron la orientación y el cambio de rumbo definitivo sobre esta materia,
para terminar analizando las principales disposiciones de la ley 24.488, que es en la actualidad, la
ley argentina en materia de inmunidad de jurisdicción de Estado extranjeros ante los tribunales de
nuestro país.
2- Concepto de Inmunidad de Jurisdicción. Tesis de la Inmunidad absoluta En virtud de lo expuesto
hasta aquí, podemos decir que por Inmunidad de Jurisdicción entendemos la imposibilidad de que
un Estado pueda ser demandado ante los tribunales de otro Estado.
Esta inmunidad de jurisdicción fue concebida en términos absolutos prácticamente hasta mediados
del siglo XX. Si los Estados eran soberanos, se desprendía también de ese concepto su igualdad
soberana, por lo tanto no cabía la posibilidad que el Estado pudiera ser obligado a someterse a la
jurisdicción de otro Estado, a no ser que mediare su consentimiento expreso. Este principio se
traducía en la máxima jurídica "par in parem non habet imperioum"(entre pares no hay imperio) (2)
3- Tesis de la inmunidad relativa o restringida Decíamos que hasta las primeras décadas del siglo
1
3
XX, se mantuvo la posición de la inmunidad absoluta. ¿Qué cambios empiezan a operarse?. Se
advierte que a partir de las guerras mundiales, los Estados empezaron a ejercer actividades que
invadían frecuentemente la esfera privada. "Ya en el curso del siglo XX los Estados se embarcaron
en empresas comerciales, creando monopolios, explotando ferrocarriles, buques y correos. La
Primera Guerra Mundial aceleró esas actividades y la irrupción de los Estados socialistas y
comunistas aumentó enormemente el sector público de la economía y el comercio" (3). La Primera
Guerra Mundial dio lugar a nuevos problemas relacionados a los "buques de Estado". Suiza,
Francia, Rumania, Grecia, Suecia, entre otros, admitieron en sus tribunales acciones contra
Estados extranjeros que habían incautado buques destinados a transporte de índole comercial.
Por ende entendieron que en esos casos los Estados actuaban como personas de derecho
privado. (4) Como consecuencia de esta nueva realidad internacional surgió en la doctrina y
después en una jurisprudencia expansiva la llamada teoría restringida de la inmunidad de
jurisdicción.
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HERRAMIENTAS
CONTENIDOS DE INTERES
Creación de tribunales arbitrales
consumo con competencia en
reclamos de consumidores.
Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
Vigente, de alcance general
Código Provincial de Implementación
de los Derechos de los Consumidores y
usuarios
Ley 13.133. BUENOS AIRES,
27/11/2003. Vigente, de alcance
general
Modificatoria de la ley 13.133 - Código
Provincial de Implementación de los
Derechos de los Consumidores y
Usuarios
Ley 14.514. BUENOS AIRES,
29/11/2012. Vigente, de alcance
general
Alcances de información al
consumidor, configuración de
sanciones administrativas, requisitos
de sanciones administrativas
Sumario de Fallo. 18/11/2003
REGIMEN DE LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS
Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.
Vigente, de alcance general
ADHESION LEY N. 24.240 SOBRE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Ley 7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
Vigente, de alcance general
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jurisprudencia y legislación nacional
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Esta teoría restringida distingue dos tipos de actos de los Estados:
1- actos iure imperii , es decir aquellos actos de gobierno realizados por el Estado extranjero en su
calidad de soberano 2- actos iure gestionis, actos de índole comercial, privados, que pueden ser
realizados por una persona física o jurídica y, por no comprometer la soberanía o el poder estatal,
no requieren un resguardo jurídico específico.
Respecto de la primera clase de actos, la jurisprudencia mantuvo el reconocimiento de la
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inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero. Es decir, que cuando realizaba actos de imperio,
como soberano, seguía gozando de la inmunidad. En cambio, la más moderna tendencia
jurisprudencial adoptó la doctrina restringida o relativa para los segundos (actos iure gestionis),
distinción que a la postre fue recogida por las legislaciones recientes. Con lo que en estos últimos
casos, cuando el Estado llevaba a cabo actos de índole privada (comercial, laboral, etc), cedía esa
inmunidad y debía someterse a los tribunales de otro Estado.
Graficamos lo mencionado en el siguiente esquema:
Ver gráfico: Ahora bien, ¿cómo determinar cuando estamos en presencia de un acto de imperio o
de gestión?.
En primer lugar, decimos que la calificación del acto la debe realizar el juez interviniente, según el
derecho sustancial argentino. El segundo tema importante radica en la discusión entablada en la
doctrina acerca de si el parámetro para diferenciar los actos de imperio de los gestión estaba dado
por la finalidad del acto o si en cambio estaba dado por la naturaleza del mismo.
En un primer momento la doctrina se inclinó por la teoría de la finalidad del acto. Es decir que un
acto del Estado era público o privado según haya sido la finalidad del mismo. Por ejemplo, la
compra por parte de un Estado de indumentaria o calzado para abastecer a su ejército, si bien era
un acto privado, comercial, era considerado iure imperi porque tenía una finalidad pública, en este
caso proveer lo conducente al equipamiento de las fuerzas armadas y la defensa del Estado. Claro
que siguiendo este razonamiento se advirtió que de seguirse esta postura los Estados podían
encontrar la manera de dotar a sus actos de naturaleza privada de una finalidad pública y así eludir
el quedar sometidos ante los tribunales de otro Estado.
Es por esto que actualmente se ha abandonado la postura de la finalidad y se ha adoptado la
teoría de la naturaleza del acto. Es decir que si el acto es de naturaleza comercial, laboral,
etc..será considerado un acto iure gestionis independientemente de cuál haya sido la finalidad del
Estado al realizar ese acto. Y ante un caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de
este tipo de actos, va a poder ser demandado ante tribunales de otro Estado.
4- La Inmunidad de Jurisdicción en la doctrina y jurisprudencia Argentina. Evolución Podemos
dividir la postura de nuestra doctrina y jurisprudencia en dos grandes momentos:
1- Hasta 1994, recepción de la teoría clásica o absoluta de la inmunidad de jurisdicción.
2- A partir de 1994 (caso Manauta, el cual analizaremos más adelante), recepción de la tesis
relativa o restringida de la inmunidad de jurisdicción.
Entonces tenemos que en un primer momento nuestro país, tal cual ocurría en el resto del mundo,
adhirió a la postura de la inmunidad absoluta. Salvo consentimiento del Estado extranjero, no
había posibilidad de que nuestros tribunales sean competentes para entender en demandas
presentadas contra aquellos Estados. Al respecto, el decreto ley 1285/58 establece en el art. 24
inc.1 que "No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de
su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la
conformidad de aquel país para ser sometido a juicio". Si bien la redacción de dicho artículo no
conduce necesariamente a la adopción de la teoría clásica o absoluta, tampoco introduce
textualmente la distinción entre los actos iure imperii y los iure gestionis. En 1963 la postura
absoluta fue morigerada por el decreto ley 9015/63 que contempla la posibilidad de que un Estado
extranjero pueda ser sometido a la jurisdicción argentina cuando el Poder Ejecutivo declare que
existe falta de reciprocidad al respecto, es decir, que ese Estado acepta reclamos contra la
Argentina ante sus tribunales.
Estas eran las dos normativas vigentes en esta primera etapa. Varios fallos de nuestra Corte
Suprema durante este período se pronunciaron a favor de la tesis de la inmunidad de jurisdicción
absoluta.
Uno de esos casos fue Gómez, Samuel c/ Embajada Británica s/ Despido (5), caso que resuelve
nuestra Corte Suprema en el año 1976.
Samuel Gómez se desempeñaba como jardinero en la Embajada Británica en la ciudad de Buenos
Aires. Resulta despedido, no siéndole abonada la indemnización correspondiente. Ante esta
situación, el Sr. Gómez presenta una demanda contra la Embajada ante los tribunales nacionales
del fuero laboral. Lo primero que dispuso el juez interviniente al recibir la demanda fue dar
cumplimiento a la disposición del art.24 inc.1 del decreto ley 1285/58 que mencionamos
anteriormente, requiriendo el allanamiento del Gobierno Británico a la jurisdicción argentina, a lo
cual la Embajada contestó rechazando someterse a la misma. Pese a esa negativa el juez de
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primera instancia decidió seguir adelante con la tramitación de la causa, entendiendo que pese a la
negativa del Estado Británico, se trataba de un acto de gestión y que ya había que diferenciar
entre actos de imperio y de gestión en materia de inmunidad. También invocó el magistrado laboral
que de no seguirse el trámite, se lesionarían derechos fundamentales como la defensa en juicio y
la protección constitucional del salario que surgiría de la aplicación indiscriminada de la norma
aludida.
Sin embargo cuando el caso llega a la Corte Suprema, la misma falla reconociendo la Inmunidad
de Jurisdicción que le asiste al Estado Británico, entendiendo nuestro máximo Tribunal que la
disposición del decreto 1285/58 es clara y no permite interpretar esa diferenciación entre actos de
imperio y de gestión y que por lo tanto para dar curso a la presente demanda, era menester
recabar por la vía diplomática la conformidad del país demandado, conformidad que el gobierno
Británico rechazó expresamente. Por lo tanto terminó diciendo el máximo Tribunal "Que frente a la
necesidad de respetar estrictamente las inmunidades de los Estados extranjeros y los recaudos
conducentes para el ejercicio de esta clase de privilegios, estima esta Corte que el art. 24, inc. 1º
citado, no autoriza la distinción efectuada por el a quo respecto de la naturaleza de la cuestión, de
modo que en el pronunciamiento de fs. 34 no se han aplicado correctamente las disposiciones
vigentes ni se dio cumplimiento a los principios de derecho internacional que rigen la convivencia
entre las naciones."Conclusión, la Corte dejó sin efecto todo lo actuado por los tribunales inferiores
determinando que los tribunales argentinos eran incompetentes para entender en esta causa.
Similar solución adoptó la Corte Suprema en un caso de fines de 1993 "Amarfil Albornoz, Mirta
Susana y otra c/. Consulado de Chile s/ cobro de pesos" (6). Lo novedoso de este caso fue que
más allá de seguir adoptando la tesis de la inmunidad de jurisdicción absoluta, surgió la duda de si
al haberse interpuesto la demanda contra una representación consular, la misma podía quedar
amparada también en la inmunidad como representación de un Estado extranjero. Al respecto, el
tribunal dijo: "que si bien la demanda ha sido entablada contra la representación consular y el
derecho a la inmunidad de jurisdicción invocado por la Embajada de Chile, ha de entenderse que
resultan aplicables, en lo que aquí respecta, los principios que, sobre este privilegio, rigen para los
estados extranjeros (conf. Werner Goldschmidt, "Juicios contra Estados extranjeros", publicado en
ED 76-409). Ello, habida cuenta de que tales representaciones no poseen personalidad jurídica y
revisten -de acuerdo al derecho internacional público- el carácter de órganos del Estado
respectivo, cuya función principal consiste, en lo que aquí importa, en representarlo ante el Estado
receptor (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, art. 3.1."a") y proteger sus
intereses (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, art. 5, "a", "j" y "m").
5- El gran cambio en la jurisprudencia. Recepción de la tesis de la inmunidad relativa. El caso
Manauta Prácticamente a comienzos de la década del 70, la doctrina y legislación de varios países
occidentales ya habían modificado su postura, abandonando la tesis clásica o absoluta de la
inmunidad y adhiriendo a la postura restringida y a la ya aceptada diferenciación entre actos iure
imperii y iure gestionis. Prueba de ello son los textos legislativos modernos que se enrolan
claramente en la teoría restrictiva, tales como la "Convención Europea sobre Inmunidad de los
Estados" (1972), la "Foreign Sovereign Immunities Act" de los Estados Unidos (1976), la "State
Immunity Act" de Gran Bretaña (1978), entre muchos otros. Asimismo, el proyecto sobre
inmunidad de jurisdicción elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas sigue la teoría restrictiva.
Nuestro país no podía quedar al margen, por lo que se imponía adecuarse a los cambios que
estaba experimentando el mundo jurídico sobre este tema. Es por ello, que en un famoso caso de
diciembre de 1994, la Corte Suprema Argentina dio un vuelco importante en su postura, adhiriendo
definitivamente a la tesis de la inmunidad relativa. El caso al que me refiero y comentaremos es
Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios. (7) Los
actores promovieron demanda contra la Embajada de la Federación Rusa (continuadora política y
diplomática de la anterior U.R.S.S. en la República Argentina), en la que reclamaron -algunos por
derecho propio y otra en su condición de cónyuge supérstite- los daños y perjuicios que les habría
irrogado el incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y
asignaciones familiares, a cargo de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de
dependencia que dos de los demandantes y el esposo de la tercera habrían tenido con la oficina
de prensa de la Embajada, durante el lapso en que se desempeñaron en la revista "Novedades de
la Unión Soviética". El juez de primera instancia obró en cumplimiento del art. 24 inc.1 del decreto
ley 1285/58, requiriendo la conformidad de la Federación Rusa para someterse a los tribunales
nacionales. A diferencia de lo visto en el caso Gómez, en este caso el Gobierno de Rusia no
contestó nada, entendiendo el magistrado este silencio como una negativa tácita a someterse a la
jurisdicción, con lo que siguiendo la postura hasta entonces de la inmunidad absoluta, decidió
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reconocer la inmunidad de la Embajada y por lo tanto declarase incompetente para entender en el
asunto. La Cámara de Apelaciones confirmó su decisión. Apelada la misma vía recurso
extraordinario por los actores, el caso llega a la Corte Suprema. Y es en esta instancia donde
nuestro máximo Tribunal por primera vez y en forma unánime estima que ya no es posible seguir
sosteniendo la tesis de la inmunidad absoluta y por lo tanto reconoce esta clasificación entre actos
de imperio y de gestión, tal como prevé la tesis de la inmunidad relativa. Y analizando este caso
concreto, entiende que aquí la Federación Rusa realizó actos de naturaleza privada, en este caso
derivada de obligaciones laborales, por lo tanto la inmunidad que invoca no es absoluta, sino que
cede cuando se presentan situaciones como las presentadas en el caso. Dijo textualmente la Corte
"Que, a la vista de la práctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener que la
inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de Derecho Internacional general, porque
no se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad"....". Que las
consideraciones precedentes autorizan plausiblemente una interpretación de la norma aplicable
acorde a las presentes circunstancias de las relaciones internacionales. En consecuencia, cabe
concluir que no es de aplicación al caso la ratio del art. 24 inc. 1 párr. 2 decreto ley 1285/58 por no
encontrarse en tela de juicio un acto de gobierno, ya que la controversia traída a conocimiento de
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este tribunal se refiere al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, que en modo
alguno puede afectar el normal desenvolvimiento de una representación diplomática".
Con lo que la Corte hace lugar al recurso extraordinario planteado, le da la razón a los actores
(Manauta y cia) y decide que los tribunales argentinos son competentes para entender en el caso,
con lo que ordena al tribunal de primera instancia sustanciar el trámite de la causa.
Es interesante detenernos en lo siguiente: En este caso no se discute si el Estado goza o no de
inmunidad de jurisdicción, sino los alcances de esa inmunidad. Lo que dice la Corte es que hay
situaciones en donde esa inmunidad debe ceder.
Nos parece una decisión acertada de nuestro máximo tribunal, no solo desde el punto de vista
jurídico sino también por una cuestión de estricta lógica. ¿Qué le decían los Tribunales a los
actores que se veían injustamente perjudicados en estos casos, por ejemplo, de despidos
arbitrarios?: "Mire, lo lamentamos mucho, pero como el Estado extranjero goza de inmunidad de
jurisdicción, no es que no le reconocemos su derecho, sino que le decimos que si Ud. desea que
su pretensión sea satisfecha, no lo puede intentar en los tribunales de nuestro país, sino que
deberá ir a litigar a los tribunales del Estado extranjero que lo ha perjudicado porque allí está dada
la competencia" (tendrá que ir a Inglaterra, Rusia, Japón!!) Parecería un razonamiento absurdo.
Esta injusticia vino a solucionar el caso Manauta, donde el Ministro de la Corte Dr. Fayt lo dice
brillantemente en una parte de su voto: ""el privilegio de inmunidad no debe transformarse en
impunidad"......"una interpretación que no distinga entre actos iure imperii e iure gestionis del art.
24 tantas veces mencionado, conduciría, en el caso, al injusto resultado de obligar al trabajador a
una casi quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del Estado extranjero o a requerir el auxilio
diplomático argentino por vías letradas generalmente onerosas y extrajudiciales. Todo ello
conduciría a un grave peligro de su derecho a la jurisdicción, peligro que, como se vio, el derecho
internacional actual tiende a prevenir y no precisamente a inducir. Frente a este tipo de reclamos
no puede afirmarse que el derecho a la jurisdicción permanece incólume por mayores dificultades
que existan -y gravosas que ellas sean- para ocurrir ante tribunales extranjeros cuando tales
Estados oponen su inmunidad de jurisdicción. Admitir sin distingo alguno esa doctrina importa la
admisión de un idealismo jurídico impropio de quien tiene la elevada misión de administrar justicia
pues, en definitiva, los derechos consagrados en la Constitución Nacional requieren un ejercicio
efectivo para no quedar reducidos a simples declaraciones de deseos".
A partir de este precedente de "Manauta" la Corte Suprema ha adoptado los mismos
fundamentados para solucionar casos similares sometidos a su consideración. (8) 6 -
Consecuencias del cambio de postura. La ley 24.488 El gran cambio experimentado por la
jurisprudencia argentina, motivó que a poco de dictarse el fallo "Manauta", el Congreso Nacional
sancionara la ley 24.488 de Inmunidad de Jurisdicción de los Estados extranjeros ante los
tribunales argentinos. Dicha ley fue sancionada el 31 de mayo de 1995, y publicada en el Boletín
Oficial el día 28 de junio del mismo año. No es una ley muy extensa en cuanto su contenido, sólo
consta de 8 artículos. Analicemos sus principales disposiciones:
El art. 1 de la ley comienza dejando en claro el principio general en la materia:
" Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los
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términos y condiciones establecidos por la ley".
Es decir, que el principio general es la inmunidad, pero a continuación el art. 2 de la ley enumera
una serie de excepciones donde cede esta inmunidad y el Estado extranjero deberá someterse a
los Tribunales de nuestro país.. Dice el art. 2: "Los Estados extranjeros no podrán invocar
inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos: (a continuación la ley describe una serie de
actos de naturaleza "iure gestionis", de los cuales comentaremos los más importantes) * "Cuando
consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos."
Este supuesto es bastante usual e implica la renuncia a la inmunidad por parte del Estado
extranjero que así lo ha asumido expresamente en un tratado o contrato. Al respecto la Sala 2 de
la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal en el caso García, Mario E. y otro c/. Embajada de la
República Islámica de Pakistán, rechazó el pedido de inmunidad de Jurisdicción de la Embajada
porque ésta había asumido la competencia de los tribunales argentinos en un contrato de locación
celebrado con la actora. Dijo la Cámara: "la constitución de un domicilio especial por las dos partes
constituyó uno de los puntos esenciales del convenio, con todas sus consecuencias legales y sería
injusto y contrario a la buena fe que una de las partes, por el hecho de ser Estado extranjero,
pudiera suprimir o dejar de lado un artículo del convenio, justamente aquél que permitía exigirle
ante nuestros tribunales el cumplimiento de sus obligaciones. Basta pensar en el absurdo que
significaría la posibilidad de que un Estado extranjero contratara con ciudadano de este país y que
obtuviera de ellos cualquier cantidad de bienes y luego se negara a cumplir sus obligaciones y a
someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales. Por ello es que la constitución de un
domicilio especial tiene ese carácter de convenio especial acerca de la jurisdicción" (9) * Cuando la
demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero
y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho
internacional;
Esta excepción recoge los criterios más modernos relacionados con las actividades comerciales e
industriales del Estado, que como vimos anteriormente motivaron a partir de la segunda mitad del
siglo XX, la necesidad de contemplar este tipo de actos iure gestionis fuera del alcance del
principio de inmunidad absoluta.
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* Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en
el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que
causaren efectos en el territorio nacional Esta causal de excepción es de la más tradicional,
contemplada expresamente para reconocer situaciones como las planteadas en el caso "Manauta"
y otros similares. "Las acciones laborales han sido las más frecuentes ante los estrados judiciales
argentinos contra Estados extranjeros. La jurisprudencia de la Corte anterior a diciembre de 1994
dejó a los peticionarios sin protección" (recordar el caso del jardinero Gómez).
* Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos
en el territorio;
Si bien no es un caso de la jurisprudencia de nuestro país, podemos mencionar al respecto una
sentencia de la Corte Suprema de Venezuela del año 1998 en el caso Ramírez Lilia M. c/ Estados
Unidos (10) donde este Tribunal condenó al gobierno americano al pago de una indemnización
económica a la actora, al encontrarlo responsable de los daños ocasionados a ésta cuando en
ocasión de encontrarse en el interior de la Embajada de los Estados Unidos de América, con el
propósito de solicitar una visa para viajar a ese país, sufrió un grave accidente al falsear su paso y
caer en un hueco que se encontraba dentro de las dependencias de la misma, durante los trabajos
de construcción de una baranda de seguridad a ser construida en el perímetro exterior de la
embajada. Sostuvo la Corte que el hecho se produjo por negligencia, imprudencia y falta de
señalización de los referidos trabajos de construcción en la embajada.
Debemos prestar atención en la aclaración de la última parte de este inciso cuando se dice que
deben tratarse de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio. La Corte Suprema Argentina
rechazó basándose en esta disposición la acción entablada por el Sr. Norberto Ceresole contra la
República de Venezuela (11), a quien acusaba de los daños y perjuicios que le ocasionó el
accionar de personal policial de la Dirección Sectorial de Inteligencia Política (DISIP), organismo
dependiente del gobierno de ese país, al que señaló como responsable de su secuestro personal,
del robo y hurto de bienes de su propiedad, como así también de los ataques perpetrados contra
su honor, prestigio personal y profesional. El tema radica en que esos daños habían sido
1
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ocasionados en territorio venezolano y no en nuestro país.
* Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional;
7 - Una cuestión importante: la presentación del Estado extranjero a fin de invocar la inmunidad Un
tema debatido a nivel de la doctrina y la jurisprudencia se dio con respecto a si la presentación del
Estado ante el tribunal nacional al solo efecto de invocar la inmunidad de jurisdicción implicaba su
consentimiento a quedar sometido a dicha jurisdicción. Ya en el caso Gómez c/ Embajada
Británica la Corte había rechazado esta interpretación. La ley 24.488 la ha resuelto definitivamente
al establecer el art.4 que "La presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales
argentinos para invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de
competencia. La interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término
procesal del traslado o citación hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto" 8 - ¿Los organismos
especializados están equiparados a los Estados soberanos? La Corte Nacional tuvo oportunidad
de responder a esta inquietud en el caso "Duhalde, Mario Alfredo c/ Organización Panamericana
de la salud -Organización Mundial de la Salud Oficina Sanitaria Panamericana" de agosto de 1999.
Aquí se discutió si la inmunidad de Jurisdicción de que goza un Organismo especializado
(Organización Mundial de la Salud como organismo especializado de Naciones Unidas) es
equiparable a la de los Estados soberanos. La acción había sido promovida por el Sr. Duhalde a
raíz de incumplimientos de obligaciones laborales por parte de la demandada. El fallo de primera
instancia como la Cámara de Apelaciones fallaron a favor de Duhalde y rechazando la inmunidad
de jurisdicción planteada por la Organización. Pero la Corte dio vuelta el fallo al establecer "que la
Organización Panamericana de la Salud -Organización Mundial de la Salud, así como sus
funcionarios, gozan en el territorio de sus estados miembros, incluyendo la República Argentina,
de inmunidad contra cualquier tipo de proceso judicial o administrativo, salvo en e1 caso de que
esa inmunidad sea expresamente renunciada, según lo dispone la Convención sobre Prerrogativas
e Inmunidades de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas, aprobada por la
República Argentina por el decretoley 7672. Que este Tribunal ha expresado que la distinción entre
actos iure imperii y actos iure qestionis, base de la teoría restringida en materia de inmunidad de
jurisdicción de los estados soberanos, no tiene sentido razonable cuando se consideran los actos
realizados por una organización internacional, los que, sin perjuicio de la finalidad pública
perseguida por cada Estado parte del tratado constitutivo, no conforman una manifestación
inmediata y directa de la soberanía de un Estado.... Que el Reglamento y el Estatuto del Personal
de la Organización Panamericana de la Salud Organización Mundial de la Salud prevé
procedimientos para resolver los reclamos que se deriven de la relación de empleo con 1a
organización. A ese fin, se ha establecido un procedimiento interno que incluye la revisión de la
medida objeto del reclamo por un cuerpo administrativo. La decisión de este órgano puede ser
apelada ante el Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo, instancia
externa cuya jurisdicción ha sido reconocida por diversos organismos internacionales, incluyendo
la demandada, y cuyas decisiones son de cumplimiento obligatorio para ambas partes" Por esos
fundamentos, la Corte reconoció la inmunidad de Jurisdicción de la Organización y por lo tanto
desestimó todo lo actuado hasta entonces.
9 - Conclusiones finales Sin dudas pudimos apreciar el importante y trascendental cambio operado
a partir del caso Manauta. Cambio que se imponía como necesario a la luz de las innumerables
situaciones que quedaban sin solución o sin posibilidad de acceso a la jurisdicción por parte de los
damnificados. Claro que otro tema importante que se deriva de éste es el relacionado con analizar
qué pasa en aquellas situaciones en que los Estados no cumplen con lo que manda la sentencia.
¿Se los podrá ejecutar? Este tema nos llevaría al problema de la inmunidad de ejecución de los
8/10/2017 SAIJ - Inmunidad de jurisdicción de los estados. Los cambios operados en la doctrina,
jurisprudencia y legislación nacional
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Duhalde, Mario Alfredo c/ Organización Panamericana de la SaludOficina Sanitaria
Panamericana s/ accidente - ley 9688.
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 31/8/1999.
Amarfil Albornoz, Mirta Susana y otra c/ Consulado de Chile y otros s/ cobro de pesos -
Laboral.
INTERLOCUTORIO.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 16/12/1993.
ORGANIZACION DE LA JUSTICIA NACIONAL Y FEDERAL EN TODO EL
TERRITORIO NACIONAL Art. 24
Decreto Ley 1.285/58. 4/2/1958. Vigente, de alcance general
Decreto Ley 9015
1
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Decreto Ley 9.015/63. 9/10/1963. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia
INMUNIDAD DE JURISDICCION DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS ANTE LOS
TRIBUNALES ARGENTINOS
Ley 24.488. 31/5/1995. Vigente, de alcance general
Estados extranjeros, que lamentablemente, y a diferencia de lo que ocurre con la inmunidad de
jurisdicción analizada en este trabajo, aún no tiene una solución definitiva, ni en la doctrina,
jurisprudencia, ni menos en el orden legislativo. Una cuestión interesante que dado la complejidad
y la riqueza del tema amerita un detallado tratamiento en un próximo trabajo.
Notas al pie:
1) Podestá Costa - Ruda. Derecho Internacional Público. Editorial Tea - Buenos Aires. Pág. 67.
2) En Gran Bretaña regía desde tiempo inmemorial la máxima "The King can do no wrong" (el
soberano no puede causar daño) y en tal virtud, el Derecho consuetudinario había establecido que
el Estado no podía ser demandado.
3) Corte Sup., 22/12/1994 - Manauta, Juan José y otros v. Embajada de la Federación Rusa s/
daños y perjuicios). JA 1995-II-533. Fallos 317:1880.
4) Sara Feldstein de Cárdenas - Hebe Leonardi de Hebrón. Cómo y cuándo demandar a un Estado
extranjero. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pág.25.
5) CSJN, Gómez, Samuel c/ Embajada Británica s/ Despido, 24/6/76 (LL t. 68, p.232).
6) Corte Sup., 16/12/1993 - Amarfil Albornoz, Mirta Susana y otra v. Consulado de Chile y otros s/
cobro de pesos / Laboral). JA 1994-IV-114. Fallos 316:3111.
7) Corte Sup., 22/12/1994 - Manauta, Juan José y otros v. Embajada de la Federación Rusa s/
daños y perjuicios). JA 1995-II-533. Fallos 317:1880.
8) Por ejemplo en el caso Vallarino, Edelmiro Osvaldo c/. Embajada del Japón. Corte Sup.,
04/05/2000 9) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 03/09/1998 - García, Mario E. y otro v. Embajada
de la República Islámica de Pakistán). JA 1999-I-515.
10) Publicado en www.justicia.net. Expediente 13.113 11) Corte Sup., 25/09/2001 - Ceresole,
Norberto Rafael v. República de Venezuela s/ daños y perjuicios.
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Digesto Jurídico
Nuevo Código Civil y Comercial

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Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

Antonio Boggiano y el Pluralismo Metodológico en el Derecho Internacional Privado Argentino

Antonio Boggiano and the Methodological Pluralism on the Argentinean Private International Law

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3
André Freire Azevedo

Resumen: El presente estudio, basado en la teoría del Doctor Antonio Boggiano,

pretende exponer la propiedad de la tesis del Pluralismo Metodológico para una
comprensión global del Derecho Internacional Privado. Así, son tratados
inicialmente los fundamentales principios orientadores del D.I.Pr.: el principio de
uniformidad, de efectividad y de justicia. De ahí, se busca justificar la
comprensión del D.I.Pr. como un sistema destinado a una finalidad más amplia
que el simple respeto al derecho extranjero eventualmente aplicable,
entendiéndolo como sistema normativo cuyo fin es el hallazgo de una justa y
efectiva solución uniforme a las controversias multinacionales. Así, para que se
alcance tal finalidad, son descriptos cada uno de los principales métodos usados
por los actores del sistema, y sus respectivos tipos de normas. El estudio termina
con una defensa de una teoría amplia del D.I.Pr. comprensiva todos los aspectos
necesarios para una justa, eficaz y uniforme solución de las controversias
multinacionales.
Palabras clave: Derecho Internacional Privado. Pluralismo Metodológico.
Conflictualismo. Antonio Boggiano.
Abstract: The present study based on Doctor Antonio Boggiano’s theory aims to
enhance the accuracy of the Methodological Pluralism theory in order to a global
comprehension of Private International Law. Firstly, the attention is directed to
the fundamental principles which orientate the discipline: the principles of
uniformity, effectiveness and justice. This article then intends to justify the
comprehension of Private

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ANTONIO BOGGIANO Y EL PLURALISMO METODOLÓGICO ...
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International Law as a system destined to a wider finality than the attachment to
eventually applicable foreign law; as a system, whose purpose therefore is to find
a just, effective and uniform solution for international controversies. The main
methods and types of norms used by the actor of the system to achieve its
purpose are described to corroborate with this view. The study ends with a
defense of an ample theory of Private International Law which manages to en-
compass all the necessary means for a just, effective and uniform solution for the
international controversies.
Keywords: Private International Law. Methodological Pluralism. Conflict of laws.
Antonio Boggiano.

1. Introducción. 2. Goldschmidt y el enfoque reduccionista: el respeto al Derecho

Extranjero como fin del Derecho Internacional Privado. 3. Antonio Boggiano y el
Pluralismo Metodológico: la realización de las soluciones justas de las
controversias multinacionales como fin del Derecho Internacional Privado. 3.1.
Los principios y el fin del Derecho Internacional Privado. 3.1.1. El principio de
uniformidad. 3.1.2. El principio de efectividad. 3.1.3. El principio de justicia: por
una justa solución uniforme. 3.2. Los métodos y las normas de Derecho
Internacional Privado. 3.2.1. La norma de conflicto y el método de elección.
3.2.2. La norma material y el método de creación. 3.2.3. La norma de policía y
el método de autoelección. 4. Por una teoría del Derecho Internacional Privado
que comprenda todos los aspectos necesarios para una justa, eficaz y uniforme
solución de las controversias multinacionales 5. Referencias bibliográficas

1. Introducción
El presente trabajo tiene por objetivo presentar el pluralismo metodológico en el Derecho
Internacional Privado Argentino, a través del marco de la teoría del Doctor Antonio Boggiano,
Presidente Emérito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Ese esfuerzo es fruto de
los estudios desarrollados por el autor en la Universidad Nacional del Litoral, en la ciudad de Santa
Fe, Argentina, en la Cátedra de Derecho Internacional Privado del Doctor Javier Alberto Toniollo, en
la cual también

1
4
 André Freire Azevedo
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tuvieron parte las Profesoras Doctora Adriana Chiuchquievich y Doctora Mariana Herz.
El Derecho Internacional Privado gana relevancia frente al fenómeno de la frontera. Existen
concomitantemente en el mundo una inmensa cantidad de sistemas jurídicos nacionales. Debido a la
posible vinculación de un caso jusprivatista a una pluralidad de esos sistemas jurídicos nacionales, él
puede encontrarse social y normativamente multinacionalizado, y su solución podrá demandar
instrumentos que no estén contenidos en el derecho aplicable a las controversias completamente
nacionales.
En ese contexto, es necesario determinar cuál es el objetivo de la disciplina y cuáles son los
métodos adoptados por los operadores del Derecho con miras a alcanzar cual sea ese fin.

2. Goldschmidt y el enfoque reduccionista: el respeto al Derecho Extranjero como fin del Derecho
Internacional Privado
La tendencia del Derecho Internacional Privado que puede llamarse reduccionista tuvo, en
Argentina, a Goldschmidt como su principal representante. Para él, el fin y el valor máximo del
Derecho Internacional Privado es el respeto al Derecho extranjero eventualmente aplicable a una
controversia multinacional. En esa visión, la única manera de resolver en forma justa los casos
multinacionales es recurriendo a la metodología indirecta de las normas de conflicto, que se limitan a
determinar cuál es el derecho indicado a solucionarlos materialmente. El juez nacional deberá aplicar
el derecho extranjero eventualmente conectado al caso, salvo en la hipótesis de que la aplicación de
ese derecho contradiga el orden público de la nación.
De esa manera, Goldschmidt saca del Derecho Internacional Privado todo lo que parta de
una metodología distinta de la indirecta. Las normas materiales, por ejemplo, que no indican un
derecho como aplicable sino que directamente traen la solución a un aspecto de un caso
multinacional, son consideradas parte del Derecho Privado de Extranjería. Las normas que, por
razones de orden público, determinan la necesaria y excluyente aplicación del derecho patrio, son
consideradas parte del Derecho Público de Extranjería. Para Goldschmidt, ambas son normas esen-
cialmente intolerables, ya que tienden a favorecer los elementos nacionales del caso multinacional.
Solamente la norma de conflicto, que dice que el 30 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII |
p. 27 a p. 41 | 2012

1
4
 caso estará sujeto a un derecho que puede ser nacional o extranjero, sería tolerante y justa
por naturaleza.

3. Antonio Boggiano y el Pluralismo Metodológico: la realización de las soluciones justas de las

controversias multinacionales como fin del Derecho Internacional Privado
En la segunda mitad del siglo XX, aparece en la doctrina del Derecho Internacional Privado
Argentino el Doctor Antonio Boggiano, con la tesis de la pluralidad metodológica. Esa tesis parte de
una concepción amplia de la materia. Según Boggiano, el Derecho Internacional privado

“[…] es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos
jusprivatistas multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad
de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional.”1
Tratase de una concepción amplia del Derecho Internacional Privado, basada en el
pluralismo metodológico, ya que son considerados todos los posibles métodos y soluciones justas
para los casos vinculados a una pluralidad de territorios jurídicos. Para el autor, es necesario huir de
la confusión en que se incurre con la identificación de toda la materia con uno de sus métodos, sea el
conflictualista o cualquier otro. Dice el autor, en una citación de la lección del jurista suizo Pierre
Lalive:
“No sin satisfacción recordamos […] a Lalive, quien participa de una concepción amplia del
D.I.Pr., pues ‘no hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica, para limitar su
objeto sólo a los conflictos de leyes’; su función consiste en ‘aportar, o en contribuir a
aportar, una reglamentación adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones
multinacionales’.” 2

3.1. Los principios y el fin del Derecho Internacional Privado

La identificación del Derecho Internacional Privado (D.I.Pr.) como el sistema normativo
destinado a no solamente respetar el derecho extranjero eventualmente aplicable, pero más aún a
realizar la justa so
1 BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado en la estructura jurídica del mundo. 5ª
ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2008, p. 14.
2 Ibid. 31 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
4
lución de los casos jusprivatistas multinacionales está conectada con los principios rectores de tal
sistema. Es necesario, entonces, examinar tales principios, de los cuales se desprenderán
posteriormente los distintos métodos de la materia como determinación de esos principios generales;
como instrumentos para que se alcance el fin de la disciplina.

3.1.1. El principio de uniformidad

La justicia en la solución de una controversia multinacional depende que el caso sea

solucionado en su totalidad e integridad: no estará presente en la hipótesis de la mutilación del caso
en diversas partes o aspectos nacionales. Si no existe cooperación y coordinación entre las distintas
autoridades nacionales, el fraccionamiento impedirá la justa solución de la controversia.
Siendo solucionado en su integridad y totalidad, es además extremadamente deseable que la
solución sea siempre la misma, independientemente de en qué país sea pronunciada. Tratase del
principio descubierto por Savigny, también conocido como “principio de armonía internacional de
decisiones” o “principio de seguridad”. Solo así es posible prevenir las injusticias provenientes del
forum shopping – en las palabras de Boggiano, de la especulación “(…) en la elección de una
jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del derecho aplicable”3. Eso, por
supuesto, solo se hará efectivo con reciprocidad entre los Estados en el reconocimiento de decisiones
y en la aplicación de derechos extranjeros. Por medio de ese principio, se encuentra plenamente
justificada la aplicación de un derecho extranjero por un tribunal nacional.

3.1.2. El principio de efectividad

El D.I.Pr. no puede limitarse a buscar la justicia dentro de la comunidad nacional. Parte de

los casos de naturaleza multinacional sometidos a la materia exige una solución efectiva mediante la
realización de conductas en dos o más ordenamientos jurídicos. Así, dice Boggiano que

“(…) el principio de efectividad de la solución reclama también un punto de vista

internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformi

3 Ibid, p. 30.32 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
4
dad. Cualquier declaración universalista meramente nacional sería abstracta sin una efectiva
coordinación internacional.”4
De no haber efectividad en una solución uniforme, esa simplemente no sería realizada.

3.1.3. El principio de justicia: por una justa solución uniforme

El último principio fundamental del Derecho Internacional Privado indicado por Boggiano es
el principio de la justicia. Es fundamental que “reine la justicia en la solución sustancial del caso”5.
La doctrina clásica defiende que la justicia no interviene sino excepcionalmente en el D.I.Pr.,
con la excepción del orden público, cuando la solución proveniente del derecho indicado por la norma
de conflicto es incompatible con los principios que conforman el orden público del derecho del juez.
Pero no es cierto hablar que la intervención de consideraciones de justicia tiene solamente carácter
eventual.
Aunque exceptuando las situaciones en que las consideraciones de justicia material estén
presentes en el uso de metodologías distintas de la indirecta, mismo desde un punto de vista
estrictamente conflictualista, es posible encontrar situaciones orientadas por el principio de justicia.
Los criterios de localización de las normas de conflicto, por ejemplo, a veces persiguen finalidades de
justicia material. Es el caso del artículo 3638 del Código Civil Argentino, que elige como aplicable a la
forma testamentaria el derecho más favorable a su validez:

Art. 3638 - El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la
República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o
según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este
Código designa como formas legales.
Además de eso, concebir el orden público como cláusula de reserva en la norma de conflicto
es admitir que el derecho extranjero no será aplicado sin que antes sean hechas consideraciones de
justicia material por el juez del foro. En ese sentido, dice Boggiano que

“(…) aún concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la norma de conflicto,
ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho vigente en una
jurisdicción estatal siempre rigen los casos,

4 Ibid., p. 31.

5 Ibid., p. 32.33 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
4
pues aun tratándose de la aplicación de un derecho extranjero, la solución que éste asigne al caso
debe respetar aquellos principios. Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución
proyectada por el derecho extranjero aplicable y los principios del orden público. (…) Los principios
siempre funcionan controlando, críticamente y sustancialmente, la solución del caso proyectada por
el sistema jurídico extranjero competente (…).”6
El Derecho Internacional Privado de un país, de esa forma, solamente acepta la solución
ofrecida por el derecho extranjero “que se pueda juzgar como una conclusión o determinación
derivada de los principios del derecho material proprio”. Es así innegable que la justicia sea un prin-
cipio rector del D.I.Pr..
Por todo lo dicho, se encuentra fundamentado el fin del Derecho Internacional Privado:
realizar efectivamente una justa solución uniforme en las controversias multinacionales.

3.2. Los métodos y las normas de Derecho Internacional Privado

Para que se alcance el fin del Derecho Internacional Privado, y como determinación de sus
principios rectores, están los diferentes tipos de normas de la materia y sus respectivos métodos.
Con miras a exponer el pluralismo metodológico en el D.I.Pr. Argentino, pasaremos a realizar una
exposición de cada uno de esos métodos y sus normas, sin dejar de demostrar de qué manera ellos
concurren para que se alcance dicho fin.

3.2.1. La norma de conflicto y el método de elección

La norma de conflicto se caracteriza por solucionar una controversia o parte de una
controversia multinacional por medio de la elección indeterminada del derecho material nacional o
extranjero. Ése es el método de elección, que es también llamado método “nacionalizador”,
“localizador” o “indirecto” – este último ya que el método no sirve para solucionar de modo directo el
caso, sino que por medio de la indicación de un derecho aplicable.
En general, la norma de conflicto se fundamenta en la sumisión del caso al derecho a que
esté más estrechamente vinculado. En esto está su fundamento de justicia, en este caso indirecta: el
caso deberá ser
6 Ibid., p. 33.34 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
4
materialmente solucionado por el sistema jurídico con el cuál esté más relacionado. Además, ahí
también se encuentra la búsqueda por efectividad de la sentencia: si no es razonable la elección, y
por lo tanto un caso multinacional fue sometido a determinado derecho por fuerza de un contacto
mínimo e irrelevante, muy probablemente un fallo fundamentado sobre esos términos no será
reconocido por jurisdicciones extranjeras.
La norma de conflicto es, por así decir, neutral, ya que la lex fori y el derecho extranjero en
regla están en pie de igualdad. La excepción es la ya citada hipótesis de que estén presentes
consideraciones de justicia material en la elaboración de normas de conflicto materialmente
orientadas hacia determinado fin, como la persecución de la validez de los actos – cuya ocurrencia
está igualmente fundamentada en el principio de justicia.
El método de elección se ejercita en distintos planos: entre las partes de un negocio jurídico
internacional, a través de la autonomía de la voluntad de que gozan para elegir el derecho que regirá
sus relaciones; en el plano del Derecho Internacional Privado de cada Estado, que tiene la potestad
de adoptar independientemente los criterios de nacionalidad de los casos multinacionales; y en el
plano internacional, como resultado del deseo de los Estados de alcanzar soluciones uniformes de
Derecho Aplicable a los casos a través de los Tratados o Convenciones.
No hay oposición entre la corriente conflictualista y el pluralismo metodológico propuesto por
Boggiano en cuanto este último considera que las normas de conflicto son las normas generales de
Derecho Internacional Privado, capaces de solucionar todos los conflictos jusprivatistas
multinacionales. Por fuerza del reconocimiento del principio de uniformidad, además, Boggiano
reconoce que el respeto al derecho extranjero eventualmente conectado por la norma de conflicto es
fundamental para que el D.I.Pr. logre su fin – aunque para él, ese fin no está encerrado en el dicho
respeto sino en el alcance de una justa solución uniforme a las controversias multinacionales. Por
tener en cuenta esa finalidad más amplia del D.I.Pr., y por ende admitir otros métodos distintos del
indirecto, las principales divergencias entre las dos corrientes estarán en las normas y métodos
expuestos a seguir.

3.2.2. La norma material y el método de creación

El caso jusprivatista multinacional puede ser resuelto por medio de la elección de un derecho
nacional o extranjero para regirlo. Empero, también es posible que dicho caso sea solucionado
mediante la creación 35 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
4
 de normas que contienen en su consecuencia jurídica la solución de fondo, directa y
sustancial proyectada para el caso multinacional por el autor de la norma.
El método de creación también puede ser ejercitado en distintos planos. Desde la
perspectiva de la voluntad de las partes, se usa el método cuando éstas crean normas contractuales
particulares aplicables a negocios jurídicos multinacionales. Es igualmente posible hablar del ejercicio
del método de creación en el reconocimiento de normas consuetudinarias resultantes de las prácticas
contractuales de las partes. El método de creación, en esa hipótesis, se fundamenta en la autonomía
de la voluntad que las partes gozan en los contractos multinacionales. Además, su ejercicio está
estrechamente conectado con la persecución de los fines del Derecho Internacional Privado: las
partes pueden así crear normas más justas, hechas con especificidad para reglar la naturaleza de sus
relaciones particulares; por la misma razón, normas más previsibles. Como esas normas van a
desplazar parte del derecho indicado por las normas generales de conflicto – que suelen ser distintas
en diferentes contextos jurisdiccionales – es una iniciativa que conduce a grados más elevados de
uniformidad.
Desde la perspectiva nacional, se puede hacer una distinción entre la creación general y la
creación individual. La creación general es ejercida por el legislador, cuando éste elabora normas
generales especialmente aplicables a casos multinacionales, que traen como consecuencia jurídica la
directa solución de fondo del tema en cuestión. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el art. 855, inc. 2
del Código de Comercio Argentino:

Art. 855 – Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y
que no tengan fijado en este Código un plazo menor de prescripción, se prescriben:
1. Por un año, en los transportes realizados en el interior de la República;
2. Por dos años, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. Será nula toda
convención de las partes que reduzca estos términos de prescripción.
Es una norma especial – que por lo tanto deroga las normas generales de conflicto – creada
con una finalidad de justicia material. Otro ejemplo sería el artículo 118, tercera parte de la Ley de
Sociedades Comerciales Argentina (19.550):

Art. 118 – Ley aplicable. La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su

existencia y formas por la ley del lugar de constitución. 36 Revista do CAAP | Belo
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1
4
 Actos Aislados. Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en
juicio.
Ejercicio habitual. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social,
establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas
por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo
ella estará.

Tratase de un artículo que trae en su primera parte una norma de conflicto, que determina la
ley aplicable a la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero. La tercera parte, por
otro lado, trae algunos requisitos materiales exigidos de tales sociedades para el ejercicio habitual,
en Argentina, de los actos comprendidos en su objeto social. Por medio de esa norma material, el
legislador razonablemente permite tal ejercicio habitual sin para eso nacionalizar la sociedad
extranjera sometiéndola íntegramente al derecho argentino. Lo hace por un camino más sencillo,
imponiéndole dichos requisitos materiales mínimos. Dada la naturaleza de esa situación, el método
de creación se muestra como la alternativa más adecuada para que se alcance ese propósito.
Todavía en la perspectiva nacional, hay que hablar también de la creación individual, que es,
en diversas situaciones, ejercida por los jueces. Puede ocurrir, por ejemplo, que a distintos aspectos
de un mismo caso sean aplicables derechos diferentes. Como las normas de esos derechos fueron en
general elaboradas teniendo en cuenta su armonía interna, sin consideraciones de armonía recíproca,
la aplicación concomitante de ellas puede conducir a una contradicción lógica o a un resultado
injusto. El método de creación, en ese contexto, se presenta como una de las soluciones para
corregir las inadaptaciones señaladas. Así, el juez, teniendo en cuenta consideraciones de justicia
material, puede modificar algunos puntos de los derechos aplicables, elaborando un derecho especial
para el caso, cuya multinacionalidad exige esa corrección.
Ese problema de inadaptación también puede ser solucionado mediante correcciones en la
elección de los derechos nacionales: modificaciones en las normas de conflicto que dejarían intactos
los derechos aplicables. Empero, advierte Boggiano que ésa no es una solución indirec37 Revista do
CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
4
 ta: esta reelección es efectuada atendiendo a la razonabilidad del resultado a que pueda
conducir cada derecho eventualmente aplicable. Aquí puede notarse la naturaleza igualmente
sustancial de la adaptación.
Otra hipótesis de ejercicio de la creación individual viene de la posible contradicción entre la
solución proyectada por el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto y los principios del
orden público del juez. El principio de armonía internacional de decisiones – y su consecuente
exigencia de respeto a la aplicación del derecho extranjero en la mayor medida posible – no deja
que, frente a tal contradicción, el juez deje de aplicar la totalidad del derecho extranjero y pase a la
aplicación completa de la lex fori. Así, el juez tendrá que adaptar materialmente el derecho
extranjero, para que sea aplicado tanto cuanto permita su orden público.
Hay también que hablar de la creación en el plano internacional. Por la vía de la creación
internacional, se intenta elaborar soluciones materiales adaptadas a determinados casos
jusprivatistas multinacionales uniformemente aceptadas por un conjunto de países concordantes con
esas soluciones. Es una unificación que, en general, solo resulta practicable “en determinadas
materias, que pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales basadas
en ideas de justicia inconciliables (orden público)”.
Es ejemplo de norma material de fuente internacional algunas partes del artículo 4 del
Tratado de Derecho Civil Internacional acordado en Montevideo, en 1940, ratificado por la República
Argentina, también sobre el tema de las sociedades:

Art. 4.- La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se

rigen por las leyes del país de su domicilio.
El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su
institución todas las acciones y derechos que les corresponda.
Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su
institución se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten
realizar dichos actos.
La misma regla se aplicará a las sociedades civiles.
Son muchas las justificaciones para la creación de soluciones materiales de fuente
internacional. La especialidad es uno de esos fundamentos: por medio de tales unificaciones, son
creadas normas que regirán específicamente los casos multinacionales. Por lo tanto, serán normas
más adaptadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia en sus so38 Revista do CAAP |
Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
4
 luciones. Además, por medio de soluciones materiales internacionalmente unificadas se logra
con más éxito el objetivo de uniformidad, ya que la totalidad del caso podrá ser solucionada de la
misma forma en cualquiera de los países que hayan ratificado dichas normas materiales, aunque
eventuales divergencias jurisprudenciales puedan malograr ese objetivo. Por fin, la unificación de
soluciones materiales genera simplificación y, por ende, más seguridad al sistema de Derecho
Internacional Privado, garantizando el goce de la previsibilidad por las partes en una cuestión
jusprivatista multinacional.

3.2.3. La norma de policía y el método de autoelección

Los diferentes Estados buscan proteger determinados intereses nacionales radicados en

distintos ámbitos – intereses políticos, económicos o sociales, por ejemplo. Con miras a dichos fines,
en algunos ámbitos restringidos los Estados no aceptan la aplicación de un derecho distinto del patrio
para la solución de controversias multinacionales.
De ahí se origina la norma de policía, que determina la aplicación exclusiva del derecho
nacional a un caso o un aspecto de un caso multinacional. Es una autolimitación que se produce
mediante la referencia a circunstancias que vinculan el caso exclusivamente al derecho nacional
proprio. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como la voluntad
contraria de las partes a la prescripción de una norma de policía. Son normas exclusivas, ya que
excluyen toda posible regulación diferente de la materia. Acerca de la fundamentación de ese
carácter de normas, en las palabras de Boggiano:

“Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del material proprio radican en la
consideración del carácter insustituible de ciertas normas materiales internas para
proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una concepción de orden público,
que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar
dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y, consiguientemente, la exclusión
inflexible de cualquier normativa diferente.”7
La norma de policía está instrumentalizada por el método de autoelección: la elección
invariable del derecho nacional. Tiene carácter especial y deroga tanto las normas generales de
conflicto cuanto las normas
7 Ibid., p. 54.39 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
5
materiales. Por su carácter especial y restrictivo, deben siempre ser interpretadas restrictivamente.
El ejemplo más clásico de norma de policía de Derecho Internacional Privado – que llega a
gozar de cierto reconocimiento universal – es la que impone la aplicación del derecho nacional a los
bienes inmuebles situados en el país. En el Código Civil Argentino, esa norma se halla en el artículo
10. La presencia casi universal de esa norma en los más distintos sistemas jurídicos nacionales
garantiza la armonía internacional de decisiones, aunque se critique la norma de policía por un
supuesto forismo que dificultaría la uniformidad y el respeto al derecho extranjero.
Todos los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado suelen tener normas de
policía; por lo tanto, su reconocimiento es un presupuesto de efectividad de la sentencia que debe
ser reconocida en otro país. Al dejar de aplicar una norma de policía extranjera, el juez estará cre-
ando una declaración abstracta e ineficaz, puesto que, como tales normas están basadas en las más
fundamentales consideraciones de orden público de cualquier sistema jurídico, una sentencia que las
desconsidere no será reconocida en tal sistema. El respeto al derecho extranjero eventualmente
aplicable incluye también el respeto a las normas de policía de tal derecho.
Mismo en una perspectiva estrictamente conflictualista, si a una controversia jurídica
multinacional conectada a Argentina y Japón, por ejemplo, resulta aplicable el derecho argentino, el
juez argentino tendrá que tener en cuenta las normas de policía japonesas sobre la materia. Caso
contrario, no será reconocida tal sentencia en Japón, aunque el contacto del caso con el derecho
japonés, por más que relevante, no haya sido suficiente para que resultase ese último íntegramente
aplicable a la controversia.

4. Por una teoría del Derecho Internacional Privado que comprenda todos los aspectos necesarios
para una justa, eficaz y uniforme solución de las controversias multinacionales
Hasta ahora, hemos expuesto, según la teoría del Doctor Antonio Boggiano, cuáles son los
fundamentales principios orientadores del Derecho Internacional Privado: el principio de uniformidad,
de efectividad y, por último, el de justicia. De ahí, hemos justificado la comprensión del Derecho
Internacional Privado como un sistema destinado a una 40 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V.
XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
5
 finalidad más amplia que el simple respeto al derecho extranjero eventualmente aplicable,
entendiéndolo como sistema normativo cuyo fin es el hallazgo de una justa y efectiva solución
uniforme a las controversias multinacionales. Así, para que se alcance tal finalidad, describimos cada
uno de los principales métodos usados por las partes, los jueces y el legislador. Relacionados con
cada uno de esos métodos, los distintos tipos de normas que, en el contexto de esa comprensión
amplia de la materia, conforman cada uno de los sistemas de Derecho Internacional Privado de los
países.
En relación a todo ese desarrollo, hay algunas consideraciones que todavía tienen que ser
hechas. Uno de los primeros aspectos notables de ese estudio radica en el hecho de que, si bien
examinadas, las principales preocupaciones inherentes al enfoque puramente conflictualista del
Derecho Internacional Privado están igualmente presentes en el enfoque plurimetodológico
propuesto por Boggiano. Así, aunque este último no tenga al respeto al derecho extranjero
eventualmente aplicable cómo la única finalidad de la materia, ésa por supuesto no deja de ser una
cuestión fundamental. La finalidad del sistema propuesta por la metodología conflictualista se ubica
en posición de extrema relevancia también en una comprensión plurimetodológica del D.I.Pr., por
dos razones: por fuerza de las exigencias impuestas por el principio de uniformidad, o de armonía
internacional de decisiones; y además por la exigencia de efectividad, ya que una elección arbitraria
del derecho aplicable y, por ende, la falta de respeto al derecho extranjero con estrecha conexión al
caso, resultará en el desconocimiento de la sentencia en jurisdicciones extranjeras. De hecho, como
ya hemos dicho, Boggiano reconoce que las normas de conflicto son las normas generales de
Derecho Internacional Privado, capaces de solucionar todas las controversias multinacionales.
Las normas materiales y las normas de policía son un hecho; existen de facto en los diversos
sistemas de Derecho Internacional Privado de los países. Muchas son las normas materiales de
fuente interna y convencional, que tendrán que ser tomadas en cuenta en cualquier controversia
multinacional. Como hemos expuesto, el conocimiento de las normas de policía extranjeras, además,
suele ser conditio sine qua non para la eficacia internacional de los fallos. Así, hay que preguntarse
cuál es la razón práctica para no tener en cuenta esos temas – indispensables para una comprensión
universal del proceso de arreglo de las controversias jusprivatistas internacionales – en el objeto de
la materia. 41 Revista do CAAP | Belo Horizonte n. 1 | V. XVII | p. 27 a p. 41 | 2012

1
5
 El Derecho Internacional Privado, desde una perspectiva finalista, justificada en el presente
estudio, no puede dejar de tener en cuenta esas cuestiones. Las preocupaciones de la corriente
conflictualista están presentes en el enfoque plurimetodológico, pero no son suficientes. La realidad
de las controversias jusprivatistas multinacionales abarca muchas más cuestiones que el simple
conflicto de normas. No basta limitarse al que es solamente parte del problema. Para que el Derecho
Internacional Privado tenga en cuenta la totalidad y complejidad de esos casos, contemplando en su
objeto la efectiva búsqueda de la justicia en sus soluciones materiales, el mismo debe incorporar una
mirada integral, abarcadora de todos los elementos que formarán parte del proceso por el cual será
tomada la decisión.
Todos los distintos métodos y tipos de normas tratados en el presente estudio concurren
para la efectiva búsqueda de la justicia en la solución material de las controversias multinacionales.
No hay, de esa forma, razón para la promoción de un estudio fraccionado de los temas jusprivatistas
multinacionales. Debemos evitar descomponer una realidad única en distintas materias, que son
parte de un todo que debe ser visto como tal.

Referencias bibliográficas
BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado en la estructura jurídica del mundo. 5ª ed.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2008.
ALCAIN, Vicho. Apuntes para el estudio del Derecho Internacional Privado. 1ª ed. Santa Fe:
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NAJURIETA, María Susana. El pluralismo metodológico en el Derecho Internacional Privado actual.
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LAS NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
(JUS COGENS). DIMENSIÓN SUSTANCIAL
Zlata Drnas de Clément
INTRODUCCIÓN
La idea de la existencia de normas superiores de la comunidad internacional,
imperativas, de jus cogens, tiene una larga presencia histórica, si bien, formalmente, con
esa designación, recién ha ingresado en el Derecho internacional a través de los
Proyectos de la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas (CDI) sobre
Derecho de los Tratados y sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos
Internacionalmente Ilícitos1 . Las principales cuestiones en torno al jus cogens giran en
torno a su origen (I), a su fundamento filosófico (II), a su naturaleza (III), a su contenido
(IV), a las consecuencias de su violación (V).
I. ORIGEN. EVOLUCIÓN2
Erróneamente se ha señalado que el jus cogens constituye un “nuevo derecho”, de
aparición reciente3 , que su incorporación al derecho internacional ha implicado un
desarrollo progresivo y audaz del mismo4 , ya que la idea de jus cogens constituye una
concepción de milenaria raigambre en el mundo jurídico.
Ya en la antigüedad se encuentran invocaciones de normas imperativas en
juzgamientos post-bélicos y condenas a los vencidos. Así, entre otras, se recuerdan las
efectuadas por Nabucodonosor rey de Babilonia en oportunidad del juzgamiento de
Sedecías rey de Judá (VI a. JC), incriminado por su alianza con el faraón Apries y las
pronunciadas contra Brutulus Papius (IV a. JC) en oportunidad de la derrota de los
samnitas, por considerarlo el principal culpable de graves violaciones a los tratados
celebrados con Roma5 .
En el derecho romano, si bien la referencia al jus cogens fue empleada en una
sentencia de Papiniano, tal uso sólo se realizó para indicar la falta de existencia de una
1
5
norma compulsoria en la determinación de las donaciones6 . No obstante, la idea de jus
cogens en sentido más próximo al actual, aunque con limitaciones, podemos hallarla en
el jus publicum romano (derecho no derogable por la voluntad de las partes)7 ,
concepción que luego pasaría al Código napoléónico8 .
En lo que hace a la expresión exacta, equivalente a jus cogens, -si bien en el plano
del derecho interno de los Estados- se ha considerado que fue introducida por los
pandectistas, particularmente Glück y Winscheid, quienes la tradujeron por zwingendes
Recht9 . Debe recordarse que la compilación conocida como Pandectae o Digesto10 ,
parte del Corpus Juris Civilis romano, se aplicó hasta inicios de la Edad Media.
En tiempos de la atomización que produjeron la caída del Imperio y la debilitación
del Papado, la sensibilidad frente a gravísimas violaciones de lo que hoy entendemos
por derecho humanitario, llevó a que, en Nápoles (1268), un tribunal internacional
juzgara a Conradin von Hohenstafen, duque de Suabia, por haber iniciado una guerra
injusta. En 1305 Sir William Wallace, nacionalista escocés, fue juzgado por una corte
inglesa por atrocidades. En 1474, en Breisach-Alemania, un tribunal de veintiocho
miembros elegidos en el ámbito jurisdiccional de cuatro ciudades libres del Sacro
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Imperio Romano Germánico, juzgó y condenó a muerte a Peter von Hagenbach por los
asesinatos cometidos durante la ocupación de la ciudad de Breisach, actos que fueron
calificados como violaciones al derecho de Dios y de los hombres11 .
Numerosos juristas propusieron la creación de algún tipo de jurisdicción criminal
internacional para juzgar las violaciones más graves a los compromisos entre Estados,
entre ellos, en particular, Antonio Marini (1461), Jeremías Bentham (1789), Gustavo
Moynier (1872).
La “Cláusula Martens”, contenida en el preámbulo de la Segunda Convención de
La Haya de 1899, sobre Leyes y Costumbres de Guerra, expresa: “Esperando, pues, que
un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser proclamado, las Altas Partes
Contratantes juzgan oportuno constatar que, en los casos no comprendidos en las
disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes
quedan bajo la protección y bajo el imperio de los principios del derecho de gentes, tales
como ellos resultan de las costumbres establecidas entre naciones civilizadas, así como
de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. Esta norma,
primer documento internacional vinculante que aparece en la comunidad internacional
relativo a la idea de sanciones especiales para violaciones extremadamente graves del
derecho internacional y de establecimiento de una jurisdicción penal internacional12 , se
reiteró en la Cuarta Convención de La Haya de 1907 y fue incorporada en términos
equivalentes en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, disponiéndose que la
denuncia de los Convenios “no tendrá efecto alguno sobre las obligaciones que las
Partes contendientes habrán de cumplir en virtud de los principios del derecho de
gentes, tales y como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las
leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”13.
En 1914 una comisión holandesa presentó al gobierno una propuesta dirigida al
establecimiento de un juez criminal internacional en La Haya, con competencia para
conocer de las “injusticias y crímenes de los Estados”14.
El Presidente Tardieu de la Comisión de los Quince, encargada de examinar la
cuestión relativa a las responsabilidades de los “autores” de la Primera Guerra Mundial,
en la sesión inaugural de las labores de la Comisión señaló la dificultad de la tarea que
le fuera encargada, la que podía ser considerada como la puesta en vigor de los
principios de justicia y de paz que los pueblos pretenden realizar en la búsqueda de un
nuevo equilibrio. En base a la recomendación de la Comisión de los Quince, la
Comisión de Responsabilidades y Sanciones señaló que los vencidos debían rendir
cuentas de los métodos bárbaros o ilegítimos, en violación de las leyes y costumbres de
guerra y de los principios elementales de humanidad15 .
La Conferencia de Paz señaló que el Tribunal internacional actuaría “d’après les
principes du droit des gens, tel qu’il resulte des uisages établis entre nations civilisées,
des lois de l’humanité, et des exigences de la conscience publique”16 .
El Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919, en su Art. 227 establecía la
1
5
constitución de un tribunal internacional, el que habría de guiarse por los más altos
principios de la política internacional, con miras a defender las obligaciones solemnes
que entrañan los compromisos internacionales y la moral internacional. Si bien el
tribunal versallense no llegó a constituirse por varias causas17 , el establecimiento de
una institución permanente de ese tipo fue considerado en la Sociedad de Naciones,
basándose en las definiciones de Versalles y la idea de tres tipos de violaciones:
“ofensas a la moralidad internacional” (conocidas más tarde como “crímenes contra la
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humanidad”); “ofensas a la sacrosanta inviolabilidad de los tratados” (posteriormente
designadas “crímenes contra la paz” o “agresión”) y “acciones contrarias a los derechos
y a las costumbres de guerra” (más adelante conocidas como “crímenes de guerra”).
También se ocuparon de las responsabilidades especiales que correspondían a los
más graves violaciones del derecho internacional, i.a., el Sub-Comité del Comité de
Expertos para el Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional de la Sociedad de
Naciones (Informe del salvadoreño José Gustavo Guerrero); la Tercera Comisión de la
Sociedad de Naciones (Proyecto de Tribunal Criminal Internacional, 1921); la
Conferencia de la Sociedad de Naciones sobre el Terrorismo (1937); las Potencias
Aliadas en documentos previos a la creación de las Naciones Unidas18, en particular el
Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 que aprobó el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional19. Este Tribunal juzgó y castigó a los crímenes contra la paz, crímenes de
guerra y crímenes contra la humanidad en conexión con cualquiera de los primeros20 .
El Estatuto de este tribunal ha sido una de las principales bases para la construcción por
parte de las NU de los distintos sistemas de jurisdicción penal internacional que habrían
de sucederle, vg. Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, Tribunal Penal Internacional para Sierra Leona, Corte Penal
Internacional (Estatuto de Roma de 1998).
El jus cogens adquirió “carta de naturalización” en el Derecho internacional a
través de las labores de la CDI en materias vinculadas de responsabilidad y derecho de
los tratados21 .
Proyectos de la CDI vinculados al jus cogens
La AG NU, que en su primer período de sesiones había declarado que los
principios del veredicto de Nuremberg constituían normas de Derecho internacional22,
mediante Res. 177/II de 21 de noviembre de 1947 solicitó a la CDI que: *formulara los
principios de derecho internacional reconocidos en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de agosto de 1945 y las sentencias del Tribunal de Nuremberg23 y *
preparara un Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad. Al año
siguiente, por Res.260-B/III, de 9 de diciembre24 , pidió a la CDI que estudiara la
posibilidad de creación de un Tribunal penal internacional para juzgar delitos contra la
humanidad determinados en convenciones internacionales. La CDI, designó como
Relator especial a Jean Spiropoulos, quien elaboró un Proyecto de Principios y Delitos
en 1950, sin alejarse de los “principios de Nuremberg” y en 1954 el Proyecto de Código
de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad. Debe tenerse presente que los
comportamientos que Spiropoulos denominó “delitos”, se consideran hoy “crímenes” y
conforman el núcleo duro de las violaciones a normas imperativas de derecho
internacional general. La AG por Res. 897 (IX) de 4 de diciembre de 1954, decidió
aplazar el examen del Proyecto de Código, por considerar que estaba íntimamente
vinculado a la definición de agresión, cuestión que había encomendado a una Comisión
Especial. El tema recién fue retomado en 198125 , año en que la AG invitó a la CDI a
ocuparse nuevamente de la cuestión. La CDI designó Relator a D. Thiam, quien
presentó entre 1983 y 1991, nueve informes. El Proyecto fue aprobado en primera
lectura en 1991. Durante 1992 y 1993 D. Thiam, de conformidad a lo encomendado por
la AG en su Res. 45/41 de 28 de noviembre de 1990, produjo dos informes sobre el
Proyecto de Establecimiento de Tribunal Penal Internacional, culminando su labor en
1994 con la aprobación por la CDI del Proyecto y la recomendación a la AG de
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convocar a una conferencia internacional para su adopción como convención. El
Estatuto de Tribunal Penal Internacional con importantes modificaciones, fue adoptado
en la Conferencia de Roma de 17 de julio de 1998. En su 48º Período de sesiones
(1996), la CDI aprobó, parte en primera y parte en segunda lectura un Proyecto de
veinte artículos, designado Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad26 .
En su primer período de sesiones (1949), la CDI seleccionó el tema
Responsabilidad de los Estados, como tópico idóneo para la codificación. La AG NU
por Res. 799 (VIII), de 7 de diciembre de 1953, solicitó a la CDI que procediera a la
codificación de los principios de derecho internacional que rigen la responsabilidad de
los Estados. La CDI comenzó en 1955 sus labores en el tema, designando a través de
varias décadas de trabajo diversos relatores27 . En los debates de la AG NU de los años
1960 a 1962, en oportunidad de considerarse los informes de la CDI, particularmente el
relativo a la responsabilidad de los Estados, la URSS y otros países socialistas y del
Tercer Mundo observaron al Proyecto de García Amador la falta de previsiones
especiales para violaciones graves que impactaban sobre los fundamentos mismos del
derecho de gentes, como la agresión. Recogiendo esa crítica el Relator Roberto Ago
consideró viable un tratamiento dual que distinguiera las violaciones que afectaban a la
comunidad en su conjunto de otras violaciones (CDI Anuario, 1969, Vol. 1, p. 257)28 .
En 1976, la CDI incorporó la distinción entre delitos de crímenes internacionales
en el Art. 19 del Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados29 .
En los Comentarios al Art. 19 (28º Período de sesiones-197630 ), el Relator hizo
presente, en el punto 15, que “(l)a necesidad de distinguir, dentro de la categoría general
de hechos internacionalmente ilícitos de los Estados, a una categoría aparte que abarque
los casos de ilicitud excepcionalmente graves, se hizo sentir (...) más evidentemente al
finalizar la Segunda Guerra Mundial (...)”. En el punto 16, ha señalado que “(t)res
circunstancias parecen tener, a juicio de la Comisión, una importancia considerable
como prueba directa o indirecta de ese convencimiento: a) la distinción, consagrada
recientemente en el marco de las normas de derecho internacional, de una categoría
especial de normas calificadas de “imperativas” o de jus cogens; b) el establecimiento
del principio en virtud del cual el individuo-órgano que con su comportamiento ha
violado obligaciones internacionales de un determinado contenido debe ser considerado
personalmente punible, a pesar de haber actuado en calidad de órgano del Estado (...); c)
el hecho de que la Carta de las NU atribuya consecuencias que se determinan
especialmente a la violación de ciertas obligaciones internacionales (...)”. En el punto 59
del Comentario explica que ha optado por la denominación “crimen internacional” por
haberse convertido en una expresión de uso corriente en la práctica de los Estados, en
las obras científicas contemporáneas, en resoluciones de la Sociedad de Naciones y de
las NU, como así también en instrumentos internacionales relevantes. En ese mismo
punto subraya que no debe confundirse “crimen internacional” (atribuible al Estado)
con crimen de derecho internacional (imputable al individuo que cometió el hecho).
La primera parte del proyecto (origen de la responsabilidad internacional) fue
aprobada en primera lectura en 1980. La segunda parte (contenido, formas y grados de
la responsabilidad internacional) y la tercera (solución de controversias y modalidades
de hacer efectiva la responsabilidad), fueron aprobadas en 1996, permaneciendo la
“distinción entre delitos y crímenes internacionales”.
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El proyecto aprobado en segunda lectura en el 53º período de sesiones de la CDI
(2001), con su titulación renovada: Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos, se ocupa *en la primera parte, del hecho internacionalmente
ilícito del Estado; *en la segunda parte, del contenido de la responsabilidad
internacional de Estado; *en la tercera parte, de los modos de hacer efectiva la
responsabilidad internacional del Estado; *en la cuarta parte, de las disposiciones
generales. En este Proyecto despareció la distinción entre “delitos y crímenes”, no
obstante, el Art. 26 hace referencia a las normas imperativas de derecho internacional
general, estableciendo que: “Ninguna disposición (...) excluirá la ilicitud de cualquier
1
5
hecho del Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una
norma imperativa de derecho internacional general”31 .
La Comisión elevó el Proyecto de 2001 a la AG recomendándole tome nota del
Proyecto y lo incorpore como Anexo a la resolución. También recomendó a la AG viera
la posibilidad de convocar a una conferencia de plenipotenciarios con miras a la
adopción de una convención sobre el tema. La AG, de conformidad a la Res. 56/82, en
la parte preambular (párr. 3), estimó conveniente remitir las cuestiones jurídicas y de
redacción a la Sexta Comisión de la AG32 . En la misma resolución solicitó a la CDI
iniciar labores sobre el tema Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales.
La CDI inició la codificación del derecho de los tratados en 1949. Hersch
Lauterpacht, el segundo relator en el Proyecto sobre Derecho de los Tratados33 , ya en
1953 abordó la cuestión relativa a la existencia de normas imperativas. El Art. 15 de su
proyecto de artículos establecía: “Un tratado será nulo cuando su ejecución suponga un
acto que el Derecho internacional reputa ilícito”34 .
El Tercer informe del tercer Relator, Gerald Fitzmaurice, abordó el tema del jus
cogens en los Arts. 16 a 20 del Proyecto, sin definirlo35 .
El cuarto Relator, Humprey Waldock, en el Proyecto de Artículos correspondiente
a su segundo informe de 1963, contempló el jus cogens y dio ejemplos de tratados nulos
por infracción de una norma o principio general de Derecho internacional de tal
carácter36 .
En el comentario, Waldock destacó que era necesario distinguir entre jus cogens y
normas inderogables por la voluntad de las partes37 .
Durante los debates en la CDI38 se pudo observar una clara disposición a la
inclusión del jus cogens por parte de los miembros de la CDI39 .
En el Informe de la CDI a la AG. UN. (1963. Doc. A/5509), la inclusión del jus
cogens se hallaba contemplada en los Arts. 37 y 45. Sin embargo, la formulación ya no
contenía el concepto de jus cogens, ni ejemplos del mismo40.
En 1966, la CDI volvió a ocuparse del jus cogens, limitándose a cuestiones
terminológicas, ubicación de la cuestión en el Proyecto (Arts. 50, 61 y 67 relativo este
último al procedimiento41 ) y al análisis de las observaciones de los Gobiernos. El
único Estado que manifestó claramente su oposición a la inclusión del jus cogenes fue
Luxemburgo por no reconocer normas superiores a los acuerdos entre Estados42 .
En la Sexta Comisión de Asuntos Jurídicos de la AG NU, la que se ocupó del tema
en 1963 y 1966, hubo, en general, una buena recepción de los enunciados vinculados al
jus cogens.
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La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados (Viena,
26 de marzo-24 de mayo de 1968 y 9 de abril-22 de mayo de 1969) adoptó la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, la que consagró al jus
cogens en el derecho internacional convencional al incorporarlo expresamente en sus
Arts. 53, 6443 y correlativos44 45 .
II. FUNDAMENTO
El origen filosófico del jus cogens, la base de su fuerza obligatoria, en líneas
generales, se ha hecho depender del derecho natural (jusnaturalistas) o del “orden
público46 y las buenas costumbres internacionales” (juspositivismo)47.
Se ha señalado que el derecho natural nutre al derecho positivo como la sangre al
cuerpo48; que el derecho natural es un derecho positivo en potencia49; que el derecho
positivo se construye sobre él50.
Si bien la doctrina del derecho natural posee numerosas vertientes, puede
simplificarse a través de unos pocos elementos reconocidos por la gran mayoría de los
juristas, i.a.: * existencia de normas reguladoras de los comportamientos humanos que
no se deben a la norma positiva; * derivación de tales normas de la naturaleza misma
del hombre o de las cosas; * existencia en la base del derecho positivo de elementos
objetivos de moralidad, que son los que le dan su fuerza obligatoria final; * necesidad
de primacía de los principios de moralidad y de justicia en cualquier construcción de
derecho positivo; * existencia de principios jurídicos (eternos, inmutables) más allá de
cualquier determinación de voluntad; * manifestación de conciencia necesaria de toda
1
5
civilización.
Así, en el jus inter gentes de Vitoria y Grocio, la concepción de la existencia de
normas imperativas de derecho internacional -al menos en forma parcial-, se halla en el
jus naturale y en el jus necessarium51.
Bynkershoek en su obra Questionum juris publici (Libro segundo) ha señalado que
“aucune autorité ne peut se prévaloir contre la raison (...)”52.
Vattel hizo referencia a un “derecho de gentes necesario”, quedando definido como
aquél que no puede prescindirse, que no puede ser modificado unilateralmente, el que
invalida toda convención voluntaria contraria a sus prescripciones53.
Bluntschli distinguió entre violaciones ordinarias de Derecho internacional de
aquellas que socavan los cimientos del orden jurídico, “atentatorios a los derechos
generales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho internacional”54.
Es de tener presente que el positivismo, predominante desde el finales del siglo
XVIII hasta inicios del XX, no admitió normas superiores a la voluntad de los Estados
(convenios internacionales y subsidiariamente costumbre internacional) y negó el
elemento moral como formador del derecho.
Así, von Liszt ha afirmado que “el Derecho internacional es derecho dispositivo”,
voluntario, con exclusión de toda norma superior imperativa o necesariamente
obligatoria55.
Sin embargo el positivismo se vio obligado a exceptuar de tal rigor al menos al
principio pacta sunt servanda, básicamente, por razones teórico racionales como es la
imposibilidad lógica de su derogación. Así, la Grundnorm kelseniana fue colocada en la
cima de la pirámide normativa56.
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Además, algunos positivistas del XIX, sostuvieron, de una manera u otra, una
limitación de la voluntad de los Estados basada en la necesidad de “licitud” del objeto
del acuerdo 57. Así, Anzilotti reconoció que un tratado internacional puede ser nulo por
la ilicitud moral de su objeto58. Sibert se pronunció por un “orden público
internacional” de bases positivas, entendiendo por orden público al conjunto de reglas
indispensables para el mantenimiento del orden y de la paz para todos59.
Tras la primera Guerra Mundial renació el convencimiento de que el derecho
positivo no puede constituir el único cuerpo normativo de la sociedad. En Versalles se
señaló que el Alto Tribunal actuaría “de conformidad al derecho de gentes tal como
resulta de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, las leyes de la humanidad
y de las exigencias de la conciencia pública”60.
Saldaña en el curso de 1925 de la Academia de Derecho Internacional de La Haya
señaló que “es la conciencia internacional de daño criminal internacional la que lleva,
en el plano universal, a regular la criminalidad internacional”, agregando que “desde el
punto de vista filosófico el crimen internacional es un ‘delito natural universal’”61.
Brierly en el curso de 1928 de la Academia de La Haya expresó al término de su
exposición: “Nous sommes tous contraints d’agir comme si nous étions convaincus de
la réalité d’un ordre objectif, à la fois physique et moral, si nous voulons continuer à
vivre et à agir. Ceci est sans doute croire au droit naturel, mais, je le confesse, la
résurrection moderne des théoriciens d’un droit naturel réformé me semble ouvrir une
perspective pleine d’espoir à la science juridique”62.
Verdross, inicialmente positivista, reconoció que al menos existe una norma que
escapa a la voluntad de los Estados: pacta sunt servanda, que pertenece a la esfera de
los valores absolutos ya que, a más de ser una norma jurídica incorporada al derecho
positivo, también es una regla ética63 . Verdross ha titulado al primer capítulo de su
curso de la Academia de La Haya de 1927 “La Morale universelle comme base du Droit
des Gens positif”. En sus primeras expresiones recuerda al baron Serge A. Kroff, quien
en el primer curso de la Academia (1, 1923-I, p. 5) entendió que el Derecho
internacional es una conciencia necesaria e inevitable de toda civilización64. Truyol y
Serra hace presente que Verdross se remitió a una filosofía de los valores que concilia el
carácter absoluto de los valores con la relatividad de su aprehensión por parte del
hombre, representando el derecho positivo un valor relativo, que varía con el desarrollo
de la civilización, pero que se funda en el valor absoluto de la idea de justicia65 . El
1
5
profesor vienés criticó la “revolución” causada por el positivismo ilimitado, señalando
la incapacidad del mismo para responder en último término al problema filosófico final
del derecho: su fundamento, el deber de los Estados en sus relaciones recíprocas.
Además, observó que la afirmación de la soberanía absoluta de los Estados implica
como tal la negación del Derecho de Gentes66.
Whitton ha expresado al respecto que “par rapport à de tels principes (de moralité
et de justice), les lois humaines ne sont qu’un document ou transcript, et leur sanction
législative n’est pas un acte de volonté ou d’autorité, mais de découverte et de
déclaration”67.
La CPJI en su opinión consultiva en el Asunto Relativo a los Decretos de
Nacionalidad Promulgados en Túnez y Maruecos (Avis Nº 11, p. 12) ha señalado que
“(...) la souveraineté législative de l’État sur son territoire n’est pas illimitée mais une
compétence dans les limites tracées par le droit international”. Algunos doctrinarios, i.a.
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Verdross, consideraron que, en consecuencia, ello significaba considerar a la comunidad
internacional como instancia suprema en la pirámide de autoridades temporales,
jurídicamente ilimitada, pero que ello también implicaba reconocer que estaba sometida
a las reglas de humanidad y de justicia68.
Tras la Segunda Guerra Mundial, al influjo de las experiencias del período de la
conflagración, se operó una revitalización del interés por el reconocimiento de la
existencia de normas de jus cogens, particularmente con Radbruch, Kaufmann, Mc
Nair, Verdross, Virally.
Radbruch señaló que las ordenaciones que tienen por contenido violaciones
flagrantes de los derechos humanos no sólo son un derecho injusto, sino que carecen de
toda obligatoriedad, pues frente a injusticias tales, no pesa ya el principio de seguridad
jurídica69.
El institucionalista Kaufmann reconoció que “(i)l y a une masse énorme de règles
de droit non écrites qui ne découlent d’aucune volonté humaine mais qui ont leur source
dans la raison objective supérieure à toutes les volontés et raisons subjectives des
hommes”70.
Lord Mc Nair, siguiendo en buena medida los razonamientos de la opinión
disidente de los Jueces Van Eyssinga y Schücking en el Asunto Oscar Chinn71 ha
señalado que: “Es difícil imaginar una sociedad, sea de personas o de Estados, en el que
la ley no fije algún límite a la libertad contractual. En toda comunidad civilizada hay
reglas de derecho y principios morales que la ley no permite a los individuos ignorar o
modificar por medio de acuerdo entre ellos”72.
Michel Virally destacó que, sin ciertas bases imperativas no habría posibilidad
alguna de llevar adelante las relaciones internacionales73.
El hecho de que las Convenciones de Viena en materia de tratados hayan definido a
la norma imperativa de derecho internacional general como aquella que es “aceptada y
reconocida” por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior
que tenga el mismo carácter, ha llevado a algunos internacionalistas a entender que el
Art. 53 de las referidas convenciones refleja un reconocimiento de la existencia del
derecho natural. Ello, en tanto la “aceptación” al igual que el “reconocimiento”, si bien
constituyen procesos diferentes, ambos actos presuponen la preexistencia de la
formulación normativa, llevando al jus cogens a un plano extrapositivo. Quienes han
negado que haya recepción alguna del jusnaturalismo en esa conceptualización han
puesto el acento en que para que la norma exista hace falta la voluntad de la comunidad
internacional de Estados de aceptarla y reconocerla como tal. Por otra parte, han
acentuado que el hecho de que una norma de jus cogens pueda ser modificada por otra
norma de igual carácter es prueba de que su origen no se halla en el derecho natural.
En tal sentido cabe recordar las expresiones de René-Jean Dupuy en la Conferencia
de Viena que adoptara la Convención en 1969, en su calidad de representante de la
Santa Sede: “ (...) Certes, le ius cogens ne doit pas être confondu avec le droit naturel,
puisqu’il ne s’agit pas en l’ocurrence de règles immuables. Il le contient cependant. les
principes tels que la prohibition de l’esclavage et du génocide sont entrés dans le droit
1
5
positif; mais ces impératifs du droit naturel ont été ratifiés et consacrés par le droit
positif sans perdre pour autant leur valeur de règles fondamentales répondant a une
exigence de la conscience universelle. On peut même affirmer que cette intégration
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progressive du droit naturel dans le droit positif est hautement souhaitable, car elle lui
apporte une precision croissante”74.
Resumiendo, Galindo Pohl ha observado que, para los jusnaturalistas los procesos
de expresión estatal de aceptación y reconocimiento constituyen una expresión de
sentido declarativo, de reconocimiento, de identificación, jamás de creación. En cambio,
para los positivistas, equivalen a la superioridad de la voluntad estatal colectiva,
asentada y consolidada en un proceso histórico, por sobre la voluntad estatal individual.
En tal sentido, los procesos de expresión estatal son vistos como creadores de las
normas de jus cogens75.
Barberis al referirse a las limitaciones impuestas por el jus cogens ha señalado que
“(t)odo orden jurídico contiene necesariamente alguna norma que no es susceptible de
derogación por la voluntad de las partes. Un orden jurídico que, en su totalidad, pueda
ser derogado por las partes mediante un acuerdo, es impensable como Derecho76.
Tal como lo indica Ferrer Sanchís, incluso Schwarzenberger, persistente opositor a
la inclusión del jus cogens, lo ha sido, básicamente, por considerar que la sociedad
internacional no ha alcanzado la estructura y desarrollo necesarios para ello,
particularmente por la falta de autoridad jurisdiccional adecuada77.
La noción jurídica de norma imperativa de Derecho internacional general, expresa
en términos jurídicos una aspiración ética que aparece incluso en diversas decisiones de
la Corte Internacional de Justicia, la que ha invocado “elementales consideraciones de
humanidad”, “principios que obligan a los Estados al margen incluso de todo vínculo
convencional”, “intereses de la humanidad en general” y “misión sagrada de
civilización”78.
Destacamos especialmente las conciliadoras expresiones de Thierry79 quien
señala que si bien las normas de jus cogens poseen una fuerte connotación ética, no
significa necesariamente que ellas sean normas éticas pertenecientes a un derecho
natural exterior al derecho positivo. Son normas del derecho positivo con un rango
particularmente elevado en el seno de ese tipo de normas. El que se reconozca que ellas
tienen un alto contenido ético no implica ninguna contradicción. El jus cogens ha
tomado su puesto en el derecho positivo en reacción a los crímenes cometidos en el
siglo XX. Tal el ejemplo del genocidio, acto de interdicción plena, absoluta, definitiva,
por parte del Derecho internacional.
III. NATURALEZA
Tipo de norma
El que el jus cogens (norma imperativa de derecho internacional general) haya sido
definido en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y sólo a los efectos
de la Convención –tal como expresamente lo señala el Art. 53-, no significa que la
conceptualización no tenga carácter externo al campo de los tratados ya que implica el
reconocimiento de la existencia de una categoría de normas distinta a las meramente
obligatorias.
Las normas que poseen el carácter de jus cogens son normas de derecho
internacional general de condición especial: normas consuetudinarias o principios
generales de carácter superior. Thierry las ha calificado como normas de derecho
consuetudinario, aún cuando puedan estar contenidas en normas convencionales80.
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Bassiouni ha señalado que numerosos doctrinarios consideran al jus cogens norma
consuetudinaria pero que otros muchos entienden que se trata de una forma semántica
de describir ciertos principios generales 81 . Es de observar que H. Waldock, Consultor
Técnico de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho de los Tratados,
expresó que: “Si (la CDI) se decidió a redactar el Art. 50 fue por estar convencida de
1
6
que (...) existen una serie de principios de derecho internacional que tienen carácter
imperativo”82 . En la misma Conferencia, el Delegado mejicano, opinó que las normas
de jus cogens derivan de principios que la conciencia jurídica de la humanidad
considera absolutamente esenciales para la coexistencia de esa comunidad en
determinado estadio de su desarrollo histórico. Es decir, hacía referencia a principios del
derecho internacional83.
La CIJ en el Asunto Relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y
contra Nicaragua (sentencia de 27 de junio de 1986) ha dictaminado que:
“(L)a validez en derecho consuetudinario del principio de prohibición del uso de
la fuerza expresado en el Art. 2.4 de la Carta de NU encuentra (...) confirmación
en el hecho de que los representantes de los Estados la mencionan frecuentemente,
no sólo como un principio del derecho internacional consuetudinario, sino como
un principio fundamental o esencial de ese derecho. En sus trabajos de
codificación del Derecho de los Tratados, la CDI ha expresado la opinión de que
‘el derecho de la Carta concerniente a la prohibición del uso de la fuerza
constituye un ejemplo conspicuo de una regla de derecho internacional con
carácter de jus cogens’ (...). Los EE.UU. en su contramemoria (...) incorporaron
opiniones de comentaristas para los que el principio constituye una ‘norma
universal’, una regla de ‘derecho internacional universal’, un ‘principio de
derecho internacional universalmente reconocido’ y un ‘principio de jus
cogens’”84 .
Probablemente, ninguna norma se presta tanto como el jus cogens para poner en
evidencia la interacción e interpenetración simultánea de las fuentes.
Se ha señalado en la doctrina la diferencia entre normas de derecho internacional
general y normas particulares. Así, se ha destacado el carácter relativo de las normas
particulares, en la medida en que sólo son oponibles a los Estados que han contribuido a
su formación, a diferencia de las normas universales, generales, las que son oponibles a
todos los Estados. En otro orden de cosas, también se ha resaltado la necesidad de
probar la existencia de una norma particular por parte de quien la invoca, a diferencia de
quien invoca la existencia de una norma universal, quien no necesita hacerlo85 .
Además, suele acentuarse la diferencia relativa a los efectos del incumplimiento de una
norma consuetudinaria por parte de los Estados. La CIJ, en el caso Nicaragua tuvo
oportunidad de analizar las diferencias en tal sentido entre una norma convencional y
una costumbre internacional de alcance general. La Corte señaló que, en el caso de
violación de una norma convencional, el incumplimiento por parte de un Estado de una
norma del tratado, habilita al otro a suspender o dar por terminado el deber de
cumplimiento de otra norma del mismo tratado. La Corte señala que, en el caso del
derecho consuetudinario “el hecho de que un Estado no cumpla una norma no justifica
que el otro Estado se rehuse a cumplirla”. (CIJ Reports 1986, párr. 178). Ello es así
dado que las obligaciones convencionales –en principio- revisten carácter correlativo,
en tanto las normas consuetudinarias, de derecho internacional general, lo
trascienden86.
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Se ha señalado que las normas de jus cogens constituyen “deberes” y no
obligaciones; que su violación, erga omnes, no genera para los Estados de la comunidad
internacional derechos subjetivos tales como para exigir el comportamiento en que el
deber consiste, sino, como mucho, un poder destinado a actuar como garantía del
efectivo cumplimiento del deber, por ejemplo, a través de órganos representativos de la
comunidad de Estados87. Entendemos que tal posición se debe a la falta de distinción
en la relación (género-especie) ‘violación de norma erga omnes’ y ‘violación de normas
de jus cogens’ y las consecuencias sustanciales que tal distinción implica88.
En lo que hace a la generación formal de la norma de jus cogens, aparentemente,
para que la norma exista, basta constatar la aceptación y reconocimiento de la
comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es de recordar que la CDI ha
entendido que la expresión “comunidad internacional de Estados en su conjunto” o
“comunidad internacional en su conjunto”, no significa la unanimidad sino que se
refiere a los “componentes esenciales” de la misma (todos los sectores de la comunidad
1
6
internacional)89 90. No obstante, la imperatividad de la norma es para todos los
miembros de la comunidad internacional.
Netihold sostuvo que en el caso del jus cogens (a diferencia de otras normas de
derecho internacional general) la voluntad de la mayoría “binds the minority even when
it expressely rejects the jus cogens qualification”91 . De entenderse que la “comunidad
de Estados en su conjunto” está constituida por todos los Estados, prácticamente,
resultaría imposible pensar que llegue a reconocerse norma alguna de jus cogens,
además, se daría derecho de veto a cualquier Estado para impedir su formación.
La CDI no ha definido el origen de la norma imperativa, si bien ha señalado su
carácter imperativo, inderogable, en tanto se trata de una norma que “no admite
acuerdo en contrario”. El hecho de que CDI, en sus comentarios, haya señalado que una
modificación de una norma imperativa de Derecho internacional general,
“probablemente habrá de hacerse mediante un tratado multilateral general”, debe
asignarse a que el proyecto se ocupaba del derecho de los “tratados” por lo que resulta
natural que haya considerado -particularmente, atento al grado de evolución de la
comunidad internacional- la modificación de una norma de derecho internacional
general (consuetudinaria, aún cuando fuere receptada por el derecho convencional) por
un tratado multilateral general de igual carácter92.
Jerarquía
Las normas consuetudinarias, por su naturaleza, se muestran superiores en tanto
son el sustento del edificio jurídico positivo. Así, de Miranda Burity señala que tal tipo
de normas constituye “(l)a première norme dans l’ ordre positif”. “(L)e fondement de sa
validité ne peut se trouver dans une autre norme positive, puisque cette dernière tout
simplement n’existe pas”93 .
Barberis ha señalado que “(l)e droit des gens comprend d’abord les normes fondées
par la voie de la coutume. Ces normes constituent le droit international général et
appartiennent au degré le plus haut dans la hiérarchie de l’ordre international. Le droit
positif ne connaît aucune norme supérieure réglant les conditions que doit remplir le
procédé coutumier de création du droit. La coutume elle-même règle sa propre
création”94.
Si bien, tal como lo señala Truyol y Serra, “(...) la solución dada a la jerarquía de
las fuentes del derecho internacional público depende de la concepción de su naturaleza
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y su fundamento”95, debe reconocerse que las normas imperativas de derecho
internacional general, vistas desde cualquier corriente doctrinaria, se hallan en la
cúspide del sistema normativo, teniendo la capacidad de invalidar cualquier norma que
se le oponga, sea ella consuetudinaria o convencional.
El representante de Italia, Maresca, en la Conferencia de NU sobre Derecho de los
Tratados ha expresado que “(e)l desarrollo del derecho internacional está unido
íntimamente a una concepción jerárquica de sus fuentes y sus normas (...). De la
jerarquía de las fuentes se pasa a la jerarquía del contenido. Entre las normas
consuetudinarias existen algunas que tienen un contenido jurídico más profundo, un
contenido que no admite excepción”96. En similar sentido, en la misma oportunidad, el
representante de Suecia, Eek, consideró que lo que vuelve imperativo al jus cogens es el
hecho de que la comunidad internacional considere su contenido de tan superior
jerarquía como para no tolerar su derogación97.
Entendemos que el jus cogens se halla en la cúspide de las fuentes normativas no
sólo en base a la inderogabilidad establecida en una norma positiva sino en razón de su
contenido. Es de tener presente que, a diferencia de otras normas de derecho
internacional general, no es oponible al jus cogens el principio de objetor persistente.
Ello no nace de las formalidades de la positivación sino de la calidad del bien protegido
por la norma imperativa.
Violaciones graves como el genocidio y la agresión, entre otras, constituyen
normas de jus cogens aceptadas universalmente. No es dable pensar que puedan ser
derogadas en ningún momento histórico de la comunidad internacional de Estados. Ello,
no sólo por razones éticas, sino básica e indiscutiblemente por razones lógicas, ya que
una consideración en contrario llevaría inevitablemente, en su última instancia, a
1
6
aceptar como lícita la destrucción del género humano y de las bases mismas del derecho
internacional98.
Las normas de jus cogens son inderogables tanto en tiempos de paz como en
tiempos de guerra. Sus violaciones son las más graves del derecho internacional,
configurando crímenes internacionales99.
Carácter
Las normas de jus cogens constituyen derecho coactivo, compulsorio, imperativo,
absoluto, perentorio, terminante, inderogable, inmutable en esencia, pleno, que protege
bienes sociales fundamentales de una comunidad dada.
Mosler ha señalado que las normas de jus cogens se caracterizan por el hecho de
que su violación afecta a la comunidad jurídica internacional como tal, puesto que aun
cuando resulte que un solo Estado es el directamente afectado por una violación a tal
tipo de normas, las consecuencias son susceptibles de extenderse a la comunidad
considerada como un conjunto100. Creemos, que esta visualización se concilia más bien
con la idea de violación a una obligación erga omnes que con la concepción de
violación a normas de jus cogens, ya que esta última no sólo “afecta” a la comunidad en
su conjunto (lo que puede presentar distintos niveles de gravedad) sino que destruye las
propias bases de esa comunidad101.
En el Asunto Barcelon Traction, Light and Power Company Limited, la CIJ en su
sentencia de 5 de febrero de 1970, ha señalado: “Ha de hacerse una distinción
fundamental entre las obligaciones de un Estado para con toda la comunidad
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internacional y las que surgen respecto a otro Estado (...). Por su misma índole las
primeras incumben a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los
derechos en juego, se puede considerar que interesa jurídicamente a todos los Estados
que esos derechos se protejan, puesto que se trata de obligaciones erga omnes”102. Al
dar ejemplos de obligaciones erga omnes, la Corte enunció violaciones particularmente
graves como, por ejemplo, la agresión, el genocidio, los atentados contra los derechos
fundamentales de la persona.
No obstante, debemos distinguir las normas de jus cogens (normas imperativas,
impuestas, coactivas, núcleo duro de los cimientos de la comunidad internacional) de
otras normas erga omnes (para con la comunidad internacional en su conjunto como por
ejemplo i.a. el derecho de paso por un estrecho internacional, las libertades del alta mar,
los derechos y deberes en la “Zona” o el espacio ultraterrestre como patrimonio común
de la humanidad, que también constituyen obligaciones erga omnes103. A modo
sintético señalamos que entre ambas existe una relación de género a especie, en tanto
todas las normas de jus cogens son obligaciones erga omnes, pero no todas las normas
erga omnes, constituyen normas de jus cogens. Similar percepción de esta relación ha
llevado a algunos doctrinarios a hablar de jus cogens naturale y de jus cogens
positivum. Así, Antonio Gómez Robledo expresamente, señala: “La prohibición de la
esclavitud, del genocidio, por ejemplo, son, con toda evidencia, normas juris cogentis
naturalis, mientras que la actual condición de los fondos marinos, que han sido
declarados patrimonio común de la humanidad, es, a mi parecer, jus cogens positivum,
que ha nacido por un acto constitutivo de la comunidad internacional, y no meramente
declarativo, como en el jus cogens de la primera especie”104. Entendemos que estas
visualizaciones se corresponden con la distinción entre normas de jus cogens y normas
erga omnes no imperativas.
La especificidad del jus cogens radica en que la esencia de su contenido (no
necesariamente su formulación, la que es permanentemente perfectible) es inderogable,
no resultando razonable pensar que “en esencia” una norma posterior de naturaleza
alguna pueda cambiarlo. Tal como lo señaláramos precedentemente resultaría irracional,
afirmar que la condena al genocidio (exterminio de la base social de la comunidad
humana) o la condena a la agresión (destrucción de la base social de la comunidad
internacional) constituyan normas modificables por otras normas imperativas de
carácter general. Ello, más allá de que una comunidad determinada se decida o no a
castigar tal tipo de violaciones.
Bassiouni, centra la diferencia entre jus cogens y obligatio erga omnes en una
1
6
relación diferente. Así expresa: “El apelativo jus cogens designa el estatuto jurídico de
algunos crímenes internacionales, mientras que obligatio erga omnes designa las
implicaciones jurídicas que emanan del estatuto de jus cogens de un determinado
crimen. Así pues, ambos conceptos son totalmente distintos”105. Creemos que tal
distinción, tal como está enunciada, si bien verdadera, sólo parcialmente refleja la
relación, ya que, si bien la violación de una norma de jus cogens, constituye un crimen
internacional y sus implicaciones son erga omnes, no constituye esa relación la esencia
de su diferencia. Adelantándonos a otros elementos de nuestras conclusiones,
entendemos que los crímenes internacionales son “violaciones” a obligaciones
superiores de la comunidad internacional con estatuto de jus cogens (imperativas,
coactivas, inderogables), cuya violación va a importar un crimen internacional. Por su
condición de violaciónes de normas de jus cogens se consideran producidas erga omnes
(contra la comunidad internacional en su conjunto). No obstante, ello no debe llevarnos
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a la confusión de creer que las violaciones erga omnes (contra la comunidad en su
conjunto), necesariamente son conformadas por violaciones a normas de jus cogens. A
la par de las normas de jus cogens, existen otras normas erga omnes (‘para’ con la
comunidad en su conjunto), cuyas violaciones son también erga omnes (‘frente’,
‘contra’ la comunidad en su conjunto) pero no por ello son imperativas. El hecho de
que las normas erga omnes sean obligatorias por su carácter de normas de derecho
internacional general no significa que sean imperativas o inderogables como lo son las
normas de jus cogens. Probablemente, la confusión encuentre su fundamento en el
agregado al Art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que
señala que una norma de jus cogens “sólo puede ser modificada por una norma ulterior
de Derecho internacional general de tal carácter”. La expresión “modificada” no debe
ser entendida como “cambiada”, mudando una cosa por otra, sino con la precisión del
real alcance del término, es decir modificada o transformada, cambiando sólo algunos
de sus accidentes. Ello es razonable, en tanto los valores que las normas imperativas
pretenden resguardar, en su esencia106, son eternos, inmutables, plenos, abstractos,
siendo su realización en situaciones concretas -i.a. a través de la formulación
normativaperpetuamente
perfectible, variable, incompleta. Probablemente, sea ésta una de las
razones por las que resulta tan difícil la formulación precisa de un contenido normativo
de jus cogens. La expresión concreta positivada responde a la necesidad de protección
de un valor superior, manifestada en los términos propios de una comunidad dada en un
momento histórico de su evolución, con todas sus limitaciones.
Bien destaca Bruno Simma que las normas de jus cogens constituyen obligaciones
absolutas (“absolute Völkerrechtspflichten”)107, agregando que pertenecen al orden
público de una sociedad determinada, no pudiendo ser modificadas ni encerradas en el
estrecho círculo de los acuerdos: “Ebenso wie in allen anderen Rechtsgemeinschaften
stehen auch in der Völkerrechtgemeinschaft Normen in Geltung, die durch
Abschprachen im engeren Kreis nicht aufgehoben oder abgeändert werden können, weil
sie zum ‘pordre public dieser Gemeinschaft gehören”108 109.
En resumen, tal como lo señaláramos precedentemente, entre las normas frente a la
comunidad en su conjunto (erga omnes) y las normas de jus cogens existe una relación
de género a especie. La violación a cualquiera de ellas implica una lesión para toda la
comunidad en su conjunto. No obstante, en el caso de las primeras, se ven afectados
intereses generales de la comunidad internacional110, en cambio, en las segundas, esa
afectación de los intereses generales de la comunidad es de tal gravedad que ataca sus
mismos cimientos111.
IV. CONTENIDO
En lo que hace al contenido del jus cogens, a través de la Historia, hemos podido
observar un consenso continuado en el reconocimiento de bases imperativas en el
respeto de tratados de no agresión y la abstención de ciertos actos inhumanos en el
transcurso de conflictos armados112.
Es de tener en cuenta que tanto tras la Primera Guerra Mundial como tras la
Segunda, las violaciones graves que hoy son conocidas bajo la designación de
1
6
“crímenes” han estado vinculadas al contexto bélico113.
La CDI al ocuparse del Proyecto sobre de Derecho de los Tratados, en el tercer
Informe de Fitzmaurice, 1958, ha hecho referencia a tratados de “carácter inmoral”, a
tratados que “van en contra de la humanidad, las buenas costumbres y el orden público
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o de los principios reconocidos de ética que rigen la conducta internacional”114. El
segundo Informe de Waldock (1963) ha incluido una enunciación no taxativa de
tratados contrarios a norma de jus cogens, anunciadora de la posterior indefinición de
los contenidos de tal tipo de normas, si bien aparece un elemento anticipador de la idea
de violaciones erga omnes115.
Sinclair, en su condición de representante del Reino Unido en la Conferencia de
Naciones Unidas sobre Derecho de los Tratados entendió que no era conveniente dejar
que el contenido del jus cogens quedara librado a la práctica de los Estados y a la
jurisprudencia de los tribunales internacionales y propuso tres modalidades para superar
la falencia: a) la incorporación de una lista exhaustiva de normas de jus cogens; b) la
inclusión de una lista ejemplificativa de normas imperativas; c) la indicación de un
medio o criterio para su determinación116.
La CDI en el Proyecto sobre Responsabilidad de los Estados, en 1976. incorporó
una lista ejemplificativa de crímenes (hechos en violación a obligaciones
internacionales esenciales para la salvaguardia de los intereses fundamentales de la
comunidad internacional). Incluyó en la enunciación a la agresión; al establecimiento o
mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial; a la esclavitud, al genocidio y
al apartheid; a la contaminación masiva deliberada de la atmósfera o de los mares117.
Ello nos da por resultado las siguientes normas de jus cogens: * la proscripción del
recurso al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
un Estado o de cualquier forma incompatible con los propósitos de la Carta de la ONU,
siendo su crimen correlativo la agresión118; * la proscripción del uso de la fuerza para
el establecimiento o mantenimiento de una dominación colonial, siendo su crimen
correlativo el sojuzgamiento colonial 119; * la proscripción de las acciones tendentes a
la destrucción de un grupo nacional, étnico, racial, religioso como tal, siendo su crimen
correlativo el genocidio120; * la proscripción de llevar adelante un plan o política
violatoria de las normas fundamentales del derecho de la guerra o la comisión a gran
escala de ese tipo de violaciones, siendo su crimen correlativo el crimen de guerra 121;
* la proscripción de la realización de ataques generalizados o sistemáticos contra una
población civil que causen intencionalmente muertes o gran sufrimiento en esa
población, siendo su crimen correlativo el crimen de lesa humanidad122; * la
proscripción de la instauración o mantenimiento de la dominación y opresión
sistemática de un grupo racial sobre otro, siendo su crimen correlativo el apartheid123;
* la proscripción de la cosificación y comercialización de seres humanos, siendo su
crimen correlativo la esclavitud124; * la proscripción de la contaminación masiva,
deliberada de la atmósfera y de los mares125.
Es de observar que cualquiera de los crímenes enunciados en el párrafo anterior
conlleva la destrucción de las bases sustanciales necesarias, naturales o sociales, de la
comunidad internacional.
Cabe recordar que el Proyecto de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad de la CDI126 no había definido el concepto de crimen127. Por otra parte,
ha tenido grandes dificultades para su aceptación ya que los distintos pre-proyectos, no
se limitaron a los comportamientos más graves, los que han contado y cuentan con el
consenso general de la comunidad internacional (como los “principios de Nuremberg” o
los Convenios de Ginebra de 1949), sino que incorporaron comportamientos que, al
menos en el estadio actual del ordenamiento jurídico internacional, difícilmente pueden
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ser aceptados como crímenes por la comunidad internacional en su conjunto. Tal el caso
i.a. de la “intervención”, la “dominación colonial” (sin especificar que es la mantenida
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6
por la fuerza), el “reclutamiento de mercenarios”, la “agresión económica”...128.
Distinto es el caso del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), de 17 de
julio de 1998, el que ha contemplado como crímenes de su competencia a los más
graves: agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra,
manteniéndose en el llamado “núcleo duro” de las normas de jus cogens, en tanto esos
crímenes gozan de un amplio reconocimiento internacional en tal carácter129. Idéntica
circunscripción a las violaciones más graves (crímenes de derecho internacional que
importan crimen internacional) observamos en el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la exYugoslavia130 y el Tribunal Penal Internacional para
Ruanda131.
V. CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE UNA NORMA DE JUS
COGENS
En numerosas obras doctrinarias y proyectos internacionales se ha considerado que
para ciertas violaciones graves del derecho internacional, como las normas de jus
cogens, resulta necesario contemplar una responsabilidad diferenciada a la de otros
delitos.
Por un lado esa responsabilidad diferenciada se centra en la connotación de sanción
penal que recae sobre el violador de normas imperativas y por otro, a la condición erga
omnes del hecho ilícito.
Así, el Secretario General de NU en su visión de conjunto de las labores de la CDI
relativas al Proyecto de Principios y de Delitos de 1950, señaló que los delitos
contemplados en el proyecto referido implicaban tanto responsabilidad por acto de
Estado como responsabilidad individual. Expresamente señaló: “La responsabilité del
État est la responsabilité individuelle des membres du Gouvernement”132 133.
Carrillo Salcedo, en relación al Proyecto de la CDI en materia de responsabilidad
de los Estados, ha señalado que el proyecto ha hecho referencia a “hechos ilícitos
internacionales en los que la relación jurídica de responsabilidad no se limita al ámbito
bilateral del Estado víctima y del Estado infractor ni se reduce a la obligación de
reparar, sino que va más allá de esos aspectos”. Agrega que “a la reparación se añade
un cierto elemento de sanción (esto es, de respuesta colectiva al Estado infractor) al
establecerse una relación jurídica de responsabilidad entre el Estado autor del ilícito
internacional y la comunidad internacional en su conjunto” (el destacado corresponde
al autor). Carrillo recuerda que propuso al IHLADI, en 1979, una nueva terminología
distinguiendo entre comportamientos ilícitos de un Estado y hechos ilícitos contra la
comunidad internacional, lo que el Instituto aceptó en 1980134.
Hemos señalado precedentemente que la violación de una norma de jus cogens
constituye “crimen internacional del Estado”. Esta noción, sin embargo, ha sido
cuestionada por quienes consideraran que el Estado no puede cometer crimen ni puede
ser pasible de responsabilidad penal135.
Ya en la década del 20 del siglo pasado, Maurice Bourquin, ha considerado que
constituye terreno móvil hablar de crímenes de Estado con el alcance que implica la
sanción penal del derecho interno. No obstante ha recordado el Protocolo aprobado por
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la V Asamblea de la Sociedad de Naciones, calificó como crimen internacional a la
guerra de agresión136.
García-Amador, Ago, Riphagen y Arangio-Ruiz han percibido, con distintas
argumentaciones y con diferente intensidad, la necesidad de regímenes diferentes de
responsabilidad para los ilícitos ordinarios (reparación y, sólo en caso de no cumplirse
la misma, posterior aplicación de sanciones) y para los ilícitos graves (reparación y
sanción conjuntas)137. Así, García Amador ha expresado: “In the cases in which both, a
criminal and a civil responsibility exist, the first involves punishment, while the second
involves reparation stricto sensu of the injury caused”138.
Pérez González, más recientemente, también ha señalado que, entre las nuevas
tendencias en materia de responsabilidad se halla el reconocimiento de distintos
regímenes de responsabilidad en función de la distinta naturaleza de la obligación
internacional violada y por ende de la distinta entidad del acto ilícito, llegando a
rebasarse los límites de la reparación stricto sensu139.
1
6
Los Proyectos de la CDI en materia de responsabilidad de los Estados por ilícitos
internacionales de 1980 y 1996 han aceptado explícitamente un régimen de
responsabilidad diferenciado para los delitos y para los crímenes internacionales. En
cambio, el Proyecto de la CDI aprobado en 2001 ha suprimido toda referencia a
crímenes, dejando aparentemente un solo régimen para los ilícitos internacionales.
Decimos “aparentemente” ya que el hecho de que en los Art. 26, 40 y 41 haya receptado
expresamente a las normas imperativas de derecho internacional general y previsto
consecuencias especiales (si bien de extrema pobreza) para las violaciones ese tipo de
normas, permite afirmar que no por haber suprimido el Proyecto la referencia a una
responsabilidad estatal de tipo penal, ésta haya desaparecido del ordenamiento jurídico
internacional actual.
El Proyecto de 2001 de la CDI en materia de responsabilidad del Estado por ilícito
internacional en el Art. 58 ha establecido que: “Los presentes artículos se entenderán sin
perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del
derecho internacional, de cualquier persona que actúe en nombre del Estado”140 141.
Por su parte el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en su Art. 25 (4) ha dispuesto
que: “Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal
de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme el derecho
internacional”142. Entendemos que los dos tipos de responsabilidad sólo se
conjuncionan en casos de violaciones al jus cogens.
La gravedad de la conducta ilícita hace que la propia naturaleza del tipo de
responsabilidad adquiera una dimensión propia: la de la doble sanción. Así, a la par de
la responsabilidad del Estado por las violaciones graves a normas imperativas de
derecho internacional general aparece la responsabilidad individual de la persona física
a la que se imputa la realización del hecho. Es una doble sanción ya que, por un mismo
acto de violación de norma de jus cogens el Estado responde como persona jurídica por
el crimen internacional y el individuo por el crimen de derecho internacional. Decimos
que el Estado recibe una doble sanción: la tradicional como ente jurídico y la penal a
través de la sanción en la persona de los individuos que le son sustraídos a su
jurisdicción143. Bien ha dicho Rosalyn Higgins que la figura del “crimen” encuentra
mejor acomodo en el marco que propicia la persecución de los individuos144.
En todos los casos de crímenes contemplados en los Estatutos de los Tribunales
Penales Internacionales para la Ex Yugoslavia y Ruanda y en el Estatuto de la CPI, a
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más de la responsabilidad del individuo criminal, existirá necesariamente la doble
responsabilidad del Estado ya que ninguno de las graves violaciones de competencia de
los Tribunales o de la Corte, de conformidad a sus elementos, puede trascender al plano
internacional sin que haya mediado acto de Estado, dadas las características de esas
violaciones. Así, la figura del “genocidio” requiere que los actos se perpetren con la
intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso,
lo que implica uso de fuerza y continuidad de acción en el tiempo, situación impensable
si hubiese existido la debida contención del hecho por parte del Estado, aún cuando la
acción genocida hubiese sido iniciada por particulares. Los “crímenes de lesa
humanidad” requieren que los actos se cometan como “parte de un ataque generalizado
o sistemático”, el que aún iniciado por particulares, implica la intervención inmediata
del Estado145, en tanto, los “crímenes de guerra” requieren para su configuración que
los actos se cometan como “parte de un plan o política”, “a gran escala”, lo que exige la
acción del Estado y, con ello, base de la doble responsabilidad: la del Estado como
persona jurídica por el acto de Estado (crimen internacional) y la personal del individuo
brazo ejecutor del acto estatal (crimen de derecho internacional)146. Bien ha dicho
Sperduti, en relación a los crímenes, que el Estado es responsable por los actos de los
particulares ya sea por falta de prevención o por falta a su obligación de sancionar147
148.
El individuo no puede eximirse de responsabilidad, escudándose detrás del Estado,
ya que los hechos violatorios de normas de jus cogens son tan graves que exceden la
obediencia que el Estado impone al individuo. Tampoco puede el Estado eximirse de
responsabilidad por el hecho de que los individuos criminales hayan sido
1
6
internacionalmente sancionados.
La responsabilidad penal internacional del Estado por violaciones a lo que
podemos denominar como jus cogens natural (como el genocidio) y jus cogens
institucional (como la agresión) ya existe y goza de amplia aceptación. Bien ha señalado
en tal sentido Pérez-Prat Durbán que la máxima societas delinquet non potest murió en
las Guerra Mundiales al exigirse reparaciones al pueblo149. Por otra parte, basta ver
cómo Bosnia-Herzegovina150 ha demandado ante la CIJ a Yugoslavia por crímenes
atribuibles al Estado: genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y
agresión (Asunto Relativo a la Aplicación de la Convención para Prevenir y Sancionar
el Genocidio)151 y, paralelamente, los crímenes de derecho internacional son juzgados
por el Tribunal Penal Internacional para la ExYugoslavia152.
En otro orden de cosas, Carrillo Salcedo ha destacado que lo esencial del
reconocimiento de una responsabilidad diferenciada por ilícitos contra la comunidad
internacional es que, en ese caso, la relación jurídica se establece entre el Estado al que
ilícito es atribuible y la comunidad internacional en su conjunto, con lo que aparecen
nuevos deberes para el Estado responsable del ilícito, nuevos derechos para el Estado/s
directamente perjudicados y nuevos derechos y deberes respecto de terceros Estados, no
directamente perjudicados por el ilícito internacional153. Además, ha señalado que todo
Estado podrá legítimamente exigir responsabilidad y si ésta no es satisfecha, adoptar
medidas sancionatorias contra el Estado al que el ilícito contra la comunidad
internacional es imputable. Ello no quiere decir que la responsabilidad y el derecho a
invocar la responsabilidad no sean diferenciados según se trate del damnificado in
capita o de los afectados en el contexto de su pertenencia a la comunidad internacional
(damnificados in stirpes). Es de observar que no resulta feliz la expresión empleada en
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19
el Proyecto de 2001 de la CDI sobre Responsabilidad de los Estados, en el Art. 48, al
expresar que: “Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a invocar la
responsabilidad de otro Estado (...) si: b) la obligación violada existe con relación a la
comunidad en su conjunto. (...)”. Ello, dado que, en el caso de violaciones a normas de
jus cogens, todos los Estados resultan lesionados aunque lo sean de distintas maneras.
Además, a pesar de que, atento a las limitaciones que nos hemos impuesto en este
trabajo, no nos corresponde ocuparnos de aspectos procesales tales como el tipo de
reclamaciones que le corresponden a los damnificados in stripes, resulta poco aceptable,
sin necesidad de efectuar mayores comentarios, que un Estado lesionado in stirpes tenga
derecho a exigir el cumplimiento de la obligación de reparación en “interés del Estado
lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”, como expresa el Art. 48.2.b)
del referido Proyecto. De conformidad a la redacción, cabe interpretar que tal derecho le
corresponde a los Estados lesionados in stirpes, de modo independiente o, incluso,
contra la voluntad del Estado lesionado in capita. Indudablemente, sí poseen los
Estados lesionados in stirpes, el derecho a exigir la cesación del gravísimo ilícito erga
omnes y las debidas seguridades y garantías de no repetición, tal como, adecuadamente,
lo establece el Art. 48.2.a).
CONCLUSIONES
A través del desarrollo del presente trabajo hemos deseado resaltar, básicamente,
tres aspectos sustanciales en relación a las normas imperativas de derecho internacional
general:
*-que el reconocimiento de la existencia normas de jus cogens posee antigua
raigambre en la conciencia de la humanidad;
*-que la violación de normas de jus cogens, por su condición erga omnes154,
genera diferentes niveles de sujetos lesionados;
*-que la responsabilidad penal internacional de los Estados ya existe en el
ordenamiento actual internacional a través de la doble sanción al Estado en el caso de
violaciones a normas de jus cogens: -la sanción tradicional a través de las reparaciones,
seguridades y garantías de no repetición que como ente jurídico debe dar, y -la sanción
penal en la persona de sus individuos, los que le son sustraidos a su jurisdicción para su
juzgamiento en el ámbito internacional155.
1 En su designación actual. (Informe y Comentarios de la CDI en su 53º Período de
1
6
Sesiones de 2001).
2 Por la limitaciones impuestas a este trabajo resaltamos sólo unos pocos hitos
históricos considerados relevantes para observar las características del surgimiento
de la idea de jus cogens y para hacer notar su renovada presencia en momentos
determinantes para su consolidación en la conciencia de la humanidad.
3 Vg. Conferencia de las NU sobre el Derecho de los Tratados. Primer Período de
Sesiones (Viena, 26 de marzo al 24 de mayo de 1968). Doc. Oficiales. Documentos
de la Conferencia, p. 72.
4 Cf. REYNALDO GALINDO POHL. “Jus Cogens”, en Cuarto Curso de Derecho
Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano, Secretaría
General de la OEA, Washington, 1977, p. 205 y ss.
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20
5 JEREMÍAS (Biblia) 15 a 19 y 46:27 y TITO LIVIO, Historia Romana desde su
Fundación; VIII, 39, respectivamente, V. asimismo H. DONNEDIEU DE
VABRES. “Le proces de Nueremberg devant les principes modernes du Droit Pénal
International”, en RCADIH, 70, 1947-I, p. 483.
6 “Donari videtur quod nullo iure cogente conceditur” (Dig. 39.5.1-29). Gayo ha
afirmado que la referida disposición halló fundamento sustancial en las leyes de
Solón. Cf. ANTONIO GÓMEZ-ROBLEDO. “Ius Cogens y Ius Naturale”, en
Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía
Social, Vol. X, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales,
Nº 81, Universidad Nacional Autónoma de Méjico, Méjico, 1984, p. 21 y ss. y
REYNALDO GALINDO POHL. Op. Cit. “Jus (...)”, p. 218.
7 “Privatorum conventio iuri publico non derogat”. Cf. ANTONIO GÓMEZROBLEDO.
Op. cit. “Ius (...)”, p. 21. ERNESTO DE LA GUARDIA en su obra.
Derecho de los Tratados Internacionales, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 1997,Op. cit. “Derecho de (...)”, p. 76, hace referencia a la diferencia
entre ius cogens vel necessarium y ius dispositivum vel cvoluntarium (Dig. Lib. 50,
tít. 17, ley 45).
8 Art. 6: “On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui
intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs”.
9 ”Reglas jurídicas excluyentes de toda conducta arbitraria de las personas privadas:
se aplican aun si las partes quieren excluirlas; ellas se imponen” (Lehrbuch des
Pandekten Rechts, t. I, párr. 30. Cf. PAUL GUGGENHEIM, p. 128. Cf. ERNESTO DE
LA GUARDIA, Op. cit. “Derecho de (...)”, nota 84, p. 76).
10 Designación dada por Justiniano a la vasta compilación de fragmentos de la
jurisprudencia clásica que realizó una comisión presidida por Triboniano en
cincuenta libros.
11 V. nuestro trabajo “Principio de Complementariedad en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Incoherencias Sistémicas”, en Anuario de la Asociación Argentina de
Derecho Internaciona, V. XI, Año 2001-2002, p. 57 y ss.
12 V. CAO-HUY THUAN y ALAIN FENET. Mutations Internationales et Évolution des
Normes, Presses Universitaires de France, 1994, p. 138.
13 V. Arts. 63, 62, 142 y 158 de los Convenios de Ginebra de 1949 I, II, III y IV,
respectivamente.
14 V. VAN VOLLENHOVEN. Les trois phases, p. 79. Cf. QUINTILIANO SALDAÑA.
“La Justice Pénale Internationale”, en RCADIH, 10, 1925-V.
15 J. GRAVEN. “Les crimes contre l’humanité”, en RCADIH, 76, 1950-I, 446-447.
16 Ibidem, p. 451.
17 V. nuestro trabajo “Jurisdicción Internacional Penal”, en Revista de la Facultad,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba-
Argentina, Nueva Serie, Vol. 2, Nº 4, 1997, p. 157.
18 Declaración de Londres de 13 de enero de 1942; Declaración de Naciones Unidas de
1 de enero de 1942, Declaración Conjunta de 18 de diciembre de 1942; Declaración
de Londres de 20 de octubre de 1943, Declaración sobre Responsabilidad de los
Hitlerianos por los Crímenes Perpetrados de 30 de octubre de 1943, Declaración de
Yalta de 11 de febrero de 1945, Declaración de Potsdam de 2 de agosto de 1945.
1
6
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21
19 Es de observar la preferencia afirmada en el tiempo de designarlo como Tribunal de
Nuremberg para evitar las limitaciones y parcialidades que podrían ser percibidas
tras la expresión “Tribunal Militar”.
20 También se ocuparon de la responsabilidad penal internacional en 1951 (Ginebra) y
1953 (Nueva York) los Comités sobre Jurisdicción Criminal Internacional de la AG
NU. (AG NU 7mo. Período de Sesiones. Supp. Nº 11 (A/2136, para. 91) y AG NU
9no. Período de Sesiones. Supp. Nº 12 (A/2645, para. 88) respectivamente) V. F.V.
GARCÍA AMADOR. “State Responsibility. Some New Problems”, en RCADIH, 94,
1958-II, p. 408, nota 1. V. ALAIN PELLET. “Remarques sur une révolution
inachevée. Le projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des États”, en AFDI,
1996, p. 7.
21 Cf. REYNALDO GALINDO POHL. Op. Cit “Jus Cogens”, p. 205.
22 Res. 95 (I). Resulta interesante recordar que la Res. 96 (I) del mismo órgano de las
NU afirmó que el crimen de genocidio lesiona la conciencia humana y es contrario a
la ley moral.
23 Es de destacar que sólo se consideran “principios de derecho internacional” los
contenidos en la parte sustancial del Estatuto del Tribunal Militar (Arts. 6 a 8 incl.) y
los contenidos en la sentencia de 1 de octubre de 1946, no así las sentencias de los
doce procesos seguidos también en Nuremberg entre el 18 de octubre de 1946 y el
17 de febrero de 1947. V. nuestro trabajo “Algunas Consideraciones sobre
Jurisdicción Nacional e Internacional en Caso de Violación de los Derechos
Humanos”, en Anuario Argentino de Derecho Internacional, V. X, 2000, pp. 177 y
ss.
24 Ese mismo día, la AG adoptó por Res. 260/A(III) el Convenio para la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio.
25 A pesar de que la Res. 3314 (XXIX) Definición de la Agresión fue adoptada el 4 de
diciembre de 1974.
26 Es de observar que este Proyecto, a diferencia del de Spiropoulos, incluyó un alto
número de “crímenes”, colocando en un idéntico nivel de tratamiento a violaciones
de distinta gravedad. V. infra “Contenidos”. V. asimismo, nuestros trabajos:
“Jurisdicción Penal Internacional”, en MARÍA TERESA INFANTE & ROSE CAVE.
Nuevos Estudios de Derecho Internacional Humanitario. Instituto de Estudios
Internacionales (Universidad de Chile). Comité Internacional de la Cruz Roja, Chile,
1998, pp. 26 y ss. y “La Comisión de Derecho Internacional de la ONU”, en La
Política Internacional, el Derecho y el Territorio Nacional. Homenaje a Enrique
Ferrer Vieyra, Asociación Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, 1997, p.
379.
27 F. V. García Amador, Roberto Ago, Willem Riphagen, Gaetano Arangio-Ruiz y
James Crawford.
28 JULIO BARBOZA. Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2001,
p. 364. Es de observar que el hecho de que García Amador no incluyera la distinción
en sus Informes no significa que no haya tenido presente la conveniencia de
contemplar un régimen diferenciado para las violaciones más graves al derecho
internacional. Así, en el Curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya
ha señalado: “Particulary since the Second World War, the idea of international
criminal responsibility has become so well defined and so widely acknowledged that
it must be admitted as one of the consequences of the breach or non observance of
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22
certain international obligations”. F. V. GARCÍA AMADOR. “State Responsibility.
Some New Problems”, en RCADIH, 94, 1958-II, p. 397.
29 Art. 19.Crímenes y delitos internacionales
“1. El hecho de un Estado que constituye una violación de una obligación
internacional es un hecho internacionalmente ilícito sea cual fuere el objeto de la
1
7
obligación internacional violada.
2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de
una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses
fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como
crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen internacional.
3. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 2 y de conformidad con las normas
de derecho internacional en vigor, un crimen internacional puede resultar, en
particular:
a)-de una violación grave de una norma internacional de importancia esencial para
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que prohíbe la
agresión;
b)-de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial
para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos, como la
que prohíbe el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una dominación
colonial;
c)-de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial
para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el
genocidio, el apartheid;
d)-de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial
para la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que prohíben la
contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.
4. Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un crimen internacional
conforme al párrafo 2 constituye delito internacional”.
30 Anuario CDI, 1976-II, p. 94 y ss.
31 V. infra los títulos “Contenido” y “Consecuencias de la violación de una norma de
jus cogens”.
32 Ello, en relación a toda la labor de la CDI en su 53º Período de sesiones. De
conformidad a la Agenda provisoria de la Sexta Comisión para el año 2002, la tarea
habrá de efectuarse entre el 28 de octubre y el 6 de noviembre.
33 El Primer Relator fue Brierly.
34 Yearbook of the ILC, 1953-II, p. 123.
35 Art. 16. Licitud del objeto
“1. (...)
“2. Para la validez de un tratado es indispensable que esté en armonía o no sea
incompatible con los principios y normas de Derecho internacional que tienen el
carácter de jus cogens, o que su ejecución no implique infracción de tales principios
o reglas”.
Art. 17. Licitud del objeto (Incompatibilidad con el Derecho internacional)
“(...) únicamente cuando el tratado suponga eludir o contravenir mandatos o
prohibiciones absolutos e imperativos de las normas de Derecho internacional que
tienen el carácter de jus cogens, puede haber una causa de invalidez (...)”.
Art. 18. Licitud del objeto (Incompatibilidad con tratados anteriores: casos
generales)
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23
“1. Cuando un tratado es incompatible con otro tratado anterior que contiene, o así
se suele considerar, normas de Derecho internacional que tienen el carácter de jus
cogens, dicho tratado será inválido por ese motivo, de conformidad con lo dispuesto
en el Art. 17”. (El Art. posee 8 incisos, los que contemplan las situaciones
particulares de los tratados bilaterales, plurilaterales y multilaterales).
Art. 19. Licitud del objeto (Incompatibilidad con tratados anteriores: caso especial
de ciertos tratados multilaterales)
“En el caso de los tratados multilaterales que sin establecer derechos y obligaciones
de carácter recíproco, son: a) de tipo independiente, por lo que la violación
fundamental de una de las obligaciones del tratado por una de las Partes justificará la
correlativa falta de ejecución por las demás Partes en general y no sólo en sus
relaciones con la parte culpable; b) de tipo integral, en los que la obligación existe
por sí y tiene fuerza absoluta e intrínseca para cada una de las Partes sin hallarse
1
7
subordinada a su cumplimiento correlativo para las demás Partes; todo tratado
concluido posteriormente por dos o más de las Partes entre sí o con terceros países
que se halle en conflicto directo en algún punto esencial con el tratado anterior será
nulo y carecerá de efectos en la medida en que exista tal conflicto”.
Art. 20. Moralidad del objeto
“El carácter inmoral de un tratado, que por lo demás no sea realmente ilícito en
virtud de los Art. 16 a 19, no podrá per se ser causa de invalidez entre las Partes que
lo hayan concluido (y en todo caso, el tratado carecerá de fuerza contra terceros).
Pero cualquier Tribunal podrá negarse a tener en cuenta o aplicar el tratado (incluso
las Partes y aunque no se niegue su validez) en los casos en que el mismo vaya
claramente en contra de la humanidad, las buenas costumbres y el orden público
internacional o de los principios reconocidos de ética que rigen la conducta
internacional”.
(Anuario de la CDI, 1958, Vol II, p. 21 y ss.).
36 Art. 13. Tratados nulos por ilicitud
“1. Un tratado será contrario al Derecho internacional y nulo si su objeto o su
ejecución entraña la infracción de una norma o principio general de Derecho
internacional que tenga el carácter de jus cogens.
2. En particular, un tratado será contrario al Derecho internacional y nulo si su
objeto o ejecución entraña:
a)-El uso o la amenaza de la fuerza, en contravención de los principios de la Carta de
la ONU.
b)-Cualquier acto u omisión calificado por el Derecho internacional de delito
internacional.
c)-Cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba contribuir todo
Estado por exigirlo así el Derecho internacional.
3. Si una estipulación cuyo objeto o ejecución infringe una norma o principio
general de Derecho internacional que tenga el carácter de jus cogens no está
esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puede separarse
claramente del resto del tratado, sólo esa estipulación será nula.
4. Las disposiciones de este Artículo no serán aplicables sin embargo a un tratado
mutilateral general que derogue o modifique una norma que tenga el carácter de jus
cogens.
El Art. 21.4 establecía:
“Cualquier Parte podrá pedir que se dé por terminado el tratado, si después de su
entrada en vigor, el establecimiento de una nueva norma de Derecho internacional
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24
que tenga el carácter de jus cogens ha hecho que la ejecución sea ilícita en el
Derecho internacional”.
37 V. infra “Naturaleza”.
38 Anuario de la CDI, 1963-I. Actas resumidas, p. 66 y ss.
39 Entre los que apoyaban la inclusión del Art. 13 se contaban Bartos, Castrén, de
Luna, Jiménez de Aréchaga, Pal, Tabibi, Tsuruoka, Waldock, Yasseen. Entre los que
requerían mayor precisión en la formulación estaban Ago, Amado, Briggs, Gros,
Lachs, Rosenne, Tunkin.
40 Art.37. Tratados incompatibles con una norma imperativa de Derecho
internacional general (‘jus cogens’)
“Será nulo todo tratado que fuere incompatible con una norma imperativa de
Derecho internacional general que no admitiere excepción alguna y que sólo pudiere
ser modificada por una nueva norma de Derecho internacional general que tuviere el
mismo carácter”.
Art. 45. Superviniencia de una nueva norma imperativa de Derecho internacional
general
“1. Un tratado se hará nulo y quedará extinguido cuando se estableciere una nueva
norma imperativa de Derecho internacional general como la indicada en el Art. 37 y
el tratado fuere incompatible con esa norma.
2. En los casos a que se refiere el Art. 46 (divisibilidad de las disposiciones de un
1
7
tratado), si únicamente determinadas cláusulas del tratado fueren incompatibles con
la nueva norma, sólo esas cláusulas pasarán a ser nulas”.
41 Art. 50. Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de Derecho
internacional general (‘jus cogens’)
“Es nulo todo tratado que esté en oposición con una norma imperativa de Derecho
internacional general que no admita acuerdo en contrario y que sólo pueda ser
modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el
mismo carácter”.
Art. 61. Aparición de una nueva norma imperativa de Derecho internacional
general
“Si se ha establecido una nueva norma imperativa de Derecho internacional general
de la misma naturaleza que la indicada en el Art. 50, todo tratado existente que esté
en oposición con esa norma será nulo y terminará”.
Art. 67.Consecuencia de la nulidad o de la terminación de un tratado que esté en
oposición a una norma de Derecho internacional general
“1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del Art. 50 las Partes deberán:
a)-Eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado
basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de
Derecho internacional general.
b)-Conformar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional
general.
2. Cuando un tratado llegue a ser nulo y termine en virtud del Art. 61, la terminación
del tratado:
a)-Eximirá a las Partes de toda obligación de cumplir ulteriormente el tratado.
b)-No afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las Partes
creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos
derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en
la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva
norma imperativa de Derecho internacional general”.
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25
42 Turquía consideró que se trataba de un concepto teóricamente valioso pero de
difícil aplicación en la práctica, no admitiendo la formulación de superviniencia.
Gran Bretaña, a pesar de haber sido de nacionalidad británica los cuatro Relatores
del tema, manifestó su inclinación por una aplicación restringida del concepto.
Estados Unidos manifestó sus dudas en lo que hace a la aplicación del enunciado.
Varios países solicitaron mayor precisión en la enunciación, entre ellos: Holanda,
Israel y Uruguay. Un importante número de Estados se manifestó satisfecho con la
inclusión del jus cogens entre las causas de nulidad, entre ellos: Brasil, Bulgaria,
Checoslovaquia, Ecuador, España. Filipinas, Francia, Ghana, Guatemala, Hungría,
Indonesia, Irak, Italia, Marruecos, Panamá, Polonia, República Árabe Unida,
Rumania, Siria, Tailandia, Venezuela, Yugoslavia (Anuario de la CDI, 1966-II, pp.
22 y ss.).
43 Art. 53. Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general (‘jus cogens’)
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Art. 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general
(‘jus cogens’)
“Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.
44 Es de recordar que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre
Estados o entre Organizaciones Internacionales entre Sí de 1986, mantiene la
misma formulación normativa que la Convención de 1969.
1
7
45 Thierry recuerda, sin embargo, que la aplicación del jus cogens en materia de
derecho de los tratados tiene más importancia teórica que práctica ya que aparece
como poco probable que los Estados concluyan tratados de agresión o genocidio.
Además, hace presente que ha habido muy pocos casos en que se ha invocado la
violación de una norma imperativa. Cita a Gaja (G. GAJA. “Jus Cogens beyond the
Viena Convention”, en RCADIH, 172, p. 288), quien recuerda la reclamación del
representante de Chipre ante el Consejo de Seguridad en relación al Tratado de
Garantía de 16 de agosto de 1960, en caso de querer ser interpretado como
otorgando a Turquía un derecho de intervención militar. También hace presente la
denuncia por parte de Irán de un Tratado de 1921 por el que Rusia tendría un similar
derecho de intervención. Hubert THIERRY. “Cours Général de Droit International
Public”, en RCADIH, 222, 1990-III, pp. 60-61.
46 Con distintos matices receptado en el derecho interno francés con la designación de
ordre public, en el italiano: ordine pubblico, en el alemán: Vorbehaltsklausel, en el
angloamericano: public policy. V. PEDRO ANTONIO FERRER SANCHÍS. “Los
Conceptos Jus Cogens y Jus Dispositivum y la Labor de la Comisión de Derecho
Internacional”, REDI, Nº 21, 1968, pp.778-779. La CDI ha tendido a equiparar los
términos jus cogens y orden público (CDI Anuario, 1963-I, p. 67).
47 V. ERNESTO DE LA GUARDIA. Op. Cit. ”Derecho de (...)”, p. 75.
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26
48 ANTOINE FAVRE. “Droit Naturel et Droit Positif”, en Estudios de Derecho
Internacional. Homenaje a Don Antonio de Luna, REDI, Vol. XXI, Nº 3, Julioseptiembre
1968, p. 443.
49 LOUIS ERASM LE FUR. “Regles Générales du Droit de la Paix”, p. 163. Cf.
ANTOINE FAVRÉ. Op. Cit.“Droit Nature (…)”, p. 444.
50 “Le droit positif vient non pas créer, mais seulement dire _ c’est-à-dire poser,
determiner et préciser_ ce droit naturel et le révêtir de son vêtement normal, une
sanction positive, pratiquement indispensable; sans elle en effet, on ne se trouve en
présence que d’une lex imperfecte, comme ce fut longtemps le cas pour le droit
international, que n’est même pas encore complètement sorti de ce stade primitif. Le
droit complet est celui qui réunit dans une syntèse nécessaire les deux éléments
indispensables du droit, le fond et la forme, le droit naturel ou mieux rationnel (...) et
el droit positif”. LOUIS ERASM LE FUR. “La Théorie du Droit Naturel depuis le
XVII siècle et la doctrine moderne”, en RCADIH, 18, 1927-III, p. 399.
51 ANTONIO TRUYOL y SERRA. Historia del Derecho Internacional Público, Versión
española de Paloma García Picazo, Madrid, 1998, pp. 59 y 66.
52 Cf. ALFRED VERDROSS. “Le Fondement du Droit International”, en RCADIH, 16,
1927-I, p. 251.
53 “Es necesario porque las naciones están absolutamente obligadas a observarlo (...);
este derecho es inmutable y la obligación que impone, necesaria e indispensable; las
naciones no pueden modificarlo en sus convenciones, ni dispensarse a sí mismas de
él o recíprocamente una a la otra”. EMERIC DE VATTEL. Le Droit des Gens ou
Principes de la Loi Naturelle Appliqués a la Conduite et aux Affaires des Nations et
des Souverains, 1758, párrs. 7-9 y Libro II, párr. 161. ERNESTO DE LA GUARDIA.
Op. cit “Derecho de los (...), p. 75.
54 CASPAR BLUNTSCHLI Das Moderne Völkerrecht der zivilisierten Staaten als
Rechtsbuch dargestellt, vers. francesa Le Droit International Codifié, 2da. edición,
Guillaumin et Cie., París, 1874. Expresa que “serán nulos los tratados atentatorios a
los derechos generales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho
internacional”. Cf. Ibidem, p. 77.
55 Ibidem.
56 Es de tener presente que el profesor checo, positivista que abandonó el
voluntarismo puro, expresó: “El poder del Estado para concluir tratados según el
derecho internacional general es, en principio, ilimitado. Los Estados son
competentes para celebrar tratados sobre cualquier materia que deseen, pero el
contenido del tratado no debe estar en conflicto con una norma del derecho
internacional general que tenga el carácter de jus cogens (...)”. HANS KELSEN.
1
7
Principles of International Law, Rinehart & Co. Inc., New York, 1952/1956, pp.
322 y 323. Cf. ERNESTO DE LA GUARDIA. Op. Cit. “Derecho de (...)”, p. 8156.
57 Ibidem, p. 78-79.
58 DIONISIO ANZILOTTI.Cours de Droit International Public, trad francesa de la
3ª edición italiana, Sirey, París, 1929, t. 1, p. 89. Cf. ANTONIO GÓMEZ-ROBLEDO.
Op. cit. “Ius (...)”, p. 24.
59 MARCEL SIBERT. Traité de Droit International Public, Dalloz, París, 1951, T. I, pp.
16 y 17; T. II, pp. 212 y 213. Cf. ERNESTO DE LA GUARDIA. Op. Cit. “Derecho de
(...)”, p. 80.
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27
60 La Paix de Versailles, p. 400 a 403. Cf. J. GRAVEN. Op. Cit.“Les crimes (...)”,
p. 451
61 QUINTILIANO SALDAÑA. “La Justice Pénale Internationale, en RCADIH, 10,
1925-V, p. 288.
62 J.-L. BRIERLY. “Le fondement du caractère obligatoire du droit”, en RCADIH,
25, 1928-III.
63 ALFRED VERDROSS. Op. Cit “Le fondement (...)”, pp. 257 y ss.
64 Ibidem, p. 251.
65 ANTONIO TRUYOL y SERRA. Op. Cit “Historia (...), p.143.
66 ALFRED VERDROSS. Op Cit. “Le fondement (...)”, pp. 261 y 311.
67 J. B. WHITTON. “La règle pacta sunt servanda”, en RCADIH, 49, 1934-III, p.
183.
68 ALFRED VERDROSS. Op Cit. “Le fondement (...)”, p. 319.
69 Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 4ta ed. póstuma, p. 336; Vorschule der
Rechtsphilosophie, 1948, § 8; Einführung in die Rechtswissenschaft, 9a. ed, 1952, p.
43. Cf. ALFRED VERDROSS. Derecho Internacional Público, Biblioteca Jurídica
Aguilar, 1976, p. 23.
70 ERICH KAUFMANN. “Traité international et la loi interne”, en Rivista de Diritto
Internazionale, 1958, p. 371.
71 CPJI-Asunto Oscar Chinn (Reino Unido c. Bélgica), sentencia de 12 de diciembre
de 1934: “(...) No es posible imaginar que la Sociedad de Naciones haya comenzado
los trabajos de codificación del Derecho internacional, si hoy mismo no fuera
posible crear en esa materia un jus cogens (...)”. “Jamás la Corte aplicaría una
convención cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres”. CPJI, Serie
A/B, Nº 63, pp. 149-150.
72 Law of Treaties, 1961, pp. 213-214. Cf. SANTIAGO BENADAVA, Derecho
Internacional Público, 6ta. edición, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile,
1999, p. 53.
73 MICHEL VIRALLY. “Reflexions sur le ‘jus cogens’”, en AFDI, 1966, XII, p. 5 y ss.
74 Cf. ANTONIO GÓMEZ-ROBLEDO. Op. cit. “Ius (...)”, p. 27.
75 REYNALDO GALINDO POHL, Op.Cit.”Jus (...)”, p. 229.
76 JULIO A. BARBERIS. Formación del Derecho Internacional, Editorial Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buernos Aires, 1995, p. 54.
77 GEORG SCHWARZENBERGER. A Manual of International Law, Stevens and
Sons, London, 1967, pp. 29-30; 412-420. Cf. PEDRO ANTONIO FERRER SANCHÍS,
Op. Cit. “Los Conceptos (...)”, p. 776-777.
78 CIJ, Recueil 1949, p. 22; CIJ Recueil 1951, p. 23; CIJ Recueil 1962, p.243. V.
JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO. El Derecho Internacional en Perspectiva
Histórica, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 173-174.
79 HUBERT THIERRY. op. cit. “Cours général...”, en RCADIH, 222, 1990-III, pp.
67 y ss.
80 HUBERT THIERRY. Op. Cit.“Cours Général (...)”, p. 59.
81 CHERIF BASSIOUNI. “La Expresión de Crímenes Internacionales Jus Cogens y
Obligatio Erga Omnes”, en Represión Nacional de las Violaciones del Derecho
Internacional Humanitario (Sistemas Romano-Germánicos), Informe de la Reunión
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
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1
7
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28
de Expertos (Ginebra 23-25 de septiembre de 1997), Servicio de Asesoramiento en
DIH, Comité Internacional de la Cruz Roja, Suiza, 1999, p. 31.
82 Conferencia de las NU sobre el Derecho de los Tratados. Primer período de
sesiones (Viena, 26 de marzo al 24 de mayo de 1968). Doc. Oficiales. Actas
resumidas de las sesiones plenarias y de las sesiones de la Comisión Plenaria, p. 362
(7 de mayo).
83 Ibidem, p. 294.
84 CIJ Recueil 1986, párr, 190.
85 JOSÉ MARÍA GAMIO. “Costumbre Universal y Particular”, en MANUEL RAMA
MONTALDO (dir.). Un Derecho Internacional en Transformación. Liber
Amicorum en Homenaje al Profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1994, p. 85.
86 GAMIO cifrando a Jiménez de Aréchaga, Rousseau y D’Amato. Ibidem, pp. 85-
86.
87 V. JORGE CARDONA LLORENS. “Deberes Jurídicos y Responsabilidad
Internacional”, en Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Homenaje al
Profesor M. Díez de Velasco, Tecnos, Madrid, 1993, p. 155-156.
88 V. infra.
89 CDI Anuario 1976, Vol. II, Segunda Parte, p. 117.
90 En la Conferencia de Viena sobre Derecho de los Tratados, el representante de
Australia entendió que bastaba una “sustancial concurrencia de Estados
pertenecientes a los principales sitemas legales”; el representante de los EE.UU.
señaló que debía requerirse al menos que no hubiera disenso por parte de un
“elemento importante de la comunidad internacional”. Por su parte, Ago, en
oportunidad de los comentarios al Art. 19 en el proyecto de artículos sobre
responsabilidad internacional de los Estados de 1976 (cit. supra) señaló que hacía
falta que la convicción de carácter imperativo de la norma fuera compartida por
todos los componentes esenciales de la comunidad internacional y no sólo por los
Estados del Oeste o los del Este, por los países desarrollados o los en vía de
desarrollo, por los de un continente o de otro.
91 Cf. GENNADY M. DANILENKO. “International Jus Cogens Issues of Law
Making”, en EJIL, Vol. 2, Nº 1, 1991 (edición virtual).
92 V. infra lo relativo a las limitaciones en materia de modificación de una norma de
jus cogens.
93 TARCÍSIO DE MIRANDA BURITY. “Considérations sur la validité et l’ effectivité de
la norme juridique internationale”, en JOSÉ LUIS CURIEL (Coord.) Filosofía del
Derecho y Problemas de Filosofía Social, UNAM, Mexico, 1984, p. 161 y ss.
94 JULIO A. BARBERIS. “La liberté de traiter des États et le jus cogens”, en Zeitschrift
für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 30, 1970, p. 24.
95 ANTONIO TRUYOL Y SERRA “Théorie du Droit International Public. Cours
général” , en RCADIH, 173, 1981-IV, p. 257.
96 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho de los Tratados. Primer Período
de Sesiones (Viena, 26 de marzo a 24 de mayo de 1968). Doc. Of. Actas resumidas
de las sesiones plenarias y de las sesiones de la Comisión Plenaria, p. 343.
97 Ibidem p. 339.
98 V. infra “Contenido”.
99 V. infra “Consecuencias”.
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29
100 HERMANN MOSLER. “The International Society as a Legal Community”, en
RCADIH, 140, 1974-IV, p. 150. Cf. ANTONIO TRUYOL Y SERRA. Op. Cit.
“Théorie (...)”, p. 259.
101 V. infra el “contenido” de las normas de jus cogens
102 CIJ Reports 1970 Asunto Barcelon Traction, Light and Power Company Limited
(Cuestión de Fondo), p. 3, parr. 32.
103 CHARLES DE VISSCHER. “Positivisme et Jus Cogens”, RGDIP, Nº 75, 1971, p.
1
7
1 y ss. V., asimismo, el Informe de la CDI sobre la labor realizada en su 46º Período
de Sesiones (1994). AG Doc. Of. 49º Período de Sesiones. Sup. Nº 10 (A/49/10), p.
260.
104 Op. cit. “Ius (...)”, p. 27.
105 CHERIF BASSIOUNI.Op. cit. “La Expresión (...), p. 29. V., asimismo, MICHEL
VIRALLY. Op. Cit. “Réflexions (...) ”, p. 5 y ss.
106 V. al respecto nuestro trabajo “El Orden Jurídico Internacional en el Umbral del
Siglo XXI”, en Revista de la Facultad. Facultad de Derde Dereecho y Ciencias
Sociales. Universidad Nacional de Córdoba,-Córdoba, Argentina,. Nº 1, Vol. II,
Año 1993.
107 Es de observar la diferencia de concepción en el empleo del término “absoluto”
que efectúa Simma y el que hace Galindo Pohl. Este último autor señala que el jus
cogens carece de carácter absoluto. Ello, dada la necesidad de coordinar las normas
de jus cogens entre sí, dado que ninguna tiene primacía sobre otra de igual categoría.
Entendemos que la contraposición entre normas de jus cogens sólo puede ser
aparente, fruto de las formulaciones normativas y no de los valores que las normas
tienen por objeto resguardar. Tal el caso, i.a., de: soberanía estatal e integridad
territorial vs. libre determinación de los pueblos; no uso de la fuerza y no
intervención vs. legítima defensa individual y colectiva y medidas coercitivas
adoptadas por órganos de las NU. V. nuestro trabajo Op. Cit. “El Orden (...), p. 379
y ss.
108 ALFRED VERDROSS – BRUNO SIMMA. Universelles Völkerrecht.Theorie und
Praxis, Duncker & Humblot, Berlin, 1976, p. 262. V. i.a. ALFRED VERDROSS. “Jus
Dispositivum and Jus Cogens in International Law”, en AJIL 60, 1966., p. 55 y ss.;
FERRER SANCHIS. Op.Cit “Los Conceptos (...)”, p.763 y ss.; NISOT. “Le
concept de Jus Cogens Envisagé par Rapport au Droit International, en RBDI, Nº 4,
1968, p. 1 y ss.
109 El que las normas de jus cogens constituyan el núcleo duro del orden público, no
debe llevarnos a identificar al jus cogens con el orden público internacional.
110 Vg: violación de la libertad de los mares, del patrimonio común de la
humanidad, de buena parte de los derechos humanos, etc.
111 Vg: agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad, ciertas violaciones al
derecho internacional humanitario.
112 V. supra “Origen.Evolución”.
113 Idéntica situación se da hoy en los crímenes de competencia de los Tribunales
Penales Internacionales para la ExYugoslavia y Ruanda, en virtud de sus
limitaciones ratione temporis.
114 V. supra nota 35.
115 “Art. 13.2. c) “Cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba
contribuir todo Estado por exigirlo así el Derecho internacional”. Destacamos la
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30
expresión ‘deba’, lo que es propio a nuestro entender de las obligaciones erga omnes
y, en particular de las normas de jus cogens. Creemos que el deber en las
obligaciones erga omnes es asumido por los Estados convencionalmente, a
diferencia de las normas de jus cogens en las que el deber de colaborar en la
cesación o sanción de la violación es constriñente en virtud del derecho
internacional general imperativo que es violado. V. supra, nota 36.
116 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. Primer
Período de Sesiones (Viena, 26 de marzo a 24 de mayo de 1968). Doc. Of. Actas
resumidas de las sesiones plenarias y de las sesiones de la Comisión Plenaria, p.
336.
117 V. supra nota 29.
118 Esta norma es, tal como lo señaláramos con anterioridad, necesariamente de jus
cogens, ya que de lo contrario estaríamos negando la existencia del derecho
internacional como tal.
119 Las Resoluciones 2131 (XX), 2625 (XXV), 3314 (XXIX) de la AG NU, con
peso de normas consuetudinaria, en buena parte de sus disposiciones, establecen, por
1
7
un lado, una excepción a la proscripción del uso de la fuerza cuando se trata de
pueblos sometidos a dominación por la fuerza y, por otro, establecen el deber de los
Estados de abstenerse de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la
libre determinación a los pueblos sometidos. Ello es sistemáticamente coherente ya
que los Estados no son protegidos por ser Estados sino por ser los sujetos
internacionales que representan a los pueblos organizados. De allí que las normas
relativas a la proscripción de la agresión interestatal, tienen su correlato en la
proscripción del uso de la fuerza contra un pueblo para mantener su sometimiento.
(V. nuestro trabajo “Kosovo y la ‘Legalidad’ de la Acción Militar de la OTAN”,
Seminario sobre el Mantenimiento y el Restablecimiento de la Paz en el Orden
Internacional Actual, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales,
octubre 2001).
120 Más allá de que la CIJ en su dictamen relativo a las reservas haya señalado que
la proscripción del genocidio no era norma de derecho internacional general (CIJ,
Recueil 1951, pág. 24) y que simplemente constituía un delictum juris gentium,
particularmente debido a que su juzgamiento sólo podía efectuarse por los tribunales
internos (y corte penal internacional en caso de constituirse), su inclusión entre los
crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma de
1998) lo transforma formalmente en un crimen internacional. Por otra parte, lo es
por razones puramente lógicas ya que la generalización del genocidio entrañaría el
fin del género humano.
121 Tal el caso de ciertas normas de los Cuatro Convenios de Ginebra: vg. los Arts.
50 (I), 51 (II), 130 (III), 147 (IV).
122 Por las características de ataque generalizado y sistemático implica uso de la
fuerza y desprecio por la vida humana equivalente al genocidio.
123 Si bien la palabra “apartheid” nos sugiere sólo la idea de “segregación”,
“separación”, el crimen de apartheid por el sojuzgamiento (uso de la fuerza en la
dominación de un grupo racial sobre otro) nos lleva a situación equivalente a la
manutención por la fuerza de una dominación colonial (en este caso, colonialismo
interno).
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31
124 Un Estado que tolerara la esclavitud, no sólo aceptaría el sometimiento de un
hombre a otro por la fuerza, sino manifestaría desprecio hacia el ser humano como
tal, llevándonos a situación equivalente a la del crimen de lesa humanidad.
125 Tal acción puede implicar consecuencias equivalentes a los de la agresión, el
genocidio, el crimen de lesa humanidad o el crimen de guerra ya que los daños
podrían tener efectos equivalentes a los de una incursión armada, a los de una
destrucción de grupo nacional, étnico, racial o religioso, al exterminio con arma
mortífera particular.
126 Referido a “crímenes de derecho internacional”.
127 El Art. 1 titulado “Definición” sólo expresa que los crímenes definidos en el
Código constituyen crímenes contra la paz y la seguridad internacionales.
128 V. en particular los Informes de la CDI de 1985 y 1994.
129 Ello ha permitido que el Estatuto fuera adoptado por 136 votos a favor, 7 en
contra (EE.UU., India, Israel, Bahrein, Qatar, China y Vietnam) y 21 abstenciones.
Es de destacar que, posteriormente, Bahrein, EE.UU. e Israel han suscripto el
Estatuto (11 de diciembre, 31 de diciembre y 31 de diciembre de 2000,
respectivamente), aún cuando en el 2002, los dos últimos manifestaron públicamente
su oposición al Estatuto. Además EE.UU., el 6 de mayo de 2002, notificó al SG de
NU que su intención no era convertirse en Estado parte y que de conformidad a ello
no posee obligaciones jurídicas emergentes de la suscripción. El Estatuto, entrado en
vigor el 1 de julio de 2002, cuenta con 139 Estados signatarios y 77 Estados partes.
130 Genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra. La agresión no fue
incluida ya que ello hubiese llevado a investigar sobre los tratados violados y
hubiese puesto en cuestión toda la problemática de una Yugoslavia impuesta, fruto
de los entendimientos entre las Grandes Potencias tras el fin de la Segunda Guerra
Mundial.
1
7
131 Genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra limitados a las
violaciones al Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y al Protocolo
Adicional II de 1977. Esto último, al igual que la no inclusión de la agresión, en
tanto el conflicto en Ruanda no constituyó un conflicto armado internacional.
132 Sin embargo, es de destacar que el Secretario General, agregó que no resultaba
oportuno establecer la responsabilidad penal de los Estados, al menos en el estadio
actual del Derecho internacional. Nations Unies. Doc. A/CN.4/1/Rev. 1, pp. 62 y 63.
Cf. J. GRAVEN. Op. Cit. “Les Crimes (...)”, p. 535.
133 QUINTILIANO SALDAÑA en el Código Penal Internacional elevado a la
Sociedad de Naciones (texto propio integrado con el de Garofalo) ha regulado las
sanciones aplicables al individuo delincuente (Art. 74, prisión, deportación,
expulsión, limitación de derechos civiles, políticos y sociales, incautaciones de la
propiedad, etc.) y las sanciones al Estado delincuente (económicas: comerciales y
financieras; sociales: jurídicas y diplomáticas; militares: terrestres, navales y aéreas,
etc.). Cf. Op. Cit. “La Justice (...)”, p. 406 y 407.
134 JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO. Op. Cit. “El Derecho (...)”, pp. 176-
177.
135 Así, VERHOEVEN ha expresado: “Le droit des gens traditionnel ne comporte pas
(...) de dimension “pénale”. (...). On dit classiquement que la souveraineté répugne à
toute punition”. JOE VERHOEVEN. “Vers un Ordre Répressif Universel? Quelques
Observations”, en AFDI, XLV, 1999, p. 55 y ss. En relación a las discusiones
doctrinarias en la materia, v. en particular, DEREK WILLIAM BOWETT. “Crimes of
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32
State and the 1996 Report of The ILC on State Responsibility”, en EJIL, Vol. 9, Nª
1. JAMES CRAWFORD. “Revising the Draft Articles en State Responsibility”, en
EJIL, Vol. 10, Nº 2; GIORGIO GAJA. “Should All References to International
Crimes Disappear from ILC Draft Articles on State Responsibility?; ALLAIN
PELLET. “Can a State Commit a Crime? Definitely, Yes!”, en EJIL, Vol. 10, Nº 2.
GEORGE ABI SAAB. “The Uses of Article 19”, en EJIL, Vol 10, Nº 2. SERGE SUR.
“Le Droit International Pénal entre l’État et la Société International”, en Actualité de
Droit International, 2001 (www.ridi.org/adi).
136 MAURICE BOURQUIN. “Crimes et Délits contre le Sûreté des États Etrangers”,
en RCADIH, 16, 1927-I. Es de tener presente que la Convención sobre la Esclavitud
(Ginebra, 1926), basada en el informe de 1924 de la Comisión sobre Esclavitud de la
Sociedad de Naciones, consideró a la esclavitud como un ilícito al que la “Sociedad”
“debía” poner fin.
137 CDI Anuario, 1969, Vol. 1, p. 257 Cf. JULIO BARBOZA. Op. cit. “Derecho
Internacional (...)”, p. 365.
138 F.V. GARCÍA AMADOR. Op. Cit. “State (...), pp. 397 a 399.
139 MANUEL PÉREZ GONZÁLEZ. “El Acto Ilícito Internacional: Concepto y
Consecuencias”, en MANUEL DÍEZ DE VELASCO VALLEJO. Instituciones de
Derecho Internacional Público, 1ª. Ed. Tecnos, Madrid, p. 709.
140 El resaltado nos pertenece.
141 La expresión “a nombre del Estado” se corresponde con lo que los Proyectos de
1980 y 1996 entendían por “Hechos del Estado” (atribuibles al Estado),
contemplados en los Arts. 5 a 15 inclusive y en el caso del Proyecto de 2001 con lo
dispuesto entre los Arts. 4 y 11 inclusive (“Atribución de un Comportamiento al
Estado”).
142 El resaltado nos pertenece.
143 Es de tener presente que, en caso de haber adoptado el Estado las medidas a su
alcance para impedir o sancionar efectivamente las violaciones a normas de jus
cogens que se hayan podido producir en el ámbito bajo su jurisdicción, no habría
incurrido en responsabilidad “internacional”, no cabiendo reclamación internacional
contra el Estado ni contra el individuo.
144 ROSALYN HIGGINS. Problems & Process. International Law and How we Used
It, Oxford University Press, Oxford, 1994, p. 167.
145 Debemos recordar que este crimen fue incluido con esa denominación en un
1
7
documento internacional por primera vez, en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de 8 de agosto de 1945 (Tribunal de Nuremberg), visualizada en un
contexto de guerra. La figura penal ha evolucionado y ha sido receptada en el
Estatuto de la CPI fuera del entorno bélico, pero no fuera del contexto del crimen de
Estado, dado el grado de organización que requiere la política criminal para
conformar un ataque generalizado o sistemático. Es de tener presente que esta figura
delictiva se corresponde con la que en las definiciones del Tratado de Versalles fue
designada como “ofensas a la moralidad internacional”. (V. supra y Y. JUROVICS.
Réflexions sur la Spécificité du Crimen contre l’ Humanité, Librerie Générale Droit
et Jurisprudence, París, 2002; N. ZAKR. “Approche Analytique du Crime contre l’
Humanité en Droit International,”, en RGDIP, Tomo 105, 2001-3).
146 Cf. nuestro trabajo Op. Cit. “Principio de (...)”, pp. 57 y ss.
147 G. SPERDUTI. “L’individu et le droit international”, en RCADIH, 90, 1956-II,
p. 767.
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33
148 Entendemos que la responsabilidad por crímenes o delitos de derecho
internacional, cometidos fuera del crimen de Estado, sólo pueden encontrar base en
normas convencionales, a diferencia del jus cogens, el que se basa en una norma de
derecho internacional general imperativa, aún cuando pueda estar receptado en una
norma convencional. Esta posición resulta en un todo coherente con lo dictaminado
por la CIJ en la sentencia de 14 de febrero de 2002 (Asunto Concerniente a la Orden
de Arresto de 11 de abril de 2000 (Congo contra Bélgica).
149 Cf. LUIS PÉREZ-PRAT DURBÁN. “La Responsabilidad Internacional,
¿Crímenes de Estados y/o de Individuos?”, en Anuario de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid, 4, 2000, Universidad Autónoma de Madrid,
Madrid 2001, pp 219 y ss.
150 También lo ha hecho Croacia.
151 Ha solicitado a la Corte “que sentencie y declare:
a)-que Yugoeslavia (Serbia y Montenegro) ha violado sus obligaciones jurídicas (...)
en virtud de los Arts. I, II a b c d, III a b c d e, IV y V de la Convención sobre
Genocidio;
b)- (...) ha violado obligaciones (...) en virtud de los cuatro Convenios de Ginebra de
1949, de su Protocolo Adicional I de 1977, el derecho internacional consuetudinario
sobre el derecho de la guerra, incluyendo el Reglamento de la Haya de 1907 (...) y
otros principios fundamentales del derecho internacional humanitario; (...)
d) (...) en violación a sus obligaciones bajo el derecho internacional general y
consuetudinario, ha matado, asesinado, herido, violado, robado, torturado,
secuestrado, detenido ilegalmente y exterminado a ciudadanos de Bosnia-
Herzegovina;
e) (...) ha violado (...) (e)l párrafo 3 del artículo 1 y de los Arts. 55 y 56 de la Carta
de NU;
f) (...) ha empleado (...) la fuerza y el recurso a la amenaza del uso del la fuerza (...);
(...)
h) (...) en violación a sus obligaciones bajo el derecho internacional y
consuetudinario, ha violado y viola la soberanía de Bosnia-Herzegovina a través de
ataques armados (...); (...)”.
152 Similar situación se produjo en el caso de Alemania tras la Segunda Guerra
Mundial. Dada la rendición incondicional no fue necesario acudir a la CPJI para que
fijara las reparaciones. Los individuos imputados de crímenes fueron juzgados por el
Tribunal de Nuremberg.
153 Op. cit. “El Derecho...”, p. 177.
154 En una relación de especie a género en el presente orden de expresión.
155 Se recuerda lo señalado supra en relación a que no cabría exigir responsabilidad
internacional alguna al Estado ni a los individuos si el Estado hubiese obrado con la
debida diligencia en la prevención o sanción de las graves violaciones a normas
imperativas de derecho internacional general cometidas en el ámbito bajo su
jurisdicción.
1
8
 “LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA EN MATERIA DE FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO: ANTE UNA NUEVA ETAPA A PARTIR DEL CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION”
Por Sara L. Feldstein de Cárdenas1
1 Catedrática de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
Directora de la Maestría de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires, Doctora
por la Universidad de Buenos Aires, Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del CASI
y de la UNA. Investigadora Categoría I, y Directora desde 1994 de Proyectos de Investigación
subsidiados por la Universidad de Buenos Aires. Este trabajo se enmarca dentro de los Proyectos:”
”Protección interamericana del consumidor transfronterizo especialmente el consumidor turístico en
materia de contratación electrónica”, Plan UBACyT 2013/2016 y Proyecto de Investigación en
Maestría, (PIM) 2014/2016), sobre: ”Bases de armonización legislativa en materia contractual, con
especial referencia al consumidor transfronterizo”, subsidiado por la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires.
2 CIFUENTES, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General. 4ta. Edición. Astrea, 1999, p.4.
Para un comentario del artículo 1 puede verse: Código Civil y Comercial de la Nación y leyes
complementarias. Oscar J.AMEAL, Director, Comentado, concordado y análisis jurisprudencial. Tomo
1. Artículos 1 a 400. Parte General. Editorial Estudio, pp. 37/44. Sobre este tema también puede
verse de FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. “La prelación de fuentes del Derecho Internacional
Privado en el Nuevo Código”, Tomo E, Año 2015, Editorial La Ley. ISSN 0024-1636. 2015.
I. INTRODUCCION

Se llaman fuentes del derecho, a los modos como se manifiesta el derecho, los medios en virtud de
los cuales se exterioriza, o se presenta revelando su contenido y sus mandatos2.
En esta ocasión abordamos la cuestión de las fuentes en el Derecho Internacional Privado; partiendo
de la idea que las normas que lo conforman, son, en primer lugar, las arquetípicas reglas de
conflicto, normas indirectas, adjetivas, de colisión sean ellas neutras o materialmente

1
8
orientadas3; en segundo término, las normas directas y por último, las llamadas normas
internacionalmente imperativas o normas de policía o de extensión, entre otras designaciones
recibidas4.
3 Las normas de conflicto materialmente orientadas, a diferencia de las llamadas neutras, son
aquellas en las que el legislador persigue un determinado resultado –defensa de la parte débil del
contrato, protección del menor, favor filii, favor divortii, entre otros.
4 La doctrina internacionalista argentina resistió vehementemente a las llamadas normas directas,
sobre cuya pertenencia al Derecho Internacional Privado tanto insistiera desde la Cátedra la doctora
Stella M. BIOCCA por los setenta y defendiéramos y escribiéramos en nuestras Lecciones de Derecho
Internacional Privado, en los noventas. Vayan con estas palabras mi homenaje a quien fuera mi
Maestra que supo anticiparse en este tema, como en otros tantos.

1
8
5 Vid. BIOCCA-CÁRDENAS-BASZ. Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General.
Editorial Universidad. 1991.
Afortunadamente quedaron atrás aquellas concepciones que se resistieron por años a aceptar el
abanico de normas que integran el derecho internacional privado y redujeron el estudio de esta
disciplina al análisis de la estructura de la norma indirecta5. La identificación del Derecho
Internacional Privado con la norma de conflicto, siempre atentó contra una concepción amplia,
basada en el pluralismo metodológico, ya que no hay una razón convincente, ni práctica ni técnica,
para limitar su objeto sólo a los conflictos de leyes, y menos aún a excluir de su esfera, a las normas
directas, a las normas internacionalmente imperativas, a las normas de conflicto materialmente
orientadas, en tanto reglamenten de manera adecuada las relaciones jurídicas con elementos de
extranjería, ostensibles u ocultos, en las que intervenga por lo menos un interés privado. Dicho en
otros términos, y poniendo énfasis en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en el que
desde el punto de vista metodológico se relativizan las técnicas tradicionales de reglamentación,
mediante expedientes que

1
8
especializan, flexibilizan y orientan materialmente las respuestas jurídicas, y que presentan un valor
y alcance muy dispares según el sector económico, patrimonial, de la persona o de la familia en que
operan6.

1
8
6 Cfr. FERNANDEZ ROZAS, José Carlos. Principios, objetivos y métodos del Derecho Internacional
privado. Balance y perspectivas de una década. Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos
Ramón Carande. Presentación de la obra y de las Cuartas Jornadas de Derecho Internacional Privado.
Madrid (Vicálvaro), 4 y 5 de junio de 1993. Madrid, EUROLEX.
Sabido resulta que el Derecho Internacional remite al ordenamiento jurídico interno de cada Estado
la decisión acerca de cómo habrán de incorporarse las normas del Derecho Internacional en el
derecho interno. Así, las normas de un Estado pueden disponer la aplicación automática y directa de
las normas internacionales, de ser ellas operativas, o bien, exigir que cada norma internacional tenga
que ser receptada por una norma interna que la incorpore. Consecuentemente, le corresponde al
orden jurídico interno resolver las relaciones de prelación, de jerarquía entre las normas
internacionales y las normas internas.
Las distintas fuentes no se encuentran en una misma condición de igualdad en cuanto a su jerarquía,
generalmente esa relación jerárquica está establecida por el legislador, no obstante en ciertas
ocasiones debe ser determinada por el juez, ya que la carencia de disposiciones constitucionales en
la materia ha sido suplida en algunos países por los jueces. Por supuesto, que para que el
reconocimiento de la primacía de los tratados sobre las leyes, anteriores o posteriores, mediante
proclamación constitucional o reconocimiento jurisprudencial, sea efectivo, es preciso que se
complete con el adecuado mecanismo constitucional jurisdiccional

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8
de protección, ya sea a cargo de los jueces ordinarios o, en su caso, de la jurisdicción
constitucional7.

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7 Cfr. REMIRO BROTÓNS, Antonio. Derecho Internacional. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007,
p. 663.
No puede olvidarse, que se ha alargado considerablemente el campo regulatorio del derecho
internacional de modo tal, que existen normas cada vez más numerosas que se hacen indispensables
para regular áreas que van desde la protección del medio ambiente, la cooperación judicial, al
comercio multilateral, las telecomunicaciones, entre tantas otras. Esta suerte de proliferación tiene
suficiente virtualidad como para que se generen conflictos normativos entre las normas
internacionales que se relacionan íntimamente con el proceso de formación, la descentralización de la
producción normativa, que han hecho experimentar un intenso proceso de fragmentación, acentuada
por el avance de la globalización, del regionalismo, de la mundialización.
En la línea de Norberto Bobbio, puede pensarse que la coherencia no es condición de validez, pero es
siempre una condición para el ordenamiento justo; las exigencias de certeza desaparecen si el
intérprete puede, indistintamente, aplicar reglas contradictorias. Si dos normas antinómicas
coexistieren, el ordenamiento jurídico no conseguiría garantizar ni la certidumbre, entendida como
posibilidad de prever con exactitud las consecuencias de una conducta dada, ni la justicia, entendida
como igual tratamiento entre aquellos que pertenecen a la misma categoría. Para aliviar estas
inconsistencias el Profesor Erik Jayme, precisamente en el ámbito del

1
8
Derecho Internacional Privado, propuso un método llamado “diálogo de las fuentes”, como uno de los
posibles para superar las múltiples interacciones normativas.
Se trata, en pocas palabras, de aplicar simultáneamente, coherentemente las diversas fuentes del
derecho internacional de modo de eliminar la norma incompatible solamente cuando se verifica que
la contradicción que ella causa es insuperable. La coordinación flexible de las fuentes aspira a
restablecer la coherencia al señalar complementariedades, convergencias. Por lo tanto, el mentado
diálogo de las fuentes enfoca la totalidad de las normas internacionales tomando en consideración las
particularidades de los subsistemas particulares, busca como resulta de toda obviedad, concebir al
derecho internacional como un sistema en el cual la búsqueda de unidad no hace superar,
desaparecer la singularidad de las partes que lo conforman8.
8 Sobre este tema, puede verse: FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado.
Parte General y Especial. Editorial Estudio. 2015.
Ante este panorama parece atinado, con afán esclarecedor, que tratemos de mostrar sucintamente
las etapas por las que ha transitado la jurisprudencia argentina, especialmente de la CSJN en materia
de prelación de fuentes del Derecho Internacional Privado, teniendo en cuenta la posibilidad del inicio
de una nueva etapa de esta evolución con la sanción y entrada en vigor en agosto del 2015 del
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que

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8
precisamente encara el tema de las fuentes en el artículo 25949. Ciertamente, tomando como punto
de partida, las enseñanzas que el maestro de Heildelberg desarrollara en el Curso General de 1995
en la Academia de La Haya, quien enfatizara que “la pluralidad de las fuentes, propia del derecho
posmoderno, requiere la coordinación de las leyes en el interior del sistema jurídico, esta es una
condición para la eficiencia y la justicia en una época marcada por la tendencia de legislarse sobre
las más variadas materias, muchas veces convergentes, tanto en el derecho interno como
internacional”10.
9 Vid. FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. “La prelación de las fuentes del Derecho Internacional
Privado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista Jurídica La Ley, Tomo 2015, E,
diario del 22 de septiembre del 2015 y de la misma autora, “Las fuentes del Derecho Internacional
Privado en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, www.eldialjuridico.com publicado en el
Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, 25 de septiembre del 2015,
Editorial Albremática, Argentina.
10 JAYME, Erik “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, en
Recueil des Cours, Vol. 251, Leiden, 1995, p. 60/251.
11 Puede ampliarse en: FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. y SCOTTI, Luciana B., “Un problema
siempre vigente en el Mercosur: las asimetrías constitucionales”, para Revista de Derecho 35,
Tribunal Supremo de Justicia, ISSN 1856-0008, Editor Fernando Parra Aranguren, Caracas,
Venezuela. También de las mismas autoras “Las asimetrías constitucionales: un problema siempre
vigente”, Revista del Tribunal del Mercosur (RSTPR), Paraguay, Año 1, Nro. 2, 2913, pp. 271/312.

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8
12 Vid. FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado Parte General y Parte
Especial. Guía de Estudio del Código Civil y Comercial. Con la colaboración de la Doctora Mónica S.
RODRIGUEZ, Editorial Estudio S.A., Buenos Aires - Argentina, ISBN 978-950-897-495-2, septiembre
II. DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA11
La cuestión de las fuentes del Derecho Internacional Privado, en general, se circunscribe al planteo
de la relación entre el derecho interno e internacional, de modo tal, que en la doctrina resulta
inevitable hablar, de tres teorías12: la dualista, monista y la de coordinación13.

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9
del 2015, Pp, 416. BECERRA RAMIREZ, Manuel. La recepción del derecho internacional en derecho
interno, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004. VANOSSI, Jorge Reinaldo, “La
operatividad de las cláusulas emanadas del ordenamiento internacional en cuanto a su aplicabilidad
al orden interno de los Estados”, Revista IIDH, San José, Costa Rica, Volumen 16, julio-diciembre de
1992, p. 118.
13 Vid. BIOCCA, CARDENAS, BASZ. Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General.
Primera Edición 1991. Última 2003. También FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. Derecho
Internacional Privado. Parte General y Especial. Editorial Estudio. 2015.
14 Artículo 75. "Corresponde al Congreso: ..inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
La reforma de 1994 de la Constitución Nacional, en verdad un acierto normativo, introdujo varias
innovaciones trascendentes en lo que concierne a la relación entre derecho interno y derecho
internacional, aun cuando resultado sabido que los artículos 27 y 31 de la Carta Magna no han sido
modificados, atento la limitación impuesta por la ley declarativa de necesidad de reforma que
impedía la modificación de la primera parte de la Constitución.
En primer lugar, la reforma en el art. 75 inc. 22 CN14, primera parte, consagró la superioridad de los
tratados internacionales y de los concordatos celebrados con la Santa Sede frente a las leyes. Es
decir que los tratados en general tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional puesto que
deben respetar los principios de derecho público constitucional

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9
(art. 27 CN). Seguidamente, jerarquizó, dándoles el mismo rango de la Constitución a once
instrumentos internacionales de derechos humanos15, que son "constitucionalizados"16, pero no
incorporados a la Constitución Nacional. En efecto, gran parte de la doctrina ha señalado que tales
instrumentos no son incorporados al texto de la Carta Magna, sino que "valen" como ella17, se
encuentran en pie de igualdad, conforman junto con la Constitución Nacional el denominado "bloque
de constitucionalidad"18.
15 Debemos referirnos a instrumentos y no a tratados pues en la enumeración del art. 75 inc. 22 se
incluyen dos declaraciones: la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En cambio la posibilidad otorgada al Congreso de
"constitucionalizar" otros instrumentos queda reservada, si nos atenemos a la letra de la norma, a
los tratados internacionales.
16 Tomamos esta expresión de MONCAYO, Guillermo R., "Reforma constitucional, derechos humanos
y jurisprudencia de la Corte Suprema," en Abregú, Martín, Courtis, Christian, (compiladores), La
aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, 2ª edición, Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.
17 Cfr. BARBOZA, Julio, Derecho Internacional Público, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1999, p. 78.
18 Esta expresión ha sido acuñada en nuestro país por el Prof. Doctor Germán Bidart Campos. Tal
denominación fue utilizada por primera vez en una sentencia del Consejo Constitucional de Francia
en 1970 para referirse al bloque integrado por la Constitución, la Declaración de 1789, el Preámbulo
de la Constitución de 1946 y los principios fundamentales de las leyes de la República.

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9
19 Aprobada durante la 24ª Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, el 9 de
junio de 1994, en Belém do Pará, República Federativa del Brasil. Aprobada por la República
Argentina por Ley 24.556.
Además faculta al Congreso para que jerarquice a otros tratados sobre derechos humanos, siempre
que luego de aprobados, le otorgue tal jerarquía constitucional con las dos terceras (2/3) partes de la
totalidad de sus miembros. Nuestro Poder Legislativo Nacional ha ejercido dicha facultad en dos
oportunidades hasta la fecha: por Ley 24.820 concedió jerarquía constitucional a la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas19 y por Ley 25.778, a la Convención sobre
la

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9
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad20.

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20 Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre
de 1968. Aprobada por la República Argentina por Ley 24584.
Sin embargo, estos instrumentos de derechos humanos gozan de jerarquía constitucional "en las
condiciones de su vigencia". Esta frase indica que se debe considerar la efectiva vigencia del tratado
en el ámbito internacional, como así también las reservas y las declaraciones interpretativas
realizadas, que en tanto declaraciones unilaterales tienen por fin privar o modificar los efectos de
ciertas disposiciones. Asimismo, deben considerarse las aceptaciones expresas o tácitas de los otros
Estados como también sus objeciones. Además la Corte Suprema en el caso "Giroldi" de 1995, ha
dicho que esta expresión también debe entenderse como comprensiva de la jurisprudencia
internacional de los tribunales internacionales competentes para la aplicación e interpretación del
tratado. En nuestro caso, es la jurisprudencia en materia contenciosa y consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En relación a los informes de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte no es unívoca. Si bien en "Bramajo" dijo que
servían de guía interpretativa, ello fue moderado en casos posteriores como "Acosta" y "Felicetti".
Pero la expresión que mayores debates y controversias ha originado es la que se refiere a que los
instrumentos sobre derechos humanos con jerarquía constitucional "no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y

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9
garantías por ella reconocidos". En relación a la no derogación, en efecto se han sustentado diversas
posiciones. Para algunos, esta frase implica que los tratados de derechos humanos están
subordinados a la primera parte de la Constitución. En cambio, para la posición que ha sustentado la
Corte Suprema en "Monges c/ U.B.A." y "Chocobar", ambos de 1996, esta frase debe entenderse
como un juicio asertivo de comprobación, de verificación de que de hecho no existía ninguna
incompatibilidad normativa. Este juicio del constituyente no puede ser cuestionado ni modificado por
los poderes constituidos. En lo que concierne a la complementariedad, ésta ha sido entendida para
algunos en el sentido que implica una subordinación o subsidiariedad de los instrumentos de
derechos humanos enumerados respecto de la Constitución. Sin embargo si se acude al significado
del término "complementariedad", se aprecia que ello no significa subordinación, sino que por el
contrario, importa el enriquecimiento de las normas constitucionales 21 22.
21 Este enriquecimiento se puede apreciar en la regulación de derechos como la libertad de publicar
las ideas por la prensa (art. 14 CN) que fue ampliado por la Convención Americana y por otros
tratados. Lo mismo sucede con el art. 23 CN sobre el estado de sitio, que fue mucho más precisado
por el art. 27 de la Convención Americana, por ejemplo. Para estudiar en más detalle el criterio de
"complementariedad", véase entre otros MONCAYO, Guillermo, op.cit, BIDART CAMPOS, Germán, El
artículo 75, inciso 22, de la Constitución y los derechos humanos, en Abregú, Martín, Courtis,
Christian, (compiladores), La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales
locales, 2ª edición, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto, Buenos Aires,
1998; GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia D. T. El Derecho Internacional en la Constitución Nacional, en
Bidart Campos, Germán J., Sandler, Héctor R (coordinadores), Estudios sobre la reforma
constitucional de 1994, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "Ambrosio L. Gioja", Ed
Depalma, 1995.

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22 Cabe destacar que el conjunto de principios fundamentales aportados por estos instrumentos
internacionales de derechos humanos importan, en lo que respecta al Derecho Internacional Privado,
la reformulación del contenido de la cláusula de orden público internacional. Para un estudio
detallado del tema, puede verse FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara y BASZ, Victoria, El Derecho
Internacional Privado frente a la reforma constitucional, en La Ley 1995-E, 1127. También puede
verse: FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. “El Orden Público Internacional: Una mirada desde el
Derecho Internacional Privado argentino”, en www.academia.edu. Página visitada el 30 de
septiembre dl 2015 y de la misma

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9
autora: “El conflicto de multiculturalidad en materia de familia: Réquiem para el Orden Público
Internacional?”, Primera y Segunda Parte. Publicados el 8 y el 10 de julio del 2015, en Microjuris S.A.
www.microjuris.com.
23 Art. 75: "Corresponde al Congreso... inc. 24. Aprobar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de
la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".
24 "Cafés La Virginia", CSJN, 10 de octubre de 1994, en Fallos 317:1282.

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25 Cfr. FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara y BASZ, Victoria, "El Derecho Internacional Privado frente a
la reforma constitucional" en La Ley 1995-E, 1133. En este aspecto cobra especial relevancia el
artículo 1 del CCCN que establece:”Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según
Simétricamente, la Constitución reformada otorga jerarquía supralegal a los tratados de integración y
al derecho derivado siempre que se cumplan las condiciones prescriptas en el art. 75 inciso 24 CN23.
Cabe destacar que esta disposición consagró a nivel constitucional la doctrina sentada por la Corte
Suprema en el fallo "Cafés La Virginia S.A. s/ apelación (por denegación de repetición)" del 12 de
octubre de 199424, en el cual nuestro más alto tribunal de justicia reconoció jerarquía supralegal a
un acuerdo celebrado entre la Argentina y Brasil, en el marco de la ALADI sobre normas nacionales
que imponían gravámenes a la importación.
En efecto, la reforma constitucional ha dado un paso muy importante al reconocer ciertos rasgos
propios del derecho de la integración, en particular, la jerarquía superior de los tratados de
integración respecto de las leyes internas; la delegación de competencias y jurisdicción en
organizaciones supraestatales y la jerarquía superior del derecho derivado respecto de las leyes25.
las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República Argentina sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad
de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
Sin embargo, resulta atinado señalar que la Constitución argentina subordina la facultad del
Congreso para aprobar estos tratados con Estados Latinoamericanos a las siguientes condiciones: 1)
que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad; 2) que se respete el orden democrático; 3)
que se respeten los derechos humanos; y 4) que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros
de cada Cámara. Por su parte, la aprobación de los tratados de integración con Estados que no son
latinoamericanos está sujeta, además de a las condiciones enumeradas en 1), 2) y 3), a: 4) que la
mayoría de los miembros presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su aprobación y 5)
que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los
ciento veinte días posteriores al acto declarativo.
A esta altura, cabe plantearse si las normas que emanan de los órganos con capacidad decisoria del
MERCOSUR, gozan de jerarquía superior a las leyes, dado que ello es reconocido por nuestra
Constitución para aquellas reglas jurídicas aprobadas por organizaciones supraestatales, a las cuales
se le deleguen competencias. Este no es el caso de MERCOSUR, que es un organismo típicamente
intergubernamental, característica que lo aleja de otros espacios integrados dado que las decisiones
que se toman dependen

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de los funcionarios de los Estados que reciben instrucciones de los gobiernos de turno26.
26 Vid. FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. “La insoportable levedad del no ser del MERCOSUR”, que
puede verse en www.academia.edu. De la misma autora: “El Mercosur: una mirada al futuro”,
publicado en Revista Urbe et Ius. Editorial Eudeba.

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0
27 "Cocchia, J. D., c/ Estado Nacional y otros/ acción de amparo", CSJN, 2 de diciembre de 1993, en
Fallos 316:2624.
Por otro lado, en materia jurisprudencial, además del mencionado caso "Cafés La Virginia", cabe
recordar las palabras de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación "... es también voluntad de
legislador insertar a la Argentina en un régimen de integración regional, en una decisión que
acompaña la realidad política, económica y social de nuestro tiempo (...) Es ésta una clara definición
de política legislativa, que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir
en su implementación práctica"27.
Finalmente, cabe precisar que la Ley 24.080 del 10 de junio de 1992 exige que los hechos y actos
referidos a tratados internacionales en que sea parte la República Argentina sean publicados dentro
de los 15 días hábiles posteriores a cada hecho o acto. El art. 2 dispone que los tratados o
convenciones que "establezcan obligaciones para las personas físicas o jurídicas que no sea el Estado
nacional son obligatorias sólo después de su publicación en el Boletín Oficial, observándose al
respecto lo prescrito en el art. 2 del Código Civil".
Se han transitado dentro del derecho argentino en materia de prelación de fuentes del derecho
internacional privado, una primera etapa, entre 1953 y 1963, en que se interpretó el artículo 31 de
la Constitución Nacional de

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manera literal con un criterio dualista rígido, en cuanto dispone que son la ley suprema de la Nación,
la Constitución, las leyes que dicte el Congreso Nacional y los Tratados con potencias extranjeras. El
orden de enunciación establecido en la norma era un orden de prelación, se sostuvo la supremacía
de las dos primeras –en tiempos de paz- sobre los tratados, como así también –y por aplicación del
criterio dualista – la necesidad de incorporar el tratado al derecho interno mediante una ley, ya que
“...en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con potencias extranjeras, la
República se conduce dentro de la orientaciones de la teoría dualista. Cuando se penetra en el
terreno de la guerra en una causa propia...la cuestión se aparta de aquellos principios generales y
coloca a la República y a su gobierno político en el trance de cumplir los tratados internacionales con
todo el rigorismo de que pueden estar animados...”.
En una segunda etapa, destacan los casos de: “Sociedad Anónima Martín y Cía. c/ Administración
General de Puertos” (6/11/1963) y “Esso” (5/7/68), en los que la CSJN interpretó que en virtud de
que tanto los tratados como las leyes nacionales, son calificados como Ley Suprema de la Nación y
no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Así, dado el requisito de
la incorporación de los tratados al Derecho Interno por ley del Congreso una vez incorporada la
norma convencional al ordenamiento jurídico nacional a través de una ley, y gozando de su misma
jerarquía en virtud de lo establecido en el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional, los posibles
conflictos existentes entre ambas normas se resolverían conforme los criterios de “ley posterior

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deroga la anterior” y “ley especial prevalece sobre la general”.
En una tercera etapa, se puede advertir un giro significativo, a partir del reconocido caso: “Recurso
de hecho, Ekmedjián, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y Otros” (1992). En efecto, se produjo un
cambio fundamental en estos autos, al establecerse que “... La necesaria aplicación del artículo 27 de
la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante
un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento el tratado internacional en los términos del citado
art. 27...”. En este caso, no existía norma legal que contradijera las disposiciones de un tratado, sino
ausencia de norma que reglamentara un derecho cuyo reconocimiento y respeto había asumido el
Estado por la citada Convención, por cuanto la CSJN parte del análisis de si dicha disposición resulta
operativa o programática.
Seguidamente, podemos mencionar el también célebre “Cafés La Virginia S. A. S/ Apelación (Por
Denegación de Repetición)” Si bien el caso en estudio es un nuevo ejemplo de la aplicación de la
doctrina sentada en el caso “Ekmedkjián, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y Otros”, la colisión
normativa se produce entre una norma interna (Resolución Ministerial Nº 174/86) y un tratado de
integración (Acuerdo Nº 1 Argentino-Brasileño del 30 de abril de 1.983, firmado en el marco del
Tratado de Montevideo de 1980 de la ALADI), significando ello el precedente en el área regional.
Citando el precedente del caso Fibraca, y los artículos. 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional
–según reforma de 1.994-, la Corte Suprema de

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Justicia de la Nación sostuvo que: “...en atención a la imperatividad de los compromisos asumidos
por nuestro país… La aplicación por los órganos del estado Argentino de una norma interna que
transgrede un tratado –además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional–
vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas...”.
Corresponde aclarar que, si bien el fallo se dicta con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Constitución Nacional de 1.994, no se aplican los nuevos incisos 22 y 24 del artículo 75, por cuanto
los hechos en cuestión son anteriores a la reforma.
Con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional en su versión reformada en 1994, se han
suscitado diversos casos en los que se debatió la jerarquía de tratados internacional de integración,
en particular, el Tratado de Asunción de 1991.
Así, en el caso “Sancor Cul (TF 18476-a) c/ DGA”, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, Sala V, del 14 de septiembre 2006, afirmó que: “Resulta
incontrastable que, luego de la Reforma Constitucional de 1994, es evidente que los Tratados poseen
jerarquía superior a las leyes, y lo que ellos establezcan, no puede ser violado por normas
internas…Siendo que el Tratado de Asunción constituye un acuerdo de integración económica,
jurídica y política, de alcance parcial en el marco de la ALADI, adecuado al GATT y encuadrado por
las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, como así también que,
conforme las obligaciones que crea, se lo denomina “tratado - ley”, en razón de que imparte normas
jurídicas

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generales con poder de vigencia indefinida, los derechos y las obligaciones en él contenidas, son
jurídicamente obligatorias para los Estados Partes desde su entrada en vigencia.”
“Es inconstitucional la resolución del Ministerio de Economía que fijó derechos de exportación para
consumo adicionales del 10% para las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del
Mercosur —detalladas en las seis plantillas que como Anexo forman parte integrante de la mentada
disposición— y 5% para las mercaderías comprendidas en la misma Nomenclatura —pero no
consignadas en el Anexo— toda vez que implica una violación a una norma supra - legal suscripta
por el Estado Nacional.”
“Resulta por demás evidente, que como principio básico del derecho, y conforme los diferentes
niveles de validez de las normas a través de la llamada pirámide jurídica, si una ley no puede ir en
contra de un tratado, todas las normas de menor jerarquía - entre ellas las resoluciones - menos
aún.”
“Establecer derechos de exportación en los términos de la resolución dictada por el Ministerio de
Economía, viola de forma directa lo establecido en el Preámbulo, artículo 1º y 5º del tratado de
Asunción, ya que produce exactamente lo contrario a lo que la norma supralegal dispone; el
ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir la implementación del Tratado
de Asunción.
“La resolución dictada por el Ministerio de Economía —que fijó derechos de exportación para
consumo adicionales del 10% para las mercaderías

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comprendidas en la Nomenclatura Común del Mercosur no sólo viola el tratado de Asunción, sino que
hace lo propio respecto a la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, principalmente
en cuanto a los artículos 26 y 27, los que prescriben que deben cumplirse de buena fe y que, un
Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.”
Por su parte en la Causa N° 15.799/2004, "Sancor Cooperativa Unidas Ltda. (TF 18095 - A)
c/DGA" del 26 de marzo de 2008, el mismo tribunal consideró, en relación concretamente al
Tratado de Asunción, señaló que “los derechos y las obligaciones en él contenidas, son jurídicamente
obligatorios para los Estados Partes desde su entrada en vigencia. Que, resulta pertinente mencionar
dos características que presenta el Tratado de Asunción -en lo que a esta causa resulta
trascendente-, como ser la de un acuerdo marco y programático.
En cuanto a estos dos puntos se refiere, cabe señalar que respecto a la calificación de marco, debe
establecerse que, si bien la parte sustancial del Tratado resulta así, debe distinguirse que en sus
Anexos -parte integrante del mismo- se acuerdan políticas específicas y operativas que ponen en
jaque tal consideración. Respecto a la nota de programático, debe resaltarse que la norma supra-
legal establece un programa a cumplir a través de sus disposiciones.”
En el caso, el conflicto surge por la aplicación de la Resolución N° 11/02 del Ministerio de Economía,
que fijó derechos de exportación para consumo adicionales del 10 % para las mercaderías
comprendidas en la

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0
Nomenclatura Común del Mercosur, detalladas en las seis planillas que como Anexo forman parte
integrante de la mentada disposición, y 5 % para las mercaderías comprendidas en la misma
Nomenclatura, pero no consignadas en el Anexo. En el caso de autos, se imponen los derechos
indicados a las exportaciones de leche en polvo a los países de Brasil y Paraguay.
En consecuencia, la cuestión a resolver consiste en determinar si la resolución 11/02 resulta
inconstitucional por violación a una norma supra-legal suscripta por el Estado Nacional; a tales
efectos, se deberá establecer si un Tratado que no contiene expresamente la forma concreta de
eliminación de derechos de exportación entre los países suscriptores, o dicho de otro modo, si un
acuerdo (de rango superior a una ley) que no es operativo (en su totalidad) puede ser violado por
una norma de carácter interno y unilateral por parte de un Estado, que contradiga, impida o dificulte
lograr el objetivo (programa) buscado por aquél.
El tribunal declaró la inconstitucionalidad de la mentada norma por los siguientes motivos:
a) Como se desprende de lo resuelto por la C.S.J.N., no puede tolerarse constitucionalmente que se
puede modificar un tratado por una ley y si así lo hiciera, ese acto violaría el principio de la jerarquía
de las normas (art.31 de la C.N.) y por ende, sería inconstitucional. A mayor abundamiento, y
conforme lo apuntado en el considerando V del presente, el más alto Tribunal destacó en numerosos
precedentes que no se puede invocar normas de derecho interno que afecten las disposiciones de un
tratado

2
0
internacional, puesto que los tratados están situados en jerarquía superior a las leyes (conf. C.SJ.N.
in re: "Ejmekdijian c/Sofovich" sentencia del 7/7/92; "Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande" del 7/7/93; "Giroldi Horacio D." del 7/4/95 entre otros).
b) Establecer derechos de exportación en los términos de la resolución 11/02, viola de forma directa
lo establecido en el Preámbulo, artículo 1° Y 5° del Tratado de Asunción, ya que produce
exactamente lo contrario a lo que la norma supralegal dispone. En este sentido, conforme lo
establecido por el Máximo Tribunal, el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar
u omitir la implementación del Tratado de Asunción.
c) La circunstancia de que se trate de un supuesto Tratado llamado "marco", se ve claramente
atenuada por el hecho de que, parte de sus disposiciones poseen normas operativas que establecen
un régimen específico de desgravaciones (en este sentido ver el A.C.E. N° 18).
d) El fundamento de que la falta de compromiso expreso en cuanto a los derechos de exportación
implica la posibilidad de establecerlos por argentina (esbozado por el Tribunal Fiscal) resulta
claramente objetable, toda vez que, como advierte con agudeza la actora, de seguir tal lógica, el
Tratado de Asunción debería expresamente incluir las miles de posiciones arancelarias existentes
para que aquel se cumpla.
e) La resolución 11/02, no solo viola el Tratado de Asunción, sino que hace lo propio respecto a la
Convención de Viena Sobre los Derechos de los Tratados, principalmente en cuanto a los artículos 26
y 27, los que prescriben que deben cumplirse de buena fe y que, un Estado no puede

2
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invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
A su turno, en la Causa Nº 18.551/2008, "Muresco SA c/ EN -DGA- Resol. 1013/A|1015/08 Y
1078/08 (EX 13289- VRS/07) s/ Dirección General de Aduanas" , del 30 de junio de 2010, y
en la Causa Nº 21050-08, "Whirlpool Argentina S.A. (TF 24128-A) c/DGA", del 7 de julio del
mismo año, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal sostuvo que el art. 1 del Tratado de Asunción es una norma programática, ya que requiere
otra norma (sea ley en sentido formal, tratado o acuerdo de alcance parcial) que reglamente su
ejercicio. Asimismo, se señaló que el art. 31 de la Convención de Viena establece que en la
interpretación de los tratados internacionales se debe tener en cuenta la práctica seguida por las
partes en su aplicación pues constituye la "prueba objetiva del acuerdo entre las partes en cuanto al
sentido del tratado" y que, sobre el particular, la práctica en la materia muestra que el art. 1 del
Tratado de Asunción, en cuanto establece la libre circulación de bienes y servicios, está sujeta a la
reglamentación de los acuerdos de alcance parcial, en los que se estatuye cómo se interpretarán y
aplicarán las normas aduaneras contenidas en los tratados internacionales y las pertenecientes a
cada ordenamiento interno. Por otra parte, se puso de resalto que, según el art. 30.3 de la
Convención de 1969, "cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el
tratado posterior pero el tratado anterior no quede terminado, ni su aplicación supeditada conforme
el art. 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida

2
0
en que las disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior", es decir, que los acuerdos
de alcance parcial limitan el alcance del Tratado de Asunción y, en consecuencia, ya por práctica
ulterior aceptada entre las partes o por los acuerdos complementarios de aplicación parcial, la
exportación e importación entre Argentina y Brasil se, rige por el Tratado de Asunción siempre que
esté reglamentado por un acuerdo de alcance parcial que le dé plena aplicación.
Según el parecer del tribunal, el derecho tributario originario del MERCOSUR está conformado por el
Tratado de Asunción y los Protocolos de Brasilia y Ouro Preto y sus Anexos (agrega el Protocolo de
Olivos), tienen las mismas características que los tratados fundacionales de la Unión Europea,
aunque no pueden asimilarse a una constitución frente al déficit; institucional del MERCOSUR, que
"no es todavía una institución comunitaria o de integración". Son "tratados fundacionales", pero no
en el mismo sentido jurídico-institucional que los que dieron vida a la Unión Europea. Se trata, más
estrictamente, de "Tratados Marco", donde se establecen los mecanismos y parámetros esenciales
para llegar a la formación de un mercado común entre las partes, aunque por una vía evolutiva y
dinámica a la que los tratados solo otorgan ciertas bases institucionales flexibles.
Para la Argentina estos tratados gozan de supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico,
aunque no sobre la Constitución Nacional. No se cumplen hasta el momento las condiciones de
reciprocidad e igualdad exigidas por el art 75 inc. 24 de la CN, ya que no todas las constituciones

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1
de los Estados miembros aseguran, de manera clara y suficiente, la misma jerarquía de los tratados
de integración tal como lo hace la Constitución Argentina (conf. Cassagne, Juan C., (Dir.), Derecho
Administrativo (homenaje a Miguel Marienhoff) Buenos Aires, 1998, LexisNexis nro. 1701/001026).
En el Estado actual del MERCOSUR puede concluirse que la Decisión 21/2002 forma parte del
derecho comunitario derivado, pero para tener carácter supranacional obligatorio debe ser adoptada
por la legislación interna, por la falta de configuración de las condiciones previstas por el art. 75 inc.
24 de la Constitución Nacional.
En la Causa Nº 23.631, “Whirlpool Puntana S.A. c/DGA”, la Sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el 22 de noviembre de 2011 manifestó que no
puede admitirse (desde el punto de vista constitucional) la imposición de derechos aduaneros
agravantes de los existentes al tiempo de firmarse el Acuerdo de Asunción, aunque ello se base en
una situación de emergencia, que -por cierto- resulta para nuestro país la regla y no la excepción.
Establecer derechos de exportación en los términos de la resolución 11/02, viola de forma directa lo
establecido en el Preámbulo, artículo 1° y 5° del Tratado de Asunción, ya que produce exactamente
lo contrario a lo que la norma supralegal dispone. En este sentido, conforme lo ha dicho el Máximo
Tribunal, el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir la implementación
del Tratado de Asunción.

2
1
En virtud de lo expuesto, se resuelve hacer lugar al recurso de la actora, revocar la decisión apelada
y, por ende, dejar sin efecto las resoluciones administrativas recurridas.
En el Expte. N° 19.020/2011, "Dow Química Argentina SA (TF 28020-A) c/DGA” del 16 de
febrero de 2012, la Sala V de la misma Cámara expuso que la cuestión a elucidar en el caso de autos
es si el establecimiento de derechos de exportación por parte de los Estados parte resulta violatorio
del mencionado Tratado. En este punto, las disposiciones que a criterio de la recurrente estarían
vulneradas como resultado de la exigencia de tales derechos son los artículos 1° y 5° de dicho
instrumento internacional.
Cabe observar que no es materia de debate si el Tratado de Asunción tiene jerarquía supralegal,
pues tal cuestión tiene una respuesta clara en el artículo 75 inciso 22 CN. Del mismo modo, idéntica
jerarquía poseen las normas de derecho derivado, dictadas por los órganos del referido tratado (art.
75 inc. 24 CN). En cambio, en autos debe determinarse la inteligencia de algunas de sus cláusulas,
en tanto se alega que ciertas normas de derecho interno (específicamente la Resolución N° 11/2002
del Ministerio de Economía) contradicen obligaciones asumidas por el Estado argentino en virtud de
ese tratado.
“El Tratado de Asunción no establece, en forma inequívoca, la imposibilidad de que un Estado Parte
imponga a los productos nacionales derechos de exportación, pues ello no es una obligación que
surja expresamente de dicho instrumento internacional. En tal sentido, las

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1
normas que menciona la actora apuntan a objetivos, respecto de los cuales los Estados Parte deben
elegir los medios que estimen más adecuados para lograrlos. Evidentemente, el Tratado es claro en
cuanto a la progresiva eliminación de los gravámenes a la importación de mercaderías (previéndose
un cronograma a tal efecto), pero no se consagra en él una obligación jurídica de suprimir los
derechos de exportación.”
“En efecto, el tratado cuya violación se aduce es un marco, que supone la adopción de acuerdos
adicionales tendientes a concretar las metas previstas en él.”
Por otra parte, “debe tenerse en cuenta que uno de los principios del proceso de integración regional
es el de reciprocidad (art. 2° del Tratado de Asunción). Este principio coexiste con los principios de
gradualidad, flexibilidad y equilibrio, mencionados en el Preámbulo, a fin de lograr el más eficaz
aprovechamiento de los recursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el mejoramiento
de las interconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación
de los diferentes sectores de la economía.”
“En el caso, la mera invocación del objeto y fin del Tratado de Asunción (conforme surgen de su
Preámbulo y de su Capítulo I) no puede suplir la ausencia de una norma que específicamente prohíba
a los Estados Parte el establecimiento de los derechos de exportación.”
“Aun cuando pueda argüirse que es conveniente la supresión de los derechos de exportación para el
desarrollo del proceso de integración, en el sub lite se trata de establecer si ellos son incompatibles
con el propósito

2
1
perseguido por el Tratado de Asunción, teniendo para ello en cuenta el actual desarrollo del derecho
comunitario del Mercosur. De otro modo, se estaría imponiendo unilateralmente, por acción de los
tribunales internos, obligaciones que aún no han sido asumidas por los demás Estados Partes.”
En mérito a las consideraciones que anteceden, el Tribunal declaró improcedente la invocación del
Tratado de Asunción a fin de invalidar las normas que establecen derechos de exportación de
mercaderías hacia otros países del Mercosur.
En el Expte. N° 30.591/2011, "Champion IB SA (TF 28432-A) c/DGA”, del 1 de marzo de 2012,
el mismo tribunal de alzada destacó, nuevamente, que no es materia de debate si el Tratado de
Asunción tiene jerarquía supralegal, debido a que esa cuestión tiene respuesta en lo prescripto en el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.-
Ahora bien, en el sub lite debe determinarse la inteligencia de algunas de sus cláusulas, en tanto se
alega que ciertas normas de derecho interno (el Decreto N° 310/02, la Resolución [ex Ministerio de
Economía e Infraestructura] N° 11/2002 y la Resolución M.E. N° 35/02) contradicen obligaciones
asumidas por el Estado argentino en virtud del Tratado de Asunción, así como normas derivadas
dictadas por órganos del Mercosur con capacidad decisoria (art. 2 del Protocolo citado).
A su turno, el Consejo del Mercado Común dictó la Decisión CMC N° 22/30 con fecha 29 de junio de
2000. Allí se destacó "la importancia de la libre circulación de bienes como elemento básico (...) para
la conformación del mercado común postulado en el Tratado de Asunción" y la "necesidad

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1
de acordar un plan de trabajo" para el tratamiento de las medidas existentes que fueran restrictivas
del comercio entre los Estados Parte. Por ello, al tiempo que estableció, en su artículo 1o, que los
Estados Parte no debían adoptar medidas restrictivas al comercio recíproco, previó que se elaborara
un listado identificando las medidas de carácter impositivo, fiscal, aduanero, etc. vigentes al
momento del dictado de la norma, y que limitaban el acceso a los mercados.
Según puede advertirse, “ni el Tratado de Asunción ni la invocada Decisión Nº 22/00 del Consejo del
Mercado Común permiten sostener que ellos determinan, en forma inmediata, la imposibilidad de
que en los Estados Parte existan derechos de exportación aplicables a los productos nacionales, pues
ello no es una obligación que surja expresamente de dicho instrumento internacional. En tal sentido,
las normas que menciona la actora apuntan a objetivos, respecto de los cuales los Estados Parte
deben elegir los medios que estimen más adecuados para logrados. Evidentemente, el Tratado es
claro en cuanto a la progresiva eliminación de los gravámenes a la importación de mercaderías
(previéndose un cronograma a tal efecto) y la decisión del Consejo del Mercado Común, si bien
establece que no se debe restringir el comercio recíproco, no consagra una obligación jurídica
inmediata de suprimir los derechos de exportación, sino que ello debe alcanzarse a través de las vías
institucionales que establecen las normas primarias y secundarias del Mercosur.”
Por lo tanto, no se pueden inferir obligaciones concretas para los Estados Parte a partir de los
objetivos enunciados en el Tratado de Asunción, al

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1
menos en materia de derechos de exportación. Ello, toda vez que tales objetivos, contenidos en el
Capítulo I del Tratado, permiten al intérprete dar sentido a las obligaciones concretas previstas en
otras cláusulas o en acuerdos que complementan a aquél, teniendo en cuenta que los tratados
internacionales deben interpretarse de buena fe, considerando, entre otros aspectos, su objeto y fin
(art. 31.1 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados).
Asimismo, a ello cabe añadir que “el Consejo del Mercado Común, cuya Decisión N° 22/00 ha sido
citada como fundamento de la postura de la recurrente, no es un órgano en el que se hayan
delegado competencias específicas en los términos del artículo 75 inciso 24 de la Constitución
Nacional. En caso de aceptarse este criterio, habría que considerar que el Estado argentino ha
abdicado de la facultad de establecer derechos aduaneros previstos en el artículo 75 inciso 1° de la
ley fundamental. Si bien ello es jurídicamente posible, no cabe inferir que se haya efectuado una
delegación de facultades en el Protocolo de Ouro Preto a favor de ese órgano del Mercosur, al menos
sin un fundamento normativo expreso (esta Sala, in re "Urdega SA c/ EN - DGA - Resol 1833/08
34/09 s/ Dirección General DE Aduanas" del 28/10/2010).”
En mérito a tales consideraciones, el tribunal declaró improcedente la invocación del Tratado de
Asunción y de decisiones de los órganos del Mercosur a fin de invalidar las normas que establecen
derechos de exportación de mercaderías hacia otros países de dicho espacio económico.

2
1
Según podemos apreciar, si bien nuestros tribunales reconocen uniformemente la jerarquía superior
de los tratados de integración frente a las leyes internas, no siempre se terminan aplicando sus
normas porque en algunas sentencias se ha interpretado que no son operativas y que no crean
obligaciones jurídicas concretas para los Estados partes.
III. EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION28
28 El Poder Ejecutivo por Decreto 191 del 23 de febrero de 2011, creó la Comisión de Reforma
integrada por los Doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de
Carlucci. Para colaborar en la elaboración de las normas relativas al Derecho Internacional Privado
fueron convocados los doctores Adriana Dreyzin de Klor, Marcelo Iñiguez, María Susana Najurieta y
María Elsa Uzal. La aprobación del Código se ha dado por Ley 26994, sancionada el 1 de octubre de
2014, y promulgada el 7 de octubre del 2014 y publicada en el B.O. 8/10/2014.
La cuestión que nos convoca se encuentra regulada en la fuente interna a partir de agosto del 2015,
en el Capítulo I del Título IV del Libro VI del Código (CCCN), titulado “Disposiciones Generales” el
cual incluye las normas que pueden ser consideradas fundamentales dentro de las denominadas
Disposiciones Generales de Derecho Internacional Privado.
Se trata de un conjunto de reglas técnicas destinadas a los operadores jurídicos cuando se
encuentran ante una cuestión, un asunto que encierre una relación jurídica con elementos
extranjeros en la que aparece por lo menos un interés privado.
Y así pues, abriendo el Título IV del Libro VI el artículo 2594 establece el orden de prelación de las
fuentes de Derecho Internacional Privado y resuelve en un código de fondo la histórica controversia
sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, entre tratado y la ley

2
1
interna, dándole primacía a las fuentes internacionales.
En el artículo 2594, el legislador se hace cargo de dos temas sumamente importantes, uno, del
objeto y el ámbito de aplicación de las disposiciones del Título IV y de la coexistencia de fuentes
convencionales y estatales, estableciendo que “las normas jurídicas aplicables a situaciones
vinculadas con varias ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente
internacional, se aplican las normas de derecho internacional privado argentino de fuente interna”.
Se consagra la superioridad jerárquica del tratado internacional por encima de la ley interna, es
decir, el legislador adhiere a la teoría del monismo con supremacía relativa del derecho internacional,
estableciendo que el tratado se encuentra en una situación infraconstitucional aunque supralegal.
Para ser comprendida la norma en análisis, tiene que ser leída conjuntamente con el artículo 1 del
CCCN que en materia de fuentes del mismo texto normativo establece: “Los casos que este Código
rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República es parte. A tal efecto, se tendrá
en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes
o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho”. Precisamente, la mención a los tratados de derechos humanos, en el inicio del
cuerpo legal bajo estudio,

2
1
denota la preocupación del legislador argentino por alinearse definitivamente dentro de llamada
“constitucionalización del derecho privado”, estableciendo “una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado”29.
29 De los Fundamentos del Código Civil y Comercial sancionado.

2
1
30 Vid. FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. “La prelación de las fuentes en el Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación”, publicado en el Diario La Ley, Tomo 2015, E, diario del 22 de septiembre del
2015. También de la misma autora “Las fuentes del Derecho Internacional Privado en el Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación”, suplemento de derecho internacional privado y de la
integración, www.eldialjuridico.com, ejemplar de septiembre de 2015. En estos trabajos me he
explayado sobre el artículo 2594, cuando emplea términos inapropiados por su ambigüedad, por su
imprecisión.
En este entendimiento se expresa en los Fundamentos que parten del principio que “los casos deben
ser resueltos conforme a un sistema de fuentes”. Y se destaca en primer lugar a la ley”,
considerando que “de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin
declarar su inconstitucionalidad, siendo ésta una decisión contra legem que origina litigiosidad
innecesaria”.
Con relación al texto del artículo 2594, a pesar de las observaciones que pueda merecer en la
terminología expresada, se trata de una disposición que cumple su cometido al aportar algunas
pautas técnicas encaminadas a los operadores jurídicos, a los magistrados lo cual es loable si se
atiende a su nada desdeñable función docente30.
Refiriéndose al Libro VIII sobre Disposiciones de Derecho Internacional Privado de 1998, parte de la
doctrina sostuvo que el Título I “en realidad no son sino soluciones doctrinarias que las autoras
adoptan frente a los diversos problemas que constituyen la parte general del Derecho

2
2
Internacional Privado, en el tratamiento académico de la cátedra universitaria. Plantea serias dudas
que quepa fijar e imponer, normativamente, la solución de una determinada postura doctrinaria o
académica, cuando existen en las diferentes cuestiones, posturas encontradas, con diversos
enfoques capaces de elaborar y proporcionar otras soluciones enriquecedoras que, quizás, podrán
permitir acceder a una más afinada valoración de justicia en una rama del derecho que, como pocas,
exige de la adaptabilidad y armonización, máxime en una etapa –como la actual- de cambios
incesantes y profundos, tanto en las formas como en los contenidos y procedimientos…”31.

2
2
31 Vid. UZAL, María E. “Comentario crítico sobre el Libro VIII del Derecho Internacional Privado”,
publicado en El Derecho 188-1143. La autora de este último trabajo, y miembro de la Comisión que
se ocupara de redactar el Título IV del Libro VI junto a otros prestigiosos juristas, parece haber
cambiado de perspectiva respecto a la opinión vertida aquí sobre los temas de reenvío, fraude,
aplicación del derecho extranjero, cuando además refiriéndose al reconocimiento de sentencias y
laudos extranjeros dijo y cito: “…Entendemos que esta exclusión resulta desacertada pues, fijar la
procedencia del reconocimiento y ejecución de las sentencias y laudos extranjeros constituye
cuestión que delimita un aspecto del ámbito de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a
pronunciamientos de autoridades de Estados extranjeros y es el modo de ejercer una parte de las
facultades de control dentro del ámbito de la soberanía jurisdiccional propia. Encaradas estas
facultades de este modo y con este rango, la fijación de las pautas a las que debe sujetarse el
reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros han de considerarse
facultad delegada por las Provincias en el Congreso de la Nación, ya que participa de la naturaleza
federal reconocida por nuestra Corte Suprema a las normas de jurisdicción internacional (véase:
Fallos, 308:2638 y sigtes. Caso ’Méndez Vallés vs. A.M. Pescio, S.C.A.’). En efecto, son facultades
exclusivas del gobierno federal: el dictado de los códigos y leyes de fondo (CN, art. 75, inc. 12),
arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación (CN, art. 75, inc.15) y celebrar, aprobar
y rechazar tratados con otras naciones (CN, arts. 75, incs. 22 y 99, inc.11), etc. Y la CN, art. 75, inc.
32, autoriza al poder legislativo a ’hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes’ y todos los otros concedidos al gobierno de la Nación’,
es decir, le concede los poderes implícitos, indispensables para el ejercicio de facultades
expresamente delegadas, dentro de los cuales ha de considerarse comprendido el dictado de las
disposiciones que se analizan…”.
Está claro como el agua, que a partir de agosto del 2015 en la hipótesis que

2
2
el aplicador del derecho se encuentre al momento de tomar su decisión, en la disyuntiva de resolver
la cuestión que pende ante sí, entre un tratado y una ley interna, deberá saber que el legislador
argentino ha consagrado en el código de fondo en el Código Civil y Comercial de la Nación y ésta es
realmente una alteración legislativa, la preeminencia de la fuente convencional por encima de la
fuente interna, con excepción de la Constitución Nacional. Y como es de toda obviedad, no solamente
sabrán a qué atenerse los jueces, sino todas las demás personas, cuando todavía no exista un
“caso”, aún antes del estallido de una controversia que pudiere nunca llegar a producirse.
IV. A MODO DE COLOFÓN
1) El área del Derecho Internacional Privado no ha podido desatender las transformaciones de la
sociedad posmoderna, y esta rama del derecho ha sido impregnada, iluminada por los tratados de
derechos humanos que se erigen en una fuente de permanente inspiración, de interpretación.

2) Resulta innegable, la importancia que reviste el conocimiento de la evolución de la jurisprudencia

en materia de fuentes sobre todo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República
Argentina en materia de prelación de las fuentes de Derecho Internacional Privado. Su estudio puede
contribuir para que los operadores jurídicos tengan certeza acerca del derecho aplicable cuando

2
2
coexisten en el sistema normativo las fuentes convencionales y las fuentes internas. Podrán saber,
confirmar qué fuente tiene preeminencia en el sistema de Derecho Internacional Privado argentino.

3) Se ha podido verificar, por ser hitos jurisprudenciales, la existencia de distintas etapas, que van
desde la aceptación del monismo con supremacía del derecho internacional absoluto, esto es, el
tratado por encima inclusive de la propia Constitución Nacional, pasando por la paridad entre el
tratado y la ley interna, hasta llegar a la adopción de la teoría del monismo con supremacía relativa
del derecho internacional que es la doctrina jurisprudencial y legislativa actual (Artículos 75 incisos
22 y 24 de la CN, el Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, la CIDIP II sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1979 (fuente convencional) y
en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 2594 y 1 de dicho texto normativo).

4) Con respecto a la disposición analizada del artículo 2594, si bien hago en general una valoración
positiva por el esfuerzo que implicara su elaboración, no puedo desconocer que algunas cuestiones
puntuales podrían haber gozado de mayor precisión. Más allá de los aciertos y errores de una obra
humana, en verdad siempre perfectible, no se puede negar que resulta crucial contar con un
instrumento debidamente sistematizado que recoja las tendencias

2
2
modernas en el derecho comparado en el área del Derecho Internacional Privado.

5) Por todo lo cual, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación puede
vislumbrarse que en materia de interpretación jurisprudencial de las fuentes del Derecho
Internacional Privado se abre una nueva etapa, la cuarta, en la que debería primar aquello que dice
“…La honestidad es la mejor política, incluso en las sentencias judiciales”32,

32 JUENGER, F. K. Derecho Internacional Privado y justicia material. Traducción Diego FERNANDEZ

ARROYO, México, Porrúa. Universidad Iberoamericana. 2006.

2
2
9/8/2017 : Derecho Internacional Privado > Departamento de Derecho Internacional > OEA :
http://www.oas.org/dil/esp/cidip-ii-normasgenerales.htm 1/2
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• CIDIP II
Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado
» Texto Completo
Introducción - CIDIP II
[Resúmen]
Los gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de
concertar
una convención sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, han acordado lo
siguiente:
Artículo 1: La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con
derecho
extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales
suscritas o
que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte.
En defecto de norma internacional, los Estados parte aplicarán las reglas de conflicto de su derecho
interno.
Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero
tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las
partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
Artículo 3: Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su
adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá
negarse a
aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.
Artículo 4: Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente
admitidos
para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados parte que haya resultado
aplicable.
Artículo 5: La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no
ser
aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios
de su
orden público.
Artículo 6: No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando
artificiosamente
2
2
se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de
las partes interesadas.
Artículo 7: Las situaciones jurídicas validamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las
leyes
con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás
Estados
parte, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público.
Artículo 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestión
principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.
Artículo 9: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de
una misma
relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por
cada una
de dichas legislaciones.
Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las
exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.
Artículo 10: La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la
Organización de
los Estados Americanos.
Artículo 11: La presente Convención esta sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se
depositaran
en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 12: La presente Convención quedará abierta a la adh esión de cualquier otro Estado. Los
9/8/2017 : Derecho Internacional Privado > Departamento de Derecho Internacional > OEA :
http://www.oas.org/dil/esp/cidip-ii-normasgenerales.htm 2/2
instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos.
Artículo 13: Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla,
ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserve verse sobre una o más disposiciones
especificas y que
no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.
Artículo 14: La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya
sido
depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se
adhiera a
ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará
en vigor
el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación
o
adhesión.
Artículo 15: Los Estados parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemas
jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar en el
momento de
la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o
solamente a
una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán
expresamente
la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones
ulteriores se
transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto
treinta días
después de recibidas.
Artículo 16: La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados parte
podrá
denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización
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de los
Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento
de
denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente
para los
demás Estados parte.
Artículo 17: El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, inglés y
portugués
son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los
Estados
Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para
su registro
y publicación de conformidad con el Artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a
los
Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de
ratificación,
adhesión y denuncia, así como las reserves que hubiere. También les transmitirá las declaraciones
previstas en
el artículo 15 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos
gobiernos, firman la presente Convención.
HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil
novecientos setenta y nueve.
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