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TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO
Y LA ESTRUCTURA DEL INJUSTO PENAL.

DESVALOR DE ACCIÓN Y DE RESULTADO,
Y ALGUNAS REFLEXIONES AL HILO DE LAS
PECULIARIDADES DE LA TENTATIVA INIDÓNEA
Theories about the Contents and the Structure of Criminal Wrongdoing.
Wrongful Conduct and Wrongful Result, and some Thoughts regarding
the Peculiarities of the Unsuitable Attempt
CARMEN PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ*
Fecha de recepción: 25/02/2018

Fecha de aprobación:30/05/2018
* Profesora Visitante de la Universidad de Alcalá. Doctora en Derecho Penal

por la Universidad de Alcalá. El presente trabajo ha sido financiado gracias a la ayu-
da del Subprograma de Formación de Personal Investigador de la Secretaría de Estado
de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía y Competitividad
(ref. BES-2012-058972), adscrita al proyecto de investigación DER2011-24011 sobre
“Responsabilidad penal de las personas físicas y jurídicas en el ámbito empresarial, eco-
nómico, laboral y de los mercados” y dirigido por el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. D. Diego-M.
Luzón Peña. El trabajo cuenta también con la financiación del proyecto de investigación
DER2014-58546-R, sobre “Responsabilidad penal de personas físicas y jurídicas en el
ámbito empresarial, económico, laboral y de los mercados (II)” e igualmente dirigido por
el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Diego-Manuel Luzón Peña.
Abreviaturas utilizadas: ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. AT:
Allgemeiner Teil. EPC: Estudios Penales y Criminológicos. Foro FICP: Revista Foro FICP
(Tribuna y Boletín de la FICP). FS: Festschrift. InDret: InDret. Revista para el análisis
del Derecho. PG: Parte General. PJ: Poder Judicial. RCD: Revista Chilena de Derecho.
RDPCrim: Revista de Derecho Penal y Criminología. RECPC: Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología. StGB: Strafgesetzbuch (Código Penal alemán).
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

Número 125, II, Época II, septiembre 2018, pp. 71-105
72 CARMEN PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ
RESUMEN: el contenido y la estructura del injusto han sido objeto de un in-

tenso debate dogmático a lo largo del tiempo. En el presente artículo se ana-
lizan y valoran brevemente las principales teorías defendidas al respecto en
el actual panorama dogmático español y alemán, así como su eventual co-
nexión con la punición de la tentativa de delito, especialmente de la llamada
“tentativa inidónea”. Finalmente, se tomará postura a favor de una concep-
ción dualista del injusto penal, basada como regla general en un desvalor
objetivo y subjetivo de acción y en un desvalor de resultado, en la que caben
sin embargo algunas excepciones en las que este último está ausente.
PALABRAS CLAVE: antijuridicidad; injusto; desvalor (objetivo y/o subje-
tivo) de acción; desvalor de resultado; tentativa inidónea.
ABSTRACT: the contents and the structure of wrongdoing have been subject to
an intense dogmatic debate throughout time. The purpose of this paper is to
analyze and evaluate the main theories on that subject in the current Spanish
and German dogmatic debate, as well as their connection to the punishment
of the attempted crime, especially of the so-called “unsuitable attempt”.
Finally, I will defend a dualist conception of wrongdoing (based as a general
rule on an objective and subjective wrongful conduct and a wrongful result),
in which, however, some exceptions without the latter are allowed.
KEYWORDS: wrongfulness; wrongdoing; (objective and/or subjective)
wrongful conduct; wrongful result; unsuitable attempt.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA

ANTIJURIDICIDAD Y EL INJUSTO (PENALES). II. TEORÍAS
ACTUALES SOBRE EL CONTENIDO Y LA ESTRUCTURA
DEL INJUSTO PENAL. 1. La antijuridicidad basada predomi-
nantemente en el desvalor de resultado. 2. La antijuridicidad
como desvalor de acción subjetivo y/o objetivo. El resultado
como condición objetiva de punibilidad. 3. La antijuridicidad
como desvalor de acción y desvalor de resultado. 3.1. Tesis prin-
cipales. 3.2. Críticas a las concepciones monistas del injusto.
3.3. Debate en torno a la consideración del desvalor de resultado
como condición necesaria en todo caso. 3.3.1. Posturas afirmati-
vas. 3.3.2. Posturas negativas. III. TOMA DE POSTURA.
I. INTRODUCCIÓN: ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA

ANTIJURIDICIDAD Y EL INJUSTO (PENALES)
Frente a la antijuridicidad formal, que equivale a «la contrariedad a
Derecho de la conducta»1, la antijuridicidad material se refiere, como se-
1
LUZÓN PEÑA, D.-M., Lecciones de Derecho penal: PG, 3.ª ed. ampliada y revisa-
da, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, 13/1. Vid. también ROXIN, C., Strafrecht, AT, Band I,
CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059

Teorías sobre el contenido y la estructura del injusto penal. ... 73
ñala LUZÓN PEÑA, a las razones de fondo por las que una conducta se decla-
ra contraria a Derecho, y es simultáneamente una exigencia al legislador
penal. En particular, la antijuridicidad material remite a la dañosidad o
nocividad social, entendida tradicionalmente como la lesión o puesta en
peligro de algún bien jurídico2.
En ambos casos se está aquí haciendo referencia a la antijuridicidad
en el ámbito penal, si bien, en puridad, la antijuridicidad a secas –sin tal
adjetivo– se refiere a la contrariedad a normas de cualquier sector del
ordenamiento jurídico. En tanto que antijuridicidad penal, su definición
y contenido pueden ser más exigentes que los propios de otras ramas del
Derecho (aunque es cierto que, en lo que a la exclusión de la antijuridi-
cidad se refiere, existe una conexión con la totalidad del ordenamiento
jurídico)3. Por eso, una definición más completa y correcta de la antiju-
Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2.ª ed., München, C. H. Beck, 1994, 14/4
= Derecho Penal, PG, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito Luzón
Peña, D.M./Díaz y García Conlledo, M./de Vicente Remesal, J. (trad. y notas de la 2.ª ed.),
Madrid, Civitas, 1997, 14/4: «Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la
medida en que contraviene una prohibición o mandato legal»; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA
ARÁN, M., Derecho Penal: PG [libro electrónico], 9.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2015,
p. 296: «A la simple contradicción entre una acción y el Ordenamiento jurídico se le lla-
ma antijuricidad formal»; MIR PUIG, S., Derecho penal: PG, 10.ª ed., 1.ª reimp. corregida,
Barcelona, Reppertor, 2016, 6/9: «En sentido formal antijuridicidad penal significa la re-
lación de contradicción de un hecho con el Derecho penal».
2
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/2. Vid. también ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 14/4 =
PG, I, 1997, 14/4: «Una acción antijurídica es […] materialmente antijurídica en la medi-
da en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se
puede combatir suficientemente con medios extrapenales»; MARTÍNEZ-BUJÁN, C., Derecho
Penal Económico y de la Empresa: PG, 4.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 160-
161; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, p. 297: «La ofensa al bien jurídico, que
constituye la esencia del juicio de antijuricidad, puede consistir en una lesión o en una
puesta en peligro de dicho bien jurídico»; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 6/10. Contra la distin-
ción entre antijuridicidad formal y material como dos clases de antijuridicidad diferentes
o dos aspectos diferenciados y separables de la antijuridicidad, vid. COBO DEL ROSAL, M./
VIVES ANTÓN, T. S., Derecho Penal: PG, 5.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 293-
296; p. 296: «… solamente cabe hablar de antijuridicidad sin ulteriores calificativos, pues
la antijuridicidad, en suma, es una sola. Toda conducta materialmente antijurídica lo será
también formalmente y viceversa. Los aspectos material y formal de la antijuridicidad
son inseparables. Para calificar de antijurídica una conducta es preciso que reúna los
caracteres ónticos descritos en el precepto que le haya de ser aplicable y que realice, a la
vez, el injusto tipificado en él».
3
PAREDES CASTAÑÓN, J. M., “Consentimiento y riesgo en las actividades deporti-
vas: algunas cuestiones jurídico-penales”, ADPCP, 1990, pp. 648-649, n. 51; LUZÓN PEÑA,
Lecciones, 3.ª, 2016, 13/59. Otros autores no distinguen entre distintos tipos de antijuri-
dicidad, puesto que esta sería igual para todos los sectores del ordenamiento: por ejem-

ridicidad (penal) material, en opinión de LUZÓN PEÑA, es la que –por lo

menos en los delitos comisivos– la concibe como «afectación: lesión o
puesta en peligro reprobable (y grave) de un bien jurídico protegido en
concreto y del propio Derecho»4. En este sentido, cabe subrayar que el es-
tudio de la antijuridicidad no se limita a la comprobación de si concurren
o no causas de justificación –materia que en este trabajo no será objeto de
análisis–, sino a la determinación de si de entrada se dan sus elementos
fundamentadores positivos5.
Dicho esto, es usual entre la doctrina distinguir entre antijuridicidad e in-
justo (penales), aunque a veces ambos términos se utilicen como sinónimos6 y
plo, según WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11.ª ed.,
Berlin, Walter de Gruyter, 1969, pp. 51-52; Derecho penal alemán: PG, 11.ª ed. (4.ª ed.
en castellano), Bustos Ramírez, J./Yáñez Pérez, S. (trads.), Chile, Ed. Jurídica de Chile,
1993, pp. 76-78, «[a]ntijuridicidad es, por lo tanto, la contradicción de una realización tí-
pica con el ordenamiento jurídico en su conjunto (no sólo con una norma aislada)», por lo
que sería «… una y la misma en todo el Derecho. Lo que es antijurídico en un sector del
Derecho lo es también en el otro». No obstante, reconoce que en cada sector del ordena-
miento puede haber materias distintas de prohibición. Tampoco distinguen entre clases
de antijuridicidad GRACIA MARTÍN, L., Fundamentos de dogmática penal: una introducción
a la concepción finalista de la responsabilidad penal, Barcelona, Atelier, 2006, pp. 296,
310-314, claramente en contra de la distinción de una antijuridicidad propiamente penal;
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 295-296.
4
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/4, para quien esta definición enriquece la
tradicional definición de la antijuridicidad material como mera lesión o puesta en peligro
de algún bien jurídico y, enlazando con el principio de intervención mínima, hace hinca-
pié en la necesidad de que tal lesión o peligro para el bien jurídico sea reprobable, grave,
de que no concurran causas de justificación que desprotejan ese bien jurídico en el caso
concreto y de que también se añada la perspectiva supraindividual de ataque al Derecho
además de al bien jurídico (ibídem, 13/3). Vid. también ALCÁCER GUIRAO, R., ¿Lesión de bien
jurídico o lesión de deber?, Barcelona, Atelier, 2003, p. 20.
5
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/11-12. Vid. también MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 295-296, admitiendo que la antijuridicidad tiene una problemáti-
ca propia, aparte de la constatación de si concurren causas de justificación (aunque esta
última sea en la práctica su función más importante).
6
Dan cuenta de esta práctica, entre otros, WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969,
p. 52; Derecho penal alemán, 4.ª, 1993, p. 78; RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG,
Madrid, Civitas, 1978, p. 321; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 14/3 = PG, I, 1997, 14/3; RODRÍGUEZ
DEVESA, J.M./SERRANO GÓMEZ, A., Derecho Penal español: PG, 18.ª ed., Madrid, Dykinson,
1995, p. 404; JESCHECK, H.H./WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.ª rev. y ampl.,
Berlin, Duncker & Humblot, 1996, p. 233 = Tratado de Derecho Penal: PG, 5.ª ed., Olmedo
Cardenete, M. (trad.), Granada, Comares, 2002, p. 250; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser,
StGB Kommentar (con la colaboración de Perron, Sternberg-Lieben, Eisele, Hecker, Kinzig,
Bosch, Schuster, Weißer, Schittenhelm), 29.ª ed., München, Beck, 2014, observaciones pre-
liminares a los §§ 13 ss./51; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, p. 296. Nótese, por
otro lado, que también puede haber injustos no penales: civiles, administrativos, etc.

la distinción haya llegado a ser calificada de «artificiosa»7. La antijuridi-

cidad expresaría así una contrariedad de la acción con la norma jurídi-
co-penal (antijuridicidad formal), que supondría una lesión o puesta en
peligro de los bienes protegidos por esa norma (antijuridicidad material).
De ahí que se diga que la antijuridicidad sería una cualidad de la acción
típica o, en otras palabras, un predicado. En cambio, el injusto sería un
sustantivo referido a aquel hecho típico al que se ha atribuido la caracte-
rística de antijurídico, lo que lo haría (a diferencia de la antijuridicidad,
según se dice) graduable8. Esta expresión sería también aplicable al tipo
penal, designado como “tipo de injusto”, en la medida en que este cons-
tituiría como mínimo un indicio de la antijuridicidad de la conducta en
él descrita, si no directamente –como apunta por ejemplo la teoría de los
elementos negativos del tipo– la ratio essendi de la antijuridicidad9.
Por último, interesa recordar que la exigencia de antijuridicidad (pe-
nal) material no solo tiene importancia político-criminal a la hora de cri-
ticar los tipos penales que no la satisfacen suficientemente y de proponer
alternativas, sino que su eficacia se despliega ya de lege lata, en especial
al interpretar los tipos penales y apreciar o no la tipicidad de conductas
que en principio son subsumibles en su tenor literal. Así, mediante inter-
pretaciones teleológicas restrictivas del tipo o la apreciación de causas de
7
En este sentido, vid. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PG, 18.ª, 1995, p. 404.
8
WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, p. 52; Derecho penal alemán, 4.ª, 1993,
p. 78; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, p. 321; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 14/3 = PG, I, 1997,
14/3; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 233-234 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 250-
251; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, p. 296; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB
Kommentar, 29.ª, 2014, observaciones preliminares a los §§ 13 ss./51; MUÑOZ CONDE/
GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 296-297; p. 296: «… lo injusto es, por lo tanto, la conducta
antijurídica misma»; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/25, 13/60-64, quien de todas
maneras matiza que el que la antijuridicidad sea o no graduable es una cuestión “opina-
ble”. Por lo demás, y como también apunta este último autor, cabe señalar que para la
traducción a la lengua castellana de la expresión alemana “das Unrecht” algunos autores
consideran preferible la terminología de “el ilícito” frente a la de “el o lo injusto” –domi-
nante– (ibídem, 13/26). En esta sede he optado por esta última precisamente por ser la
más habitual entre la doctrina de habla española.
9
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 12/7-13, 13/25: como sostiene este autor, la ma-
yoría de la doctrina es partidaria de la concepción del tipo penal únicamente como tipo
indiciario, si bien otros penalistas entienden que el tipo supone ya directamente antijuri-
dicidad: dentro de estos últimos se encuentran los representantes de la teoría de los ele-
mentos negativos del tipo, para quienes cabría hablar de un tipo penal total o global que
abarcaría (en su parte negativa) la ausencia de causas de atipicidad y de justificación. Cfr.
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, p. 296: «En Derecho penal se emplea la expre-
sión tipo de injusto para calificar el comportamiento típicamente relevante sobre el que
ha de recaer el juicio de antijuricidad».

exclusión de la tipicidad –que en definitiva se basan en las anteriores– es

posible negar la tipicidad de conductas que no supongan tal lesión o pues-
ta en peligro reprobable y grave del bien jurídico protegido. Igualmente,
las consideraciones de lesividad propias de la antijuridicidad material
sirven para graduar el injusto penal en su gravedad conforme a criterios
cuantitativos y cualitativos10.
II. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO Y LA ESTRUCTURA DEL

INJUSTO PENAL
La concepción de la antijuridicidad material ha evolucionado con el
tiempo. Según el concepto clásico del delito, el desvalor de resultado –re-
ferido a los caracteres externos y objetivos de la conducta– era el funda-
mento del injusto, y este último se contraponía a la culpabilidad, ámbito
de lo subjetivo. Con la influencia de la filosofía neokantiana comenzó a
advertirse la presencia de algunos elementos subjetivos en el injusto y,
por lo tanto, a atribuirse cierto papel al desvalor de acción, sin ponerse
en duda sin embargo la función del desvalor de resultado en la configura-
ción del injusto. El finalismo centró en cambio su atención en el desvalor
de acción, aunque sin abandonar por completo, por lo menos para algu-
nos de sus representantes, el desvalor de resultado. Para esta corriente,
el desvalor de acción era entendido ante todo en el sentido subjetivo de
la anteposición mental de la finalidad que dirige la acción, motivo por el
que el injusto era siempre un injusto personal11.
Como consecuencia de los desarrollos finalistas, hoy en día ha que-
dado prácticamente fuera de duda, con algunas excepciones, que el des-
valor de acción debe formar parte del injusto. Las concepciones mayori-
tarias son las dualistas, que estructuran el injusto en desvalor de acción
y desvalor de resultado, aunque las teorías basadas exclusivamente en el
10
Vid. en este sentido ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 14/6-14 = PG, I, 1997, 14/6-14; ACALE
SÁNCHEZ, M., El tipo de injusto en los delitos de mera actividad, Granada, Comares, 2000,
pp. 176-177, 209-210; ALCÁCER GUIRAO, Lesión, 2003, pp. 24-26; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
PG, 9.ª, 2015, pp. 296-297; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/5-10; MIR PUIG, PG, 10.ª,
2016, 6/34-35.
11
MIR PUIG, S., Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democráti-
co de Derecho, 2.ª ed., Barcelona, Bosch, 1982, pp. 58-60; “Sobre lo objetivo y lo subjetivo
en el injusto”, ADPCP, 1988, p. 661; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 9/15-51. El juicio de
antijuridicidad no dejaría sin embargo de ser objetivo en el sentido de un juicio general de
valor, aunque su objeto pueda estar compuesto de elementos objetivos y subjetivos. Vid.
ya al respecto, por ejemplo, WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, p. 51; Derecho penal
alemán, 4.ª, 1993, p. 77.

desvalor de acción vayan ganando cada vez más seguidores12. A conti-

nuación se detallarán un poco más –aunque siempre de manera esque-
mática– las posiciones que se encuentran en el actual panorama español
y alemán en relación con los delitos comisivos13 y su eventual conexión
con la punición de la tentativa, especialmente con la llamada tentativa
inidónea.
Aunque existe cierto desacuerdo doctrinal sobre el concepto de ten-
tativa y en particular sobre el de tentativa inidónea14, tradicionalmente se
ha entendido esta última como aquella tentativa incapaz de alcanzar la
consumación del delito debido a que su objeto, medios o sujeto no son idó-
neos o adecuados para ello15 (supuestos estos a los que se podrían añadir
otros más, como todos aquellos en los que falta de entrada un elemento
objetivo del tipo de injusto, creyendo el autor que sí concurre16).
Ahora bien, atina SOLA RECHE al afirmar que «[l]o que deba enten-
derse por inidóneo tendrá que determinarse por las condiciones en que
12
Vid. STRATENWERTH, G., “Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht”, en:
Grünwald/Miehe/Rudolphi/Schreiber (eds.), Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70.
Geburtstag am 28.Juli 1975 (“FS-Schaffstein”), Göttingen, Otto Schwarz, 1975, p. 177;
LAURENZO COPELLO, P., El resultado en Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p.
37; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/93-94 = PG, I, 1997, 10/93-94; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª,
2016, 13/38.
13
Al respecto, vid. especialmente las clasificaciones realizadas por HUERTA TOCILDO,
S., Sobre el contenido de la antijuridicidad, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 17-20, 24-34;
LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 37-58. Otras clasificaciones interesantes son asi-
mismo las efectuadas por MORENO-TORRES HERRERA, M. R., Tentativa de delito y delito irreal,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 58-66; SANTANA VEGA, D. M., “La fundamentación
del injusto a la luz de sus teorías y de los principios informadores del Derecho penal”,
en: Luzón Peña, D.M. (dir.), Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho.
Libro Homenaje a Santiago Mir Puig, Las Rozas (Madrid), La Ley, 2010, pp. 297-326. La
referencia que se hace en el presente trabajo al panorama actual comprende fundamen-
talmente posturas defendidas a partir de los años setenta.
14
SOLA RECHE, E., La llamada “tentativa inidónea” de delito, Granada, Comares,
1996, p. 3; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 27-28, 249-302; ALCÁCER
GUIRAO, R., La tentativa inidónea: fundamento de punición y configuración del injusto,
Granada, Comares, 2000, pp. 6-14.
15
Vid. por ejemplo JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, p. 529 = Tratado, 5.ª,
2002, p. 569.
16
Así, LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 17/65-68 expone que hay tentativa inidónea
(punible o no) en todos los casos de error de tipo inverso o al revés, es decir, de ausencia
de cualquier elemento del tipo creyendo el sujeto que sí concurre; y en 17/95, 21/29 califi-
ca también de tentativa inidónea aquellos supuestos en que, de manera desconocida para
el sujeto que realiza la conducta indiciariamente típica, se dan los presupuestos objetivos
de una causa de justificación (error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa
de justificación).

dicha cualidad se establezca; así, si se trata de una valoración ajena a la

representación del autor, si debe realizarse desde la perspectiva ex ante o
ex post, y en su caso los factores que pueden hacer dicho comportamien-
to inidóneo»17. De hecho, un análisis ex post es lo que lleva a la doctri-
na dominante18, por ejemplo a MIR PUIG, a defender que solo constituyen
tentativas inidóneas aquellas que, conocidas ya todas las características
del hecho, eran desde un primer momento incapaces de la consumación
(frente a aquellas que, aun habiendo fallado por circunstancias posterio-
res, en un principio eran capaces de consumar el delito). Sería el caso,
por ejemplo, del hecho de disparar sobre la cama en la que la víctima
parecía estar durmiendo, pero que en realidad solo contenía un bulto si-
mulando su figura, o el verter una cantidad insuficiente de veneno en la
bebida de la víctima19. En cambio, otros autores adoptan esa perspectiva
ex ante ya con efectos conceptuales, entre ellos CEREZO MIR, quien define
la tentativa inidónea como «… aquella en la que, de antemano, ex ante, en
un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como imposible, o absoluta-
mente improbable la realización del tipo y, especialmente, en los delitos
de resultado, la producción del resultado delictivo»20. Por lo tanto, a su
juicio será idónea toda aquella tentativa cuya conducta sea peligrosa des-
de una perspectiva ex ante (es decir, cuya producción del resultado apa-
rezca ex ante como una consecuencia “no absolutamente improbable”),
17
SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, p. 249. Como señala ALCÁCER
GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 169-179 (especialmente, p. 172), la perspectiva de
enjuiciamiento que puede adoptar el juez o juzgador para contemplar el hecho puede
ser ex post o ex ante: (a) será ex post si se adopta el punto de vista del momento real del
juicio (posterior a la realización del hecho), una vez que se conocen todas las circunstan-
cias concurrentes en el hecho; (b) en cambio, será ex ante si se adopta el punto de vista
equivalente al lugar del autor en la acción (lo que se llama también hacer una “prognosis
posterior”): en este último caso, el juzgador deberá ubicarse mentalmente en el lugar
equivalente al del autor y emitir desde allí el juicio, sin tomar en consideración las cir-
cunstancias que desde esa posición no pudieran conocerse ni preverse por un espectador
hipotético con un grado de conocimientos determinado (pero que el juzgador, dada su
situación real ex post, conoce). La perspectiva de enjuiciamiento debe diferenciarse con-
ceptualmente, en su opinión, del momento del hecho en el que debe situarse mentalmente
el juzgador, y del grado y la clase de conocimientos del observador.
18
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, p. 529 = Tratado, 5.ª, 2002, p. 569.
19
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 69-70; PG, 10.ª, 2016, 13/81. Le sigue ALCÁCER
GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 13-14, 442. La perspectiva ex ante sería a juicio de
estos autores solo válida para determinar su condición de tentativa inidónea injusta y pu-
nible desde los parámetros del art. 16.1 CP.
20
CEREZO MIR, J., Derecho Penal, PG, Buenos Aires, B de f, 2008, p. 917: por ese
motivo debería quedar en su opinión impune ex art. 16 CP.

de tal modo que los ejemplos de tentativa inidónea referidos en las líneas
anteriores se convierten en supuestos de tentativa idónea21.
La existencia o no de una conexión entre la estructura del injusto y el
fundamento de la punición de la tentativa inidónea –que se ha basado en
teorías objetivas, subjetivas y mixtas22– resulta interesante para los propó-
sitos de otras investigaciones relativas a la legitimación de la anticipación
de la tutela penal. De hecho, como ya manifestara ALCÁCER GUIRAO, tanto la
tentativa inidónea como los delitos de peligro abstracto presentan una pro-
blemática similar –aunque no idéntica– en cuanto a su compatibilidad con
el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, ofensividad o lesi-
vidad23. En ese sentido, las propuestas sobre el fundamento de la tentativa
inidónea podrían ser inspiradoras o, como mínimo, motivo de reflexión
para la legitimar –o deslegitimar– los delitos de peligro abstracto24 u otras
21
CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 915, 923-925. Semejante perspectiva es la adoptada por
SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 250-251. Más allá, en discusión con
CEREZO MIR, va MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 27-28, 249-302, que
concluye que la “tentativa inidónea” no sería una categoría autónoma ni independiente, y
que, desde una perspectiva ex ante, solo habría dos categorías: las tentativas (a secas), puni-
bles, y los delitos irreales, impunes (p. 277: «… desde la perspectiva ex ante, o es tentativa, y
entonces la acción es idónea, o es inidónea (la acción), y entonces no es tentativa, sino delito
irreal, con lo que los términos “tentativa” e “inidónea” nunca aparecen relacionados. Y esta
formulación, que pudiera parecer un trabalenguas y llevar a confusión, refleja la imposibi-
lidad de hablar, desde tal perspectiva ex ante actum, de “tentativa inidónea”»). Sin embargo,
a pesar de los desacuerdos conceptuales expuestos, las diferencias en la práctica no llegan a
ser tan notables, puesto que muchos de los casos que, por ejemplo, para CEREZO MIR y SOLA
RECHE son tentativas idóneas (o tentativas, a secas, para MORENO-TORRES) han de ser califica-
dos para MIR PUIG como tentativas inidóneas punibles.
22
Sobre ellas, vid. con detalle SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996,
pp. 15-34; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 303-340; SÁNCHEZ GARCÍA
DE PAZ, M.I., El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal, Valladolid,
Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Valladolid, [1999],
pp. 20-30; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 17-317; ROXIN, C., Strafrecht, AT,
Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, München, C. H. Beck, 2003, 29/9-
58 = Derecho Penal, PG, Tomo II, Especiales formas de aparición del delito, Luzón Peña,
D.M./Paredes Castañón, J.M./Díaz y García Conlledo, M./de Vicente Remesal, J. (trad. y
notas de la 1.ª ed.), Madrid, Civitas, 2014, 29/9-58; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 918-923;
MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 13/6-25.
23
ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, p. 221.
24
Tanto es así, que algunos autores han reconducido, con distintos matices, la
estructura (objetiva) de la tentativa inidónea a la de un delito de peligro abstracto: por
ejemplo, CRAMER, P., Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefährdungsdelikt, Tübingen,
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1962, pp. 64-65; KRATZSCH, D., Verhaltenssteuerung und
Organisation im Strafrecht: Ansätze zur Reform des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs und
der Regel der Gesetzesanwendung, Berlin, Duncker & Humblot, 1985, pp. 277-287; MIR

estructuras típicas que supongan una mayor anticipación que la propor-

cionada por estos últimos25.
1. LA ANTIJURIDICIDAD BASADA PREDOMINANTEMENTE EN EL DESVALOR DE

RESULTADO
Una postura minoritaria hoy en día es la que considera que el injusto

estaría principalmente compuesto por el desvalor de resultado. Según
expone LAURENZO COPELLO, estas teorías partirían en primer lugar de una
concepción causal de la acción, que permitiría prescindir de la voluntad
del autor en la comprobación de la vulneración de la norma jurídico-
penal (primaria26), y en segundo lugar, del entendimiento de esta última
exclusivamente como norma de valoración en sede de antijuridicidad, de
PUIG, S., “Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código Penal” [en
línea], RECPC, 03-06, 2001 [consulta: 14-05-2018]; disponible en: http://criminet.ugr.es/re-
cpc/recpc_03-06.html; PG, 10.ª, 2015, 13/83. No obstante, ya se verá a lo largo del presen-
te apartado que, como mínimo, el injusto subjetivo de una y otra categoría no son equi-
valentes y ello podría llevar a conclusiones diferentes sobre su legitimidad. Paralelismos
entre ambas categorías también han sido planteados por TORÍO LÓPEZ, A., “Los delitos de
peligro hipotético (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstrac-
to)”, ADPCP, 1981, p. 843; HIRSCH, H.J., “Gefahr und Gefährlichkeit”, en: Haft/Hassemer/
Neumann/Schild/Schroth (ed.), Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum
70.Geburtstag (“FS-Kaufmann”), Heidelberg, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1993, pp.
560-561 = “Peligro y peligrosidad”, Sola Reche, E. (trad.), ADPCP, 1996, pp. 525-526.
En contra, MENDOZA BUERGO, B., Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de
peligro abstracto, Granada, Comares, 2001, p. 199, sostiene que «[c]ualquiera que sea el
contenido que se le quiera atribuir a los delitos de peligro abstracto, las puertas no deben
estar desde un principio cerradas a la posibilidad de que la acción desemboque en un pe-
ligro efectivo o en una lesión», como sucedería en cambio en la tentativa inidónea.
25
Se está haciendo aquí referencia por ejemplo a estructuras típicas como las de
los delitos de riesgo (normativo), los delitos cumulativos y los delitos preparatorios, aunque
la terminología es variable. Con independencia de la posición que sobre cada una de estas
categorías se defienda en términos de legitimidad o constitucionalidad, considero que el
análisis dogmático gana en precisión si se parte de una definición “enriquecida” de los
delitos de peligro abstracto, basada como mínimo en la peligrosidad general o abstracta
por sí misma de la conducta típica (en lugar de como una categoría “cajón de sastre”) y,
consecuentemente, se añaden a la clasificación de tipos penales según la relación de la
conducta con el bien jurídico protegido los ya citados delitos de riesgo normativo, cumu-
lativos y preparatorios. En su forma pura, todas estas figuras presentan características
peculiares, cuyo análisis excede sin embargo de los propósitos de este trabajo.
26
Para la relación entre la norma primaria y secundaria de conducta, vid. MIR
PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 45-46. Mientras que el delincuente incumple con su conduc-
ta la norma primaria, realiza sin embargo el supuesto de hecho de la norma secundaria
de conducta, dirigida al juez.

tal modo que la dimensión de norma de determinación quedaría a su

juicio relegada al ámbito de la culpabilidad27. Por lo tanto, para los defen-
sores de esta postura, lo primordial a la hora de valorar si una conducta
es antijurídica (desde un punto de vista material) sería la constatación de
si ha producido o no una lesión o una puesta en peligro –no justificada–
del bien jurídico protegido, esto es, un desvalor de resultado o resultado
jurídico. Se trata, así, de una teoría predominantemente objetiva de la
antijuridicidad, aunque se reconozca que ciertos tipos exigen elementos
subjetivos –en principio, distintos del dolo (salvo que se trate de una ten-
tativa y no de un delito consumado)– o, a veces, determinadas formas de
perpetrar el ataque que también fundamentarían el injusto28.
Como explica MOLINA FERNÁNDEZ, la inclusión de elementos subjetivos
en el injusto no siempre obedece a un desplazamiento (de parte) del cen-
tro de atención del desvalor de resultado al desvalor de acción (enten-
dido como intención y/o como peligro objetivamente medido), sino que
para alguna doctrina se trata de una simple modificación en la forma de
evaluar la lesividad: en otras palabras, esos elementos subjetivos cons-
tituirían una condición del efecto lesivo de la conducta sobre los bienes
jurídicos protegidos. Así, «… el contenido esencial de la antijuridicidad
no se modifica: el centro del injusto sigue siendo el desvalor de resultado,
de forma que la acción se valora atendiendo a su efecto sobre los bienes
jurídicos, pero se acepta que en determinados casos –o siempre– algunos
elementos subjetivos condicionan la dañosidad social del hecho»29.
Se puede decir que algo semejante sucedería para aquellos autores
que admiten eventualmente en el injusto, además de ciertos elementos
subjetivos, específicas modalidades de ataque: por ejemplo, RODRÍGUEZ
MOURULLO considera que el desvalor de acción, entendido como forma y
modalidad de perpetrar la ofensa (e.g., violencia o intimidación, infrac-
27
LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 39-40. Vid. también las exposiciones de
OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA TOCILDO, S., Derecho penal: PG, 2.ª ed., Madrid, 1986, pp.
168-170; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 236-237 = Tratado, 5.ª, 2002, p. 253;
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 1/42, 13/55.
28
Con antecedentes recientes en MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, I, 2.ª ed.,
Rodríguez Muñoz, J. A. (trad. y notas), Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1946, pp. 328-348, 383, vid. también en España RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 323-
336; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, PG, 5.ª, 1999, pp. 296-300. Cfr. las exposiciones de estas
posturas efectuadas por HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 17-20,
que recuerda además que ya no es sostenible una concepción absolutamente objetiva de
la antijuridicidad; LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 39-40.
29
MOLINA FERNÁNDEZ, F., “El concepto de injusto en la evolución de la teoría jurídica
del delito”, RCD, 22-2, 1995, p. 284.

ción del deber objetivo de cuidado), también puede formar parte del con-
tenido de la antijuridicidad, y hasta llega a admitir que su papel es en
ocasiones decisivo junto al desvalor de resultado; ahora bien, concluye
que el contenido sustancial de la antijuridicidad estaría constituido en
primer lugar por este último; el desvalor de acción cumpliría una (oca-
sional) función selectiva –la de destacar como especialmente intolerables
ciertas lesiones o puestas en peligro de los objetos jurídicos protegidos– y
adquiriría únicamente significación en la medida en que estuviera referi-
do a la creación de esos riesgos o lesiones30.
Por supuesto, una concepción del injusto en la que el desvalor de re-
sultado constituye el núcleo del injusto requiere que este esté presente de
un modo u otro en toda conducta punible31. A tales efectos, algunos auto-
res han defendido la existencia de un desvalor de resultado en la tentati-
va idónea –en la que concurriría una puesta en peligro del bien jurídico
protegido–32 e incluso en la inidónea, mediante el recurso a teorías objeti-
vas o mixtas que partieran de conceptos un tanto amplios de peligro o de
desvalor de resultado, como se verá más adelante33.
30
RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 327-336, p. 332: «La lesión del bien jurídico
puede no constituir un injusto típico si no va, a veces, acompañado del desvalor de la ac-
ción». La cursiva es mía. Tanto HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp.
18-19 como LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 39-42 destacan a este autor entre las
posiciones expuestas.
31
Vid. LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, p. 40.
32
Así parece hacerlo RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 339-340: «… la noción de
peligro juega también un importante papel en referencia con los delitos de daño (lesión
efectiva del bien jurídico), a través de la institución de la tentativa. El aspecto objetivo
del contenido material de lo injusto de la tentativa está constituido por la creación de un
peligro directo para el jurídico protegido en el correspondiente delito consumado (v.gr.
el riesgo que A. creó para la vida de B. al disparar sobre éste, aunque no haya logrado
alcanzarle)». Téngase en cuenta que para este autor «… el peligro es siempre concreto»
(ibídem, p. 279). En contra, y desde una perspectiva dualista del injusto, CEREZO MIR, PG,
2008, p. 912 mantiene que un resultado de peligro solo podría concurrir «… en la tentati-
va acabada, es decir cuando el sujeto ha llevado a cabo todos los actos de ejecución, si el
bien jurídico ha entrado en el radio de acción del sujeto».
33
RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 334-335 sigue por ejemplo la llamada teoría
de la impresión en cuanto al fundamento de la tentativa inidónea: «Si se castiga la ten-
tativa inidónea y no se castiga, en cambio, la tentativa irreal a pesar de que en ambas el
desvalor de acción es idéntico, es porque la primera de algún modo pone en peligro “el
general orden público” […], mientras la segunda no puede conmover ni conmueve de
manera alguna la realidad del ordenamiento jurídico como poder espiritual. En un caso
hay, pues, esa especial conmoción del orden jurídico (que no deja de ser ya un desvalor
de resultado) que, en cambio, falta en el otro». Para más detalles sobre estas teorías, vid.
infra, apartado 3.

Las tesis expuestas no pueden, sin embargo, convencer. Sin entrar de

lleno por el momento en las cuestiones sobre la naturaleza de la norma
jurídico-penal, lo cierto es que resulta incoherente admitir que el dolo es
un elemento subjetivo del injusto solo cuando se trata de una tentativa
y no cuando el delito ha quedado consumado. WELZEL, por ejemplo, cri-
ticó que la ubicación del dolo en el injusto o en la culpabilidad pudiera
depender del mero hecho de que el disparo dé o no en el blanco: de he-
cho, también en los delitos dolosos consumados resultaría determinante
la intención del autor para subsumir la conducta en un tipo penal u otro,
cuestión esta que demostraría que el dolo debe formar ya parte del in-
justo, al igual que hacen otros elementos subjetivos34. Si esto es así, y se
une a las específicas modalidades de ataque cuya función también es ad-
mitida por algunos de los autores referidos (incluyendo la infracción del
deber de cuidado en los tipos imprudentes), no cabe ya afirmar que el rol
del desvalor de acción es ocasional, como una condición del efecto lesivo
de la conducta, sino que debe concluirse por el contrario que se trata de
un aspecto esencial en la configuración del injusto penal, conjuntamente
o no –lo que ahora se discutirá– con el desvalor de resultado.
2. LA ANTIJURIDICIDAD COMO DESVALOR DE ACCIÓN SUBJETIVO Y/O OBJETIVO. EL

RESULTADO COMO CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD
Frente a las anteriores posiciones, otra doctrina sostiene en cambio

que el injusto penal únicamente se fundamentaría por el desvalor de ac-
ción, conclusión esta que se derivaría, en algunos casos, de una teoría
de la acción finalista, y, sobre todo, de un cambio en la concepción de la
norma jurídico-penal en sede de antijuridicidad35. La argumentación de
fondo de esta doctrina remite pues a la idea de que la norma jurídico-
penal no podría impedir resultados (desvalor de resultado), puesto que
estos últimos serían sobre todo producto del azar: su función, en cambio,
sería la de determinar conductas mediante la prohibición de acciones
dirigidas a producir esos resultados o capaces de producirlos por la in-
fracción de una norma de cuidado (desvalor de acción). Así, la evitación
del posible resultado sería el objetivo, el presupuesto o la razón de la pro-
hibición, pero solo la conducta podría constituir el objeto de la misma y,
por lo tanto, parte del injusto. De centrarse este último en el desvalor de
34
WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, pp. 60-61; Derecho penal alemán, 4.ª,
1993, pp. 90-91.
35
LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, p. 43. Vid. también OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA
TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 168-171.

resultado en lugar de en el desvalor de acción, se ha llegado a afirmar

que se estaría infringiendo el principio de culpabilidad en sentido am-
plio, al castigar por una responsabilidad accidental36. Como señaló en
su momento MIR PUIG, si la tarea del Derecho penal en un Estado social
y democrático de Derecho es la evitación de resultados nocivos para la
sociedad, esto solo podría ser cumplido contemplando el hecho ex ante,
es decir, mediante una norma penal imperativa o de determinación, ca-
paz de motivar a los ciudadanos a no realizar determinadas conductas
constitutivas de delitos37: «El Derecho no puede prohibir que se produz-
can resultados dañosos –¡no puede prohibir que los hombres mueran o
enfermen!–, sino sólo que los ciudadanos lleven a cabo voluntariamente
comportamientos capaces de ocasionar dichos resultados. Un resultado,
en sí mismo, no puede infringir las normas jurídicas ni ser, por tanto,
contrario a Derecho –por mucho que pueda suponer la lesión de un bien
protegido jurídicamente–»38.
36
Describen estas posiciones STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 182-
183; GALLAS, W., “Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriff ”, en: Festchrift für
Bockelmann (“FS-Bockelmann”), München, 1979, pp. 155-156; LAURENZO COPELLO,
Resultado, 1992, pp. 43-44; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/94 = PG, I, 1997, 10/94; GRACIA
MARTÍN, Fundamentos, 2006, p. 298; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/51. Esta con-
cepción de la norma jurídico-penal es defendida, con sus diversos matices, por ejemplo
por BREHM, W., Zur Dogmatik des abstrakten Gefährdungsdelikts, Tübingen, J.C.B. Mohr
(Paul Siebeck), 1973, pp. 123-126; HORN, E., Konkrete Gefährdungsdelikte, Köln, Dr. Otto
Schmidt, 1973, pp. 77-95; KAUFMANN, Armin, “Zum Stande der Lehre vom personalen
Unrecht”, en: Stratenwerth, G. et al., Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag am
25. März 1974, (“FS-Welzel”), Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1974, pp. 395-396;
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 60-61 y 71-72; ADPCP, 1988, pp. 671-672; ZIELINSKI, D.,
Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, Sancinetti, M.A. (trad.),
Buenos Aires, Hammurabi, 1990, pp. 136-143, 154-164, 367-369; SILVA SÁNCHEZ, J.M.,
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, Bosch, 1992, pp. 340-352,
383-389; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 66-80.
37
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 60-61, 71-72: de ahí MIR concluye que la an-
tijuridicidad debe entenderse como antinormatividad (contradicción con la regulación
deseable del Derecho penal) y no como la provocación de una lesión de un bien jurídi-
co-penal; ADPCP, 1988, pp. 661-662. No obstante, en épocas posteriores la posición de
MIR cambia, estableciendo una diferencia entre antijuridicidad penal objetiva y antinor-
matividad, que le permitirá integrar el desvalor de resultado dentro de la primera. Vid.,
por ejemplo, en “Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho Penal”, ADPCP,
1994, pp. 5-28, especialmente pp. 25-28; “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”
[en línea], RECPC, 06-02, 2004, pp. 1-2, 7-19 [consulta: 14-05-2018]; disponible en: http://
criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf; PG desde la 4.ª ed., 1996 (destacándolo ya con én-
fasis en su Prólogo) hasta la 10.ª, 2016, 6/37, 6/48-61. En este apartado se destacan las
posturas mantenidas hasta tal cambio de parecer.
38
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, p. 60.

Es cierto que WELZEL, impulsor del finalismo, no negaba que en los

delitos dolosos la lesión o el peligro para el bien jurídico pudieran tener
un papel en el injusto; ahora bien, en su opinión no sería un elemento
autónomo ni tampoco indispensable, sino que estaría integrado dentro
del desvalor de acción y solo sería susceptible en su caso de aumentar-
lo39. Hecha esta precisión, otros desarrollos de la teoría finalista y otras
corrientes doctrinales radicalizaron sus conclusiones al sostener, ahora
ya sí, que el desvalor de resultado carece de relevancia en el injusto, que-
dando este no solo constituido por el desvalor de acción sino, incluso, ya
agotado en él40.
En cualquier caso, se advierte que la concreta caracterización del
desvalor de acción no es homogénea. En efecto, en un lado se encontra-
39
WELZEL, Deutsche Strafrecht, 11.ª, 1969, p. 62; Derecho penal alemán, 4.ª, 1993,
p. 92, en relación con los delitos dolosos: «En la mayor parte de los delitos es esencial,
sin duda, una lesión o peligro de un bien jurídico, pero sólo como momento parcial de la
acción personalmente antijurídica, y nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico
caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (el desvalor
de resultado) tiene relevancia en el Derecho Penal sólo dentro de una acción personal-
mente antijurídica (dentro del desvalor de acción). El desvalor personal de la acción es
el desvalor general de todos los delitos en el Derecho Penal. El desvalor de resultado (el
bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un elemento carente de independencia en
numerosos delitos (los delitos de resultado y de peligro). El desvalor de resultado puede
faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de acción, por ejemplo, en
la tentativa inidónea». En los delitos imprudentes, sin embargo, el papel del resultado
sería todavía menos decisivo, puesto que no sería capaz ni de aumentar ni de reducir
el desvalor de acción, y cumpliría tan solo una función selectiva (ibídem, pp. 184-186,
192-193). Por este motivo, se ha discutido si en su concepción el resultado no es más que
una condición objetiva de punibilidad. Cfr. las diferentes exposiciones que al respecto
realizan HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 25-28; SOLA RECHE, E.,
“La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal”, ADPCP, 1994, pp.
168-169.
40
HORN, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973, pp. 77-96; KAUFMANN, Armin, en: FS-
Welzel, 1974, pp. 403, 410-414; ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp. 2, 162-164, 231-
253, 367-369 en Alemania; y en España y Argentina MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 60-
73, sin perjuicio de su cambio de postura posterior; p. 64: «… no es la lesión resultante,
como estado, sino su objetiva puesta en peligro, como conducta, la que fundamenta lo
injusto»; ADPCP, 1988, pp. 661-662; CUELLO CONTRERAS, J., “Acción, capacidad de acción
y dolo eventual”, ADPCP, 1983, p. 86; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 383-389,
406-408, 415-420; CORCOY BIDASOLO, M., Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-
penales supraindividuales: nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos pe-
nales clásicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 143 (n. 296) y 148 (n. 308); MORENO-
TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 78-81, 94-95; SANCINETTI, M.A., “El disvalor
de acción como fundamento de una dogmática jurídico-penal racional”, InDret, 1, 2017,
pp. 1-21.

rían los partidarios de entender el desvalor de acción como desvalor de

la intención, es decir, referido a la concurrencia de dolo natural o, como
mínimo, imprudencia en la conducta del autor, así como otros específi-
cos elementos subjetivos del tipo penal41. Dentro de este sector doctri-
nal, que GALLAS ha denominado concepto monista-subjetivo de injusto42,
es frecuente la defensa de teorías subjetivas en relación con la tentativa,
según las cuales el fundamento de su punición sería la voluntad manifes-
tada contraria a Derecho: en ese sentido, y con la excepción para algunos
autores de la tentativa irreal o supersticiosa, no habría verdaderas dife-
rencias entre la tentativa idónea y la inidónea, pudiendo decirse que esta
última se convertiría de hecho en el prototipo del injusto43.
En cambio, para MIR –incluso en su primera posición, en la que con-
sideraba la antijuridicidad integrada solo por el desvalor de la acción
desde una perspectiva ex ante– y parte de su escuela no puede obviarse
tampoco la dimensión objetiva de la conducta, so pena de exceder «el
límite liberal del fuero interno»44. Por lo tanto, no bastaría la actitud in-
terna del autor, sino que serían precisas la exteriorización de la conducta
del sujeto y cierta peligrosidad o «… capacidad propia de una determina-
41
KAUFMANN, Armin, en: FS-Welzel, 1974, pp. 403, 410-414; ZIELINSKI, Disvalor de
acción, 1990, pp. 162-163, 367-369.
42
GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, p. 155.
43
KAUFMANN, Armin, en: FS-Welzel, 1974, pp. 403-404, que de hecho considera tam-
bién antijurídica a la tentativa irreal o supersticiosa, aunque en algunos casos no exista
necesidad de pena; nótese de todas formas que este autor matiza su discurso, reduciendo
el grado de desvalor de acción y hasta cuestionando su existencia, cuando se trata de
tentativas inacabadas. También ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp. 151-152, n. 14, en
sentido similar. Sobre las teorías subjetivas de la tentativa inidónea, vid. por ejemplo la
exposición de SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 15-16, 26-31, 172-
176; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Moderno Derecho penal, 1999, pp. 20-23; ALCÁCER GUIRAO,
Tentativa inidónea, 2000, pp. 17-127; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 919-920: «Según sus de-
fensores la tentativa inidónea debe castigarse siempre, porque toda tentativa –ex post– es
inidónea y una resolución delictiva puesta de manifiesto por actos externos, de carácter
ejecutivo, representa ya un peligro serio para el ordenamiento jurídico. […] difícilmente
puede decirse que en la tentativa irreal o con medios supersticiosos se da el desvalor de la
acción, se da el dolo, porque éste es conciencia o conocimiento y voluntad de la realiza-
ción de los elementos del tipo y aquí no se puede hablar de la existencia de conocimiento,
del elemento intelectual del dolo»; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 13/11-14.
44
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 62. De hecho, para MIR PUIG el dolo y la impru-
dencia no tendrían en realidad un papel de fundamento (en el sentido de razón primera)
del injusto, sino de límite de su ámbito. El fundamento de la prohibición no sería otro en
su opinión que la peligrosidad objetiva de la conducta: sin embargo, también la volunta-
riedad de la conducta podría afectar a esa peligrosidad y en esa medida contribuir a la
fundamentación (ibídem, pp. 74-75).

da conducta para producir un resultado lesivo»45. Todo ello valorado ex

ante, puesto que «[e]l Derecho sólo puede pretender que los ciudadanos
omitan aquellos comportamientos que en el momento de ser llevados a
cabo aparezcan como peligrosos, […] aunque luego resulte que en reali-
dad no lo eran»46, según el juicio de un espectador objetivo situado en el
lugar del autor al actuar, con sus conocimientos y capacidades especia-
les. En resumen, a juicio de MIR no ha de tenerse en cuenta a estos efectos
la peligrosidad real, ex post, de una determinada conducta, sino su apa-
riencia social-objetiva de peligrosidad ex ante47. Esto es lo que, por ejem-
plo, permitiría a su juicio la punición de la tentativa inidónea, en la que
tal peligrosidad objetiva ex ante sí tendría lugar, frente a la impunidad de
la tentativa irreal o supersticiosa, respecto de cuya conducta cualquier
espectador objetivo sería capaz de advertir su carácter inocuo (e.g., inten-
tar matar con azúcar o mediante vudú)48.
45
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, p. 64.
46
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 64-65.
47
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 62-66, 71-72; ADPCP, 1988, pp. 661-663, 674-
675. En este último trabajo, pp. 670-671, MIR se plantea precisamente a cuál de los dos
desvalores correspondería el «… desvalor de la parte externa de la conducta, que puede
verse como integrante de la conducta voluntaria, pero también como un producto de
la voluntad que únicamente adquiere relevancia jurídico-penal cuando resulta típica», y
opta por la solución diferenciada que se expone en el texto: la valoración ex ante de la pe-
ligrosidad de la conducta, es decir, la que parece entrañar al iniciarse esta última y duran-
te su ejecución, debe integrarse en el desvalor de acción; en cambio, la valoración ex post
de la lesividad o efectiva virtualidad lesiva de la conducta correspondería al desvalor de
resultado, ubicado en la punibilidad (mientras que a partir de ADPCP, 1994, pp. 25-28, y
de la 4.ª ed. de su PG, 1996, vuelve a ubicarlo en la antijuridicidad). Siguiendo a MIR PUIG
en cuanto a la dimensión objetiva que se añade a la subjetiva en el desvalor de acción,
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 384-389; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de
delito, 1999, pp. 78-81, 94-95.
48
MIR PUIG, ADPCP, 1988, pp. 681-682. Es importante recalcar que, en este juicio
de peligrosidad, debería tenerse en cuenta a juicio de MIR el conocimiento de la situación
por el sujeto agente: así, «… cometerá tentativa inidónea punible quien aprieta el gatillo
de una pistola que equivocadamente cree cargada, mientras que el intento será impune
si el sujeto sabe que el arma esta descargada, pero espera, sin base racional alguna, que
pese a todo su acción causará la muerte de otra persona. El conocimiento de la situación
que tiene el sujeto es relevante, pues, para decidir la peligrosidad ex ante de una acción».
En RECPC, 03-06, 2001 ha desarrollado la cuestión con más profundidad en relación
con el CP 1995, precisando que el observador ideal debe valorar la viabilidad del intento
según su interpretación de los hechos y los conocimientos nomológicos (de las leyes cau-
sales) ordinarios, aunque contemplando el intento con los solos datos de la situación que
conoce el autor. Por cierto, en cuanto al ejemplo de intentar matar mediante vudú mane-
jado por MIR, habría que matizar que, dado el elevado número de personas que creen o
al menos sienten miedo ante la posible eficacia de tales prácticas de magia, quizás habría

Las consecuencias de adoptar una concepción del injusto basada ex-

clusivamente en el desvalor de acción son importantes, y dos destacan
especialmente. En primer lugar, de ella se desprende que la tentativa aca-
bada y el delito consumado tendrían el mismo contenido de injusto, pues
el desvalor de acción sería el mismo en ambos casos; ello llevaría, en
teoría, a que los dos merecieran en principio la misma cuantía de pena,
a diferencia de la tentativa inacabada. En segundo lugar, ha de concluir-
se que en los delitos imprudentes el injusto se completaría con la mera
infracción del cuidado debido. Ahora bien, como la legislación vigente
española y la alemana imponen o permiten respectivamente una pena
inferior en casos de tentativa a la del delito consumado49, y como por
regla general solo castigan los delitos imprudentes cuando se ha reali-
zado el resultado lesivo, los representantes de estas tesis tienden a soste-
ner que el resultado constituiría, en general o en los delitos imprudentes,
una condición objetiva de punibilidad o un presupuesto de perseguibilidad
impuestos por el legislador y normalmente vinculados a criterios de ne-
cesidad (que no merecimiento) de pena, ya sea general o especial50. En
tanto que condición objetiva de punibilidad, la producción de un resul-
tado operaría a modo de indicio o prueba segura de la peligrosidad de la
conducta, no solo en los delitos dolosos sino también –y especialmente–
en los delitos imprudentes51: de hecho, como señala MIR PUIG, en estos
que matizar la idea de que “cualquier espectador objetivo sería capaz de advertir su ca-
rácter inocuo”.
49
Vid. arts. 15, 16 y 62 CP y §§ 22-24 y 49 StGB.
50
Vid. BREHM, Dogmatik, 1973, pp. 123-126; HORN, Konkrete Gefährdungsdelikte,
1973, pp. 97-104; KAUFMANN, Armin, en: FS-Welzel, 1974, pp. 403, 411-414, que entiende
que solo se debería reducir o excluir la pena conforme al § 23 III en algunos casos de
tentativa irreal o supersticiosa; MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 65-73; ADPCP, 1988,
pp. 670, n. 14, 672-673; ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp. 2, 162-164, 231-253, 368-
369; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 418-420, para quien el resultado formaría
parte de la sancionabilidad; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, 1999, pp. 135-136, 143-
144 (n. 296) y 148 (n. 308); sin embargo, nótese que en “Límites objetivos y subjetivos
a la intervención penal en el control de riesgos”, en: Mir Puig, S./Corcoy Bidasolo, M.
(dirs.), La política criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004, p. 38 y en “Protección
de bienes jurídico-penales supraindividuales y Derecho penal mínimo”, en: Mir Puig, S.
(dir.), Derecho penal del siglo XXI, Madrid, Consejo General del Poder Judicial/Centro de
Documentación Judicial, 2007, p. 392 apunta que «la lesividad es el fundamento de la
antijuridicidad material»; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 183-194.
Describen también estas posturas, por ejemplo, STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975,
p. 192; LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 43-44; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/94-95 =
PG, I, 1997, 10/94-95; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, p. 298.
51
HORN, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973, pp. 97-104; MIR PUIG, Función, 2.ª,
1982, pp. 65-73, que habla propiamente del resultado como prueba; ZIELINSKI, Disvalor de

últimos la falta de resultado podría darle la razón al agente que en el

momento de actuar no consideraba su conducta como (tan) peligrosa,
especialmente en aquellos ámbitos de la vida en los que las normas de
cuidado no se encuentran reguladas de manera suficiente52. Además, la
falta de resultado haría en principio menos necesaria la prevención ge-
neral (negativa o positiva, dirigida esta última a estabilizar la conciencia
jurídica general mediante la descalificación o estigmatización del hecho
ante la comunidad)53.
Teniendo todo esto en cuenta, es fácil comprender que dentro de esta
corriente no haya en principio razón para buscar un resultado jurídico
dentro de toda conducta punible: según la interpretación de LAURENZO
COPELLO, el resultado «… representa aquí un “problema”, un obstáculo a
superar en aquellos casos en los que al legislador no le basta con la plena
realización del desvalor de acción para poner la conducta bajo pena, o
cuando establece un mayor castigo si además de la conducta disvalio-
sa se produce efectivamente el suceso que lo llevó a prohibirla»54. Ahora
bien, debe precisarse que para algunos de estos autores esto no es necesa-
riamente así, y que la referida condición objetiva de punibilidad adquiere
especial importancia no solo para armonizar la propia concepción con
el Derecho penal vigente sino para legitimar efectivamente la imposición
de una pena desde ese punto de vista de la necesidad de pena o, según
algunas formulaciones, su conformidad con el principio de exclusiva pro-
acción, 1990, pp. 243-246, que entiende que el resultado no sería ninguna prueba, pero sí
facilitaría su demostración: es decir, se trataría de un indicio.
52
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 67-68. La función probatoria del resultado lleva
a MIR PUIG a concluir que, desde un punto de vista político-criminal, debería darse al juez
la facultad (que no obligación) de reducir la pena de la tentativa acabada (frustración
según la terminología de la época) o inacabada de los delitos dolosos frente a la del delito
consumado; añade, en pp. 66-67: «Adviértase que no se presume una mayor peligrosidad
ex ante […] ni se admite que el resultado agrave la pena, sino que viceversa, se parte de
que la pena del delito consumado es la prevista para las acciones que ex ante revisten el
peligro típico de producción del resultado y que en caso de no producirse este puede ate-
nuarse (cuando la peligrosidad ex ante resulta menor que la típica de aquellas acciones
normalmente lesivas)». En los delitos imprudentes, para este autor son ante todo conside-
raciones de seguridad jurídica y de aplicación del principio in dubio pro libertate las que
recomiendan que no sea punible la conducta hasta que se cuente con la prueba indiciaria
del resultado. Este discurso en relación con el resultado en el delito imprudente se repro-
duce en PG, 10.ª, 2016, 11/52-54.
53
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, pp. 70-71; ZIELINSKI, Disvalor de acción, 1990, pp.
240-243; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 183-194, 339-340.
54
LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, p. 45.

tección de bienes jurídicos o de intervención mínima55. Afirma, en este

sentido, SILVA SÁNCHEZ: «Cabe, en efecto, sostener la ubicación sistemáti-
ca del resultado fuera del injusto y ser ardiente defensor de un Derecho
penal de la lesividad. Cabe, por contra [sic], mantener, en el plano dog-
mático, la integración del resultado en el injusto y favorecer la tipifica-
ción de delitos de peligro»56.
3. LA ANTIJURIDICIDAD COMO DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO
3.1. Tesis principales

Como se ha señalado al principio, a día de hoy las posiciones mayo-
ritarias son sin embargo las dualistas, que estructuran el injusto en des-
valor de acción y desvalor de resultado, al que se le otorgaría una impor-
tancia equivalente o, como mínimo, secundaria respecto del desvalor de
acción57. Al igual que en el caso anterior, hay quienes en el desvalor de
55
MIR PUIG, Función, 2.ª, 1982, p. 65-73; ADPCP, 1988, pp. 672-673; SILVA SÁNCHEZ,
Aproximación, 1992, pp. 417-420, que destaca la importancia del resultado a efectos es-
pecialmente de necesidad de pena, pues su falta la disminuiría o anularía (vid. n. 444 en
p. 417); CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, 1999, pp. 135-136: «Para que un hecho ca-
racterizado, ex ante, como tipo de injusto penal, sea merecedor de pena –sancionable–, es
necesario probar la realización típica desde una perspectiva ex post, para poder imputar-
le el carácter de tipo penal […]. El resultado, en sentido jurídico, como lesión de un bien
jurídico-penal imputable al peligro objetivo idóneo, en cuanto creador de un riesgo grave
para un bien jurídico-penal es una exigencia derivada del principio de lesividad y, en con-
secuencia, se ha de probar su concurrencia en todas las clases de tipos delictivos».
56
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, p. 417. De acuerdo con esta idea, ALCÁCER
GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, p. 424.
57
Es el caso, entre otros, de RUDOLPHI, H.J., “Inhalt und Funktion des
Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre”, en: Schroeder, F. C./
Zipf, H. (eds.), Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag (“FS-Maurach”),
Karlsruhe, C. F. Müller, 1972, pp. 51-55, 64-65; STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975,
pp. 182-193; GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, pp. 161-166; WOLTER, J., Objektive und per-
sonale Zurechnung von Verhalten. Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Strafsystem,
Berlin, Duncker & Humblot, 1981, pp. 24-40, 46-51, 64-67, 356-357, con la peculiaridad
de que para él el injusto de los delitos de resultado estaría compuesto en principio de tres
partes: un desvalor objetivo-subjetivo de acción, un desvalor objetivo de peligrosidad (o
desvalor de resultado primario) y un desvalor objetivo de resultado (o desvalor de resulta-
do secundario); en su opinión, el injusto de resultado primario consistiría en la creación,
al menos imprudente, de un riesgo jurídicamente desvalorado y adecuado para la lesión
del bien jurídico, separado de la acción pero valorado desde una perspectiva ex ante; por
este último motivo no sería tampoco equiparable al auténtico desvalor de resultado (el se-
cundario), ya que este se valoraría ex post; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/88-101 = PG, I, 1997,
10/88-101; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 238-244 = Tratado, 5.ª, 2002, pp.

acción destacan el aspecto subjetivo (quedando todos los elementos obje-

tivos relegados al desvalor de resultado), mientras que otros también han
aceptado con razón la importancia de los elementos objetivos requeridos
en el desvalor de acción con carácter general (aparte de los propiamente
incluidos en el desvalor de resultado)58.
Como expone LAURENZO COPELLO, este tipo de posturas puede ir aso-
ciado a dos tesis diferentes, aunque relacionadas, sobre la naturaleza de
la norma jurídico-penal. Así, por un lado se encontrarían quienes de-
256-261; ANASTASOPOULOU, I., Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter, München,

Beck, 2005, pp. 128-130; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB Kommentar, 29.ª,
2014, observaciones preliminares a los §§ 13 ss./52-60 en Alemania; y en España HUERTA
TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 60, 64-73; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA
TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 171-173; BUSTOS RAMÍREZ, J., Control social y sistema penal,
Barcelona, PPU, 1987, pp. 144-152, 168-176, aunque en puridad sitúa el desvalor de ac-
ción en la tipicidad y el desvalor de resultado en la antijuridicidad; LAURENZO COPELLO,
Resultado, 1992, p. 168; MIR PUIG, ADPCP, 1994, pp. 21-22, 25-28, modificando su postura
anterior tras establecer una distinción entre antijuridicidad y antinormatividad; RECPC,
06-02, 2004, p. 15; PG, 10.ª, 2015, 6/37, 6/48-61; SOLA RECHE, La llamada “tentativa ini-
dónea”, 1996, pp. 108-114, con los matices que se verán; ACALE SÁNCHEZ, Tipo de injusto,
2000, pp. 69-71; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 383-384, 417-440; LUZÓN
PEÑA, D.M., en: Luzón Peña (dir.), Enciclopedia Penal Básica, Granada, Comares, 2002,
pp. 74-76, 597-601; Lecciones, 3.ª, 2016, 13/38-58; GORRIZ ROYO, E., Protección penal de la
ordenación del territorio, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 595-597 (especialmente, n.
1538), siguiendo a BUSTOS; SOTO NAVARRO, S., La protección penal de los bienes colectivos
en la sociedad moderna, Granada, Comares, 2003, p. 317; GRACIA MARTÍN, Fundamentos,
2006, pp. 297-302; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 463-467, 497-499; MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARÁN, PG, 9.ª, 2015, p. 301.
58
En otros, aluden al desvalor objetivo de acción, aunque con distintos matices que
abarcan más o menos elementos (e.g., cuestiones relacionadas con la autoría, el modo,
forma o grado de realización de la acción, referencia a la propia peligrosidad objetiva
ex ante de la conducta, etc.): HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, p.
50-51; SOLA RECHE, ADPCP, 1994, pp. 73-87, 169, 175; ACALE SÁNCHEZ, Tipo de injusto,
2000, pp. 165-170; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 384-416; LUZÓN PEÑA, en:
Luzón Peña (dir.), Enciclopedia Penal Básica, 2002, pp. 75-76, 598-599, 959; Lecciones,
3.ª, 2016, 13/38-58; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 463, 497-499; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016,
6/52; en España; y en Alemania STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, p. 178, n. 9, aun-
que con un carácter mucho más secundario; GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, p. 161;
WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, 1981, pp. 24-40, 46-51; ROXIN, AT, I, 2.ª,
1994, 10/101 = PG, I, 1997, 10/101; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 238-241
= Tratado, 5.ª, 2002, pp. 257-258; ANASTASOPOULOU, Deliktstypen, 2005, pp. 128-129. Se
refieren, sin embargo, al desvalor de acción como exclusivamente subjetivo, por ejem-
plo, RUDOLPHI, en: FS-Maurach, 1972, p. 65; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB
Kommentar, 29.ª, 2014, observaciones preliminares a los §§ 13 ss./55-56 en Alemania; y
en España OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 171-173. Describe esta
división doctrinal, por ejemplo, GALLAS, en: FS-Bockelmann, 1979, pp. 155-157.

fienden que la norma jurídico-penal tendría una naturaleza estrictamen-

te imperativa, pero su fin sería la protección de bienes jurídicos: en esa
medida, aunque ubicada fuera de la materia de prohibición, la efectiva
perturbación de tales bienes jurídicos también habría de formar necesa-
riamente parte del injusto; o, expresado en otras palabras: el contenido
del injusto «… ya no se limita a la “materia de prohibición”, sino que in-
cluye otros elementos que no se derivan directamente de la infracción de
aquéllas [las normas jurídico-penales]»59. Por otro lado estarían quienes
mantienen que, ya en el ámbito de la antijuridicidad, existen dos normas
o dos facetas de la misma norma: una imperativa –como prohibición o
mandato de realizar determinadas conductas, y a cuya vulneración se
vincularía el desvalor de acción– y otra valorativa –cuya infracción es-
taría asociada solo o también al desvalor de resultado–60. Según LUZÓN
PEÑA, esta norma de valoración tendría una doble función: de una parte,
valorar un determinado bien como merecedor de protección jurídica, y
de otra, desvalorar la conducta que bajo ciertas circunstancias lo ataca
(tanto el modo de comportamiento del sujeto agente como la situación
jurídicamente indeseable que crea su ataque)61. Ambas normas o face-
59
LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 51-53. En esta corriente podría ubicarse a
STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 184-185; HUERTA TOCILDO, Contenido de la anti-
juridicidad, 1984, pp. 64-73; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 172-173;
BUSTOS RAMÍREZ, Control social, 1987, pp. 169-170; SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidó-
nea”, 1996, pp. 54-57, 60-62, 71, 108-114; SOTO NAVARRO, Protección penal de los bienes colec-
tivos, 2003, p. 317; CEREZO MIR, PG, 2008, p. 465: «Estas normas prohibitivas tienen su fun-
damento en la valoración positiva de ciertos bienes por parte del Derecho, que los eleva a la
categoría de bienes jurídicos y en la valoración negativa de las acciones dirigidas a su lesión
y que sean peligrosas desde un punto de vista ex ante. […] La norma es solo un instrumento
de protección de los bienes jurídicos. Lo injusto rebasa, por tanto, el ámbito de prohibido».
Una tesis particular es la mantenida por MIR PUIG, RECPC, 06-02, 2004, pp. 7-19.
60
LAURENZO COPELLO, Resultado, 1992, pp. 53-55. Vid. GALLAS, en: FS-Bockelmann,
1979, pp. 156-162, que defiende que para incluir el desvalor de resultado en lo ilícito es
necesario localizar una vinculación normativa, es decir, una contradicción con la norma
penal; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, 1981, pp. 25-29, 46-51; ROXIN, AT, I,
2.ª, 1994, 10/93 = PG, I, 1997, 10/93; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 237-238
= Tratado, 5.ª, 2002, pp. 253-255; EISELE, en: Schönke/Schröder/Eser, StGB Kommentar,
29.ª, 2014, observaciones preliminares a los §§ 13 ss./56-57 en Alemania; y en España ACALE
SÁNCHEZ, Tipo de injusto, 2000, pp. 71-72, 165-170; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea,
2000, pp. 432-434; LUZÓN PEÑA, en: Luzón Peña (dir.), Enciclopedia Penal Básica, 2002, pp.
74-76, 957-959; Lecciones, 3.ª, 2016, 1/42-43, 13/52-58; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006,
pp. 297-302; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 45, 301.
61
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/58. Con semejante postura vid. también
CEREZO MIR, PG, 2008, p. 465. Con matices un poco distintos, GALLAS, en: FS-Bockelmann,
1979, p. 162 sostiene que hay (además de la norma prohibitiva) dos normas de valora-

tas, la de determinación y la de valoración, estarían interconectadas y

no tendrían sentido la una sin la otra: de una parte, sería cierto que la
función de protección de bienes jurídicos mediante la prevención no se
podría cumplir sin la imposición de mandatos o prohibiciones de reali-
zar determinadas conductas; sin embargo, tales normas imperativas solo
cobrarían significado al valorar los objetos que protegen y desvalorar las
conductas que los atacan. En ese sentido, como afirman MUÑOZ CONDE y
GARCÍA ARÁN, «… el juicio de antijuricidad descansa siempre en la lesión o
puesta en peligro un bien jurídico (desvalor de resultado) producida por
una acción también desvalorada (desvalor de acción)»62.
3.2. Críticas a las concepciones monistas del injusto

Desde la corriente dualista se han presentado numerosas críticas
contra la concepción monista basada en el desvalor de acción, y que van
más allá de los problemas de correspondencia de sus conclusiones con
la legislación vigente –especialmente en España– y/o su menor acepta-
bilidad desde un punto de vista político-criminal63. Desde una perspec-
tiva normológica, se ha admitido que el Derecho no puede prohibir ni
prevenir fenómenos naturales o sucesos imprevisibles o inevitables.
Dicho esto, para algunos autores no sería sin embargo cierto que la nor-
ma jurídico-penal imperativa solo pueda prohibir acciones que intenten
o tengan potencial para causar resultados, y sea incapaz de prohibir la
causación los resultados mismos64. En palabras de LUZÓN PEÑA: «Las nor-
mas jurídicas prohíben primariamente causar evitablemente resultados
mediante acciones humanas dolosas o imprudentes (esquemáticamente:
se dice “prohibido matar” y no “prohibido intentar o poder matar”), y ya
secundariamente se plantean también prohibir la tentativa y los delitos
de peligro»65. Incluso para quienes cuestionan que la norma penal pueda
ción: una que desvalora aquellas conductas dirigidas a la lesión del bien jurídico, y una
norma de protección que desvalora el menoscabo de la integridad de los bienes jurídicos.
62
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 301-302.
63
En este sentido, HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 60,
67-72; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, pp. 170-171, que hacen especial
hincapié en la armonización con el principio de intervención mínima; ROXIN, AT, I, 2.ª,
1994, 10/95, 10/100 = PG, I, 1997, 10/95, 10/100; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996,
pp. 239-240 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 256-257; ANASTASOPOULOU, Deliktstypen, 2005, p. 129;
CEREZO MIR, PG, 2008, p. 466.
64
ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/95 = PG, I, 1997, 10/95; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª,
2016, 13/53.
65
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/53.

efectivamente prohibir resultados, existe acuerdo en que, de la idea de

que el desvalor de acción deba formar necesariamente parte del injusto
como consecuencia de la configuración normativa, no se puede concluir
sin más que el desvalor de resultado deba quedar fuera de este66. Si, como
afirma STRATENWERTH, se pone el acento en el hecho (y no en la desviación
interna del autor), claro que debe importar la merma del bien jurídico
y la dimensión del daño producido67. De hecho, tanto si se entiende que
el fin de la norma jurídico-penal o parte de su contenido están ligados a
la protección de bienes jurídicos, lo más correcto para esta corriente es
considerar que el resultado jurídico de peligro o lesión de estos últimos
también ha de formar parte del injusto penal68.
Además, la afirmación de que el resultado sería fruto del azar se ha
puesto seriamente en duda por parte de la doctrina: en primer lugar, porque
mediante la categoría de la imputación objetiva se logra precisamente atri-
buir a los sujetos agentes solo aquellos resultados que puedan considerarse
como obra de la peligrosidad de su conducta, evitándose así la exigencia de
responsabilidad por aquellos resultados que puedan considerarse imprevi-
sibles, producto de la casualidad69. Añade ROXIN: «Dado que los resultados
producidos casualmente nunca son típicos, tampoco puede ser casual la
producción del resultado, sino a lo sumo su no producción, p. ej. si un plan
fracasa por una circunstancia imprevista. Y en algunos casos la no produc-
66
STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 182-184; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA
TOCILDO, PG, 2.ª, 1986, p. 173; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 465-466.
67
STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 183-184. Por otro lado, critica este
autor que, al centrarse la discusión en la cuestión normológica, se acaba concibiendo
al Derecho penal solo como instrucciones de comportamiento del individuo, cuando
cumpliría también otras funciones muy importantes tras la quiebra de la norma: reforza-
miento de la vigencia de la norma lesionada, satisfacción en cierta medida a la víctima,
creación de un procedimiento para la resolución ordenada de conflictos, etc. (ibídem,
pp. 185-186).
68
STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 184-185; BUSTOS RAMÍREZ, Control
social, 1987, pp. 169-170; ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/93 = PG, I, 1997, 10/93; JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, p. 240 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 256-257, con matices; ALCÁCER
GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 432-434; GRACIA MARTÍN, Fundamentos, 2006, pp. 299-
302; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 465-466, 498-499; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/52.
69
ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/97-98 = PG, I, 1997, 10/97-98; ACALE SÁNCHEZ, Tipo de
injusto, 2000, pp. 70-71; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 430-432; LUZÓN
PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/53, 14/12, 29/12. Vid. también en sentido crítico BUSTOS
RAMÍREZ, Control social, 1987, pp. 172-174. Además, varios autores han criticado las con-
tradicciones en que incurren las concepciones monistas cuando afirman que el resultado
es fruto del azar, pero también es prueba o indicio de la mayor peligrosidad de la conduc-
ta: vid. HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, p. 39; ACALE SÁNCHEZ, Tipo
de injusto, 2000, pp. 66-69.

ción del resultado ni siquiera será casual, sino que tendrá su causa en una
menor energía criminal del autor […]»70. En cambio, para quienes –como
CEREZO MIR– consideran que la influencia del azar en la producción del re-
sultado resulta a pesar de todo indiscutible, se critica que se utilice este argu-
mento cuando esa influencia de la casualidad tampoco quedaría eliminada
mediante la vinculación de la necesidad de pena al resultado71.
En segundo lugar, porque si la producción del resultado desvalorado
es lo que intenta evitar la norma jurídico-penal, no puede afirmarse que
desvalor de acción y de resultado estén desconectados, sino que el prime-
ro debe referirse al segundo72. Si el injusto de los delitos dolosos quedara
constituido y agotado en el desvalor de acción, podría aplicarse la pena
del delito doloso consumado en aquellas situaciones de tentativa acabada
a las que siguiera la producción de un resultado no comprendido por el
dolo (p. ej., en casos de aberratio ictus o error en el objeto)73.
3.3. Debate en torno a la consideración del desvalor de resultado como

condición necesaria en todo caso
Llegados a este punto, interesa determinar si para todos los represen-
tantes de las teorías dualistas la producción del resultado jurídico constituye
70
ROXIN, AT, I, 2.ª, 1994, 10/98 = PG, I, 1997, 10/98. De todas formas, nótese que el
concepto de resultado que en algunos de sus argumentos utiliza ROXIN es sin embargo el
más amplio posible, relativo a la manifestación exterior de la conducta o realización de la
acción típica. Así, señala por ejemplo en ibídem, 10/99 que «[l]a separación de acción y re-
sultado y la expulsión del resultado fuera del injusto también es imposible porque el injusto
penal no puede existir en ninguna de sus manifestaciones sin un resultado externo». Esto le
lleva a concluir que también en la tentativa existiría un resultado externo, de comienzo de
la ejecución, y a criticar que las teorías monistas no pongan reparos en considerarlo presu-
puesto del injusto, a diferencia del resultado propio de la consumación. Este uso amplio del
concepto de resultado ha sido criticado por CEREZO MIR, PG, 2008, p. 466, n. 141. He traba-
jado sobre ello en PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, “Aproximación al resultado jurídico: relaciones y
diferencias con otras acepciones del término ‘resultado’” [en línea], Foro FICP, 2017-2, pp.
68-82 [consulta: 24 de mayo de 2018]; disponible en https://ficp.es/revista-foro-ficp/.
71
CEREZO MIR, PG, 2008, p. 466, n. 141.
72
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/53, 14/12, 29/12.
73
STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, p. 187; GRACIA MARTÍN, Fundamentos,
2006, p. 299, que aclara que este argumento sería en realidad solo válido en los casos en
que el resultado causado es de la misma clase que aquel que el autor se había propuesto
producir, pero que sin embargo no es imputable al dolo al no ser consecuencia directa de
la acción dolosa realizada por el sujeto; si el resultado fuera uno completamente distinto
al pretendido –añade–, entonces ya no se daría el desvalor de acción correspondiente al
mismo y tampoco podría por lo tanto imponerse la pena del delito consumado; CEREZO
MIR, PG, 2008, p. 466.

una condición necesaria en todo caso, sin la cual no habría merecimiento de

pena. Según SOLA RECHE, la doctrina podría clasificarse entre, de una parte,
quienes consideran que el injusto quedaría constituido solo cuando al des-
valor de la acción se le añade el desvalor de resultado, y, de otra parte, quie-
nes sostienen que, aun pudiendo quedar constituido el injusto por el desva-
lor de acción, el desvalor de resultado contribuiría a incrementar el injusto
existente74.
3.3.1. Posturas afirmativas

Para empezar, algunos autores han defendido que el desvalor de re-
sultado debe estar presente en todas y cada una de las modalidades de-
lictivas, aunque este no sea el mismo que el del delito consumado75. De
manera ilustrativa, y como hicieran las concepciones basadas predomi-
nantemente en el desvalor de resultado, se ha sostenido que en el caso
de la tentativa idónea concurre un grado menor de desvalor de resultado
–en particular, uno de peligro concreto–, que justificaría su menor pena76.
Por supuesto, una conclusión como la anterior puede llevar a cuestio-
nar otras modalidades delictivas que no supongan siquiera ese peligro con-
creto ex post para el bien jurídico protegido, como en el caso de los delitos
de peligro abstracto o de la tentativa inidónea; no obstante, sucede que a
veces la doctrina identifica otros desvalores de resultado diferentes al an-
terior, que permiten a estos autores seguir explicando o justificando total
o condicionalmente su punición77. Una operación así parece más sencilla
cuando el desvalor de acción es concebido como desvalor de la intención
y se reconducen todos los elementos objetivos de la conducta al desvalor
de resultado78, pero también desde concepciones objetivo-subjetivas del
desvalor de acción es posible llegar a conclusiones similares: entre otros
74
SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 95, 101-114.
75
Un ejemplo es el de HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp.
22-24, 51-60. Recuérdese también, pero ya en relación con las concepciones predominan-
temente objetivas, la posición de RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, 1978, pp. 334-335.
76
HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 52-53; JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 238-239, 530-531 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 256-257, 570,
junto con el menoscabo de la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico propio de
la teoría de la impresión; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 303, 419-420.
77
Esta propuesta ha sido compartida por algunos autores que, aun defendiendo postu-
ras monistas del injusto basadas en el desvalor de acción, exigen un resultado jurídico a efec-
tos de necesidad de pena o compatibilidad con el principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos o de intervención mínima: v. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, 1992, pp. 384-389.
78
Lo recuerda atinadamente ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 238-241.

motivos, por los difusos contornos de la frontera entre el desvalor objetivo

de acción y el desvalor de resultado. De hecho, se ha tratado de compati-
bilizar –con mayor o menor éxito– la punición de la tentativa inidónea con
la estructura dualista del injusto tanto desde teorías objetivas como desde
teorías mixtas (especialmente, la llamada teoría de la impresión)79.
En relación con las teorías objetivas, que buscan la razón del casti-
go de la tentativa inidónea en el peligro para el bien jurídico, una vía de
compatibilización ha sido la de utilizar conceptos amplios de desvalor de
resultado, en los que no solo se incluyen los resultados jurídicos conside-
rados ex post (lesión, puesta en peligro) sino también ciertos elementos
de peligrosidad objetiva ex ante, que para otros autores formarían parte
del desvalor objetivo de acción: conscientes de este estiramiento –o inclu-
so vaciamiento– del concepto, se habla a veces de un “cierto” desvalor de
resultado, o de un “desvalor de resultado potencial”80 81.
79
Vid. las exposiciones al respecto de SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”,
1996, p. 104, que ha señalado, en relación con la teoría de la impresión, que «… ofrece, pues,
tanto a las concepciones subjetivas como objetivas, el recurso para eliminar cualquier ex-
cepción a la estructuración dualista de lo injusto. Toda conducta tendente a agredir un bien
jurídico se hace merecedora de castigo si mina la confianza de la colectividad en la vigencia
del ordenamiento jurídico, lo que por sí sólo representa el resultado de una acción contraria
a la norma»; MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 323-325; ALCÁCER GUIRAO,
Tentativa inidónea, 2000, pp. 442-447, 452. Curiosamente, aquellas soluciones que algunos de
estos autores han considerado aceptables para la tentativa inidónea no son aplicadas también
a los delitos de peligro abstracto, sin que ello venga justificado claramente en concretas dife-
rencias entre una categoría y otra. Es el caso por ejemplo de MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG,
9.ª, 2015, pp. 299-303, 419-422, que se muestran muy críticos contra los delitos de peligro
abstracto con carácter general, pero defienden en cambio la compatibilidad de la tentativa
(relativamente) inidónea con el principio de ofensividad desde una teoría objetiva.
80
Entre otros, parecen remitirse a un concepto amplio de desvalor de resultado los
siguientes autores: HUERTA TOCILDO, Contenido de la antijuridicidad, 1984, pp. 50-60: esta
autora se refiere a una peligrosidad objetiva ex ante que excedería del desvalor de acción y
supondría “cierto” desvalor de resultado (a pesar de todo, ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidó-
nea, 2000, pp. 163-164, 443-444 ha puesto de manifiesto que a ese juicio de peligrosidad
ex ante la autora añade algunas circunstancias solo conocidas ex post, como la inexisten-
cia del objeto); MIR PUIG, ADPCP, 1994, pp. 11-13; RECPC, 03-06, 2001; PG, 10.ª, 2016,
6/49, 6/54, 13/83 que limita el desvalor de resultado en estos casos a la comprobación ex
post de la realización típica; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 303, 419-422.
En contra se pronuncia TAMARIT SUMALLA, J.M., “La tentativa con dolo eventual”, ADPCP,
1992, pp. 537-539, que aunque habla de la necesidad de un “peligro posible” para la puni-
ción de la tentativa inidónea, valora esa peligrosidad desde parámetros objetivos ex post,
pero referidos al momento de ejecutar la acción.
81
Vid. la exposición y crítica de las diferentes versiones de las tesis objetivas efec-
tuada por ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 129-243, y en particular el vacia-
miento del desvalor de resultado en algunas de ellas en ibídem, pp. 442-447, 451-453.

En cuanto a la teoría de la impresión, debe aclararse que en sus orí-

genes sirvió para introducir un correctivo objetivo a las teorías subjetivas
sobre la tentativa punible: de este modo, aunque el fundamento del cas-
tigo de la tentativa era en principio la manifestación de una voluntad de-
lictiva contraria a Derecho (incluso si se trataba de conductas de entrada
no peligrosas), mediante esta tesis se limitaba el merecimiento de pena
solo a aquellas conductas que conmovieran el orden público o socavaran
el sentimiento de seguridad o confianza de la colectividad en la vigen-
cia del ordenamiento jurídico. A pesar de estos orígenes, la teoría de la
impresión también ha sido utilizada por autores procedentes de teorías
objetivas como mecanismo para ampliar la punición de conductas no pe-
ligrosas que crearan tal efecto de alarma, impresión o conmoción82.
A esta teoría, dominante en Alemania, se le han dirigido críticas des-
de ciertos sectores, especialmente la de pretender suplantar el peligro
para el bien jurídico concreto por un supuesto resultado de conmoción
social. Así, se ha defendido que la reivindicación de esta teoría para fun-
damentar la punición de la tentativa inidónea sería un recurso oportu-
nista e intuitivo. La trascendencia psico-social ya estaría presente de
manera latente en la decisión de tipificar cualquier conducta e imponer
la pena, pero adquiriría un mero segundo plano frente a la agresión del
específico bien jurídico protegido en virtud de la teoría del bien jurídi-
co; de hecho, sería precisamente el ataque al bien jurídico protegido lo
que generaría eo ipso (como consecuencia derivada) la producción de un
82
Vid. la exposición y análisis de estas tesis realizados por SOLA RECHE, ADPCP,
1994, pp. 170, n. 16; La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 32-33, 103-104; MORENO-
TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 323-325, 332-335; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa
inidónea, 2000, pp. 247-272, que aclara que para la mayoría de representantes de esta
teoría no es preciso determinar si ese efecto de alarma se ha producido efectivamente,
sino que se trataría de un juicio hipotético sobre si esa voluntad sería adecuada para
producirlo, cuyo contenido sin embargo estaría frecuentemente sin desarrollar o sería
objeto de discusión. Han recurrido a ella, por ejemplo, WOLTER, Objektive und persona-
le Zurechnung, 1981, pp. 78-79; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, 5.ª, 1996, pp. 514-515,
530-532 = Tratado, 5.ª, 2002, pp. 552-553, 569-571 en Alemania; y en España RODRÍGUEZ
MOURULLO, PG, 1978, pp. 334-33, desde la concepción predominantemente objetiva an-
tes referida; TORÍO LÓPEZ, A., “Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma”,
EPC, 10, 1987, p. 384; “Indicaciones para una concepción dualista de la tentativa”, en:
VV.AA., Presupuestos para la reforma penal, La Laguna (Canarias), Centro de Estudios
Criminológicos, 1992, pp. 181-182, donde admite que la teoría de la impresión permite
cerrar lagunas para punir la tentativa inidónea, que en su opinión equivaldría a un delito
de peligro abstracto (no hipotético); CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, 1999, pp. 141-
142, 272, desde una concepción del injusto basada en el desvalor de acción pero que
requiere un resultado jurídico de lesión ex post para garantizar el principio de lesividad.

efecto de conmoción social. Sin embargo, los defensores de la teoría de

la impresión estarían dotando excepcionalmente a este efecto de alarma
social en el subsistema de la tentativa inidónea de una importancia tal
que, por lo menos desde algunos usos de esta teoría, solo se explicaría
en la necesidad de justificar la punición de conductas que de otro modo
quedarían impunes. Ni siquiera como recurso para limitar los efectos de
tesis subjetivas sería –se reprocha– eficaz, dada la ambigüedad del crite-
rio y/o su frecuente falta de desarrollo83. Además, tanto la confianza de la
colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico como la seguridad
u orden públicos han sido cuestionados como auténticos bienes jurídi-
cos supraindividuales, entre otros motivos por esa ambigüedad, carácter
subjetivo y dificultades para determinar su lesión84.
Partiendo de este problema, algunos autores han cuestionado con ra-
zón la compatibilidad de esta doctrina con el principio de ofensividad,
intervención mínima, proporcionalidad o culpabilidad, puesto que, como
sostiene GONZÁLEZ CUSSAC, tendría «… su punto de partida en comporta-
mientos punibles que, aunque no comporten el más mínimo peligro, pro-
vocan un gran impacto en la comunidad. O sea, han de castigarse porque
impresionan a la ciudadanía. […] Fundamentar la punibilidad, o mejor
dicho, el adelantamiento de la misma, en un criterio así resulta a todas
luces inaceptable»85. Para ALCÁCER GUIRAO, «… el carácter (potencialmen-
te) quebrantador de la paz jurídica es una cualidad que ha de exigirse,
si se quiere, como requisito mínimo a toda conducta susceptible de ser
penalmente relevante, pero ello no quiere decir que tal característica sea
suficiente para someterla a una pena, sino que dicha conducta ha de re-
sultar, como ulterior requisito –mejor: como requisito previo, esencial–,
83
Sostienen lo anteriormente expuesto en este párrafo, con distintos matices,
TAMARIT SUMALLA, ADPCP, 1992, p. 535, n. 72; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Principio de ofen-
sividad, aplicación del Derecho y reforma penal”, PJ, 28, 1992, pp. 24-25; SOLA RECHE,
ADPCP, 1994, pp. 170, n. 16; La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 104-108; MORENO-
TORRES HERRERA, Tentativa de delito, 1999, pp. 189-190, 332-335; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa
inidónea, 2000, pp. 258-272.
84
Un análisis de tales “bienes” excede, sin embargo, de los propósitos de este tra-
bajo y deberá ser abordado en otra ocasión. Baste únicamente señalar que la condición
de auténticos bienes jurídicos supraindividuales o colectivos dependerá en buena medida
de los requisitos que se exijan a los bienes jurídicos en general y también de los rasgos o
características que se les atribuyan a los bienes jurídicos supraindividuales si se parte una
concepción restringida de los mismos (sobre ellas, y su contraposición con las concepcio-
nes amplias, he trabajado en PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, C., “Concepciones y rasgos de los
bienes jurídicos supraindividuales” [en línea], Foro FICP, 2017-1, pp. 492-529 [consulta:
24 de mayo de 2018]; disponible en: https://ficp.es/revista-foro-ficp/).
85
GONZÁLEZ CUSSAC, PJ, 28, 1992, p. 24.

incisivamente lesiva en los intereses más esenciales de los ciudadanos, y

no simplemente capaz de causar “alarma social”»86.
3.3.2. Posturas negativas

Con todo, también hay autores que defienden que el injusto del delito
–consumado– solo quedaría plenamente constituido cuando al desvalor
de la acción se le añade el desvalor de resultado y, sin embargo, entien-
den que excepcionalmente hay y puede haber modalidades delictivas sin
desvalor de resultado. En su opinión, esto quedaría demostrado con la
punición de la tentativa inidónea, algunos casos de tentativa idónea (e.g.,
cuando la doctrina utiliza la perspectiva ex ante para definirla, abarcan-
do conductas que para otros serían inidóneas) y de los delitos de peligro
abstracto. Ello no obstante, tales figuras no constituirían en absoluto el
prototipo del injusto penal, y de ahí que se trate únicamente de excepcio-
nes87. En esta frontera ciertamente porosa entre lo que desde un punto de
vista dogmático está castigado y lo que debería estarlo desde la perspec-
tiva político-criminal, parece entonces esencial determinar bajo qué re-
quisitos habrían de ser admisibles tales excepciones, siempre que tengan
encaje en el sentido literal posible de la ley penal. En el caso de la tenta-
tiva inidónea de los delitos de lesión, suele ser la peligrosidad objetiva
ex ante de la conducta la que, unida al dolo de lesionar el bien jurídico
protegido, constituiría para la mayoría de la doctrina española el des-
valor de acción merecedor de pena88. Sin embargo, con esta conclusión
86
ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 260-261. Vid. También SOLA RECHE,
La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 107-108.
87
STRATENWERTH, en: FS-Schaffstein, 1975, pp. 192-193; WOLTER, Objektive und
personale Zurechnung, 1981, pp. 64-67, 301-305, aunque con los matices propios de su
peculiar estructura del injusto y distinción entre el desvalor de acción, el desvalor de
peligrosidad (o desvalor primario de resultado) y el desvalor de resultado (o desvalor
secundario de resultado); ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 447-453; GRACIA
MARTÍN, Fundamentos, 2006, pp. 297-302; “La modernización del Derecho penal como
exigencia de la realización del postulado del Estado de Derecho (Social y Democrático)”,
RDPCrim, 3, 2010, p. 70; La polémica en torno a la legitimidad del Derecho penal moderno,
México, Ubijus, 2011, pp. 89-90; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 463-464, 915, n. 70 y 923-925;
LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/46-50, 17/65, con referencia a la tentativa inidónea y
también a los actos preparatorios punibles; nótese sin embargo que, en ibídem, 14/10-11,
da a entender que el peligro abstracto sería también una forma de resultado jurídico.
88
Aunque en algunas ocasiones, como ya se ha visto, esta peligrosidad objetiva ex
ante es concebida como desvalor de resultado en sentido amplio o desvalor del hecho, y
en otras (como ha puesto de manifiesto ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 161-
185) se aplican criterios para determinar la peligrosidad objetiva ex ante que, de hecho,

no estaría necesariamente solucionada la problemática de los delitos de

peligro abstracto –si es cierto que todos ellos carecen de desvalor de re-
sultado–, puesto que las conductas tipificadas en ellos no van dirigidas a
la lesión del bien jurídico protegido, sino que las caracterizaría como mu-
cho un dolo de peligro89. Partiendo de esta diferencia fundamental con
la tentativa inidónea, a la que quizás se podrían añadir otras90, resultaría
necesario todavía confirmar cuándo puede –si es que puede– prescindir-
se excepcionalmente del desvalor de resultado y admitir las estructuras
típicas de peligro abstracto.
La ausencia del desvalor de resultado en los casos referidos ha lleva-
do a algún autor a concluir con más rotundidad y carácter general que el
desvalor de resultado no sería ni necesario ni suficiente en el injusto pe-
nal, a diferencia del desvalor de acción91. En palabras de SOLA RECHE, que
admite que su concepción del injusto se encuentra a medio camino entre
suponen conocimientos adquiridos ex post pero referidos al momento de ejecución de

la acción, como la inexistencia del objeto. Dentro de la doctrina española, pueden des-
tacarse los siguientes autores: SOLA RECHE, ADPCP, 1994, pp. 174-177; ALCÁCER GUIRAO,
Tentativa inidónea, 2000, pp. 220-221, 447-459, 473-474, con particularidades en cuanto
al tipo subjetivo; CEREZO MIR, PG, 2008, pp. 923-925, por lo menos de lege lata; MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, PG, 9.ª, 2015, pp. 303, 419-421; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016,
13/50, 17/65, 67; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 13/83-86. También el TS ha reconocido en su
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª de 25-4-2012 que «[e]l art. 16 no excluye
la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente
y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico».
89
Sobre el específico tipo subjetivo de los delitos de peligro abstracto, vid. RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, T., Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, Servicio de Publicaciones de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estudios
Judiciales del Ministerio de Justicia, 1994, pp. 338-340; de modo parcialmente diferente,
LUZÓN PEÑA, D.M., Curso de Derecho Penal, PG, I, Madrid, Universitas, 1996, pp. 431 ss.;
mucho más breve, en Lecciones, 3.ª, 2016, 16/90-91. Destacan también el diferente tipo
subjetivo entre la tentativa inidónea y los delitos de peligro abstracto ALCÁCER GUIRAO,
Tentativa inidónea, 2000, pp. 228-229; MIR PUIG, RECPC, 03-06, 2001, n. 41.
90
Téngase en cuenta que, para la doctrina tradicional y parte minoritaria de la
doctrina actual, el fundamento de los delitos de peligro abstracto sigue residiendo en la
peligrosidad general (estadística) o abstracta la conducta, que no es equivalente a su efecti-
va peligrosidad objetiva ex ante (o peligrosidad concreta). Lo recuerda con razón ALCÁCER
GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 231-236.
91
Vid. en este sentido SOLA RECHE, ADPCP, 1994, pp. 170-171; La llamada “tenta-
tiva inidónea”, 1996, pp. 108-114, 172, 176-178, 245-246; ALCÁCER GUIRAO, Tentativa ini-
dónea, 2000, pp. 451-453; CEREZO MIR, PG, 2008, p. 464, n. 134 y 135, donde admite que
el desvalor de resultado no es esencial para la existencia de un injusto penal, pero parece
mostrarse disconforme con SOLA RECHE cuando este último defiende que el injusto de los
delitos de acción dolosos queda ya constituido por el desvalor de acción; ANASTASOPOULOU,
Deliktstypen, 2005, p. 130.

las monistas y las dualistas absolutas, «… 1) lo injusto queda constituido,

pero no necesariamente agotado, por el desvalor de la acción –determi-
nado este por la antinormatividad de la conducta–. Así, toda tentativa,
en cuanto peligrosa, representa un comportamiento antijurídico. Y 2),
lo injusto puede verse incrementado con la concurrencia de un resulta-
do disvalioso. Por lo que sólo algunas tentativas –las que hayan alcan-
zado el concreto peligro para el bien jurídico–, generan un desvalor de
resultado»92. Según ALCÁCER GUIRAO, la punición de acciones carentes de
desvalor de resultado sería una excepción a la regla general, pero, si las
conductas son peligrosas objetivamente ex ante para los bienes jurídicos
protegidos, ello no podría calificarse de incongruencia sistemática. En
su opinión, la peligrosidad objetiva ex ante de la acción tendría el grado
de lesividad y relevancia penal mínimo –en otras palabras: suficiente–
para merecer o necesitar una pena desde el marco de un Derecho penal
basado en la función de protección de bienes jurídicos mediante la pre-
vención. Y, en esa medida, el desvalor de resultado cofundamentaría el
injusto, pero no sería necesario para su existencia93.
III. TOMA DE POSTURA

1. A la vista de las consideraciones anteriores, considero que las po-
siciones dualistas son las que a día de hoy mejor han logrado dar respues-
ta a la estructura del injusto no solo desde un punto de vista dogmático,
sino también político-criminal. Aunque no es posible dar una respuesta
tajante sobre la naturaleza de la norma jurídico-penal sin un estudio mu-
cho más profundo sobre la teoría general de las normas, parece que las
dos opciones disponibles –es decir, afirmar que la norma primaria ha de
ser considerada imperativa, pero basada en un fin de protección de bie-
92
SOLA RECHE, La llamada “tentativa inidónea”, 1996, pp. 111-112.
93
ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp. 357-359, 367, 451-453. De hecho,
este autor acaba distinguiendo, de una manera semejante (aunque no idéntica) a WOLTER,
entre los diferentes niveles o grados de desvalor de acción y de desvalor de resultado: (i)
desvalor primario de acción; (ii) desvalor completo (o secundario) de acción; (iii) desva-
lor primario de resultado; (iv) desvalor secundario de resultado; (v) desvalor terciario de
resultado (que puede solaparse con el anterior) y (vi) desvalor completo de resultado. El
desvalor completo o secundario de acción equivaldría al desvalor primario de resultado
en los términos de WOLTER, aparte de que la terminología de este último da a entender
(como interpreta ALCÁCER GUIRAO) que concibe el desvalor de acción en términos prin-
cipalmente subjetivos (voluntad manifestada y “objetivable”) y asocia en cambio todo lo
objetivo, sea valorado ex ante o ex post, al desvalor de resultado (primario y secundario):
ibídem, pp. 449-450.

nes jurídicos que presupone ciertas valoraciones, o mantener que a esa

norma (o faceta) imperativa se le añade una valorativa– llevan a deducir
la necesidad de incluir el desvalor de resultado o resultado jurídico valo-
rable ex post en la estructura del injusto, además del desvalor de acción
valorable ex ante94. Deben rechazarse, por lo tanto, las posturas que de-
fienden que este resultado jurídico constituye una mera condición objeti-
va de punibilidad.
2. En cuanto al desvalor de acción, resultan más convincentes las

exposiciones de quienes se refieren a una dimensión no solo subjetiva,
sino también objetiva. Dentro de la primera habría de verificarse la pre-
sencia en la conducta del sujeto de dolo –natural u objetivamente malo,
si se defienden la teoría de los elementos negativos del tipo, la teoría del
tipo permisivo junto al tipo prohibitivo o teorías análogas– o, como mí-
nimo, de imprudencia, ambos graduables; eventualmente, en este desva-
lor subjetivo de acción se incluirían también otros específicos elementos
subjetivos del tipo penal o aquellas circunstancias modificativas de la res-
ponsabilidad criminal concurrentes en el caso concreto y que afectaran
al injusto subjetivo. En cuanto al desvalor objetivo de acción, estaría re-
ferido a la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta del sujeto –como
se desarrollará más adelante– y las concretas formas o circunstancias de
ejecución que pudieran reclamar el tipo penal o las circunstancias modi-
ficativas de la responsabilidad criminal presentes en el caso específico y
que afectaran al injusto objetivo de conducta95.
3. Aun si se defiende que el desvalor de resultado ha de formar parte

con carácter general del injusto, la polémica sobre la tentativa inidónea
–entendida a partir de ahora como aquella que, tras un análisis ex post,
se revela como incapaz desde un primer momento de producir el resulta-
do jurídico por inadecuación de los medios o del sujeto, o por ausencia
del objeto o de cualquier elemento típico– parece inclinar la balanza a
favor de la posibilidad excepcional de otorgar merecimiento de pena a
conductas que carecen de desvalor de resultado ex post o, en otras pala-
bras, de resultado jurídico. En línea con lo expuesto por ALCÁCER GUIRAO,
me parece que esta posibilidad no sería en sí misma una incongruencia
sistemática desde los parámetros del principio de ofensividad y la estruc-
94
A favor de la valoración ex ante y ex post del desvalor de acción y del desvalor de
resultado respectivamente, vid., entre otros, ALCÁCER GUIRAO, Tentativa inidónea, 2000, pp.
383-384; LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/51; MIR PUIG, PG, 10.ª, 2016, 6/52-53.
95
Posición que se corresponde con la de LUZÓN PEÑA, Lecciones, 3.ª, 2016, 13/42-45.

tura dualista del injusto, aunque sí debería ser excepcional y –cabría aña-
dir– “compensada” por la existencia al menos de un potente desvalor de
acción (objetivo y/o subjetivo).
Como mínimo, considero que el desvalor objetivo de acción debería con-
sistir en la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta en el caso concreto
(peligrosidad concreta)96, como exigen por ejemplo algunos autores para la
punición de la tentativa inidónea. Ahora bien, según se comentó más arriba,
mientras que en esta última concurre un importante desvalor subjetivo de
acción (el dolo de lesión), debe recordarse que a los delitos de peligro abs-
tracto los caracteriza como mucho un dolo de peligro. Por ello, a mi juicio,
ese menor grado de injusto subjetivo requeriría un plus de desvalor objetivo
de acción. Aunque la fundamentación de los delitos de peligro abstracto de-
berá ser abordada con profundidad en otra ocasión, adelanto que ese plus
podría quedar cubierto en mi opinión con la idea del peligro común, general
o abierto97, que –al requerir la peligrosidad de la conducta para una plurali-
dad indeterminada ex ante de personas (o de bienes jurídicos)– dotaría a esta
categoría de delitos de una indudable dimensión colectiva.
4. Al respecto, y aunque aquí no han podido ser abordadas en deta-

lle, cabe reconocer que las propuestas consistentes en calificar como una
clase de desvalor de resultado a la peligrosidad objetiva ex ante en el caso
concreto (e.g., el desvalor de resultado primario de WOLTER, desvalor de
resultado “potencial”, etc.) ponen de manifiesto lo complejo que resulta
trazar la frontera entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado;
además, tienen aparentemente un mejor encaje formal en la estructura
dualista del injusto, y por ende con el principio de ofensividad.
96
Según una terminología que me parece adecuada, la peligrosidad abstracta des-
cribiría una conducta arriesgada, peligrosa o apta con carácter general para lesionar,
mientras que la peligrosidad concreta atendería a la real y específica peligrosidad de una
conducta en el caso particular, es decir, a la probabilidad o posibilidad concreta de que
pudiera lesionar un bien jurídico –o en una formulación más flexible y cuestionable, a
que no se pudiera excluir la producción de un resultado dañoso–, pero sin que ello su-
ponga exigir la presencia efectiva de un objeto en el radio de eficacia de la acción ni la
producción de un resultado típico de peligro concreto. Sobre la distinción entre peligro-
sidad abstracta y concreta, véanse, entre otros, los trabajos de HIRSCH, en: FS-Kaufmann,
1993, p. 550, n. 23, pp. 558-562 = ADPCP, 1996, pp. 514-515, 523-527; ZIESCHANG, F., Die
Gefährdungsdelikte, Berlin, Duncker & Humblot, 1998, pp. 26-28, 158-161, 197-205.
97
Sobre la discusión en torno al concepto de peligro común, general o abierto en
España y Alemania, vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, 1994, pp. 16-17; DOVAL
PAIS, A., Delitos de fraude alimentario: análisis de sus elementos esenciales, Pamplona,
Aranzadi, 1996, pp. 283-330, con mucho detalle; SOTO NAVARRO, S., La protección penal de
los bienes colectivos, 2003, pp. 205-212.

Sin embargo, en mi opinión hay un par de datos que juegan a favor de

seguir considerando a la peligrosidad concreta como un elemento pertene-
ciente al desvalor objetivo de acción: de una parte, el momento del hecho
al que se remite el juicio de peligro es el del comienzo de la acción (o el
final de acción, si esta se prolonga en el tiempo) y, de otra, la perspectiva de
enjuiciamiento del peligro sigue siendo básicamente ex ante. En el ejemplo
del coche que invade temerariamente el carril contrario en una curva sin
visibilidad, la perspectiva ex ante de un observador objetivo colocado en la
posición del autor en el momento de actuar afirmará la existencia de una
peligrosidad concreta, por mucho que, analizada la situación ex post, se
sepa que en ese momento no había en kilómetros a la redonda ni un solo
vehículo que pudiera haberse siquiera aproximado al sujeto agente en esa
curva: ciertamente, la conducta resultaba idónea en sus medios para lesio-
nar o poner en concreto peligro un bien jurídico, pero en la realidad no
existía ningún objeto material sobre el que esa conducta pudiera recaer.
En otras palabras: la peligrosidad objetiva ex ante (el a veces –mal–
llamado “peligro abstracto”) no es en sentido estricto un estadio previo
del peligro concreto, como a veces ha sido concebida, sino más bien una
perspectiva (limitada) de enjuiciamiento de los hechos. Si esto es así, en-
tonces el considerarla formalmente un resultado jurídico de menor enti-
dad (primario, potencial) parece en realidad un artificio o juego de pala-
bras para relativizar el hecho de que el castigo penal no requiere en estos
casos la confirmación de una situación de peligro efectivo desde una
perspectiva ex post: esta perspectiva ex post es la que permitiría tener en
cuenta también aquellos datos que no eran objetivamente cognoscibles
en el momento de actuar y que han sido conocidos con posterioridad.
Menos convincentes resultan todavía las argumentaciones que conclu-
yen la existencia de un desvalor de resultado ex post siempre que haya ha-
bido una exteriorización de la voluntad o que la conducta haya consumado
el tipo: en estos casos, se establece un criticable puente entre la idea del
resultado jurídico y la acepción del término resultado como acción exterior
o como –según otras fórmulas– completa realización del tipo98.
En definitiva: mediante este tipo de propuestas no solo se puede aca-
bar diluyendo la noción de desvalor de resultado, sino también vaciando
la de desvalor objetivo de acción. Por ello, reafirmo aquí una vez más la
idea de que el desvalor de resultado requiere la referida valoración ex
post y que el desvalor de acción se remite a una perspectiva ex ante.
98
Sobre estos puentes o conexiones, vid. PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ, Foro FICP, 2017-
2, pp. 75-76.


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TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO

Y LA ESTRUCTURA DEL INJUSTO PENAL.

CARMEN PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ*

Fecha de recepción: 25/02/2018

* Profesora Visitante de la Universidad de Alcalá. Doctora en Derecho Penal

ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL

RESUMEN: el contenido y la estructura del injusto han sido objeto de un in-

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA

I. INTRODUCCIÓN: ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA

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ridicidad (penal) material, en opinión de LUZÓN PEÑA, es la que –por lo

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la distinción haya llegado a ser calificada de «artificiosa»7. La antijuridi-

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exclusión de la tipicidad –que en definitiva se basan en las anteriores– es

II. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO Y LA ESTRUCTURA DEL

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desvalor de acción vayan ganando cada vez más seguidores12. A conti-

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dicha cualidad se establezca; así, si se trata de una valoración ajena a la

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estructuras típicas que supongan una mayor anticipación que la propor-

1. LA ANTIJURIDICIDAD BASADA PREDOMINANTEMENTE EN EL DESVALOR DE

Una postura minoritaria hoy en día es la que considera que el injusto

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tal modo que la dimensión de norma de determinación quedaría a su

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Las tesis expuestas no pueden, sin embargo, convencer. Sin entrar de

2. LA ANTIJURIDICIDAD COMO DESVALOR DE ACCIÓN SUBJETIVO Y/O OBJETIVO. EL

Frente a las anteriores posiciones, otra doctrina sostiene en cambio

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resultado en lugar de en el desvalor de acción, se ha llegado a afirmar

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Es cierto que WELZEL, impulsor del finalismo, no negaba que en los

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rían los partidarios de entender el desvalor de acción como desvalor de

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da conducta para producir un resultado lesivo»45. Todo ello valorado ex

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Las consecuencias de adoptar una concepción del injusto basada ex-

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últimos la falta de resultado podría darle la razón al agente que en el

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tección de bienes jurídicos o de intervención mínima55. Afirma, en este

3. LA ANTIJURIDICIDAD COMO DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO

3.1. Tesis principales

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acción destacan el aspecto subjetivo (quedando todos los elementos obje-

256-261; ANASTASOPOULOU, I., Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter, München,

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fienden que la norma jurídico-penal tendría una naturaleza estrictamen-

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tas, la de determinación y la de valoración, estarían interconectadas y

3.2. Críticas a las concepciones monistas del injusto

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efectivamente prohibir resultados, existe acuerdo en que, de la idea de

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3.3. Debate en torno a la consideración del desvalor de resultado como

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una condición necesaria en todo caso, sin la cual no habría merecimiento de