I.

TERCERÍA

1.1. SIGNIFICADO

La tercería, strictu sensu, es el proceso por el cual el tercero (que actúa aquí como
demandante) se opone a los intereses de los sujetos activo y pasivo de la relación
jurídica procesal que encierra en forma accesoria la medida cautelar que perjudica al
primero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una medida
precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o para reclamar su
derecho a ser reintegrado de su crédito de manera preferencial con el producto obtenido
del remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar en favor de
otro acreedor. La tercería también tiene por finalidad la cancelación de las garantías
reales que afectan el bien del perjudicado, siempre que su derecho de propiedad se
encuentre inscrito con anterioridad a la afectación real de que se trate.

En palabras de Enrique Falcón, “se llama tercería a la pretensión independiente de un

tercero, ajeno al proceso, que pretende el dominio de los bienes embargados, o tener
un mejor derecho que el embargante sobre dichos bienes” (FALCON, 1978: 86).

Por lo tanto, si bien el tercerista reviste el carácter de parte actora en el proceso de

tercería, continúa siendo un tercero con relación al proceso principal, a cuyo resultado
es indiferente. Ello sin perjuicio de que (...) se le reconozca la facultad de intervenir en
dicho proceso al solo efecto de formular peticiones limitadas al objeto de la tercería...”

1.2. FINALIDAD

Pallares sostiene que la tercería excluyente de dominio (o propiedad) tiene por objeto,
“que se declare que el tercer opositor es dueño del bien que está en litigio, en el juicio
principal, que se levante el embargo que ha recaído sobre él y se le devuelva con todos
sus frutos y accesorios, o bien que se declare que es el titular de la acción ejercitada en
dicho juicio” (PALLARES, 1979; 595-596).

A criterio de Rodríguez Garcés, “la tercería de dominio tiene un triple objetivo:

a) Reconocer el derecho de dominio del tercerista sobre los bienes embargados.

b) Se alce el embargo que lesiona el derecho de propiedad de este tercero.
c) Se le entreguen los bienes materia de la tercería cuando a consecuencia del
embargo ha sido privado de la tenencia, uso y goce de ellos” (RODRIGUEZ
GARCES, Tomo I: 263).

1
 1.3. VIA PROCEDIMENTAL

Siendo materia de controversia el objeto sobre el cual recae una medida cautelar, se
suele confundir al proceso de tercería como un trámite incidental cuando en realidad es
autónomo, es decir, se ventila en forma independiente al proceso en el cual se produjo
la afectación del bien.

Como se dijera anteriormente, la tercería se tramita en vía de proceso abreviado (arts.

100 y 486 -inc. 5)- del C.P.C.),
.

1.4. COMPETENCIA

Tratándose la tercería de propiedad de un proceso abreviado habrá que estar a lo

dispuesto en la norma general de competencia para dicha clase de proceso así el
artículo 488 del Código Procesal Civil preceptúa lo siguiente:

“Son competentes para conocer los procesos abreviados los jueces civiles los
de paz letrados salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento
a otros órganos jurisdiccionales los juzgados de paz letrados son competentes
cuando la cuantía de la pretensión es mayor de 100 hasta 500 Unidades de
Referencia Procesal, cuando supera este monto los jueces civiles”.

1.5. REQUISITOS

Se desprende de los artículos 533, 534 y 535 del Código Procesal Civil que son
requisitos de la demanda de tercería en general los siguientes:

a) La existencia de una medida cautelar o para la ejecución que afecte bienes de

propiedad de tercero o que afecte el derecho preferencial de tercero a ser
pagado con el producto que se obtenga de tales bienes, o la existencia de un
derecho real de garantía que afecte indebidamente un bien de propiedad de un
tercero cuyo derecho de dominio se encuentra inscrito con anterioridad a tal
afectación (art. 533 del C.P.C.).
b) La interposición de la demanda en la oportunidad prevista por la ley (art. 534 del
C.P.C.).
c) Los requisitos y anexos generales contemplados en los artículos 424 y 425 del
Código Procesal Civil (art. 535 del C.P.C.).

2
 d) La acreditación fehaciente del derecho en que se funda el tercerista, ya sea con
documento público o privado de fecha cierta (art. 535 del C.P.C.).
e) El ofrecimiento por parte del tercerista de garantía suficiente a criterio del Juez
para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar, en el
caso que no se adjuntase a la demanda documento público o privado de fecha
cierta que pruebe el derecho invocado por el interesado (art. 535 del C.P.C.).

1.6. CLASES

La tercería puede ser de dos clases:

1.6.1. TERCERÍA DE PROPIEDAD O DE DOMINIO

1.6.1.1. Concepto

La tercería de propiedad (o de dominio o excluyente) es el proceso dirigido a acreditar

el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecución dictada
en otro proceso, para así lograr su desafectación por haber sido dicha medida
indebidamente solicitada y decretada. La tercería de propiedad también puede ser
promovida con el objeto de lograr la cancelación de las garantías reales que afectan el
bien del tercero perjudicado, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre
inscrito con anterioridad a la afectación real en cuestión.

Para Enrique Falcón, la tercería de dominio es aquella “... en la que el tercerista reclama
la propiedad de la cosa embargada...” (FALCON, 1978: 86).

Máximo Castro sostiene que “... tercería excluyente es la del que reclama un derecho
exclusivo o peculiar suyo, que se opone al del actor y al del demandado, o intenta limitar
la extensión del ejercicio del derecho que uno de ellos pretende; es decir, que el
tercerista constituye en demandado a las dos partes que intervienen en el juicio
principal” (CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 125).

1.6.1.2. Fundamento

El fundamento de la tercería excluyente de dominio radica en la concepción misma del

derecho de propiedad: derecho real por el cual un bien se encuentra sometido a la
voluntad y acción de una persona en forma exclusiva, pudiendo el dueño impedir a los
demás su uso, goce o disposición. En consecuencia, el proceso de tercería se basa en
la protección del indicado derecho real, significando el ejercicio de la acción
reivindicatoria cuando en alguna litis se afecten los derechos del titular. Es de resaltar

3
que si el bien sobre el cual recae la medida precautoria o para la ejecución fuese sólo
poseído por el sujeto procesal que la sufre en forma inmediata, será el propietario quien
podrá reivindicarlo haciendo uso de la tercería de propiedad.

El artículo 533 del Código Procesal Civil hace referencia al fundamento de la tercería de
propiedad estableciendo que:

“La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede

fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida
cautelar o para la ejecución [...].

Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes

afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra
inscrito con anterioridad a dicha afectación”.

1.6.1.3. Oportunidad

Eduardo Pallares asegura que “... las tercerías de dominio pueden oponerse en
cualquier estado del juicio, con tal de que no se haya dado posesión de los bienes al
rematarse o al actor, en su caso por vía de adjudicación” (PALLARES, 1979: 596).

La oportunidad para promover el proceso de tercería de propiedad es regulada en la

primera parte del artículo 534 del Código Procesal Civil, el cual dispone que la tercería
de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate
del bien.

En conclusión, luego de dicho momento procesal resulta improcedente la demanda de

tercería, restándole al propietario perjudicado, en salvaguarda de sus derechos, intentar
la acción reivindicatoria o la indemnizatoria.

1.6.1.4. Legitimación activa en el proceso de tercería de propiedad

Según Podetti, en el proceso de tercería de propiedad, «por regla general la legitimación

activa individual coincide con la titularidad del derecho sustancial, no puede haber duda
en tal supuesto, de que el titular del dominio o del derecho real vulnerado o
menoscabado, y que no es el deudor del ejecutante, es el legitimado para obrar».

Según desprende de los artículos 100 -primer párrafo -y 533 del Código Procesal Civil,
no cabe duda que únicamente tendrá legitimación activa el propietario e inclusive, el
copropietario, de los bienes afectados.

4
 1.6.1.5. Legitimación pasiva en el proceso de tercería de propiedad

Lino Palacio refiere que «la pretensión de tercería debe imponerse frente a las partes
del proceso principal quienes de tal manera vienen asumir con respecto al tercerista, la
posición de demandados» (PALACIO, 1983, Tomó III: 287). El indicado tratadista
argentino puntualiza que “el actor y el demandado en el proceso principal integran, por
lo tanto en la tercería un litisconsorcio pasivo, que además reviste, en principio, carácter
necesario, no sólo porque la ley exige que la pretensión se interponga a frente ambos,
sino también en virtud de la situación jurídica inescindible en que se encuentran con
relación a la cosa embargada”.

1.6.1.6. La ampliación o mejora de la medida cautelar como facultad del

peticionante ante la formulación de la tercería de propiedad.

Puede consistir, en que se amplíe la cuantía del embargo o en que se le extienda a otros
bienes del presunto deudor. Asimismo puede consistir en que se dispongan medidas
cautelares complementarias del embargo, como podrían ser, por ejemplo, el secuestro
o la intervención judicial.

De la solicitud del embargante en tal sentido no corresponde conferir traslado al

tercerista, ya que la eventual medida que se adopte no es susceptible de afectar sus
derechos”.

1.6.1.7. Prueba

Tal como lo señala Rodríguez Garcés, “el tercerista debe probar de acuerdo con las
reglas generales su derecho de dominio sobre los bienes embargados. Debe probar que
la cosa embargada es la que reclama, y precisar la identidad de ella en tal forma que
lleve al convencimiento del juez que lo que se reclama y le pertenece es precisamente
el objeto embargado y no otro”

Conforme se desprende del artículo 535 del Código Procesal Civil, en la demanda de
tercería deberá acompañarse documento público o privado de fecha cierta que acredite
el derecho del tercerista, bajo sanción de inadmisibilidad. En defecto de tales medios
probatorios podrá ofrecerse otros para demostrar la veracidad de los hechos alegados
por el tercerista, pero esto último estará condicionado a la prestación previa de garantía
suficiente que, a criterio del Juez, sirva para responder por los daños y perjuicios que la
tercería pudiera irrogar.

5
 1.6.1.8. Sentencia

Eduardo Pallares, en relación a la sentencia en el proceso de tercería excluyente de

dominio, asevera que “... la sentencia que declare procedente la acción del tercerista,
deberá reintegrarlo en el goce de sus derechos de propiedad o en la titularidad de la
acción”. Eduardo Pallares precisa que “... la sentencia que declara procedente la tercería
excluyente (...) tiene por efecto nulificar la pronunciada en el juicio principal, pero sólo
en la medida en que ésta perjudique al tercero”

Podetti trata lo concerniente a la sentencia en el proceso de tercería de dominio del

modo que se reproduce a continuación:

“... En la tercería se deducen y substancian dos acciones, una del tercerista en

contra del ejecutante y otra del tercerista en contra del ejecutado y que, aun
cuando estos últimos aparezcan como litisconsortes, pues ambos son
demandados, no siempre tienen un mismo o semejante interés substancial.
Naturalmente (...), en ambos casos habrá declaración y condena; en el primero y
aparte del pronunciamiento sobre las costas, habrá CONDENA para el
ejecutante, que debe levantar el embargo y en el segundo habrá la
DECLARACION de que el bien pertenece al tercerista. Se trataría (...) de
sentencia mixta. Pero, aparte de ello, toda sentencia tiene un aspecto constitutivo,
puesto que constituye una norma jurídica individualizada (...).

1.6.1.9. Efectos

El artículo 536 del Código Procesal Civil norma los efectos de la tercería de propiedad
de esta manera:

“Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la

etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que
ordena la venta de los bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción
o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa. En estos
casos, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería.

El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la

ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del
Juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad”.

1.6.2. TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE O DE PRELACIÓN

1.6.2.1. Concepto

6
La tercería de derecho preferente (o de prelación o de pago o de mejor derecho) es
aquella que tiene por finalidad reclamar el pago preferencial de una acreencia, una vez
realizados los bienes que fueron objeto de medida cautelar.

Este derecho de preferencia puede derivar de alguna situación legal o judicial de

carácter especial que determina un crédito privilegiado en comparación a otro frente a
ciertos bienes. Pueden reclamar dicho pago preferencial, por ejemplo, el acreedor
hipotecario, la persona en cuyo favor se constituyó la garantía mobiliaria, el primer
embargante, etc.

Para Enrique Falcón, la tercería de mejor derecho es aquella “... en la que el tercerista
pretende tener un crédito que debe ser pagado con preferencia al del ejecutante, con el
producido de la venta del bien embargado”

Según Máximo Castro, “... en la tercería de mejor derecho el opositor pretende que su
crédito es preferente al del ejecutante, y en consecuencia pide que se le pague antes
que a éste”

El segundo párrafo del artículo 100 del Código Procesal Civil trata lo concerniente a la
intervención en un proceso de quien pretende se le reconozca derecho preferente
respecto de lo obtenido en la ejecución forzada. Su texto se refiere, entonces, al proceso
de tercería de derecho preferente, disponiendo precisamente dicho numeral, en su
último párrafo, el trámite en vía abreviada y como proceso de tercería para tal
intervención. Como se aprecia, la pretensión del tercerista preferente es autónoma en
relación al proceso que la motiva, por lo que no se ventila en trámite incidental sino en
vía de acción.

1.6.2.2. Fundamento

El artículo 533 -primer párrafo- del Código Procesal Civil hace referencia al fundamento
de la tercería de derecho preferente o de pago estableciendo que la tercería se entiende
con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes
afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho
preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

1.6.2.3. Oportunidad

Afectado el bien con alguna medida cautelar o para la ejecución, el acreedor privilegiado
puede interponer su demanda de tercería de derecho preferente en cualquier momento
hasta antes que se realice el pago al acreedor (demandante en el proceso en que se

7
traba la medida cautelar o para la ejecución que da lugar a la tercería). En ese sentido
se pronuncia el artículo 534 del Código Procesal Civil.

1.6.2.4. Prueba

Reyes Monterreal apunta que “... el título en que se apoye una tercería de mejor derecho
ha de ser inicialmente revelador de un preferente crédito; basta la apariencia de
privilegio, al interponer la demanda, sin que sea admisible en Derecho exigir al actor la
justificación, a través de aquél, de una prevalencia ya declarada”

Lino Palacio estima que, “... tratándose de una tercería de mejor derecho, el tercerista
debe acreditar ‘prima facie’ la titularidad del crédito que invoca, así como la existencia
de un privilegio especial instituido a su favor o de un embargo obtenido con anterioridad”.

1.6.2.5. Sentencia

En la sentencia dictada en la tercería de prelación (o de derecho preferente) “... deben

resolverse cuestiones del más alto interés jurídico. En efecto, podrá ser materia que
tendrá que precisarse y resolverse en estas sentencias la existencia del privilegio, la
concurrencia de privilegios, la colisión de privilegios, el alcance del privilegio y otras
cuestiones análogas”. Prieto-Castro y Ferrándiz afirma que “... la sentencia estimatoria
habrá de declarar que con el producto de la realización de los bienes se haga pago al
acreedor preferente, sin perjuicio de destinar el excedente al pago al acreedor del
proceso”. Agrega el jurista español que “... la sentencia determina el orden de
preferencia en que los dos acreedores concurrentes deben percibir el importe de sus
créditos”

Podetti expresa lo siguiente sobre la sentencia en la tercería de mejor derecho: “Cuando

no se han acumulado acciones, pidiéndose sólo el reconocimiento de una preferencia
en el pago, la sentencia aparece como de naturaleza declarativa, contra ambos
demandados. Es pues una sentencia simple, con un pronunciamiento común frente al
demandado-ejecutante y al demandado ejecutado. Pero si se hubiesen acumulado las
acciones por cobro del crédito y reconocimiento de la preferencia en el pago, tendremos
una sentencia compleja. Respecto al demandado-ejecutante, ambos pronunciamientos
serán sólo declarativos (la del reconocimiento del crédito contra el deudor común, como
antecedente o presupuesto de la preferencia) y respecto al demandado-ejecutado, la
primera será de condena y la segunda declarativa. Va de suyo, que en todos los
supuestos, la sentencia será también constitutiva, en el sentido de ser siempre una
norma jurídica individualizada y también cuando contenga condena en costas»

1.6.2.6. Efectos

8
Los efectos de la tercería de derecho preferente se encuentran contemplados en el
artículo 537 del Código Procesal Civil, el cual establece que:

“Admitida la tercería de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor

hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista
otorgue garantía suficiente a criterio del Juez para responder por el capital,
intereses, costas, costos y multas. El tercerista puede intervenir en las
actuaciones relacionadas con el remate del bien”.

1.7. CONNIVENCIA Y MALICIA EN LA TERCERIA

Enrique Falcón dice sobre la connivencia entre tercerista y embargado lo siguiente: “...
Puede ser que la tercería se use como un medio de dilatar el proceso, o de obtener
ilegítimamente el bien por el tercerista, recuperándolo en realidad para el ejecutado,
frustrando las expectativas del ejecutante. Cuando resultare probada la connivencia del
tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite la remisión de los
antecedentes a la justicia penal, e impondrá al tercerista, o a los profesionales que lo
hayan representado o patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que
correspondan. Asimismo podrá disponer la detención del tercerista hasta el momento
en que comience a actuar el juez de instrucción”

Con arreglo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 538 del Código Procesal Civil,
si se demostrase la connivencia entre tercerista y demandado (quien sufre la medida
cautelar o para la ejecución):

 Se impondrá a ambos y a sus abogados, solidariamente, una multa no menor

de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.
 Se dispondrá que tanto el tercerista como el demandado y sus abogados
indemnicen (solidariamente) los daños y perjuicios causados.
 Se les condenará a aquéllos al pago de las costas y costos.
 Se remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes
para el ejercicio de la acción penal correspondiente.9: 159).

1.8. SUSPENSIÓN DE MEDIDA CAUTELAR SIN TERCERIA

El artículo 539 del Código Procesal Civil recoge la hipótesis de suspensión de la medida
cautelar sin plantear tercería, estableciendo que:

“El perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte,
puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad
registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida,

9
 la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer
tercería, de acuerdo al Artículo 533° [del C.P.C.]”.

II. LOS INTERDICTOS

2.1. LOS INTERDICTOS EN GENERAL

2.1.1. CONCEPTO
Gómez de Liaño González refiere que “con el nombre de interdicto se conocen en
nuestro derecho, procedimientos de diversa naturaleza, relacionándolos con intereses
posesorios porque, en el derecho romano, tenían la finalidad específica de la protección
de la posesión...” (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, 1992: 390).

Según Alvarez Abundancia, los interdictos (de retener y recobrar la posesión)

constituyen “... procesos especiales y sumarios de simple finalidad conservativa (...). En
realidad, los interdictos (...) se orientan a mantener un estado de hecho que sin más ha
sido indebidamente modificado por los actos del perturbador o despojante...” (ALVAREZ
ABUNDANCIA, 1959: 968).

Los interdictos son asuntos contenciosos cuyo objeto de debate lo constituye el hecho
de la posesión (y no el derecho a ésta), que se tramitan en vía de proceso sumarísimo
(art. 546 -inc. 5)- del C.P.C.).

2.1.2. FUNDAMENTO

Miranda Correa sostiene que los interdictos se inspiran “en el deseo del estado de
conservar la paz y garantizar por los medios que la ley establece el disfrute de los
derechos individuales” (MIRANDA CORREA, 1951; 379).

En opinión de Reimundín, “mediante la tutela posesoria, la ley que quiere mantener el

orden social e impedir que nadie se haga justicia por sí mismo, prescindiendo del órgano
jurisdiccional” (REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 144).

2.1.3. CARACTERÍSTICAS
De Diego Lora subraya que “los interdictos posesorios se han siempre allí, donde
exista un derecho material o inmaterial, real o personal, caracterizado por la posesión
como figura patente de ese derecho, emergiendo la acción para transmitirle vida y
calor, garantizando los intereses económicos del titular” ( DE DIEGO LORA.1956:703).

Según Miranda Correa, los interdictos tienen las siguientes características:

1. El carácter sumario del juicio.

10
 2. El que solamente se discute en estas acciones el hecho de la posesión.
3. El carácter interino de la decisión que en el juicio se dé.
4. El que el procedimiento no se discuten cuestiones de título.
5. El que la decisión no prejuzga derechos de terceros.}
6. El propósito de los interdictos de evitar un hecho que perjudique o pueda
causar daño al poseedor” (MIRANDA CORREA, 1951:370).

2.1.4. FINALIDAD
Máximo Castro aseguran que “los interdictos son juicios sumarísimos que tienen por
objeto decidir interinamente sobre el actual y momentánea posesión, o sea sobre el
hecho de la posesión, sin perjuicio del derecho de los interesados para hacer valer sus
pretensiones en otro juicio más amplio” (CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 167)

Esther Vilalta y Rosa Méndez afirman que "estos procedimientos sumarios (interdictos)
tienen por objeto el amparar la posesión o tenencia del hecho detentador de un bien,
con una única finalidad: el preservar el orden público y evitar las arbitrariedades. Ampara
al detentador frente a los actos de despojo..."

2.1.5. CLASIFICACIÓN
En la doctrina y en la legislación comparada se admiten (en su conjunto o parcialmente)
las siguientes clases de interdictos:

- Interdicto de adquirir.

- Interdicto de retener (o conservatorio).

- Interdicto de recobrar (o de reintegración).

- Interdicto de obra nueva.

- Interdicto de obra ruinosa (o de daño temido).

El Código Procesal Civil únicamente reconoce los siguientes interdictos:

- Interdicto de recobrar (art. 603 del C.P.C.).

- Interdicto de retener (art. 606 del C.P.C.).

2.1.6. ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE

De acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil,
son competentes los Jueces Civiles para conocer de los procesos de interdictos.

11
 2.1.7. PROCEDENCIA
Con arreglo a lo prescrito en el artículo 599 del Código Procesal Civil, el interdicto
procede:

- Respecto de inmueble, siempre que no sea de uso público.

- Tratándose de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público.

- Para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente. La

servidumbre consiste, tal como se infiere del artículo 1035 del Código Civil, en
el gravamen (o gravámenes), legal o convencional, que se impone a un predio
(llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante), que
dé derecho al dueño de este último para practicar ciertos actos de uso del
predio sirviente o que impida al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus
derechos. La servidumbre aparente, dicho sea de paso, no es sino aquella cuya
existencia se manifiesta mediante signos exteriores.

2.1.8. PLAZO
El Código Procesal Civil, en su artículo 601, contempla el plazo de prescripción (no de
caducidad) de la pretensión interdictal, así como la posibilidad del interesado para que
ejercite, en vía de proceso de conocimiento, la acción que corresponda destinada a
tutelar su derecho a la posesión. Dicho numeral establece, pues, lo siguiente: “La
pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda.
Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión
en un proceso de conocimiento”.

2.1.9. VÍA PROCEDIMENTAL APLICABLE EN LOS INTERDICTOS:

Los interdictos se sustancian en vía de proceso sumarísimo (art. 546 inciso 5 del Código
Procesal Civil).

2.1.10. REQUISITOS DE LA DEMANDA

Además de los requisitos y anexos que debe reunir toda demanda, contemplados,
respectivamente, en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, en la demanda
interdictal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del citado Código, es
necesario:

- Expresar los hechos (perturbatorios o desposesorios) en que consiste el agravio.

- Expresar la época en que tales hechos se realizaron.

12
- Que los medios probatorios (que se ofrezcan) estén referidos, exclusivamente, a
probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio.

2.1.11. PROCESO INTERDICTAL Y ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

Por disposición del artículo 602 del Código Procesal Civil, se pueden demandar
acumulativamente a la demanda interdictal:

- La pretensión de pago de frutos (que fueran dejados de percibir por el demandante a

causa de la perturbación posesoria o del despojo).

- La pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios causados.

2.1.12. LA PRUEBA EN LOS INTERDICTOS

Por disposición del último párrafo del artículo 600 del Código Procesal Civil, los medios
probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar:

- La posesión; y

- El acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia.

Además, teniendo en cuenta que, conforme al primer párrafo del artículo 600 del Código
adjetivo, en la demanda interdictal debe expresarse la época en que se realizaron los
hechos en que consiste el agravio (es decir, la perturbación o la desposesión), es
necesario acreditar cuándo ocurrieron tales hechos, a fin de determinar si la pretensión
interdictal ha prescrito o no. (Recuérdese que ésta prescribe al año de iniciado el hecho
que fundamenta la demanda: art. 601 -primera parte- del C.P.C.).

2.1.13. EFECTOS
De Diego Lora, acerca de los efectos de los interdictos de retener y de recobrar (los dos
tipos de interdictos en que suelen agruparse los demás), específicamente en lo
concerniente a la orden de mantención o de reintegración, dice lo siguiente:

“Se ordena que se mantenga en la posesión o se reponga en ella al poseedor, según

sea uno u otro interdicto.

2.2. EL INTERDICTO DE RETENER

2.2.1. SIGNIFICADO
El interdicto de retener (llamado también conservatorio o de mantenimiento) “... nace del
hecho de haber sido perturbado en la posesión de la cosa el que la tenga de hecho, por
actos de un tercero, que manifiesta la intención de inquietarle y despojarle, pero sin
realizar el despojo” (CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 173).

13
Para De los Mozos, el interdicto de retener “... se entabla con el objeto de conservar y
mantener la posesión de una cosa cuando su titular es inquietado y perturbado en ella
por un tercero, pero sin llegar a ser despojado” (DE LOS MOZOS, 1962: 132).

2.2.2. FINALIDAD
Según Peña Guzmán, el interdicto de retener tiene como finalidad impedir que se
perturbe en su posesión a quién detenta una cosa, a fin de hacer cesar ese estado que
afecta el libre ejercicio de su derecho.

Taquia Vila afirma que el interdicto de retener tiene por finalidad la conservación y la
mantención de una persona en la posesión de un bien, cuando un tercero perturba o
inquieta dicha posesión.

Azula Camacho sostiene que la pretensión de amparo, equivalente al interdicto

retinendae tiene por finalidad hacer cesar los actos que impiden el ejercicio normal y
pacífico de la posesión o que atentan contra uso de la servidumbre.

2.2.3. PROCEDENCIA
Se infiere del Código Procesal Civil que para la procedencia del interdicto de retener es
menester, principalmente:

- Que el poseedor sea perturbado en su posesión (art. 606 -primer párrafo del
C.P.C.).

- Que en la demanda correspondiente se exprese los hechos (perturbatorios)

en que consiste el agravio y la época en que se realizaron (art. 600 -primer
párrafo- del C.P.C.).

- Que se acredite la posesión y el acto perturbatorio (así como la época en que

éste tuvo lugar). Ello de conformidad con el último párrafo del artículo 600 del
Código Procesal Civil.

- Que el bien en cuestión (cuya posesión se alega es perturbada) sea un

inmueble o un bien mueble inscrito, pero no de uso público; o que la posesión
que se perturba corresponda a una servidumbre aparente (art. 599 del C.P.C.).

- Que no haya transcurrido un año de iniciado el hecho en que se fundamenta

la demanda, porque sino prescribe la pretensión interdictal (art. 601 del C.P.C.).

2.2.4. LEGITIMIDAD ACTIVA

“... La legitimación para promover el interdicto de retener pertenece tanto al poseedor
cuanto al simple tenedor, como puede ser, v.gr., el locatario o el subinquilino” (PALACIO,
1994, Tomo VII: 24).
14
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 598 del Código Procesal Civil, que versa
sobre la legitimidad activa en los interdictos en general, todo aquel que se considere
perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos (como el de retener,
circunscribiéndonos al proceso que ahora nos ocupa).

2.2.5. LEGITIMIDAD PASIVA

Al respecto, Lino Palacio hace estas aseveraciones:

“... La legitimación pasiva (en el interdicto de retener) (...) incumbe en primer

término al autor material del acto turbatorio de la posesión o de la tenencia, aun
cuando adujere haber obrado por cuenta de terceros (...).

(...) La demanda puede interponerse frente a los sucesores universales y a los

sucesores particulares de mala fe del autor del acto turbatorio. De tal manera
resulta excluido como posible legitimado pasivo de la pretensión el sucesor
particular de buena fe, sea a título oneroso o gratuito, aunque cabe puntualizar
que, excepcionalmente, puede demandarse a aquel tipo de sucesor cuando se
trata de cosas muebles robadas o perdidas (...).

(...) Por copartícipes, finalmente, debe entenderse a aquellos que, de cualquier

manera, hayan cooperado en la ejecución del acto turbatorio, tomando parte
en él o facilitando el proceder del autor principal” (PALACIO, 1994, Tomo VII:
31-32).

2.2.6. LA PRUEBA EN EL INTERDICTO DE RETENER

En relación a la prueba en el interdicto de retener, cabe indicar que se desprende de
nuestro ordenamiento procesal lo siguiente:

- Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la

posesión y el acto perturbatorio o su ausencia (último párrafo del art. 600 del
C.P.C.).

- Debe acreditarse la época en que se realizaron los hechos (perturbatorios) en

que consiste el agravio (por cuanto, al ser ella expresada en la demanda, hace
surgir la carga de la prueba, que corresponderá, en el caso particular, al
accionante), cuestión importante a fin de determinar si la pretensión interdictal
ha prescrito o no, pues, recuérdese, ello ocurre al año de iniciado el hecho que
fundamenta la demanda (arts. 600 -primer párrafo- y 601 del C.P.C.).

- Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se

practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio

15
 probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se
encuentre a cargo del bien inspeccionado (último párrafo del art. 606 del
C.P.C.).

2.2.7. MEDIDAS CAUTELARES EN EL INTERDICTO DE RETENER

En lo concerniente a las medidas cautelares en el interdicto de retener, debe tenerse
presente lo dispuesto en los preceptos legales que se citan a continuación.

- Artículo 956 del Código Civil (que trata sobre las acciones por obra que
amenaza ruina):

“Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la
reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas”. (El subrayado
es nuestro).

- Artículo 682 del Código Procesal Civil (referido a la medida innovativa):

“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas

destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a
ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo
se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.

- Artículo 684 del Código Procesal Civil (que versa sobre la cautela posesoria):

“Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña

la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la
paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las
medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída
de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”.

- Artículo 687 del Código Procesal Civil (que trata sobre la prohibición de
innovar):

“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas

destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya
a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas
y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que
se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.

16
 2.2.8. SENTENCIA Y EFECTOS DEL INTERDICTO DE RETENER
“... En el interdicto de retener (...) no se ha producido despojo, por lo que la sentencia
que declara haber lugar al mismo decretará que el demandado se abstenga de perturbar
en la posesión” (VILALTA; y MENDEZ, 1998, Interdicto de retener o recobrar: 9).

Por disposición del artículo 607 del Código Procesal Civil, declarada fundada la
demanda (sobre interdicto de retener), el Juez ordenará que cesen los actos
perturbatorios y lo que corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606 de
dicho cuerpo de leyes (vale decir, la suspensión de la continuación de la obra o la
destrucción de lo edificado), además del pago de los frutos y de la indemnización, de
ser el caso (siempre y cuando estas dos últimas pretensiones -o alguna de ellas- se
hayan acumulado a la pretensión interdictal).

2.3. EL INTERDICTO DE RECOBRAR

2.3.1. NOCIÓN
En palabras de Lino Palacio, “... el interdicto de recobrar es la pretensión procesal en
cuya virtud el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble del cual ha sido total o
parcialmente despojado requiere judicialmente que se le restituya la posesión o la
tenencia perdidas” (PALACIO, 1994, Tomo VII: 37).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, el interdicto de recobrar es aquel que

procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya
mediado proceso previo (regular, pues si en dicho proceso el desposeído no hubiera
sido emplazado o citado, entonces, podrá interponer interdicto de recobrar, siguiéndose,
para tal efecto, el procedimiento especial a que se contrae el art. 605 del C.P.C.), y
siempre que el despojo no ocurriera en ejercicio del derecho (de defensa posesoria
extrajudicial) contenido en el artículo 920 del Código Civil. Ello se colige del artículo 603
del Código Procesal Civil.

2.3.2. FUNDAMENTO
Para Máximo Castro, el interdicto de recobrar se funda, como el de retener del cual no
difiere sino en la circunstancia de que en él la desposesión y ha se ha consumado en la
razón superior de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo, sino recurriendo a las
autoridades judiciales instituidas a ese efecto.

En sentido similar se pronuncia Vicente y Caravantes al sostener que este interdicto (de
recobrar) se funda en el principio de eterna razón de que nadie puede hacerse justicia
por sí mismo, sino recurriendo a las autoridades judiciales instituidas para administrarla

17
a cada uno. Su objeto es evitar las luchas y vías de hecho a que recurriría el despojado
para recobrar la posesión, si no tuviera un medio legal y expedito para ello.

2.3.3. FINALIDAD DEL INTERDICTO DE RECOBRAR

Según Estévez Saguí, mediante los interdictos recuperatorios (o de recobrar) se pide la
reintegración de la posición que se tenía, y de que ha sido uno privado ilegalmente.

De los Mozos estima que tiene por objeto este interdicto (de recobrar) reintegrar en la
posesión material de una cosa al que de hecho ha sido despojado de ella.

Taquía Vila asevera que el interdicto de recobrar tiene por objeto reponer en la posesión
de un bien inmueble al que gozaba de él.

Finalmente de Diego Lora considera que en el interdicto de recobrar, se busca

fundamentalmente, que el actor se ha repuesto en su posesión despojada.

2.3.4. PROCEDENCIA
El interdicto de recobrar “... procede cuando el poseedor haya sido ya efectivamente
despojado de la posesión o tenencia” (GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, 1992: 394).

Se desprende del Código Procesal Civil que para la procedencia del interdicto de
recobrar es menester, principalmente:

- Que el poseedor sea despojado de su posesión (art. 603 -primer párrafo del
C.P.C.).

- Que en el despojo de la posesión no haya mediado proceso previo (regular,

pues si en dicho proceso el desposeído no hubiera sido emplazado o citado,
entonces, podrá interponer interdicto de recobrar, siguiéndose, para tal efecto,
el procedimiento especial a que se contrae el art. 605 del C.P.C.). Ello conforme
al primer párrafo del artículo 603 del Código Procesal Civil.

- Que, con arreglo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 603 del
Código Procesal Civil, el despojo no haya ocurrido en ejercicio del derecho
contenido en el artículo 920 del Código Civil, referido a la defensa posesoria
extrajudicial.

- Que en la demanda correspondiente se exprese los hechos (desposesorios)

en que consiste el agravio y la época en que se realizaron (art. 600 -primer
párrafo- del C.P.C.).

18
 - Que se acredite la posesión y el acto desposesorio (así como la época en que
éste tuvo lugar). Ello de conformidad con el último párrafo del artículo 600 del
Código Procesal Civil.

- Que el bien en cuestión (cuya posesión ha sido despojada) sea un inmueble

o un bien mueble inscrito, pero no de uso público (art. 599 -primer párrafo- del
C.P.C.).

- Que no haya transcurrido un año de iniciado el hecho en que se fundamenta

la demanda, porque si no prescribe la pretensión interdictal (art. 601 del
C.P.C.).

2.3.5. CONFIGURACIÓN DEL INTERDICTO DE RECOBRAR

El interdicto de recobrar es conocido también como interdicto de reintegración o
interdicto de despojo o interdicto recuperatorio.

Escriche enseña que “... la acción que tiene el despojado para hacerse reponer ante
todo en la posesión de que se le ha privado se llama ‘interdicto de recobrar la posesión,
o acción de despojo...” (ESCRICHE; citado por MOLINARIO, 1962; 204).

Para Lagarmilla, la acción de recobrar esa aquella que “... se dirige a pedir la restitución
de la cosa de que fue despojado el poseedor...” (LAGARMILLA, 1930; 69).

2.3.6. LEGITIMIDAD ACTIVA

En opinión de Lino Palacio, la legitimación activa para promover el interdicto de recobrar
“... pertenece tanto al poseedor con posesión jurídica como al poseedor actual y
momentáneo e incluso al mero tenedor” (PALACIO, 1994, Tomo VII: 39).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 598 del Código Procesal Civil, que versa
sobre la legitimidad activa en los interdictos en general, todo aquel que se considere
perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos (como el de
recobrar, circunscribiéndonos al proceso que ahora nos ocupa). Dicho numeral es
concordante con el artículo 921 del Código Civil, el cual en su parte inicial establece que
todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos (como el de recobrar, por ejemplo).

2.3.7. LEGITIMIDAD PASIVA

Barbero dice que en la acción de reintegración o de despojo (léase interdicto de
recobrar), “... legitimado pasivo es el autor del despojo, con tal de que en él se revele
(un animus spoliandi), y también el tercero a quien haya pasado la posesión por
adquisición a título particular hecha con conocimiento del despojo ocurrido (...), y mucho

19
más el sucesor universal del autor del despojo -por continuación de la posesión-, aunque
no sepa del mencionado despojo (mientras que el sucesor universal del adquirente a
título particular sólo podrá ser demandado a condición de que se pudiera demandar a
su causante)...” (BARBERO, 1967, Tomo I: 402).

2.3.8. LA PRUEBA EN EL INTERDICTO DE RECOBRAR

En relación a la prueba en el interdicto de recobrar, se desprende de nuestro
ordenamiento procesal lo siguiente:

- Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y

el acto desposesorio o su ausencia (último párrafo del art. 600 del C.P.C.).

- Debe acreditarse la época en se realizaron los hechos (desposesorios) en que consiste

el agravio (por cuanto, al ser ella expresada en la demanda, hace surgir la carga de la
prueba, que corresponderá, en el caso particular, al accionante), cuestión importante a
fin de determinar si la pretensión interdictal ha prescrito o no, pues, recuérdese, ello
ocurre al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda (arts. 600 -primer
párrafo- y 601 del C.P.C.).

2.3.9. MEDIDAS CAUTELARES EN EL INTERDICTO DE RECOBRAR

El Código Procesal Civil, en su artículo 681, dispone como medida (cautelar) temporal
sobre el fondo la devolución del bien en el despojo. Dicho numeral establece, pues, que
“en el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando
el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución
pretendida”.

El indicado precepto legal guarda concordancia con lo dispuesto en el tercer párrafo del
artículo 603 del Código Procesal Civil, según el cual, procede a pedido de parte la
solicitud de posesión provisoria del bien (materia de interdicto de recobrar) una vez que
haya sido admitida la demanda, la que se sujeta a los requisitos y trámites de la medida
cautelar.

2.3.10. SENTENCIA Y EFECTOS DEL INTERDICTO DE RECOBRAR

A juicio de Prieto-Castro y Ferrándiz, “... la sentencia estimatoria que recae en el
interdicto por despojo contiene la orden de que inmediatamente se reponga al
demandante en la posesión de la cosa o derecho” (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,
1983, Volumen 2: 71).

Lino Palacio enseña que “... la sentencia mediante la cual concluye el interdicto que nos
ocupa (interdicto de recobrar) debe limitarse -supuesta la admisibilidad de éste- a
amparar o no al actor en la posesión o en la tenencia del bien de que se trate, según

20
que, respectivamente, concurran o falten los requisitos de fundabilidad de la
pretensión...” (PALACIO, 1994, Tomo VII: 49-50). El mencionado autor añade que “...
dicha sentencia sólo adquiere autoridad de cosa juzgada en lo que atañe a la legitimidad
o ilegitimidad del desapoderamiento pero no respecto de los eventuales derechos
posesorios de las partes, ya que éstos deben ser objeto de una ulterior pretensión real...”
(PALACIO, 1994, Tomo VII: 50).

Gómez de Liaño González sostiene que “... en la sentencia que declare haber lugar al
interdicto (de recobrar) por haber sido despojado el demandante de la posesión o de la
tenencia, se acordará que inmediatamente se le reponga en ella, y se condenará al
despojante al pago de las costas, daños y perjuicios y devolución de los frutos que
hubiere percibido. (...) La sentencia contendrá la fórmula de sin perjuicio de tercero, y
se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la
posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente...” (GOMEZ DE
LIAÑO GONZALEZ, 1992: 396).

2.3.11. PROCEDIMIENTO ESPECIAL DEL INTERDICTO DE RECOBRAR EN

CASO DE DESPOJO JUDICIAL

El procedimiento especial del interdicto de recobrar en caso de despojo judicial se

encuentra regulado en el artículo 605 del Código Procesal Civil en estos términos:

“El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial

expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer
interdicto de recobrar.

El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el Juez que la expidió
solicitando la restitución. Si el Juez estima procedente el pedido accederá
inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del
tercero para hacerlo valer en otro proceso”.

2.4. DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE EL INTERDICTO DE RETENER Y

EL INTERDICTO DE RECOBRAR

Manresa, sobre las diferencias existentes entre el interdicto de retener y el interdicto de

recobrar, hace está afirmaciones:

“... El interdicto de retener nace del hecho de haber sido perturbado en la

posesión o tenencia de la cosa el que la tenga de hecho, por actos de un
tercero, que manifiesten en la intención de inquietarle y despojarle, pero sin

21
realizar el despojo; y su objeto y efectos son obtener de la autoridad judicial
que la ampare y mantenga en la posesión, con los requerimientos oportunos al
perturbador para que no le moleste en lo sucesivo. Y el de recobrar nace del
hecho consumado del despojo, siendo su objeto y efectos que la autoridad
judicial reponga o reintegre en la posición natural, tenencia de la cosa al que
ha sido despojado de ella, condenando al despojante al pago de las costas,
daños y perjuicios y a la devolución de los frutos que hubiere percibido. Son
pues, dos hechos distintos, que producen diferentes acciones, que no pueden
confundirse, aunque ambas se refieran a la posesión y se les sujete a un mismo
procedimiento. El que sea perturbado o inquietado en la posesión no puede
utilizar el interdicto de recobrar, así como el que ha sido despojado no puede
utilizar el de retener, porque sería un contrasentido” (MANRESA, citado por
MIRANDA CORREA, 1951: 380-381).

22