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COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo


Alvaro de Azevedo Gonzaga
André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 1

TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

COORDENAÇÃO DO TOMO 1
Celso Fernandes Campilongo
Alvaro de Azevedo Gonzaga
André Luiz Freire
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC-SP
TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

DIRETOR
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA
Pedro Paulo Teixeira Manus
DE SÃO PAULO
DIRETOR ADJUNTO
FACULDADE DE DIREITO Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1


<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello Nelson Nery Júnior


Elizabeth Nazar Carrazza Oswaldo Duek Marques
Fábio Ulhoa Coelho Paulo de Barros Carvalho
Fernando Menezes de Almeida Ronaldo Porto Macedo Júnior
Guilherme Nucci Roque Antonio Carrazza
José Manoel de Arruda Alvim Rosa Maria de Andrade Nery
Luiz Alberto David Araújo Rui da Cunha Martins
Luiz Edson Fachin Tercio Sampaio Ferraz Junior
Marco Antonio Marques da Silva Teresa Celina de Arruda Alvim
Maria Helena Diniz Wagner Balera

TOMO DE TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO | ISBN 978-85-60453-36-8

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo I (recurso eletrônico)


: teoria geral e filosofia do direito / coords. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro
Gonzaga, André Luiz Freire - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017
Recurso eletrônico World Wide Web
Bibliografia.
O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.

1.Direito - Enciclopédia. I. Capilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Álvaro. III. Freire, André
Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

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ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC-SP
TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

POSITIVISMO JURÍDICO: SIGN IFICADO E CORRENTES


Dimitri Dimoulis

INTRODUÇÃO

O positivismo jurídico é a mais célebre e debatida teoria do direito.1 No decorrer


do século XX e com maior intensidade após a Segunda Guerra Mundial, as teses
positivistas foram rejeitadas pela maioria dos pensadores do direito. Não faltaram críticas
coerentes e profundas ao positivismo (temos como exemplos de críticas precursoras:
François Gény,2 Philipp Heck3 e, no Brasil, Carlos Maximiliano4). Mas a maioria dos
juristas rejeitou o positivismo jurídico de maneira superficial, com base em equívocos
teóricos e críticas sensacionalistas. É um fato digno de nota que, nos últimos anos, os
juristas brasileiros começaram a investigar novamente as vertentes do positivismo
jurídico, produzindo obras atualizadas e oferecendo importantes balanços críticos de suas
vantagens e problemas.5 Pretendemos nesse texto apresentar os principais aspectos das
abordagens juspositivistas.

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. As origens do positivismo jurídico ......................................................................... 3

1
No texto utilizamos elementos de anterior publicação (Dimoulis, 2006), com modificações e atualização
substancial e bibliográfica.
2
GENY, François. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif: essai critique.
3
Cf. os textos de Heck em: Ellscheid, Hassemer (orgs.), 1974.
4
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito.
5
Publicações dos últimos anos: MICHELON JR., Carlos. Aceitação e objetividade; BARZOTTO, Luís
Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo. Uma introdução a Kelsen, Ross e Hart; STRUCHINER,
Noel. Para falar de regras; DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito; DIAS,
Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito na obra de Hans Kelsen; MATOS,
Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen; MARANHÃO,
Juliano. Positivismo jurídico lógico-inclusivo; Álvaro Ricardo de Souza; DUARTE, Bernardo Augusto
Ferreira. Além do positivismo jurídico; TRIVISSONO, Alexandre Travessoni; OLIVEIRA, Júlio Aguiar de
(orgs.). Hans Kelsen. Teoria jurídica e política; KOZICKI, Katya. Herbert Hart e o positivismo jurídico;
ABEL, Henrique. Positivismo jurídico e discricionariedade judicial; ARAÚJO, Cynthia Pereira. Nazismo
e o conceito de não positivismo jurídico; TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei. Entre
positivismo jurídico e pós-positivismo.

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2. Definição do positivismo jurídico no sentido amplo (monismo vs. dualismo)....... 4

3. Definição do positivismo jurídico no sentido estrito (separatismo vs. unionismo) 5

4. Condições de validade da norma jurídica ............................................................... 6

5. Condições de validade do ordenamento jurídico .................................................... 8

6. A controvérsia entre juspositivismo inclusivo e exclusivo ..................................... 9

6.1. Positivismo exclusivo................................................................................ 10

6.2. Positivismo inclusivo ................................................................................ 11

7. A interpretação do direito na perspectiva juspositivista ....................................... 12

8. O positivismo jurídico legitima o direito positivo?............................................... 16

Referências ..................................................................................................................... 17

1. AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO

O termo “positivismo jurídico” decorre da preocupação de estudar, de maneira


isolada, o direito posto por uma autoridade, o ius positivum ou ius positum. Pesquisas
históricas revelam que termos relacionados com a positividade do direito foram utilizados
na Europa a partir da terceira década do século XII, para indicar o direito criado e
(im)posto pelos legisladores. O termo iustitia positiva se encontra na obra Didascalicon
de Hugo de Saint-Victor, escrita provavelmente em 1127.6 A mais antiga referência ao
termo ius positivum foi identificada em texto de Thierry de Chartres, jurista e teólogo
francês, conhecido como Theodoricus.7
Ser positivista em âmbito jurídico significa, até hoje, escolher como exclusivo
objeto de estudo o direito posto por uma autoridade. O positivismo jurídico se relaciona
causalmente com o processo histórico de derrota do direito natural e a substituição das
normas de origem religiosa e costumeira pelas leis estatais nas sociedades europeias da
Idade Moderna. Trata-se do fenômeno que foi rotulado “surgimento da positividade do

6
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito, p. 239; FINNIS, John. The truth
in legal positivism. The autonomy of law. Essays on legal positivism, p. 195.
7
FINNIS, John. The truth in legal positivism. The autonomy of law. Essays on legal positivism, pp. 206-
207.

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direito”.8

2. DEFINIÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO NO SENTIDO AMPLO (MONISMO VS. DUALISMO)

As definições dadas por autores que pertencem ao positivismo jurídico no


sentido amplo do termo coincidem na afirmação que o direito é um conjunto de normas
formuladas e postas em vigor por seres humanos.9 Austin observava que o direito
“decorre de fontes humanas”10 e Kelsen considerava que “somente o direito posto por
seres humanos é direito positivo”.11
O direito surge de atos de vontade da autoridade legislativa cujos titulares e
procedimentos são diferentes em cada período histórico, sendo, porém, sempre
vinculantes.12 Isso é um ponto de partida teórico que vale independentemente do grau de
liberdade “criativa” que será reconhecida aos órgãos encarregados da aplicação das
normas positivadas. Nessa perspectiva, o positivismo jurídico no sentido amplo define o
direito com base em elementos mutáveis no tempo. Esse posicionamento é indicado
como:
- tese do fato social ou tese social (social fact thesis; social thesis);13
- tese da fonte (source thesis)14 ou das fontes sociais (social sources of the law)15
- tese convencionalista (conventionality thesis).16
Esses termos indicam que a validade das normas jurídicas depende de condutas
humanas (individuais e coletivas) que criam as normas, isto é, tornam certos comandos
juridicamente existentes e vinculantes. Exclui-se, assim, a possibilidade de encontrar
normas jurídicas que não decorram da vontade de um legislador humano. Quem possui a

8
BEAUD, Olivier. La puissance de l’État, pp. 55-108.
9
SCARPELLI, Uberto. Cos'è il positivismo giuridico, p. 105.
10
AUSTIN, John. The uses of the study of jurisprudence (1863). The province of jurisprudence determined
and the uses of the study of jurisprudence, p. 124.
11
KELSEN, Hans. Was ist juristischer Positivismus? Juristenzeitung. nº 15/16, p. 465.
12
BROEKMAN, Jan. The minimum content of positivism, p. 349.
13
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, p. 37; COLEMAN, Jules.
Incorporationism, conventionality, and the practical difference thesis. The practice of principle. In defense
of a pragmatist approach to legal theory, p. 151; SCHIAVELLO, Aldo. Il positivismo giuridico dopo
Herbert L. A. Hart. Un'introduzione critica., p. 3.
14
GREENAWALT, Kent. Too thin and too rich. Distinguishing features of legal positivism. The autonomy
of law. Essays on legal positivism, p. 13.
15
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, p. 269.
16
VILLA, Vittorio. Il positivismo giuridico. Metodi, teorie e giudizi di valore, p. 30.

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capacidade de criar o direito são certas constelações de condutas humanas que constituem
os fatos sociais nos quais se consubstancia a legislação (law-determining facts).17
Os fatos sociais (condutas humanas) que determinam o direito sempre se
relacionam com poder político. Isso significa que o direito decorre da vontade e da ação
de grupos sociais que possuem o poder de impor seus mandamentos na forma de direito
válido. Nesse espírito, Kelsen afirma que determinados fatos (Tatsachen) devem ser
vistos como condição de validade (Bedingung der Geltung) do direito.18
O positivismo jurídico no sentido amplo é uma teoria monista sobre o direito,
contrastando o dualismo jurídico que admite a existência de um direito natural ao lado do
direito criado por legisladores humanos.19 Em virtude disso, o positivismo jurídico no
sentido amplo se define, de forma negativa, a partir da categórica e absoluta exclusão
do direito natural da definição do direito vigente.20

3. DEFINIÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO NO SENTIDO ESTRITO (SEPARATISMO VS.

UNIONISMO)

Entre as várias teorias sobre a validade e a interpretação do direito que podem


ser consideradas positivistas no sentido amplo, analisaremos a seguir a corrente que
denominamos positivismo jurídico no sentido estrito. Sua definição se dá com base na
contraposição ao moralismo jurídico.21 Enquanto o moralismo jurídico adota a tese
unionista (o direito não pode ser separado da moral), o positivismo no sentido estrito
considera que há plena separação entre direito e moral, adotando uma visão separatista.22
A tese separatista foi formulada por Hart da seguinte maneira: “não é uma
verdade necessária que o direito reproduz ou satisfaz certas exigências da moralidade,
mesmo se frequentemente isso ocorre de fato”.23

17
LYONS, David. Ethics and the rule of law, p. 65.
18
Was ist juristischer Positivismus? Juristenzeitung, nº 15/16, p. 465.
19
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, pp. 90-98; MATOS, Andityas Soares
de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen, pp. 189-190.
20
WEINBERGER, Ota. Al di là del positivismo giuridico e del giusnaturalismo. Il diritto come istituzione,
p. 145; PETTORUTI, Carlos Enrique; SCATOLINI, Julio César. Elementos de introducción al derecho, p.
29.
21
Cf. DREIER, Ralf. Recht, Staat, Vernunft, pp. 95-97.
22
PFERSMANN, Otto. Morale et droit. Dictionnaire de la culture juridique, p. 1043.
23
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, pp. 185-186.

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O positivismo jurídico no sentido estrito considera, primeiro, que o estudo e a


compreensão do direito não incluem sua avaliação moral e, segundo, que o
reconhecimento da validade de um sistema jurídico (ou de uma norma) não depende da
sua conformidade a critérios sobre o justo e o correto. Não interessa o valor e sim a
validade do direito. Não interessa a substância; interessa a forma.
Pergunta-se qual é a abordagem do positivismo jurídico no sentido estrito no que
diz respeito à relação entre direito e política. Obviamente não pode ser negada a estreita
vinculação fática entre a política e o direito, pois a validade das normas jurídicas decorre
de imposição feita pelo poder político. Em razão disso, a criação de normas gerais
expressa uma vontade política e persegue finalidades políticas. Temos aqui a constatação
da conexão genética entre o direito e a política: o direito é oriundo da política e dela
depende.24

O reconhecimento da estreita vinculação entre direito e política no campo


normogenético é feito pelo positivismo jurídico no sentido estrito de maneira muito mais
clara do que no âmbito de abordagens idealistas e moralistas que relativizam a
importância da política.25 Mas essa conexão não impede afirmar que o positivismo
jurídico no sentido estrito adota a tese da separação entre direito e política em nível
conceitual: o conceito de direito não inclui em sua definição referências à política.26 É
isso que Kelsen denominou “indiferença política do positivismo”.27

4. CONDIÇÕES DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

A validade constitui qualidade da norma que faz parte de um ordenamento


jurídico em determinado momento. Trata-se de uma questão de pertença a determinado

24
KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência, pp. 364-365.
25
Referências em DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, pp. 55-76.
26
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa, nº 21-I, pp. 210/213; BARZOTTO, Luis Fernando. O
positivismo jurídico contemporâneo. Uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, pp. 21-26; MATOS, Andityas
Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen, p. 18.
27
KELSEN, Hans. Die philosophischen Grudlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, p.
66.

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ordenamento jurídico que atribui à norma força vinculante, impondo-a a seus


destinatários e gerando, pelo menos indiretamente, direitos e obrigações.28
As condições de validade da norma, isto é, as condições de sua entrada e saída
do ordenamento são estabelecidas por outras normas do mesmo ordenamento, de
hierarquia superior.29 Podemos, por exemplo, afirmar que são válidas no Brasil as leis
federais criadas de acordo com as normas de competência legislativa da União fixadas na
Constituição Federal. Assim sendo, certa lei federal adquire validade reportando-se (e
devendo se conformar) a previsões constitucionais.
Isso significa que, na visão do positivismo jurídico no sentido estrito, os
requisitos de pertença da norma ao ordenamento jurídico são de natureza formal, não
dependendo do valor, da pertinência e de outras qualidades materiais da norma a ser
validada. A norma se integra ao ordenamento vigente se forem respeitadas as condições
fixadas pelo sistema jurídico. As principais condições de validade são:
- Competência conferida a uma autoridade ou pessoa para criação de certa
espécie de normas.
- Procedimento de edição (tramitação regular, maiorias, prazos, registros, formas
de publicidade etc.).
- Limites temporais e espaciais de validade.
- Respeito a regras que permitem decidir em caso de incompatibilidade entre o
conteúdo das normas (antinomias jurídicas). Isso ocorre mediante aplicação da regra
fundamental que impõe a congruência de cada norma com suas superiores (princípio da
superioridade) e das regras que permitem decidir qual entre as normas conflitantes do
mesmo escalão hierárquico deverá prevalecer (princípios da especialidade, da
posterioridade e da proporcionalidade).30

28
Cf. as definições da validade em CASTIGNONE, Silvana. Introduzione alla filosofia del diritto, pp. 83-
125.
29
A norma que valida uma outra deve ser de hierarquia superior, pois em caso contrário, a norma a ser
validada poderia desrespeitar a validadora revogando-a por ser superior ou igual e mais recente.
30
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, pp. 212-221.

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5. CONDIÇÕES DE VALIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O termo “ordenamento jurídico” é utilizado aqui em sua acepção simples, como


sinônimo do direito objetivo, isto é, de um conjunto de normas que regulamenta o
comportamento social em certo território e possui validade, como um todo, desde que
respeite determinadas condições.
Definimos a validade do ordenamento jurídico como qualidade de um conjunto
de normas que objetivam regulamentar a conduta humana, produzem efeitos sociais em
determinado espaço e tempo e se impõem como vinculantes mediante um ato do poder
político que consegue prevalecer na prática social. Isso significa que um ordenamento
jurídico adquire validade mesmo contra a vontade de indivíduos ou grupos, impedindo a
aplicação de normas oriundas de outros sistemas normativos.
Para tanto, é necessário elaborar critérios que permitam reconhecer a validade
de certo conjunto de normas. O principal obstáculo para alcançar um acordo entre os
juspositivistas sobre os critérios da validade do ordenamento jurídico é a influência da
realidade social nessa definição. Os juspositivistas partem do pressuposto que o ser não
deve ser confundido com o dever ser. Enquanto dever ser, o direito não pode deduzir sua
validade de algo fático, de elementos que existem no mundo do ser.
O problema se resume na determinação das razões normativas de validade das
normas que se encontram no topo da pirâmide hierárquica de certo ordenamento. A
resposta de Kelsen é que devemos pressupor, de forma hipotética ou imaginária, a
existência de uma norma fundamental (Grundnorm) que oferece o necessário fundamento
às normas jurídicas situadas no topo da pirâmide. A norma fundamental desempenha duas
funções. Primeiro, ordena que todos se conduzam de acordo com as normas positivas
supremas do ordenamento. Segundo, considera válidas todas as normas que decorrem da
manifestação de vontade do criador das normas supremas.31
A norma (hipotética) fundamental em vigor hoje no Brasil ordena que todos se
conduzam de acordo com a Constituição Federal de 1988 e atribui caráter jurídico à
manifestação de vontade dos criadores dessa Constituição. Em virtude da norma
fundamental atualmente vigente, a Constituição Federal torna-se algo diferente da

31
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, pp. 221-228.

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vontade de pessoas, grupos, autoridades ou organizações, cujas propostas não


prevaleceram no momento de redação da Constituição ou que, atualmente, criticam a
Constituição e pedem a convocação de nova Assembleia Constituinte ou mesmo tentam
modificar de facto seu conteúdo, alegando “mutações constitucionais”. Em virtude da
norma fundamental a Constituição Federal torna-se também algo estruturalmente
diferente de qualquer norma jurídica válida de escalão inferior.32
Outros autores não veem inconvenientes em fundamentar a validade do sistema
jurídico em fatos sociais de natureza política. Hart considera que a validade de um sistema
jurídico decorre de uma regra de reconhecimento (rule of recognition)33 que determina
quais comandos devem ser reconhecidos como juridicamente válidos. Nessa perspectiva,
a identificação da regra suprema no âmbito de um sistema jurídico se faz mediante recurso
a uma regra de segundo nível. A regra de reconhecimento é denominada por Hart
“secundária” (secondary rule), porque é de segundo grau, já que dispõe sobre a
identificação dos comandos diretos (de primeiro grau) que estabelecem deveres
jurídicos.34

6. A CONTROVÉRSIA ENTRE JUSPOSITIVISMO INCLUSIVO E EXCLUSIVO

O debate sobre o positivismo jurídico foi renovado e intensificado a partir dos


anos 1990 mediante as controvérsias internas entre os positivistas (cronologicamente
“pós-hartianos”) que rejeitam qualquer influência normativa da moral no estudo do
direito e aqueles que adotam uma posição mais moderada sobre a questão. Faremos aqui
uma apresentação dessas correntes.

32
Um estudo mais detalhado pode relativizar esse posicionamento, examinando a validade de normas pre-
constitucionais, notadamente dos atos institucionais que convocaram a Assembleia Constituinte. A
pergunta é se a Constituição rígida e formal de 1988 inclui comandos juridicamente supremos ou se baseia
na Emenda constitucional 26 e em outros textos pretéritos. A questão foi discutida no Supremo Tribunal
Federal na ocasião da ADPF 153 (rel. Min. Eros Grau, julgada em 29-4-2010). O Min. Carlos Britto
defendeu uma posição kelseniana de ruptura que garante a autonomia da Constituição de 1988, ao contrário
da posição continuísta, defendida pelo Min. Gilmar Mendes com recurso à visão de Carl Schmitt (sobre as
posições dos mencionados juristas de língua alemã, cf. Kelsen, Teoria pura do direito, pp. 168-187;
Schmitt, Teoría de la Constituición, p. 93-107). A resposta não pode ser dada apenas com considerações
de princípio, positivistas ou não, mas deve envolver um exame jus-histórico e jurisprudencial detalhado.
33
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, pp. 94-95 e pp. 100-110.
34
Idem, p. 94.

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6.1. Positivismo exclusivo

A primeira abordagem é conhecida como exclusive legal positivism,


nonincorporationism ou hard positivism (positivismo jurídico exclusivo; anti-
incorporacionismo; positivismo radical ou inflexível). Seu mais conhecido representante
é Joseph Raz,35 apesar de os referidos termos terem sido propostos não por ele, mas por
críticos de sua abordagem. O próprio Raz prefere indicar sua abordagem como strong
social thesis36 ou sources thesis,37 sendo que em publicações mais recentes questiona
fortemente a possibilidade de conciliar sua teoria com a de outros autores que são
considerados positivistas, pondo em dúvida o próprio conceito de positivismo (que nesse
texto analisamos como positivismo no sentido estrito).38
Um conceito crucial da abordagem de Raz sobre o positivismo exclusivo é a
autoridade, tida como única fonte do direito. Para Raz, exerce-se “autoridade” quando
são reunidas duas condições. Em primeiro lugar, os destinatários do comando obedecem
porque confiam na autoridade ou se sentem por ela intimidados – e não porque agiriam
da mesma forma se a autoridade não tivesse emitido o comando.
Em segundo lugar, as ordens da autoridade são obedecidas independentemente
do juízo de valor que o destinatário faz sobre essas. Isso significa que as razões que
oferece a autoridade conseguem “vencer” as razões do próprio interessado que acaba
seguindo a autoridade mesmo contra a sua convicção. Em virtude disso, Raz considera
que a atuação de autoridade facilita a vida social, já que as pessoas obedecerem
prontamente, sem dever sopesar argumentos a favor e contra determinada conduta.39
Pensemos em um exemplo simples. Durante sua vida Maria nunca cometeu
furto. Podemos dizer que Maria agiu de maneira conforme às normas penais que tipificam
e punem o furto. Raz perguntaria também quais foram as razões que fizeram Maria atuar

35
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality; RAZ, Joseph. Ethics in the public
domain. Essays in the morality of law and politics; GIORDANO, Valeria. Il positivismo e la sfida dei
principi.
36
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, pp. 37-52.
37
Idem, p. 47.
38
The Argument from justice, or how not to reply to legal positivism. Law, Rights and Discourse. O exato
significado desse posicionamento tardio do autor será objeto de posterior estudo nosso.
39
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, pp. 3-27, 40; RAZ, Joseph. The authority
of law. Essays on law and morality, pp. 215-220.

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dessa maneira. Se a resposta for que Maria nunca furtou em razão de suas fortes
convicções religiosas e morais contrárias ao furto, temos um caso no qual a lei não
exerceu sua “autoridade” em sentido raziano. Havendo ou não havendo essa lei, Maria
teria atuado da mesma maneira. Se, ao contrário, Maria deixou de furtar porque sempre
confia nas orientações do legislador sem analisá-las e sem questioná-las, ou porque se
sentiu intimidada pela ameaça de sanções, diremos que o legislador exerceu autoridade
raziana.
Para Raz, fonte de validade do direito é a autoridade nesse sentido. A moral não
deve ser utilizada como critério de identificação do direito positivo porque não apresenta
relevância para a constatação da validade jurídica ou para a interpretação das normas
vigentes. A validade decorre da existência de fatos sociais capazes de atribuir validade
(“autoridade”) e a interpretação – à qual os exclusivistas pouco se referem – é de
competência dos órgãos estatais, sem que seja possível impor limitações externas,
decorrentes de considerações morais.

6.2. Positivismo inclusivo

O positivismo jurídico inclusivo (inclusive legal positivism) é também


conhecido como incorporationism ou soft positivism (termo traduzido para o português
como: positivismo moderado).40 Essa abordagem é adotada por muitos autores
contemporâneos, podendo citar os nomes de David Lyons, Jules Coleman e Wilfrid
Waluchow. O próprio Hart, em texto postumamente publicado, considerou que sua visão
sobre o direito corresponde “àquilo que foi designado como ‘positivismo flexível’”.41
Esses autores distinguem entre o direito visto como fato “duro” (hard fact) e o
direito analisado como convenção social (social convention), segundo uma distinção feita
por Coleman.42 Os valores morais não são sempre decisivos para definir e aplicar o
direito. Mas, em certas sociedades, pode haver uma convenção social impondo levar em
consideração a moral para determinar a validade e para interpretar normas jurídicas.

40
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito, p. 312.
41
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, p. 250.
42
COLEMAN, Jules. Incorporationism, conventionality, and the practical difference thesis. The practice
of principle. In defense of a pragmatist approach to legal theory.

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Acreditam na (possível) existência de sistemas jurídicos que adotam “critérios de


juridicidade de cunho moral”:43 “O caráter jurídico de normas pode depender algumas
vezes de seus méritos (morais) substanciais e não somente de sua origem ou fonte
social”.44
Pode ocorrer que, em determinado território e momento, sejam reconhecidos
como jurídicos regulamentos feitos “conforme a justiça”, “promovendo o bem-estar de
todos”, “segundo valores morais da comunidade”,45 segundo a “moralidade política”46
ou, nas palavras de Hart, “conforme princípios morais e valores substantivos”.47 Em tais
situações, uma norma jurídica só é válida se for submetida e aprovada em “exame
moral”,48 dependendo sua validade e a forma de aplicação de qualidades morais,
conforme decisão do aplicador.

7. A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO NA PERSPECTIVA JUSPOSITIVISTA

As divergências entre autores tornam impossível dizer qual é a visão do


positivismo jurídico no sentido estrito no âmbito da interpretação do direito.49 Com efeito,
a maioria dos positivistas dedica sua pesquisa ao debate sobre as condições de validade
das normas e dos sistemas jurídicos e praticamente silencia sobre os problemas
relacionados à interpretação jurídica. A explicação mais plausível é que os positivistas
estão preocupados em não serem acusados de subjetivismo ou moralismo e por isso
evitam emitir opiniões sobre os deveres do intérprete.
Em nossa opinião essa lacuna no positivismo no sentido estrito prejudica seu
vigor teórico. Refletir sobre a interpretação e se posicionar sobre os deveres do aplicador
é tarefa primordial do teórico do direito. Partindo dessa constatação, apresentaremos a
seguir algumas considerações sobre a teoria da interpretação em sentido positivista.

43
COLEMAN, Jules. Moral criteria of legality.The practice of principle. In defense of a pragmatist
approach to legal theory, p. 67.
44
COLEMAN, Jules. Incorporationism, conventionality, and the practical difference thesis. The practice
of principle. In defense of a pragmatist approach to legal theory, p. 100.
45
COLEMAN, Jules. Incorporationism, conventionality, and the practical difference thesis. The practice
of principle. In defense of a pragmatist approach to legal theory, pp. 67, 107-119.
46
WALUCHOW, Wilfrid. Inclusive legal positivism, p. 2.
47
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, p. 250 (moral principles or substantive values).
48
Idem, p. 253 (moral test).
49
Detalhadamente: DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, 2016.

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Comecemos com uma indagação. Suponhamos que um magistrado condenou


José a 10 anos de prisão. Quais são as formas que permitem ao teórico do direito explicar
essa sentença? Quem responde que o juiz fez “aquilo que quis” e sempre faz aquilo que
quiser e se mudar o órgão julgador outros magistrados também farão aquilo que querem,
já que os textos normativos “não existem” fora das interpretações efetivamente dadas,
permanece em um nível superficial. Em nossa opinião, o importante é saber porque o
magistrado fez isso e não aquilo além do nível subjetivo. Explicar sua conduta
“realisticamente” com exclusiva referência a desejos subjetivos significa ignorar a
existência de normas (jurídicas e sociais) que motivam a conduta, ameaçando com
sanções e oferecendo aos agentes razões para agir (reason to act) de determinada forma.50
Podemos identificar quatro categorias de fatores que influenciam a atividade
decisória além da mentalidade, das experiências, da cultura e as aspirações subjetivas do
aplicador.
Primeiro, fatos da vida real.
Segundo, mandamentos da moral.
Terceiro, considerações de oportunidade política.
Quarto, normas que vigoram em determinado ordenamento jurídico.
A primeira categoria não interessa diretamente o estudioso do direito. Ninguém
pode duvidar que fatos reais influenciam a forma de aplicação do direito. Aquilo que o
aplicador considerará como verdade fática é relevante, pois constituirá a premissa menor
do silogismo jurídico. Ora, a certeza na comprovação dos fatos é um problema técnico e
científico que foge do estudo dos métodos de aplicação do direito. Além disso, os fatos
só se tornam juridicamente relevantes a partir do momento em que uma norma jurídica
indique sua relevância, estabelece meios e limites da prova e, do ponto de vista de direito
material, determina a influência dos fatos juridicamente comprovados na tomada de
decisões. Isso significa que o aplicador do direito nunca está diante de uma questão fática.
Sempre enfrenta uma questão de direito que regulamenta a constatação de fatos. Se no
nosso exemplo o juiz considera José culpado apesar de José e várias testemunhas
clamarem por sua inocência, o direito decidirá mediante qual procedimento e quais
decisões será resolvida a questão e o que pode fazer José caso discorde da decisão do juiz.

50
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, p. 22 (reason to perform the action).

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A segunda e a terceira categoria influenciam fortemente as decisões jurídicas, tal


como ocorre com a visão subjetiva do juiz que “quis” algo. Na medida em que tais
influências são autorizadas por uma norma jurídica, o problema é de interpretação
jurídica. Quando, por exemplo, se estabelece que a educação é dever do Estado (art. 205
da Constituição Federal), as medidas que, a juízo dos governantes, permitem atingir esse
objetivo não decorrem de decisões políticas, morais e, afinal de contas, pessoais.
Justificam-se em razão do comando da Constituição Federal que impõe aos governantes
cuidar da educação e, ao mesmo tempo, atribui-lhes um amplo poder discricionário. A
norma jurídica absorve os demais fatores determinantes.
Não há dúvida que o aplicador é o único que diz o que “é” a norma. Por essa
razão, sua decisão é algo mais do que a norma, situando-se em um meta-nível no tempo
e na relevância. Ora, o aplicador deve seguir a regra que, paradoxalmente, situa-se
também em meta-nível se for comparada com a decisão do aplicador. A norma formula a
pretensão, institucionalmente reconhecida e tutelada, de submeter a atuação do intérprete
aos seus mandamentos, sendo algo “mais” do que a decisão dele em termos axiológicos.
O aplicador decide em nome da norma e sua decisão será posteriormente avaliada com
base nessa mesma norma.
Nos sistemas jurídicos modernos não é possível eliminar a tensão entre as
pretensões da norma e as decisões do aplicador. A síntese só seria possível em duas
hipóteses. Primeiro, se fosse aniquilada a força normativa da regra, triunfando a vontade
de cada aplicador. Segundo, se o aplicador fosse plenamente domesticado,
transformando-se na famigerada máquina de subsunção. Nenhuma dessas hipóteses é
plausível. Portanto, devemos admitir a permanente tensão nos processos interpretativos
que criam conflitos e mantêm incertezas.
Mas isso não justifica o pessimismo, pois o intérprete não pode se desvincular
da pretensão normativa-impositiva que expressam as normas vigentes. Isso se reflete na
divisão de trabalho entre estudiosos do direito. A sociologia do direito investiga a
atividade dos aplicadores (que eventualmente desrespeitam as normas), utilizando

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constatações da esfera do ser que se referem à eficácia social (primária e secundária) das
normas jurídicas.51
Já a teoria do direito, à qual pertence o positivismo jurídico no sentido estrito,
analisa a validade e a interpretação jurídica com base na pretensão normativa-impositiva
das disposições vigentes. Indica o que deve fazer o aplicador e não descreve o que
efetivamente faz e qual é a sua ideologia.52 As regras do jogo interpretativo são definidas
pelo sistema normativo que existe independentemente da opinião-decisão do intérprete.
Suponhamos que o intérprete afirme:
“Nas condições X, a conduta C é obrigatória para o destinatário D”.
Essa afirmação é procedente como interpretação jurídica se e somente se existe
uma disposição juridicamente válida prevendo:
“Nas condições X, a conduta C é obrigatória para o destinatário D”.
Isso significa que a proposição enunciada pelo aplicador pode ser avaliada como
verdadeira ou falsa, dependendo de sua correspondência a uma norma que possui validade
no âmbito do ordenamento jurídico.53 Essa é a convenção da verdade que rege a
interpretação do direito.54 Fundamenta-se na tese filosófica que define a verdade como
correspondência entre fatos reais e afirmações do observador e nos parece a mais indicada
no âmbito da interpretação jurídica.
Em síntese, o positivismo jurídico no sentido estrito considera (apesar do
silêncio de muitos autores) que entre todos os fatores que podem influenciar a
interpretação jurídica, são decisivas as normas jurídicas que regulamentam a forma de
averiguação e avaliação dos fatos reais (determinação primária). Os demais fatores que
influenciam a interpretação são secundários, podendo interferir na medida em que isso
for permitido pelas normas da determinação primária. Assim sendo, a interpretação
jurídica atribui sentido a uma disposição jurídica mediante a formulação de propostas
que correspondem ao sentido dessa disposição.

51
SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurídica. Introdução a uma leitura externa do direito,
pp. 63-65.
52
MACCORMICK, Neil. Comment. Issues in contemporary legal philosophy. The influence of H. L. A.
Hart, p. 112; NAVARRO, Pablo. Tensiones conceptuales en el positivismo jurídico. Doxa, n. 24, p. 161.
53
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, pp. 20-21. Sobre a verdade como correspondência em âmbito
jurídico, cf. PINTORE, Anna. Il diritto senza verità, pp. 128-135.
54
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo, moralismo e pragmatismo na interpretação do direito constitucional.
Revista dos Tribunais, v. 769, pp. 20-21.

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A distinção entre espaço de interpretação (atividade cognitiva) e espaço de


concretização (atividade volitiva) constitui uma importante autolimitação dos intérpretes
que devem se ater ao texto, estabelecendo o limite, a partir do qual o aplicador não pode
ser discricionário nem “criativo”.55 Critério para tanto é a interpretação literal e
sistemática, rejeitando a interpretação histórica e teleológica que contrariam a decisão
legislativa cristalizada nas normas vigentes.

8. O POSITIVISMO JURÍDICO LEGITIMA O DIREITO POSITIVO?

Pergunta-se se os positivistas consideram que o direito de países nazistas,


fascistas ou racistas deve ser reconhecido com válido, da mesma maneira como o direito
de um país cujo governo foi eleito pela maioria da população e garante plenamente os
direitos das minorias. Muitos autores criticam os juspositivistas justamente por adotar
uma postura indiferenciada, atribuindo a qualidade de “direito” a qualquer sistema de
normas, independentemente de sua pertinência e seu valor político e moral.
Essa crítica confunde os requisitos de validade de uma norma com os requisitos
de validade do sistema jurídico como um todo.56 Os juspositivistas afirmam que qualquer
norma pode vigorar, desde que satisfaça os requisitos de validade internos, isto é,
estabelecidos pelo sistema. Mas isso não esgota a questão. Para reconhecer a validade de
um sistema jurídico, os positivistas exigem que seja socialmente eficaz, isto é,
globalmente respeitado pela população.
Isso modifica a pergunta. Se o direito de um regime claramente antidemocrático
vigorou porque a população aderiu às suas previsões, o juízo de reprovação deve ser
endereçado às forças políticas e os cidadãos que apoiaram regimes violentos e autoritários
e não aos teóricos juspositivistas que constatam esse fato político-social. Os positivistas
têm tão pouca culpa pelo ocorrido durante um período ditatorial quanto o médico que
diagnostica a doença de seu paciente. O médico não diz que o paciente deve morrer, mas
que em decorrência de certa doença poderá morrer, por mais que o médico não o deseje.

55
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, pp. 390-397; DIMOULIS, Dimitri. Positivismo,
moralismo e pragmatismo na interpretação do direito constitucional. Revista dos Tribunais, v. 769, p. 24.
56
RINCK, Juliano Aparecido. Desmistificando o conceito de positivismo jurídico pelos próprios
positivistas. Anais do IV Encontro “Positivismo jurídico e teoria crítica”, pp. 9-10.

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Considerar que o teórico do direito legitima certa ordem normativa significa que
esse teórico tenta convencer os demais que uma ordem normativa merece ser obedecida
por ser justa, eficiente, moralmente correta etc. Assim sendo, o positivismo jurídico no
sentido estrito seria uma teoria legitimadora do direito se houvesse obras de seus
partidários alegando que devemos obedecer aos mandamentos de sistemas jurídicos
claramente antidemocráticos. Ora, o estudo de dezenas de autores positivistas não
permitiu localizar uma única passagem que recomendasse a obediência a um “direito
ruim” (evil law). Nenhuma das teses teóricas do positivismo jurídico no sentido estrito
autoriza tal afirmação. Como disse Hart no último texto teórico publicado antes de sua
morte, ainda que todas as críticas e acusações contra o juspositivismo fossem verdadeiras,
essa teoria teria o mérito de optar pela mera descrição do direito vigente, rejeitando as
tentativas de sua legitimação.57
Quem vive em um regime violento que suprime liberdades básicas e oprime
grupos sociais pode aceitar ou não a situação política. Sabemos que as ditaduras não são
uma espécie de catástrofe natural, mas conseguem se firmar graças ao apoio da maioria
que, manipulada ou não, aceita o regime e as normas jurídicas por ele impostas. Assim
sendo, o problema não se relaciona à postura, supostamente legitimadora, dos
juspositivistas, mas ao fato de que seus adversários discordam da postura meramente
descritiva do juspositivismo e adotam uma visão apologética, querem indicar qual direito
“merece esse nome”.58 Essa opção é rejeitada pelos adeptos do positivismo jurídico no
sentido estrito ao propor uma definição do direito que não leva em consideração seus
méritos e que, ao mesmo tempo, não se posiciona sobre o dever de obediência ao direito
positivo.

REFERÊNCIAS

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57
HART, Herbert Lionel Adolphus. Comment. Issues in contemporary legal philosophy. The influence of
H. L. A. Hart, pp. 35-42.
58
Sobre a visão apologética e as definições que vinculam o direito ao justo, cf. DIMOULIS, Dimitri.
Manual de introdução ao estudo do direito, pp. 34-39.

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