5.

EL DERECHO Y EL ESTADO

5.1 EL DUALISMO TRADICIONAL DE DERECHO Y ESTADO

La doctrina tradicional sostiene que el dualismo es una teoría que afirma que no
existe un único sistema jurídico sino que existen dos completamente separados e
independientes, es decir, se cree que hay varios tipos de derecho con objetos
diferentes ejemplo claro de ello es la oposición que la doctrina establece entre el
derecho público y privado.

A su vez la doctrina tradicional también sostiene que el Estado es una entidad

diferente al derecho es decir es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones,
pero al mismo tiempo su existencia es independiente al orden jurídico. Consideran
que el estado es anterior a la existencia del derecho, y que este tiene la misión de
crear su derecho, y luego someterse a él.

file:///C:/Users/HP/Downloads/333025-147543-1-PB.pdf

https://www.taringa.net/+apuntes_y_monografias/los-dualismos-en-la-ciencia-del-
derecho_w9yup

https://www.academia.edu/RegisterToDownload#Download

http://educommons.anahuac.mx:8080/eduCommons/ciencia-politica-y-de-la-
administracion/teoria-de-la-administracion-publica-i/tema-7.-el-orden-juridico-como-elemento-
del-estado/Tema%207_El%20orden%20juridico%20como%20elemento%20del%20estado.pdf

https://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/view/333025/20789006

Seria asi el Estado el que crea al derecho, pero, según Kelsen esto presenta un
contrasentido, como surgiria el Estado si no es por sus normas?

EL MONISMO Y EL DUALISMO
El Derecho interno es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre
individuos o instituciones o de éstos con el Estado. El término se usa en
contraposición al Derecho Internacional, que regula las relaciones entre Estados u
otros sujetos de derecho internacional.

Existen diferencias importantes entre ambos. El Derecho interno se caracteriza

porque sus normas, con carácter general, emanan de instituciones determinadas y
se imponen a los destinatarios, siendo posible la aplicación coactiva. Por el
contrario, el Derecho internacional surge de la coordinación y acuerdo entre los
diversos sujetos y no existe un mecanismo consolidado de aplicación coactiva del
Derecho.

Se ha tratado de explicar la relación entre normas de uno y otro tipo a través de

diversas teorías y modelos:

EL Monismo.

Esta teoría representada por HANS KELSEN Y WELZEN sostiene que hay un
sistema normativo universal o en consecuencia un único sistema jurídico.

Esta Teoría según la cual el derecho interno y el derecho internacional forman un

solo sistema jurídico, admite dos variantes esenciales, por un lado tenemos la
concepción monista con primacía del derecho interno, y por otro lado tenemos la
concepción monista con primacía del derecho internacional.

Esta unidad del ordenamiento jurídico conlleva la prevalencia del Derecho

Internacional, que delega en los órganos nacionales la facultad para dictar el
ordenamiento nacional. Según KELSEN, las normas jurídicas derivan su validez y
su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico
hasta llegar a la norma fundamental.

HANS KELSEN señala que "la construcción dualista, llevada a sus últimas
consecuencias, origina a hacer de lo que llamamos derecho internacional una
especie de moral o de derecho natural, y no un verdadero derecho". Para este autor
es igualmente claro que las "reglas de derecho interno pueden aplicarse y se aplican
de hecho a las relaciones entre Estados, como inversa-mente las de derecho
internacional (se aplican) a las relaciones entre Estado y sujetos". Esto lleva a
KELSEN a concluir que la afirmación de que "el derecho interno y el dere-cho
interna-cional consti-tuyen dos sistemas de reglas independien-tes pero
simultáneamente válidos es insostenible"

Es así como con estas críticas consolidaron el desarrollo de la teoría monista.

En otros tópicos KELSEN señala que “No existe ninguna materia que, por su sola
naturaleza, caiga en forma exclusiva dentro de la jurisdicción doméstica del Estado,
materias que por su sola naturaleza no pudieran ser reguladas por una norma
general o especial de derecho internacional. El derecho internacional puede regular
todas las materias, incluso aquellas que normalmente son reguladas por el derecho
nacional solamente y consideradas, por lo tanto, como materias “domésticas”; por
ejemplo, cuestiones constitucionales tales como la forma de gobierno, la adquisición
y pérdida de la nacionalidad, problemas laborales, todos el campo de las políticas
sociales, los problemas religiosos, cuestiones de inmigración y aranceles,
problemas de derecho penal y de procedimiento penal, problemas de derecho civil
y de procedimiento civil.

“En caso de conflicto entre una norma establecida de derecho internacional y una
ley más reciente del derecho internacional, los órganos del Estado no
necesariamente deben considerar a la ley como norma válida. Es perfectamente
posible que los tribunales estén facultados para rechazar la aplicación de la ley, del
mismo modo que ellos a veces tienen competencia para rechazar la aplicación de
una ley inconstitucional. Y lo mismo puede decirse en el caso en el caso de conflicto
entre una ley y un tratado posterior. Podría ser que según la constitución del Estado
respectivo, el tratado, y no la ley, deba ser aplicado. La pregunta sobre si en caso
de conflicto entre el derecho nacional y el derecho internacional, uno o el otro deben
primar sólo se puede responder sobre la base del derecho nacional respectivo; la
respuesta no se puede deducir de la relación que se asume que existe entre el
derecho internacional y el derecho nacional. En la medida que, de acuerdo al
derecho nacional positivo, no se excluya que en caso de conflicto entre este derecho
y el derecho internacional sea el primero el que deba considerarse como válido,
tenemos que asumir aquí, que los órganos del Estado estarían obligados a aplicar
el derecho nacional, aún cuando éste fuera contrario al derecho internacional.

(Principles of International Law (2nd. ed. revised and edited by R. Tucker), new York,
1966, pp. 565-566.)

Entre los monistas más representativos como ya dijimos, encontramos a Kelsen y a

Wenzel, y el extracto de sus pensamientos están en las siguientes líneas:

Si bien todos los monistas afirman la existencia de un único sistema jurídico, pueden
diferenciarse dentro de esta teoría aquéllos que otorgan preferencia al derecho
interno con relación al derecho internacional (monismo con primacía en el derecho
interno -Wenzel-) y aquéllos que otorgan preferencia al derecho internacional con
relación al derecho interno (monismo con primacía en el derecho internacional -
Kelsen-).

¿Cómo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?

Todos los monistas entienden que para integrar una norma de derecho internacional
al derecho interno es necesaria una Ley de Aprobación. Pero los monistas con
primacía en el derecho internacional creen que la norma internacional integra 'per
se' (de pleno derecho) el derecho interno.

TEORIA DUALISTA

Esta teoría es defendida entre otros por CARL HEINRICH TRIEPEL, y entiende que
las normas del derecho internacional y las del derecho interno forman un único
sistema jurídico; de esta forma el derecho interno de un Estado estaría integrado
por sus normas de derecho interno y además por las normas del derecho
internacional
El otro defensor de esta teoría es Anzilotti y representada todavía hoy por la doctrina
italiana, y sdí se en tiende que que existen dos ordenamientos jurídicos distintos: El
internacional y el interno, que son ordenamientos completamente separados e
independientes, tanto uno como el otro rigen distintos ámbitos y distintos sujetos,
mientras que el derecho internacional rige las relaciones entre los estados, el
derecho interno regula las relaciones entre el estados y los individuos o las personas
que en el habitan. El fundamento jurídico de esta teoría se solidifica en que el uno
se basa en la voluntad de varios estados que se encuentran en relación de
coordinación mientras que el interno se fundamenta en la voluntad y soberanía de
un solo estado.

Esta teoría afirma que no existe un único sistema jurídico sino que existen dos
completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho
interno. Tanto uno como el otro rigen distintos ámbitos y distintos sujetos, mientras
que el derecho internacional rige las relaciones Estado-Estado; el derecho interno
rige las relaciones Estado Individuos.

Entre los dualistas más representativos encontramos a Anzilotti y a Trieppel.

¿Cómo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?

Una norma de derecho internacional deberá ser transformada en norma de derecho

interno para poder invocarla y aplicarla en el derecho interno.

Para llevar a cabo dicha transformación deberán dictarse dos leyes: una Ley de
Aprobación (igual que para los monistas) y una Ley Reglamentaria de
implementación.

Quienes critican esta teoría afirman que las fuentes son las mismas, lo que existe
es una diferencia en la expresión técnica y que en la práctica muchas de las normas
del Derecho Internacional entran en vigor en el Derecho Interno sin que sea
necesaria una transformación de la norma.

Esta teoría replica que existen dos órdenes jurídicos distintos: el Internacional y el
Interno.
Aquí se establecen algunas de las diferencias entre estos dos ordenamientos
jurídicos:

1. Diversas fuentes de derecho:

1.1 En el derecho interno la principal fuente es la Ley, producto de la voluntad
unilateral de un legislador.
1.2 En derecho Internacional no hay un legislador internacional capaz de crear
normas jurídicas de manera unilateral, para someter a esa ley a los Estados
que conforman la Comunidad Internacional.

2. Diversos sujetos:
2.1 En el derecho interno las normas tienen como sujetos a los gobernados y los
gobernantes.
2.2 En el derecho Internacional los sujetos son principalmente los Estados.

3. Diversidad de poder de coacción:

3.1 En el derecho interno si existe el poder de coacción, lo ejercen los órganos

ejecutivos con facultades para impulsar el cumplimiento forzado de la conducta
debida.

3.2 En el derecho internacional no existe el poder de coacción.

4. Diversidad de ámbitos territoriales en cuanto a su aplicación:

4.1 En el derecho interno las normas se destina a una aplicación limitada al

territorio del Estado.

4.2 En el derecho internacional las normas han sido hechas para regir en la
comunidad internacional sin limitarse al territorio de un solo Estado.

En palabras de TRIEPEL: "El derecho internacional público y el derecho interno son

no sólo partes y ramas diferentes del derecho sino también sistemas jurídicos
distintos. Son círculos que están en contacto íntimo pero que no se sobreponen
jamás (...) Debemos representarnos estos dos derechos como produc-tos de
voluntades jurídicas separadas que tienden a regir relacio-nes diferentes"1.

Y en palabras de ANZILOTTI: “No existe controversia entre el Derecho Internacional

y el Interno, emanan de diferente orden, puede haber correlación o reciprocidad,
pero no un conflicto de relación”.

La doctrina dualista ha estado sometida a críticas tanto por razones lógico -

metodológicas como filosóficas e históricas. En un primer señalamiento, no es
posible admitir la coexistencia de dos órdenes jurídicos supuestamente
heterogéneos. En segundo señalamiento, tal doctrina lleva a negar la existencia
misma del derecho interna-cional. Finalmente, no es posible admitir que hoy en día
el único sujeto de derecho internacional sea el Estado, cuando es evidente que cada
vez más los individuos y las organi-zaciones no guberna-mentales hacen parte de
la realidad inter-nacional.

Para concluir según esta teoría, La consecuencia del incumplimiento de un tratado

es hacer al Estado respectivo responsable internacionalmente. Además, tratándose
de dos sistemas autónomos, entre los cuales no existe relación de dependencia o
subordinación, la norma internacional para recibir aplicación en el orden interno
necesita ser transformada o incorporada a éste, mediante acto de voluntad del
legislador nacional.