PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN

DE INOCENCIA

LUNES, 25 DE JULIO DEL 2016

UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ
Facultad de Derecho & Ciencias Políticas
 “AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU”

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Docente:

 Dr. Walter Salomón Lozano

Facultad:

 Derecho & Ciencias Políticas

Integrantes:

 Rabanal Carrillo Abel Martin Sebastián

 Ruiz Lozano, Katherine Beatriz
 Tang Pinto, Edward
 Lozano Montes, Carla Valeria
 Rodríguez Lozano, Fernanda

Iquitos – Perú
San Juan
2016

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 INDICE
1. CONCEPTOS ........................................................................................................................... 3
1.1. INOCENCIA................................................................................................................. 3
1.2. PRESUNCIÓN ............................................................................................................ 3
1.3. PRESUNCIÓN IURIS TANTUM ............................................................................... 4
1.4. PRESUNCIÓN IURIS ET DE IURE ......................................................................... 4
1.5. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .............................................................................. 4
1.6. PRESUNCIÓN HOMINIS .......................................................................................... 4
1.7. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA? ....................... 5
1.8. PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA .................................................. 5
2. GENERALIDADES ........................................................................................................... 13
2.1. GÉNESIS DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ............................................. 13
2.2. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO GARANTÍA ....... 14
3. COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ABSOLUTO ................................................ 15
3.1. PRESUNCION DE INOCENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
ABSOLUTO ........................................................................................................................... 16
3.2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
ABSOLUTO ........................................................................................................................... 18
3.3. FALACIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA PERMITIR
IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVAS DE LA
LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO ..................................................... 19
3.4. CONCLUSIONES ..................................................................................................... 26
3.5. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y
SU RECONOCIMIENTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 957............................ 27
4. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL. .................... 29
4.1. PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE ROLES ......................................................... 29
4.2. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN ................................................................. 31
4.3. EL PRINCIPIO DE ORALIDAD .............................................................................. 32
4.4. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .......................................... 32
5. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS RELACIONADOS CON LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA............................................................................................................................... 35
BIBLIOGRAFIA: ........................................................................................................................ 43

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1. CONCEPTOS
1.1. INOCENCIA

La palabra inocencia nos remite en su etimología al latín “innocens” de donde

“in” es una negación, y “nocere” es producir un daño, por lo tanto algo inocente
es lo que no es destructivo ni dañino.

Aplicado a los seres humanos es la cualidad de alguien que no posee maldad ni

ha cometido pecados, y es muy frecuente atribuirla a los niños: “es inocente
como un niño”. El Día de los Inocentes, rememora los 28 de diciembre, la
matanza de niños de menos de dos años, ordenada por el rey Herodes con el fin
de impedir que Jesús de Nazaret, se convierta en hombre.
Se dice entre los adultos que alguien es muy inocente, cuando carece de
conocimientos o experiencias vitales, lo que lo hace vulnerable a los actos
maliciosos de sus semejantes. En este caso aparece como sinónimo de ingenuo.
Por ejemplo: “Juan es tan inocente que le creyó a su novia todas las mentiras” o
“la profesora es tan inocente que aprobó a su alumno sin darse cuenta de que
se copió el examen”.
La inocencia es visualizada a través de gestos, acciones, sonrisas o miradas.
Son símbolos de la inocencia, la virgen y el cordero.
Se habla también de presunción de inocencia, como principio, en el ámbito
penal, para designar el estado de falta de culpabilidad en que se halla el
procesado, antes de que se presenten y corroboren las pruebas que demuestren
la comisión de un delito, y el juez lo haya condenado en su sentencia. Se trata
de una garantía procesal.

1.2. PRESUNCIÓN

¿Qué es Presunción?

Se denomina presunción a la acción y efecto de presumir. Por su parte, presumir

es conjeturar, juzgar, o sospechar de una situación o cosa como verdadera, sin
tener la certeza de ello, como, por ejemplo: tengo la presunción de que mi hija
no está bien, no me ha atendido el teléfono en varias oportunidades.
Por otro lado, presunción es el cuidado que tiene una persona de su apariencia
para parecer atractiva, y alabarse a sí misma, y de sus propias cualidades.
En el derecho, la presunción considera que un determinado hecho o
acontecimiento es verdadero, y aprobado por la ley, mientras no se demuestre
lo contrario. Por ejemplo; los hijos nacidos durante el matrimonio, se presume la
paternidad del marido.
En relación a lo anterior, la presunción puede ser legal o judicial. La presunción
judicial se caracteriza por su nexo lógico entre hecho base y hecho
consecuencia, lo establece el juez de la causa. A su vez, la presunción legal, tal
como lo indica su nombre, es establecida por una ley, y exime de la prueba a la
parte que lo favorece.
Los sinónimos de presunción son vanidad, simulación, pretensión, afectación,
convencimiento, entre otros.

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En inglés, el término presunción en el ámbito del derecho es “presumption”. En
cuanto, a la sospecha de un acontecimiento se puede hablar de “suspicion”, y en
relación a la vanidad de un individuo es “presumptuousness”.

1.3. PRESUNCIÓN IURIS TANTUM

La presunción iuris tantum, también conocida como presunción relativa, es

aquella que asume prueba en contrario, es decir, permite probar la inexistencia
de un hecho o de un derecho.
Por ejemplo; la presunción de legalidad de los actos administrativos, lo cual el
interesado en desvirtuar esta presunción debe de demostrar que los mismos van
en contra del ordenamiento jurídico.

1.4. PRESUNCIÓN IURIS ET DE IURE

La presunción iuris et de iure, o presunción absoluta es aquella que no admite

prueba en contrario.
En relación a este supuesto, en Argentina, no admite prueba en contrario sobre
el domicilio legal. Por su parte, en Colombia, no admite prueba en contrario la
inmadurez que presenta los menores de 14 años para tomar decisiones sobre
relaciones sexuales.

1.5. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia, es un principio jurídico en el derecho penal, en el

cual contempla que todo individuo es inocente, y es a través de un juicio que el
interesado debe de demostrar la culpabilidad de la persona.
La presunción de inocencia guarda una estrecha relación con el principio in dubio
pro reo, lo cual establece que, en caso de duda, o por falta de pruebas, se
favorecerá al imputado o reo.
En el año 2008, México contempló en su ordenamiento la presunción de
inocencia como derecho explícito en la Constitución.
Asimismo, existen diferentes tratados internacionales que ratifican la presunción,
como:
Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el
que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.”
Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.”

1.6. PRESUNCIÓN HOMINIS

La presunción hominis, es vista como una presunción judicial, es aquella que el

juez establece a través del análisis o estudio de circunstancias o hechos,
llamados indicios.

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1.7. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA?

El principio de inocencia, en su carácter de in dubio pro reo, existe desde el

Derecho Romano. Es un principio que dejó de ser relevante durante la Baja Edad
Media debido a las prácticas inquisitivas prevalecientes, en que la duda sobre la
inocencia significaba culpabilidad. El antecedente moderno más remoto se
encuentra en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudada-no,
producto de la Revolución Francesa de 1789, que da fundamento a la necesidad
de un juicio previo para cualquier persona.9 El artículo 9o. de la Declaración
señala:
Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado
culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario
para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Desde finales del siglo XIX el principio fue duramente atacado debido a la
“involución autoritaria de la cultura penalista”. De acuerdo con Vélez Mariconde
[…] el positivismo criminológico […] llegó a definir como absurda esta garantía
de la seguridad individual, al menos en ciertos casos (confesión, delito en
flagrante, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la
hipótesis sólo sería admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha
rechazado la imputación, y, aun en ese caso, durante cierto periodo del
procedimiento, porque el encarcelamiento preventivo, fundado en la sospecha
evidente o en la probabilidad de que la imputación sea cierta, la remisión a juicio
del acusado, la sentencia no firme, y hasta la misma imputación fundada que
abre una persecución penal, revelan que al imputado no se lo presume inocente
sino, antes bien, culpable.
El pensamiento liberal, dice Maier, “aprecia la máxima como elemento fundante
del proceso penal y le otorga un contenido material indiscutible, que influye sobre
las principales instituciones procesales (la prueba, la sentencia, la situación del
imputado, las medidas de coerción)”.

1.8. PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA

La presunción de inocencia es un principio fundamental del Derecho Procesal

Penal que informa la actividad jurisdiccional como regla probatoria y como
elemento fundamental del derecho a un juicio justo. La presunción de inocencia
tiene como consecuencia que:
El imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente. Se trata en
verdad de un punto de partida político que asume —o debe asumir— la ley de
enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho, punto de partida que constituyó,
en su momento, la reacción contra una manera de perseguir penalmente que,
precisamente, partía desde el extremo contrario. El principio no afirma que el
imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser
considerado culpable hasta la decisión que pone fin al procedimiento,
condenándolo.
La presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, es decir, que admite
prueba en contrario. De este modo, un juez no puede condenar cuando la
culpabilidad no ha sido verificada más allá de toda duda razonable; esto es,
“cuando los órganos de persecución penal no han podido destruir la situación de
inocencia, construida de antema­no por la ley”.

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En opinión de Trechsel, “presunción” debe entenderse en el sentido de
lineamiento que exige cierto tratamiento de las personas que no han sido
condenadas, y dichas personas “deben ser tratadas de una manera compatible
a la posibilidad de que sean inocentes”; inocencia entendida como libertad de
culpa. Así, es factible esperar dos tipos de conducta hacia la persona acusada.
La primera consiste en no tomar medida alguna que tenga como consecuencia
la restricción de la presunción de inocencia, y la segunda estriba en evitar
cualquier declaración de culpabilidad antes de la sentencia; incluso, una vez
declarada la inocencia, se ha considerado que la expresión de sospecha de
culpa debe prohibirse.

1.8.1. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido en diversas tesis

aisladas el contenido complejo y la evolución de la presunción de inocencia.17
De acuerdo con el máximo tribunal, el contenido del principio indica dos
significados concretos. Primero, como regla probatoria con dos dimensiones,
como regla que impone la carga de la prueba a quien acusa (Ministerio Público)
y como principio in dubio pro reo, y segundo, como derecho fundamental de toda
persona sujeta a juicio.

A) LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA

1. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA DENTRO

DE UN PROCESO PENAL, ANTES DE LA VALORACIÓN DE LAS
PRUEBAS.

Desde este punto de vista, la presunción de inocencia es una regla que impone
la carga de probar la culpabilidad a quien acusa.
Todos los textos legales que regulan la presunción de inocencia en México
asumen en su definición la presunción de inocencia hasta que no se dicte
sentencia definitiva de acuerdo con la ley. No obstante, en la actualidad no to-das
las causas iniciadas en el sistema penal mixto, y sobre todo en el acusatorio,
alcanzan esa etapa. Existe una vasta cantidad de actos procesales previos que
no culminan en la etapa de juicio, ya sea el perdón de la víctima, criterios de
oportunidad, suspensión del proceso a prueba o procedimientos abreviados.
Maier señala que durante el procedimiento existen actos procesales que admiten
la probabilidad positiva acerca de la imputación, como la prisión preventiva. La
probabilidad positiva funda el progreso de la persecución penal y, por ello, basta
para la consignación o formulación de imputación, el acto de formal prisión o la
vinculación a proceso, la acusación y la apertura de la etapa de juicio.
Por otra parte, hay actos procesales en los que la persona imputada de un delito
admite su culpa, es decir, confiesa. Aquí es necesario hacer una distinción: en la
tradición civil romana, que nutre el sistema penal mixto en México, la confesión
es materia de valoración en conjunto con el catálogo de pruebas considerado
por los códigos procesales, mientras que, en la tradición jurídica anglosajona, la
que da origen al sistema acusatorio, la confesión prácticamente tiene efectos de
sentencia. En cualquiera de los dos casos, la confesión dificulta justificar la
presunción de inocencia, 19 pero no la destruye, pues es necesario que la
culpabilidad sea reconocida por una resolución judicial.

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Cabe recordar que en los actos procesales en los que se da la admisión de culpa
por parte de la persona imputada, ésta debe ser hecha sin que medie coacción
alguna.
Todos estos actos exigen acciones probatorias en el proceso penal con el fin de
dar lugar a la probabilidad positiva de la que habla Maier, los cuales,
concatenados, lleven a generar la convicción del juez para condenar o absolver.

a. LA CARGA DE LA PRUEBA

El principio de presunción de inocencia, como regla probatoria, se

constitucionaliza en el apartado A, del artículo 20, de la siguiente manera: “V. La
carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte
acusadora, conforme lo establezca el tipo penal”.
La perspectiva de regla probatoria del principio indica una visión orientada hacia
el resultado. Esto quiere decir que tanto la autoridad que acusa como los jueces
deben estar abiertos siempre a la evidencia que se presenta durante el juicio, la
cual puede cambiar su opinión personal sobre la culpabilidad de la persona
acusada; incluso si la evidencia en su contra es avasalladora de inicio.21 Al
respecto, tienen prohibido hacer cualquier declaración antes de que se dicte
sentencia que pueda afectar la presunción de inocencia del defendido. Aquí, el
derecho a un tribunal imparcial cobra la mayor importancia; con base en estos
supuestos, entonces, se evitarán condenas injustas y se protegerá la equidad
del procedimiento.
La carga de la prueba en el proceso penal acarrea ciertos problemas prácticos.
Por ejemplo, ¿es factible revertir la carga de la prueba en algunos casos? La
respuesta a esta pregunta varía según las jurisdicciones.
La Corte Constitucional de Colombia, en un caso sobre extinción de dominio,
define en la sentencia T-590/09 lo que se conoce como la “carga dinámica de la
prueba”.
De acuerdo con esta resolución,
[…] el Estado debe llegar a una inferencia razonable sobre el origen ilegal de los
bienes y que el eventual afectado debe proceder a ejercer su derecho de defensa
mediante la oposición acompañada de los documentos que desee hacer valer
para demostrar el origen lícito de sus bienes. La Corporación ha expresado,
además, que las garantías del proceso penal no son extensivas al trámite de
extinción de dominio, por lo que resulta aplicable el principio de carga dinámica
de la prueba, según el cual corresponde probar un hecho determinado, a quien
se encuentra en mejores condiciones para hacerlo.
Pero este Tribunal también ha establecido, sin ambigüedad alguna, que no
puede declararse la extinción de dominio en ausencia de prueba, y que la no
aplicación de la presunción de inocencia no implica la existencia de una
presunción de origen ilícito de los bienes ni una justificación a la inactividad
estatal, o la derogación o anulación de los principios de la sana crítica.
Dos cosas son importantes cuando se aplica el principio de carga dinámica de la
prueba. Uno, no da lugar a la presunción de culpabilidad per se, y dos, como
consecuencia de lo anterior, no anula la obligación estatal de llevar a cabo todas
las diligencias necesarias para probar la culpabilidad de la persona imputada.
Otro ejemplo se presenta respecto de disposiciones legislativas que revierten de
manera directa la carga de la prueba al acusado en ciertos actos procesales. Por
ejemplo, en Sudáfrica —igual que en la mayoría de los países— no existe un

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catálogo de delitos graves que imponga la prisión preventiva automática. Sin
embargo, hay disposiciones legales que obligan, en casos de homicidio,
violación, robo calificado, delitos contra la salud y otras conductas de alto
impacto social, al imputado a probar que no será un riesgo de fuga o para la
sociedad si solicita estar en libertad durante el juicio. La constitucionalidad de
estas normas fue cuestionada en relación con la presunción de inocencia, pero
la Corte sudafricana las avaló. En cuanto a las disposiciones que implican
presunciones de culpa —de hecho, o de derecho—, la Corte Europea de
Derechos Humanos considera que debe haber límites consistentes con los
derechos de defensa en el proceso penal. En su opinión, no es correcto dar un
“cheque en blanco” al legislador para tenerlas en cuenta. En México, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN) estudió la constitucionalidad de la fracción
II del artículo 14 de la Ley de la Policía Federal Preventiva, disposición que
preveía los requisitos de ingreso y permanencia —indistintamente— para
elementos de dicha corporación.
La fracción aludida señalaba como requisito “no estar sujeto a proceso penal”.
En su resolución, la Corte expresó:
[…] el hecho de que se intente depurar y profesionalizar las instituciones
policiales no puede entenderse como una libertad absoluta e ilimitada de
configuración legislativa, pues las leyes respectivas deben respetar las garantías
individuales de los miembros de las instituciones policiales.27
A lo anterior añadió:
[…] un parámetro de constitucionalidad en la configuración legislativa respecto
al principio de presunción de inocencia extraprocesal, es que las leyes no
otorguen consecuencias privativas de derecho propias de un condenado a
alguien que todavía no tiene ese carácter en sentencia firme.28
En el caso concreto, la Corte interpretó el requisito como de ingreso y, por tanto,
confirmó la constitucionalidad del precepto, pues en su opinión la aplicación de
éste sólo constituye un acto de molestia, de acuerdo con el artículo 14
constitucional. Si dicho requisito fuera de permanencia, entonces sí violaría la
presunción de inocencia y constituiría un acto de privación de derechos. El
razonamiento fue el siguiente:
[…] lo que prohíbe definitivamente la presunción de inocencia es la pérdida
definitiva de un derecho por una presunción de culpabilidad, pues lo anterior
haría inoperante el principio en comento que, como ya se dijo, se entiende
implícito en el artículo 14 constitucional que prohíbe absolutamente la privación
de derechos si no es mediante juicio en el que se demuestre la culpa del
acusado. En otras palabras, la presunción de inocencia puede permitir la
realización de actos de molestia sobre el procesado, pero no de privación.
En el mismo caso, la SCJN declaró inconstitucional la baja administrativa de la
persona que promovió el amparo, ya que el acto reclamado consistía en la baja
administrativa de la corporación por resolución de la Comisión del Servicio Civil
de Carrera de la Policía Federal Preventiva. Al respecto, la Corte consideró que
la decisión de dicho órgano sí violaba la presunción de inocencia, porque la
Comisión interpretó la fracción II del artículo 14 de la ley estudiada como requisito
de permanencia y, por tanto, privó de un derecho al elemento en cuestión.

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2. PRINCIPIO “IN DUBIO PRO REO”. LA ABSOLUCIÓN EN CASO DE DUDA

En vigor desde tiempos del Derecho Romano republicano y del Derecho

Canónico, el principio in dubio pro reo es posiblemente la noción de inocencia
más antigua que se conozca. El digesto de Justiniano citaba: “es preferible dejar
impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente”.30
Esta regla desempeña su papel principal en la sentencia, es decir, en el momento
de valoración de las pruebas.
El contenido de tal principio, dice Maier, es la “exigencia de que la sentencia de
condena y, por ende, la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la
certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible”.
Dice la certeza y no la probabilidad. La probabilidad positiva de la existencia del
hecho permite que durante el procedimiento sean posibles ciertas decisiones
jurisdiccionales que técnicamente afectan pero que no desbaratan la presunción
de inocencia, como la formulación de imputación o la resolución que impone
prisión preventiva.
Al resolver el amparo directo en revisión 715/2010, la
Primera Sala de la SCJN señaló que el esquema de libre valoración de la prueba
en el sistema mexicano no puede ser tan amplio que permita la arbitrariedad, ya
que la Constitución Política impone al juez la obligación de explicar el
razonamiento lógico —fáctico— jurídico en el que sustenta su decisión final
condenando o absolviendo al imputado, respetando en todo momento el derecho
a la presunción de inocencia y el derecho a la contraprueba que le asiste al
inculpado.
Esta misma decisión señaló que:
[…] para poder considerar que existen indicios que constituyan prueba de cargo
suficiente para enervar la presunción de inocencia, el juez debe, entre otras
cosas, cerciorarse al valorar el material probatorio disponible de que estén
desvirtuadas las hipótesis de inocencia efectivamente alegadas por la defensa
en el juicio y, al mismo tiempo, descartar la existencia de contra indicios (sic) que
den lugar a una duda razonable sobre la hipótesis de culpabilidad sustentada por
la parte acusadora.
Por tanto, la decisión de absolución por duda es absolución; no se trata de una
decisión “generosa” y confirma el principio constitucional de presunción de
inocencia.

a. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA SENTENCIA

El desarrollo de jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos

humanos —en particular del europeo— muestra que la presunción de inocencia
es aplicable incluso después de la sentencia, ya sea absolutoria o condenatoria.
Si es absolutoria, las autoridades deben evitar cualquier declaración que asuma
la culpabilidad de la persona absuelta (por ejemplo, al aducir tecnicismos que
llevaron a la absolución de quien creen culpable). Cuando es condenatoria,
surgen dos problemas: uno, la pena a imponer, y dos, la libertad condicional o
pre-liberación. En el primer caso, la imposición de la pena no debe incluir la
calificación sobre delitos previos si no se encontró culpable a la persona que será
sancionada, debido a que ello violaría la presunción de inocencia a la que la
persona tiene derecho respecto de dichas conductas. Sin embargo, la
reincidencia sí puede ser un elemento que la ley exija que se tenga en cuenta

9
para imponer una pena si, y sólo si, existió una sentencia condenatoria respecto
de las conductas anteriores. En el segundo, el de la libertad condicional o pre-
liberación, se refiere a los casos en los que la ley establece que si la persona
condenada cumple con ciertos requisitos mientras cumple sentencia, ésta puede
ser revocada o sus-pendida, también en ciertas condiciones. El incumplimiento
de esas condiciones de libertad puede significar la “revocación de la revocación”
de la sentencia. Tal es el caso de las personas que durante su libertad
condicionada son acusadas de cometer otro delito. La cuestión que surge aquí
es si basta la imputación de la conducta para revocar el beneficio o si es
necesario que se dicte una sentencia condenatoria respecto de esa conducta
para hacerlo. Si nos atenemos a la naturaleza de la presunción de inocencia,
debe ocurrir lo segundo.

3. LOS REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA

La valoración de las pruebas para dictar sentencia y, en consecuencia, aplicar el

principio in dubio pro reo corresponde exclusivamente a los tribunales ordinarios.
Esto lleva a cuestionar la actuación de los tribunales constitucionales y de los
internacionales respecto de si pueden analizar la actividad probatoria de un
proceso en la determinación de violaciones a la presunción de inocencia.
En el marco de protección de los derechos humanos se considera que no es la
finalidad de los tribunales constitucionales o internacionales ser una instancia
más del proceso penal, sino que son órganos creados para proteger los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, este tipo de cortes puede encontrar
violaciones a la presunción de inocencia sólo en caso de que de la decisión
judicial se desprenda que el juez condenó con duda o con base en supuestas
pruebas que no tienen valor jurídico suficiente para derrotar la presunción de
inocencia. Sobre este aspecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
se pronunció en el sentido de que:
[…] el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra
contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla. En este sentido, la Corte ha afirmado que en el principio de
presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al
afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea
demostrada.

B) LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO

La interpretación de la presunción de inocencia como derecho fundamental

subraya la importancia de las dos perspectivas anteriores y las asocia directa e
inevitablemente con los derechos de defensa.36 Pero, además, le da un
contenido extraprocesal que impone el respeto a ese derecho por parte de los
funcionarios públicos que actúan en juicio y de terceros. En este sentido, la
SCJN, en tesis aislada, resolvió lo siguiente:
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL. El principio de presunción de inocencia que en materia
procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador,
es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita

10
del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros
derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el
buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o
disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las
situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y
el trato de “no autor o no partícipe” en un hecho de carácter delictivo o en otro
tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga
el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos
privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia.
Según dispone el artículo 1o. de la Constitución mexicana, toda persona goza
de los derechos establecidos en ella y en los tratados internacionales. En el
ámbito internacional, la presunción de inocencia se regula en varios documentos.
La Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su artículo 11(1):
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el
que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, establece en
su artículo 14(2) que: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley”. En relación con esa disposición, el Comité de Derechos Humanos señala
en la Observación General Núm. 32:38 30. De conformidad con el párrafo 2 del
artículo 14, toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. La
presunción de inocencia, que es fundamental para la protección de los derechos
humanos, impone la carga de la prueba a la acusación, garantiza que no se
presuma la culpabilidad a menos que se haya demostrado la acusación fuera de
toda duda razonable, asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y
exige que las personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con
este principio. Todas las autoridades públicas tienen el deber de abstenerse de
prejuzgar los resultados de un juicio, por ejemplo, absteniéndose de hacer
comentarios públicos en que se declare la culpabilidad del acusado.
Normalmente, los acusados no deberán llevar grilletes o estar enjaulados
durante el juicio, ni ser presentados ante el tribunal de alguna otra manera que
dé a entender que podría tratarse de delincuentes peligrosos. Los medios de
comunicación deberán evitar expresar opiniones perjudiciales a la presunción de
inocencia. Además, la duración de la detención preventiva nunca debe ser
considerada indicativa de culpabilidad ni del grado de ésta. La denegación de la
libertad bajo fianza o las conclusiones de responsabilidad en procedimientos
civiles no afectan a la presunción de inocencia.
A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional considera, en su
artículo 66, el contenido complejo de la presunción de inocencia de la siguiente
manera:
1. Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable.
2. Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado.
3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la
culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos establece, en su
artículo 8(2), que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

11
La Corte Interamericana de Derechos Humanos acentúa la importancia del
principio de presunción de inocencia como fundamento de otros derechos
humanos, en particular los relativos al derecho de defensa. Por ejemplo, en el
caso Ricardo Canese vs. Paraguay la jurisprudencia interamericana señaló que
“el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la
realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante
toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que
determine su culpabilidad quede firme”.

a) LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO OBLIGACIÓN DEL MINISTERIO

PÚBLICO Y TERCEROS

La obligación de todas las autoridades de cumplir con la presunción de inocencia

comprende la prohibición de realizar declaraciones públicas que violen este
derecho. Esto no significa que la autoridad acusadora, es decir, el Ministerio
Público deba ser imparcial. De hecho, aunque está obligado a respetar la
presunción de inocencia extraprocesal, se entiende que en el proceso quien
sostiene la hipótesis de culpabilidad es precisamente la Fiscalía. Se considera,
sobre todo en el sistema acusatorio, que la igualdad de armas y el principio de
contradicción contrarrestan la parcialidad natural de la Fiscalía.
Además, la Observación General Núm. 32 impone la obligación de respeto a la
presunción de inocencia a terceros, como los medios de comunicación. (Este
punto se tratará más adelante en el apartado sobre la tensión entre presunción
de inocencia y libertad de expresión.)
Aunque dicha Observación lo omite, el caso de los peritos se relaciona también
con la imposición del respeto de la presunción de inocencia a terceros. Su
imparcialidad como expertos es de gran relevancia para el proceso penal que
busca la verdad como fin último.
En ambos casos, es decir, en cuanto a los medios noticiosos y peritos, el Estado
no tiene responsabilidad directa por su conducta, pero los principios aplicables
al proceso penal exigen que todo juez, en su calidad de árbitro y garante de los
derechos del imputado, intervenga cuando la presunción de inocencia sea
violada por ellos durante el proceso penal.

12
2. GENERALIDADES

La situación jurídica del justiciable o indiciado, conocida por presunción de

inocencia, no obstante que siempre ha sido reconocida por las leyes, dentro del
sistema procesal penal mixto, ahora con mayor énfasis se le reconoce en el
sistema procesal penal acusatorio, al grado de constituir un pilar base del mismo,
que, en conjunto con el debido proceso, con el respeto a los derechos
fundamentales de los gobernados, viene a integrar parte del garantismo procesal
penal.
Si bien, la presunción de inocencia existió en el citado sistema de justicia penal
mixto, se trastocó su beneficio, en su lugar imperó la privación de la libertad de
los inculpados, se les siguió proceso y sólo hasta la sentencia si éstos habían
probado su inocencia, se les dejaba en libertad con el consabido usted disculpe,
por ello, seguramente esta forma de procedimientos originó el clamor de la
sociedad por un mejor sistema de justicia procesal penal, que a la postre se
reglamentó.
La situación de la presunción de inocencia de los individuos frente al ius puniendi
del Estado, ha sido analizada por los tratadistas del derecho y de su repercusión
en los diversos ámbitos de la justicia penal, principio que es correlación
inmediata con otros y que en conjunto constituyen una de las principales
directrices de un moderno paradigma de enjuiciamiento criminal, garantía del
debido proceso.
2.1. GÉNESIS DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

No obstante que el principio de presunción de inocencia lo encontramos desde

la época Romana, con mayor énfasis ha quedado evidencia de la nugatoriedad
en su aplicación, gracias a la influencia del cristianismo y sus agresivas prácticas
inquisitorias en la Edad Media. Es hasta la época moderna, cuando pensadores
e intelectuales como Hobbes, Montesquieu y Beccaria, por citar algunos,
retoman dicho principio.
En criterio de Beccaria, la presunción de inocencia, es un principio necesario,
desde el momento en que una persona no puede ser considerada reo, sin que
exista resolución del juzgador, pero tampoco la sociedad puede des-proveerlo
de su protección sólo hasta que se ha decidido que el mismo ha violado la norma
establecida.
Durante el siglo XVIII los postulados fundamentales que presidieron la reforma
liberal sufrieron una transformación ante el sistema represivo imperante,
debiéndose a la Revolución francesa la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, que establece el principio de presunción de inocencia en forma
explícita. Es un hecho mundialmente conocido, que la Declaración de Derechos
de 1789 constituye un triunfo del iluminismo, que reaccionó a toda una
organización político-social totalitaria, que tuvo como principal instrumento un
modelo de justicia penal represivo, fundado en pruebas ilegales y un uso
indiscriminado de la tortura como un medio válido para obtener sus fines.
Atento al sistema inquisitivo prerrevolucionario, el inculpado no era considerado
un simple sospechoso, se le detenía para investigar considerándosele culpable,
a éste, le correspondía la carga de la prueba para destruir su presunta
culpabilidad y demostrar su inocencia; en este modelo de enjuiciamiento, se
invirtió el axioma actori incumbit probatio, al actor le incumbe probar, aun así,

13
cuando el inculpado lograba demostrar su inocencia, como consecuencia natural
el acusador proveía medidas cautelares de carácter personal, para quebrantar
voluntades. Fue así como el sistema inquisitorio de enjuiciamiento criminal de la
Edad Media, fue considerado como instrumento eficaz de los postulados de la
ideología absolutista, que tuvo su apogeo a mediados de la Edad Moderna, cuyo
objeto era el poder de castigo entre los atributos personales del soberano, unido
al poder de prisión extraprocesal, elementos por los cuales el rey o sus
representantes, disponían a su arbitrio de la libertad de los súbditos, sin ningún
proceso legal.
Para revertir el sistema penal inquisitorio, fue necesaria la presencia en su
época, de los supracitados polemistas e intelectuales, entre los que incluimos a
Rousseau y Voltaire.
Enfático fue el criterio adoptado por Montesquieu, al pronunciarse por la
protección de los inocentes sin excepción, calidad natural de todo individuo antes
de una condena criminal, éste fue el postulado que fundamentó el nexo entre
libertad y seguridad de los ciudadanos, en su criterio se podía afirmar que
cuando la inocencia del individuo no está asegurada, tampoco lo estará su
libertad.
No menos importante es la intervención de Voltaire en su época, tal vez haya
sido de los más acérrimos críticos del sistema penal de su tiempo, en relación
con la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, propuso el juzga-miento por
jurados en juicio oral y público; postuló la asistencia judicial para el inculpado por
abogado; introdujo el sistema de íntima convicción en la valo-ración de la prueba;
denostó la tortura calificándola de irracional, como con-secuencia del sistema de
prueba legal.
2.2. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO GARANTÍA
CONSTITUCIONAL

El dispositivo legal constitucional en numeral 20, establece los derechos de toda

persona imputada, en la especie, fracción I. A que se presuma su inocencia
mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez
de la causa. Es un principio derivado de la jurisdicción o del debido proceso y
por tal motivo, es un principio reconocido por el legislador, elevado a la categoría
de derecho humano fundamental.
En efecto, este principio nos enseña FERRAJOLI, de la jurisdiccionalidad, no
permite latu sensu, que exista culpa sin juicio, y en strictu sensu, ordena que la
acusación se someta a prueba y refutación; así entonces, se actualiza la
presunción de inocencia del imputado hasta prueba en contrario sancionada por
la sentencia definitiva que condena; en otras palabras, es la culpa y no la
inocencia, la que debe ser demostrada; o sea, es la prueba de la culpa y no la
de inocencia, que presumirse está desde el principio, la que constituye el objeto
del juicio.

14
3. COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ABSOLUTO

 La presunción de inocencia, erigida como principio constitucional en el

artículo
29 de la Carta Política, ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como
un derecho absoluto no sujeto a ponderación. Lo anterior, teniendo en cuenta
que la Sentencia C-774 de 2001, entre otras, señala que la presunción de
inocencia no admite excepción y permanece incólume durante toda la etapa de
investigación y de juicio. Pese ello, la medida de aseguramiento privativa de la
libertad en establecimiento carcelario continúa teniendo plena validez y
aplicación dentro del proceso penal, contrariando
el postulado que la misma Corte desarrolla y referido apenas unos renglones
atrás.
En el presente artículo se evidenciarán las falacias en que incurre la guardiana
de la Constitución al valorar la presunción de inocencia y el derecho a la libertad,
y se propondrán dos situaciones en las cuales podría romperse dicha presunción
e imponer una medida de aseguramiento privativade la libertad.

INTRODUCCION

Dos presuntos guerrilleros son llevados a audiencias preliminares de garantías

después que en su casa se encontraran tres granadas. Nadie, ni siquiera
el juez, después de legalizar el allanamiento, las capturas en flagrancia
y la formulación de imputación duda de la necesidad de la medida de
aseguramiento en establecimiento carcelario. Dos meses después, el mismo
fiscal que pidió con vehemencia que esperaran el juicio en la cárcel, porque
eran un peligro para la sociedad y para el proceso penal, aseverando que no
comparecerían al mismo, solicitó ante el juez de conocimiento la preclusión
de la investigación1. ¿Qué pasó? Ni ellos saben; estuvieron en prisión como
la ley y la Constitución mandan, dirán algunos, otros dirán que no debieron
estar allí. La polémica sigue abierta.
Se sostiene, al temor de lo dispuesto en el artículo 295 del Código
de Procedimiento Penal2, que la presunción de inocencia, a pesar de ser un
derecho fundamental, necesita ser ponderado y por consiguiente, existirán
casos donde se tenga que ceder frente a otros derechos del mismo rango,
pues se trata de mandatos de optimización que obligan a que uno de ellos
sea realizado en mayor medida (Alexy, 2007).
Sin embargo, el presente
escrito expondrá lo contrario, aduciendo que el principio de inocencia es
absoluto en la medida que apenas puede ser roto por una sentencia
condenatoria
o la auto incriminación del indiciado, bien sea en la modalidad de
aceptación de cargos o de incumplimiento de medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad.
La glosa más dura que podría hacérsele a la propuesta anterior es que
la presunción de inocencia, como cualquier derecho de rango constitucional,
no es absoluta y debe ser objeto de ponderación, toda vez que dependiendo
de las circunstancias del caso particular, prevalecerá o no frente a
otros derechos o principios de la misma jerarquía.

15
1 Causa penal adelantada en la Fiscalía Seccional del municipio de Urrao
(Antioquia) en el
2009.
2 Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que
autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen
carácter excepcional;
solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser
necesaria,
adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.

Se intentará en este artículo evidenciar que la presunción de inocencia

es un derecho que no admite ponderación con otros derechos constitucionales.
Con posterioridad, se pondrá de relieve lo que hemos denominado
las falacias de la Corte Constitucional para avalar la exequibilidad de las
medidas de aseguramiento privativas de la libertad en establecimiento
carcelario,
se hará una propuesta para terminar con dichas medidas, al menos
en principio y, finalmente, se consignarán unas conclusiones que recogen
lo investigado y depositado en este escrito.

3.1. PRESUNCION DE INOCENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

ABSOLUTO

Hubo un tiempo, durante el sistema inquisitivo prerrevolucionario,

donde se discutía si la culpabilidad –para efectos de radicar reproche penal
en cabeza de un ciudadano– debía acreditarse por los organismos del Estado
o ésta simplemente se presumía, invirtiendo el principio de actori incumbit
probatio. Pareciera que la nefasta época hubiera pasado (Rodríguez, 2000)
no obstante, todavía existen tendencias3 orientadas a defender la presunción
de culpabilidad, convirtiéndose en manifestaciones políticas que atentan
abiertamente contra la dignidad humana4 y otros derechos primigenios.
Es importante aclarar que como presunción de culpabilidad se entiende
el hecho de que, independientemente a la aparición del dolo (responsabilidad
penal) en la sentencia que pone fin al proceso, el funcionario
considera que el indiciado es responsable por la sola configuración de la
imputación, quedando así obligado, anota Rodríguez, a probar que no es
culpable.
Garofalo y otros –citados por Vélez Mariconde– atacan la presunción
de inocencia con la misma vehemencia que en la actualidad lo hacen
las personas del común, argumentando que si un Magistrado (en tiempos
de aquel) o el Fiscal tuvieron razones para imputar, al indiciado no puede
seguir considerándosele inocente. Es decir, la sola imputación basta para
que la persona deje de ser considerada inocente.
3 Ejemplos de ello son i) la obligatoriedad de prisión cautelar dependiendo del
delito o la
calidad de la víctima y, ii) el aumento de penas para que encajen en los requisitos
objetivos
para imponerla.

16
4 Recuérdese que el Estado Social de Derecho se funda en la dignidad humana,
impidiendo
que el hombre se convierta en instrumento del Estado para lograr sus fines e
invirtiendo esta
relación, ahora es el Estado quien está al servicio del ser humano.
Presunción de inocencia: principio constitucional absoluto
Un poco más humanitario se muestra Ferri en la discusión del proyecto
del Código de Procedimiento Penal Italiano –citado por Vélez Mariconde
también– cuando afirma que la presunción de inocencia, a lo sumo,
será para quien tenga buenos antecedentes, no sea reincidente, no haya
cometido delitos perversos y no sea peligroso (Vélez Mariconde, 1982).
Pareciera que los planteamientos esbozados por el jurista italiano fueran
los argumentos tenidos en cuenta por los legisladores colombianos paran
atacar la presunción de inocencia y permitir la imposición de medidas de
aseguramiento.
Orlando Alfonso Rodríguez, en su obra La presunción de inocencia,
señala que no existen derechos absolutos y que la presunción de inocencia
no es la excepción y por ello, su ejercicio debe soportar limitaciones, expresando
luego que no debe descalificarse de tajo ni negarse la existencia de la
presunción (Rodríguez, 2000).
El anterior planteamiento es refutado por la jurisprudencia constitucional,
que además de considerarla un derecho fundamental, indica que la
presunción de inocencia es un postulado cardinal del ordenamiento jurídico,
que no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica
del debido proceso y los procedimientos constitucionales para desvirtuar su
alcance (Corte Constitucional, 2001, C-774).
Significa lo anterior que el procesado no está obligado a aportar
prueba que demuestre su inocencia, sino que es el Estado quien tiene la
obligación de desvirtuar la inocencia del sindicado y probar su responsabilidad
en el hecho criminoso. La presunción de inocencia, también refiere el
Tribunal Constitucional, acompaña al procesado desde que se interpone la
denuncia o querella, o se inicia de oficio la investigación, hasta que se emite
el veredicto final.
En palabras de Camilo Sampedro Arrubla, una vez pronunciado el
fallo que dé por terminado el proceso penal con absolución, ya no se trata
de presunción de inocencia sino de inocencia plena, pues a pesar de la
absolución, seguir hablando de presunción le confiere un manto de duda
(Sampedro, 1999). Se considera que igual calificación debe dársele a la persona
que aún procesada no ha sido declarada penalmente responsable, ya
que ese manto de duda del que habla Sampedro se convierte la mayoría de
las veces en presunción de culpabilidad, restándole la jerarquía de derecho
fundamental absoluto.

La presunción de inocencia como derecho fundamental está consagrada

en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en otros
instrumentos internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad,
por lo tanto, incorporados en el derecho positivo colombiano. En
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 de Nueva York de
1966, aprobado por la ley 74 de 1968 y en la Convención Americana de
Derechos

17
Humanos de San José de 1969, aprobada mediante ley 16 de 1972,
se consagra y reitera la presunción de inocencia en el sentido que hemos
venido otorgándole. También en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos7 proclamada por la Organización de Naciones Unidas se hace el
mismo pronunciamiento respecto al derecho fundamental bajo estudio.
Como se infiere del artículo 29 del texto constitucional y de los tratados
internacionales ratificados por Colombia, la inocencia apenas logra
desvirtuarse con sentencia judicial de culpabilidad. No se intenta defender
la presunción de inocencia luego de que un juez o tribunal determine la
responsabilidad
del agente, por supuesto que no somos tan necios: Lo absoluto
de este derecho llega hasta que un órgano competente establezca la autoría
de la infracción.
Con la declaratoria de derecho absoluto, quiere decirse que no es susceptible
de ponderación, y por tanto, no hay necesidad de ésta como forma
de aplicación de principios para establecer esa mayor medida en que deben
realizarse, confrontándolo obviamente, con los principios opuestos (Bernal
Pulido, 2000). Así entonces, adquiere la presunción de inocencia la entidad
que sostenemos debe tener.
Conviene recordar lo que enseña Francesco Carrara, quien expone
que ante la sospecha de la comisión de un delito, se alza a favor del indiciado
la presunción de inocencia, no para detener las actividades legítimas
de las autoridades estatales, sino para servir de freno al arbitrio, de obstáculo
al error, y por consiguiente, de protección de ese individuo investigado
(Carrara, 1980).
5 Artículo 14.2 Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
6 Artículo 8.2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
7 Artículo 11.1Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el
que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

3.2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

ABSOLUTO

Y precisamente la garantía de la presunción de inocencia se confunde

aquí con la finalidad del proceso penal: proteger al ciudadano sometido a
juicio del poder, antes omnímodo del Estado, porque la prisión preventiva
es admitida como un mal necesario que representa la más grave intromisión
que puede ejercer el poder estatal en la esfera de la libertad del individuo sin
que medie todavía una sentencia penal en firme que la justifique (Moreno
Catena, 1996). Así también lo ha sugerido Luigi Ferrajoli, quien enseña
que a pesar de tener múltiples opositores, la prisión cautelar termina siendo
aceptada como ese mal necesario en aras de conseguir los fines de la
jurisdicción

18
y convirtiéndose en una defensa del orden social (Ferrajoli, 1995).
No se comparte la hipótesis del mal necesario por el alto coste para
los derechos y las garantías del indiciado. Se prefiere que ningún inocente
sea penado o privado de la libertad, tal como pregona el Derecho penal
mínimo, en contraposición al Derecho penal máximo, que busca que todo
culpable sea sometido (Ferrajoli, 1995).
Teniendo en cuenta los anteriores argumentos nos atrevemos a precisar
que la presunción de inocencia, elevada a derecho fundamental, es absoluta
y no admite excepciones. Aun así, la Corte Constitucional admita la
imposición del encarcelamiento cautelar, por lo que es necesario revisar sus
argumentos, que son los mismos referidos en el derecho comparado,
proponiendo
otra interpretación menos peligrosa y más acorde con el Estado
Social de Derecho y la presunción de inocencia como derecho fundamental
absoluto.

3.3. FALACIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA PERMITIR

IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVAS DE LA
LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO

A pesar de referir el carácter absoluto de la presunción de inocencia,

apenas desvirtuada mediante sentencia después de un juicio y respetando el
debido proceso, la Corte Constitucional evita continuar tratando la prisión
preventiva bajo este postulado y traslada la discusión al derecho a la libertad.
Agrega, únicamente, que el encarcelamiento cautelar tiene carácter
preventivo y excepcional, nunca sancionatorio, y por lo tanto, demuestra su
compatibilidad con los instrumentos internacionales.
Juan Sebastián Tisnés Palacio
60 |Revista Ratio Juris Vol. 7 Nº 14 • Unaula| ISSN 1794-6638
Respecto a la esencia no punitiva que tiene la medida de aseguramiento
en cuestión, es necesario hacer algunas aclaraciones:
La pena es la consecuencia jurídica, aunque no la única, del delito
perfecto, y consiste en la privación de un bien al responsable de una infracción
previamente definida en la ley (Quintano Ripollés, 1963). También se
dice que la pena es un mal que consagra el legislador para quien comete un
delito (Velásquez V., 2009). Bajo esas definiciones de pena, la medida de
aseguramiento se le parece mucho, pues es una consecuencia jurídica que
priva de un bien y un mal que consagra el legislador, pero curiosamente, no
al responsable de un delito sino al sospechoso de su comisión.
En la misma línea y tratándose de la finalidad de la pena, los mismos
estudiosos refieren los fines retributivos y preventivos, es decir, que
el inculpado pague el mal o desequilibrio que causó en la sociedad y que
se eviten ulteriores infracciones, de éste o de otro sujeto. En tal campo la
pena se parece demasiado a la medida de aseguramiento, pues pretenden
–ambas– proteger a la sociedad al impedir que el prisionero continúe
delinquiendo
y además, con la certeza de tener al indiciado bajo medida cautelar,
aparentemente, se logra que la incierta pena se cumpla, y la incertidumbre
no se refiere a que el Juez no sepa cuál es sino a si la impondrá o no.
Asimismo se pronunció Carrara e indicó que el fin de la pena es

19
el restablecimiento de la tranquilidad (Carrara, 1980). Teniendo en cuenta
esta intención, se aprecia que no se distingue claramente la finalidad de las
penas y del encarcelamiento preventivo, pues las dos persiguen restablecer
la tranquilidad.
Si el fin de la prisión preventiva es la protección y la tranquilidad del
grupo social (Martínez Rave, 1992), se indica que parece estar atribuyéndosele
al encarcelamiento cautelar el fin de prevención general, determinando
así la posibilidad de pensar en éste como una sanción propiamente dicha
(Monroy Victoria, 1999).
De esta manera puede concluirse que pena privativa de la libertad
y prisión preventiva son sustancialmente lo mismo. Se considera que es
artificial y engañoso el argumento esgrimido por la Corte Constitucional,
pues con la medida de aseguramiento privativa de la libertad se buscan los
mismos fines que con la pena de prisión, siendo más gravoso el encarcelamiento
preventivo, que tiene objetivos que van más allá de los señalados
para la pena, entre ellos, el riesgo para el proceso.
Presunción de inocencia: principio constitucional absoluto
|Revista Ratio Juris Vol. 7 Nº 14 • Unaula| ISSN 1794-6638 6161
Son tan parecidas la prisión preventiva y la condena, que el tiempo
que pase detenida una persona cautelarmente se le tomará en cuenta para
descuento de pena aflictiva de la libertad.
Ha sostenido la Corte Constitucional en diversas sentencias –entre
ellas las C-774 de 2001, C-805 de 2002 y C-1154 de 2005–, que de conformidad
con el artículo 29 de la Constitución Política (debido proceso y
presunción de inocencia), las medidas de aseguramiento deben someterse
al cumplimiento de las estrictas exigencias que determinan su legalidad.
Estas reglas son de dos clases, a saber: i) los requisitos formales, es decir,
la obligación de su adopción mediante providencia interlocutoria contentiva
de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos
probatorios que sustentan la adopción de la medida; y ii) los requisitos
sustanciales
consistentes en los indicios graves de responsabilidad con base en
las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
Respecto de las pruebas, debe aclararse que con la adopción de la ley
906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente, la medida se impone
con fundamento en los elementos materiales de prueba y evidencia física,
esto es, elementos con vocación de prueba, que se practicará apenas en el
juicio oral, pero que aún no son controvertidos por la defensa. En otras palabras,
la prisión preventiva se impone sin debate probatorio. La Corte indica
que dentro de las audiencias de imposición de medida de aseguramiento
no se alega la responsabilidad del indiciado sino los motivos y elementos
con aptitud probatoria que posibiliten la adopción de la prisión cautelar,
refiriéndose
únicamente a la procedencia de la medida (Corte Constitucional,
2005, C-1154).
Dicho lo anterior, se considera una alteración en la carga de la prueba,
pues corresponde ahora al procesado demostrar que no es un peligro
para la sociedad, para la administración de justicia y que comparecerá al
juicio. Además, el silencio que antes servía como medio defensivo, con esta
inversión de la carga probatoria no tiene valor.

20
Y continuando con los elementos materiales probatorios y evidencia
física para la imposición de medidas de aseguramiento privativas de
la libertad, se puede reseñar que la actual normativa no refiere los indicios
como base para su imposición, como alguna vez se señaló, pues al no existir
hechos indicadores –probados desde luego– que permitan la inferencia del
hecho indicado, desaparece tal concepto y es reemplazado por la inferencia
razonable fundada en los elementos materiales y evidencia física, que como
ya se dijo, no han sido controvertidos por la defensa.

Afirmado por la Corte que la presunción de inocencia no admite excepciones

y que las medidas de aseguramiento intramurales no son punitivas
sino preventivas, el problema pasa a resolverlo en sede del derecho a
la libertad. Veamos ahora cómo los argumentos que defiende el Tribunal
Constitucional también permiten hacer algunos reparos.
Es así como la Corte en sentencia de constitucionalidad, a diferencia
de lo manifestado con la presunción de inocencia, dijo que el derecho
a la libertad individual no es absoluto. La libertad se puede restringir por
motivos expresamente señalados y por autoridad competente
(CorteConstitucional,2006, C-456).

Lo anterior no es distinto a lo que manda el artículo 28 de la Carta

Política, que indica que sólo podrá perderse la libertad por mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades de ley y por
los motivos que ésta establezca.
La disputa jurídica se centra en los motivos que la ley señala, fundados
en el miedo y en la creencia, no probada, de autoría de comisión de
un delito, lo que el Código de Procedimiento Penal denomina inferencia
razonable.

Indicó la Corte en la sentencia aludida que el Congreso de la República

goza de libertad de configuración legislativa y que las restricciones a
las libertades individuales deben consultar criterios de razonabilidad y
proporcionalidad,
de manera que no se conviertan en la regla general para aplicar.
Para ilustrar al respecto, se dirá que la Corte Constitucional, acogiendo
enunciaciones extranjeras respecto al principio de proporcionalidad, ha
formulado tres sub reglas en que se dividen. Ellas son: i) la adecuación de los
medios escogidos para la consecución del fin perseguido, ii) la necesidad
de la utilización de esos medios para lograr el fin perseguido, es decir, que
no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor
medida los derechos fundamentales afectados con la medida) y, iii) la
proporcionalidad
en sentido estricto entre medios y fin, o sea, que el principio
satisfecho por el logro del fin no sacrifique principios constitucionales más
importantes.

Obligado es decir que la pretendida proporcionalidad y razonabilidad

no se llegan a verificar por parte de los jueces de control de garantías
ya que el legislador, al tener libertad de configuración en la materia, es
quien determina cuáles son los delitos que requieren detención preventiva

21
o aumenta las penas para que todos sean gravísimos y así, los presuntos
infractores requieran privación preventiva de la libertad. De esta manera el
juez, que tendría que verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la detención
cautelar, se ve atado a lo que previamente el legislador estableció,
y por ende, la reserva judicial para la detención preventiva resulta ser una
quimera.
Para restarle fuerza a los fundamentos dados por la Corte Constitucional
respecto a la privación de la libertad como medida para evitar el
entorpecimiento del proceso y la alteración de las pruebas, surgen preguntas
como ¿Por qué no imponer privación de la libertad en los procesos laborales,
civiles o administrativos? ¿Acaso el empleador o el director de
una entidad territorial no puede destruir o alterar la prueba documental
y hablar con los testigos para obligarlos a decir o callar algo? ¿No pueden
convencer a la contraparte para retirar la demanda o solicitar la terminación
por cumplimiento extraprocesal de la pretensión? Por supuesto que sí, pero
ese temor, por fuera del proceso penal se aplaca con la amenaza de sanción
de los artículos 454A, 454B y 454C del Código Penal y no es necesario
recluir a nadie en prisión.
La respuesta es que en los demás procesos o trámites judiciales ello
no es necesario porque no se está tratando con delincuentes y se habla de
delincuentes porque antes de declararse la responsabilidad penal ya son
tenidos como tales. Prueba de ello es que, a pesar de lo dicho de la presunción
de inocencia, la prisión preventiva se le impone a quien se considere
autor o partícipe de un delito, es decir, lo primero que debe pensarse es que
esa persona violó la ley penal. Se fundamenta esta aseveración también en
un hecho incontrovertible: se entiende que existe peligro para la sociedad,
según el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, cuando se infiera
la continuidad de la actividad delictiva, y sólo continúa delinquiendo quien
ya lo viene haciendo, es decir, el indiciado que aún no es condenado pero
ya es tomado por delincuente.
¿Por qué debe tomarse una medida de prisión preventiva contra un
inocente? Porque tal consideración sólo está en el papel, nadie quiere verse
perturbado por un inocente envuelto en una causa penal o nadie quiere verlo
paseándose por la calle mientras cursa un proceso penal en su contra. Lo
anterior se demuestra cotejando las leyes cada vez más severas en materia
de medidas de aseguramiento para delitos “de moda”, endurecimiento de
las penas para poder imponerlas y la sensación de tranquilidad que existe
en la sociedad conforme se ve en las noticias, y después de las audiencias
de control de garantías, cada que alguien va a prisión preventiva. Contrario
a esto, es evidente el malestar cuando un indiciado queda en libertad sin
medida de encarcelamiento cautelar.
Es necesario resaltar la negativa de la Corte Constitucional para revisar
nuevamente las medidas de aseguramiento puesto que ha operado la
cosa juzgada constitucional y es imposible hacer nuevos estudios sobre el
caso. Aun reconociendo la importancia de la figura, nefasto sería revisar
cada norma demandada un número plural de veces, también entendemos
la trascendencia que tiene para la Corte y los administrados la presunción
de inocencia y el derecho a la libertad, lo que posibilitaría otro análisis
interpretativo conforme a los planteamientos que se han venido esbozando.

22
PROPUESTA

Como es sabido, existen medidas de aseguramiento privativas y no

privativas de la libertad9, pero de ese catálogo de once posibles órdenes
que se le pueden dar o imponer al enjuiciado, los fiscales apenas conocen
y solicitan10 al juez de control de garantías la detención preventiva en
establecimiento
carcelario.
En el imaginario del fiscal encargado de la causa, así como en el de la
comunidad en general, se cree si el indiciado no se encuentra privado de la
libertad no se está protegiendo la sociedad o el proceso y, por consiguiente,
la medida de aseguramiento no privativa de la libertad carece de credibi-
9 El artículo 306 de Código de Procedimiento Penal consagra 9 de la primera
clase, con la
posibilidad de imponer una o varias, y 2 de la segunda, en establecimiento
carcelario y en el
lugar del domicilio, concretamente.
10 Así lo ha evidenciado el autor del texto en sus cuatro años de ejercicio como
Juez de Control
de Garantías y en las Pasantías que realizó en estos Juzgados en Medellín
durante el Curso
de Formación para Jueces impartido por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Ello va de la mano con la idea socialmente admitida, orquestada en

parte por los medios masivos de comunicación, que si la persona está siendo
investigada o enjuiciada es por algo que hizo o debe, por tanto, penada
social y mediáticamente antes de proferirse cualquier resolución judicial.
Al respecto, Rafael Garofalo, citado por Alfredo Vélez Mariconde,
responde a quienes pregonan con vanidad la presunción de inocencia hasta
la sentencia definitiva, que muchas veces el juicio es anticipado y la condena
pronunciada por el tribunal de la opinión pública (Vélez, 1982).
Para evitar que en las mentes de los ciudadanos del común se genere
esa expectativa de represión que sólo se sacia con la detención preventiva,
es necesario un diálogo entre el sistema penal y la comunidad (Riego,
2010), procurando trasmitirle a ésta la complejidad de su tarea y la importancia
de los valores que pretende proteger, indicándole, entre otras cosas,
que las personas que no son puestas en prisión cautelar, son sometidas a
un control razonable que garantiza su comportamiento sin necesidad de
restringir su libertad.
Se puede observar lo referido con un ejemplo simple y de común
ocurrencia: el del conductor ebrio o con exceso de velocidad que lesiona
o mata una persona. A ese conductor se le puede imponer como medida
preventiva que no vuelva a ingerir licor o que no vuelva a conducir, ello
conforme a la medida de aseguramiento que posibilita al juez de control
de garantías obligar al procesado a observar buena conducta social e individual
con especificación de la misma y su relación con el hecho. Así de
sencillo, pensamos, se protege a la sociedad, pero la Fiscalía, la comunidad
y los medios de comunicación claman punición adelantada, convirtiéndose,
entonces, en lo que una amiga no abogada denominó sarcásticamente, medidas
de castigamiento.

23
Las leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006 prohibieron la concesión de
beneficios y subrogados para los delitos de terrorismo, financiación al terrorismo,
secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos. Así las cosas,
y contraviniendo los principios de legalidad y la prohibición de la analogía
en malam partem, los jueces imponen prisión cautelar a los sindicados de
estos delitos, como si fuera obligatorio imponerla. Lo anterior también obedece
a las penas tan altas y al impedimento para otorgar rebajas por allanamiento
a cargos, aduciendo los fiscales que el indiciado evadirá la acción
de la justicia porque el cuantum punitivo es grande.

Por su parte, la Ley 890 de 2004 aumentó las penas del Código Penal
en una tercera parte el mínimo y la mitad al máximo, quedando casi todos
los delitos con un mínimo punitivo superior a cuatro años, criterio objetivo
exigido por el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal para que
proceda la medida preventiva intramural.
Aunado a las anteriores leyes, la 1098 de 2006 indica que la medida
de aseguramiento siempre consistirá en detención en establecimiento de
reclusión cuando se trate de los delitos de homicidio y lesiones personales
a título de dolo, delitos contra la libertad, formación o integridad sexual y
secuestro (sobraba su ingreso en la lista), cuando sean menores de 18 años
las víctimas de la infracción.
En el mismo sentido, la Ley 1142 de 2007 fijó un catálogo de dieciséis
delitos en los cuales no procede la sustitución de la detención preventiva,
obligando de esta manera a la imposición del encarcelamiento preventivo
sin más consideración que el delito se encuentre en el listado referido.
Como se observa, el ámbito jurídico colombiano es fecundo para la
imposición de la prisión preventiva, además de tener casi todas las penas
un mínimo superior a cuatro años de cárcel, existen delitos, debido a la entidad
de estos o de la víctima, para los cuales sólo procede la privación de
la libertad como medida cautelar. De ahí que, como se ha aseverado desde
hace algunos años, la detención preventiva sea menos excepcional y cada
vez más automática (Charry Rivas, 2000). En el mismo sentido no es posible
la aplicación del encerramiento preventivo por la remisión a causales
netamente objetivas, como es el caso de aquellas que enumeran cierto tipo
de delitos cualificados por la importancia del bien jurídico que involucran
(Monroy Victoria, 1999).
En vista, entonces, de que la pretendida excepcionalidad de las medidas
de aseguramiento privativas de la libertad se ha convertido en regla
general, se hace una propuesta para mitigar el rigor que éstas tienen en la
vida del procesado, humanizar el Derecho penal y ajustar las medidas de
aseguramiento a la Carta Política, permitiendo, ahora sí, que se conviertan
en la última medida para asegurar la comparecencia del imputado al proceso,
la conservación de la prueba y la protección de la comunidad y la
víctima, tal como predica el artículo 250 de la Constitución Política y el 295
del Código de Procedimiento Penal. De esa lista de nueve medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad contenida en el artículo 306 del Código
de Procedimiento Penal, puede aplicarse una o varias a los imputados de un
delito.
Se toma partido de que sean estas medidas, y no las restrictivas de la libertad,
las que se impongan en principio, pues la presunción de inocencia y la libertad

24
deben prevalecer ante la sindicación penal, reduciendo de esta manera los
costos económicos y sociales que apareja la detención cautelar tanto para el
Estado como para el sindicado y su familia (Zepeda, 2010).
Cada una de estas medidas, si se cumpliera a cabalidad, lograría
los fines de protección de la comunidad y comparecencia al proceso. Las
obligaciones son presentaciones periódicas, prohibición de salir de una
zona o territorio, prohibición de comunicarse con ciertas personas, observar
buena conducta, imposibilidad de salir del domicilio entre las 18:00 y
las 06:00 horas, eso sin contar con el sometimiento a la vigilancia electrónica
o de determinada persona o institución, como también lo contempla
la norma citada.
Tratándose del riesgo que implica para el proceso la libertad del imputado,
los fiscales y jueces han optado por el camino más corto: el arresto
preventivo. En vez de proteger testigos, por ejemplo, de darles una apropiada
idea de lo que es el juicio y de prestar la seguridad que estos merecen, se
opta por la otra vía, encarcelar al indiciado, la más expedita. Otro ejemplo
es que en vez de tomar copias a archivos para asegurar la recopilación de
prueba documental, la Fiscalía prefiere tener al investigado en prisión,
supuestamente,
para impedir que adultere registros o documentos, la pregunta
es, si la Fiscalía ya los tiene bajo cadena de custodia, ¿qué puede falsear o
alterar el reo?
En la cuestión referente a la obstrucción de la justicia como lo indican
el numeral 3 del artículo 308 y el 309, aunque esto mereciera una explicación
más amplia, se tomarán un par de argumentos buscando desvirtuar
la teleología de las medidas en este punto, i) si realmente se quisiera atentar
contra las víctimas (Bovino, 2005) o el proceso, la privación de la libertad
no asegura que ello no se haga y, ii) el Código Penal consagra los delitos
contra los medios de prueba y otras infracciones11. En este especial apartado,
resulta particular, que una persona sea internada preventivamente en
11 Artículos 454ª, 454B y 454C, adicionados por el artículo 13 de la Ley 890 de
2004.
prisión, pero no se le inicie ninguna causa por amenazar testigos u ocultar,
alterar o destruir elementos materia de prueba.
Como se anunció, si las medidas no privativas de la libertad fueran
cumplidas se garantizarían la protección de la comunidad, la integridad del
proceso y la comparecencia del procesado. Se defiende la idea que sólo
cuando estas medidas tan fáciles de verificar se dejen de observar es procedente
cambiarlas por una medida de aseguramiento privativa de la libertad
en establecimiento carcelario. En otras palabras, apenas cuando la persona
interfiera con la víctima, continúe comunicándose con quien no puede, salga
del territorio fijado o no se presente ante la autoridad designada, sólo ahí
puede predicarse que sea un riesgo para la sociedad, para la administración
de justicia o que no comparecerá al proceso.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el internamiento carcelario preventivo
se dicta con fundamento en supuestos no probados o en premisas
objetivas que nada tienen que ver con la persona. Dentro del primer grupo
se puede anotar, dentro del riesgo de no comparecencia, las facilidades que
se tengan para abandonar el país o para permanecer oculto, lo que significa
que si se tiene mucho dinero para salir de Colombia existe riesgo de fuga,

25
y si por el contrario, no se tiene un peso, también existe el riesgo porque es
más fácil permanecer en el anonimato u oculto. Dentro del segundo grupo
entran las ya analizadas de los delitos cometidos contra menores, que como
se previno, en esos casos el internamiento preventivo es automático.
De vital importancia en la actual propuesta es el artículo 316 del
Código de Procedimiento Penal, que posibilita sustituir la medida de
aseguramiento
no privativa de la libertad por otra de la misma categoría o por
reclusión en el domicilio y sólo cuando esta nueva se incumpla, es posible
imponer una privativa de la libertad.
A pesar de haberse consignado que sólo cuando se incumple una
medida cautelar no privativa de la libertad es procedente su cambio por
una privativa, existe otra posibilidad de imponerla y es cuando el imputado
acepta los cargos formulados.
La aceptación de cargos ante el juez de control de garantías supone,
de manera libre, consciente y voluntaria, la renuncia a la no autoincriminación
y a un juicio oral para probar la responsabilidad penal y,
consecuentemente, la asunción de ésta y el descalabro de la presunción de
inocencia, pero no por parte del Estado como ocurre en la prisión preventiva
, sino por una manifestación que reconoce la autoría en la comisión
del ilícito imputado.
Atención especial merece la captura en flagrancia, que para algunos
como Ferri y Garofalo, citado por Vélez Mariconde, es ya indicativa del
quebrantamiento de la presunción de inocencia, pues aseveran que en el
delito flagrante, la fuerza lógica y jurídica de la presunción no es la misma
(Ferri, 2006) y la culpabilidad es evidente (Vélez Mariconde, 1982).
La presunción de inocencia no logra anularse con la flagrancia. Con
ésta se percibe la comisión de un delito pero, sólo con el juicio, logra
demostrarse,
vocablos que fijan precisos linderos y permiten decir que la
sentencia se basa en medios de prueba legal y oportunamente allegada al
proceso, mientras que la flagrancia, en estricto sentido, no es un medio de
prueba y nunca podrá arrimarse al proceso como tal (Rodríguez, 2000).
Al respecto, también comenta Orlando Alfonso Rodríguez, que la
flagrancia constituirá un hecho indicador para abrir una investigación, decretar
una detención preventiva o desarrollar un juicio. No se comparte la
tesis del jurista en cuanto a que la flagrancia dará lugar a la detención preventiva,
si se sostiene que sólo desvirtuada la presunción de inocencia procede
la detención y que no puede protegerse a la sociedad o al proceso de
un inocente, mal haríamos en avalar el argumento expuesto, precisamente
lo contrario es lo que defendemos.
En resumen, la prisión cautelar debe reservarse a indiciados que incumplan
las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad o a quienes
voluntariamente hayan reconocido la comisión del delito. En la primera
hipótesis se tendrían argumentos de peso y palpables sobre la necesidad
del internamiento preventivo y, en la segunda, estaría rota la presunción de
inocencia.

3.4. CONCLUSIONES

26
La presunción de inocencia, debido a su consagración en la Carta
Política y a la ratificación de Tratados Internacionales por Colombia y su
consecuente incorporación al Bloque de Constitucionalidad, goza en nuestro
ordenamiento jurídico del rango de derecho constitucional, y sometida a
estudio en sede de exequibilidad de leyes, la Corte Constitucional ha entendido
que no admite excepción alguna y que se precisa del debido proceso
para desvirtuar su alcance, ello es, una sentencia condenatoria en firme.

El problema de la prisión preventiva es resuelto conforme al derecho

a la libertad, que, al no ser absoluto, puede verse restringido debido a la
potestad de configuración legislativa y a la reserva judicial para imponerla,
pero debido al amplio margen de configuración, el legislador casi obliga a
la imposición de medidas preventivas intramurales indiscriminadamente.
No se encuentran razones para privar de la libertad a alguien que
no ha sido declarado responsable penalmente, por tanto, debe considerarse
inocente hasta que ocurra, respetándosele en todo caso su libertad
individual.
Es preciso reformular la imposición del encarcelamiento cautelar, de
manera que adquiera verdadero carácter excepcional, procediendo la detención
preventiva sólo en dos eventos: i) incumplimiento de medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad y, ii) aceptación de la comisión
del delito, siempre que la pena deba cumplirse en prisión

3.5. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Y SU RECONOCIMIENTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 957

En el Perú existe un gran desconocimiento de nuestros derechos ya sea

por nuestra falta de instrucción o porque las leyes no son accesibles a la gran
mayoría de peruanos, quienes, en algunos casos, debido a la arbitrariedad de
las autoridades, podrían ver vulnerada o amenazada su libertad personal.
En este sentido, debemos conocer que, la Constitución Política reconoce como
derecho fundamental que “Toda persona es considerada inocente mientras no
se haya declarado judicialmente su responsabilidad”, lo que se establece en el
artículo 2°, inciso 24, numeral e) de dicha norma suprema.
De ello se puede colegir que, el derecho a la presunción de inocencia tiene los
siguientes presupuestos:
1. -Solo la sentencia tiene la virtualidad de construir jurídicamente la culpabilidad
del imputado;
2.- La responsabilidad implica la adquisición de un grado de certeza a través de
la mínima actividad probatoria;
3.- El imputado no tiene que construir su inocencia; 4.-El imputado no pierde el
estado de inocencia; a) Excepcionalidad del mandato de detención; y, b) la no
excesiva prolongación de la detención.

27
Dicho precepto constitucional guarda conformidad con lo reconocido por el
Artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado
mediante Decreto Legislativo N° 957 que, precisa:
“1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada
inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y
se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente
motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del
imputado.
2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública
puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal
sentido”.
Ahora bien, debemos concluir que, la presunción de inocencia como garantía
procesal se resume en la idea básica de que, toda persona acusada de una
infracción sancionable es inocente mientras no se pruebe lo contrario, es
aplicable más allá del mismo, a todo acto del poder público sea administrativo o
judicial, mediante el cual se castiga a una conducta de las personas, definida en
la ley como infractora del ordenamiento jurídico.

Resulta entonces claro que, sólo mediante sentencia emitida por el juez natural,
a través de una libre valoración de las pruebas, se puede construir jurídicamente
la responsabilidad penal del investigado o imputado.
De otro lado, corresponde puntualizar que, el derecho a la presunción de
inocencia sólo puede ser desvirtuado cuando el juicio de culpabilidad se apoya
en prueba legalmente practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de
contradicción, igualdad, publicidad, oralidad e inmediación. Esto constituye la
actividad probatoria para poder condenar a una persona, siendo que, el respeto
a dichos principios está totalmente garantizado con el nuevo modelo acusatorio
- garantista consagrado en el Nuevo Código Procesal Penal, aprobado mediante
Decreto Legislativo N° 957 que, en Lima, regirá en el año del 2013 pero que,
viene ya aplicándose en los departamentos del norte y sur del país, como:
Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa Tumbes, Piura y Lambayeque.
(Diana Luz Villaverde Panduro. Abogada del Ministerio Publico)

28
4. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL.

En la mayor parte de Distritos Judiciales de nuestro país. inclusive Lima. Nos

encontrarnos actualmente frente a un modelo procesal penal básicamente
inquisitivo, caracterizado por la concentración de facultades en el juez penal, con
facultades para instruir y resolver conflictos penales; por el culto al expediente y
la escrituralidad, las serias restricciones al derecho de defensa, la reserva que
en muchos casos se convierte en secreto de las actuaciones sumariales, el
reconocer valor a los actos de investigación para fundamentar la sentencia,
omitiendo la realización del juicio o etapa del juzgamiento. En suma, violaciones
flagrantes a la imparcialidad judicial, al Juicio Previo, al Derecho de defensa, al
Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, todos estos reconocidos por
la Constitución Política corno principios y derechos de la función jurisdiccional,
expresamente previstos en los artículos 138° y 139°. Es ante esta situación que
se implementa el Nuevo Código Procesal Penal, el mismo que se encuentra
basado en el Sistema Procesal Penal Acusatorio y que es antagónico al Sistema
Inquisitivo, aquél se condice con un sistema republicano y con la vigencia del
Estado de Derecho, encontrándose regido por sólidos principios, conforme a lo
que está expresamente previsto en el art. I de su Título Preliminar: "Toda persona
tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio... Las partes
intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y
derechos previstos en la 176 EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL constitución en este Código. Los jueces
preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los
obstáculos que impidan o dificulten su vigencia": contándose entre los principios
garantistas inspiradores de este novísimo cuerpo de leyes los siguientes:

4.1. PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE ROLES

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 introduce reformas importantes que
permiten definir claramente los roles del Ministerio Público y del Poder judicial
dentro de la administración de justicia, así el principio acusatorio cobra mayor
relevancia al definirse las funciones persecutorias y decisorias que le
corresponden a cada una de estas instituciones del Estado. El artículo 60° del
NCPP del 2004 señala que el Ministerio Público es el titular de la acción penal.
además, conduce desde su inicio la investigación del delito, asimismo la norma
adjetiva en mención en su artículo V del título preliminar refiere que le
corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y
juzgamiento, precisándose también en el artículo VI que las medidas que limitan
derechos fundamentales, salvo excepciones previstas en la Constitución, sólo
podrán dictarse por la autoridad judicial, es decir, se le otorga también al órgano
jurisdiccional el papel de garante de los derechos fundamentales de las personas
que pudieran verse restringidos durante el proceso penal. atribución que se hace
más evidente durante la investigación Preparatoria.
Esta separación de funciones, de roles, de tareas tiene como objetivo
fundamental la Imparcialidad del Tribunal en el proceso penal: al respecto
ALBERTO Bovino se refiere a este principio como una metagarantia al señalar
que: "Esta puede ser considerada corno una "metagarantía", de jerarquía
axiológica superior, pues opera como presupuesto necesario y previo para la
operatividad practica de las demás garantías fundamentales". El titular del

29
ejercicio de la acción penal (el Ministerio Público). es el único que tiene la
potestad de formular acusación ante el órgano jurisdiccional penal, con
fundamentos razonados y basados en las fuentes de prueba válidas, contra el
sujeto agente del delito debidamente identificado. La dimensión práctica del
acusatorio se concreta mediante el acto procesal penal que se denomina
acusación. Sin acusación previa y valida no hay juicio oral. El órgano
jurisdiccional no puede iniciar de oficio el juzgamiento. "La acusación
válidamente formulada y admitida produce eficacia (efecto) vinculante. Su
fundamento es la idea rectora de que sin previa acusación es imposible
jurídicamente el advenimiento del juzgamiento oral. público y contradictorio". En
virtud del Principio Acusatorio se reconoce nítidamente la separación de
funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le
corresponde ldfunción requirente, la función persecutoria del delito, por ello es el
titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba. Asume
la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a actuar con
objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y
acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, con esa finalidad conduce
y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía
Nacional. En tanto que al órgano jurisdiccional le corresponde la, función
decisoria, la función de jallo: dirige la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento;
le corresponde resolver los conflictos de contenido penal. expidiendo las
sentencias y demás resoluciones previstas en la ley. Todo esto está previsto por
los artículos IV y V del Título Preliminares.
Un fiscal que investiga sólo en la etapa preliminar, sin regulación alguna y en
plazos indeterminados y que tiene que acusar en base a elementos de
convicción que él no ha logrado: un juez instructor que por estar pretendiendo
investigar, no cumple su función esencial: juzgar, pero que sentencia e impone
penas sin previo juicio en un sin número de procesos de trámite sumario. El
principio de división de poderes restringe la tarea de los jueces a funciones
estrictamente decisorias, propias del Poder Judicial, en este esquema el Juez
asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos. Como
lo sostiene ALBERTO Bovino el principio acusatorio "es un principio estructural
del derecho positivo, de alcance formal en los supuestos de persecución penal
pública, este principio tiene corno finalidad principal realizar la garantía de
imparcialidad del tribunal, esto es la actuación objetiva del tribunal, limitada a las
tareas decisorias que no se comprometen con la hipótesis persecutoria'. El
contenido intrínseco del principio acusatorio, es la necesidad del requerimiento
del Ministerio público para iniciar el procedimiento, se trata de una exigencia que
impide que el tribunal inicie de oficio a la investigación o someta a proceso al
imputado de oficio. El juez por iniciativa propia no puede investigar o poner en
marcha o impulsar el proceso. En consecuencia, el Principio Acusatorio implica
la necesaria diferencia entre el ejercicio de la acción penal y el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, aunque ambas tienen una finalidad convergente: aplicar
la ley penal en forma justa y correcta. Hay una diferenciación teórica, normativa
y práctica entre la potestad persecutoria y la potestad jurisdiccional. por ello el
titular de la potestad persecutoria del delito, de la pena y del ejercicio público de
la acción penal es el Ministerio Público; en tanto que al Poder Judicial le
corresponde exclusivamente dirigir la etapa intermedia y la etapa procesal del
juzgamiento.

30
4.2. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

Está plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356° del CPP,

consiste en el recíproco control de la actividad procesal y la oposición de
argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones
introducidas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo en conocimiento
de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por
alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos
a los que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia
del interrogatorio cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto
procesal la potestad de indicar el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo
de todo el proceso penal. pero el momento culminante del contradictorio
acontece en la contraposición de los argumentos formulados en la requisitoria
oral del Fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos
permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores.
El principio de contradicción rige todo el debate donde se enfrentan intereses
contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite
que las partes tengan:

i) El derecho a ser oídas por el tribunal

ii) El derecho a ingresar pruebas
iii) El derecho a controlar la actividad de la parte contraria y
iv) El derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle.

Este principio exige. que toda la prueba sea sometida a un severo análisis de tal
manera que la información que se obtenga de ella sea de calidad a fin que el
Juez pueda tomar una decisión justa.
Por tal razón quienes declaren en el juicio (imputados. testigos, peritos) y en
general en las audiencias orales, serán sometidos a interrogatorio y contra
interrogatorio. Además, permite que la sentencia se fundamente en el
conocimiento logrado en el debate contradictorio, el cual que ha sido apreciado
y discutido por las partes. El derecho de contradicción es una expresión palmaria
del derecho de defensa, esto es, la posibilidad de los sujetos confrontados de
refutar y de desvirtuar lo alegado, por el contrario; los debates que se realizan
en el juzgamiento son una viva caracterización del principio de contradicción.
Para Vélez Mariconde la contradicción interfiere que las partes tengan
oportunidad de ser oídas antes de la decisión jurisdiccional capaz de afectar sus
intereses jurídicos y por consiguientes, la posibilidad de fiscalizar la actividad
judicial o de la parte contrataría. o de rejuntar los argumentos que la afecten
(audiaturet altera pars). En otros términos, posibilidad de hacer llegar ante el
Juzgador la voz de sus razones, y posibilidad de fiscalizar el ingreso en el
proceso de toda prueba o de toda argumentación que tienda a demostrar su
culpabilidad (si es el imputado). O la falta de derecho para reclamar la
indemnización que persigue (actor civil). O su responsabilidad civil (civilmente
responsable)"`'. Se trata de una parte, y de una parte fundamental, de lo que
deberá denominados derecho de defensa, que deberá ser articulada
técnicamente de diferente forma para los procesos informados por el principio
especifico de oportunidad o para aquellos que lo son por el de necesidad.

31
4.3. EL PRINCIPIO DE ORALIDAD

Está plenamente garantizado por el CPP en las normas antes citadas. Quienes
intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo
lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resuelva, será concretado
oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será documentado en
el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo. La Oralidad es una
característica inherente al Juicio Oral e "impone que los actos jurídicos
procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio se realicen
utilizando como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es,
el medio de comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la
expresión oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la audiencia es
protagonizado mediante la palabra hablada".
La necesidad de la Oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere
el debate entre los intervinientes, por ello está íntimamente ligado al llamado
principio de inmediación. La Oralidad determina una directa interrelación humana
y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen
en el juicio oral. SCHNI j '"ha señalado con acierto que la aplicación de estos
principios, "es la única forma por medio de la cual se puede obtener una
sentencia justa (...) que el debate oral como procedimiento principal, permita que
la totalidad de los miembros del tribunal cognitivo puedan obtener una
comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de. prueba".
La oralización de los medios probatorios es el corolario del Principio de Oralidad.
Una de las principales garantías que limitan el poder penal estatal es el juicio
previo, pero por juicio previo no podemos entender la elaboración de un
expediente sino más bien la realización de un debate público, contradictorio y
continuo, ésta es la forma republicana de enjuiciamiento criminal previsto en
nuestra Constitución y en cumplimiento de ella, la oralidad juega un rol
fundamental.
Por eso la reforma procesal deja de considerar a la oralidad como la simple
lectura de piezas escritas. Y es que la oralidad implica la utilización de la palabra
hablada como medio de comunicación para todas las consecuencias del juicio.
La oralidad elimina el acta escrita, que se interpone entre el medio de prueba y
el juez, ella obliga al juez y a los restantes intervinientes a realizar toda la
actividad procesal cara a cara, vale decir. directamente. Además, la oralidad
personaliza a la justicia porque exige «la presencia de las partes y del juez
controlando, cuestionando y criticando la prueba en un encuentro en el que todos
pueden participar al mismo tiempo para escucharse mutuamente y valorar la
prueba». Evitándose así que los juicios se realicen por debajo del escritorio de
los funcionarios públicos.

4.4. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

En un modelo procesal inquisitorial, era el imputado quien tenía que demostrar

con actos de prueba su inocencia, es decir en este modelo el inculpado no
ingresaba al procedimiento bajo la presunción de culpabilidad, a partir de la
nueva ideología filosófico-humanista que penetra en las políticas penales a partir
de fines del siglo XIII. el imputado al ser considerado un verdadero sujeto de
derecho en el proceso penal. adquiere esta simbolización garantista,
materialización en la "presunción de inocencia".

32
El principio de presunción de inocencia es un valor ético-jurídico, por el cual se
reconoce la inocencia del imputado, hasta que no se compruebe judicialmente
su culpabilidad. Este principio es consagrado en la Constitución Política del
Estado, artículo 2° inc. 24 lit. e: " Toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Un Proceso Penal
regido por el principio acusatorio, confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la
carga de la prueba (onus probandi), en este sentido, es el órgano requeriente el
destinado a probar la culpabilidad del imputado. y para tal fin, deberá acopiar
suficientes medios de pruebas incriminatorios susceptibles de poder enervar y
destruir el estado jurídico de inocencia. Del principio de presunción de inocencia
se deriva el del "in dubio pro reo", que es de carácter subsidiario, que se aplica
cuando existe una duda razonable sobre la responsabilidad penal. desde un
criterio limitador del poder penal estatal y a favor de las libertades individuales.
Cuando se dicen in dubio pro reo se está diciendo que, a falta de pruebas, hay
que absolver al reo, y esto parece que no necesita justificación.
En efectos, la razonabilidad como criterio impregnador de la Justicia Penal,
apunta a resolver la pena, sólo cuando Tribunal haya llegado a un estado de
certeza y convicción, como estados de cognición que garantizan la justicia y
equidad en el marco del Estado de Derecho. La presunción de inocencia no es
un mero principio informador, sino un auténtico derecho fundamental que como
tal es directa aplicación por todos y cada uno de los órganos judiciales, siendo
reclamable incluso en la vía de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Asimismo, al imputado le asiste el nemo tennetu • sea ipso acensare, quiere
decir, al imputado no se le asiste el deber de proporcionar prueba en su contra,
el imputado puede mantenerse en silencio y no está obligado a decir la verdad,
siempre y cuando su dicho no consista en una sindicación criminal a otro
sustentada en pruebas falsas. La antigua redacción del artículo 127° código de
Procedimiento Penales, establecía que la negativa a declarar o el silencio del
imputado podía ser valorado como un indicio de culpabilidad, estimación
inconstitucional. que fue subsanada mediante la modificación efectuada por la
ley N" 27834 del 21/09/2002. El artículo 71° inc. d) del Código Procesal Penal,
establece que el imputado tiene derecho a "abstenerse de declarar, y si acepta
hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas
diligencias en que se requiere su presencia. En caso de duda sobre la
responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado, es una
consecuencia inevitable del principio acusatorio, que al imputado le asiste la
presunción de inocencia desde el momento en que le es atribuida una imputación
de carácter criminal. En otras palabras: el principio de presunción de inocencia
cobra vigencia fáctica ni bien los órganos de persecución dirigen su actividad
pública hacia una persona sobre la cual se sospecha haber cometido un delito.
Como bien dice B INDER, lo importante es que nadie podrá ser considerado ni
tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare como tal, es decir,
se quiere que la pena no sea de anterior al " juicio previo", ni sea impuesta por
fuera de él'7; esta garantía adquiere gran importancia, a fin de que las medidas
coercitivas personales u otras medidas restrictivas y limitadas de derechos, no
excedan el plazo razonable, a efectos de garantizar su legitimidad. Una
detención preventiva —que se prolonga indebidamente en el tiempo — lesiona
sin más los intereses jurídicos de una persona. le anticipa sus costes gravosos
a un imputado que tiene la calidad de inocente, al cual se estaría tratando como
"culpable". En suma. ser tratado como inocente significa que los órganos de

33
justicia se encuentran obligados a reconocer y respetar los derechos
fundamentales (defensa, contradicción, mantenerse en silencio, no obligado a
aportar prueba en su contra, etc.) y, que estos los pueda ejercer de forma amplia
y plena. El principio de presunción de inocencia es entonces una máxima ético -
jurídica de primer orden en un Sistema Procesal Penal respetuoso de las
garantías fundamentales, es un valor inoponible e insoslayable ante cualquier
pretensión penal que intente desbordar el ámbito de lo jurídicamente justo; en el
tal sentido. la efectiva protección de los derechos fundamentales es una finalidad
política criminal indeclinable según las máximas del Estado de Derecho. La
presunción de inocencia constituye una de las conquistas esenciales del
movimiento liberal que consistió en elevar al rango constitucional el derecho de
todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado inocente. Es uno
de los pilares del proceso penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda
persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una
sentencia condenatoria. Este principio está vigente a lo largo de todas las etapas
del proceso y en todas las instancias. "La presunción de inocencia ha de
desplegar, pues. sus efectos en la fase instructora, impidiendo que los actos
limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisión provisional, en
particular, no puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos
de participación en el hecho punible del imputado y tras una resolución motivada
en la que se cumplan todas las exigencias del principio de proporcionalidad".
Este principio solo puede ser desvirtuado a través de la actividad probatoria con
las siguientes notas esenciales:

i) la carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte

acusadora (Ministerio Público) y no a la defensa: aquél ha de probar
en el juicio los elementos constitutivos de la pretensión penal
ii) la prueba debe practicarse en el juicio oral bajo inmediación del órgano
jurisdiccional, con las debidas garantías procesales. El juez penal que
juzga, solo queda vinculado a lo alegado y probado en el juicio oral
iii) Las pruebas deben ser valoradas, con criterio de conciencia por jueces
ordinarios, competentes, independientes e imparciales.

Este principio está en íntima relación con el Derecho a la Libertad que la

Constitución garantiza a toda persona (art. 2° inciso 24), por ello en el marco de
un proceso acusatorio todas las medidas coercitivas en general y la prisión
preventiva en particular, tienen carácter excepcional y provisional, sólo podrán
imponerse cuando haya peligro procesal, es decir, peligro de fuga o de
entorpecimiento de la actividad probatoria. Estos principios rigen el desarrollo de
todo el proceso penal, de la actividad probatoria y del juzgamiento. También
rigen el desarrollo de otras audiencias, como aquellas en que se determinará la
prisión preventiva, el control del plazo de la investigación preparatoria, el control
de la acusación y del sobreseimiento, etc., a las que se refieren los artículos
271", 343°, 351° del CPP: En suma, estos son los principios rectores del sistema
procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencia de las
garantías procesales. Sólo un proceso genuinamente oral y público permitirá la
efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, de la igualdad de armas y de
la contradicción. Todo lo que permitirá procesos más justos llevados a cabo con
eficiencia y eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegación de
funciones y la indefensión.

34
5. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS RELACIONADOS CON LA PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA

Acorde con el artículo 44° de la Constitución, el Nuevo Código procura un

equilibrio entre las garantías del individuo y la eficacia en la persecución del
delito. En cuanto a las garantías el Nuevo Código reconoce ampliamente los
derechos del imputado desde las primeras diligencias investigativas, entre estos
se encuentra el derecho a la presunción de inocencia se erige como la piedra de
toque de toda su construcción normativa, pues toda restricción al derecho a la
libertad del imputado o la limitación de sus demás derechos constitucionales,
requiere de la existencia de elementos de convicción que sustenten el
requerimiento del fiscal o la intervención policial. BAYIELMAN, señala: El juicio
corno etapa central del proceso penal se configura a partir del derecho
fundamental de presunción de inocencia (artículo 2', inciso 24 e), conforme al
cual la determinación de culpabilidad requiere una declaración judicial con previa
acusación a cargo de un Fiscal (artículos 139°, 10° y 159°.5), y que tal
declaración debe darse en juicio público (artículo 139°. 4) observación todas las
reglas del debido proceso (artículo 139°.3) en un plano de igualdad (artículo 2°.
2) y con pleno ejercicio del derecho de densa (artículo 139°. I I).'"

A. SOBRE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Este artículo Il del Título Preliminar recoge lo expresamente dispuesto en el

artículo 2", inciso 24 e de la Constitución Política del Estado al señalar de manera
expresa que "toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad". Así la presunción de inocencia en
ese sentido es un derecho subjetivo público que se ha elevado a la categoría de
derecho humano fundamental.
La condición de inocente es un status jurídico que ha sido reconocido por los
más importantes Corpus Juris relativos a los derechos del hombre. Es así, que
la Declaración del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia expresaba
que debe presumirse inocente a todo hombre "hasta que haya sido declarado
culpable". Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos
señala que "toda persona a acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio
público en el que se haya asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa". La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, del mismo
modo señala que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad"

VEGAS TORRES, otorga a esta institución tres significados:

 Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo

de proceso penal, en la que se mira fundamentalmente a establecer
garantías para el imputado frente a la actuación punitiva del Estado.
 Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado
durante el proceso penal, conforme al cual habría de partir de la ida de
que el inculpado es inocente, y, por tanto, reducir al mínimo las medidas
restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el
proceso.

35
  Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia
penal. con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la
prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada
por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la
culpabilidad no queda suficientemente demostrada.

La presunción de inocencia es una presunción juris tantum, la que deberá ser

destruida por prueba en contrario presentada por la acusación. No se trata de
ningún beneficio a favor del reo, o de una prebenda legislada para favorecerlo,
sino muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionadora
del Estado. Por esta presunción iuris uuum. a todo procesado se le considera
inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir. hasta que no se
exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien
la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso
durante toda la tramitación del proceso. hasta que se expida la sentencia
definitiva. La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal. solo
se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única
forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de
auténticos actos de prueba; y b) el principio de la libre valoración o criterio de
conciencia por los jueces ordinarios en su valoración. La sentencia firme
debidamente motivada que exige la regla implica la existencia de un juicio previo
con las garantías de un debido proceso. en el que la parte imputada pueda en
ejercicio de su defensa refutar cada una de las pruebas con las que el Ministerio
Público pretenda destruir la presunción de su inocencia. BINDER afirma, que no
cualquier acto judicial es una sentencia. Ella expresa en plenitud la jurisdicción
o poder de solucionar - o redefinir — el conflicto penal. Como tal. debe provenir
de un juicio (en su doble sentido de juicio real y de juicio ideológico). Además,
debe ser una sentencia fundada, porque así lo exigen las instituciones
republicanas y el principio básico del control de la justicia. Construir con certeza
la culpabilidad significa destruir sin lugar a dudas la situación básica de libertad
de la persona imputada. Si no existe ese grado de certeza. no se puede arribar
a la decisión de culpabilidad. A ese efecto, no basta una mínima o poca actividad
probatoria, sino por el contrario es necesario un prolífica y suficiente actividad
probatoria por parte del órgano persecutor, que en este caso es el Ministerio
Público.

B. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA Y LA ACTUACIÓN PROBATORIA.

Al respecto HEINZ “señaló que el justo medio entre inocencia presunta y

valoración probatoria en el proceso penal se encuentra en este punto. No existe
principio o presupuesto constitucional o procesal, respectivamente, que obligue
a practicar la prueba con formas determinadas, pues, en definitiva, la apreciación
se realiza sobre el conjunto del material reunido, con independencia de la
aportación, y ello es lo que origina el resultado favorable o adverso para el
imputado...La actividad probatoria tiene tanta importancia para la consagración
efectiva del derecho a la defensa. En este aspecto debemos considerar como se
ha practicado u obtenido la prueba, si el imputado tuvo posibilidades reales y
control sobre la producción y en su caso, de contradecirlas; cual es la prueba
principal de la que se torna la imputabilidad, la legalidad de los medios

36
probatorios, y, en suma, el control sobre la razonabilidad decisoria.
Tradicionalmente se ha dicho que el proceso penal tiene como finalidad la
averiguación de la verdad "real" o "histórica", es decir la reconstrucción de los
hechos tal y como efectivamente ha sucedido. Sin embargo, esa reconstrucción
nunca se realizó con total fidelidad, pues el proceso penal se pone a si mismo
limitaciones para la averiguación de la verdad.'" En el proceso inquisitivo puro,
que representa quizá el momento histórico en el que aparece con más fuerza la
verdad material corno objetivo, no se establecía limitación alguna para la
búsqueda de esa verdad. Hasta tal punto el proceso inquisitivo estaba
obsesionado por la reconstrucción de la verdad. que buscaba por cualquier
medio, inclusive la tortura, para lograr la confesión del imputado.

Sin embargo, en la estructura de un proceso penal conforme a un estado de

Derecho, la búsqueda de la verdad es un objetivo sometido a muchas
limitaciones, que surgen de la propia naturaleza del Estado de Derecho.
De acuerdo con el mismo EINDER La consecuencia más importante y directa de
estas limitaciones que restringe el acceso del proceso penal a la verdad histórica
es la limitación y normalización de los canales de acceso de la información al
proceso. En ese sentido, un primer nivel de limitación absoluta está referida al
empleo de la violencia física o psicológica en la persona del imputado para que
preste su confesión, un segundo nivel está referido a la limitación y formalización
de las posibilidades de buscar y obtener información, a través de un mandato
judicial, como el caso del allanamiento del domicilio, la interceptación de las
comunicaciones o el registro de papeles o registros privados.

Un tercer nivel está referido al ingreso de dicha información al proceso, de

manera tal que no pueden ingresar al mismo, rumores, testimonios anónimos.
conocimiento privado del juez, etc. '9" El marco constitucional de la prueba, así
como el principio de la libertad de la prueba excluye a todas aquellas acciones
que pretendan su obtención e incorporación al proceso de forma tal que
signifique infracción a los derechos fundamentales. m Esas exclusiones están
referidas a lo que se conoce como prueba prohibida, es decir aquella que se
obtiene con violación de los derechos fundamentales de la persona y del debido
proceso.

La doctrina de la prueba prohibida surgió en los Estados Unidos de

Norteamérica. cuando el Tribunal Supremo, en la primera mitad del siglo XX
resolvió que se prohibía en forma absoluta la utilización de la prueba obtenida
de forma ilícita, habiéndose después extendido dicha prohibición a las obtenidas
con violación de aquel precepto. es decir, a todas las pruebas que deriven de
ella. La Suprema Corte, consideró que ni los documentos ni las pruebas logradas
a partir de los mismos, eran utilizables, dejando de esta manera establecido su
ineficacia como valor probatorio. El tema de la prueba ilícita supone la necesidad
de que la investigación de la verdad — en la averiguación previa y en el proceso
- se realice a través de los medios y formas que garanticen el derecho a la
presunción de inocencia y el debido proceso legal. ya que la investigación de la
verdad en el actual proceso penal no es un valor absoluto, sino que se haya
limitado por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho.

37
Un sector de la doctrina que considera a la prueba ilícita en su vertiente amplia
que estima que cualquier prueba que atente contra la divinidad de la persona
deviene en ilícita, mientras que los que sostienen la concepción restringida,
señalan que la prueba es ilícita cuando son obtenidas con violación de los
derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo en comento, nuestros
legisladores se han inclinado en la concepción restringida, al señalar que es la
violación al contenido esencial de los derechos fundamentales en la obtención
directa o indirecta de la prueba la que lo invalida, es decir lo declara sin efecto
legal alguno. El Tribunal Constitucional ha señalado que la prueba que sea capaz
de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe
reunir ente otras las siguientes características: Constitucionalidad de la actividad
probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido
esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la
obtención, recepción y valoración de la prueba. j9" En suma, para desvirtuar la
presunción de inocencia, a través de una sentencia condenatoria, será
inexcusable que: a) la carga materia de la prueba, en relación a los hechos
constituidos de la pretensión penal, haya sido promovida y actuada por la parte
acusadora y no por la defensa, b) la prueba se practique en juicio oral y bajo
inmediación de órgano jurisdiccional sentenciados; c) los actos de prueba no
sean confundidos con los atestados policiales u otros actos de investigación; d)
los jueces no fundamenten su sentencia en prueba prohibida o ilícita, e) las
sentencias de condena no se soporten exclusivamente sobre la declaración de
coimputados y f) los jueces cumplan con la obligación de razonar la prueba y la
expliciten al motivar su fallo.

C. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA Y EL DERECHO A LA DEFENSA

El artículo 139° numeral 14 de la Constitución reconoce "el principio de no ser

privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona
será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su
detención. La primera parte de esta disposición constitucional, hace extensivo la
garantía de no ser privado de este derecho en cualquier estado de un
procedimiento cualquiera, sea de naturaleza penal o administrativa.
El derecho de defensa está relacionado con una imputación y no con el grado de
formalización de esa imputación. En ese sentido, cualquier persona que conozca
de la imputación de un delito en su contra, tiene derecho a ejercer su defensa
aun cuando no haya sido formalizado.
El Nuevo Código ofrece al imputado una serie de garantías en caso sus derechos
sean conculcados. en tal sentido el Art. 71 del NCPP prescribe: El imputado
puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor los derechos
que la Constitución y las leyes le concede, desde el inicio de las primeras
diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. Al imputado se le
debe hacer saber:

a) los cargos imputados en su contra.

b) designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y
que dicha comunicación se haga en forma inmediata.
c) ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado
defensor.

38
d) abstenerse de declarar, a fin de que no se emplee en su contra medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad.
e) ser examinado por un médico legista u otro profesional de salud, cuando su
estado de salud así lo requiera.
Los artículos 14. 3 del Pacto y 8. 2 de la Convención Americana reconoce el
derecho a ser informado detalladamente de los cargos y defenderse asistido por
un abogado defensor de su elección o a que se le designe uno por parte del
Estado. Le reconoce además a que se le designe un intérprete en caso no
comprenda el idioma, a contar con los medios y el tiempo necesario para
preparar su defensa. El derecho de defensa, según Gimeno Sendra, es el
derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le
puede atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se
garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le conde
a ambos la capacidad
de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y
poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del
ciudadano. El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal. un papel
particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por
otra parte, es la garantía que torna operativa a todas las demás.'" El derecho de
defensa, tiene una doble dimensión: como derecho subjetivo, por el cual. siendo
un derecho fundamental, tiene carácter de irrenunciable, mientras que, como
garantía del proceso, la defensa no solo forma parte del proceso, sino que en sí
misma es un requisito para su validez. Al respecto el Tribunal Constitucional
sostiene que "el derecho de defensa garantiza que los justiciables, en la
determinación de sus derechos y obligaciones, sea cual fuere su naturaleza (civil,
mercantil. penal. laboral, etc.), no queden en estado de indefensión "196. Es
menester tener presente que "la situación de indefinición que el programa
normativo del derecho de defensa repulsa. no sólo se presenta cuando el
justiciable no ha tenido la oportunidad de, formular sus descargos frente a las
pretensiones de la otra parte, sino también cuando no obstante haberse
realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos
formulados en contra, el caso, se evidencia que la defensa no ha sido real"/97.
El ejercicio de la defensa implica que el imputado deba tener conocimiento de
los hechos que se le imputan, por tanto, debe tener acceso a la toda la
información que va incorporando al proceso. Este derecho es amplio. Cualquier
restricción debe ser excepcional y limitada en cuanto a su duración. Así lo ha
entendido el Tribunal Constitucional al señalar que el contenido esencial del
derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos
judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para
ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal derecho, considera
el Tribunal, no fue respetado en el caso Tinco Cabrera en el cual al variarse el
tipo penal por el que venía siendo juzgado el actor, conforme se ha expuesto en
el primer párrafo de este fundamento, se impidió que el actor pudiera ejercer,
eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no
era autor de un ilícito penal determinado, mientras que fue condenado por otro,
que, aunque del mismo género, sin embargo, no fue objeto del contradictorio"j9"
La defensa en tanto derecho fundamental. es ejercitada tanto por el imputado
cuanto por el abogado defensor, de ahí su carácter dual: privada o material y
pública o formal, esta última informada por el derecho público y de carácter

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obligatorio. La defensa material comprende el derecho del imputado a hacer
valer su propia defensa, ya sea contestando la imputación, negándola,
guardando silencio o bien conformándose con la pretensión del Fiscal. En esta
perspectiva, la defensa técnica se erige como un servicio público imprescindible
que se presta aun contra la voluntad del imputado y viene a completar o
complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal. Con lo que
se busca garantizar el principio de igualdad de armas y resistir eficazmente la
persecución penal, Según ALBERTO BINDER, el ejercicio personal de defensa
del imputado exige asumir que " la declaración del imputado es la oportunidad
que se le otorga (para presentar su versión de los hechos, ofrecer su descargo,
proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tienen
a su cargo la preparación del acusado o, directamente, el juicio. El ejercicio de
la autodefensa material quedó plasmado a través de una sentencia del Tribunal
Constitucional cuando declaro fundado el Habeas Corpus promovido por el
Abogado Espinoza Palomino, contra la Tercera Sala Penal de la Corte Superior
de Lima, cuyos integrantes consideraban que siendo el derecho de defensa
irrenunciable las condiciones de imputado y defensor era incompatibles entre sí,
posición que fue refutado con el siguiente argumento: "este Tribunal entiende
que ambas dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por un
abogado que, al mismo tiempo, viene siendo procesado. Para ello, es preciso
que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado conforme a ley, en
particular, que no esté incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los
artículos 285°, 286° y 287° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial" 20' Durante el juicio, el derecho de defensa se manifiesta a través
de la congruencia que debe haber entre la acusación y la sentencia, según el
cual solo se puede absolver o condenar por los hechos que han sido objeto del
juicio. Si el juez condena por hecho que no ha sido objeto de la acusación o por
un delito respecto del cual el acusado no ha oportunidad de desvirtuarlo en el
debate oral, se estaría atentando contra el derecho de defensa.

D. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS
LIMITATIVAS

La presunción de inocencia que acompaña a toda persona imputada de la

comisión de un delito, supone pues que mientras no haya dictado una sentencia
condenatoria en su contra debe ser tratado como inocente. Sin embargo. la
misma Constitución, se refiere en muchas de sus normas a la limitación o
restricción de derechos fundamentales, con fines de realizar justicia en el ámbito
penal. Es así que la reserva tributaria y el secreto bancario, pueden ser levantada
por mandato judicial, del mismo modo, el allanamiento domiciliario, la
intervención de comunicaciones y documentos privados, la incautación de libros
y registros contables y administrativos requiere del mandato escrito y motivado
del juez, al igual que la detención preventiva.
El derecho a la libertad junto a los derechos a la vida, la integridad y la identidad
forman parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales, conocidos
también como "derechos fundantes", por cuanto constituyen la base o sustento
de todos los demás derechos fundamentales; pero éstos derechos a su vez
tienen un fundamento o razón primera en la dignidad del ser humano, de tal

40
manera que cualquier agresión a dichos derechos fundamentales, también
constituye un ataque a la propia dignidad del ser humano.
Dado la naturaleza esencial de la libertad, el Estado a través de sus diversas
expresiones, entre ellas el derecho, está en la obligación no sólo de respetarla.
sino también, de protegerla. "La Libertad (...)no resulta ser una "facultad" una
propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no "tiene"
ni deja de tener libertad, sino que el hombre "es libertad"202
No obstante, lo expuesto, es opinión casi unánime, tanto en la doctrina nacional
como extranjera, de que aún los derechos fundamentales como la libertad no
son absolutos; en ese sentido el Tribunal Constitucional refiere que "los límites
de los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el
derecho, por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el
ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales" (SIC N° 2496-2005-
PH/TC) y ya específicamente sobre el derecho a la libertad establece: "la libertad
personal no sólo es un derecho fundamental reconocido. sino un valor superior
del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado: pues se
encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley" (SIC N° 1230-2002-
HC).
Una de las limitaciones al Derecho a la libertad es la detención o prisión
preventiva el cual se encuentra expresamente reconocido en nuestra
Constitución Política del Perú y en diversos Tratados Internacionales 203, pero
dicha limitación sólo se puede dar de manera excepcional y sólo estará
justificado cuando mediante ellas se busque tutelares fines constitucionales y
respetando determinados principios, pues sólo así se encuentra justificado la
imposición de una medida tan gravoso para la libertad personal. Conforme a lo
señalado, en el presente capítulo abordaremos el estudio de estos fines y
aquellos principios que rigen toda medida de coerción procesal, sobre todo a la
detención y la prisión preventiva, reconocidas de manera expresa o implícita en
el Nuevo Código Procesal Penal.
La prisión preventiva, de acuerdo con la doctrina, es una medida cautelar que
tiene corno fundamento asegurar el normal desarrollo del proceso y,
eventualmente, al concluir éste, la aplicación de una pena privativa de la libertad.
Sin embargo. en la práctica se le ha dotado de connotaciones sustantivas de
penalización inmediata. Este uso de la prisión por parte del Estado, es la medida
más radical de su actuación, ya que después del derecho a la vida, es la libertad
el derecho fundamental y presupuesto de todos los demás derechos.
HASSEMER refiere que la prisión preventiva debe ser jurídicamente posible
frente a aquel cuya presencia es presupuesto del procedimiento y de la ejecución
(fuga y peligro de fuga) y frente a aquel que puede evitar la averiguación de la
verdad (peligro de obstrucción de la investigación).
Por su parte MAIER refiere que en el Derecho procesal penal el fundamento real
de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado
o en el peligro de que se obstaculice las averiguaciones de la verdad. En nuestra
doctrina nacional el doctor CESAR SAN MARTÍN CASTRO refiere que la
restricción de la libertad en el curso de un proceso penal sólo puede justificarse
por la necesidad de garantizar la sujeción de una persona para que en su
momento pueda hacerse efectiva las consecuencias jurídicas del delito por el
que se le condene"' Uno de los críticos, no sólo a los fines de la prisión preventiva
sino a la misma medida procesal es sin duda LUIGI FERRAJOLI, para quien.
nada justifica la restricción de un derecho tan fundamental como la libertad de

41
una persona a la que aún no se le ha condenado, así respecto a la justificación
de la prisión preventiva en el peligro de fuga del imputado. refiere:

"Es muy difícil en una sociedad informatizada e internacionalmente integrada

como la actual, una fuga definitiva: y tal vez bastaría como medio disuasorio una
mayor vigilancia del imputado, sobre todo en los días inmediatamente anteriores
a la sentencia. (...)En segundo lugar, la fuga decidida por el imputado, al obligarle
a la clandestinidad y a un estado de permanente inseguridad, es' ya de por sí,
normalmente, una pena gravísima(...) en tercer lugar, cuando la fuga hiciera
perder la pista del imputado, se habría conseguido en la mayor parte de los casos
el efecto de neutralizarlo, dando así satisfacción a los fines preventivos del
derecho penal. "

No obstante, la crítica antes expuesta. consideramos que tanto la detención

como la prisión preventiva es "un mal necesario" a fin de que el proceso penal
cumpla con los fines de búsqueda de la verdad de los hechos considerados
delitos, esto es, la identificación de los responsables, pero no sólo ello, sino que
además se debe buscar que una vez identificado a los responsables, éstos
deben de ser sancionados, por ello consideramos que la detención o prisión
preventiva del imputado se justifica en la medida que permita que dicha persona
comparezca al proceso o que estando en libertad vaya a perjudicar a la
averiguación de la verdad, pero siempre respetando determinados principios que
a continuación se van a pasar a desarrollar. Entre los principios que rigen la
Detención y la prisión preventiva se encuentran: Principio de excepcionalidad,
legalidad, reserva constitucional. proporcionalidad. presunción de inocencia y
provisionalidad; en el presente acápite no ocuparemos del principio de
presunción de inocencia, el cual constituye un límite a la prisión preventiva y a la
detención, junto al principio de proporcionalidad es el principio de presunción de
inocencia, así HASSEMER refiere que la prisión preventiva es la privación de
libertad respecto de un inocente, por ello, no puede perseguir objetivos de
derecho penal material, pues la persecución de fines de prevención general o
especial presupone que se encuentre firme el presupuesto de ese derecho penal
material: la culpabilidad del afectado; así para este autor la prisión preventiva no
resulta legítima para la persecución de objetivos como la lucha contra el peligro
de reiteración. pues hacerlo, sería contravenir el principio de presunción de
inocencia. Por su parte LUIGI FERRAJOLI refiere que la perversión más grave
del instituto de la prisión preventiva ha sido su transformación, de instrumento
exclusivamente procesal dirigida a "estrictas necesidades" sumariales, en
instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de
impedir al imputado la ejecución de otros delitos.
Conforme a lo expuesto, consideramos que la parte in fine del numeral 3 del
artículo 253 del Nuevo Código Procesal Penal se equivoca cuando señala que
la restricción de un derecho fundamental mediante una medida de coerción
procesal podría tener lugar para evitar el peligro de reiteración delictiva, pues
con ello se estaría lesionando y contraviniendo el principio de presunción de
inocencia, ya que se estaría buscando fines de prevención especial que sólo se
puede dar sobre una persona que al menos haya sido condenada en primera
instancia, en consecuencia, sería necesario que el legislador sustrajera dicha
finalidad para no terminar por desvirtuar o desnaturalizar el nuevo Código
Procesal Penal.

42
BIBLIOGRAFIA:

-BoviNo, ALBERTO, Principios políticos del procedimiento penal, Editores del

Puerto, 1 4 Edición, Argentina,

-VELIZ MARICONDE, JORGE. Estudios de Derecho Procesal Penal. Tomo II.

-SCIIMIDI EBERIIARD. Los fundamentos Teóricos y Constitucionales Del

Derecho Procesal Penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1957.

-BINDER ALBERTO; Introducción al Derecho Procesal Penal.

-BAYIELMAN A. ANDRÉS Y DUCE J. MAURICIO: Litigación Penal, Juicio Oral

y Prueba, Editorial Alternativas S.R. Ltda. Lima 2005.

-VEGAS TORRES, JAIME. Presunción de inocencia y Prueba en el proceso

Penal. Ob. Cit. p.

-BINDER, ALBERTO, Introducción al Derecho Procesal Penal.

-SAN MARTIN CASTRO, CESAR, Derecho Procesal Penal VOL II.

-HEINZ GOSSEI, KART: La injerencia en los Derechos Fundamentales del

Imputado, Tomo 11, Rubinzal-Culzoni. Editores, Buenos Aires, 2006,

-Proyecto de Investigación: "El Principio de Inocencia en el nuevo

Código Procesal Penal", Escuela de Postgrado Universidad San Martin De
Porres

43