Derecho Probatorio Tecnicas de Juicio Oral 4a Edicion 2018 Nattan Nisimblat

DERECHO
PROBATORIO
TÉCNICAS DE JUICIO ORAL
Actualizado con el
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
CUARTA IEDICIÓN
NATIAl\l NISIMBl.AT
El autor es abogado de la Universidad de los Andes; Doctorando en Derecho, Administración,
Hacienda, Justicia y Estado Social de la Universidad de Salamanca; Magíster en Derecho;
Especialista en Derecho Probatorio y en Derecho Procesal; negociador de las universidades
de Harvard, MIT y TUFTS; conciliador en Derecho; miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal; del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Centro Colombiano
de Derecho Procesal Constitucional; autor de derecho procesal, derecho probatorio, derecho
procesal constitucional y derecho comercial; catedrático universitario; docente investigador
en Derecho Procesal y Probatorio; Par Académico del Ministerio de Educación Nacional; ex
Juez de la República; Procurador Judicial 11 para Asuntos Civiles.
Las características internas y externas de este libro, su denominación comercial y académica,

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DERECHO
PROBATORIO
TÉCNICAS DE JUICIO ORAL
Actualizado con el
CUARTA EDICIÓN
EDICIONES DOCTRINA Y LEY

© EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA.
© N'ATTAN NISIMBLAT
nattannisimblat@yaboo.com
Tercera Edición 2016

Cuarta Edición 2018
ISBN: 978-958-676-717-0
Hecho el depósito que exige la ley.
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier
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Ley 23 de 1982
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Bogotá, D. C. - Colombia 4
2018
Dedicatoria:
A Deborab y a Boris, incansables guías.

A Maikel y Antge, siempre orgullosos.
A Dani, inagotable inspiración.
,
INDICE
PÁG.
PRESENTACIÓN ................................................................................... XXIX
Título I
Los principiosrectores del proceso
l. EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA....................... 1

l. l. El debido proceso como "garantía de referencia"......... 8
1.2. Dimensión constitucional y debido proceso legal......... 9
1.3. El proceso contencioso constitucional .......................... 9
2. PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD Y OBLIGATORIEDAD DE LA JURIS-
DICCIÓN .............. ;...................................................................... 12
2.1. Dimensión de la exclusividad y la no autocomposición
en el proceso de tutela .. ......... ... ...... ... ... .... ... .. .... .. .. ... ..... 13
3. No AUTO!NCRIMINACIÓN ........................................................... 14
3.1. Tratamiento constitucional de la no autoincriminación
en Colombia .......................... ........................................ 15
3.2. El principio de la no autoincriminación como valor
absoluto ................................. ........................................ 15
3.3. El principio de no autoincriminación en el derecho
procesal civil.................................................................. 17
IX
NATTAN NISIMBLAT
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------~
PÁG
3.4. Infirmación de la confesión........................................... 18

3.5. Dimensión de la no autoincriminación en la acción de
tutela.............................................................................. 19
4. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA.......... 19
5. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ......................................................... 20
6. PRINCIPIO Y DERECHO DE AUDIENCIAS....................................... 23
7. PUBLICIDAD............................................................................... 25
7. l. Limitaciones al principio de publicidad........................ 27
7.2. La publicidad como mecanismo para socializar el fun-
damento de la decisión.................................................. 28
8. CONTRADICCIÓN O AUDIENCIA BILATERAL................................. 32
9. INMEDIACIÓN............................................................................. 33
9.1. Regla de inmediación en el Código General del Proceso 34
10. CONCENTRACIÓN....................................................................... 39
11. JUEZ NATURAL O JUEZ COMPETENTE.......................................... 40
11.1. Prórroga de competencia o perpetuatio jurisdictionis .. 42
11.2 . Garantías del principio al juez natural........................... 45
12. EVENTUALIDAD......................................................................... 48
13. PRECLUSIÓN .............................................................................. 50
13. l. Preclusión elástica de las deducciones .... ... ... ... .... ......... 51
14. SEGURIDAD JURÍDICA Y COSA JUZGADA..................................... 52
14.1. Prohibición de la múltiple sanción y el doble enjuicia-
miento............................................................................ 53
14.2. Elementos de la cosa juzgada........................................ 54
14.3. Influencia de la cosa juzgada penal en materia civil..... 57
14.4. Efectos de la cosa juzgada frente a las partes y el hecho
juzgado.......................................................................... 60
14.5. Efecto general inter partes (entre las partes)................. 61
X
ÍNDICE
PÁG
14.6. Efecto erga omnes (frente a todos y contra todos)........ 61

14.7. Efecto excepcional inter pares (respecto de todos los
semejantes).................................................................... 61
14.8. Efecto excepcional inter comunis (entre los miembros de
una comuuidad) ............................................................. 63
14.9. Efecto general a futuro ex nunc (desde ahora).............. 64
14.10. Efecto excepcional retroactivo ex tune (desde entonces) 65
14.1 O. l. Efecto diferido o prospectivo de la sentencia de
constitucionalidad: exequibilidad temporal ..... 68
14.10.2. Requisitos para modular a futuro el efecto de la
sentencia.......................................................... 68
14.11. Cosa juzgada absoluta................................................... 69
14.12. Cosa juzgada relativa..................................................... 71
14.12.1. Cosa juzgada relativa explícta e implícita....... 73
14.12.2. Técnicas establecidas por la Corte para limitar
los efectos de la cosa juzgada constitucional .. 74
14.13. Cosa juzgada material................................................... 75
14.13.1. Cosa juzgada respecto d normas posteriores
que reproducen otras previamente declaradas
inconstitucionales .... ....... ... .. ..... ... .. .. .... ... .. ....... 76
14.14. Cosa juzgada formal...................................................... 77
14.15. Cosa juzgada en procesos de nulidad de actos adminis-
trativos. Efectos relativos o absolutos según el tipo de
sentencia .... .... .... ... .... .... ... .... .. ... .... ... ....... ... .. .. .... ... .. .... ... 78
14.16. Sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada .......... 79
14.17. Reglas comunes a los efectos anteriores ....................... 80
14.18. Fecha a partir de la cual surten efecto las decisiones de
la Corte Constitucional.................................................. 81
14.19. Efecto de la sentencia de tutela frente a otros procesos
judiciales........................................................................ 84
14.20. Desestimación de la cosa juzgada................................. 94
XI
NATTAN NISIMBLAT
PÁG
14.21. Desestimación constitucional de la cosa juzgada: acción

de tutela contra providencias judiciales......................... l 03
14.22. Justificación constitucional de la procedencia de la ac-
ción de tutela contra decisiones judiciales ···················' 105
14.23. Requisitos generales de procedencia de la acción de tu-
tela contra decisiones judiciales .... ...... ............. .... ..... .... 107
14.24. Requisitos o causales especiales de procedibilidad de
la tutela contra providencias.......................................... 109
15. PRINCIPIO DE GRATUIDAD.......................................................... 111
16. ALTERIDAD O INTERSUBJETIVIDAD............................................. 112
17. VERDAD PROCESAL .................................................................... 114
18. DIGNIDAD.................................................................................. 117
19. PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL................................... 119
20. PRIMACÍA CONSTITUCIONAL....................................................... 120
20.1. La cláusula de supremacía en el régimen constitucional
colombiano.................................................................... 128
20.2. Sentido y alcance de la cláusula de supremacía............ 129
21. LIBERTAD O PRINCIPIO PRO LIBERTATIS ...................................... 132
22. IGUALDAD................................................................................. 133
22.1. Igualdad en el trato y en el proceso............................... 133
22.2. Igualdad en la sentencia ................................................ 134
22.3. La igualdad y el principio de la confianza legítima y de
la buena fe ... ... ... ... ....... ... ... .... ...... ... ... .... ... ... ... .... ... ... .... . 134
22.4. Principio de confianza legítima ..................................... •135
23. IMPARCIALIDAD.......................................................................... 136
23. l. El garantismo procesal ... .... .... .. ...... ....... ... ... ... .... ... ... ..... 13 7
24. LEGALIDAD Y TIPICIDAD............................................................ 144
24.1. Dimensión de la legalidad en el proceso penal ............. 146
XII
ÍNDICE
PÁG
24.2. Dimensión de la legalidad en procesos civiles, laborales

y contencioso administrativos ....................................... 146
24.3. Dimensión de la legalidad en el proceso de tutela........ 147
25. FAVORABILIDAD ......................................................................... 148
26. ESCRITURA················································································ 148

27. ÜRALIDAD ................................................................................. 149
UN PROCESO POR AUDIENCIAS O UN PROCESO CON AUDIENCIAS 149
28. ADAPTABILIDAD O ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO A LAS
EXIGENCIAS DE LA CAUSA........................................................... 164
29. FUNCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO...................................... 165
30. ECONOMÍA................................................................................. 165
31. CELERIDAD E IMPULSIÓN . . . .. . . . .. . .. . .. . .. . . . . .. . . .. .. . ..• . . .. . . . . . .. . . .. .. .. . . . .. 165
. 32. EFICACIA Y EFICIENCIA .............................................................. 167
33. INFORMALIDAD Y OFICIOSIDAD.................................................. 169
34. LEALTAD Y BUENA FE................................................................. 169
35. DOBLE INSTANCIA Y NO REFORMA EN PERJUICIO (NON REFORMA-
TIO IN PEJUS) ............................................................................. 170
35.1. Dimensión de la no reforma peyorativa en el proceso
penal.............................................................................. 171
35.2. Posición de la Corte Constitucional sobre la non refor-
matio in pejus en materia penal..................................... 173
35.3. Dimensión de la non reformatio in pejus en el proceso
de tutela......................................................................... 176
36. INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA.................................................. 176
37. PRINCIPIOS RECTORES DE LAS NULIDADES.................................. 177
37.1. Taxatividad .... .... ... .... .... ... ... ... .. ..... ... ...... .... .. ...... ... .. .. ..... 177
37.2. Trascendencia................................................................ 179
37.3. Finalidad........................................................................ 179
37.4. Legitimación o protección............................................. 179
XIII
NATIAN N1s1MBLAT
r -;.
PÁG
Oporomi&d........... ...... . ... . 179

I 37.6. Convalidación ............................................................... . 180
3 7. 7. Residualidad ................................................................. . 180
38. PRINCIPIOS RECTORES DE LOS RECURSOS.................................... 180
38.1. Taxatividad .................................................................... 180
38 .2 . L eg1ºtº1mac10n
., ................................................................. . 181
38.3. Oportunidad .................................................................. . 181
38.4. Finalidad........................................................................ 182
39. PRINCIPIOS RECTORES DE LA DECISIÓN JUDICIAL Y LA SENTEN-
CIA............................................................................................. 182
39.l. Motivación ..................................................................... 182
39.l.l. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 188
39.2. Celeridad ....................................................................... 201
39.3. Economía ....................................................................... 202
39.4. Congruencia................................................................... 203
39.5. Principio pro actione ..................................................... 204
39.6. Jura novit curia.............................................................. 205
40. PRINCIPIOS RECTORES DE LA SANCIÓN JUDICIAL COMO RESULTA-
DO DE LAS POTESTADES DISCIPLINARIAS Y DE ORDENACIÓN ........ 206
40.l. Legalidad ....................................................................... 207
40.2. Tipicidad........................................................................ 207
40.3. Proporcionalidad, prohibición de exceso y subsidiarie-
dad ................................................................................. 207
40.4. Reserva legal ................................................................. 208
40.5. Objetividad.................................................................... 208
40.6. Congruencia................................................................... 208
Título U
Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
l. IMPORTANCIA ............................................................................. 211
XIV
ÍNDICE
PÁG
2. LAS ETAPAS PROBATORIAS: EL CAMINO DE LA PRUEBA ................. 212

2.1. Principio de necesidad ................................................... 212
Figura l. Principio de necesidad: mapa conceptual...... 215
2.2. Petición y aporte: etapa petitoria................................... 215
2.3. Decreto: etapa ordenatoria ............................................. 216
2.3.1. Requisitos intrínsecos de la prueba ................. 216
2.3.1.1. Conducencia...................................... 217
2.3.1.2. Pertinencia......................................... 217
PERTINENCIA DE PRIMERO, SEGUNDO Y TERCER NIVEL . . . .. .. .. . . . . . . 218
2.3.1.3. Utilidad............................................. 221
2.3.2. Práctica de la prueba........................................ 223
2.3.3. Valoración de la prueba................................... 223
2.3.3.1. Sana crítica........................................ 225
2.3.3.2. Valoración en conjunto..................... 231
2.3.4. Dimensión de la necesidad en el proceso de
tutela ................................................................ 232
3. CARGA DE LA PRUEBA, AUTORRESPONSABILIDAD O INCUMBEN-
CIA PROBATORIA......................................................................... 233
3.1. El concepto autorresponsabilidad y de carga probatoria 234
3.2. Carga estática................................................................. 236
3.3. Carga dinámica y de la probabilidad preponderante o
prevalente de la prueba.................................................. 23 8
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA
IMPOSIBILIDAD DE DINAMIZAR LA CARGA DE LA PRUEBA ............ 243
3 .4. Aligeramiento probatorio .............................................. 262
3.5. Distribución de la carga probatoria ............................... 264
3.6. Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia....................................................... 269
4. 271
CONTRADICCIÓN·······································································
4.1. Aspectos procesales de la contradicción....................... 271
4.2. Contradicción concentrada ............................................ 271
XV
NATTAN N!SIMBLAT
PÁG
4.3. Contradicción difusa...................................................... 272

4.4. Prueba plena y admisibilidad de la prueba sumaria...... 273
4.4.1. Prueba sumaria en el Código de Procedimiento
Civil ................................................................. 274
4.4.2. Prueba sumaria en el Código General del Pro-
ceso .................................................................. 275
5. PUBLICIDAD............................................................................... 276
6. INMEDIACIÓN ............................................................................. 278
6.1. Crisis del principio de inmediación............................... 279
7. CONCENTRACIÓN ....................................................................... 280
7. l. Regla especial para la audiencia inicial: art. 372 del
CGP ............................................................................... 281
8. COMUNIDAD.............................................................................. 290
9. lNMACULACIÓN.......................................................................... 291
10. ÜRIGINALIDAD O MISMIDAD ....................................................... 292

1O. l. La prueba indirecta o de referencia............................... 297
11. LIBERTAD ................................................................................... 300
12. PRINCIPIO DISPOSITIVO, DE DELIBERACIÓN O PRINCIPIO DE PAR-

300
TE ..............................................................................................
12.1. Carácter rogado de la jurisdicción ................................. 301
12.2. Principio de la rogación en la jurisdicción de lo conten-
cioso administrativo....................................................... 302
12.3. Principio de la rogación en la jurisdicción ordinaria..... 303
12.4. Principio inquisitivo...................................................... 305
13. PRINCIPIO DE LA DUDA: IN DUBIO ............................................. 305

EL IN DUBIO COMO SUCEDÁNEO DE PRUEBA .............................. 306
14. LA PRUEBA DE OFICIO Y EL PODER OFICIOSO.............................. 309
XVI
ÍNDICE
Título III
Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
PÁG
l. IMPORTANCIA ............................................................................. 313

1.1. Aclaración previa sobre la vigencia de las normas pro-
batorias contenidas en la Ley 1395 de 201 O y la Ley
1564 de 2012 ................................................................. 317
1.2. Vigencia y derogatorias del código general del proceso
(ley 1564 de 2012) ......................................................... 318
1.3. Oralidad y justicia digital.............................................. 345
1.3.1. Medidas en materia penal.. .............................. 353
1.3.2. Medidas en materia laboral............................. 356
1.3.3. Medidas en materia administrativa.................. 357
1.3.4. Medidas en materia civil, agraria, familia y co-
mercial.............................................................. 360
1.3.5. El Código General del Proceso ....................... 365
2. EL TESTIMONIO.......................................................................... 371
2.1. Finalidad de la prueba testimonial y distinción con el
interrogatorio, la confesión y el perito.......................... 372
2.2. Testigo técnico............................................................... 374
2.3. Excepciones al deber de declarar y al deber de compa-
recer al juicio .. ... .... .... ... .... ... .. .... .... .. ... .... . .. .. .. ....... .. ...... . 37 5
2.4. Tacha del testigo ............................................................ 386
2.4.1. Fundamentos de la tacha................................. 389
2.4.2. Apreciación de la tacha................................... 390
2.4.3. Tacha en el proceso penal................................ 390
2.4.4. Tacha en el proceso laboral............................. 391
2.5. Limitación de la eficacia del testimonio: conducencia.. 392
2.6. Limitación del número de testigos: tarifa legal y utili-
dad ................................................................................. 393
2.7. Ratificación de testimonios practicados por fuera del
proceso: prueba sumaria y prueba trasladada................ 395
XVII
NATTAN N1SIMBLAT
PÁG
2.8. Requisitos de la petición del testimonio........................ 397

2.9. Decreto del testimonio................................................... 399
2 .1 O Práctica del testimonio en materia civil .. ....... ... .... .. ... ... 400
2.1 O. l. Interrogatorio cruzado al testigo en el Código
General del Proceso ......................................... 406
2.10.2. Precisiones sobre la prueba de oficio y el deber
del juez de interrogar....................................... 409
2.11. Práctica del interrogatorio al testigo en materia penal .. 41 O
2.11.1. En el proceso inquisitivo (Ley 600 de 2000,
art. 276) ........................................................... 410
2.11.2. En el proceso penal acusatorio (Ley 906 de
2004)................................................................ 411
2.12. Reglas sobre el interrogatorio (art. 392, Ley 906 de
2004).............................................................................. 415
2.13. Reglas sobre el contrainterrogatorio (art. 393) .............. 418
2.14. El testigo indirecto en materia penal............................. 420
2.14.1. Testigo de oídas o de referencia en el proceso
civil (prueba de referencia).............................. 425
2.14.2. Grados del testigo de oídas.............................. 425
2.14.3. Oportunidad para solicitar o presentar la prue-
ba de referencia .... .... ........ ... ... .... ... .... .. .... ... ... .. 4 26
2.15. El testigo indirecto en materia civil: jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia......................................... 427
2.16. Valoración del testimonio en materia civil. Jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia............................... 431
3. DECLARACIÓN DE PARTE Y CONFESIÓN ....................................... 435
3.1. La confesión .................................................................. 435
3.2. Clasificación de la confesión ......................................... 436
3.2.1. Según ante quien se realice............................. 436
(JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MA-
TERIA DE CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL) ....................................... 436
XVIII
ÍNDICE
PÁG
3.2.2. Según la forma como se obtenga ..................... 438

3.2.3. Requisitos para la confesión ficta o presunta
(arts. 210 del CPC y 205 del CGP) ................. 442
3.2.4. Clasificación de la confesión según su conte-
nido .................................................................. 443
3.3. Indivisibilidad de la confesión...................................... 444
3.4. Requisitos formales y materiales de la confesión (arts.
195 del Código de Procedimiento Civil y 191 del Códi-
go General del Proceso) ... ...... .... ... ... ... ..... .. .. ... .... .. ........ 444
3.5. El polígrafo .................................................................... 446
3.5.1. Inadmisibilidad en materia penal.................... 446
3.5.2. El polígrafo en materia laboral.. ...................... 448
3.6. Confesión por litisconsorte (arts. 196 del CPC y 192
del CGP) ........................................................................ 449
3.7. Confesión por apoderado (arts. 197 del CPC y 193 del
CGP) .............................................................................. 449
3.8. Requisitos y práctica del interrogatorio de parte (arts.
207 y 208 del CPC y 202 y 203 del CGP)..................... 450
3.8.1. Modificaciones introducidas en el Código Ge-
neral del Proceso al interrogatorio.................... 451
3.8.2. Práctica en el proceso verbal y verbal sumario
bajo reglas de oralidad plena............................ 453
3.9. Jurisprudencia en materia de confesión ......................... 454
3.9.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 454
3.9.2. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
elementos de la confesión................................ 457
3 .1 O. El principio de no autoincriminación ............................ 459
3.10.1. Tratamiento constitucional de la no autoincri-
minación en Colombia .... ... .. ..... .... .... .... .. .. ...... 460
3.10.2. El principio de la no autoincriminación como
valor absoluto ........ ... .............. .... .. .. ... .............. 460
XIX
NATTAN NISIMBLAT
PÁG
3.10.3. El principio de no autoincriminación en el de-

recho procesal civil.......................................... 461
3 .11. Infirmación de la confesión .... ..... .... ... ... .............. ... ...... . 463
4. JURAMENTO............................................................................... 464
4.1. Juramento estimatorio en la Ley 1395 de 2010 ............. 465
4.1.1. Juramento estimatorio en el Código General
del Proceso .... ... ... .... ... ... ... .... .. .... .... ... ... .......... . 468
4.2. Juramento deferido por la ley........................................ 4 79
4.3. Otros juramentos ........................................................... 479
5. Los DOCUMENTOS ...................................................................... 482
OPORTUNIDADES PROBATORIAS RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS . 483
APORTE, SOLICITUD Y OBTENCIÓN DE DOCUMENTOS EN EL PRO-
CESO CIVIL................................................................................. 485
ASPECTOS ESENCIALES DE LA SOLICITUD DE EXHIBICIÓN DE DO-
CUMENTOS EN EL CGP ............................................................... 487
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS EN PODER DE LA CONTRAPARTE... 489
5.1. Clasificación de los documentos ................................... 490
5.2. Documento público ....................................................... 490
5.3. Escritura pública ............................................................ 491
5.4. Documento privado ....................................................... 492
5.5. Documento declarativo .................................................. 492
5.6. Documento representativo ............................................. 493
5.7. Documento auténtico ..................................................... 493
5.8. Presunción de autenticidad en el Código de Procedi-
miento Civil ................................................................... 496
5.9. Presunción de autenticidad en el Código General del
Proceso........................................................................... 499
DECLARACIÓN SOBRE DOCUMENTOS EN EL CÓDIGO GENERAL
DEL PROCESO ............................................................................. 499
5.10. Copias ............................................................................ 500
XX
ÍNDICE
PÁG
Régimen en el CPC ....................................................... 500

Copias en el CGP .......................................................... 501
5.11. Acto de autenticación de la copia.................................. 502
5.12. Valor probatorio de los documentos.............................. 502
5.12.1. Valor probatorio del documento electrónico ... 503
5.13. Requisitos adicionales de ciertos documentos ... ... .. ...... 505
5.13.1. Documento otorgado en el extranjero ............. 505
5.13.2. Impuesto de timbre .......................................... 508
5.13.3. Registro en oficina pública.............................. 509
5.13.4. Documento roto o alterado .............................. 509
5.14. Contraescrituras ............................................................. 509
5.15. Firma ............................................................................. 510
5.16. Clases de firmas ............................................... 510
5 .17. Instrumentos sin firma..................................... 511
5.18. Firma a ruego .................................................. 513
5.19. Documentos firmados en blanco o con espa-
cios sin llenar................................................... 513
5.20. Documentos emanados de terceros .. ... .... ... .. .. ..... ....... .. . 513
5.21. Declaraciones extrajudiciales o extrajuicio ................... 514
5.22. Fecha ............................................................................. 515
5.23. Libros de comercio en el Código General del Proceso . 515
5.24. Conservación de documentos digitales .... .. .. .. ..... .. ... .. ... 51 7
5.25. Eficacia probatoria del documento electrónico ...... .. ..... 51 7
5.26. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en ma-
teria documental ... ..... ... ... .... ... ... ... .... .. .... ... .. .. ..... ... .... .. .. 518
5.27. Autenticidad y firma de los documentos: jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia .................................... 520
5.28. Mérito probatorio de las copias: jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia............................................. 526
5.29. El documento electrónico: prueba técnica y su inspec-
ción ................................................................................ 528
XXI
NATTAN NISIMBLAT
PÁG
5.29.1. Pruebas digitales o evidencias digitales.......... 528

5.29.2. La dirección IP (Internet Protocol) ................. 529
5.29.3. Oferta............................................................... 530
5.30. Definiciones legales en materia de documento electró-
mco ................................................................................ 530
5.30.1. Constitucionales.............................................. 530
5.30.2. Legales o normativas ....................................... 531
PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS EN PROCESOS
JUDICIALES ..................................................................................... 531
5.31. Admisibilidad de la prueba electrónica......................... 533
5.31.1. En el procedimiento civil................................ 533
5.31.2. En el proceso penal.......................................... 534
5.31.3. Objeciones en el proceso civil......................... 534
5.31.4. Objeciones en elproceso penal.. ..................... 534
5.31.5. Admisibilidad de la prueba en el proceso pe-
nal .................................................................... 535
5.32. Valor probatorio en los distintos procesos..................... 536
5.33. Formación de los contratos............................................ 536
5.34. Equivalencia funcional.. ................................................ 537
5.35. Uso de la firma digital en Colombia.............................. 538
5.36. Firmas digitales............................................................. 539
5.37. Principio del equivalente funcional (arts. 6. 0 , 7.º y 8.º
de la Ley 527 de 1999) .................................................. 539
5.38. Criptografía................................................................... 539
5.39. Criptografía asimétrica····································'············· 540
5.40. Funciones y principios de la firma digital..................... 540
5.41. Definición de firma digital y de firma electrónica ......... 541
5.42. Procedimiento para la creación de la firma digital........ 542
5.43. Certificados digitales..................................................... 543
5.44. Entidad de certificación................................................. 543
5.45. Prueba técnica del documento electrónico.................... 544
5.46. Recolección de un mensaje de datos para presentarlo
como prueba.................................................................. 545
XXII
ÍNDICE
PÁG
5 .47. Reglas de interrogación del perito informático ..... .. ... ... 548
5.48. Inspección judicial del documento electrónico ............. 549
5.49. El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil
colombiano ... ... .... ..... ... ... ... .... .. ........ ..... ....... .. ....... .. ....... 551
5.49.1. Prueba, evidencia y elemento material de
prueba .............................................................. 551
5.49.2. El camino de la prueba.................................... 552
5.49.3. Petición y aporte .............................................. 553
5.49.4. Reglas del aporte e materia documental elec-
trónica.............................................................. 553
5.49.4.1. Que el documento haya obtenido
lícitamente......................................... 553
5.49.4.2. Que se allegue al proceso en su forma
original .............................................. 555
5.49.4.3. Confiabilidad..................................... 558
5.49.4.4. Inalterabilidad................................... 558
5.49.4.5. Rastreabilidad ................................... 558
5.49.5. Reglas de la petición ....................................... 559
5.49.5.1. El decreto.......................................... 561
5.49.6. Reglas relativas a la admisibilidad.................. 561
5.49.6.1. Conducencia...................................... 561
5.49.6.2. Pertinencia......................................... 568
5.49.6.3. Utilidad............................................. 569
5.49.6.4. Legalidad y licitud............................ 569
5.49.7. Práctica de la prueba........................................ 571
5.49.8. Decreto de la prueba y obedecimiento a lo de-
cretado............................................................. 572
5.49.9. Publicidad de la prueba ................................... 572
5.49.10. Producción de la prueba .................................. 573
5.49.11. La exhibición del documento electrónico ....... 574
5.50. El peritaje electrónico................................................... 575
5.50.1. Designación y posesión del perito................... 576
5.50.2. Práctica de la prueba pericial con inspección.. 579
5.51. Reglas básicas para el recaudo de la evidencia digital. 58.Q..
XXIII
NATTAN NISIMBLAT
PÁG
5.51.1. Cadena de custodia.......................................... 580

5.51.2. La copia bit a bit.............................................. 583
5.51.3. Elaboración del dictamen................................ 584
5.51.4. Peritaje sin inspección .................................... , 587
5.51.5. Tacha de falsedad e incidente de autenticidad. 587
5.51.6. Prueba trasladada............................................. 588
5 .51.7. Prueba por informes o por certificación.......... 588
5.51.8. Valoración ........................................................ 589
5.52. Requisito extrínseco de competencia y de jurisdicción 590
5.53. Requisito de legalidad y de licitud................................ 590
5.54. Posibles errores en la valoración del documento elec-
trónico............................................................................
591
5.55. La duda..........................................................................
592
6. PRUEBA PERICIAL, PERITAJE O EXPERTICIO ................................. 593
6.1. Definición...................................................................... 593

6.2. Antecedentes históricos................................................. 595
6.3. Peritaje e informe técnico.............................................. 596
6.4. Decreto y práctica del dictamen en el Código de Pro-
cedimiento Civil ........................................................... 597
6.4.1. Número de peritos ........................................... 597
6.4.2. Número de peritos en procesos de expropiación 597
6.5. Petición del dictamen en el CPC: régimen general....... 598
6.6. Práctica de la prueba en el régimen del CPC ................ 599
6.6.1. Régimen especial para los procesos verbales.. 601
6.6.2. Avalúo de bienes en procesos ejecutivos en el
CPC ................................................................. 602
6.7. Dictamen pericial en el CGP ......................................... 604
Contenido del dictamen............................................................ 605
Honorarios del perito................................................................ 607
6.8. Valoración del dictamen en el sistema escritura!........... 608
Valoración del dictamen en el sistema oral .. .. .... .... ... ...... ......... 609
XXIV
ÍNDICE
PÁG
6.8.1. Actitudes de las partes frente al peritaje: con-

tradicción concentrada...................................... 61 O
6.8.1.1. En el proceso escritura!..................... 610
6.8.1.2. Contradicción en el proceso oral bajo
la Ley 1395 de 2010.......................... 611
6.9. Peritaje según el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 .. 614
6.10. Peritaje en la Ley 446 de 1998 ...................................... 615
6.11. Peritaje en el proceso arbitral........................................ 617
6.12. Contradicción del dictamen en el Código General del
Proceso .......................................................................... 619
6.13. Contradicción difusa del peritaje ................................... 625
6.14. Distinción entre testigo técnico y perito........................ 625
6.15. Reglas de la prueba pericial en materia penal ............... 626
6.15.1. Procedencia ..................................................... 626
6.15.2. Prestación del servicio de perito ...................... 626
6.15.3. Número de peritos ........................................... 627
6.15.4. ¿Quienes pueden ser peritos? .......................... 627
6.15.5. ¿Quiénes no pueden ser nombrados peritos? .. 627
6.15.6. Obligatoriedad del cargo de perito .................. 628
6.15.7. Impedimentos y recusaciones .......................... 628
6.15.8. Comparecencia de los peritos a la audiencia ... 628
6.15.9. Presentación de informes ................................. 629
6.15 .1 O. Admisibilidad del informe y citación del pe-
rito ................................................................. 629
6.15.11. Base de la opinión pericial .............................. 629
6, 15.12. Acceso a los elementos materiales.................. 629
6.15.13. Instrucciones para interrogar al perito ............. 630
6.15.14. Instrucciones para contrainterrogar al perito ... 631
6.15.15. Perito impedido para concurrir ........................ 631
6.15.16. Apreciación de la prueba pericial.. .................. 631
6.15.17. Limitación a las opiniones del perito sobre
insanidad mental.............................................. 631
XXV
NATTAN N1s1MBLAT
PÁG
6.15.18. Admisibilidad de publicaciones científicas y

de prueba novel ......................... ...................... 632
6.15.19. Presentación de la evidencia demostrativa ...... 632
6.15.20. Prueba pericial en el derecho ambiental.......... 632
6.16. La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia................................................................ 636
7. INSPECCIÓN JUDICIAL . .. . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . . .. . .. . .. . .. . .. . . . . . . 640
7. l. Solicitud y decreto de la inspección en el Código de
Procedimiento Civil....................................................... 640
7.2. Inspección de cosas muebles o documentos .................. 645
7.3. Práctica de la inspección en el Código de Procedimien-
to Civil ........................................................................... 645
7.4. Práctica de la inspección en el Código General del Pro-
ceso ................................................................................ 647
8. PRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIAL: EL INDICIO.................. 650
Indicio y presunción................................................................. 651
8. l. Mecanismo lógico indiciario ....... ... ......... ..... ......... ........ 651
8.2. Clasificación de los indicios.......................................... 653
8.2.1. Necesarios u obligatorios ................................ 654
8.2.2. Contingentes .................................................... 654
8.2.2.1. Indicios gravísimos ........................... 655
8.2.2.2. Indicios graves.................................. 656
8.2.2.3. Indicios leves ... ,................................ 656
8.2.2.4. Indicios levísimos............................. 656
La conducta de la parte como indicio....................................... 656
8.3. El indicio en el sistema penal acusatorio ....................... 658
8.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil........................................................... 659
9. LAS PRESUNCIONES .................................................................... 667
9.1. Presunciones en la ley civil........................................... 675
9.2. Presunciones en la ley procesal..................................... 678
10. PRUEBAS ANTICIPADAS Y EXTRAPROCESALES .............................. 679
XXVI
ÍNDICE
PÁG
10.1. Reglas especiales para las pruebas anticipadas en el

Código de Procedimiento Civil (arts. 294 a 301) .......... 679
10.2. Objeto de las pruebas anticipadas ................................. 679
10.3. Legitimación.................................................................. 680
10.4. Pruebas anticipadas autorizadas por la ley.................... 680
10.5. Competencia .................................................................. 680
10.6. Pruebas destinadas a procesos adelantados ante tribu-
nales arbitrales............................................................... 682
10.7. Interrogatorio de parte ................................................... 682
10.8. Requisitos para obtener confesión con fines de precons-
. , d e1 t'tul
t1.tuc10n 1 o eJecu . tº1vo ........................................... . 683
10.9. Confesión ficta .............................................................. . 685
10.1 O. Testimonio (arts. 298 y 299 del CPC) .......................... . 689
10.11. Reglas del testimonio para fines judiciales ante notario 690
10.12. Dictamen pericial como prueba anticipada................... 692
10.13. Trámite de las objeciones .............................................. 693
10.14. Inspección judicial anticipada (art. 300) ....................... 694
10.15. Reglas relativas a la inspección ..................................... 696
10.16. Documentos ................................................................... 698
10.16.1. Diligencia de reconocimiento.......................... 700
10.17. Exhibición como prueba anticipada .............................. 702
10.17.1. Requisitos para solicitarla ............................... 702
10.18. Pruebas extraprocesales en el Código General del Pro-
ceso ................................................................................ 703
10.18.1. Competencia para practicarlas ......................... 703
10.18.2. Reglas generales para su práctica y citación... 704
10.18.3. Medidas cautelares en la práctica de pruebas
extraprocesales ................................................ 707
10.19. Pruebas anticipadas en el sistema penal acusatorio....... 707
10.20. Reglas del sistema penal acusatorio.............................. 709
XXVII
NATTAN l\IJSIMBLAT
PÁG
11. 71 Ü
PRUEBAS TRASLADADAS . . . . . . .. . . .. . .. . .. . .. . . .. .. . ... . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . .. . .. . . . .
11.1. Reglas sobre la prueba trasladada................................. 711

11.2. Traslado del dictamen pericial en el Código de Proce-
dimiento Civil................................................................ 711
11.3. Traslado de la inspección judicial ................................. 712
11.4. Acumulación de demandas y de procesos: traslado atí-
pico (no hay comunicación entre jueces) .. ... ... ... .... ... .... 712
11.5. Traslado entre jurisdicciones ......................................... 712
11.6. Valoración de la prueba trasladada en el nuevo proceso 712
12. PRUEBA DE LAS NORMAS JURÍDICAS ............................................ 713
13. PRUEBA DE USOS Y COSTUMBRES ................................................ 714
14. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL ..................................... 714
15. NOTORIEDAD DE LOS INDICADORES ECONÓMICOS ...................... 715
16. DECLARACIÓN CON INTÉRPRETE ................................................ 716
17. PRUEBAS EN EL EXTRANJERO...................................................... 716
18. TÉCNICAS DE JUICIO ORAL ........•................................................ 717
18.1. El juez ............................................................................ 717
18.2. Los abogados ................................................................. 729
19. EL RECURSO DE CASACIÓN EN MATERIA PROBATORIA ................. 737
ANEXO 1: NORMAS PROBATORJAS EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PRO-
CESO .......................................................................................... 745
ANEXO 2: PROCESO VERBAL Y VERBAL SUMARIO................................. 797
BIBLIOGRAFÍA ···················································································· 805
XXVIII
PRESENTACIÓN
•Este libro es el resultado de la investigación adelantada en las cátedras

de .Derecho Probatorio y Medios de Prueba en Particular, dictadas por el
autor en cursos de pregrado, posgrado y maestría en derecho.
El texto y el lenguaje utilizado corresponden a un ambiente virtual de

·aprendizaje (AYA), de ahí que la redacción es propia del sistema de apren-
dizaje combinado (blended learning), en el que el estudiante interactúa
bajo dos ambientes y comunicaciones: una asincrónica, que corresponde
al trabajo en línea por medio de los recursos que le ofrece Internet (foros,
chat, correo electrónico) y otra sincrónica, con el profesor que ha redactado
los contenidos de su aula virtual, en sesiones presenciales en las que se
resuelven dudas relacionadas con los contenidos esenciales.
El texto es el resultado de la construcción de un ambiente virtual de

aprendizaje y por lo tanto ha sido redactado, en su mayoría, en lenguaje
hablado, es decir, se ha procurado una redacción que comprometa al lector
con un ambiente real de estudio que lo introduzca a la lectura en profundi-
dad de otros textos como los que se señalan a pie de página, redactados en
lenguaje escrito y dirigidos a ambientes de estudio individual y no asistido.
El libro ha sido dividido en tres títulos: 1) "Los principios rectores

del proceso judicial"; 2) "Los principios rectores de la prueba"; y 3) "Los
medios de prueba en particular". El primer título se dedica al estudio de
los principios que informan los procesos en general; el segundo al estudio
de los fundamentos de la aplicación del derecho probatorio, y el último, al
XXIX
NATTAN NISIMBLAT
estudio en particular de los medios de prueba en las diversas legislaciones,

contenido que se mantiene por la relevancia, cada vez mayor, del estudio
de los principios que tienen ascendencia en el derecho procesal y sin los
cuales la lectura, comprensión y aprehensión de un estatuto tan novedoso
como el Código General del Proceso, sería un ejercicio incompleto o aún
vacío.
En la edición anterior se revisaron, actualizaron y ampliaron conceptos

en tomo a la prueba, la doctrina del garantismo procesal, la causal segun-
da de casación del Código General del Proceso y la entrada en vigencia
gradual de la ley procesal. Se mantuvieron todas las referencias al Código
de Procedimiento Civil, en virtud de su aplicación ultractiva contemplada
para los procesos declarativos y ejecutivos, conforme lo ordenó el art. 625
del Código General del Proceso.
Esta nueva edición incluye referencias a autorizados autores del dere-

cho probatorio colombiano e internacional, quienes en los últimos años han
aportado valiosos conceptos e interpretaciones frente a las normas que rigen
la actividad probatoria en el proceso civil, además de la experiencia en los
juzgados y tribunales del país en los pocos meses de implementación de
la Ley 1564 de 2012, que entró a regir plenamente el 1° de enero de 2016.
Se actualizaron conceptos relativos al principio de inmediación; el

proceso con audiencias o por audiencias; las reglas relativas a indicios y
el indicio conductual; novedades sobre la carga dinámica de la prueba y
el deber de aportación; el juramento deferido y en general, aspectos de
importancia en cada uno de los medios de prueba en particular.
Especial énfasis se ha realizado en tomo al principio o regla de la

oralidad, incluyendo en cada capítulo reglas específicas para el correcto
entendimiento de las normas que consagran este modelo de enjuiciamien-
to. En cumplimiento de este cometido se mantuvo y amplió un capítulo
relativo a las técnicas de juicio oral, que es el resultado de las experiencias
del autor como abogado litigante, como catedrático universitario, como
juez de la República y ahora como Ministerio Público delegado ante los
jueces y tribunales de la República de Colombia.
XXX
PRESENTACIÓN
Especial agradecimiento a mis compañeros procuradores judiciales, l

que día a día, con sus críticas, me hicieron entender mis errores; a mis co-
legas del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, institución dedicada
al estudio, pero sobre todo al aprendizaje; a mi maestro Lorenzo M. Bujosa
Vadell, quien me acogió en la Universidad de Salamanca en mis estudios
doctorales; al profesor y maestro Jairo Parra Quijano, fuente inagotable de
inspiración para quienes escribimos en esta, que es por derecho su área; y
a mis estudiantes, a los que debo las horas de reflexión.
XXXI
Título 1
Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
. 1. EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE

DEFENSA
El debido proceso es un derecho, no un principio. Y es de carácter

sustancial. Es, además, fundamental, de rango constitucional, y por
lo tanto de aplicación inmediata (art. 85 de la Constitución nacional).
Ha sido definido por afirmación o por negación: "toda persona tiene
derecho a un proceso justo", o bien, "toda persona tiene derecho a no
ser juzgada sino conforme a las reglas preestablecidas".
La Corte Constitucional ha definido el debido proceso como "la

regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado
y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos,
de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas
dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los
procedimientos señalados en la ley". 1
La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra el principio

rector del proceso judicial en su art. 29, que reza literalmente:
Ver, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996, T-061 de 2002 y C-641
de 2002, proferidas por la Corte Constitucional.
1
NAITAN NISIMBLAT
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judi-

ciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes

al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio,
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea

posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya

declarado judiciahnente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a
un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a pre-
sentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra;
a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación

del debido proceso.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
A nivel internacional, el derecho a un proceso debido se encuentra

consagrado, entre otros, en el art. 11 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, en el art. 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el art. 8.º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el art. 7.º de la Carta Africana
sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981, normas que
disponen, en su orden:
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, de las Nacio-

nes Unidas, del 10 de diciembre de 1948, dada en París, Francia, 2 art. 11:
2
No cuenta con ley aprobatoria en Colombia ya que por ser una declaración y no un
pacto su carácter vinculante se deriva únicamente del art. 93 de la Constitución vigente
2
TíTULO 1 - Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presu-

ma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, confor-
me a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado
todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el

momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES y POLÍTICOS, firmado

en Nueva York, Estados Unidos, el 16 de diciembre de 1966, aprobado
por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, art. 14:
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de

justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y
con las debidas garantías por un tribunal competente, indepen-
diente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter
civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totali-
dad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando
por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en
materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos
en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en
las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela
de menores.
Viene de la Nota No. 2

y esta resulta de gran importancia además por conformar, junto con el Pacto de Dere-
chos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Carta de los Derechos Humanos.
3
NATIAN NISIMBLAT
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y

en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación
formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de
su elección;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse perso-

nalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser
informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que
se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a ob-

tener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos
sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos
de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no compren-

de o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse

culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos

penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia
de estimular su readaptación social.
4
TíruLO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho

a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulterior-

mente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse
producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la
comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una
pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada,
conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es impu-
table en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente
el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el

cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS O PACTO

DE SAN JosÉ DE COSTA RrcA, firmado en San José de Costa Rica el 22
de noviembre de 1969, aprobado en Colombia mediante la Ley 16 de
1972, art. 8.º:
GARANTÍAS JUDICIA.LES
l. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas ga-
rantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con ante-
rioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
5
NATIAN. NISIMBLAT
a) derecho del inculpado de ser asistida gratuitamente por el

traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación

formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados

para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser

asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre
y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor propor-

cionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nom-
brare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en

el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peri-
tos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a

declararse culpable; y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha

sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser

sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea nece-

sario para preservar los intereses de la justicia.
En 2009 se presentaron los resultados de la revisión de la situación

actual, mediante la publicación de artículos en revistas indexadas y la
6
TíTULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
del libro Los moduladores del proceso de tutela, lo que constituyó la

fase II del proyecto.
CARTA AFRICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS

DE 1981 (CARTA DE BANJUL), aprobada el 27 de julio de 1981, durante
la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización
de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya, art. 7.º:
l. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual

implica:
a) derecho de apelación a órganos nacionales competentes con-

tra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y
garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres
vigentes;
b) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal

competente demuestre su inocencia;
c) el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendido

por un abogado de su elección;
d) el derecho a ser juzgado dentro de un plazo de tiempo razo-

nable por un tribunal imparcial.
2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no

constituya una ofensa legalmente punible, en el momento en
que se cometió. No se puede infligir pena alguna por una ofen-
sa contra la que no existe ninguna disposición en el momento
de ser cometida. Las penas son personales y solo pueden ser
impuestas al transgresor.
El art. 27 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal,

CPP) establece los criterios de modulación de la actividad procesal
y determina que "en el desarrollo de la investigación y en el proceso
penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, pon-
deración, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar
excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia".
7
NATTAN l\hSIMBLAT
Establece el artículo 11 de Código General del proceso:
"Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que

el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la
interpretación de las normas del presente código deberán acla-
rarse mediante la aplicación de los principios constitucionales
y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el
debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes
y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez
se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias."
Igualmente determina el art. 4.º del Código de Procedimiento Civil

(CPC):
Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta

que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los de-
rechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan
en la interpretación de las normas del presente código, deberán
aclararse mediante la aplicación de los principios generales del
derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía consti-
tucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y
se mantenga la igualdad de las partes.
Igualmente,
1.1. EL DEBIDO PROCESO COMO "GARANTÍA DE REFERENCIA"
El conocimiento previo de las reglas preestablecidas garantiza a

las personas que la actividad judicial estará siempre sujeta a las formas
propias de cada juicio, de modo que nunca sea el resultado del arbitrio
del juez o de su capricho, fundamentos ambos que deslegitiman su
poder jurisdiccional.3
3
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (2005), Sentencias, "Sentencia T-1097", Bogotá.
8
TíruLO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
~.
-~··~--=-"~·~·
----~-
1.2. DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL Y DEBIDO PROCESO LEGAL
Atado a los principios de trascendencia -que se abordará más

adelante en el capítulo de las nulidades-y de pertinencia (relevancia
constitucional), la Corte ha definido que la violación del debido proce-
so debe ser el producto de la transgresión directa de la Constitución. 4
1.3. EL PROCESO CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL
La actuación del Estado se caracteriza por estar provista de proce-

dimientos. Así lo estatuyen, entre otros, los arts. 28 a 33, 83 a 86, 93,
103 a 106, 122, 138, 139, 150 a 169, 175, 186, 190, 202, 209, 212 a
215, 228 a 230, 238, 242 a 244, 251, 263, 339, 341, 342, 346 a 355 y
374 a 379 de la Constitución colombiana.
De su estudio se concluye que, al igual que el derecho procesal

,administrativo, el derecho procesal constitucional admite la existencia
de un "procedimiento constitucional" y de un "procedimiento conten-
cioso constitucional", siendo este último el encargado de regular la
actividad que procura la protección de los preceptos constitucionales,
sean estos o no de carácter sustancial, siendo necesario aclarar que
norma sustancial es aquella que "en razón de una situación fáctica
concreta, declara, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas tam-
bién concretas, entre las personas implicadas en tal situación", 5 "sin
que tengan ese calificativo aquellas que se limiten a definir fenómenos
jurídicos o a descubrir sus elementos, como tampoco las que regulan
determinada actividad procesal". 6
Según lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia

del 28 de octubre de 2005:
4
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (2003), Sentencias, "Sentencia T-461", M. P.:
Montealegre Lynett, E., Bogotá.
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, CCLII, p. 208.
6
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Auto del 5 de mayo
de 2000, expediente C-9114.
9
NATIAN N1SIMBLAT
[... ] el rasgo característico de los preceptos sustanciales es el de

consagrar verdaderos derechos subjetivos, de manera que dentro
de esa categoría de normas solo se hallan comprendidas aquellas
que, al decir de esta corporación, "en razón de una situación fác-
tica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones
jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal
situación [... ]", determinándose que de ese cariz no participan,
en principio, entonces los preceptos que "se limitan a definir
fenómenos jurídicos o a describir los elementos de estos o a
hacer enumeraciones o enunciaciones, como tampoco las tienen
las disposiciones ordenativas o reguladoras de la actividad in
procedendo" (CLI, p. 241 ). Menos todavía las normas referentes
a pruebas, en punto de las cuales ha expresado de continuo la
Corte que no tienen rango sustancial.
Conforme a lo anterior y de acuerdo con el origen de la actuación,

un proceso puede o no ser contencioso. 7 De antaño la legislación ad-
ministrativa ha establecido una clara diferenciación entre las normas
que regulan el nacimiento y perfeccionamiento de sus actuaciones,
dentro de las que se cuentan la comunicación con los administrados,
y aquellas que sistematizan los procesos que se surten ante los jueces
en casos de controversia.
Las primeras hacen parte de lo que se denomina "procedimiento

administrativo", el cual se ocupa, entre otros asuntos, de regular la ac-
tividad de la administración, el inicio de las actuaciones, el nacimiento
de las obligaciones, el perfeccionamiento de los contratos, la comu-
nicación con los ciudadanos. Las segundas, que aquí se denominan
"procedimiento contencioso administrativo", se encargan de regular
la actividad de los jueces cuando las relaciones de la administración se
7 El Diccionario de la lengua española (vigesimosegunda edición) define el vocablo

en su tercera acepción, derivada del derecho, así: "Se dice de los asuntos sometidos a
conocimiento y decisión de los tribunales en forma de litigio entre partes, en contrapo-
sición a los de jurisdicción voluntaria y a los que estén pendientes de un procedimiento
administrativo".
10
toman litigiosas y deben ser resueltas por un órgano con jurisdicción:

el juez contencioso administrativo.
Siguiendo las reglas anteriores, las normas de procedimiento cons-

titucional son aquellas que definen la forma como debe realizarse una
determinada actividad, dentro de las que se encuentran las que regulan
la formación y perfeccionamiento de aquellos actos previstos en la
Constitución para su propia existencia, como son su expedición, su
reforma y su derogación; los relativos a la integración de los poderes
pííblicos, tales como la elección del presidente, del vicepresidente,
de los congresistas, de los superintendentes, de los gobernadores, de
los .alcaldes, de los ediles; la posesión de los servidores públicos; los
mecanismos de participación ciudadana; los relativos a los estados de
exeepción; los que regulan la actividad legislativa; los que prevén la
forma de integración de las corporaciones judiciales y de los órganos
de control y, en general, las normas que prevén la forma como deben
·adelantarse las actuaciones del Estado, siempre que el procedimiento
se encuentre plasmado en la Constitución.
Se denominará "procedimiento contencioso constitucional" el pre-

visto para la protección de las normas y los derechos constitucionales,
cuando sea necesaria la intervención del "juez constitucional". Algunas
se encuentran en la Constitución (art. 86), otras en estatutos especiales
proferidos por el Congreso de la República, el Gobierno nacional o aun
las propias corporaciones judiciales (reglamentos internos).
En este caso, de acuerdo con la naturaleza de la contención,

es decir, del asunto debatido, el procedimiento será "contencioso
objetivo" o "contencioso subjetivo", correspondiendo el primero al
"control abstracto" y el segundo al "control concreto" de constitu-
cionalidad. 8
NISIMBLAT, NATTAN, Derecho procesal constitucional y derecho probatorio constitucio-

nal, Universidad Católica.
11
NATTAN l\llSIMBlAT
,,;===~·~
2. PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD Y OBLIGATORIEDAD

DE LA JURISDICCIÓN
El Estado tiene el monopolio del poder jurisdiccional. Nadie po-

drá hacer justicia propia o directa; por lo tanto, en el sistema jurídico
colombiano se encuentra proscrita toda forma de autotutela.
El Estado, en ejercicio de su poder soberano, crea tribunales y se

arroga para sí la facultad de juzgar a sus nacionales, quienes le han
delegado la potestad de "decir el derecho", iuris dictio, abandonando
con ello cualquier forma de ajusticiamiento privado o directo. 9
Se permite la autocomposición, que es distinta de la autotutela. La

primera tiene sustento constitucional en el art. 116 de la Constitución,
según el cual "los particulares pueden ser investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las
causas criminales, conciliadores, o en la de árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley".
La autocomposición se define como la facultad que tienen los

particulares para "componer" directa y pacíficamente un conflicto,
con o sin intervención de un tercero, enmarcada dentro del principio
de bilateralidad, es decir, de mutuo consenso. Para ello, la ley10 y la
Constitución han autorizado la creación de mecanismos alternos de
solución de conflictos, tales como la transacción, la conciliación, la
amigable composición, la justicia de paz y el arbitraje, mecanismos
todos que buscan avenir a las partes en conflicto mediante sistemas
alternos al judicial. 11 Sin embargo, el artículo 11 del Código General del
9
Oculum pro oculo et dentem pro dente, rezaban los romanos, ''ojo por ojo, diente por
diente".
10
Arti.culo 8. 0 de la Ley 270 de 1996, reformado por la Ley 1285 de 2009.
11
Algunos de los citados, como el arbitraje y la conciliación, son eminentemente.hetero-
compositivos, sin embargo son el producto del acuerdo entre las partes de someter el
conflicto a solución alterna de la provista por el sistema judicial.
12
Proceso dispone que "las estipulaciones de las partes que establezcan

el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier
operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la
justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no cons-
tituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen
establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspon-
diente demanda. Las estipulaciones de las partes que contradigan lo
dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas".
La prohibición de la autotutela se sustenta en los arts. 4. 0 , 6.º y 95

de la Constitución Nacional, según los cuales es deber de los nacionales
y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades.
En materia de tutela, el principio de exclusividad indica que solo

los jueces de la república investidos de jurisdicción permanente podrán
.conocer de las solicitudes de amparo de los derechos fundamentales. 12
2.1. DIMENSIÓN DE LA EXCLUSIVIDAD Y LA NO AUTOCOMPOSICIÓN

EN EL PROCESO DE TUTELA
La naturaleza jurídica de los derechos fundamentales impide que

las partes celebren acuerdos transaccionales que impliquen renuncia
o desmedro, razón por la cual, los pactos en virtud de los cuales las
partes concilien o transijan derechos de este linaje serán nulos de pleno
derecho.
Lo anterior, sin embargo, no obsta para que el juez de tutela con-

voque a las partes a audiencias de conciliación en las cuales, si bien
no se discutirán aspectos inherentes al derecho o su posible renuncia,
sí pueden considerar una:
12
Más adelante, al abordar el principio del juez natural, se hará referencia a las compe-
tencias en tutela.
13
NATTAN N1SIMBLAT
[... ] alternativa técnica que permitiría solucionar el problema

que daba origen a esa amenaza, actuación del todo acorde, no
solo con el ordenamiento jurídico que rige la tutela, sino con
la filosofía que subyace en esta acción de carácter excepcional,
cuyo objetivo no es otro que brindar protección inmediata y
eficaz a los derechos fundamentales de las personas. 13
Esta posición ha sido ratificada por la Corte Constitucional me-

diante Sentencia T-677 de 2001, en la cual admitió:
Cuando la solución propuesta por el demandado y aceptada

por la actora, auspiciada por el mismo juez de tutela al ordenar
la celebración de una "audiencia de conciliación", pretende
erradicar de manera definitiva la causa de la vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales cuya protección se
pretende a través de la acción de tutela, y no significa en forma
alguna la transacción del derecho, dicho acuerdo puede tenerse
como válido.
3. NO AUTOINCRIMINACIÓN 14
El principio de no autoincriminación se encuentra consagrado en el

art. 33 de la Constitución nacional, así como en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 (arts.
8º y 14º) y en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969
(art. 8.º), ambos válidamente ratificados por Colombia.
Según este principio, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí

mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.
13
Corte Constitucional, Auto 070 de 1999.
14
Sobre el principio de la no autoincriminación pueden consultarse, entre otras, las sen-
tencias C-622 de 1998, C-431 de 2004, C-102 de 2005, C-822 de 2005, emitidas por la
Corte Constitucional. ·
14
Tirulo 1 . los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona

tiene derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normati-
vidad que regule el proceso y la naturaleza del asunto, su aplicación
tiene condicionantes.
3.1. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA NO AUTOINCRIMINACIÓN

EN COLOMBIA
La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde debe y puede

invocarse el principio, pues no en todos los casos es procedente acusar
violaciones por desconocimiento de la regla.
3.2. EL PRINCIPIO DE LA NO AUTOINCRIMINACIÓN COMO VALOR

ABSOLUTO
Tratándose de derecho criminal, disciplinario, policivo y, en gene-

ral, sancionatorio, el principio de la no autoincriminación tiene un valor
absoluto. Es decir, cuando se trate de un proceso en que la persona sea
investigada, imputada, acusada, sindicada o aun condenada, el dere-
cho a guardar silencio implica una doble connotación: 1) el derecho
a no confesar, es decir, a permanecer callado; y 2) el derecho a que el
silencio no sea usado en su contra.
El derecho a permanecer callado, indica la Constitución, se extien-

de hasta los grados cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad y
primero civil, e implica para el interrogado la facultad de participar
abiertamente de un interrogatorio en el que se le formulen preguntas
sobre su responsabilidad, o bien asumir una conducta pasiva, eligiendo
no contestar o no asistir.
Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas

tiene regulación especial en el sistema jurídico.
Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la Ley de Enjui-

ciamiento Criminal, de 2000 (Ley 600), es deber del fiscal y del
15
NATTAN NISHIBIJ\T
juez citar y hacer comparecer al imputado o al sindicado para que

absuelvan interrogatorio sobre los hechos materia del proceso. Este
interrogatorio, por expreso mandato de la ley es libre, espontáneo,
desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no contiene preguntas
asertivas. 15
Siendo imperativa la citación, es igualmente obligatoria la com-

parecencia, y es allí donde el imputado (versión libre) o el sindicado
(indagatoria) pueden hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a
guardar silencio.
Ya en la regulación del sistema de corte acusatorio, implementado

por la Ley Procesal Penal, de 2004 (Ley 906, que incorporó el juicio
oral y adversaria!), al sindicado le asiste el derecho a no comparecer
ante el juez, quien tampoco podrá citarlo, ni aun en uso de su facultad
inquisitiva. 16
Conforme a lo anterior, es claro que del silencio no se podrán

derivar consecuencias y por ello no se admitirá instar al declarante,
quien ha decidido legítimamente guardar silencio, a recitar todo
aquello que le conste sobre el hecho investigado, pues constituye una
ilícita inducción al interrogado a confesar contra sí mismo. Si este
es el caso, tal declaración no tiene validez, aunque tenga un mínimo
viso de libertad.
15
La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afir-
mación implícita en ella, es de decir, un sí o un no. Por ello es común qlle, al
formularse una pregunta asertiva, la frase comience con la expresión "diga usted
si es cierto ... ".
16
Recientemente reconocida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
a pesar de la prohibición legal contenida en la ley acerca del principio eminentemente
dispositivo que rige el nuevo proceso penal (COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIÓN PENAL, rad. 24468, M. P.: Lombana Trujillo, É.).
16
líTULO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
3.3. EL PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN EN EL DERECHO

PROCESAL CIVIL
Ya en el derecho procesal civil1 7 el tratamiento es distinto y, por

lo tanto, el principio de la no autoincriminación no tendrá la misma
regulación.
Aunque la Constitución no distinguió en la redacción del art. 33,

la Corte Constitucional, bajo una interpretación histórica, con motivo
del análisis del art. 194 del CPC, puntualizó:
Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la Senten-

cia C-422 de 2002, ya citada, la garantía constitucional a la no
autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión
como medio de prueba, siempre que esta sea libre, es decir, sin
que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad
del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase
de procesos. La confesión, esto es, la aceptación de hechos
personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia
jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí
misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o
administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es
admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna
clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación
de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincri-
minación, que la Constitución repudia. 18
Autoincriminarse es, entonces, confesar la comisión de un delito.

En tal virtud, por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos
y aun los constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al
delito, es admisible que una persona que es sometida a interrogatorio
pueda confesar.
17
Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el constitucional.
18
Corte Constitucional, Sentencia C-102 de 2005.
17
NAITAN N1SIMBLAT
Es más, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles

se desprende una conclusión: la confesión puede ser provocada y para
ello se admiten las preguntas asertivas (desterradas del proceso penal
inquisitivo, 19 pero útiles en el proceso civil), ya que de allí es que se
derivará, inclusive, el derecho de quien pretende incoar acción contra
el declarante, tal y como ocurre con la confesión obtenida anticipada-
mente al proceso.
3.4. INFIRMACIÓN DE LA CONFESIÓN
Finalmente, sea en el proceso penal o en el proceso civil, aun en

el evento de haberse producido la confesión (autoincriminativa o no,
según la naturaleza del proceso), tanto la Constitución como la ley
admiten infirmación, es decir, el derecho a retractarse y a probar en
contra de lo confesado (CPC, art. 201; Código General del Proceso
[CGP], art. 197).
No obstante, las consecuencias en uno y otro caso varían. En con-

secuencia, es menester aclarar dos puntos fundamentales:
El primero, respecto al proceso penal, según el cual quien se re-

tracta, infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisión de un
hecho es libre de desconocer su propio dicho, caso en el cual, como
se anotó, tal conducta no podrá ser utilizada en su contra como indicio
de la ocurrencia del hecho confesado o de algún otro.
El segundo, atañe al proceso civil y, por ende, al contencioso, al

laboral y al constitucional, ya que allí lo que se discute no es la res-
ponsabilidad penal o disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho
al cual la ley sustancial le asigna consecuencias jurídicas de orden
personal o patrimonial, y es por ello que la regulación adjetiva prevé
soluciones frente a la confesión, aun la obtenida por la mera conducta
19
Admitidas en el acusatorio por su estructura adversaria! (art. 394 de la Ley 906 de 2004).
18
TíTllLO 1• Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
pasiva de la parte (confesión ficta e indicios), pudiendo el confeso

desvirtuarla, pero con carga de probar, descontando, por supuesto, el
hecho inconfesable, esto es, el hecho que no admite presunción, como
lo es aquel sobre el cual no se tiene libre disposición, el hecho impo-
sible física o jurídicamente, el objeto ilícito o la causa ilícita, pues no
admitiendo prueba de confesión, tampoco requieren infirmación.
3.5. DIMENSIÓN DE LA NO AUTOINCRIMINACIÓN EN LA ACCIÓN

DE TUTELA
En materia de acción de tutela, el art. 19 del Decreto 2591 de 1991

establece que el juez podrá requerir informes al órgano o a la autori-
dad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente
administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del
asunto, y el art. 20 prevé que si el informe no fuere rendido dentro del
plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
·resolver de plano, 20 salvo que el juez estime necesaria otra averigua-
ción previa, situación que no lo releva de su labor de fundamentar la
decisión en un mínimo de recaudo probatorio, así este sea sumario y
documental.
4. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN

DE TUTELA
Conforme lo tiene establecido la Corte Constitucional, la acción
de amparo solamente puede intentarse cuando han sido agotados los
mecanismos ordinarios señalados en la legislación, a menos que se
demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, caso en el que
procedería como mecanismo transitorio (art. 86, inciso 3.º, Constitu-
ción Política). 21 "El fundamento constitucional de la subsidiariedad,
20
Sobre la expresión "de plano" se tratará más adelante en la sección "derecho de audien-
cias".
21
Corte Constitucional, Sentencia T-335 de 2007.
19
NATTAN NISIMBLAT
bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que

tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo
principal de protección de los derechos fundamentales" (Sentencia
T-406 de 2005).
5. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
Distinto del principio de la "inmediación", que se explica en el

capítulo dedicado al Derecho Probatorio, la inmediatez supone un
elemento temporal: la reclamación procesal debe ser pronta, de modo
que se evite la consumación del daño o la renuncia al derecho.
La Corte Constitucional ha reiterado que son características de los

derechos fundamentales, entre otras, la imprescriptibilidad y la irre-
nunciabilidad, razón por la cual la normatividad vigente no establece
un término de caducidad para la interposición de la acción de tutela.
No obstante, ha dicho que la interposición de la acción de tutela debe
hacerse dentro de un término razonable, aspecto que deberá ser ponde-
rado por el juez constitucional en cada caso concreto (Sentencia T-335
de 2007). Sobre el particular expresó:
A este respecto, ha sostenido reiteradamente la Corte que si bien

la acción de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no
significa que el amparo proceda con completa independencia
de la fecha de presentación de la solicitud de protección. Por
ello, concretamente ha dicho la Corte, que la tutela resulta
improcedente cuando la demanda se interpone después de
transcurrido un lapso considerable desde la fecha en que suce-
dieron los hechos o viene presentándose la omisión que afecta
los derechos fundamentales del peticionario, y en tal medida
justifican su solicitud.
Esta regla es producto de un elemental razonamiento: en vista

de la gravedad que reviste la violación de los derechos constitu-
cionales fundamentales, la acción de tutela ha sido creada para
hacer posible la protección inmediata de tales derechos, todo lo
20
cual necesariamente hace presumir la urgencia que apremiará al

accionante. Si, en cambio, este se toma un tiempo considerable
para solicitar el amparo, ello es claro indicio de la comparativa
menor gravedad de los hechos que justifican su solicitud, de
tal modo que no resulta imperativo brindar en estos casos la
especialísima e inmediata protección que caracteriza a la acción
de tutela (Sentencia T-001 de 2007)".
Con todo, la propia Corte ha reconocido que el Estado no puede

negarse a brindar las condiciones normativas y materiales que permi-
tan a personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la
medida de lo factible y razonable, superar su situación de desigualdad.
Este deber permanente de protección no solo radica en cabeza de los
legisladores, sino también le corresponde ejercerlo a los jueces, quienes
han de adoptar medidas de amparo específicas, según las circunstancias
de cada caso en concreto. 22
En sentencia de unificación SU-158 de 2013, la Corte definió la

regla respecto del principio frente a cambios jurisprudenciales:
"La Corte Constitucional ha establecido que en todos los

procesos el juez debe constatar el tiempo trascurrido entre la
supuesta violación o amenaza de los derechos fundamentales
y la interposición de la tutela. Pero también ha señalado que
esa constatación J:lo es suficiente para tomar una decisión sobre
la inmediatez del amparo, ya que no cualquier tardanza en la
presentación de las acciones de tutela acarrea su improceden-
cia, sino sólo aquella que pueda juzgarse como injustificada o
irrazonable. Ahora bien, en los casos concretos la jurispruden-
cia constitucional ha empleado diversos criterios para evaluar
la razonabilidad del tiempo transcurrido entre ambos puntos.
Así, por ejemplo, ha resuelto que es preciso establecer si el
ejercicio inoportuno de la acción implica "una eventual vio-
22
Corte Constitucional, sentencias T-841 de 2006 y T-792 de 2007.
21
NATTAN N1SIMBLAT
/ación de los derechos de terceros "; 23 cuánto tiempo trascurrió

entre la expedición de una sentencia de unificación novedosa
de esta Corte sobre una materia discutida y la presentación
del amparo; 24 cuánto tiempo pasó entre el momento en el cual
surgió el fundamento de la acción de tutela y la interposición
de esta última; 25 o cuál ha sido el lapso que la jurisprudencia
de esta Corte ha juzgado irrazonable en casos similares al que
está por resolverse. 26 ".
23
Sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime). En ese caso, antes
referido, la Corte Constitucional formuló algunos criterios para definir si el ejercicio
inoportuno de la acción implicaba la violación de derechos de terceros. Dijo, en concre-
to: "[ ... ] La razonabilidad en la interposición de la acción de tutela está determinada,
tanto en su aspecto positivo, como en el negativo, por la proporcionalidad entre medios
y fines. [ ... ] Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que el ejercicio
inoportuno de la acción implique una eventual violación de los derechos de terceros.
Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactiv.idad
de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los
derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el
ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados".
Estos criterios los aplicó a los casos estudiados, y concluyó que la tutela no cumplía
con la inmediatez.
24
Sentencia T-815 de 2004 (MP. Rodrigo Uprirnny Yepes). En ese fallo la Corte Cons-
titucional estudió de fondo una acción de tutela, en un caso en el cual estaba en duda
si cumplía con la inmediatez. La Corporación dijo que sí cumplía porque el ténnino
de inmediatez debía contarse desde cuando surgió el fundamento normativo para
demandar, que era una sentencia de unificación de esta Corte. Expresó, entonces, que
para verificar si se cumplía con la inmediatez era preciso verificar "si transcurrió un
lapso breve entre la sentencia de unificación de la corte constitucional y el recurso de
amparo".
25
Sentencia T-243 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En esa ocasión, la Corte
Constitucional resolvió de fondo una tutela instaurada contra providencia judicial, pese
a cuestionamientos acerca de si cumplía con el requisito de la inmediatez, luego de
constatar que el amparo se había interpuesto poco tiempo después de haberse expedido
una providencia que le servía corno fundamento a la tutelante para solicitar la protección
de sus derechos fundamentales.
26
Sentencia T-681 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En esa oportunidad la
Corporación declaró improcedente una tutela por falta de inmediatez, y para ello valoró
la razonabilidad de la tardanza en la interposición del amparo con fundamento en cómo
se había valorado la razonabilidad de los términos en decisiones precedentes (fallos que
resolvían casos iguales).
22
6. PRINCIPIO Y DERECHO DE AUDIENCIAS
Audiatur et altera pars: "Que se escuche a la parte contraria".

Este principio consiste en la facultad que tiene toda persona de ser
escuchada antes de ser vencida en juicio, y se materializa a lo largo
y ancho del proceso judicial, como garantía de imparcialidad y de
alteridad, en la medida en que permite a la parte exponer al juez las
razones de sus alegatos y las conclusiones de sus actuaciones y exige
a este pronunciarse sobre aquellas. 27 Es, como afirma Morales, expre-
sión de democracia. 28
Pero también es, como el derecho de petición, 29 un derecho de

control, y se ejercita en todo tiempo y momento, siempre y cuando la
ac~ividad procesal exija pronunciamiento judicial; pero no deriva, ni
es especie tampoco, del derecho de petición, sino del de acción, lo que
le reviste de especial importancia, requiriendo por ello de protección
,por parte del operador judicial, pues es precisamente el camino para
hacerlo efectivo, bien como requisito para iniciar el proceso, bien como
mecanismo para impulsarlo o enderezarlo.
Se ejercita y se protege el derecho de audiencia (o de audiencias)

al realizar los siguientes actos procesales: al presentar la demanda,
al correr traslado de ella, al formular recursos, al correr y descorrer
traslado de ellos, al participar en la producción de la prueba cuando
es el juez quien la practica, al formular alegatos de conclusión, bien
como parte del trámite de la primera o única instancia, bien como
parte del recurso de apelación cuando se surte ante jueces colegiados,
al controvertir un dictamen pericial, al solicitar el levantamiento de
27
Leible afirma: "Exige más bien y además, que el tribunal tome conocimiento de lo
expuesto y lo incorpore a sus consideraciones" (LEIBLE, Stefan [1998], Proceso civil
alemán, 2.ª ed., Medellín, Fundación Konrad Adenauer, Biblioteca Jurídica Dike, p.
155).
28
MORALES MOLINA, HERNANDO (1991 ), Curso de derecho procesal civil. Parte general,
undécima edición, Bogotá, ABC.
29
Que se ejercita ante las autoridades administrativas.
23
NATTAN NISIMBLAT
medidas cautelares, al solicitar intervenciones adhesivas, excluyentes

o coadyuvantes, al citar a terceros y al poseedor, al citar al Ministerio
Público cuando lo exija la ley, al citar a las partes para concurrir a
la práctica de audiencias y diligencias y, en general, al permitir a la
parte expresar sus opiniones antes de adoptar cualquier decisión en
el proceso.
Admite, como es apenas natural, excepciones de carácter procesal

y son estas las actuaciones que por su naturaleza no requieren de con-
troversia, bien por estar de acuerdo las partes, estar precedidas de una
petición abiertamente improcedente, o bien porque resuelven asuntos
sobre procesos legalmente terminados. Se trata de las decisiones que
se adoptan de plano o in limine, lo que en estricto sentido significa "sin
correr traslado a la contraparte".
Son ejemplos de actuaciones que se realizan de plano, el rechazo

de la demanda cuando el juez carece de jurisdicción o de compe-
tencia, el rechazo de incidentes cuando no están previstos en la ley
procesal, la resolución sobre las recusaciones planteadas por las
partes o los impedimentos manifestados por los funcionarios, el de-
creto de pruebas de oficio y la resolución de los recursos que contra
tales decisiones se interpongan, la sentencia que se dicta cuando el
demandado en procesos ejecutivos o abreviados de restitución no ha
contestado la demanda o no ha pagado lo que el demandante afirma
debérsele, la sentencia que se dicta en procesos de divorcio cuando
los cónyuges deciden continuar la vida marital, la designación de
curador ad litem cuando los representantes no llegan a un acuerdo
sobre la representación del menor enjuicio, la sentencia aprobatoria
de la partición cuando los litigantes han dado su consentimiento,
el auto que decide sobre la extralimitación de las facultades del
comisionado, el auto que decide sobre la apelación del que decreta
la suspensión provisional de los actos administrativos y el auto que
decide sobre la procedencia del recurso de apelación, cuando este
se invoca por medio del de queja; en el juicio oral, son ejemplos de
tales actuaciones la decisión sobre la captura cuando es solicitada al
24
TíTULO 1 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
juez de control de garantías, la decisión sobre la legalidad de la apli-

cación del principio de oportunidad, la decisión sobre el cambio de
radicación, la definición de competencia, la prohibición de enajenar
bienes para el imputado, el rechazo de actos que sean manifiesta-
mente inconducentes, impertinentes o superfluos, la inadmisión de
la demanda de revisión y el control de legalidad de las diligencias de
registro, allanamiento, retención de correspondencia, interceptación
de comunicaciones, recuperación de información dejada al navegar
por Internet u otros medios similares.
También existirán casos en que el derecho de audiencias "se sus-

penda temporalmente" (inaudita altera pars), tal y como ocurre en el
proceso laboral, donde por previsión de la Ley 712 de 2001, cuando el
demandado se insolvente con el objeto de defraudar el cumplimiento de
la sentencia no será oído hasta tanto preste caución suficiente, o, como
en el caso analizado en líneas anteriores, el demandado en proceso de
restitución de inmueble arrendado no consigna lo que el demandante
afirma debérsele al momento de la presentación de la demanda o deja
de consignar los cánones que se causen durante el proceso. Ambas
restricciones han encontrado eco en la Corte Constitucional, por no
vulnerar el núcleo esencial del derecho de acceso a la Administración
de Justicia, otro de los derechos que se materializa a través del prin-
cipio de audiencias.
Finalmente, aunque la lista que aquí se presenta no es compren-

siva, es menester aclarar que la regla sí es taxativa, es decir, que por
comportar el ejercicio de un derecho de rango constitucional, cuando
la decisión que se adopte lo sea con prescindencia del derecho de au-
diencias, la ley deberá haberlo previamente autorizado.
7. PUBLICIDAD
El principio de publicidad apunta en dos senderos de igual rele-

vancia constitucional. Pacíficamente la doctrina ha reconocido en este
principio el pilar de la actividad estatal, cuando ordena dar a conocer
25
NAITAN NISIMBLAT
cualquier decisión que se adopte en un proceso, salvo las excepciones

legales. 30
Se materializa a través de las notificaciones y de los traslados, que

no siendo lo mismo, garantizan la contradicción y la defensa y, por
ende, el debido proceso.
Se notifican los actos de juez. Se corre traslado de los actos de

parte y de los terceros. Son actos de juez los autos y las sentencias.
También son actos judiciales las resoluciones y las órdenes, siguiendo
una clasificación orgánica, es decir, según el funcionario que expide
la providencia, siendo auto el que dicta un juez y resolución la que
dicta un fiscal.
En desarrollo del principio, una decisión no surtirá efectos jurídi-

cos hasta tanto no le haya sido notificada (noticiada, publicada) a las
partes. Es requisito de validez del acto y de legitimidad del sistema.
Por ello, aun cuando una providencia ha sido legalmente proferida,
no podrá oponerse a las partes ni habrá nacido a la vida jurídica sino
en la medida en que se haya garantizado, mediante el procedimiento
establecido para cada proceso, el derecho a conocerla, pues de allí
surgirá el derecho a controvertida.
Distintos medios ha establecido el legislador para dar publicidad a

una providencia. Son ejemplo de ellos las notificaciones en el proceso
civil, donde según la naturaleza del acto y la oportunidad procesal,
deberán surtirse una serie de actos sucesivos y conexos para lograr
efectivamente comunicar al interesado acerca de la existencia de una
decisión. La más exigente de ellas es la notificación personal, cuando
la parte que no tiene conocimiento de la existencia del proceso no com-
parece personalmente al despacho del juez, pero también existen en el
proceso diversos medios de comunicación, aún innominados, como en
el caso del proceso constitucional de tutela, o el proceso administrativo
30
26
liTULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
de conciliación extrajudicial, en el que la ley autoriza la notificación

"por cualquier medio".
Tratándose de notificaciones atípicas o innominadas, se hace nece-

sario acudir a dos principios que se desarrollarán más adelante, como
son la eficacia y la eficiencia, pues tanto la Constitución como la ley
han dado tratamientos distintos a estas formas de comunicación proce-
sal, en virtud de la necesidad de proveer justicia pronta, en respuesta
a la congestión que aqueja los despachos judiciales y que entorpece la
labor de dispensar soluciones prontas y adecuadas a las necesidades
de los ciudadanos .
. 7 .1. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Tanto la Constitución como la ley admiten, por principio de utilidad

e inmaculación, que algunas actuaciones o decisiones le sean ocultas
provisionalmente a las partes, bien por la necesidad de preservar la
integridad de una prueba, ora por asegurar el cumplimiento de una
decisión.
En el primero de los casos, se trata del decreto y la práctica de prue-

bas que, de ser conocidas por la parte, perderían toda su eficacia. Así,
la Ley Procesal Penal admite que diligencias como el allanamiento o el
registro y que pruebas como la interceptación de comunicaciones o de
correspondencia, le sean reservadas a la parte contra quien se aducen.
En el segundo plano, se encuentran las medidas cautelares, las

cuales tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia. 31
Son ejemplo de medidas cautelares reservadas a la parte, la deten-
ción preventiva en el proceso penal; el embargo y el secuestro en
31
Las medidas cautelares no tienen por objeto garantizar el pago de obligaciones, como
sí, por ejemplo, las cauciones procesales o las garantías reales. Las cautelas cumplen
un fin más elevado, como lo es asegurar el cumplimiento de una sentencia que ha de
dictarse en cualquier proceso judicial.
27
NATTAN NISIMBLAT
el proceso civil, cuando se decretan como previos a la notificación

del mandamiento de pago (arts. 513 del CPC y 599 del CGP) y en el
proceso penal como resultado de la demanda de constitución de parte
civil, cuando al demandado se le ha resuelto la situación jurídica (Ley
600/00); la guarda y aposición de sellos en el trámite de la liquidación
de la herencia (arts. 575 del CPC y 476 del CGP); la restricción de
salir del país para el alimentante incumplido (Ley 1098/06); la suspen-
sión provisional de los actos administrativos (Decreto 01/84) y, otras,
que dada su naturaleza, admiten la práctica sin el conocimiento de
la contraparte, lo que no obsta para que, una vez conocidas se ejerza
válidamente controversia.
7 .2. lA PUBLICIDAD COMO MECANISMO PARA SOCIALIZAR EL

FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN
De menor divulgación, pero no por ello de menor importancia,

se maneja el principio como instrumento de control de la actividad
volitiva del juez, es decir, de su raciocinio como parte de la decisión
que atañe a la parte.
En la Sentencia T-066 de 2006 la Corte explicó cómo una decisión

judicial puede violar el debido proceso cuando el servidor incumple
con el deber constitucional de dar cuenta de los fundamentos fácticos
y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional.
Si bien la Constitución de 1991 no contiene una disposición ex

profeso, como sí la tenía la derogada Constitución de 1886, acerca de
la obligación de motivar las sentencias judiciales, el amparo superior
del art. 29 de la actual Carta ha permitido desglosar algunos principios
fundamentales del procedimiento que desarrollan a plenitud la garantía
fundamental de la protección constitucional.
Uno de esos principios es, precisamente, el de publicidad, el cual

tradicionalmente ha sido descrito como la obligación que tienen los
28
jueces de dar conocer sus providencias y el derecho correlativo de las

partes a enterarse de ellas y de las pruebas que se alleguen en su con-
tra, pero que, analizado con mayor detenimiento, comporta, también,
el deber para el juez de dar a conocer las razones de su decisión, pues
es de allí de donde deriva la facultad de los demás sujetos procesales
de impugnarla, bajo el supuesto de que una resolución sin motivación
ni siquiera alcanza el carácter de providencia, pues desconoce por
consecuencia el principio fundamental de contradicción, sobre el cual
descansa el sistema democrático y jurisdiccional; de ahí que doctrinas
internacionales, como la argentina hayan reconocido el valor intrín-
seco que tiene la motivación, para determinar que la violación a este
precepto origina la "no sentencia", es decir, la sentencia inexistente.
· El profesor Jairo Parra Quijano enseña cómo el operador judi-

cial debe socializar su fallo; y, además de darlo a conocer, ser claro
en sus motivaciones, en sus exposiciones, en sus argumentaciones.
Una sentencia que no da a conocer sus motivaciones es una sentencia
inexistente, es una sentencia dictada bajo el precepto "verdad sabida,
buena fe guardada", situación que al amparo de nuestra legislación
constitucional está estrictamente prohibida, aun en los casos en que
se dicte un fallo en equidad, porque inclusive en dicho evento el juez
debe dar a conocer la valoración que le otorga a las pruebas obrantes
en el proceso.
Por ello, para la Corte Constitucional, ni aun la sentencia que se

dicta en equidad puede vulnerar este principio, en la medida en que
restringe la potestad de las partes de conocer el fundamento de la
decisión y con ello impide la formulación de recursos, lo cual viola
defensa, publicidad y contradicción. En la Sentencia C-641 de 2002
la Corte Constitucional manifestó:
El principio de publicidad como instrumento indispensable

para la realización del debido proceso, impone a los jueces la
exigencia de proferir providencias debidamente motivadas en
los aspectos de hecho y de derecho, y el deber de ponerlas en
conocimiento de los distintos sujetos procesales con interés
29
NATTAN NtSIMBlAT
jurídico en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones se-

cretas u ocultas contrarias a los postulados de la democracia
participativa. 32
En igual sentido, la Sentencia SU-837 de 2002 analizó el contenido

de los fallos, según la naturaleza de la decisión, respecto de aquellos
procesos en los que se faculta al juez para no decidir conforme al de-
recho positivo:
Es necesario distinguir entre las decisiones "en derecho", "en

equidad", "en conciencia" y "verdad sabida y buena fe guar-
dada" [ ... ] El fallo en equidad, aunque mucho menos exigente
que el fallo en derecho, como ya se ha sostenido anteríormente,
no puede desatender las particularidades concretas del caso,
verbigracia, las circunstancias fácticas del contexto en el que
decide, ya que su sentido mismo es buscar el equilibrio en la
decisión evitando cargas y efectos excesivamente gravosos para
las partes y asignando beneficios a quien los necesita o merece.
Es por ello que las motivaciones del fallo en equidad resultan
importantes. Por el contrario, la decisión en conciencia y la
decisión verdad sabida y buena fe guardada remiten a la esfera
interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad
no es necesaríamente la justicia o la equidad. No es posible,
por lo tanto, equiparar ambas instituciones. Quien falla verdad
sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los
hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclu-
siones. En cambio, quien decide en equidad debe considerar
las particularidades fácticas de la situación, apreciar su valor
para que sus conclusiones sean justificadas, no a partir de su
conciencia subjetiva, sino del concepto indeterminado pero
objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a la equidad, in-
clusive en la definición más restrictiva de la misma, estriba en
que es posible apartarse de una aplicación estricta de las reglas
jurídicas precisamente cuando los hechos especiales del caso
32
Sobre el alcance del deber de motivar se puede consultar la Sentencia C-836 de 2001
(M. P.: Escobar Gil, R.).
30
TíTULO 1 • los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
-las particularidades del mismo--- así lo requieren para que

la decisión sea justa. De tal manera que las razones de equidad
son las que parten de los hechos y justifican una decisión que
consulta las especificidades de un conflicto determinado, sin
depender de la aplicación estricta de cierta regla. Finalmente,
la Corte subraya que ni aun la decisión en simple conciencia
puede ser arbitraria. Si bien el que decide en conciencia no
tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo deci-
dido también tiene que respetar unos límites mínimos externos,
como los hechos básicos del caso. De ahí que la decisión de los
jurados de conciencia esté sometida a control judicial y pueda
ser anulada por contraevidente. 33
.Esta posición fue avalada en la Sentencia 29323 del 11 de febrero

de 2009 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, para la cual:
Nada puede decir o agregar sobre una sentencia que realmente

no existe, pues las providencias que no están motivadas se
toman por inexistentes. A pesar de lo anterior, aclaró que cuan-
do la motivación judicial existe, pero es incompleta, errada,
ambigua, ambivalente o falsa, puede entrar a perfeccionar la
sentencia que conoce en casación, con el fin de emitir una nueva
decisión. Finalmente, recordó que, por mandato legal, todos los
funcionarios judiciales deben motivar sus decisiones, tanto en
la aplicación e interpretación de las normas que se ajusten al
caso analizado como en la valoración probatoria. 34
No obstante, una decisión no se tendrá por inmotivada, cuando

omita resolver algunos puntos o extremos de la litis, o bien cuando el
33
Sobre la contraevidencia de un veredicto ha dicho la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de septiembre de 1988, M. P. Mantilla
Jácome, R.: "El veredicto es contraevidente cuando niega la verdad de los hechos, no
tiene por ello sustento probatorio, por el contrario, se expresa en sentido inverso a la
contundencia de la realidad probatoria".
34
Ámbito Jurídico (4 al 17 de mayo de 2009), año XII, núm. 272.
31
NATIAN NISHIBLAT
juez se abstenga de dar respuesta a todas y cada una de las peticiones

incoadas por las partes, pues, en el primer caso, se estará ante una
sentencia incongruente (citra o mínima petita), o, simplemente, ante
la negación del derecho invocado por acto ficto judicial.
8. CONTRADICCIÓN O AUDIENCIA BILATERAL
Toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y las alega-

ciones que se formulen en su contra. Se tiene el derecho a controvertir,
también, las decisiones judiciales, las opiniones de terceros, los dictá-
menes especializados, los procedimientos y, en general, toda actuación
que redunde en perjuicio o aun en provecho de la parte.
Se garantiza contradicción mediante la realización de determinados

actos procesales, dentro de los que se cuentan los traslados de la de-
manda, de los recursos, de los peritajes, de las peticiones, de las prue-
bas aportadas, de las alegaciones, de los escritos, de las peticiones. Se
garantiza contradicción mediante la permisión a las partes de participar
en la práctica de pruebas y también mediante el aviso en tiempo de la
realización de audiencias y diligencias (contradicción concentrada).
De rango constitucional, la contradicción hace parte inescindible

del debido proceso. Un alegato incontrovertido, una prueba no cono-
cida, un dictamen no socializado, impiden la realización efectiva del
derecho al debido proceso. Lo no controvertido no es pleno, y solo
aquello que sea pleno será objeto de debate.
En materia de acción de tutela, el principio de contradicción se ve

limitado por el principio de eficacia, que ordena al juez dictar la sen-
tencia en el plazo perentorio de diez días, situación que ha llevado a
la Corte a diferenciar dos dimensiones del principio de contradicción,
una en función de la eficiencia y otra en función de la eficacia, pues
según el perentorio mandato del art. 86 de la Constitución, desarrolla-
do por el art. 29 del Decreto 2591 de 1991, el juez, tan pronto llegue
al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el
32
fallo, según lo previsto en el art. 22 ibídem, aspecto que riñe con el

citado principio audiatur et altera pars.
9. INMEDIACIÓN
El juez debe estar en permanente contacto con el proceso y con

las partes. Lo inmediato es lo opuesto a lo mediato. En virtud de este
principio, al juez le corresponde socializar, en sentido subjetivo, con
todo aquello que hace parte de la actividad judicial. Ello no significa,
por supuesto, que al juez le corresponda realizar ciertas actividades
propias de la parte o designadas al secretario, pero sí comporta un
deb¡::r de conocimiento, de permeabilización y de sensibilización, en
la medida en que es el juez quien tendrá la facultad de dirimir a favor
de una parte o de otra, aquello que no ha sido resuelto por un medio
pacífico y alternativo.
De allí que la doctrina procesal propugne por la audiencia con

inmediación, cada vez más útil en los sistemas procesales modernos,
donde, nuevamente, en abierto respeto por la dignidad humana, aparece
el juez como rector y conductor de la actividad procesal. El juez que
no conoce el proceso ni a las partes que en él intervienen, no tiene las
herramientas necesarias para fallar. 35
En el proceso tutelar el principio de inmediación sufre su gran

decaimiento cuando surte su etapa de revisión ante la Corte Constitu-
cional, pues conforme a lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 y la
Sentencia C-037 de 1996, en los procesos de revisión ante la Corte:
1) las partes no podrán intervenir directamente ante la Corte; y 2) las
pruebas podrán ser practicadas por los magistrados auxiliares de los
respectivos despachos.
Tiene dicho la Corte que también se atenta contra la inme-

diación cuando el ciudadano, con el fin de buscar la protección
35
AZULA CAMACHO, JAIME (1998), Manual de derecho probatorio, Bogotá, Temis.
33
NATTAN N1stMBlAT
constitucional a los derechos fundamentales, no logra impetrar la

acción ante el juez más cercano, caso en el cual le corresponde a
ella, como máxima guardiana de la Carta, asignar competencias
preventivas, a fin de que los jueces conozcan de las solicitudes de
amparo impetradas por los ciudadanos o bien en su domicilio o
bien en el lugar de los hechos, según las circunstancias del caso
(Auto 071 de 2005).
9.1. REGLA DE INMEDIACIÓN EN EL CóDIGO GENERAL DEL

PROCESO
La inmediación supone la participación directa y personal del juez

en la sustanciación del juicio. De allí que en el Código General del
Proceso se determine que su ausencia en la audiencia, o la de alguno
de los magistrados, salvo causa justificada para estos, es causal de
nulidad. Así lo dispone el numeral 1º del artículo 107, que determina
que las audiencias deberán estar presididas en todo momento por los
funcionarios judiciales, sin que sea admisible su reemplazo por cual-
quier otro empleado del juzgado o tribunal.
No así ocurre con las partes y demás sujetos procesales, quienes

podrán asistir a las audiencias pero su comparecencia no se erige en
requisito para el inicio o realización, salvo que la ley lo prevea expre-
samente, tal y como ocurre, por citar un ejemplo, en la audiencia inicial
de que trata el artículo 372 del CGP, que determina que la ausencia
de las partes impedirá que la audiencia se realice, e incluso ordena
la terminaicón del litigio por mutuo disenso procesal en caso de que
ninguna se justifique dentro de los tres días siguientes a aquél en que
ella debió tener lugar.
Lo anterior significa que, para la realización de audiencias, salvo

norma especial, es requerida la presencia del juez, más no la de las
partes o la de sus apoderados, quienes en caso de asistir tardíamente
a la actuación, sea esta escrita u oral, debeán tomar el proceso en el
estado en que se encuentre (art. 107-1 CGP).
34
Las normas que regentan el proceso civil actual disponen que unas
son las reglas previstas para los jueces y otras para las partes, de modo
que en cada actuación será menester determinar si la inmediación es
un valor absoluto, o como se dijo antes, un imperativo categórico,
que imponga el deber del juez y de las partes de presidir el primero, y
atender los segundos, todo acto procesal para su validez o eficacia, o
por el contrario, una regla que admite excepciones de acuerdo con la
naturaleza del procedimiento.
1.1. Tratándose del juez, deben distinguirse las normas que regulan la
postulación, la práctica de pruebas o la realización de audiencias,
pues distintas previsiones permiten concluir que en algunos casos
su participación y dirección es cuestión de validez.
En audiencias o diligencias, el numeral 1ºdel artículo 107 del CGP

determina que es causal de nulidad la ausencia del juez o de los
magistrados, norma que fue reglamentada por el Consejo Superior
de la Judicatura en el Acuerdo PSAA15-10444 de 2015, según el
cual es el juez o el magistrado quien deberá instalar la audiencia,
darle inicio y presidirla en todo momento, sin que sea admisible
que otro funcionario, como podría ser un secretario, oficial mayor,
sustanciador, escribiente o custodio, realice tales actos.
Empero, otros actos procesales pueden realizarse ante el secretario

del despacho u otro funcionario, tal como ocurre con la presen-
tación de la demanda oral en el proceso verbal sumario, según lo
determina el inciso tercero del artículo 391 del CGP, o el inicio de
la audiencia de remate, en el cual el secretario anunciará el número
de sobres recibidos con anterioridad y a continuación exhortará
a los presentes para que presenten sus ofertas en sobre cerrado
en dentro de la hora, todo de conformidad con el artículo 452 del
CGP.
En materia de pruebas, distintas normas prevén que en la nueva

legislación no se siguió la tradición que propugnaba por la práctica
judicial, y más bien se hizo eco de la tendencia desjudicializadora
35
NATTAN NISIMBLAT
que venía introduciéndose desde el Decreto 2651 de 1991, la Ley

446 de 1998 y la Ley 1395 de 2010, que abogaron por un método
más expedito y desconcentrado para la investigación de los hechos
y la consecución de la prueba, lo que llevó a regular expresamente
la potestad para las partes y sus apoderados de conseguir y practicar
directamente sus pruebas.
Así, en asuntos documentales, los artículos 78, numeral 1Oy 173

del CGP, prohíben al juez la ordenación de los medios probatorios
- exhibición e informes- que propendan por la consecución de
aquellos que mediante el ejercicio del derecho de petición hubiere
podido acceder la parte.
Tratándose de dictámenes periciales, el artículo 227 determina

que la parte que quisiera valerse de ellos deberá aportarlo en las
oportunidades procesales, y que su contraparte, a efectos de ejercer
el derecho de contradicción, podrá aportar uno nuevo o citar al
perito a audiencia para interrogarlo (art. 228), normas de las que
se concluye que el dictamen en el nuevo modelo no se solicita ni
se decreta a petición de parte, por lo que ciertamente tampoco se
practica en juicio, ya que lo que se permite es la contradicción
mediante el interrogatorio al perito, pero únicamente a ruego de
la parte contraria o por iniciativa del juez, salvo que se trata del
dictamen oficioso, caso en el cual siempre deberá comparecer el
perito a audiencia, en virtud de lo previsto en los. artículos 170 y
231 del CGP.
Frente a la prueba testimonial, los artículos 188 y 222 previeron que

las partes, con o sin citación mutua, podrán practicar los testimonios
bajo juramento. Adicionalmente, se dio pleno valor a las decla-
raciones rendidas ante notario, las que en la legislación anterior,
salvo que sirvieren coino prueba sumaria, debían ser ratificadas
en el proceso, norma que se sustituyó por la petición de la parte
o la insistencia del juez, casos en los cuales, unas y otras pruebas
pueden ser valoradas sin necesidad de ratificación en juicio.
36
Los ejemplos anteriores indican que el legislador no quiso que las

pruebas, salvo las determinadas para algunos procesos como el
de pertenencia, el deslinde y amojonamiento y las servidumbres,
fueran practicadas de manera privativa ante el juez, de lo que se
concluye que, en materia probatoria, no es la inmediación la que
rige el procedimiento, sino la desconcentración y la celeridad.
L2. Distinto trato se le dio a las partes en el sistema de audiencias del

Código General del Proceso, y en particular si se trata de la asis-
tencia oral inicial de que trata el artículo 372.
Determinan los numerales 1, 2 y 3 del artículo 372 que a la au-

diencia deben asistir las partes y, si los tuvieren, sus apoderados. En
todo caso, dispone el inciso tercero del numeral 2º que si alguna de las
partes no comparece, sin perjuicio de las consecuencias probatorias
por su inasistencia, la audiencia se llevará a cabo con su apoderado,
· quien tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en
general, para disponer del derecho en litigio. Si es el apoderado quien
inasiste y no se justifica se le impondrá multa de cinco salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Sin embargo, la audiencia se realizará con
la sola presencia de la parte que, en este caso, asistirá desprovista de
apoderado.
Es menester precisar que en el proceso civil no es necesaria la

comparecencia de las partes al proceso mediante la constitución de apo-
derado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal. Sin embargo,
aunque es claro que la parte puede -y debe- asistir al proceso, aún sin
apoderado, los actos de litigio le están reservados a estos últimos por
mandato del artículo 25 del Decreto 196 de 1971, que determina que
nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito,
salvo las excepciones previstas en la ley, como por ejemplo en los
procesos de mínima cuantía (num. 2. art. 28 D. 196 de 1971).
Esto significa que en los procesos de mayor cuantía si el apoderado

inasiste la audiencia se realizará con su poderdante a quien se le inte-
37
NATTAN NISIMBLAT
rrogará y con quien se intentará la conciliación, pero no podrá realizar

actos que involucren el derecho de postulación, tales como interponer
recursos, solicitar medidas cautelares, etc., ya que estos estarán reser-
vados para quien ostenta la calidad de abogado.
Ahora, dispone el inciso cuarto del numeral 4º que cuando ninguna

de las partes concurra a la audiencia esta no podrá celebrarse, y vencido
el término sin que se justifique la inasistencia, el juez, por medio de
auto, declarará terminado el proceso.
La norma introduce el mutuo disenso procesal, para lo cual se apli-

carán los efectos previstos en el artículo 95 del CGP y se reitera que la
sanción se prevé en el caso de la falta de concurrencia de las partes, lo
que incluye a sus apoderados, por lo que basta que con que alguno de
ellos asista para que pueda celebrarse tal como regula el inciso tercero
del numeral 2º del art. 372.
Todo lo anterior indica que aún en el evento en que alguna de

las partes o los apoderados deje de comparecer a la audiencia inicial
esta se llevará a cabo, de lo que se concluye que para la realización
de la audiencia no es necesaria sino la presencia de al menos una de
las partes.
1.3. Las reglas anteriores no son aplicables a la audiencia de instrucción

y juzgamiento contemplada en el artículo 373 o las demás previs-
tas en el Código General del Proceso, pues ninguna norma indica
que la inasistencia de las partes o de sus apoderados conlleve las
consecuencias adversas indicadas para la audiencia inicial, esto
es, la confesión, el mutuo disenso procesal, o la imposición de
multas.
1.4. Finalmente, respecto de los testigos, peritos y demás personas

citadas al proceso con fines probatorios, dispone el numeral 3º del
artículo 373 que el juez oirá a quien se encuentre presente y pres-
cindirá de los demás, regla que desarrolla el mandato de celeridad
que rige en los procesos civiles, y para lo cual determinó que la
38
TíruLO 1 • Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
ausencia de prueba no es óbice para emitir un fallo de mérito, en

virtud de la regla de cierre contenida en el artículo 167 del código,
que consagra la carga de la prueba.
Todo lo anterior permite concluir que la inmediación de las partes,

de los terceros o de quienes fueren citados para efectos probatorios
no se erigió como un requisito sine qua non para la realización de
audiencias en el CGP, ni aun de la audiencia inicial, salvo que, en este
último caso, ninguna de ellas concurra.
1 O. CONCENTRACIÓN
· Cuando fueren previsibles varias audiencias o diligencias, el juez
señalará de una vez fechas continuas para realizarlas. Salvo que exista
causa justificativa, ninguna audiencia ni diligencia podrá aplazarse o
diferirse o suspenderse por más de una vez para día diferente de aquel
· que fue inicialmente señalado.
Tratándose del proceso constitucional de tutela el principio de

concentración adquiere especial relevancia, en la medida en que si el
juez debe practicar varias pruebas para verificar las alegaciones de las
partes, deberá señalar fechas sucesivas para su realización, previendo
siempre el límite de los diez días hábiles previsto en el art. 86 de la
Constitución.
El Código General del Proceso determina, además, que los jueces

no podrán suspender o aplazar las audiencias sino por las causales
establecidas en la ley, lo que implica que, de una parte, deberán
iniciar y continuar las audiencias sin dilaciones, suspensiones o in-
terrupciones aún si las partes no se encuentran presentes o se retiran,
y debeán realizar todas las actividades de manera sucesiva, sin que
pueda escindir las etapas o actividades de las audiencias en fechas
sucesivas o separadas, de forma que en una sola audiencia pueda
evacuar todas y cada una de las que para el caso particular prevea la
ley (art. 5 CGP).
39
NAITAN NISIMBLAT
-------
~--~~
Necesario entonces es aclarar que las causales de suspensión o

interrupción fueron objeto de regulación expresa por el legislador
(arts. 159 y 161 CGP), dentro de las que se cuentan, por ejemplo, la
muerte o enfermedad grave del apoderado, la solicitud de las partes, la
existencia de otro proceso del que dependa la decisión y la necesidad
de comparecencia del perito (art. 228 CGP) o del tyfv +¡89testigo (art.
218-3 CGP), razón por la cual no debe el juez aplazar una audiencia,
dilatar su inicio, suspenderla o interrumpirla sino por las causas pre-
viamente determinadas en la ley.
11. JUEZ NATURAL O JUEZ COMPETENTE
El "juez natural" es aquel a quien la Constitución o la ley le han

asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su resolución. 36
Este principio (afirma la Corte):
Constituye elemento medular del debido proceso, en la medida

en que desarrolla y estructura el postulado constitucional esta-
blecido en el art. 29 superior, que señala que "Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia
de la plenitud de las formas propias de cadajuicio", 37 principio
que figura igualmente en el art. 8. ºde la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica",
entre las garantías judiciales reconocidas a toda persona. 38 Al
respecto debe señalarse que la competencia de una autoridad
judicial ha sido entendida como la porción, la cantidad, la me-
36
Ver, entre otras, las sentencias C-444 de 1995, M. P.: Gaviria Díaz, C.; C-11 O de 2000,
M. P.: Tafur Galvis, Á. y C-429 de 2001, M. P.: Araújo Rentería, J.
37
Enfatiza la Corte.
38
"8. Garantías judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garan-
tías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obli-
gaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter" (destaca la Corte).
40
dida o el grado de Ja jurisdicción que corresponde a cada juez

o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le
corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia,
cuantía, lugar, etc.). 39 /
i
Enseña la Corte Constitucional en Va Sentencia C-093 de 1993:
La doctrina italiana le da al principio del juez natural la deno-

minación de "principio a caballo" entre el ordenamiento judicial
y el procesal. La regla contenida en el art. 25. l de la Consti-
tución ha provocado una amplia elaboración jurisprudencia!
y doctrinal en el curso de la cual ha sido posible distinguir el
alcance de la norma procedimental que el principio incorpora,
consistente en el establecimiento de una reserva absoluta de ley
en materia de competencia del juez, de la norma sustantiva que
prescribe la preconstitución del juez (monocrático o colegiado),
respecto de la verificación del hecho del que debe de juzgar (al
menos fijación por parte del legislador de criterios firmes con
vistas a determinar la jurisdicción sin necesidad de acudir a la
discrecionalidad). •0
En Colombia la Constitución Política de 1991 creó seis jurisdiccio-

nes permanentes, según se desprende del art. 116 y de los arts. 246 y
24 7, a saber: jurisdicción ordinaria, jurisdicción de lo contencioso ad-
ministrativo, jurisdicción disciplinaria, jurisdicción especial indígena y
jueces de paz, estas dos últimas denominadas jurisdicciones especiales,
a las cuales la Corte Constitucional agregó, mediante Sentencia C-713
de 2008, la jurisdicción penal militar.
La competencia, por su parte, se estima por razón de factores ob-

jetivos, subjetivos o funcionales, siendo los primeros los que atañen a
39
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias, "Sentencia C-040 de 1997", M. P.:
Barrera Carbonen, A,, Bogotá.
40
PIZZORUSSO,ALEXANDRO (1984), Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro
de Estndios Constitncionales, p. 88.
41
NATIAl\I NISIMBLAT
la materia o a la cuantía; los segundos, los derivados de la persona; y

los últimos, los que resultan de las instancias procesales.
11 .1 . PRÓRROGA DE COMPETENCIA O PERPETUATIO

JURISDICTIONIS
De acuerdo con este principio, cuando un juez adquiere com-

petencia en consideración a situaciones objetivas o subjetivas, tal
competencia se mantiene hasta la culminación del proceso (inc. 3º del
art. 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el art. 624 del Código
General del Proceso), salvo que la ley determine lo contrario, tal y
como ocurre en ciertos procesos en los cuales por razón de las partes
(factor subjetivo) o por razón de la cuantía (factor objetivo), el juez
que inicialmente adquirió competencia la pierde, cediéndola a otro
de mayor jerarquía, quien es el llamado a resolver el asunto de fondo
hasta su culminación.
Ejemplo de ello se cita la acumulación de una pretensión de mayor

cuantía a una de menor, cuando el proceso había sido radicado ante
juez municipal, caso en el cual pasará al juez del circuito, quien con-
tinuará la actuación.
Igual ejemplo lo constituye el caso previsto en el art. 124 del CPC,

tal como quedó reformado por la Ley 1395 de 2010, o el artículo 121
del Código General del Proceso, cuando ha transcurrido un año sin
que se hubiere proferido sentencia, situación en la que el juez pierde
competencia y la asume quien le sigue en tumo, evento en el cual será
el nuevo juez quien deba resolver el mérito del litigio sin que el proceso
pueda volver a quien lo tramitó inicialmente.
En materia de impedimentos, la ley establece que si un juez se

separa del conocimiento de una actuación, porque en él concurren
circunstancias que alteran su imparcialidad, así tales circunstancias
desaparezcan con posterioridad, la competencia no podrá ser reasu-
mida.
42
Como ejemplo se cita el siguiente caso: el juez, a quien le ha sido

asignado un proceso, tiene vínculos de consanguinidad con una de
las partes (es su hermano) y por tal razón un nuevo juez que no tenga
tal vínculo es asignado para resolver. Con posterioridad el juez que
fue separado fallece y es reemplazado por otro que no tiene vínculos
con ninguna de las partes; sin embargo, por razón de la jurisdicción
perpetua que adquirió el juez que reemplazó al fallecido, el proceso
no podrá volver al juzgado de origen y deberá continuar con quien fue
designado para reemplazar al juez en quien concurrió el impedimento,
a pesar de haber desaparecido la causal que lo motivó.
En el proceso penal, la alteración de competencia se presenta

cuando en una misma actuación intervienen personas aforadas y no
aforadas legal o constitucionalmente, 41 caso en el cual se presenta la
ruptura de la unidad procesal (art. 53-1, Ley 906 de 2004) o cuando
deban juzgarse delitos conexos, caso en el que conocerá de ellos el
juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del
fuero legal o la naturaleza del asunto (art. 52 ibídem).
En materia constitucional, el principio de la perpetuatio jurisdic-

cionis ha sido desarrollado por la Corte desde dos perspectivas, la
primera desde el control abstracto y la segunda desde el concreto. 42
Así, en materia de control de constitucionalidad, la Corte ha afir-

mado:
Para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe ha-

cer un pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio
41
Una persona aforada es aquella que por razón de su cargo goza de un fuero especial
que impone que su juzgamiento sea ante una autoridad de superior jerarquía o a quien
la Constitución o la ley han designado, como es el caso de los congresistas, el presi-
dente, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, la Corte
Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura y otros, a quienes la Constitución
y la ley designa un juez natural.
42
Entre otros, ver Auto 05 de 2008.
43
NATTAN N1s1MBLAT
de la perpetuatio jurisdictionis, cuando, no obstante que la

norma acusada ha perdido su vigencia, las disposiciones que
ella contiene, dada su vigencia limitada en el tiempo, escapa-
rían a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda
observarse, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta,
según lo que en asuntos relevantes se haya expresado en la
jurisprudencia constitucional.
Ya en ejercicio del control concreto, al resolver la Corte un con-

flicto de competencias suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, y los juzgados Segundo Penal del Circuito
Especializado y Primero Administrativo del Circuito, ambos de Ma-
nizales, determinó:
La controversia procesal que se analiza, se originó porque

el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala
Civil-Familia, consideró que en virtud de la aplicación de
las reglas fijadas por el art. l.º del Decreto 1382 de 2000, era
posible variar la competencia, concretamente porque a juicio
de la mencionada colegiatura, en este caso, quien tiene la
legitimación por pasiva es la Unidad de Tránsito de Caldas,
Sede Operativa de Villamaría, toda vez que es la encargada
de reportar al Ministerio de Transporte las licencias de con-
ducción.
Esta corporación, en Auto de Sala Plena del 20 de mayo de

2003, 43 al resolver un conflicto de competencia similar al que
ahora se plantea, consideró:
"Coincide la Corte Constitucional con el criterio expuesto por

el Tribunal Administrativo de Caldas. El Decreto 1382 de 2000 .
no contempla reglas para definir la competencia de un despacho ·
judicial, sino que establece reglas para llevar a cabo el trámite
administrativo de reparto. Por lo tanto, mal puede un despacho
43
Auto 099 de 2003.
44
líTULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
judicial que ha asumido la competencia de un proceso de acción

de tutela de forma adecuada, considerar que esta se afecta en
virtud del decreto citado.
En otras palabras, el art. !.º del Decreto 1382 de 2000, entre

otras cosas, ordena que las acciones de tutela dirigidas contra
entidades del orden nacional sean repartidas a los tribunales. La
norma en cuestión ni determina competencia, ni mucho menos
establece reglas para cambios de competencia una vez esta ha
sido fijada".
En esta medida, siguiendo el criterio de interpretación sostenido

por la Corte Constitucional, en este caso se dará aplicación al
principio de la perpetuatio jurisdictionis, de donde se deriva
la regla, conforme a la cual, una vez radicado el conocimiento
de un proceso de tutela en determinado despacho judicial, si el
juez considera necesario vincular a otros sujetos para la debida
protección de los derechos fundamentales, resulta inadmisible
trasladarlo a otro en razón del cambio de naturaleza de las en-
tidades demandadas.
En conclusión, cuando a un juez le ha sido removida su compe-

tencia, no podrá reasumirla, ni aun en el evento de haber desaparecido
las causas que la motivaron.
11.2. GARANTÍAS DEL PRINCIPIO AL JUEZ NATURAL
Se prohíben los tribunales ad hoc y ex post. Un tribunal ad hoc es

aquel que es creado para el caso concreto (ejemplo, juicios de Núrem-
berg e Irak), es decir, que tiene por fin exclusivo el enjuiciamiento de
una persona o un grupo de personas determinadas.
El tribunal ex post es aquel creado con posterioridad a la ocurren-

cia del hecho y que también tiene por misión juzgar conductas que
por virtud de la inexistencia de una ley o de un régimen jurisdiccional
preestablecido, eran de imposible persecución.
45
NATTAN NISIMBLAT
En aplicación de estas garantías, los Estados signatarios de trata-

dos internacionales que crean Cortes y tribunales del mismo orden, se
reservan para sí el enjuiciamiento de casos ocurridos con anterioridad
a la firma, adhesión o ratificación del tratado. Tal es el caso de la Corte
Penal Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o
la Corte Internacional de La Haya.
En reciente caso, el Estado colombiano invocó ante la Corte Inter-

nacional de La Haya el principio de no retroactividad de la jurisdicción
y para ello recordó que al momento de adherir al tratado, el convenio
que se estaba disputando ante dicho tribunal ya había sido suscrito, lo
cual impedía que la Corte asumiera competencia. 44
En su salvamento de voto a la Sentencia C-1064 de 2002, el ma-

gistrado Alfredo Beltrán Sierra se cuestiona:
Muchas de las instituciones del Estado liberal nacido como

consecuencia de las revoluciones burguesas (francesa, estadou-
nidense, inglesa) no pueden entenderse sino como una reacción,
contra el antiguo régimen y contra los abusos de la monarquía
o del rey. En el antiguo régimen, la justicia no era solo del rey,
sino que además el rey intervenía en el señalamiento del juez,
lo que permitía que cuando el rey quería favorecer a un amigo
le asignaba un cierto juez y cuando quería perjudicar a un ene-
migo, lo sustraía del juez y le asignaba otro diverso.
[ ... ]
La primera ley que positivizó el principio del juez natural fue

la ley de la Revolución francesa sobre el ordenamiento judicial
del 16-24 de agosto de 1790 (art. 17), según la cual el orden •
constitucional de la jurisdicción no puede ser variado, ni los
44
Tratado Esguerra-Bárcenas, suscrito en 1928 y demandado por el Estado de Nicaragua,
en disputa por la soberanía sobre el meridiano 82, donde se encuentra ubicado el archi-
piélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, integrado en 1803 al Virreinato
de la Nueva Granada y en 1822 a la Gran Colombia.
46
justiciables distraídos de sus jueces naturales por alguna comi-

sión, ni por otras atribuciones o evocaciones.
Este mismo principio del juez natural se plasmó en el art. 4. 0

del capítulo V, dedicado al poder judicial en la Constitución
francesa de 1791, que como sabemos, es la primera constitución
del periodo revolucionario.
La distracción del ciudadano de su juez natural podía realizarse

por tres vías: de comisión, de atribución y de evocación. Al
oponerse a estos poderes, los revolucionarios franceses busca-
ban excluir el poder de establecer ex novo (ex pos/acto) un juez
extraordinario creado para juzgar ciertos hechos o personas,
después de cometido el hecho.
Al prohibir los poderes de atribución, los revolucionarios que-

rían prohibir la constitución de jueces especiales creados para
conocer de una generalidad de controversias referidas a cierta
materia, las cuales debían caer en la competencia de la autoridad
judiciaria ordinaria.
Aclaramos inmediatamente que un juez es especial cuando la

composición del tribunal o la designación del juez es diferente
a la del juez ordinario, y segundo, cuando el procedimiento
que aplica ese juez es diverso del que aplica el juez ordinario.
El poder de evocación consistía en el traslado de un justicia-

ble del juez competente a otro que no lo era al verificarse el
hecho que se juzgaba, aunque este segundo juez hiciera parte
del orden judicial ordinario. Este fenómeno apunta a que una
persona comienza siendo juzgada por su juez natural ordinario
y estando el proceso en curso se le asigna la competencia a
otro juez que no era el competente al momento de producirse
el hecho,
Para definirlo con exactitud, el principio del juez natural de-

bemos denominarlo juez natural u ordinario, por oposición al
juez especial y al juez ex pos/acto.
47
NATIAN NISIMBLAT
El concepto de juez natural ordinario prohíbe modificar, aun por

medio de la ley, la competencia del juez competente precons-
tituido a otro juez también preconstituido (y aunque sea otro
juez ordinario, pero incompetente al momento de la comisión
del hecho que se juzga).
Finalmente, en materia de competencias para el conocimiento de la

acción de tutela, tanto la Constitución como la ley y la jurisprudencia
han definido que son jueces de tutela, por hacer parte de la jurisdicción
constitucional, todos los jueces de la república (en sentido funcional),
salvo aquellos que por disposición legal o por su naturaleza no se en-
cuentran investidos de esta especial facultad, como son: l) los jueces de
paz (Ley 497 de 1999); 2) los particulares investidos transitoriamente
de jurisdicción, salvo lo relativo a los conjueces (Ley 270 de 1996);
3) el Congreso de la República; 4) los jueces penales militares (Corte
Constitucional, Auto 12 de 1994); 5) los fiscales de la república; y 6)
las autoridades indígenas.
12. EVENTUALIDAD
El proceso se compone de etapas, estancos o estadios, que deben
agotarse uno a uno, en orden sucesivo y lineal, para llegar a un resul-
tado, que es la sentencia.
Si una etapa no ha surtido su trámite, no podrá dar inicio a la si-

guiente. Por ello, se afirma que el proceso, como el aluvión, es el lento
transcurrir del tiempo. 45
La eventualidad, como principio, garantiza el ejercicio de otros

como el de contradicción o de audiencias, en la medida en que impide
que el proceso continúe hasta tanto se hayan evacuado las oportuni-
dades que la ley da a las partes para el pleno goce de sus derechos.
45
De las raíces pro, "para adelante", y cedere, "caminar o seguir" (MORALES MoLINA,
HERNANDO [1991], Curso de derecho procesal civil. Parte general, undécima edición,
Bogotá, ABC, p. 175).
48
TíTULO 1 - Los PRINCIPIOS REGTORES DEL PROCESO
Por ello, la ley ha creado mecanismos que aseguran su respeto,

constituyéndolos, a veces, en verdaderos impedimentos procesales,
en la medida en que impiden la continuidad del proceso; son ellos la
suspensión, la interrupción, la ejecutoria, las peticiones de aclaración,
corrección, adición o complementación, el recurso de reposición, el
recurso de apelación cuando se tramita en el efecto suspensivo o en el
diferido, y los términos procesales.
Ocurrido cualquiera de estos eventos, el proceso deberá paralizarse

hasta tanto no se resuelva la situación de hecho o de derecho que com-
porta el impedimento procesal, bien esté fundamentado en situación
de hecho o de derecho .
. Se exceptúa de este principio el proceso de tutela, en la medida en

que se permite al juez, con base en lo previsto en el art. 22 del Decreto
2591 de 1991, dictar sentencia tan pronto llegue al convencimiento de
. los hechos, sin necesidad de adelantar trámite adicional.
En los procesos de erstirpe oral o o por audiencias, el principio de

la eventualidad se atenúa para dar paso a otro de mayor trascendencia
como es el de adecuación, principio según el cual el proceso deberá
adelantarse en la forma en que mejor atienda a lo intereses de la cau-
sa, tal como se previó en los artículos 372 y 373 del Código General
del Proceso, que regulan en su orden la audiencia inicial y la de ins-
trucción y juzgamiento, permitiendo al juez y a las partes desarrollar
el juicio anticipando resultados mediante la realización de actos que
en otras legislaciones (ej. arts. 101y432 del CPC), debían observar
una secuencia y orden predeterminados, so pena de pretermitir etapas
necesarias para cimentar la sentencia.
Ejemplo de ello es la sentencia anticipada, contemplada en el

art. 278 del CGP, que debe proferirse en cualquier estado del pro-
ceso cuando las partes o sus apoderados lo soliciten, o cuando no
hubiere pruebas por practicar, o en el evento de encontrarse probadas
las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad, prescrip-
49
NATTAN NISIMBlAT
ción extintiva o falta de legitimación en la causa. Otros ejemplos

se encuentran en los citados arts. 372 y 373 que permiten al juez
promover la conciliación en cualquier estado del proceso, decretar
y practicar pruebas aún antes de la audiencia inicial (art. 372, num.
10 y parágrafo), fijar el litigio cuantas veces fuere necesario (art.
372-7 y 373-2), realizar careos y en general realizar las actividades
procesales atendiendo al fin esencial del proceso, que es obtener la
resolución del conflicto.
13. PRECLUSIÓN
El vocablo preclusión proviene del latín ocludere, que significa
cerrar. De allí que cuando se habla de oclusión (abrir y cerrar) se habla
también de clausura. Si, por una parte la eventualidad impide que el
proceso continúe hasta tanto no se haya agotado la etapa procesal, la
preclusión impide que una vez agotada la etapa se pueda volver sobre
ella, pues está íntimamente ligada a otros dos principios de rango legal,
como son la seguridad jurídica y la celeridad.
La seguridad jurídica impide que una situación pueda ser debatida

dos veces o más (non bis in idem), y la celeridad garantiza que ninguna
persona permanezca más del tiempo necesario en estado de indefinición
jurídica o afecto a un proceso judicial (sub judice).
Tanto la Constitución como la ley admiten excepciones, fun-

dadas en la falta de requisitos intrínsecos y extrínsecos de ciertos
actos procesales, cuando afectan el núcleo esencial del debido
proceso.
Cuando un acto no ha cumplido el fin para el cual ha sido creado,

o cuando viola garantías fundamentales, debe ser declarado nulo o
inexistente. La nulidad y la inexistencia tienen distintos tratamientos
en el proceso, pues de antaño se reconoce que la primera requiere de
pronunciamiento judicial, mientras que la segunda opera de pleno
derecho.
50
TiTULO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Son ejemplos de situaciones que conllevan la declaratoria de

nulidad, la falta de jurisdicción, la falta de notificación, la violación
del derecho de audiencias (materializado en el derecho a formular
alegatos) y la indebida representación. Es ejemplo de inexistencia, el
interrogatorio que se le formula al sindicado cuando no está presente
su defensor.
Ante la ocurrencia de una de estas situaciones, que el legislador

ha definido previamente, el proceso debe retrotraerse al estado en que
debió surtirse el acto que generó la nulidad y con ello garantizar el
efectivo cumplimiento del fin para el cual se estableció el acto o la
respectiva etapa.
13 .1. PRECLUSIÓN ELÁSTICA DE LAS DEDUCCIONES
El principio de la preclusión impide que una vez cerrada una

etapa puedan volver el juez o las partes sobre ella. Sin embargo, los
sistemas procesales modernos admiten traer a colación en la sentencia
aspectos no debatidos en la respectiva instancia dentro del término
probatorio. 46
En sistemas mixtos, tanto en la oralidad como en la escritura, se

permite que el juez, aún no convencido de la ocurrencia de los hechos,
analice cuestiones no debatidas íntegramente en la etapa instructiva
del proceso, sin perjuicio de su facultad oficiosa de decretar nuevas
pruebas.
La tendencia moderna de separar la etapa instructiva de la deci-

soria, atribuyendo su estudio a dos órganos distintos, ha llevado a
concluir que lo que al primero compete, le está vedado al segundo,
46
CALAMANDREI, PIERO (1973), Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo
código, 2.' ed. actualizada, Sentís Melendo, S. (trad.), Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, p. 388.
51
NATTAN f\IJSIMBLAT
en la medida en que las alegaciones de parte deben ingresar al pro-

ceso en la fase instructiva para con ello asegurar el conocimiento
de los demás sujetos procesales de los fundamentos de hecho que
las sustentan, para, una vez determinados, remitirlos al juez de co-
nocimiento, quien evaluará el mérito de convicción de cada prueba
y así, cotejando lo descubierto con el respectivo alegato de parte,
dictará sentencia, sin que le sea permitido aceptar o permear en su
decisión situaciones de hecho o de derecho no alegadas en la etapa
instructiva.
Esta tendencia, sin embargo, ha quedado relegada por la con-

cepción tradicional inquisitiva, según la cual, al juez le corresponde
juzgar conforme a lo ocurrido y no conforme a lo alegado, pues si
bien el principio dispositivo que impera en las corrientes doctrinarias
iberoamericanas propone la separación total del juez de conocimiento
del juez de instrucción, no así el principio elástico que impera en la
legislación vigente, que habilita al juez para analizar nuevos puntos no
debatidos en la instancia y aun nuevas pruebas, si con ello se asegura
la justicia material.
14. SEGURIDAD JURÍDICA Y COSA JUZGADA
Non bis in idem, "no dos veces por lo mismo"
En desarrollo del principio de seguridad jurídica, ninguna persona

podrá ser juzgada o aun investigada dos o más veces por el mismo
hecho, siempre que en el nuevo proceso concurran ciertos elemen-
tos que la jurisprudencia y la doctrina califican de concurrentes para
determinar si frente a un mismo hecho se pueden ventilar dos o.más
procesos sucesivos.
Los vocablos contenidos en el art. 29 de la Constitución Política

acerca de la prohibición de no ser juzgado dos veces, implican, asi-
mismo, una doble interdicción: 1) no ser sancionado dos veces; y 2)
no ser investigado dos veces.
52
líTULO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
La trascendencia de la distinción radica en el momento procesal,

a partir del cual se puede invocar el principio, en la medida en que
permite al sindicado que es sometido a una nueva investigación, pedir
al fiscal (o bien al juez, según el sistema), que se abstenga de continuar
el trámite si demuestra que se han reunido los requisitos que tanto
jurisprudencia como doctrina exigen para demostrar la cosa juzgada,
como son: identidad de partes (eadem conditio personarum ), identidad
de objeto (eadem res); identidad de causa (eadem causa petendi) e
identidad de bien jurídico tutelado.
14.1. PROHIBICIÓN DE LA MÚLTIPLE SANCIÓN Y EL DOBLE

ENJUICIAMIENTO
La Corte Constitucional ha determinado que la prohibición no está

dirigida exclusivamente a una doble sanción. La prohibición se dirige
. a impedir que una persona tenga que soportar juicios sucesivos por el
mismo hecho. 47
El principio non bis in idem prohíbe que después de que ha termina-

do conforme a derecho un juicio, posteriormente se abra investigación
por el mismo "hecho" dentro de la misma jurisdicción. De tal manera
que la expresión "juzgado", conforme explica la Corte, comprende las
diferentes etapas del proceso de juzgamiento, no solo la final. 48
En cuanto a la cantidad de ocasiones que la disposición prohíbe juz-

gar al sindicado por un mismo hecho, la Corte observa que tal cuestión
puede ser solucionada de diversas maneras: estas pueden incluir expre-
siones tales como "varias veces", "más de una vez" "sucesivamente",
47 Sentencia C-870 de 2002.

48
El nuevo Código Único Disciplinario dice al respecto: "El destinatario de la ley discipli-
naria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga
la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a
nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a
este se le dé una denominación distinta" (art. 11, Ley 734 de 2002).
53
NATIAN NJSIMBLAT
o como lo establece el art. 29 superior, "dos veces". En consideración

de la Corte, la expresión "dos veces" ha de ser interpretada de manera
extensiva, de tal manera que la prohibición sea entendida como diri-
gida a impedir cualquier número de juicios o sanciones mayor a uno,
por el mismo hecho.
14.2. ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA
Para que pueda invocarse el principio de la cosa juzgada (res iu-

dicata), y por lo tanto el derecho al non bis in idem, deberán reunirse
en un mismo proceso cuatro elementos esenciales de identidad, con-
currentes todos, sin los cuales no se está ante el mismo proceso, sino
ante uno íntegramente nuevo, pero con elementos de otro que ya fue
decidido, a saber: 1) identidad de partes; 2) identidad de objeto; 3)
identidad de causa; y 4) identidad de jurisdicción (fundamento nor-
mativo de la sanción).
En la Sentencia C-244 de 1996 la Corte definió los tres primeros

supuestos, así: "Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia
y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de
sanciones, solo tiene operancia en los casos en que exista identidad
de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le
hace la imputación" .4 9
49
Sentencia C-244 de 1996, M. P.: Gaviria Díaz, C., en la cual se cita la posición to-
rnada originalmente en la sentencia de noviembre 22 de 1990, Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia. En la Sentencia C-244 de 1996 la Corte declaró exequible una
expresión del art. 2. 0 de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único anterior a la
Ley 734 de 2002), en la cual se disponía que "la acción disciplinaria es independiente
de la acción penal". Con anterioridad a la Sentencia C-244 de 1996 varias sentencias
habían solucionado el mismo problema jurídico, de acuerdo con los mismos criterios.
Por ejemplo, ver la Sentencia C-427 de 1994, M. P.: Morón Díaz, F. Tanto el Consejo
de Estado como la Corte Suprema de Justicia han tenido una posición similar a la de la
Corte Constitucional, al resolver que no es aplicable el principio non bis in idem en casos
de concurrencia de juicios disciplinarios y penales. Ver, por ejemplo, las sentencias de
la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 4 de diciembre de 1991, 16
de octubre de 1992 y 26 de octubre de 2000. Del Consejo de Estado se pueden observar
54
La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe

ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.
La identidad en la persona también se predica del componente

jurídico o "elemento de sucesión'', pues tal y como lo establecen
el CPC en su art. 332 y el CGP en el art. 303, "se entiende que hay
identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son
sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o adqui-
rentes por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de
la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro
en los demás casos" .
. La identidad del objeto está construida por la del hecho respec-

to .del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige,
entonces, la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en
dos procesos de igual naturaleza. En procesos de distinta índole, el
·objeto lo determina aquello sobre lo cual versa el litigio, esto es, la
cosa litigiosa.
En el proceso contencioso administrativo, el objeto lo constituye

la situación jurídica sometida a decisión del juzgador, la causa son los
hechos y fundamentos de derecho en que se apoya la pretensión. Así,
pues, el acto acusado es el objeto del proceso contencioso adminis-
trativo de nulidad, una de cuyas especies es el contencioso electoral
instituido en el art. 228 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
La causa o causa petendi son los hechos de la demanda, junto con las

las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de
fechas 18 de diciembre de 1990, 26 de febrero de 1992 y 23 de septiembre de 1993. Por
último, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido: "La conducta típica, tanto
en el derecho penal como en el derecho disciplinario, queda sujeta a la competencia
autónoma e independiente que tienen el juez penal y el juez disciplinario, y por su na-
turaleza, separadamente deben investigarse para determinar si realmente la conducta
se cometió o tuvo ocurrencia" (Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 28 de
mayo de 1998, M. P.: Maya, E. J.).
NATIAl'll N1SIMBLAT
normas señaladas como violadas y dentro de los límites del concepto

de la violación planteado por el actor. 50
La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación

del proceso sea el mismo en ambos casos.
El cuarto elemento de identidad lo constituye el bien jurídico tute-

lado, que también viene definido por la jurisprudencia constitucional,
y es el relativo al "fundamento normativo de la sanción", pues si bien
un hecho no puede dar lugar a multiplicidad de sanciones dentro de
la misma jurisdicción, cuando concurran los elementos de identidad,
no así cuando una conducta lesione distintos bienes jurídicos y por lo
tanto sea viable imponer, ya no una doble sanción, sino la prevista en
el régimen legal especial.
En la misma Sentencia C-244, el alto tribunal afirmó:
La prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un

mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investiga-
ciones y sanciones, siempre y cuando estas tengan distintos
fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha
precisado que el non bis in idem veda es que exista una doble
sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamen-
tos normativos y finalidad y alcances de la sanción. 51
50
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
Sentencias, "Sentencia del 5 de marzo de 2002'', exp. 11001-03-15-000-2001-0199-01
(PI).
51
Sentencia C-088 de 2002, M. P.: Montealegre Lynett, L. E., en la cual la Corte sostiene
que el art. 37 de la Ley 446 de 1998, que dispone como causal de retiro del servicio de
carrera administrativa el abandono del cargo, no es violatorio del principio non:' bis in
idem, a pesar de existir el juicio disciplinario por abandono. Para la Corte existe una
distinción entre la sanción disciplinaria y el efecto administrativo del comportamiento
del funcionario. Ver también la Sentencia T-162 de 1998, M. P.: Cifuentes Muñoz, E.:
"Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de
cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en
un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un
juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre
56
Conforme a esta regla jurisprudencia!, una conducta puede al

mismo tiempo ser lesiva de la ley penal, de la ley disciplinaria y de la
civil, pues cada una de ellas establece condiciones y elementos que
pueden variar y por ello un hecho puede ser sometido a control judicial
y sanción ante distintas jurisdicciones.
14.3. INFLUENCIA DE LA COSA JUZGADA PENAL EN MATERIA

CIVIL
En materia civil, las obligaciones nacen de hechos a los cuales

la ley asigna consecuencias. El art. 34 de la Ley 57 de 1887, que
corresponde al actual art. 23 02 del Código Civil, define la obliga-
cióp. nacida del hecho extracontractual así: "Las obligaciones que se
contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de
las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho
,de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es
ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el
hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye
un cuasidelito o culpa".
El art. 2341 determina que quien ha cometido un delito o culpa, que

ha inferido daño a otro, es obligado a la indenmización, sin perjuicio
de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito come-
tido, y a continuación el art. 2342 faculta para pedir la indenmización
por el hecho ilícito no solo a quien es dueño o poseedor de la cosa
sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario,
el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de

los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto,
la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del
mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa. Así, por ejemplo, la
Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando
una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas
de categoría, contenido y alcance distintos".
57
NATTAN NISIMBLAT
usufructo, habitación o uso, así como el que tiene la cosa, con obliga-
ción de responder de ella; pero solo en ausencia del dueño.
Con base en lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia constitu-

cionales han fijado las siguientes reglas, a fin de ser consideradas
en un juicio civil, cuando lo que se juzgue sea la responsabilidad
derivada del hecho que ha sido previamente estudiado en juicio
penal:
Primera. Si la sentencia penal es condenatoria, no podrá en juicio

civil ponerse en duda la existencia del hecho que constituya el delito,
ni sostenerse la inculpabilidad del condenado.
Segunda. Si la sentencia penal es absolutoria y la absolución resulta

de la inexistencia del hecho o de la no participación del inculpado,
la cosa juzgada penal deberá respetarse en el proceso civil, ya que el
sustento de ambos procesos, como lo es el hecho o la participación
que el demandado tuvo en él, serán el mismo.
Tercera. Si la sentencia penal es absolutoria, pero la absolución

no es el resultado de la declaratoria de inexistencia del hecho o de la
demostración de la no participación del sindicado o imputado, podrá
en el proceso civil discutirse acerca de la responsabilidad derivada del
hecho extracontractual.
Lo anterior encuentra fundamento en elemento tripartito en que

se funda la cosa juzgada (persona, objeto, causa), ya que, como se
ha dicho, bien puede ocurrir que en el proceso penal el sustento de la
absolución esté determinado no por ausencia del hecho o de participa-
ción, sino por circunstancias y causales que la ley penal regula como
eximentes de responsabilidad, ante un hecho probado, como lo son la
atipicidad, la duda (in dubio), el error de tipo, la legítima defensa, la
inimputabilidad, el cumplimiento de un deber, el legítimo ejercicio de
un derecho, la ausencia de dolo o de culpa y la inmunidad jurisdiccio-
nal, entre otros.
58
Teniendo en cuenta que en el proceso civil la identidad de partes y

de causa varía, conforme a lo aquí expresado, podrá el juez analizar, a
la luz de la normatividad vigente sobre responsabilidad extracontrac-
tual, las consecuencias derivadas del hecho que fue objeto de estudio
en el proceso penal, ya que, en suma, se tratará de un proceso nuevo, y
no del mismo que ha reiniciado, de modo que no será posible invocar
válidamente como excepción la cosa juzgada derivada de la sentencia
absolutoria penal.
Dos ejemplos ilustran las reglas anteriores:
l. En el derecho penal, el daño en bien ajeno no tiene modalidad

culposa, pero en derecho civil sí se requiere demostrar elemento
de culpa (tripartito al hecho y al daño), por lo que lo que en un
proceso puede demostrarse un hecho dañino pero no derivar
de allí ninguna responsabilidad.
2. Una persona es injustamente procesada y acusada de cometer

el delito de homicidio, siendo condenada a pena privativa de
la libertad. Al cumplir su condena, se entera que la persona a
la cual supuestamente había dado muerte se encuentra viva
y decide asesinarla. Por este hecho, es procesada y acusada,
pero, ¿podría invocar la excepción de cosa juzgada, teniendo en
cuenta que ya había sido sentenciada por los mismos supuestos
hechos?
Conforme a las reglas expuestas la respuesta es negativa, pues,

si para invocar la cosa juzgada, se requiere demostrar que existe
identidad entre ambos procesos en cuanto a las partes, al objeto
y a la causa de manera concurrente, es decir, que se trata de
"lo mismo", para que se cumpla la regla del non bis in idem, a
saber:
a) Identidad de partes: en efecto se trata del mismo procesado (defen-

dido) y el mismo demandante (Estado).
59
NATTAN NISIMBLAT
b) Identidad de objeto: se trata de una conducta distinta, en la medida

en que en el primer proceso se le juzgó por un hecho que no ocu-
rrió, es decir, por un homicidio que no cometió, luego el segundo
proceso no tiene identidad de objeto con el primero.
c) Identidad de causa: se trata de un hecho distinto y por lo tanto de una

motivación distinta, siendo evidente que, cualquiera fuera el título
de imputación jurídica por la cual se adelantó el primer proceso,
devino en, además de falsa por la no ocurrencia del hecho, distinta,
pues es claro que si no mató (y nadie puede matar a otro dos veces),
el segundo proceso versará sobre un primer y único asesinato y no
sobre el mismo, y en consecuencia, las motivaciones que llevaron
al primer asesinato, que es objeto del segundo proceso, no pudieron
ser las mismas que las del primero.
A lo sumo, en este caso, quien hubiere sido juzgado y sentencia-

do injustamente por un hecho que no cometió, tiene a su favor una
acción de reparación contra el Estado por condena injusta, pero en
modo alguno podrá autoatribuirse el derecho de asesinar, pues esto,
además de venganza, que agrava la conducta punible, está prohibido
en el ordenamiento colombiano.
14.4. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA FRENTE A LAS PARTES Y

EL HECHO JUZGAD0 52
La ley procesal y la jurisprudencia han definido que los efectos

de la cosa juzgada, en principio, solo se extienden a las personas que
hubieren participado del proceso (inter partes) y tan solo a partir del
momento en que se decide el proceso (ex nunc).
Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza del derecho debatido

y de las partes que participen del debate, los efectos de la sentencia
52
NISIMBLAT, NATTAN (2009), Principios del proceso para la acción de tutela (s. c.),
Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo.
60
se podrán extender aun a quienes no participaron en el proceso (erga

omnes, inter pares o inter comunis ), o a situaciones anteriores a la
ejecutoria de la sentencia (ex tune), casos en los cuales el juez deberá
fijar el alcance de su sentencia tanto en la parte motiva como en la 1
resolutiva, a fin de determinar las personas y las situaciones cobijadas

con la decisión.
14.5. EFECTO GENERAL INTER PARTES (ENTRE LAS PARTES)
Los efectos de la sentencia solo se extenderán a quienes parti-

ciparon del proceso. Es el efecto general de toda sentencia dictada
en proceso contencioso subjetivo, es decir, donde intervengan parte
demandante y demandada y el derecho litigioso no sea de aquellos
que se ejercen erga omnes, tales como la propiedad o la servidumbre.
En procesos constitucionales este efecto es propio de la sentencia

de tutela, pues hace parte del control concreto y subjetivo de consti-
tucionalidad.
14.6. EFECTO ERGA OMNES (FRENTE A TODOS Y CONTRA

TODOS)
Los efectos de la sentencia se extienden a quienes no participaron

del proceso. Se presenta, o bien cuando se discuten derechos que invo-
lucran esta característica, como el real de dominio, o cuando se discute
sobre la validez o constitucionalidad de la ley en procesos contenciosos
objetivos surtidos ante la Corte Constitucional o el Consejo de Estado.
14. 7. EFECTO EXCEPCIONAL /NTER PARES (RESPECTO DE TODOS

LOS SEMEJANTES) ..
La Corte Constitucional creó por vía jurisprudencia! dos nuevos

efectos que puede tener la declaratoria provisional de inconstitucio-
nalidad por vía de excepción, cuando una norma sea manifiestamente
61
NATTAN NISIMBLAT
contraria a la Constitución y de tal violación se desprenda la necesidad

de inaplicada con efectos generales. En Auto 71 del 27 de febrero de
2001, habló del efecto inter pares, es decir, que una decisión surte
efectos respecto de todos los procesos semejantes para asegurar la
efectividad del principio de supremacía constitucional, en los siguien-
tes términos:
Los efectos ínter pares también aseguran que, ante la eviden-

cia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio
que para el goce de los derechos fundamentales ha tenido la
aplicación de normas administrativas contrarias a la Constitu-
ción, la Corte Constitucional como órgano del Estado al cual
se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, cumpla su misión de asegurar la efectividad de
· los derechos y principios constitucionales, como lo ordena el
art. 2.º de la Carta a todas las autoridades del Estado. [ ... ]
Es cierto que los jueces son independientes, pero su indepen-

dencia es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la
Constitución (art. 230 de la Constitución Política). Un juez no
puede invocar su independencia para eludir el imperio de la
ley, y mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la norma
suprema que es la Constitución. [... ]
Finalmente, no sobra recordar que dentro del sistema europeo

continental de control de constitucionalidad, precisamente de-
bido a sus elementos concentrados dominantes, la regla general
cuando una Corte Constitucional ejerce, no el control abstracto
de normas, sino el control concreto de constitucionalidad, es que
sus providencias también tienen efectos erga omnes. Esa es la
regla general adoptada en los países europeos donde existe un
control concreto de constitucionalidad independientemente de
las características específicas de los diversos mecanismos para
desencadenarlo. Hay dos excepciones, la belga y la portuguesa.
Sin embargo, en estos dos países existen procedimientos para
asegurar que los efectos del control concreto no sean exclusi-
vamente ínter partes.
62
Se presenta este efecto, entonces, en casos en que una norma es

abiertamenteinconstitucional, pero por razón de la incompetencia para
declararla inexequible de manera definitiva (erga omnes), por haber
sido declarada en un proceso contencioso subjetivo de tutela, donde
los efectos de la decisión son por naturaleza inter partes, es necesario
extender la decisión a todos los casos en que deba ser invocada por
otro juez. 53 En este caso, la competencia para "modular" el efecto de
la sentencia y de la cosa juzgada radica privativamente en la Corte
Constitucional. 54
14.8. EFECTO EXCEPCIONAL INTE.R COMUNIS (ENTRE LOS

MIEMBROS DE UNA COMUNIDAD)
' Se presenta cuando en un proceso de tutela se discuten derechos

de personas que se encuentran en una misma situación de hecho, pero
que no han participado del debate procesal, caso en el cual la sentencia
cobija en sus efectos aun a quien no estuvo presente en el trámite de
la tutela. En la Sentencia SU-1023 de 2001 la Corte Constitucional
definió el concepto así:
Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte Cons-

titucional son diversos en cada tipo de control constitucional.
U sualrnente, los efectos son erga omnes y pro futuro cuando
controlan normas·en abstracto; son ínter partes cuando deciden
sobre una tutela; son ínter partes cuando aplican de manera
53
Corte Constitucional, Auto 071 del 27 de febrero de 2001.
54
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (2003), Sentencias, "Sentencia SU-783", M. P.:
Monroy Cabra, M. G.: "En uno de los casos que motiva la presente sentencia, se quiso,
por el juez de segunda instancia, en un pronunciamiento cuestionable, como ya se indicó
antes, darle efe~tos inter comunis a su decisión. La Corte advierte que no corresponde
al ad quem tomar esta clase de decisiones. Puede ser atribución de la Corte, ya que ella
puede señalar el alcance de sus sentencias y lo hará para evitar proliferación de decisio-
nes encontradas, o equivocadas. Por consiguiente, determina que la jurisprudencia que
sustenta el presente fallo y la decisión que se tomará, produce efecto inter pares y, por
tanto, debe ser aplicada a todos los casos que reúnan los supuestos legales analizados
en esta sentencia".
63
NATIAN N1s1MBLAT
preferente la Constitución en el curso de un proceso concreto;

y son erga omnes cuando controlan el ejercicio de los meca-
nismos de participación ciudadana. Sin embargo, no siempre
el efecto [sic] de las providencias de la Corte han de ser los
anteriormente señalados. [ ... ] En materia de tutela, la Corte
ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de
las órdenes impartidas tienen un alcance mayor al meramente
inter partes. Por ejemplo, la Corte ha ordenado la adopción de
programas, planes o políticas llamadas a beneficiar a personas
diferentes a los accionantes y declarado estados de cosas in-
constitucionales, lo cual conlleva órdenes que rebasan las partes
en el caso concreto.
La modulación inter comunis, entonces, se presenta cuando la Corte

verifica que una misma situación de hecho afecta al mismo tiempo a
un grupo determinado de personas.
Finalmente, el análisis de la jurisprudencia constitucional 55 deter-

mina que este efecto se presenta cuando la Corte ha declarado previa-
mente un estado de cosas inconstitucional. 56
14.9. EFECTO GENERAL A FUTURO EX NUNC (DESDE AHORA)
Por regla general, los efectos de las sentencias solo cobijan situa-
ciones posteriores a ella, en virtud de que es precisamente con la sen-
tencia que se tiene certeza acerca de la existencia del derecho o de la
forma como debe ser aplicado (principio de seguridad jurídica: art. 45
de la Ley 270 de 1996, revisado mediante Sentencia C-037 de 1996).
55
GUERRERO GUERRERO, NISIMBLAT, "Indicadores de goce efectivo de derechos en familias
desplazadas por la violencia en Colombia. Acción pública", en Studiositas (201 O, abril),
vol. 5, núm. !, pp. 39-57.
56
Un estado de cosas inconstitucional se presenta cuando se constata la vulneración
repetida y constante de derechos fundamentales, que afectan a multitud de personas, y
cuya solución requiere la intervención de varias entidades para atender problemas de
orden estructural (Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004, p. 61 ).
64
TíTULO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
14.10. EFECTO EXCEPCIONAL RETROACTIVO EX TUNC (DESDE

ENTONCES)
En determinados casos la sentencia debe retrotraer sus efectos a

situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición, bien porque el
derecho debatido lo exige, bien porque la naturaleza del conflicto lo
amerita, en aplicación del principio de igualdad. En uno y otro caso,
el juez deberá siempre señalar de manera expresa cuáles situaciones
quedan cobijadas por la sentencia y cuáles no.
El efecto excepcional ex tune, por cobijar situaciones anteriores,

obliga al follador a determinar con exactitud la fecha a partir de la cual
tiene efectos la sentencia, pues se entenderá que todo lo ocurrido a
partir de allí también debe ser declarado nulo o bien inconstitucional.
El magistrado Manuel José Cepeda explica cómo en el constitucio-

.nalismo colombiano la regla del efecto hacia el futuro de las decisiones
de inexequibilidad dista de ser absoluta:
En ciertos casos, la Corte ha conferido efectos temporales dis-

tintos a sus decisiones. Y eso se explica por cuanto la declarato-
ria de inconstitucionalidad implica constatar que una norma des-
conoce mandatos constitucionales, y debe entonces ser retirada
del ordenamiento. Sin embargo, esa disposición estuvo vigente
y produjo efectos durante un período determinado, en el cual los
operadores jurídicos pudieron razonablemente considerar que la
norma se ajustaba a la Constitución. Esto explica que el efecto
temporal de una decisión de inconstitucionalidad dependa del
peso que el ordenamiento jurídico respectivo atribuya a dos
principios encontrados: la supremacía de la Constitución, que
aconseja atribuir a la decisión efectos ex tune, esto es retroacti-
vos, pues la disposición legal siempre estuvo afectada del vicio
de inconstitucionalidad, lo cual significa que su validez siempre
estuvo en entredicho. Y el respeto a la seguridad jurídica y a la
buena fe, que, por el contrario, indica que la decisión del juez
constitucional debe tener efectos ex nunc, esto es, únicamente
hacia el futuro, debido a que los operadores jurídicos actuaron
65
NATTAN NISIMBLAT
con base en la presunción de constitucionalidad de las normas

vigentes. El constitucionalismo colombiano ha considerado
que, por regla general, los efectos de las decisiones de incons-
titucionalidad tienen, por razones de seguridad jurídica, efectos
ex nunc o hacia el futuro. Esto significa que el ordenamiento
colombiano privilegia la protección de la buena fe y de la se~
guridad jurídica. Sin embargo, la propia Corte ha señalado que
en ciertas ocasiones pueden existir razones constitucionales
que justifiquen un apartamiento de esa regla general, ya sea
para conferir efectos retroactivos o ex tune a la decisión de
inexequibilidad, 57 o ya sea para atribuir efectos ultractivos a
esa decisión y postergar por un tiempo razonable la expulsión
de la disposición declarada inexequible. Esa facultad de la
Corte fue aceptada por la Ley Estatutaria de Administración
de Justicia, cuyo art. 45 señala que las sentencias de la Corte
"tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva
lo contrario". 58
En relación con los efectos de las sentencias de nulidad proferidas

por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el Consejo de
Estado ha precisado que producen los efectos aquí citados, es decir,
desde el momento en que se expidió el acto acusado.
De igual modo, se ha precisado que la sentencia de nulidad

que recaiga sobre un acto de carácter general, únicamente
57
Algunos eje1nplos de decisiones con efectos retroactivos son los siguientes: la Sentencia
C-619 de 2003, que declaró la inexequibilidad del Decreto 900 de 2003. La Corte con-
cluyó que ese decreto fue siempre inconstitucional, pues fue expedido con fundamento
en un estado de excepción que resultó ser ilegítimo, y por ello retrotrajo los efectos de su
decisión hasta el inomento de la expedición del citado decreto. Iguahnente, la Sentencia
C-500 de 2001 declaró inexequible el art. 47 de la Ley 640 de 2001 y un aparte del
art. 50 de ese mismo cuerpo normativo "a partir de su promulgación", pues consideró
que, debido a los vicios de procedimiento en su formación, esas disposiciones no se
conformaron en "ta debida forma constitucional" y por ello se debía "entender que al
declararse la inexequibilidad de las disposiciones en estudio ellas desaparecen desde el
momento mismo de su promulgación y por tanto no pueden producir efecto alguno''.
58
Salvamento de voto a la Sentencia C-757 de 2004.
66
TíTULO 1 - Los PRINCIPIOS RECTORES Dll PROCESO
afecta aquellas situaciones cumplidas, que no se encuentran

consolidadas, bien porque al momento de producirse el fallo
se encontraban en discusión ante las autoridades adminis-
trativas, o bien porque se encontraban demandadas ante la
jurisdicción. Por lo que se repite, tal declaratoria de nulidad
no afecta situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad
a la fecha del fallo que así lo dispone, ni revive sus términos
para su impugnación.
De otra parte, y en lo atinente a la materia impositiva, la cor-

poración ha expresado que "debe considerarse que si bien en
principio toda nulidad que se decrete por el contencioso admi-
nistrativo tiene efectos retroactivos, en este evento, tratándose
especialmente de asuntos tributarios, deberá tenerse en cuenta
que las normas impositivas tienen aplicación dentro de deter-
minados períodos fiscales y por ello, así hayan sido derogadas,
la nulidad que se ordene no puede afectarlas en cuanto al lapso
en que tuvieron vigencia, o sea que debe ser una nulidad con
efectos hacia el futuro" (sentencia de mayo 7 de 1984, exp.
6665, actor: Pedro Silvio Pulido Pinto, ponente: doctor Gustavo
Humberto Rodríguez, reiterada en sentencia de febrero 5 de
1993, exp. 44 7 6, actor: Corporación Financiera de Boyacá, M.
P.: Guillermo Chaín Lizcano). 59
Se concluye de lo anterior que en la jurisdicción de lo contencioso

administrativo no es regla general admisible la retroactividad de la de-
claratoria de nulidad de los actos. Sin embargo, existen pronunciamien-
tos que, excepcionalmente, admiten la modulación de las sentencias
del Consejo de Estado, caso en el cual se determina un efecto ex tune,
pero, como se indicó, tal pronunciamiento se realiza expresamente en
la parte resolutiva del fallo. 60
59 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de enero de 2001, rad. 10.581.

60
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA (2011, 4 de mayo), Sentencias, C. P.: Correa Palacio, R. S., rad: 19001-23-
31-000-1998-2300-01 (19957).
67
NATTAN NISIMBLAT
14. I 0.1. Efecto diferido o prospectivo de la sentencia de

constitucionalidad: exequibilidad temporal
En ocasiones, con el objeto de garantizar adecuabilidad a las deci-
siones proferidas en fallos de inexequibilidad, la Corte Constitucional,
amparada en la facultad expresa consagrada en el art. 45 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, difiere la ejecutoria de la
sentencia y por lo tanto su cumplimiento para una fecha posterior y
determinada. Así se pronunció la Corte en la Sentencia C-491 de 2007:
La Corte encuentra que si bien debe declarar la inexequibilidad

de una norma inconstitucional la vigencia inmediata de la de-
cisión puede aparejar, adicionalmente, graves daños a bienes y
derechos constitucionalmente protegidos. [ ... ]
Si una decisión tiene como efecto directo o indirecto la afecta-

ción grave y palmaria de derechos fundamentales o de bienes
constitucionalmente protegidos, la Corte, como guardiana in-
tegral de la Constitución, debe intentar controlar estos efectos.
En el mismo sentido, la Corte, al anular en su totalidad el sistema

UPAC para la financiación de vivienda mediante la Sentencia C-700
de 1999 difirió el efecto del fallo para no generar un grave efecto
inconstitucional por su vigencia inmediata, posición que reiteró en la
Sentencia C-818 de 2011, que declaró inexequible el título II de la Ley
1437 de 2011, la cual regulaba el derecho de petición en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
difiriendo la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre
de 2014.
14. I 0.2. Requisitos para modular a futuro el efecto de la

sentencia
En la Sentencia C-73 7 de 2001 la Corte indicó que para que proce-
diera la sentencia de constitucionalidad diferida era necesario compro-
bar los siguientes elementos: 1) la Corte debe justificar esta modalidad
68
de decisión; 2) debe aparecer claramente dentro del expediente que

la expulsión simple afecta más valores que resultan vulnerados con
este tipo de fallo; 3) el tribunal debe explicar por qué recurre a este
tipo de decisión y no a una sentencia integradora; y 4) debe justificar
el plazo conferido.
14.11. COSA JUZGADA ABSOLUTA
En los procesos de revisión de las normas por parte de la Corte

Constitucional, cuando la sentencia cobija todos los posibles aspectos
de constitucionalidad, la Corte no admitirá que con posterioridad las
mismas normas vuelvan a ser demandadas "por los mismos cargos"
que los tratados en sentencia anterior.
El art. 24 3 de la Constitución Política de 1991 dispone que los fallos

de constitucionalidad que dicte la Corte Constitucional en ejercicio del
control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, lo
cual comporta varias consecuencias de linaje procesal, como son: 1)
la sentencia no puede ser revocada ni aun por la misma autoridad que
la profirió; y 2) tiene efectos erga omnes, es decir, vincula a todos los
habitantes del territorio. 61
Según lo ha expuesto la Corte, la cosa juzgada puede ser absoluta

o relativa; formal o material; aparente o real; explícita o implícita. 62
61
Vargas, C. l.; salvamento de voto: MM. Cepeda Espinosa, M. J. y Tafur Galvis, Á.
62
En Sentencia C-720 de 2007 la Corte recuerda que la doctrina de la cosa juzgada cons-
titucional puede ser consultada en la Sentencia C-774 de 2001, M. P.: Escobar Gil, R.
En todo caso no sobra recordar que para definir en cada caso concreto el alcance de la
cosa juzgada es necesario: 1) confirmar que no hubiere existido un cambio constitu-
cional relevante; 2) verificar que el contenido normativo de la disposición demandada
sea igual al contenido normativo de la disposición que fue objeto de juzgamiento; 3) y,
finalmente, confrontar los alcances de la sentencia anterior frente a la nueva demanda
presentada. Si se está frente a una decisión de inexequibilidad o de exequibilidad pura
y simple (que no establece restricción ni limitación alguna), existirá, en principio, cosa
juzgada absoluta. En efecto, en principio, si la propia Corte no ha limitado --expresa
69
NATTAN NISIMBLAT
Para el alto tribunal existe cosa juzgada absoluta "cuando el pro-

nunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del
control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia,
es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su
totalidad y frente a todo el texto constitucional63 (Sentencia C-469
de 2008).

o implícitamente~ su decisión, opera el-fenómeno de la cosa juzgada absoluta (art.
243 de la Carta), por lo cual la disposición se entiende "exequible o inexequible en su
totalidad y frente a todo el texto de la Carta". En este sentido, si la Corte no establece
"que los efectos de una providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las
sentencias que profiera, hacen en general, tránsito a cosa juzgada absoluta" (Sentencia
C-774 de 2001, M. P.: Escobar Gil, R.). Sobre este tema pueden consultarse el art. 46 de
la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y la Sentencia C-037
de 1996 (M. P.: Naranjo Mesa, V). Sin embargo, al confrontar el alcance de la decisión
anterior respecto de la demanda interpuesta se puede presentar alguna de las formas de
cosa juzgada relativa. En estos casos, como se verá, con el único propósito de "asegurar
la efectiva primacía de la Carta", podría proceder un nuevo juicio de constitucionalidad
(Sentencia C-415 de 2002, M. P.: Montealegre Lynett, L. E.). Las dos circunstancias
en las cuales la Corte podría adelantar un nuevo juicio de constitucionalidad sobre una
disposición, pese a la existencia de una sentencia desestimatoria previa sobre la misma
disposición y a que no exista variación en el referente constitucional o en el contenido
de la disposición demandada, se presentan cuando existe "cosa juzgada relativa" y
"cosa juzgada aparente". Existe cosa juzgada relativa cuando las razones de la primera
sentencia son apenas parciales. Esto sucede cuando el juicio de constitucionalidad
previo recae solo respecto de ciertas normas constitucionales o se realiza solo aten-
diendo a ciertos cargos y siempre que la nueva demanda incorpore nuevos cargos de
constitucionalidad no estudiados en la decisión anterior. Adicionalmente, la Corte puede
admitir la demanda y adelantar un nuevo juicio cuando la decisión anterior que declaró
la exequibilidad pura y simple de la disposición demandada carece absolutamente de
motivación, es decir, cuando la decisión no se encuentra soportada en ninguna razón
de fondo que la motive (al respecto pueden consultarse las sentencias C-397 de 1995,
C-700 de 1999, S. V C-700 de 1999, C-925 de 2000, C-774 de 2001, C-430 de 2001
y el Auto A. O16 de 1998). En estos casos habrá solo cosa juzgada aparente, pues en
realidad la disposición acusada no ha sido objeto de juicio de constitucionalidad dado
que "falta toda referencia, aun la más mínima a las razones por las cuales se declaró la
constitucionalidad de lo acusado". En todos los casos restantes, existirá cosa juzgada
absoluta y la Corte no podrá volver a conocer de la disposición demandada (Sentencia
C-710 de 2005, M. P.: Monroy Cabra, M. G.). La cita pertenece a la Sentencia C-700
de 1999).
63
Sentencia C-774 de 2001.
70
TITULO 1 - Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
La jurisprudencia constitucional vigente ha determinado que el

efecto material o absoluto de la cosa juzgada impide de plano el doble
enjuiciamiento, razón por la cual, con base en las facultades estable-
cidas en el art. 6.º del Decreto 2067 de 1991, la Ley 270 de 1996, la
Sentencia C-037 de 1996 y el art. 241 de la Constitución, es causal de
rechazo de plano de la demanda de inconstitucionalidad la verificación
de la operancia de la cosa juzgada por haberse resuelto el mismo cargo
contra la misma norma en sentencia anterior. Así lo determinó la Corte
en Auto 18 del 30 de enero de 2008, mediante el cual resolvió un recur-
so de súplica interpuesto contra la decisión del magistrado sustanciador
de rechazar de plano una demanda por presentarse el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional.
14.12. CosA JUZGADA RELATIVA
La Corte ha admitido que, en aquellos casos en que el control de

· constitucionalidad se realice con ocasión de la interposición de una
acción pública de inconstitucionalidad, puede ocurrir que la sentencia
no comprenda todas las posibles violaciones en que una norma pueda
incurrir frente a la Constitución, situaciones que admiten una nueva
revisión, siempre y cuando el demandante acredite que se trata de cargos
que no han sido previamente formulados y analizados, y que, por lo
tanto, ameritan un pronunciamiento, que no siendo nuevo, sí se contrae a
una ley que había sido estudiada por la Corte en sentencia precedente. 64
En la Sentencia C-129 de 2003 la Corte Constitucional examinó

el fenómeno de la cosa juzgada constitucional relativa señalando que
esta existe, en principio, cuando expresamente la Corte ha limitado los
alcances de su decisión, 65 y para ello se funda en la Sentencia C-478
64
FIERRO-MÉNDEZ, HELIODORO (2006), Manual de derecho procesal penal, sistema
acusatorio y juicio oral y público, 3.' ed., Bogotá, Leyer, p. 271.
65
Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996, M. P.: Naranjo
Mesa, V.; C-478 de 1998, M. P.: Martínez Caballero, A.; C-774 de2001, M. P.: Escobar
Gil, R.
71
NATTAN NISIMBlAT
de 1998, en la cual se estudió la parte motiva de una sentencia para

determinar si existía o no cosa juzgada relativa, a pesar de que en la
parte resolutiva de la sentencia la Corte no había limitado el alcance
de su decisión.
En aquella ocasión la Corte determinó que hace tránsito a cosa

juzgada "no solamente aquello que expresamente aparece en la parte
resolutiva, pues también gozan de cosa juzgada implícita los conceptos
de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el disposi-
tivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin la
alusión a aquellos". 66
Esto significa, según lo expuesto:
[... ] que el operador jurídico, para determinar el sentido y el

alcance genuinos de una decisión judicial, debe interpretar
la parte resolutiva tomando en consideración todos aquellos
apartes de la argumentación que forman una unidad de sentido
con la determinación tomada y que constituyen la razón (ratio
decidendi) para que el juez hubiera decidido de esa manera y
no de otra.
La Sentencia C-037 de 1996 declaró la exequibilidad del art. 46

de la Ley 270 de 1996, estatutaria de Administración de Justicia,
"bajo el entendido de que mientras la Corte Constitucional no señale
que los efectos de una determinada providencia son de cosa juzgada
relativa, se entenderá que las sentencias que profiera hacen tránsito a
cosa juzgada absoluta".
La Corte, sin embargo, ha enfatizado que en aquellos casos en que

la revisión constitucional es automática y previa (leyes estatutarias,
leyes aprobatorias de tratados internacionales) no es posible promover
con posterioridad a su pronunciamiento acciones públicas, pues en
66
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (1993), Sentencias, "Sentencia C-131", M. P.:
Martínez Caballero, A., Bogotá.
72
estos eventos, de acuerdo con lo previsto en la propia Constitución,

el control realizado por la Corte es integral, es decir, que no obedece
l
al estudio de cargos formulados en una demanda, sino a una revisión
completa, exhaustiva, total, general y sistémica de la ley, tanto en su
sentido formal como material contra todo el articulado constitucional.
14. 11.1. Cosa juzgada relativa explícita e implícita

Conforme lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia
C-337 de 2007, la cosa juzgada relativa puede a su vez ser explícita o
implícita. Será explícita cuando la propia Corte en la parte resolutiva
de la providencia limita el alcance de la cosa juzgada en los términos
indicados previamente en la parte motiva.
Por el contrario, si la delimitación de los efectos de la sentencia no

se hace en la parte resolutiva, sino exclusivamente en la parte motiva
·de la providencia, 67 se trata de la figura de "la cosa juzgada relativa
implícita", que se configura "cuando la Corte al examinar la norma
constitucional se ha limitado a cotejarla frente a una o algunas normas
constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la Constitu-
ción" o "a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia
a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue
respetada o vulnerada" 68
Se concluye entonces que una sentencia de la Corte hace tránsito

a cosa juzgada no solo frente a disposiciones de su parte motiva, sino
aun a aquellas contenidas en su ratio decidendi.
67
En la Sentencia C-045 de 2002, M. P.: Escobar Gil, R., se expresó que para que ope-
rara esta categoría de cosa juzgada era necesario "establecer si la Corte efectivamente
restringió explíeitamente la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada.
[... ]Si la Corte no los limitó, se debe concluir que la decisión adoptada[ ... ] es de exe-
quibilidad absoluta, pues 1) le compete solo a ella determinar los efectos de sus fallos en
cada sentencia, y 2) cuando la Corte no fija expresamente el alcance de sus decisiones,
se entiende que se hace tránsito a la cosa juzgada absoluta".
68
Sentencia C-774 de 2001, M. P.: Escobar Gil, R. En ella se cita el Auto 131de2000.
73
NATTAN NISIMBLAT
14.12.2. Técnicas establecidas por la Corte para limitar los

efectos de la cosa juzgada constitucional
En la misma Sentencia C-129 de 2003 el alto tribunal definió las

técnicas para limitar los efectos de la cosa juzgada, para lo cual fijó los
siguientes criterios: 1) los cargos formulados; 69 2) los motivos efecti-
vamente analizados; 70 y 3) las normas constitucionales supuestamente
violadas. 71 Según explica la Corte, en ocasiones se pueden combinar
estos criterios para delimitar de manera más precisa los alcances de
la cosajuzgada. 72
69
Ver, por ejemplo, las sentencias C-780 de 2001, M. P.: Beltrán Sierra, A., donde la Corte
declaró "exequible la expresión 'y revisores fiscales' contenida en el literal f), numeral
5, punto 2.3 del art. 2.º de la Ley 510 de 1999, en relación con los cargos formulados
por vulneración de los derechos al debido proceso, la igualdad y el trabajo"; C-1708 de
2000, M. P.: Tafur Galvis, A., donde la Corte declaró "exequibles las expresiones 'ante
el mismo funcionario que conoció del proceso penal' y 'ante el mismo funcionario que
conoció de la acción penal correspondiente', que hacen parte de los incisos 2. 0 y 3.º del
art. 7. 0 de la Ley 333 de 1996 y los incisos l.º, 2. 0 y 4. 0 del art. 27 ibídem, respecto de
los cargos formulados en las demandas que se resuelven".
70
Ver, por ejemplo, las sentencias C-551 de 2001, M. P.: Tafur Galvis, A., donde la
Corte declaró "exequible la frase 'aumentada en una tercera parte', contenida en el
parágrafo del art. 31 de la Ley 599 de 2000 por los cargos analizados en esta senten-
cia", C-716 de 1998, M. P.: Gaviria Díaz, C., donde la Corte declaró la exequibilidad
del art. 417 del Decreto 2700 de 1991, pero "únicamente por los cargos analizados";
C-774 de 2001, M. P.: Escobar Gil, R., donde la Corte declaró "exequible el art. 356
de la Ley 600 de 2000, en relación con lo acusado y de acuerdo con lo expuesto en
esta providencia"; C-269 de 1999, M. P. (e): Sáchica de Moncaleano, M. V., donde la
Corte declaró "exequible el art. 82 de la Ley 45 de 1990, únicamente en relación con
los cargos de inconstitucionalidad formulados por la demandante y examinados en
esta sentencia".
71
Ver, por ejemplo, las sentencia C-621 de 2001, M. P.: Cepeda Espinosa, M. J., donde
la Corte resolvió "Declarar exequible el art. 13 del Decreto 100 de 1980, por el cual
se expide el nuevo Código Penal, por considerar que no viola los arts. 9.º y 35 de la
Constitución"; C-837 de 2001, M. P.: Araújo Rentería, J., donde la Corte declaró "exe-
quible el art. 89 de la Ley 617 de 2000 por las razones expuestas en la parte motiva, en
relación con el cargo de violación del art. 287 de la Constitución".
72
Ver, por ejemplo, la Sentencia C-253 de 1995, M. P.: Cifuentes Muñoz, E., donde la
Corte declara "exequible el art. 1ºde la Ley 89 de 1993, pero solo en relación con los
cargos formulados y en cuanto no viola los arts. 150-12, 151, 338 y 363 de la Consti-
tución Política".
74
TíruLO 1 - Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Un ejemplo de lo anterior lo expone la Corte en el juicio sobre la

constitucionalidad de los tres primeros incisos del art. 402 de la Ley
599 de 2000, en el cual se limitó "a los cargos examinados", y no a los
puntualmente presentados por el actor. Para identificar cuáles fueron
los cargos examinados por la Corte en la Sentencia C-009 de 2003,
es necesario analizar lo que dice la corporación en la parte motiva
de la sentencia y: 1) verificar el objeto del juicio, es decir, que este
haya recaído sobre la misma norma legal nuevamente demandada;
2) comprobar que el juicio de la Corte tuvo como referente la misma
norma constitucional invocada en el nuevo proceso; y 3) determinar
el contenido y el alcance del juicio de comparación realizado por la
Corte entre la norma cuestionada y el precepto constitucional supues-
tamente violado.
14. 13. CosA JUZGADA MATERIAL
La protección del principio de seguridad implica la imposibilidad

de volver sobre un hecho que ha sido controvertido enjuicio, aun frente
a la alteración del supuesto de hecho. Lo anterior encuentra fundamento
en la necesidad de clausurar los debates jurídicos frente a determinadas
situaciones, en la medida en que se busca evitar la perpetuidad en el
conflicto y la innecesaria afectación de derechos como la libertad, la
intimidad y la dignidad.
La alteración en el supuesto fáctico supone el hallazgo de nuevas

pruebas que no fueron aportadas durante el proceso, pero que, por
razones de lealtad, no son admitidas en debate posterior, salvo que
se demuestre que la imposibilidad de revelarlas en el primero fue el
producto del fraude, el dolo o el ocultamiento de la contraparte o de
terceros, caso en el cual ya no se estará frente a un "nuevo proceso",
sino frente al mismo, que debe anularse para decidir con el verdadero
sustento de hecho.
Esta previsión emana del principio general sustancial, según el

cual "el fraude no crea derecho", caso en el que la legislación prevé un
75
NATIAN NISIMBLAT
recurso exógeno denominado "revisión", que tiene por objeto quebrar

la cosa juzgada material cuando se demuestra que la sentencia no fue
producto del debate leal y justo, sino del ocultamiento, de la colusión,
del dolo o del fraude, caso en el cual, se insiste, no se estará ante un
nuevo proceso, sino ante el mismo, que, por haber sido anulado, debe
ser resuelto mediante una nueva sentencia.
Como ejemplos de sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada

material, se encuentran la que se dicta en proceso penal, cuando se
demuestra la irresponsabilidad del sindicado (absolutoria), y la que
se dicta en proceso declarativo o contencioso, cuando lo debatido
es de libre disposición y la que resuelve el conflicto laboral, entre
otras. 73
14.13.1. Cosa juzgada respecto de normas posteriores

que reproducen otras previamente declaradas
inconstitucionales
En materia de control objetivo de constitucionalidad se entiende
que existe cosa juzgada material cuando la demanda recae sobre una
disposición que no ha sido formalmente objeto de control constitucio-
nal, pero que reproduce de manera idéntica o exacta el contenido de
una norma sobre la cual sí existe decisión de constitucionalidad.
Según lo dicho en la Sentencia C-720 de 2007, "en estos casos, la

Corte debe declarar la existencia de cosa juzgada material y respetar
el precedente sentado en la primera decisión".
Igualmente, se entiende que existe y opera el mismo fenómeno res-

pecto de aquellas normas que, sin haber sido demandadas, "su materia
o contenido normativo resulta ser idéntico al de otra u otras disposi-
ciones que ya fueron objeto del juicio de constitucionalidad, sin que
el entorno en el cual se apliquen comporte un cambio sustancial en su
73
Corte Constitucional, Sentencia C-04 7 de 2006.
76
TiTULO 1 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
alcance y significación". 74 Se requiere, entonces, que la primera deci-

sión recaiga sobre "una disposición distinta -a la demandada- pero
que es literalmente igual o cuyo contenido normativo es idéntico". 75
14.14. CosA JUZGADA FORMAL
En oposición a la cosa juzgada material, la regulación procesal

admite que un debate no sufra clausura definitiva, cuando lo que se ha
discutido envuelve situaciones susceptibles de mutación o alteración
en el supuesto de hecho y que por ello exigen ulterior debate proce-
sal. Como ejemplo de estas sentencias se citan las que se dictan en el
procesos penales condenatorios, las que resuelven sobre el monto de
la cuota alimentaria, las que decretan una interdicción por demencia,
disipación o sordomudez, las dictadas en procesos ejecutivos, cuando
prospera una excepción que no ataca directamente el título sino su
. exigibilidad, 76 las que se emiten en procesos disciplinarios y, en gene-
ral, las proferidas en procesos sancionatorios.
Especial mención merece el art. 21 de la Ley 906 de 2004, pues

recoge las tendencias del derecho internacional en materia de juzga-
miento por parte de los tribunales extranjeros sobre situaciones que ya
han sido estudiadas por los jueces internos.
Establece el citado artículo:
La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sen-

tencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza
vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzga-
74
Escobar Gil, Ro, Bogotá.
75
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias, "Sentencia C-394 de 2002, M. P.:
Tafur Galvis, Á. Igualmente, Sentencia C-040 de 2003, M. P.: Vargas Hemández, C. l.,
Bogotá.
76
VELÁSQUEZ, JUAN GUILLERMO (2006), Los procesos ejecutivos, decimotercera edición,
Medellín, Jurídica Sánchez.
77
NATTAN l\llSIMBLAT
miento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido
obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones
a los derechos humanos o infracciones graves al derecho inter-
nacional humanitario, que se establezcan mediante decisión de
una instancia internacional de supervisión y control de derechos
humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado
formalmente la competencia.
14.15. COSA JUZGADA EN PROCESOS DE NULIDAD DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS. EFECTOS RELATIVOS O ABSOLUTOS
SEGÚN EL TIPO DE SENTENCIA
En materia de nulidad de los actos administrativos la legislación

procesal admite la relativización de la cosa juzgada, siempre que la
sentencia sea desestimatoria de las pretensiones.
La justificación de esta previsión se encuentra en el principio de la

rogación que impera en el sistema jurisdiccional contencioso adminis-
trativo, donde la cosa juzgada opera con fuerza erga omnes tan solo en
la sentencia que declara la nulidad del acto, pero no respecto de aquella
que la deniega, en virtud de la limitación del pronunciamiento del juez
a las invocaciones del demandante respecto de la norma violada y el
concepto de la violación, situación que impide confrontar la norma
con la totalidad del ordenamiento jurídico.
Por ello, el Consejo de Estado ha adoctrinado:
En el caso de las sentencias que niegan la nulidad del acto de-

mandado, se pueden presentar varias situaciones:
a) Que un mismo acto administrativo sea objeto de diversas •

demandas, sin que automáticamente opere el fenómeno de cosa
juzgada a partir de los pronunciamientos judiciales anteriores;
b) Que, por lo mismo, sobre un acto administrativo coexistan

sin ser contradictorios, diversos pronunciamientos judiciales
78
respecto de su legalidad, cuando la causa petendi que ha dado

origen a los procesos es distinta en cada caso; y
c) Que únicamente, cuando sobre un mismo acto administrativo

se discutan las mismas razones o causa petendi de un proceso
anterior, habrá cosa juzgada.
En este orden, debe tenerse en cuenta que en aquellos eventos

en que se niega la nulidad del acto administrativo, la decisión
judicial no conlleva una declaratoria de legalidad categórica y
definitiva del mismo, de manera que se pueda entender que ese
acto queda dotado de un halo de intangibilidad de tal magnitud
que vuelve completamente inatacable hacia futuro su presun-
ción de legalidad. 77
14.16. SENTENCIAS QUE NO HACEN TRÁNSITO A COSA JUZGADA
Conforme a lo previsto en el art. 333 del CPC, no constituyen cosa

juzgada las sentencias que se dicten en procesos de jurisdicción volun-
taria, las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante
proceso posterior, por autorización expresa de la ley, las que declaren
probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro
proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento y las
que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio.
El CGP determina en su art. 304 que no constituyen cosa juzgada

las siguientes sentencias:
1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo

las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas.
2. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación me-

diante proceso posterior, por autorización expresa de la ley.
IL_1ll" COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA (2008, 29 de abril), Concepto 1878,
M. P.: Zambrano Cetina, W., Bogotá.
79
NATTAN NISIMBLAT
3. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal

que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar
a su reconocimiento.
En materia constitucional no hace tránsito a cosa juzgada la deci-

sión de rechazar la acción de tutela regulada en el art. 17 del Decreto
2591 de 1991, por haberlo establecido la Corte Constitucional en la
Sentencia C-483 de 2008, en la cual determinó que la decisión de
rechazo de la acción de tutela no hace tránsito a cosa juzgada y, por
tanto, el accionante está legitimado para presentar la solicitud de pro-
tección constitucional nuevamente, con el cumplimiento de los requi-
sitos mínimos para su admisión, sin que ello pueda entenderse como
el ejercicio de una actuación temeraria. De esta forma se garantiza el
derecho de acceso a la Administración de Justicia y se descarta cual-
quier posibilidad de que el accionante se encuentre ante una situación
de denegación de justicia.
'14.17. REGLAS COMUNES A LOS EFECTOS ANTERIORES
Los efectos en que se profiere una sentencia pueden ser, o bien el

resultado del derecho debatido, o bien de la naturaleza del conflicto,
motivo por el cual se debe determinar con claridad la motivación del
juez para extender hacia el pasado una decisión que, en principio, solo
cobijaba situaciones futuras, o bien hacia quienes no participaron, lo
que por regla general solo afectaba a demandante y demandado. Tam-
bién puede ocurrir que en una sentencia se combinen varios efectos,
por necesidad de proteger distintos derechos, o bien porque el conflicto
amerita modular expresamente el efecto del fallo.
Así, una sentencia puede tener, al mismo tiempo, efectos inter

pares (se ha aplicado una excepción de inconstitucionalidad), efectos
ínter comunis (se ha protegido a una comunidad) y efectos ex tune (la
protección se extiende aun a situaciones ocurridas con anterioridad a
su expedición). Por supuesto, todo ello ocurrirá, necesariamente, donde
la sentencia en principio hacía tránsito a cosa juzgada con efectos ínter
80
TiTULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEt PROCESO
partes y hacia el futuro, ex nunc, es decir, en el trámite de una acción

de tutela, y requerirá expreso pronunciamiento de la Corte Constitu-
cional en la parte resolutiva.
No obstante, también puede ocurrir que la modulación se dé en

procesos contenciosos objetivos, donde la sentencia, en principio, debía
tener efectos erga omnes y, por lo tanto, ex nunc, pero que al modu-
larla puede resultar cobijando aspectos anteriores ex tune, tal y como
ocurre cuando, por ejemplo, la Corte Constitucional, en ejercicio del
control abstracto, declara una norma inconstitucional "desde la fecha
de su expedición", caso en el que todo aquello que hubiere ocurrido
en su vigencia también se considerará nulo. 78
14. 18. fECHA A PARTIR DE LA CUAL SURTEN EFECTO LAS DECISIONES

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Conforme a lo previsto en el art. 45 de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia, las sentencias de constitucionalidad tienen
efectos a futuro, lo que en principio se entendería como el momento
a partir del cual se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su
notificación o ejecutoria.
Sin embargo, en la Sentencia T-832 de 2003 la Corte Constitucional

manifestó:
Entonces, una vez precisado que la fecha de una sentencia

corresponde a aquella en que se adoptó la decisión en ella con-
tenida, y no a aquella en que los magistrados suscriben su texto
o los salvamentos o aclaraciones de voto, y teniendo en cuenta
la índole de los fallos de constitucionalidad y sus efectos erga
omnes y no ínter partes, se logran elementos de juicio para deter-
minar los efectos temporales de los fallos de constitucionalidad:
78
Citamos como ejemplo la Sentencia C-1033 de 2006, que declaró inexequible con
efectos retroactivos el art. 531 de la Ley 906 de 2004.
81
NATTAN N1SIMBLAT
cuando no se ha modulado el efecto del fallo, una sentencia de

constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente a
la fecha en que la Corte ejerció, en ese caso específico, la juris-
dicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente a
aquel en que tornó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad
y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella
corresponde o el de su notificación o ejecutoria. 79
En la práctica, la Corte expide comunicados de prensa en los cuales

anuncia el sentido de sus decisiones y un breve relato de la motivación,
y aunque no es motivo del presente estudio, vale la pena mencionar
cómo en varias oportunidades la propia Corte ha anunciado decisiones
en sus comunicados que son posteriormente modificadas en los textos
definitivos de las sentencias, con los graves y evidentes problemas que
ello conlleva. Al respecto, se citan tan solo dos casos en los cuales la
Corte en el comunicado de prensa anunció un sentido distinto del plas-
mado en el fallo, como fueron la declaratoria de inconstitucionalidad
del art. 531 de la Ley 906 de 2004, mediante la Sentencia C-1033 de
2006, y la declaratoria de exequibilidad de la Ley 54 de 1990 mediante
la Sentencia C-075 de 2007.
En el primero de los casos, esto es, la Sentencia C-103 3 de 2006, el

comunicado de prensa anunció la decisión de "declarar inexequible el art.
531 de la Ley 906 de 2004, 'por la cual se expide el Código de Procedi-
miento Penal', a partir de la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004".
Empero, en el texto original de la sentencia dado a conocer más de

seis meses después, en su apartado final la Corte incluyó el siguiente texto:
Ahora bien, en aplicación de reiterada jurisprudencia80 y dado

que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a
79
A este mismo respecto consúltese la Sentencia C-973 de 2004.
80
Ver, entre otras, las sentencias C-619/03, M. P.: Vargas Hemández, C. l.; S. P. V. Escobar
Gil, R., Montealegre Lynnet, E., Tafur Galvis, Á.; A. V. Araújo Rentería, J., A. V. Cruz
de Quiñones, L.; C-421/06, M. P.: Tafur Galvis, Á., A. V. Araújo Rentería, J.
82
TiTULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
la Constitución, la inexequibilidad así declarada lo será desde la

fecha de publicación de la Ley 906 de 2004. Empero, es claro
que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en
aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la pres-
cripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta.
En el caso de la Sentencia C-07 5 de 2007, el comunicado manifestó

expresamente lo siguiente:
La Corte Constitucional, en la sesión de la Sala Plena celebrada

el día 7 de febrero de 2007, adoptó las siguientes decisiones:
[ ... ] Declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como
fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido [de] que
el régimen de protección en ellas contenido se aplica también
a las parejas homosexuales [ ... ] Finalmente, precisó que esta
decisión se circunscribe al régimen legal de sociedad patrimo-
nial entre compañeros permanentes regulado en la Ley 54 de
1990 y modificado por la Ley 979 de 2005 y, por lo tanto, no
cobija otras materias jurídicas,
posición que no aparece posteriormente ratificada en el texto

definitivo de la sentencia, lo que llevó, acertadamente, a extender
los efectos del fallo a situaciones personales derivadas de la unión
marital.
En el primero de los casos se trató de la declaratoria de inexe-

quibilidad con efectos ex tune de la norma que permitía la reducción
en los términos de prescripción de las acciones penales con el fin de
descongestionar la Administración de Justicia y con ello lograr una
mejor entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, caso en el cual
se entendía que todo proceso que hubiere terminado objetivamente por
la regla de la prescripción debía, al amparo del comunicado de prensa,
ser inmediatamente reanudado, por haber quedado sin piso la decisión
mediante la cual se hubiere decretado la prescripción.
La incertidumbre ante una situación semejante fue absoluta, pues

piénsese en las miles de personas que fueron desjudicializadas, mu-
83
NATTAN NISIMBLAT
chas liberadas, al amparo de la previsión contenida en el art. 531 de

la Ley 906 de 2004, cuando, mediante sentencia recién publicada, se
declaró inexequible con efectos retroactivos el artículo que amparó
tales decisiones, pues según el efecto anunciado en la sentencia de
inconstitucionalidad, debían reanudarse todos los procesos y en tal
virtud volver a vincular a aquellas personas que se hubieren beneficiado
de la previsión, lo que incluía la recaptura de quienes hubieren sido
liberados por efecto de la prescripción.
En el segundo de los casos, esto es, la unión marital entre compañe-

ros del mismo sexo, la ausencia de claridad en la decisión implicó que
sus efectos se limitaran tan solo a la sociedad patrimonial, la cual, como
se tiene por establecido, solo puede ser declarada dos años después de
la convivencia, situación que excluía expresamente todos los efectos
"personales" de la unión marital, es decir, todos aquellos derivados de
la convivencia y antes de la declaratoria de la existencia de la sociedad
patrimonial, lo que llevó a varios magistrados a aclarar su voto en tal
sentido, por lo que en la sentencia que fuera posteriormente publicada
nada se dijo al respecto, lo que llevó a las parejas que ostentaban tal
condición a invocar derechos de distinto linaje que los patrimoniales
propiamente dichos.
14.19. EFECTO DE LA SENTENCIA DE TUTELA FRENTE A OTROS

PROCESOS JUDICIALES
El profesor Néstor Raúl Correa Henao 81 formula el siguiente in-

terrogante en la segunda edición de su texto Derecho procesal de la
acción de tutela: "¿cuál es el valor probatorio de una sentencia de tutela
en otro proceso judicial?", a lo que responde:
Yo considero que el fallo de tutela es mera prueba en ese se-

gundo proceso de responsabilidad, mas no cosa juzgada. En
81
CORREA HENAO, NÉsTOR RAÚL (2005), Derecho procesal de la acción de tutela, 2.' edi-
ción, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, p. 292.
84
TíTULO 1 - Los PRINCIPIOS RECTORES OEL PROCESO
esas condiciones, los hechos, las pruebas y demás aspectos de

la tutela no tienen el carácter de indiscutibles. Al contrario, son
discutibles en la nueva sede judicial. Tal afirmación, empero,
habría que atenuarla para la parte resolutiva del fallo de tutela,
el cual no puede ser modificado en el nuevo proceso, abstracción
hecha, desde luego, de la tutela transitoria. Y esta afirmación, a
su vez, tiene un segundo matiz: una cosa es el fallo que concede
la tutela (que en ese punto es discutible), y otra cosa es el fallo
que niega la tutela, el cual no comporta una exoneración para
otros regímenes jurídicos, de suerte que el campo queda aún
más despejado para futuros pronunciamientos.
Esta limitación a la cosa juzgada de la tutela se justifica por el

derecho de defensa, pues diez días que dura la tutela es tiempo
suficiente para establecer si se debe proteger, o no, un derecho
fundamental, pero es un tiempo insuficiente para defenderse de
un cargo de responsabilidad civil o penal. Esa ausencia física
de tiempo impide una defensa técnica y, con ello, un efectivo
ejercicio del derecho de defensa.
Esta teoría supone tres premisas fundamentales: 1) el fallo de tutela

es mera prueba en un segundo proceso judicial; 2) el fallo de tutela no
hace tránsito a cosa juzgada material, es, por lo tanto, un fallo mera-
mente formal; 3) el proceso de tutela atípico, como se le reconoce, viola
el derecho de defensa.pe la parte contra quien se concede el amparo o
de quien, habiéndolo pedido, no le es concedido, en virtud de la im-
posibilidad de controvertir las pruebas o de aportar las necesarias para
ejercer el pleno derecho de defensa; y 4) la ausencia de defensa técnica
torna en reversible la decisión adoptada en la sentencia de tutela.
Los postulados anteriores imponen el análisis de cada uno de los

elementos que estructuran esta teoría para determinar si hay lugar o
no a aplicarla en el concierto jurídico de las acciones ordinarias, no
constitucionales, que se susciten como resultado de una sentencia de
tutela, a la luz de la jurisprudencia que sobre la cosa juzgada ha pro-
ducido la Corte Constitucional.
85
NATTAN N1SIMBLAT
Pero antes de analizar el concepto de cosa juzgada a la luz de la

doctrina constitucional, resulta imperativo definir el concepto de ju-
risdicción, de la cual hacen parte los jueces de tutela:
El concepto general de Jurisdicción se ha definido tradicionalmente

como "la función pública de hacer justicia". 82
El vocablo jurisdicción, como bien lo anotan los estudios del dere-

cho procesal, 83 significa "poder o autoridad que se tiene para gobernar
y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas enjuicio", 84 y etimo-
lógicamente significa declarar, expresar el derecho, de los vocablos
latinos iuris (justo, de derecho, jurídico) y dictio (dicción, expresión,
sentencia o fallo).
En la Sentencia T-006 de 1992 la Corte Constitucional, al definir la

jurisdicción constitucional, determinó que los jueces de tutela también
hacen parte de ella:
La jurisdicción constitucioual, bien comprendido su objeto,

debe entenderse en sentido material, máxime si se tiene en
cuenta que las competencias específicas sobre el particular no
se radican en un único órgano judicial. [... J
El art. 241 de la Constitución Política confía a la Corte Cons-

titucional la guarda de la integridad y supremacía de la Cons-
titución y enumera los asuntos de constitucionalidad sobre los
cuales debe pronunciarse.
82
CoUTURE, EDUARDO J. (2002), Fundamento del derecho procesal civil, 4.' edición,
Buenos Aires, B. de F.
83
Al respecto consúltense las obras de Devis Echandía, Hernando, Nociones generales
de derecho procesal civil; Morales Malina, Remando, Curso de derecho procesal
civil, Parte general; y, Parra Quijano, Jairo, Derecho procesal civil, Parte general,
t. l.
84
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA (1992), Diccionario de la lengua española,
t. !I, vigesimaprimera edición, Madrid, Espasa Calpe, p. 1215.
86
El art. 23 7 de la Constitución Política atribuye al Consejo de

Estado el conocimiento de las acciones de nulidad por inconsti-
tucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno nacional,
cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. De
otra parte, según la misma norma, como Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que señale
la ley, le corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad
de la actuación administrativa.
De conformidad con el art. 86 de la Constitución Política, toda

persona tendrá acción para reclamar ante los jueces la protec-
ción inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales .
.Conforme a la sentencia citada, es claro que cuando un juez profiere

una sentencia de tutela, no solo lo estará haciendo en uso del poder
de dictar el derecho, inherente a él, sino como parte de la jurisdicción
constitucional, de la cual hace parte y la integra.
Claro es, entonces, que su sentencia estará provista del efecto

procesal de la cosa juzgada, pues de otra forma se desconocería el
principio rector del debido proceso, según el cual ninguna persona
puede ser sometida dos veces al mismo juicio, por los mismos hechos
y por la misma causa.
Dicho lo anterior, se procede a estudiar en detalle el principio

constitucional del non bis in idem.
En la Sentencia T-368 de 1993 la Corte Constitucional determinó

los alcances de la cosa juzgada, así:
El fundamento del principio de la cosa juzgada está, según

Couture, en la eficacia de la jurisdicción, pues "donde hay cosa
juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no hay
jurisdicción". La eficacia de la jurisdicción es una exigencia
de todo orden jurídico. Ahora bien, el concepto orden supone
la armonía, y esta es imposible en plano sociojurídico sin la
existencia de un respeto real a la certeza judicial. [ ... ]
87
NATTAN N1SIMBLAT
..
Luego el fundamento, en estricto sentido, del principio de la
cosa juzgada, radica en la consumación de las etapas lógicas y
l cronológicas del proceso, mediante una sentencia que dice el
1 derecho (iuris dictio) en el caso concreto.
En cuanto a la esencia del principio de la cosa juzgada, la Sala

encuentra que es la certeza judicial. No se trata de una opinión
jurídica, sino de una verdad a la cual adhiere el intelecto del
juez, sin vacilación alguna, por cuanto ya ha sido aprobado y
debatido el hecho en la litis.
La certeza judicial es una posición intelectual en virtud de la

cual el juez adhiere a una verdad evidenciada en el proceso, de
suerte que exige inviolabilidad e incondicionalidad por parte
del Estado y el acatamiento correspondiente de los asociados,
por cuanto se toma en elemento indispensable del orden social
justo. Por ello es un acto de justicia, y no una hipótesis jurí-
dica, por tratarse de una cosa debida, en estricto sentido, a la
colectividad, y, en consecuencia, es de interés general y parte
constitutiva del bien común. [ ... ]
Además, sin el principio de la cosa juzgada el proceso no tendría

razón de ser. El medio que no conduce a un fin es absolutamente
inocuo. Desestabilizar, pues, el orden jurídico mediante la re-
lativización de la cosa juzgada equivale a desconocer un logro
que la humanidad, desde los juristas romanos, descubrió: la
intangibilidad de la cosa juzgada como principio conveniente
para la convivencia humana y necesario para lograr el orden
social justo; y ese principio, por su razonabilidad, se hizo válido
en todos los tiempos y en todos los lugares, no como ficción,
sino como muestra de operatividad de la función judicial que
es capaz de discernir, verificar y luego dar a cada uno lo suyo,
de manera cierta y definitiva. No en vano se sentó la máxima
res iudicata pro veritate habetur ("la cosa juzgada se tiene por
verdadera"), para significar que el proceso termina con una
sentencia que no es producto del arbitrio injustificado, sino de
la consumación de unos actos coordinados que se ordenan a un
fin racional: la justicia.
88
Esta doctrina, avalada, entre otras, en las sentencias T-368 de 1993,

T-20 de 1993, T-575 de 1993, C-974 de 2001, C-88 de 2002, C-870 de
2002 y C-1076 de 2002, ha tenido un extenso desarrollo jurispruden-
cia!, como se demuestra en el presente capítulo.
El principio, según la misma corporación, no se aplica de manera

restrictiva al derecho penal, sino a todas las ramas del derecho. En la
Sentencia T-520 de 1993 la Corte afirmó: "el postulado en mención se
extiende a toda clase de procesos y no únicamente a los penales. Más
aú11, también es aplicable en las actuaciones administrativas según
perentorio mandato del citado art. 29 de la Carta" .
.se desprende, entonces, de los pronunciamientos transcritos, lo

siguiente:
a) El juez de tutela ejerce función jurisdiccional.
b) Entendida la jurisdicción como la función pública de hacer jus-

ticia, se entiende también que el juez de tutela efectivamente imparte
justicia.
c) La sentencia de tutela es el resultado de un proceso jurisdiccio-

nal, no es la mera opinión de un juez, sino la deducción fundada de la
violación o amenaza de un derecho de estirpe constitucional.
d) La sentencia, por lo tanto, hace tránsito a cosa juzgada.
Sin embargo, subsiste el interrogante: ¿la sentencia de tutela

hará tránsito a cosa juzgada material con efectos ínter partes? Para
contestarlo es necesario remitirse de nuevo a la jurisprudencia cons-
titucional.
En materia de acción de tutela, la Corte ha determinado que

no es procedente la misma acción cuando el objeto es la invalida-
ción de una decisión anterior proferida por un juez de esta misma
jurisdicción. Asimismo, ha dicho en varios de sus pronunciamien-
89
NATIAN N1SIMBLAT
tos 85 que "la sentencia proferida contra otra sentencia de tutela es

improcedente, dado que la única posible intervención de los afectados
contra la decisión del juez constitucional por vía de tutela, consiste en
manifestar su inconformidad con la decisión solicitando la selección
del asunto", aceptando, sin embargo, que en casos excepcionales es
viable la declaratoria de nulidad de una sentencia y aun su inaplicación
cuando su contenido o la orden impartidas son material y sustancial-
mente contrarias a la Constitución.
Precisa la Corte: "la actora instauró una acción de tutela contra una
decisión de la misma naturaleza, amparada con la inmutabilidad que
comporta la cosa juzgada constitucional material y formal".
Si, entonces, para la misma Corte la sentencia dictada en un proceso

de tutela hace tránsito a cosa juzgada material y formal, ¿cómo podría
entonces un juez ordinario invalidarla en un nuevo proceso? Salvo
algunas excepciones que se consignan a continuación, simplemente
no puede, pues en efecto, varias excepciones han sido fijadas en tomo
a la cosa juzgada constitucional, y son estas:
Primera. Cuando el hecho configura una doble sanción:
La Corte ha considerado como ajustadas a la Constitución nor-

mas que permiten que por la misma conducta, una persona sea
sometida a un proceso disciplinario de manera concurrente con
otros juicios sancionatorios, dentro de los que se encuentran los
penales, contencioso administrativos por nulidad del acto de
elección del servidor público, de responsabilidad patrimonial
del funcionario público y los de índole administrativa, fiscal,
correccional civil y correccional penal. Igualmente la Corte ha
aceptado la concurrencia de sanciones disciplinarias con el re- •
tiro de la carrera administrativa, y con sanciones en materia de
ética médica, civil, laboral y familiar. La corporación también
ha considerado que no existe violación al principio non bis in
85
Verbigracia, Sentencia T-625 de 2002, M. P.: Tafur Galvis, Á.
90
TíTULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES OEL PROCESO
ídem cuando juicios penales concurren con procesos correccio-

nales o con incidentes relativos al arresto por desacato. 86
Segunda. Cuando, a pesar de haberse absuelto a una persona en

virtud de normas y procedimientos nacionales, un tribunal internacional
la solicita para su juzgamiento ulterior conforme a normas reconocidas
en tratados internacionales.
Tercera. Cuando la sentencia no cobije a todos los interesados, tanto

en el proceso de tutela como en el proceso ordinario. Así lo reconoció la
Corte en la Sentencia T-751 de 2004, en la cual la corporación indicó:
Desea la Sala precisar que los alcances del presente fallo de

ninguna manera se extienden a dicho proceso penal, y que,
naturalmente, es el juez de esta materia el llamado a verificar la
existencia o no de responsabilidad penal por parte de la señora
[ ... ] en aquello que se le imputa y a decidir, de acuerdo con la
ley penal, lo que en derecho corresponda en relación con los
bienes que formen parte del objeto de dicho proceso. Que la
sentencia que la Corte estudia en sede de tutela, proferida en el
proceso posesorio, se encuentre viciada por una vía de hecho, no
impide el ejercicio de las competencias de la Fiscalía General
de la Nación o del juez penal, sobre las personas investigadas
o los bienes objeto de la acción penal, aunque se trate de los
mismos bienes que son objeto de esta tutela. No obstante, en
aras de la claridad, la Sala hará una advertencia en este sentido.
86
Cepeda Espinosa, M. J. Por razones de espacio suprimimos las citas que la Corte realiza
en esta sentencia, las cuales se refieren expresamente a las sentencias C-244 de 1996,
T-537 de 2002 (M. P.: Córdoba Triviño, J.), T-852 de 2000 (M. P.: Tafur Galvis, Á.),
C-391 de 2002 (M. P.: Córdoba Triviño, J.), T-562 de 2002 (M. P.: Tafur Galvis, Á.),
C-233 de 2002 (M. P.: Tafur Galvis, Á.), C-371 de 2002 (M. P.: Córdoba Triviño, J.),
C-827 de 2001 (M. P.: Tafur Galvis, Á.), C-597 de 1996 (M. P.: Martínez Caballero,
A.), C-661 de 2000 (Tafur Galvis, Á.), C-484 de 2000 (M. P.: Martínez Caballero, A.),
C-196 de 1999 (M. P.: Naranjo Mesa, V.), C-037 de 1996 (M. P.: Naranjo Mesa, V.),
C-259 de 1995 (M. P.: Herrera Vergara, H.), C-728 de 2000 (M. P.: Cifuentes Muñoz,
E.), C-620 de 2001 (M. P.: Araújo Rentería, J.), C-092 de 1997, y la Sentencia C-092
de 1997 (M. P.: Gaviria Díaz, C.).
91
NATIAN NISIMBLAT
Cuarta. Cuando, como bien lo anota Correa Henao, la tutela se

conceda como mecanismo transitorio, caso en el cual el afectado,
conforme a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, dispone de un
tiempo prudencial, normalmente fijado por el juez, para acudir a la
jurisdicción ordinaria a solicitar el amparo del derecho conculcado.
Quinta. En general cuando los efectos de la tutela sean transitorios

y no definitivos.
Entonces, contrario a lo expresado tanto por el profesor Correa

Henao como por el tratadista Juan Carlos Henao en su obra Respon-
sabilidad del Estado por daño ambiental, 87 la sentencia de tutela no
puede considerarse como "mera prueba" en el proceso posterior que
se derive de esta. Varias son las razones que llevan a esta conclusión:
La primera es de índole constitucional y se funda en el principio del

non bis in idem. Si la Constitución quiso que el juez de tutela resolviera
los casos en un término prudencial de diez días, mal haría un juez en
apartarse de esta previsión en un proceso posterior, no constitucional,
para invalidar la decisión previamente adoptada.
En segundo lugar, si en el proceso tutelar se discuten los mismos

hechos que van a configurar un nuevo proceso de índole reparativa
(y recuérdese que la tutela no tiene ese carácter), deberá atenerse la
declaración al efecto derivado del primer pronunciamiento, esto es, al
daño y su valoración.
No de otra forma podría entenderse la institución de la cosa juzga-

da, pues piénsese por un momento, por ejemplo, que en un proceso de
responsabilidad extracontractual donde se discutan los daños causados
por la violación al derecho fundamental por parte de un particular a
otro particular, no fuera posible tener como probado el hecho generador
87
HENAO, JUAN CARLOS (2000), Responsabilidad del Estado por daño ambiental, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Público, pp.
199y293.
92
o la relación de causalidad, para, a partir de allí, una vez establecidos

hecho y nexo, liquidar el daño causado.
Mediando una declaración judicial, contenida en un fallo de tutela

en el que se reconoce la violación del derecho fundamental, debe sus-
traerse del litigio toda controversia sobre: 1) la ocurrencia del hecho
dañino; 2) la culpa; y 3) el nexo de causalidad, ya que estos elementos
ya fueron analizados por el juez de tutela, quien en juicio anterior
estableció la efectiva violación del derecho, tal y como lo dispone el
art. 25 del Decreto 2591 de 1991.
De acuerdo con lo expresado, en procesos donde sea viable la

fijación del litigio, como por ejemplo aquellos donde sea factible la
audiencia consagrada en el art. 1O1 del CPC 88 o la audiencia inicial
contemplada en el art. 372 del CGP, el juez, al decidir sobre las materias
que van a ser debatidas y por lo tanto requieren de examen probatorio,
.debe prescindir de todo cuanto en el proceso tutelar anterior hubiere
sido debatido y reconocido, y en su lugar disponer, si así no lo hubieren
hecho las partes, de la solicitud de dicho proceso en copia auténtica
para incorporarlo como prueba trasladada al nuevo debate. Con esto
se elimina de la contención toda discusión tendiente a demostrar el
hecho, la culpa y el nexo causal, restando tan solo la estimación del
perjuicio, aclarando, por supuesto, que en el actual sistema legal no se
admiten las condenas meramente punitivas (reconocidas en el derecho
consuetudinario), por lo que será menester de las partes, en virtud del
principio incumbit actori, demostrar con las pruebas admitidas por
la ley, tanto el daño como el perjuicio y, con base en ello, fundar la
pretensión de reparación.
El profesor Juan Carlos Henao se pregunta si se debe decretar en

forma automática la responsabilidad del Estado con la sola prueba del
88
Recordando que ni la Ley 446 de 1998, ni la Ley 640 de 2001, ni la Ley 1395 de 201 O,
derogaron tal audiencia en su totalidad, sino la primera parte, que consagra la etapa
conciliatoria.
93
NATTAN NISIMBlAT
daño ambiental o aun del consecutivo, 89 y la respuesta se encuentra

nuevamente en la jurisprudencia constitucional que enseña que si res-
pecto del proceso anterior existe identidad de causa, identidad de objeto
e identidad en la persona, debe atenerse el juez del nuevo proceso a lo
allí probado, pero se itera que no habrá cosa juzgada constitucional si
no se dan estos tres elementos, pues es claro que allí lo que habrá será
un nuevo proceso, donde se podrán ventilar todos aquellos aspectos
no debatidos originalmente.
Es apenas evidente, además, que si en el nuevo proceso se van a

discutir nuevos hechos o se van a ventilar pretensiones que no se fun-
dan en situaciones debatidas en su integridad en el proceso de tutela,
no será viable invocar la cosa juzgada, simplemente porque no se dan
los elementos que la estructuran, caso en el cual la sentencia de tutela
tan solo prestará el mérito necesario para demostrar el efecto jurídico
que consagra la norma invocada. 90
14.20. DESESTIMACIÓN DE LA COSA JUZGADA
El ordenamiento procesal vigente impide que ciertas sentencias que

han hecho tránsito a cosa juzgada material, a pesar de ello, extiendan
sus efectos en el tiempo, por razones de seguridad jurídica, imperio
de la ley, interés público prevalente e insostenibilidad de la decisión
por estar fundada en el fraude.
Para ello la legislación adjetiva ha previsto un recurso extraordina-

rio denominado "revisión", el cual contempla causales de anulación de
los fallos que, habiendo sido dictados en procesos contenciosos, civiles,
penales, laborales o administrativos, han transitado por la materialidad
de la res iudicata. ·
89
lbíd 20.
90
NrsrMBLAT, NATTAN; ArsHAN, GAMAL; T:rcoRA, MARTHA; GoNZÁLEZ, MARTHA (2006),
Efectos del fallo de tutela y la cosa juzgada inter partes, Bogotá, Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia.
94
TiTULO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Dicho recurso, por regla general, resulta exógeno al litigio, es decir,

se tramita después de terminado el proceso, pues su presupuesto yace
precisamente en la sentencia que le puso fin.
En materia civil son causales de revisión las contempladas en el

art. 380 del CPC de 1970, dentro de las cuales se cuentan el hallazgo
de documentos que la parte no pudo encontrar por fuerza mayor, caso
fortuito o por obra o fraude de la parte contraria; haberse declarado
falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pro-
nunciamiento de la sentencia recurrida; haberse basado la sentencia en
declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio
en ~azón de ellas; haberse dictado la sentencia con base en dictamen
de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la pro-
ducción de dicha prueba; haberse dictado sentencia penal que declare
que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia;
haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en
'el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de
investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente;
estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o
falta de notificación o emplazamiento; existir nulidad originada en la
sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso;
y, ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada,
entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que
el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo
proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la
existencia de dicho proceso.
El CGP contempla como causales de revisión, en el art. 355, ha-

berse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos
que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente
no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por
l obra de la parte contraria; haberse declarado falsos por la justicia
l penal documentos que fueron decisivos para el pronunciamiento de
la sentencia recurrida; haberse basado la sentencia en declaraciones
de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de
95
NATTAl'll l\JISIMBLAT
ellas; haberse fundado la sentencia en dictamen de perito condenado

penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba;
haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o co-
hecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida; haber existido
colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que
se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal,
siempre que haya causado perjuicios al recurrente; estar el recurrente
en alguno de los casos de indebida representación o falta de notifica-
ción o emplazamiento, siempre que no haya sido saneada la nulidad;
existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que
no era susceptible de recurso; ser la sentencia contraria a otra anterior
que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aque-
lla fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la
excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad
litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso, salvo cuando
en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue
rechazada.
En el proceso penal, son causales de revisión las contempladas en

el art. 220 de la Ley 600 de 2000 (sistema escrito-inquisitivo) y las
reguladas en el art. 193 de la Ley 906 de 2004 (sistema oral de corte
acusatorio).
Conforme a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, la acción de re-

visión procederá en los siguientes casos: cuando se haya condenado
a dos (2) o más personas por un mismo delito que no hubiese podido
ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas;
cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no
podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta
de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra
causal de extinción de la acción penal; cuando después de la sentencia
condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas
al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado,
o su inimputabilidad; cuando después del fallo absolutorio en procesos
por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho
96
TíTULO 1 • Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una

instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos,
respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la
competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del
Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones; cuando
con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en
firme, que el fallo fue determinado por un delito del juez o de un ter-
cero; cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión
se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus
conclusiones; cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya
cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar
la s.entencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como
de la punibilidad.
Frente a la decisión de constitucionalidad, ha dicho la Corte que la

posibilidad de que el Pleno de la Corte Constitucional anule un proceso
de constitucionalidad se presenta cuando en el trámite, en la propia
Corte Constitucional, se ha incurrido en violaciones al debido proceso.
Para ello, la Corte estableció dos requisitos generales de proce-

dibilidad de la nulidad contra sus propias decisiones, a saber: 1) que
sea alegada antes de proferida la sentencia o cuando la irregularidad
se predique de la propia sentencia, dentro del término de tres días
siguientes a la notificación; y 2) que no se trate de un nuevo juicio de
constitucionalidad, cuando tal nulidad no se origina en una irregula-
ridad del proceso de constitucionalidad, sino que remite a un nuevo
examen del trámite legislativo de la disposición que fue objeto del
pronunciamiento de la Corte.
Mediante Auto 156 de 2008 la Sala Plena de la Corte Constitucional

resolvió una petición remitida por la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en la que ordenó remitirle la sentencia proferida el 26 de
junio de 2008, con la cual se profirió condena contra Yidis Medina Pa-
dilla, quien en su calidad de exrepresentante a la Cámara aceptó cargos
~o de cohecho propio. La Corte Constitucional estimó que
97
------------- - - -
NATTAN NISIMBIAT
la solicitud se contrajo a la revisión de la Sentencia C-1040 de 2005,

que declaró exequible el trámite del Acto Legislativo 2 de 2004, por
medio del cual se estableció la posibilidad de reelección presidencial
en Colombia. 91
En el mencionado Auto la Corte dictaminó:
Constata la Corte Constitucional que en la sentencia de junio

26 de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia resolvió, en el numeral 8. 0 , "[d]ar cuenta del presente
fallo a la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de
la Nación y a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de
Representantes, para los fines señalados en la parte motiva de
esta providencia".
Sobre tales finalidades, en la parte motiva de la sentencia, en

el párrafo de conclusión de las consideraciones sobre el Acto
Legislativo 2 de 2004, se dice lo siguiente:
"De lo expuesto se concluye que el delito no puede generar

ningún tipo de legitimación constitucional o legal, razón que
lleva a la Corte a ordenar la remisión de copia de esta sentencia
al Tribunal Constitucional y a la Procuraduría General de la
Nación para los fines que estimen pertinentes".
Con lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia pone de presente que la competencia pata juzgar el
Acto Legislativo 2 de 2004 le corresponde a la Corte Consti-
tucional. Las consideraciones plasmadas en la sentencia penal
citada apuntan a justificar la remisión de la misma a esta corpo-
91
La Corte Constitucional en las sentencias C-1040 y C-1041 se pronunció de manera
específica sobre el trámite legislativo del Acto Legislativo 2 de 2004 en relación con los
distintos cargos que se habían formulado en su contra. Adicionalmente, con relación a
dicho acto legislativo la Corte expidió las sentencias C-1042, C-1043, C-1044, C-1045,
C-1046, C-1047, C-1048, C-1049, C-1050, C-1051, C-1052, C-1053, C-1054, C-1055,
C-1056 y C-1057 de 2005, y C-034, C-174 y C-278 de 2006.
98
ración, la única competente para pronnnciarse sobre la validez

de las reformas constitucionales.
En efecto, tal como se dispone en el art. 241 de la Constitu-

ción, "[a] la Corte Constitucional se le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos
y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las
siguientes funciones: // l. Decidir sobre las demandas de in-
constitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su
origen, solo por vicios de procedimiento en su formación. [ ... ]".
1. Las sentencias de la Corte Constitucional hacen tránsito a

cosa juzgada constitucional y no son susceptibles de recurso
alguno.
Tal y como lo consagra expresamente el art. 243 de la Cons-

titución Política, "los fallos que la Corte dicte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucio-
nal". En armonía con esa previsión de la Carta, en el art. 49 del
Decreto 2067 de 1991 se dispone que "contra las sentencias de
la Corte Constitucional no procede recurso alguno".
Lo anterior quiere decir que no es posible que la Corte Constitu-

cional revise, de oficio o por solicitud de sujeto interesado o de
autoridad públicá, las decisiones que haya adoptado mediante
sentencia ejecutoriada.
En el año 2005 la Corte Constitucional se pronunció de manera

definitiva sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo 2 de
2004 que estableció la posibilidad de reelección presidencial
en Colombia. 92
En esa oportnnidad la Corte hizo un exhaustivo análisis, a la

luz de los cargos que habían sido formulados, sobre el procedi-
92
Ibídem.
99
NATTAN l\llSIMBLAT
miento legislativo, y encontró que el mismo se había ajustado

a la Constitución.
Ello no desconoce la posibilidad de que un congresista haya

obrado por motivaciones ilícitas, que es lo que se desprende
del fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso de la ex-
congresista Yidis Medina. Para tal eventualidad estaba abierta la
vía para determinar la responsabilidad penal que le corresponda
por dichas actuaciones, como en efecto ocurrió.
2. Se ha planteado que los hechos de que da cuenta la senten-

cia de la Corte Suprema de Justicia que se ha remitido a esta
corporación podrían dar lugar a que se declare la nulidad de las
sentencias en las que la Corte Constitucional se pronunció sobre
el trámite de aprobación del Acto Legislativo 2 de 2004. Sobre
el particular observa la Corte Constitucional que, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 49 del Decreto 2067 de 1991, antes de
proferido el correspondiente fallo, es posible alegar la nulidad
de un proceso ante la Corte Constitucional, acreditando la exis-
tencia de una irregularidad que implique violación del debido
proceso. En una interpretación sistemática de las disposiciones
aplicables, la jurisprudencia constitucional ha concluido que la
solicitud de nulidad puede presentarse incluso contra la propia
sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación,
sin que ello signifique "[ ... ] que haya un recurso contra las
providencias de la Corte Constitucional, ni que la opción de
solicitar la nulidad pueda llegar a convertirse en una nueva
oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias
que ya fueron concluidas''.
De este modo, la posibilidad de que el Pleno de la Corte Cons-

titucional anule un proceso de constitucionalidad se presenta•
cuando, en el trámite en la propia Corte Constitucional, se ha
incurrido en violaciones del debido proceso. De allí que la
nulidad solo pueda alegarse antes de proferida la sentencia,
o, cuando la irregularidad se predique de la propia sentencia,
dentro del término de tres días siguientes a la notificación. No
cabe, entonces, por esta vía, pretender una nulidad, que dé lugar
100
TíTULO 1 los
M PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
a un nuevo juicio de constitucionalidad, cuando tal nulidad no se

origina en una irregularidad del proceso de constitucionalidad,
sino que remite a un nuevo examen del trámite legislativo de
la disposición que fue objeto del pronunciamiento de la Corte.
3. El art. 241 de la Constitución Política, al confiarle a la Corte

Constitucional "la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución", establece igualmente que las funciones asig-
nadas a dicho tribunal deberán cumplirse "en los estrictos y
precisos términos de este artículo".
En materia de actos reformatorios a la Constitución, la propia

Carta ha puesto dos condiciones para el ejercicio del control de
constitucionalidad por la Corte, la primera que dicho control
solo procede por vicios de forma o de trámite, y la segunda es
que tales vicios deben ser planteados ante la Corte Constitucio-
nal dentro del año siguiente a la expedición del respectivo acto.
Se trata, pues, de que en la oportunidad prevista por la Consti-

tución, la Corte va a juzgar si el trámite de la reforma cumplido
por el Congreso se ajustó a los parámetros constitucionales y
legales. Una vez cumplido ese juicio y concluido el proceso
con sentencia, la misma, por expresa disposición constitucional,
queda revestida de autoridad de cosa juzgada, sin que, como se
ha visto, frente a ella quepa interponer ningún recurso y sin que
sea posible que et asunto decidido sea nuevamente planteado
ante la Corte.
Se trata de un asunto de seguridad jurídica, plasmado en la

misma Constitución, que quiso, precisamente, evitar la inestabi-
lidad jurídica e institucional que se produciría si se deja abierta
la posibilidad de que los actos del Congreso sean revisados por
vicios de forma años después de haber sido expedidos y de, por
consiguiente, haber generado un sinnúmero de efectos jurídicos
y prácticos en la vida del país.
Por eso el constituyente fue expreso en establecer, en el numeral

3,º del art. 242 de la Carta, que las acciones por vicios de forma
101
NATTAN NtSIMBLAT
caducan en el término de un año, contado desde la publicación

del respectivo acto. Dicha disposición fue reiterada en relación
con los actos reformatorios de la Constitución por el art. 379
superior, a cuyo tenor, "[l]a acción pública contra estos actos
solo procederá dentro del año siguiente a su promulgación".
Y por eso es claro que una vez que la Corte Constitucional

ha emitido su fallo, el mismo es definitivo, y los actos del
Congreso, si la Corte los declara ajustados a la Constitución y
vencido el término de caducidad para las acciones por vicios de
forma, quedan dotados de certeza sobre su conformidad con la
Constitución, sin que quepa, en ningún caso, un nuevo examen
sobre el particular.
En ese contexto se inscribe el concepto de la cosa juzgada

constitucional y la imposibilidad de que las sentencias de la
Corte sean revisadas.
Por las anteriores razones no cabe plantear ahora, tres años

después de expedido el acto legislativo y una vez decidida su
constitucionalidad mediante sentencia de la Corte Constitucio-
nal, como un asunto nuevo, con base en elementos que no fueron
conocidos entonces, una nueva controversia sobre el trámite
del proyecto de reforma, porque se ha vencido ya el término de
caducidad establecido en la Constitución. No puede perderse de
vista que se trata de un término fijado en la propia Constitución
y frente al cual el estatuto superior no estableció excepciones,
de manera que tampoco puede establecerlas la ley, ni cabe que
la Corte Constitucional deje de tenerlo en cuenta.
Por esa razón, frente a la remisión que hiciera la Corte Suprema

de Justicia, la Corte Constitucional no tiene alternativa distinta •
que la de declarar que ha perdido su competencia para un nuevo
pronunciamiento sobre el Acto Legislativo 2 de 2004, porque
i) la Corte ya decidió sobre su constitucionalidad en sentencias
que han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional; ii) dichas
sentencias no son susceptibles de recurso alguno, y iii) en rela-
ción con el Acto Legislativo 2 de 2004 ha operado el término
102
de caducidad previsto en la Constitución. En consecuencia,

la validez del Acto Legislativo 2 de 2004 no puede ahora ser
desconocida ni cuestionada.
14.21. DESESTIMACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA COSA JUZGADA:

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente suscitados

en tomo al art. 86 de la Constitución se discutió acerca de la imposi-
bilidad de extender los efectos de la tutela a situaciones jurídicas con-
sumadas o contra sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada,
pues la función de control constitucional, en virtud de las previsiones
contenidas en los arts. 4.º y 6.º de la Constitución (también debatidos
en el mismo seno), ordenaba al juez ordinario resolver definitivamente
sobre los debates constitucionales que se presentaren en los procesos
judiciales. 93
En acatamiento a lo previsto en los arts. transitorios 5. 0 y 6.º de

la Constitución, el presidente de la república expidió el Decreto 2591
de 1991, en el cual reglamentó el ejercicio de la acción de tutela y
su procedencia contra decisiones judiciales en los arts. 11, 12 y 40,
según los cuales la acción solo podía ser interpuesta dentro de los dos
meses siguientes a la ejecutoria de la providencia (art. 11), debiendo
interponerse ante el superior jerárquico inmediato (art. 40).
Como requisito de procedibilidad, el art. 40 estableció cuatro

condicionantes expresos, uno positivo y tres negativos: 1) que la pro-
videncia atacada fuera la causa directa de la violación de uno o más
derechos fundamentales; 2) que no existiera otro mecanismo idóneo
para impugnar la decisión, salvo que se tratara de evitar la consuma-
ción de un perj_uicio irremediable, caso en el cual la procedencia era
transitoria; 3) que la acción no tuviere como fin la controversia sobre
93
EsouERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos, en Gaceta Constitucional, núm. 77.
103
NATTAN NISIMBlAT
el debate probatorio y; 4) que no se fundamentare en errónea inter-

pretación judicial.
Dos sentencias fundantes para la jurisprudencia constitucional en

materia de tutela fueron la T-006 de 1992 y la T-494 de 1992, proferidas
al amparo de los mencionados arts. 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de
1991. En ambas se reconoció el valor supremo de la Constitución y se
definió el nuevo sistema de jurisdicción constitucional, lo que llevó
a que las normas fueran demandadas ante la misma Corte, la cual los
declaró inexequibles mediante la Sentencia C-543 de 1992, con un ve-
hemente salvamento de voto presentado por los magistrados Alejandro
Martínez Caballero, Ciro Angarita Barón y Eduardo Cifuentes Muñoz.
No obstante la declaratoria de inexequibilidad y la fuerza vin-

culante de la sentencia de constitucionalidad (erga omnes ), la Corte
corrigió su propia doctrina y mediante Sentencia de tutela T-079 de
1993 (posterior y con efectos inter partes), aceptó la procedencia ex-
cepcional de la acción constitucional de amparo contra providencias
judiciales.
A largo de los años, la Corte elaboró varios conceptos jurispru-

denciales en tomo a las causales de procedencia o procedibilidad de
la acción, con base en los lineamiento del derecho administrativo y la
teoría de las actuaciones de hecho, para formular la hipótesis de la "vía
de hecho judicial", la cual se concentró en cuatro posibles violaciones
o "defectos", denominados por la Corte como fácticos, sustantivos,
procedimentales y orgánicos.
Esta posición jurisprudencia! se mantuvo hasta el año 2004, con la

expedición de la Sentencia T-77 4 de 2004, cuando la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Ma-
nuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar
Gil, adoptó un nuevo criterio según el cual el concepto de vía de hecho
debía ser objeto de revisión y readecuación para dar paso a otro nuevo
que la Sala denominó "causales genéricas de procedibilidad", criterio
104
TíTlJLO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
1
que se mantuvo hasta el año 2005 con la fuerza del "precedente judi-
cial", es decir, la influencia de una sentencia con efectos inter partes.
Fue tan solo hasta dicho año, 2005, que con motivo de la demanda de
inconstitucionalidad formulada contra la expresión "ni acción" contenida
en el art. 185 de la Ley 906 de 2004, que la Corte tuvo la oportunidad de
elevar su "precedente judicial" al rango de "doctrina constitucional" 94 y
con ello establecer definitivamente, con carácter erga omnes, la proce-
dencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
14.22. JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROCEDENCIA DE

LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES
Estos son algunos apartes de la Sentencia C-590 de 2005, mediante

la cual se declaró inexequible la expresión "ni acción" contenida en el
art. 185 de la Ley 906 de 2004, que reza literalmente:
Cuando la Corte aceptara como demostrada alguna de las

causales propuestas, dictará el fallo dentro de los sesenta ( 60)
días siguientes a la audiencia de sustentación, contra el cual no
procede ningún recurso ni acción, salvo la de revisión:
Aparte de la dificultad de dar prelación al método originalista

en casos como elpresente -es decir, en aquellos casos en los
cuales la aplicación de dicho método podría contradecir abier-
tamente el texto de la disposición y, adicionalmente, podría
tener como efecto la restricción de un mecanismo de garantía
de los derechos fundamentales-, lo cierto es que en este caso
la aplicación rigurosa del método origina/is ta no nos conduciría
al resultado mencionado.
94
El precedente es aquel contenido en las sentencias de tutela que fijan el contenido y el
alcance de los derechos fundamentales. La doctrina constitucional es la interpretación
que de la ley realiza la Corte conforme a su compatibilidad con la Constitución, con
efectos ergo omnes. Entre otras, ver la Sentencia C-083 de 1995, de la Corte Constitu-
cional.
105
NATTAN NISIMBLAT
El
·-¡ valor de cosa juzgada de las sentencias y el principio de
seguridad jurídica suponen que los fallos son respetuosos de
los derechos y ese respeto no se determina a partir de la visión
que cada juez tenga de ellos sino del alcance que les fije la
Corte Constitucional, pues esta es la habilitada para generar
certeza sobre su alcance. Y ello es lógico ya que si algo genera
inseguridad jurídica es la promoción de diferentes lecturas de
la Carta Política por los jueces y, en particular, sobre el alcance
de los derechos fundamentales. Este es precisamente el peligro
que se evita mediante la excepcional procedencia de la tutela
contra sentencias, pues a través de ella se promueven lecturas
uniformes sobre el alcance de tales derechos y de la Carta Po-
lítica como su soporte normativo.
[ ... ]
Actualmente, casi la totalidad de los sistemas jurídicos que

adoptaron en la segunda mitad del siglo XX el sistema de con-
trol de constitucionalidad mixto incorporan un mecanismo que
sirve para que el juez constitucional -usualmente el máximo
tribunal constitucional-pueda controlar la constitucionalidad
de las decisiones judiciales de última instancia proferidas en las
restantes jurisdicciones. 95 En la mayoría de los casos se trata de
un recurso o acción judicial subsidiaria, residual, autónoma y
expedita que se encuentra limitada, exclusivamente, al estudio
de las cuestiones iusfundamentales relevantes y que permite
que el juez constitucional revoque una decisión judicial de
última instancia siempre que encuentre que la misma vulnera
los derechos fundamentales. [ ... ]
En suma, la tutela contra sentencias judiciales constituye un

elemento esencial en los distintos sistemas de control mixto de
constitucionalidad para garantizar, simultáneamente, la defensa
de los derechos subjetivos y la primacía de la Constitución en
el ordenamiento jurídico.
95
En algunos casos se establecen causales específicas de procedibilidad, como en los de
Chile y Perú. En el caso de Ecuador, no hay tutela contra sentencias.
106
14.23. REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES
En la misma Sentencia C-590 de 2005 la Corte determinó que

son requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales los siguientes:
a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no pue-
de entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada
importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. 96 En consecuencia, el juez
de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevan-
cia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraor-

·. dinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable. 97 De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga
para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse
la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se
correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autorida-
des judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las
decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional
en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tu-

tela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración. 98 De lo contrario, esto es,
96
Sentencia 173/93.
97
Sentencia T-504/00.
98
Ver, entre otras, la reciente Sentencia T-315/05.
107
NATTAl'll NISIMBLAT
de permitir que la acción de tutela proceda meses o aun años después

de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada
y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como meca-
nismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro

que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora. 99 No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia
C-591/05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas sus-
ceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección
de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que
tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los

hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados,
y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre
que esto hubiere sido posible. 100 Esta exigencia es comprensible, pues
sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias for-
males contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente,
sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento
de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la
haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f) Que no se trate de sentencias de tutela. 101 Esto por cuanto los

debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
99
Sentencias T-008/98 y SU-159/00.
100
Sentencia T-658/98.
101
Sentencias T-088/99 y SU-1219/01.
108
ThULO 1 • los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas

para revisión, por decisión de la sala respectiva, se toman definitivas.
[ ... ]
Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que

proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario
acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibi-
lidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido,
como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una
sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o
defectos que adelante se explican .
. 14.24. REQUISITOS O CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
A continuación se citan brevemente los requisitos que tanto la

·jurisprudencia como la doctrina constitucionales han establecido para
la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales:
a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judi-

cial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez

actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo

probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se

decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales 102 o que
102
Sentencia T-522/01.
109
NAITAN N1s1MBLAT
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos

y la decisión.
e) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue

víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a
la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los

servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y ju-
rídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,

por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitu-
cionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 103
h) Violación directa de la Constitución. Se verifica cuando el juez

ha dejado de aplicar directamente la Constitución para resolver un
caso concreto, anteponiendo una norma que es abiertamente inconsti-
tucional. En este evento, la violación consiste en: 1) no hacer uso de
la excepción de inconstitucionalidad; y 2) no aplicar directamente la
Constitución.
La primera consiste en aplicar una norma que, a pesar de regular

el caso concreto, es abiertamente inconstitucional, caso en el cual el
juez tiene el deber ex officio de hacer la declaratoria y entrar a suplir
con una norma de jerarquía superior.
El segundo de los casos planteados por la Corte consiste, ya no

en dejar de inaplicar una norma por ser manifiestamente contraria a la
103
Cfr. Sentencias T-462/03, SU-1184/01, T-1625/00 y T-1031/01.
110
Constitución, sino en dejar de aplicar la norma constitucional en un

caso que ha sido resuelto previa y directamente por la Constitución,
pero que aun no goza de regulación legal.
15. PRINCIPIO DE GRATUIDAD

La Administración de Justicia es un servicio público esencial a
cargo del Estado. En virtud del principio del principio de exclusividad,
según el cual el monopolio del poder jurisdiccional lo tiene el propio
Estado, la garantía de acceso se materializa a través de la gratuidad.
,Por lo tanto, cualquier persona podrá pedir protección del Estado

o resolución de sus conflictos, sin que para ello sea necesario incurrir
en erogaciones dinerarias.
Pese a lo anterior, la propia Constitución y la ley han autorizado

•expresamente el cobro de algunos rubros que son requeridos para sol-
ventar la actividad procesal. Tal previsión encuentra sustento en los
arts. l.º y 95 de la Constitución, que desarrollan el principio de solida-
ridad, así como en el principio dispositivo que rige ciertas actuaciones.
Son ejemplos de ello el pago del arancel judicial, del importe de

notificaciones, las copias para surtir traslados y recursos, los honorarios
de auxiliares de la justicia, las cauciones judiciales, las expensas en
general y el arancel judicial.
También han previsto la ley y la Constitución que en determinados

asuntos las partes sufraguen el costo de la actividad del fallador o del
colaborador, como es el caso del arbitraje y la conciliación.
No serán ejemplos de esta previsión, sin embargo, los pagos por

concepto de costas, agencias en derecho e indemnizaciones, ya que
hacen parte de otra cuenta que corresponde a la justa retribución que
se realiza a la contraparte vencedora en el proceso, quien se entiende
perjudicada por haberlo tenido que afrontar y soportar.
111
NATTAN NISIMBLAT
Con todo, la ley procesal tiene prevista la posibilidad para quien no

pueda sufragar los gastos del proceso, de pedirle al juez que lo releve
de ciertos pagos por el tiempo que dure la controversia y hasta tanto
no mejore su situación económica, mediante el "amparo de pobreza",
institución del derecho procesal que tiene arraigo en el principio de
solidaridad que definen los arts. 1º y 95-2 de la Constitución, según
el cual todos debemos colaborar con las cargas de quien no pueda
solventar el gasto que ocasiona un proceso judicial.
Por supuesto, el amparo de pobreza no se concederá exclusiva-

mente a quien tiene la calidad de "pobre", en la medida en que la
regla no busca proteger a quien ostenta tal condición, sino a quien no
tiene con qué sufragar los gastos del proceso, situación que favorece
al litigante que, a pesar de tener ingresos sostenibles, los ha destinado
con anterioridad al cumplimiento de otras obligaciones anteriores al
proceso, las cuales, por expreso mandato de la ley, tampoco puede
incumplir, sin perjuicio de lo que se establezca en materia de prelación
de créditos.
16. ALTERIDAD O INTERSUBJETIVIDAD
El proceso es el resultado del intercambio de alegatos, de opinio-

nes, de expresiones, de peticiones, de pretensiones y de excepciones.
La naturaleza humana es eminentemente intersubjetiva. Diariamente
las personas se relacionan, hablan, conversan, intercambian ideas,
proponen, oyen, escuchan, procesan, contestan y dialogan.
El proceso, entonces, es eminentemente dialéctico, y en tal medida

se busca alternar entre el conocimiento y las opiniones de unos. y el
conocimiento y las opiniones de otros, para así llegar a un convenci-
miento, producto de la combinación de varios elementos traídos por
las partes al juez, quien escucha, procesa y decide.
Se garantiza alteridad mediante la socialización de pruebas, el

traslado de la demanda y el ejercicio de recursos, en especial aquellos
112
TITULO 1- los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
de tramitación vertical, es decir, aquellos que permiten que otro fun-

cionario que no ha conocido del debate adopte una decisión imparcial,
libre de apreciaciones subjetivas.
Existen procesos que garantizan este principio de manera más clara,

tal como ocurre en el proceso penal, en cualquiera de sus modelos, pues
en dicha actuación, además de ser procedentes los recursos verticales,
el proceso alterna para ser decidido por otro funcionario que calificará
la actuación y dictará sentencia.
En efecto, bajo el sistema inquisitivo, corresponde al fiscal instruir

el proceso, indagar, buscar, encontrar, pero corresponde al juez valorar
las pruebas que le aporte el fiscal, de modo tal que si el primero ha
cometido errores, estos podrán ser vistos por quien no los cometió y
por lo tanto se encuentra libre de apreciaciones que le impidan adoptar
una decisión imparcial.
Bajo el sistema acusatorio, el principio de intersubjetividad cobra

una nueva dimensión, en la medida en que se establece una comuni-
cación directa entre el juez y el fiscal, donde ciertas decisiones se le
reservan al primero, previa petición del segundo, para así garantizar
tanto imparcialidad como igualdad.
El proceso civil es, tal vez, el menos intersubjetivo de todos, ya que

las actuaciones están conducidas siempre por un mismo funcionario,
quien se encarga de instruir y juzgar.
Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo, nadie puede ser
juez de su propia causa, rezan al mismo tiempo este principio y el de
imparcialidad, pero es precisamente en el proceso civil, y aun en el
penal inquisitivo, en el que se encuentran las mayores restricciones a
la intersubjetividad judicial.
Imaginemos un juez omnímodo, supremo, que recibe la demanda

y la califica, que decreta las pruebas y las practica y que, además de
practicarlas, las valora, y al valorarlas dicta sentencia. Un juez que
113
NAITAN l\hSIMBLAT
cita a las partes y resuelve, que escucha sus alegatos y resuelve, que
practica inspecciones y resuelve, que produce las pruebas y resuelve.
Un juez que transita sobre su propia equivocación, una y otra vez, lenta
y progresivamente, y quien, al ser requerido para corregirla, contesta:
"¡Yo soy el juez, si me he equivocado, aceptaré mi error!". Esto, en el
derecho procesal, recibe el título de "única instancia".
Errares humanum est: errar es de humanos
17. VERDAD PROCESAL

"La finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la ver-
dad; la finalidad del proceso es algo más: es la justicia, de la cual la
determinación de la verdad es solamente una premisa". 104
Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho

procesal moderno. El objeto del proceso es encontrar la verdad, "¡la
verdad verdadera!", afirman algunos; "¡es el único fin!, afirman
otros.
Pero, al tiempo que sostienen esta "verdad", sostienen también:

"toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso".
Entonces, si lo que se busca en el proceso es la "verdad verdade-

ra", ¿cómo hacer compatible el concepto con el de "necesidad de la
prueba"?
En efecto, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y opor-

tunamente allegadas al proceso. Bajo este imperio, conceptos como
la conducencia, la pertinencia, la utilidad, la legalidad, la licitud, la
oportunidad, adquieren relevancia constitucional.
104
CALAMANDREI, Piero (1973), Derecho procesal civil, vol. 1, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, p. 21.
114
La conducencia no es nada distinto que el último rezago de tarifa

legal probatoria. 105 Según este precepto legal, si la prueba no es idónea,
el hecho no puede ser probado.
La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la observa.

La verdad no es nada distinto que lo que vemos, más lo que creemos
que vemos. La expresión "hecho pasado" es una mera tautología. Todo
hecho es pasado. Ahora, encontrar la verdad verdadera es tanto como
"encontramos a nosotros mismos". Ni siquiera hemos logrado eso. Lo
qúe se busca es, entonces, certeza. 106
En el régimen procesal existen previsiones que nos llevan a pensar

que tal principio (el de verdad verdadera), no existe. Son ejemplos de
ellas, los indicios, las presunciones, la confesión ficta, los sucedáneos
de prueba y la carga de la prueba. Gómez Arboleda dijo: "Por natura-
leza, las verdades tienen relaciones y enlaces que hacen que unas no
entren en el espíritu más que por las otras; que las que deben entenderse
por sí mismas y son fuente de otras deban precederlas; que estas deban
seguir, según dependen de las primeras y están mutuamente ligadas, y
que así el espíritu, debiendo ir de unas a otras, debe verlas en orden,
orden que hace la disposición de las definiciones, principios y deta-
lles. De donde es fácil colegir la diferencia que hay entre las maneras
de ver el detalle de las verdades que componen una ciencia dispuesta
confusamente y la visja de este mismo detalle colocado en su orden,
hasta el punto que puede decirse que no es menor que entre la vista de
un confuso amontonamiento de materiales destinados a un edificio y
la contemplación del edificio elevado en su simetría". 1º7
105 ROJAS, JIMMY (2007) [Conferencias], Universidad del Rosario, Bogotá. Para el profesor
Rojas "la conducencia de la prueba es el mismo tema de los rezagos de tarifa legal pro-
batoria"; afirma también que "conducencia y rezagos tarifarios son lo mismo", pues "la
conducencia como idoneidad legal de determinada prueba para demostrar determinado
hecho corresponde a los últimos rezagos de tarifa legal probatoria".
106
DELLEPIANE, ANTONIO (2003), Nueva teoría de la prueba, Bogotá, Temis.
107
V OELTZEL, pp. 219, 23 7; THIEME, pág. 26, citados por GÓMEZ ARBOLEDA, Enrique ( 1951 ),
"El racionalismo jurídico y los códigos europeos", en Revista de Estudios Políticos,
núm. 60, pp. 33-66.
115
NATIAN NISIMBLAT
Taruffo 108 afirma que la discusión sobre si en el proceso se busca la

verdad acerca de los hechos, es absolutamente irrelevante, y para ello
analiza las dos variantes de esta orientación. La primera, dentro de la
que ubica a autores como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman,
se fundamenta en una interpretación del proceso y de las actividades
que en él se realizan, en clave exclusivamente retórica, que tiende a
presentarse como una concepción global y omnicomprensiva del pro-
ceso, donde todo lo que allí sucede no es más que un juego retórico
persuasivo, dentro del cual se distinguen retóricas como la del abogado
que pretende persuadir al juez que tiene la razón, y la del juez, que al
motivar la sentencia pretende persuadir a la sociedad de la bondad de
la decisión que ha tomado.
La segunda variante de la posición, que sostiene que la verdad de

los hechos es irrelevante, se funda en la aplicación de métodos y mo-
delos semióticos a los problemas jurídicos, es decir, que su estudio se
aborda desde el punto de vista de las estructuras lingüísticas.
La discusión aún no ha sido del todo clausurada, pues las nuevas

tecnologías nos acercan cada día más al descubrimiento de los hechos;
sin embargo, mientras contemplemos el proceso como un debate dia-
léctico, persistiremos en la idea de la verdad probada, que en suma,
será la verdad alegada.
En la literatura jurídica romana se encuentran adagios y expre-

siones relativas a la verdad, o su búsqueda incesante. Aquí se citan
algunas: 109
Veritas de !erra arta est, et iustitia de cae/o prospexit: Brota de la

tierra la fidelidad y la justicia mira desde el cielo.
108 TARUFFo,MicHELE (2002),La prueba de los hechos, Ferrer Beltrán, J. (trad.), Colección
de Estructnras y Procesos, Serie Derecho, Madrid, Trotta.
109
HERRERO LLORENTE, VÍCTOR-JOSÉ (1995), Diccionario de/rases y expresiones latinas,
3' ed. corregida y aumentada, Madrid, Gredos.
116
Veritasfilia temporis: La verdad es hija del tiempo.
Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad es la misma en

cada una de sus partes.
Veritas laborare potest, extinguí no potest: La verdad puede eclip-

sarse, pero no se la puede apagar.
Veritas liberabit vos: La verdad os hará libres.
Veritas numcuam perit: La verdad jamás perece.
Veritas vincit: La verdad vence.
· Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad.
Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad es sencillo.
Verum est id quod est: La verdad es lo que es.
Verum est quodpro salute fit mendacium: La mentira que se profiere

para salvar la vida es una verdad.
Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de cualquier

cosa.
Verum, iustum, pulchrum:
Verdadero, justo, hermoso.
18. DIGNIDAD
El hombre es un fin en sí mismo. En todas las actuaciones se

deberá respetar la dignidad humana. El art. 1. º de la Constitución
así lo prevé: "Colombia es un Estado social de derecho organizado
en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de
117
NATTAN N1SIMBLAT
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,

fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general".
Es un deber del juez y un derecho de las partes. Cualquiera sea la

actuación o el fin procesal que se busque, la realización de todo acto
estará siempre atada al respeto por el ser humano.
De la violación de este principio se desprenden conceptos como la

"ilicitud de la prueba", en la medida en que una prueba que es recauda-
da en contravía de principios fundamentales y en especial la dignidad,
riñe con el ordenamiento procesal y debe ser rechazada, expulsada y
hasta excluida. ll 0
La dignidad, explica Calamandrei, implica un concepto de hu-

manidad. En su comentario a la reforma procesal italiana de 1942
afirma: "El problema de la reforma de las leyes es, ante todo, un
problema de hombres. 111 Así, a este respecto, se cierra la Re/. Grandi
(núm. 33):
Este código, que ha sido redactado con la constante intención de

valorizar las aptitudes individuales de las personas que habrían
de dar vida en la realidad a la nueva ley, está encomendado a
su comprensión y a su celo; y en especial a la inteligencia y a
la buena voluntad de las dos categorías de personas, los magis-
trados y los defensores, que deberán ser, no solo los custodios,
sino los animadores, y, casi podríamos decir, los creadores, del
nuevo proceso civil.
11
° FrnRRo-MÉNDEZ desarrolla con amplitud el principio de dignidad, al amparo del derecho
procesal penal, por lo que recomendamos el estudio que el autor realiza en su Manual
de derecho procesal penal, anteriormente citado en este trabajo.
111
CALAMANDREI, PIERo (1973), Derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América.
118
Y finaliza: "en esta fundamental orientación humana, deberá, en

nuestro concepto, inspirarse la obra científica de los comentadores
del nuevo código: como procuraremos hacer, por nuestra parte, del
mejor modo que nos sea posible, en los volúmenes siguientes de este
curso".
19. PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL
En las actuaciones judiciales se deberá siempre atender el derecho

sustancial reclamado. El fin de todo proceso es la realización del dere-
cho subjetivo. No existe proceso sin pretensión y por ello, en caso de
contradicción entre una norma sustancial y una procesal, prevalecerá
aquella.
Así lo regula el art. 228 de la Constitución nacional, según el cual

"la Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial".
En la Sentencia C-131de2002, a propósito de la revisión consti-

tucional de la Ley 61 O de 2002, la Corte Constitucional recordó:
Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el

constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradición del
positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto
de una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio;
se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba
fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a pro-
pósitos que lo conectaran con los fines estatales y la protección
de las garantías que lo integraban solo se brindaba en esas
actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección es-
tablecidos por el legislador. Así, no llamaba a interés el hecho
de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre
manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de
unos procedimientos que las más de las veces se explicaban
119
NATIAN NISIMBLAT
por sí mismos y que perdían puntos de contacto con lo que era

objeto de controversia. 112
Sin embargo, ha sido la propia Corte la que, a veces, apoyada en

conceptos como "defecto procedimental absoluto", "defecto fáctico",
"error inducido" 113 y otros, rotulados como "vías de hecho" o "cau-
sales genéricas de procedibilidad", extensamente tratadas en líneas
anteriores en el capítulo referente a la desestimación constitucional de
la cosa juzgada material, defiende la instrumentalidad y el rito, como
contenidos esenciales de la actividad estatal, punto del cual nos ocupa-
remos en otro escrito relativo a la acción de tutela y el procedimiento
constitucional vigente en Colombia.
20. PRIMACÍA CONSTITUCIONAL

La Constitución de 1991 creó un nuevo y entero sistema de ju-
risdicción constitucional, 114 en el que se ha adoptado un régimen de
garantías para la salvaguarda de la Carta Fundamental.
El sistema mixto de control constitucional~ concentrado y difuso-

inserto en la codificación de 1991 ha hecho de Colombia uno de los
regímenes constitucionales de mayor representatividad.
112
Ya en varios pronunciamientos la Corte ha destacado la importancia que el derecho
procesal asume en el constitucionalismo. Así, en la Sentencia C-029/95, M. P. Arango
Mejía, J., al declarar la exequibilidad del art. 4. 0 del CPC expuso: "Las normas proce-
sales tienen una función instrumental. Pero es un error pensar que esta circunstancia les
reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho
procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la
ley. Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien
pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las
formas procesales. Pretensión que solo tendría cabida en un concepto paternalista de
la organización social, incompatible con el Estado de derecho".
113
Fundamentos todos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judi-
ciales, según Sentencia C-590 de 2005.
114
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (1992, 12 de mayo), Sentencias, "Sentencia T-006",
M. P.: Cifuentes Muñoz, E., Bogotá.
120
TíruLO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Cappelletti, en su momento, la llamó "la jurisdicción de la

libertad", 115 en que el sistema jurisdiccional en tomo de la Constitución
ha optado por la solución, cada vez más cercana a los ciudadanos, de
los problemas sociales fundamentales que aquejan al país, como pro-
ducto de los cambios jurídico-políticos sufridos en el siglo pasado y
que abrieron el paso a las tendencias del nuevo milenio.
La Constitución dejó de ser una fórmula política inerte, lejana, para

afirmarse a sí misma como una normajurídica, 116 que ejerce suprema-
cfa sobre el orden jurídico, tanto material como formal, 117 dotando por
una parte de competencias a los órganos del Estado para ejercer sus
funciones, y legitimando, por la otra, las actuaciones de los poderes
constituidos, con base en la representación popular que comporta su
articulado, para convalidar o anular las normas que se opongan a ella.
La idea de establecer una norma como /ex superior proviene desde

Ias teorías del pacto social y en especial la doctrina de John Locke, 118
que propende por el establecimiento de un pacto básico y superior,
que constituya el fundamento de todo el sistema jurídico, así como la
declaración de independencia de Estados Unidos en el siglo XVIII,
en la que se sentaron las bases de obediencia a una ley fundamental
que previniera a los poderes soberanos de imponer reglas contrarias
a la voluntad general, soberana y popular radicada en los habitantes
del nuevo Estado.
La Supreme Law of the Land libraba a los colonos del mandato

inglés y declaraba la independencia absoluta de su reinado. Para ello,
115 CAPPELLETTI, MAURO (1976), "La Giurisdizione costituzionale della liberta", en La

cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil, Milán, s. e.
116
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN (1995), Curso de derecho
administrativo, t.!, Madrid, Civitas, p. 161.
NARANJO MESA, VLADIMIRO (1991), Teoría constitucional e instituciones políticas, 4.ª
ed., Bogotá, Temis.
Op. cit., p. 96.
121
NATTAN NISIMBLAT
en la sección segunda del art. VI, se determinó: "This Constitution, and

the laws ajthe United States which shall be made, in persuance thereof;
And ali treaties made, ar which shall be made, under the authority aj
the United States, shall be the supreme law aj the land; And thejudges
in every state shall be bound thereby anything in the Constitution ar
laws oj any state to the contrary notwithstanding".
La doctrina constitucional ha coincidido en señalar este artícu-

lo como la génesis normativa del concepto de valor superior de la
Constitución, 119 de donde posteriormente se derivaría la "doctrina de
la revisión judicial" (Judicial Review).
En Francia las ideas revolucionarias provocaron movimientos de

constitucionalismo como expresión de la voluntad soberana popular,
obra de un poder constituyente superior y protector de los recién
proclamados Derechos del Hombre; sin embargo, fuerzas contrarias
llevaron a fenecer el intento, reemplazándolo por la idea posnapoleóni-
ca del movimiento de restauración, que posicionaba a la Constitución
como una expresión de la voluntad divina del rey, en la cual se otorga
plena legitimidad al poder legislativo, como representante directo del
pueblo.
En 1920, con la trascendental obra jurídica de Hans Kelsen, plas-

mada en la Constitución austríaca, se establecería el control constitu-
cional sobre los actos del legislativo, con una variante sobre el sistema
estadounidense adoptado por la doctrina Marshall: se optaba por la
introducción de un sistema de control concentrado en un tribunal
constitucional, el cual sería el encargado de velar por la guarda de la
supremacía de la Constitución y conocer de los recursos incidentales
que formularan prejudicialmente los funcionarios de Administración de
Justicia. Los fallos que dictara el tribunal constitucional, en el evento
de formularse la cuestión prejudicial, tendrían efectos generales.
119 , pAGEO,
MARIN E NCARNACION,
, . p. 30 .
op. cit.,
122
TíTULO 1 los
w PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado

por la Constitución austríaca daba un nuevo giro al mecanismo de
control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestión
prejudicial ante el tribunal, el resultado, si este era negativo, era re-
mover la norma del ordenamiento y no como se habría planteado en
Estados Unidos, donde el fallo invalidaba la norma incompatible pero
en el caso concreto y con efectos particulares. La revolución era, pues,
evidente. El método de control planteado por Kelsen revestía nuevo
poder legislativo, en este caso negativo, que revisaba la validez de las
normas del ordenamiento en función de la Constitución.
Desde el punto de vista organicista, la concepción de la Constitu-

ción como norma jurídica implica una revisión general de la teoría de
la división de poderes.
Tradicionalmente la función judicial se ha entendido como una

labor silogística, en la que los jueces están llamados a establecer una
tipicidad de los casos sujetos a su decisión, frente a las normas previa-
mente establecidas, sin ningún poder interpretativo ni creativo.
Ihering, por el contrario, señala 120 que uno de los errores en la

aplicación del derecho:
[... ]consiste en suponer que deba considerarse un orden jurídico

positivo como emanación deductiva de una idea o de un plan,
olvidando que el hecho de que las ideas se presenten compuestas
de tal o cual modo no depende de exigencias lógicas, sino que
depende precisamente del hecho de que en el modo como se
presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida social. 121
El juez es, entonces, creador, y a la vez controlador de los actos de

los demás poderes; su función ya no se repliega a su concha lógico-
120
VoN lHERJNG, RUDOLF (1946), La dogmática jurídica, Buenos Aires, Losada.
121 RECASENS SlCHES, Lrns (1980),Nuevafilosofla de la interpretación del derecho, México,
Porrúa, p. 40.
123
NATTAN N1SIMBLAT
jurídica, sino que emerge con el fin de erigirse en adecuador de la ley

para el propósito de la justicia. 122
El "caso Marbury vs. Madison" es, sin lugar a dudas, la génesis de

la construcción de la doctrina de la revisión judicial, de donde surgieron
los procesos de judicialización de los actos emitidos por los poderes
del Estado debido a vicios de inconstitucionalidad y es por ello que
ha sido tomado como referencia para la elaboración teórica y jurídica
de las instituciones de control que vendrían a reforzar los regímenes
constitucionales en Europa, y posteriormente en los Estados latinoa-
mericanos, desde el siglo XIX.
A partir de la doctrina de la "revisión judicial" o Judicial Review,

que tuvo sus orígenes en el "caso Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1
Cranch) 137 (1803)", la Corte Suprema de Justicia se arrogó el poder
de revisar los actos legislativos y ejecutivos con base en la sección II
del art. 3º y en la cláusula de supremacía contenida en el art. 5. º de la
Constitución, competencia que fuera extendida a todos los tribunales
en 1816, en sentencia dictada en el "caso Martin vs. Hunter 's Leese,
14 U.S. (1 Wheat.) 304".
Pero es precisamente el caso estadounidense el primero que ilustra

el tema de la competencia para pronunciarse sobre asuntos de cons-
titucionalidad, en el entendido de que tal poder se encuentra limitado
por la misma Constitución, donde la Corte Suprema de Justicia conoce
exclusivamente de los siguientes asuntos: 1) consultas provenientes de
las cortes federales inferiores; 2) apelaciones provenientes de Cortes
estatales o federales; 123 3) la concesión de apelaciones provenientes
122
CALAMANDREI, PIERO (1973), Derecho procesal civil, vol. !, Buenos Aires, Ediciones
123
El recurso de apelación también está restringido a los siguientes casos: 1) cuando una
ley estatal ha sido anulada por una Corte Federal de Apelaciones; 2) cuando una ley
estatal ha sido declarada constitucional por una Corte estatal; 3) cuando un tratado federal
ha sido declarado inconstitucional en una Corte estatal; 4) en ciertos y muy limitados
casos, cuando una Corte Federal de tres jueces ha resuelto el caso en primera instancia
(Corte Suprema de Jos Estados Unidos. 28 U.S.C.A. §§ 1253-1254, 1257).
124
TITULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
de Cortes inferiores, cuando estas no son federales, por razones de

unificación de jurisprudencia. 124
Solo en estos casos la Corte Suprema de Justicia adquiere jurisdic-

ción y decide si formula el conflicto de constitucionalidad, basada en
las reglas de asunción de competencias preestablecidas por la misma
Corte, como son: 1) la necesidad de un caso o case, 125 que es lo que
se denomina en nuestro sistema el conflicto o el litigio (Nashville,
C. & St. L. Ry. vs. Wallace 288 U.S. 249 [1933]); 2) la legitimidad o
standing, que se refiere a la posibilidad jurídica de plantear una cues-
tión de derecho en la que se va a resolver a favor de una de las partes;
la Corte ha establecido que, por regla general, los contribuyentes no
tienen el derecho a formular cargos de inconstitucionalidad, debido al
limitado e indefinido interés que tienen sobre el caso (Frotingham vs.
Mellon, 262 U.S. 447 [1923]); 3) la madurez o ripeness, que indica si
el asunto que se somete a revisión es actual, no pudiendo conocer de
casos inciertos o eventuales en los que se discuten cuestiones netamente
políticas (United Public Workers vs. Mitchell, 330 U.S. 75 [1947]);
y 4) la litigiosidad o mootness, que exige que el conflicto (case) aún
conserve vigencia y deba ser dirimido por un tribunal1 26 (DeFunis vs.
Odegaard, 416 U.S. 312 [1974]).
124
Petition for writ certiorary: Informally called "Cert Petition." A document which a losing
party files with the Supreme Court asking the Supreme Court to review !he decision of
a lower court. It ineludes a list of !he parties, a statement of the facts of the case, !he
legal questions presented for review, and arguments as to why !he Court should grant
!he writ.
125
"A "case" requires that valuable legal rights aserted by !he plaintiff are threatened by
!he the decision. The question is one lending itself to judicial determination, and the
relief sougth is a definitive final adjndication of legal rigbts. Nasville, C. & St. L. Ry.
Vs. Wallace, 288 U.S. 249 (1933).
126
Salvo aquellos casos en los que la Corte decide por la necesidad de sentar un precedente,
aun cuando la situación de hecho ha cesado, como cuando se discuten derechos sobre
la mujer embarazada a recibir cierto tratamiento médico o a abortar: ciertamente para
el tiempo en que el caso es decidido por la Corte, el hecho ya ha sido consumado, lo
que no evita el pronunciamiento judicial.
125
NATTAN NtSIMBLAT
Solo en estos casos la Corte asume competencia y decide si plan-

tea el conflicto de constitucionalidad, para lo cual se observan las si-
guientes reglas, establecidas por el juez supremo Brandeis' en el "caso
Ashwander vs. TVA, 297 U.S. 288, 341 (1936)": 127
1. La Corte no promoverá cuestión de inconstitucionalidad en

asuntos no contenciosos o netamente amistosos.
2. La cuestión de constitucionalidad no podrá ser anticipada a la

necesidad de su decisión.
3. La Corte no formulará una regla de derecho constitucional más

amplia que la necesaria para resolver el caso bajo estudio.
4. La Corte no formulará la cuestión de inconstitucionalidad si

existe un medio alternativo que soporte la decisión.
5. La Corte no inaplicará una ley o acto ejecutivo sino en la me-

dida en que el peticionario o reclamante haya demostrado que
su aplicación le genera un perjuicio cierto y actual.
6. La Corte no revisará la constitucionalidad de una norma, si la

parte que la pidió se ha beneficiado de ella en alguna forma.
7. La Corte no podrá revisar estatutos federales, aun si persisten

serias dudas sobre su constitucionalidad, si existe una cons-
trucción justa del estatuto que permita evitar la cuestión de
inconstitucionalidad.
Resultan estas reglas de vital importancia porque de ellas se derivan

varios conceptos que deben ser atendidos por el juez o funcionario al
momento de plantear un conflicto de constitucionalidad por violación
directa o indirecta de la Constitución.
127
En }ERRE S., WILLIAMS (1979), Constitucional Analisys, s. c., West Publishng.
126
TíruLO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Así, el funcionario judicial o administrativo debe determinar,

en primer lugar, si se trata de una cuestión litigiosa o no, y aunque
en nuestro sistema constitucional tal limitación no tiene validez
alguna por cuanto es deber del juez o funcionario abstenerse de
aplicar la norma, aun en el evento de no existir litigiosidad, debe
determinar si la norma que se pretende inaplicar es la que, de ser
aplicada, vulnera el derecho de alguna de las partes interesadas en
el proceso.
La segunda regla guarda estrecha relación con el carácter neta-

mente instrumental, según el cual, no habiendo proceso en curso o
no siendo necesaria la inaplicación de una norma, no puede entrar el
juez a desconocerla, so pretexto de aplicar de manera preferente la
Constitución.
La tercera regla guarda estrecha relación con la competencia del

juez o funcionario para inaplicar una ley por considerarla inconstitu-
Cional, para lo cual solo podrá limitarse a los hechos que tiene bajo
su conocimiento, absteniéndose de formular o emitir concepto para
otros casos, porque tal competencia le está atribuida a la Corte como
máximo organismo de la jurisdicción constitucional.
La cuarta y sexta reglas se refieren al principio de actualidad, se-

gún el cual, ningún juez puede abstenerse de aplicar una norma por
considerarla inconstitucional, si la norma no condiciona la decisión
que vaya a adoptar.
La quinta regla se refiere al principio de necesidad, que impone

al juez la obligación de consultar primero las normas vigentes para
resolver el caso sometido a su estudio, tal y como lo prevé el art. 1O
de la Ley 153 de 1887 en el caso colombiano.
La sexta regla tiene fundamento en el principio nema auditur

turpitudinem propriam allegans, según el cual nadie puede alegar o
beneficiarse de su propia culpa.
127
NATTAN N1SIMBLAT
20.1. LA CLÁUSULA DE SUPREMACÍA EN EL RÉGIMEN

CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
La cláusula de supremacía se incorpora a la Constitución colombia-

na de 1886 mediante el Acto Legislativo 3 de 191 Oy ha sido ratificada
a lo largo de las reformas que sufriera la Constitución de 1886 (art.
150 de la codificación de 1936, art. 45 del Acto Legislativo 1de1945,
art. 60 del Acto Legislativo 1 de 1979) hasta 1991 con su consagración
definitiva en el hoy art. 4, ºque, a diferencia del estatuto constitucional
anterior que contenía la disposición en el art. 215 del título XX, co-
rrespondiente a la jurisdicción constitucional, se encuentra inserto en
el título 1, "De los principios fundamentales", bajo el siguiente tenor:
"La Constitución es norma de normas. En todo caso de incom-

patibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia

acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autorídades".
Este artículo, que se mantiene inmodificado, aunque en esencia

consagra la cláusula de supremacía, mantiene la equivalencia con el
otrora art. 215, destacándose que el constituyente de 1991 agregó al
texto ya existente la expresión: "[ ... ] u otra norma jurídica [ ... ]'', y
eliminó la expresión: " [ ... ] de preferencia [ ... ]".
Estas modificaciones no alteran de manera sustancial la institución

y, por el contrario, amplían considerablemente su ámbito de aplicación,
haciendo que toda norma jurídica, sin importar su rango, esté sujeta a
los lineamientos generales de la Constitución y se subordine ante ella.
De esta forma lo expresó el Consejo de Estado en sentencia del 1ºde
abril de 1997:
El sistema de control constitucional por vía de excepción se

amplió con el nuevo precepto y, por tanto, un acto administra-
tivo, que desde luego es norma jurídica, puede ser inaplicado si
128
viola el estatuto constitucional, aunque haya creado una situa-

ción jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un
derecho de igual categoría. Definir Constitución como "norma
de normas" genera consecuencias de suma importancia. Vin-
cula o afecta a los miembros de la comunidad y a la totalidad
del sistema jurídico de razonabilidad jerárquica, ha de hacerse
comparando, no solamente la ley con la Constitución, como
sucedía antes de 1991, sino además normas jurídicas con ella,
para decidir su aplicación preferente, si aquellas desconocen
sus preceptos y principios fundamentales. La Constitución
reafirmó Ja jerarquización del ordenamiento jurídico, del cual
se desprende, como corolario lógico, el principio de que una
norma superior señala el contenido, la competencia y el procedi-
miento para la creación de otras normas jurídicas. Son, en otros
términos, los principios de validez y eficacia de la norma. Tal
actividad puede multiplicarse en el desarrollo de las funciones
inherentes a los órganos de la estructura estatal, hasta llegar a
una sentencia, norma jurídica que cierra el sistema, como ma-
nifestación de la seguridad jurídica. De modo que, cuando una
norma inferior riñe con la Constitución, esta tendrá preferencia
y, por consiguiente, la primera es inaplicable para el caso. 128
20.2. SENTIDO Y ALCANCE DE LA CLÁUSULA DE SUPREMACÍA
Para entender el vétdadero alcance de la cláusula de supremacía

en la nueva Constitución es necesario remitirse al debate desarrollado
en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, que, si bien no
muy nutrido, constituye un valioso antecedente sobre la naturaleza y
propósitos de la institución. Los proyectos presentados reflejan distin-
tas tendencias jurídicas, algunas de raigambre histórica 129 y otras de
influencia foránea, como se expondrá a continuación.
128 COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA, C. P.: Montes Hemández, J. de D.

129 CHARRY URUEÑA, JUAN MANUEL (1994),La excepción de inconstitucionalidad, Bogotá,
Asociación Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Política-Jurídica Radar
Ediciones, p. 90.
129
NATTAN N1s1MBLAT
El constituyente Juan Carlos Es guerra presentó un proyecto según

el cual las sentencias que resolvieran la "cuestión de inconstituciona-
lidad" deberían deferirse a un control posterior ejercido por la Corte
Suprema de Justicia para que allí se emitiera un concepto definitivo y
vinculante sobre la decisión del inferior. El planteamiento incluía la
posibilidad de inaplicar la ley, los decretos, las ordenanzas, o cuales-
quiera otros actos administrativos. En su ponencia, el constituyente lo
planteó de la siguiente manera: 130
El art. 215 de la Constitución vigente quedará así:
"En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la

ley, el decreto, la ordenanza, el acuerdo o cualquier otro acto
administrativo de carácter reglamentario, se aplicarán de pre-
ferencia las disposiciones constitucionales.
En firme el fallo que declare inaplicable una disposición legal

o reglamentaria por ser contraria a la Constitución, el juez o
magistrado que lo haya proferido, enviará de oficio la provi-
dencia respectiva a la Corte Suprema de Justicia, la cual, en
pronunciamiento que será facultativo, decidirá definitivamente
sobre el caso particular".
La propuesta del movimiento político Esperanza, Paz y Libertad

incluía una extensión de carácter procedimental a la institución en la
que preveía la posibilidad de la inaplicación por vía oficiosa o a soli-
citud del interesado. 131
El Colegio de Altos Estudios Quirama, por su parte, propuso la

inserción de una acción para que, mediante la intervención del Mi-
nisterio Público, se le diese aplicación a la Constitución en cualquier
caso de incompatibilidad frente a una norma jurídica. El inciso 3º del
art. 17 de su proyecto sugería: "Cuando un funcionario administrativo
130
Gaceta Constitucional (1991, 26 de marzo), núm. 7, "Proyecto núm. 112", p. 4
131
Gaceta Constitucional (1991, 26 de marzo), núm. 7, p. 26.
130
TíTULO 1 . los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
o judicial inaplique una norma jurídica, deberá solicitar al Ministerio

Público la instauración de la acción correspondiente". 132
El proyecto del Gobierno nacional contuvo una propuesta similar

a la del movimiento Esperanza, Paz y Libertad, pero en la modalidad
de "cuestión de inconstitucionalidad", la cual debería ser planteada en
el curso de un proceso cuya definición estuviera determinada por la
aplicación de una norma en presunta contravención de la Constitución
y que en todo caso no interrumpiría la actuación procesal, generándose
así una especie de efecto diferido en la decisión sobre la incompati-
bilidad. 133
Finalmente, en el Memorando del Consejo de Estado para la Asam-

blea Nacional Constituyente, presentado el 23 de abril de 1991, se
recomendó la ratificación de la norma del art. 215 de la Constitución
anterior, por considerar que:
[... ] se trata de una institución tradicional del país, mediante

la cual los funcionarios, al proferir sus decisiones, deben ha-
cer prevalecer la Constitución. Aunque aparentemente audaz,
es practicada con mesura y hasta con timidez; sin embargo,
es instrumento jurídico eficaz que hace que en las decisiones
prevalezcan las normas de jerarquía superior. De manera que
es menester mantener la excepción de inconstitucionalidad sin
reformarla y menos deferida para su examen a ningún juez o
tribunal. 134
De todos los proyectos anteriormente analizados se desprenden

varias conclusiones: más allá del contenido material del art. 4º como
cláusula de supremacía, se evidenció la intención de dotar a la Consti-
132
Gaceta Constitucional (1991, 2 de abril), núm. 34, "Proyecto núm. 4", p. 4.
133 COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (1991, febrero), Proyecto de acto reformatorio
de la Constitución Política de Colombia, p. 82.
134
Gaceta Constitucional (1991, 23 de abril), núm. 57, "Memorando del Consejo de Estado
para la Asamblea Nacional Constituyente", p. 17.
131
NATTAN NISIMBlAT
tución de una herramienta de control difuso 135, que abarcara la totalidad

de la normatividad en ella contenida y así facultar a las autoridades
para abstenerse de aplicar o imponer una norma de cualquier rango.
De las ponencias se desprende asimismo una realidad histórica,

consistente en la inclusión de la excepción de inconstitucionalidad
dentro del principio mismo, o cláusula de supremacía, que evidencia
también la confusión conceptual generada en tomo de la institución,
aclarando finalmente que la excepción de inconstitucionalidad goza de
la misma entidad que la acción de inconstitucionalidad pero, al esta-
blecerse por vía exceptiva, se encuentra en cabeza de distintos sujetos;
sus alcances serán, en principio, iguales, pero sus efectos significativa-
mente opuestos, y hace parte del control difuso de constitucionalidad.
21. LIBERTAD O PRINCIPIO PRO LIBE.RTATIS
El principio de libertad o pro libertatis encuentra su fuente directa

en la noción del Estado social de derecho 136 y se erige como solución
a los casos dudosos, "pues ha de tener presente que la restricción es
lo excepcional, y lo excepcional (la pena es un claro ejemplo) debe
justificarse sin dejar margen a la duda" .137
En materia penal o sancionatoria, aun civil o contenciosa, cuando

una interpretación restrinja el derecho dela persona deberá desecharse
de plano para encontrar la que mejor proteja su libertad, la cual, para
los efectos del derecho procesal y, por supuesto, para el proceso, debe
entenderse ampliamente como un criterio de interpretación frente a
la aplicación de las normas que consagran derechos tanto subjetivos
como adjetivos y no solamente bajo el supuesto de la realización del
derecho subjetivo a la "libertad personal". ·
135
El sistema de control difuso, por oposición al concentrado, defiere en todos los jueces
la potestad de revisar la constitucionalidad de las leyes.
136
137
Corte Constitucional, Sentencia 179 de 1994.
132
TílULO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
22. IGUALDAD
En el trato, en el proceso, en la sentencia y en el uso del precedente.
No es objeto de este trabajo definir lo que en el derecho consti-

tucional se conoce como igualdad, pero sí enmarcarlo dentro de la
actividad procesal, y para ello, se formulan las siguientes propuestas:
22.1. IGUALDAD EN EL TRATO Y EN EL PROCESO
Salvo norma en contrario, en la tramitación de los procesos el juez

velará por el trato igual a las partes, sin consideración a su condición
social, económica, cultural o étnica. 138 Esta igualdad, entendida como
la posibilidad real de acceder a los medios de defensa, se traduce en
la efectiva protección del derecho que tiene cada parte de conocer
previamente el procedimiento que le es aplicable, conforme a normas
'procesales preestablecidas.
Si bien la Constitución establece un régimen de igualdad "mate-

rial", tal previsión debe entenderse en términos de justicia y realización
del derecho y no como prebenda para el logro de objetivos procesales
en el transcurso de las actuaciones judiciales.
Así, en la actividad procesal deberá respetarse el principio de

"igualdad formal", es decir, "igualdad sin consideraciones", ya que
durante las etapas del proceso no será viable invocar una "desigualdad"
sustantiva para lograr el desequilibrio de las cargas procesales.
138
No incluimos el vocablo raza, por considerar que tal distinción no se acompasa con
la realidad y la dignidad humana. En la edición digital del diario El País (http://www.
ub.es/penal/docs/geneticayraza.html) aparece la siguiente explicación: "Los científicos
sospechan desde hace tiempo que las categorías raciales reconocidas por la sociedad no
se reflejan en el plano genético. Cuanto más de cerca examinan los investigadores el
genoma humano -el material genético incluido en casi todas las células del cuerpo--
más se convence la mayoría de ellos de que las etiquetas habituales utilizadas para
distinguir a las personas por su raza tienen muy poco o ningún significado biológico".
133
NATTl\N l\hSIMBLAT
22.2. IGUALDAD EN LA SENTENCIA
Ya en la sentencia, el juez, vetado en su mirada desde el inicio del

proceso, se despoja de la venda y mira a las partes por primera vez,
las escruta, las valora y las critica.
Ahora sí, al momento de decidir, podrá el juez permear en su fallo

cuestiones subjetivas que no derivan directamente de la solución que
la ley sustancial da al hecho probado, pues es claro que es en la sen-
tencia que el juez, desposeído del lienzo que antes cubría su mirada,
determina si la justicia y la equidad deben imperar sobre la ley.
Es allí, pues, en la sentencia, que el juez determinará si la respuesta

que la ley le brinda al caso se ajusta a las previsiones constitucionales,
pudiendo aún separarse de ellas en consideración a la situación de las
partes, en cumplimiento directo de los mandatos perentorios contenidos
en los arts. 2º, 4º, 6º, 13, 29 y 228 de la Constitución, por mencionar
tan solo algunos de ellos.
22.3. LA IGUALDAD Y EL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA

Y DE LA BUENA FE
Para la Corte Constitucional:
La expectativa que ampara el principio de la buena fe [... ] está

indisolublemente ligada a la legítima pretensión de que las
autoridades públicas orienten su quehacer de modo tal que las
prestaciones que constituyen la esencia de los diferentes servi-
cios, en lo posible, se realicen como conviene a la razón de ser
de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectiva- •
mente a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, ·
derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares (CP, art. 2.º). 139
139 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias, "Sentencia T-538 de 1994", M. P.:

Cifuentes Muñoz, E., Bogotá.
134
En la Sentencia T-321de1998 la Corte fijó el alcance del principio

de igualdad frente a las decisiones de los jueces colegiados, así:
El mandato del art. 13 de la Constitución, según el cual"[ ... ]

las personas deben recibir la misma protección y trato de las
autoridades", aplicable por igual a los jueces, requiere ser con-
ciliado en este esquema de administrar justicia.
Por tanto, en tratándose de las autoridades judiciales, este pre-

cepto debe interpretarse así: al juez, individual o colegiado, no le
es dado apartarse de sus pronunciamientos (precedentes), cuando
el asunto a resolver presente características iguales o similares
a los que ha fallado con anterioridad (principio de igualdad).
22.4. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA
La misma Corte ha fijado el límite dentro del cual el juez puede

actuar frente a una situación de hecho, que en ocasión anterior y en
caso similar, había resuelto de una forma determinada, quedando sujeto
a su propio precedente, so pena de vulnerar la legítima confianza que
tiene el asociado de que su caso será tratado en la misma forma que
otros anteriores. Así lo expresó en la Sentencia T-169 de 2005, en la
cual adoctrinó:
En el Estado social de derecho a los asociados los debe acom-

pañar la certidumbre [de] 1) que las mutaciones jurispruden-
ciales no serán arbitrarias, 2) que la modificación en el enten-
dimiento de las normas no podrá obedecer a un hecho propio
del fallador, 3) que de presentarse un cambio intempestivo en
la interpretación de las normas tendrá derecho a invocar en su
favor el principio de la confianza legítima, que lo impulsó a
obrar en el anterior sentido, 140 y 4) que si su derecho a exigir
140
Sobre la confianza legítima como principio protector de los administrados contra las
modificaciones bruscas e intempestivas de las autoridades jurisdiccionales se pueden
consultar las sentencias T-538 de 1994, T-321 y C-321de1998.
135
- - - - - - - - - ------ - - - - - - - - - - - - -
NATTAN NISIMBLAT
total respeto por sus garantías constitucionales llegare a ser

quebrantado por el juez ordinario, podrá invocar la protección
del juez constitucional.
Es que los asociados requieren confiar en el ordenamiento para

proyectar sus actuaciones, de manera que tanto las modifica-
ciones legales, como las mutaciones en las interpretaciones ju-
diciales, deben estar acompañadas de un mínimo de seguridad.
Y es que la igualdad, como principio, rige la actividad unificadora

del juez supremo, es decir, de quien tiene la facultad constitucional de
cerrar la jurisdicción.
Por ello, la función encomendada a las Cortes, tanto la Constitu-

cional como la Suprema y el Consejo de Estado, en estricto sentido,
es la de unificar criterios de interpretación y tal encargo, en suma, lo
único que busca es asegurar el principio de igualdad.
23. IMPARCIALIDAD
El principio de imparcialidad se rige por varios postulados funda-

mentales, todos limitantes de la actividad judicial, como son: 1) nadie
puede ser juez de su propia causa (nema iudex in causa sua); 2) nadie
puede ser juez y perito al mismo tiempo; 3) nadie puede aplicar a un
proceso su propio conocimiento; 4) nadie puede juzgar sobre aquello
en lo que tenga interés; 5) nadie puede juzgar a quien quiere o a quien
tiene por su enemigo.
En el proceso civil, que informa supletivamente los demás proce-

sos, incluido el constitucional, varias son las previsiones que desarro-
llan los anteriores postulados. Así, quien ha conocido el proceso en
calidad de asesor o en calidad de parte, no puede a la vez fungir como
juez; el que ha dado consejo sobre lo debatido no puede dictar senten-
cia; quien tiene conocimiento directo del hecho investigado, tendrá
la calidad de testigo; aquel que tenga interés directo o indirecto en el
resultado del proceso, tendrá la calidad de parte y; finalmente, quien
136
tiene relación directa de consanguinidad, afinidad, amistad o enemistad,

tendrá la calidad de tercero.
Un ejemplo nos lo trae el art. 179 del CPC, que regula las pruebas
de oficio, según el cual, "para decretar de oficio la declaración de testi-
gos, será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas
o en cualquier acto procesal de las partes", norma que encuentra su
réplica en el art. 169 del Código General del Proceso.
Vale la pena, empero, recordar las palabras de Stein, quien formuló

su teoría del conocimiento privado en tomo al estudio de las máximas
de la experiencia, cuando dijo:
Solo puede tener importancia a la hora de establecer la dis-

tinción el modo en que el juez ha adquirido su saber, esto es,
que la máxima de la experiencia le haya sido comunicada, ya
elaborada, por peritos y otras personas, o que la haya formado
él mismo por su propia experiencia. 141
23.1. EL GARANTISMO PROCESAL
El reconocido autor continental Adolfo Alvarado Velloso propug-

na por un modelo procesal que "garantice" el postulado fundamental
constitucional de la igualdad dentro del proceso, de modo que al juez
no solo se le imponga una interdicción general de tener interés en
el resultado de la sentencia (imparcialidad), sino que, además, se le
restrinja al momento de indagar sobre la ocurrencia de los hechos que
interesan al proceso limitándolo al decreto y práctica de las pruebas
que, de manera exclusiva, han solicitado las partes (impartialidad),
es decir, que su actividad probatoria encuentre precisos linderos en
las disposiciones de las partes (judex judicet secundum allegata et
pro bata partiuin, ó iudex iudicare secundum allegata et pro bata par-
tium), modelo que propugna no solo por un juez imparcial que juzga
141 STEIN, Friedrich (1988), El conocimiento privado de/juez, Bogotá, Temis, p. 93.
137
NATTAN NISIMBLAT
desinteresado, sino por un juez "impartial", que restringe su iniciativa

probatoria, previendo con ello incilinarse a favor o en contra de una
de las partes, doctrina que no justifica Joan Picó i Jonoy, para quien
"la polémica sobre si eljuez debe tener iniciativa probatoria deberían
evitarse posturas radicales o maximalistas para buscar el punto de
equilibrio que permita al proceso ser lo más eficaz posible sin sa-
crificar ninguna garantía constitucional de las partes. Ello se logra
permitiendo al juez cierta iniciativa probatoria limitada a los hechos
discutidos en el proceso, sobre la base de las fuentes probatorias que
ya le consten en las actuaciones, y permitiendo a las partes la plena
contradicción en la práctica de la prueba ex officio iudicis, pudiendo
ampliar su inicial proposición de prueba. De esta forma, se respeta
escrupulosamente el principio dispositivo, se asegura la debida im-
parcialidadjudicial, y se protege el derecho de defensa de las partes.
Aquí se encuentra el punto de equilibrio entre la iniciativa del juez y
la actividadprobatoria de las partes: la postura radical negando todo
tipo de iniciativa probatoria del juez supone restar eficacia al proce-
so como instrumento del Estado para la justa tutela de los intereses
litigiosos. En definitiva, entiendo que no debe buscarse el garantismo
procesal sin tener en cuenta la función que cumple el proceso, ni tam-
poco la eficacia procesal olvidándose las garantías constitucionales
del proceso. El garantismo exacerbado puede originar la ineficacia
del proceso, y la eficacia extrema puede propiciar la vulneración
de las garantías básicas de la actividad del juez -con su deber de
imparcialidad- y de las partes -con sus derechos a la defensa-. Por
ello, el debate garantismo-eficacia no debe plantearse en términos de
prevalencia de uno sobre otro, sino de compatibilidad, esto es, debe
buscarse la máxima eficacia del proceso respetando las garantías
procesales del juez y de las partes".
Explica Gabriel Hemández Villarreal:
"en lo que atañe al garantismo procesal y para entender de qué

se trata este, es indispensable tener en cuenta sus presupuestos
axiológicos, algunos de los cuales son, entre muchos otros, la
138
concepción del proceso, el replanteamiento del rol que desem-

peña el juez, el sistema adversaria! corno modelo para juzgar
las distintas causas, la noción unitaria del derecho procesal y
el republicanismo corno forma de gobierno adoptado dentro de
un Estado democrático.
En lo que respecta al proceso, y producto de una inadecuada

asimilación con el formalismo a ultranza, el derecho procesal
ha sido estigmatizado desde la clásica frase atribuida a Conso-
la, según la cual esta disciplina jurídica es la tamba del diritto,
por lo que a partir de ahí se le presenta como una perversidad
que ensombrece y en no pocas ocasiones marchita las garantías
que en favor de los justiciables consagra el derecho sustancial
o material.
Precisamente y en esa línea de pensamiento fue que el guar-

das ellos del imperio austrohúngaro Franz Klein expuso, en el
célebre reglamento que entró en vigencia el 1 ºde enero de 1898,
su conocida visión del proceso civil como un mal social que
acarrea la indisponibilidad infructuosa de bienes patrimonia-
les, la pérdida de recursos económicos y de tiempo, y fomenta
entre los contendientes judiciales sentimientos como el odio o
la ira, amén de otras pasiones que por supuesto resultan fatales
para la convivencia de la sociedad. 142
Bajo esa óptica, e7 proceso responde entonces a una concepción

social o publicista, como la califica -criticándola, desde lue-
go-el profesor Juan Montero Aroca, y es utilizado como medio
de control social e, incluso, como mecanismo de opresión, tal
como ha ocurrido en regímenes totalitarios tanto de derecha
como de izquierda.
Por el contrario, para el garantisrno liberal, el proceso es un

método de debate pacífico que iguala jurídicamente a quienes
142 Cfr. CIPRIANI, FRANCO. "El proceso civil entre la libertad y la autoridad (el reglamento de
Klein)''. En: ALVARADO VELLOSO, Adolfo & ZoRZOLI, Óscar (dirs.). El debido proceso.
Ed. Ediar, Colección Derecho Procesal Contemporáneo, Buenos Aires, 2006, p. 157.
139
NATTAN NISIMBLAT
por naturaleza son desiguales, y su propósito no es otro que el

de heterocomponer el litigio, para lograr así la paz en justicia
social. No es él un instrumento idóneo a través del cual se
intente obtener a toda costa los altos fines sociales del Estado
(ya que para eso están las otras ramas del poder público) y,
aunque no la desdeña, tampoco se empecina en una búsqueda
denonadada de la verdad real o material, debido a que es un
método dialéctico de discusión y no un medio de investigación.
De otro lado y en lo que atañe al rol del juez, lo que bajo la

égida del sistema procesal garantista se espera de él (porque
es así como legitima su obrar) es que reúna la tríada que con
rigor científico ha explicado en múltiples escenarios y oportu-
nidades el profesor Adolfo A/varado Velloso, en el sentido de
que, como tercero al que le corresponde sentenciar la preten-
sión discutida, actúe siempre con imparcialidad, impartialidad
e independencia. 143
Tal postura difiere de la del activismo judicial, en la medida en

que esta considera que el juez es un asistente social que debe
darle la razón al que la tenga conforme al derecho sustancial, y
que por ese motivo el funcionario no puede ser un mero espec-
tador neutral, sino que tiene que intervenir activamente para
lograr que la decisión de fondo esté fimdada en la verdad real,
evitando así que el resultado del proceso sea el manejo de una
pura técnica procesal. 144
143
En la concepción de Alvarado Velloso, la discusión que las partes tienen dentro de
un proceso se efectúa en forma dialogal y dialéctica ante un tercero Guez), que en su
carácter de autoridad: a) es impartial, es decir, no ostenta la calidad de pretendiente ni
la de resistente, y, por lo tanto, no puede ni debe hacer las tareas propias de la parte;
b) es imparcial, esto es, no tiene interés personal en el resultado del conflictü; y c)
es independiente, lo que significa que no está en una situación de obediencia debida
respecto de alguna de las partes en conflicto. Cfr. ALvARADo VELLOSO, Adolfo. "La
imparcialidad y la prueba oficiosa". En: ALvARADo VELLOso,Adolfo & ZoRZOLI, Óscar
(dirs.). Confirmación procesal. Derecho procesal contemporáneo. Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2007, p. 4.
144
Cfr. PARRA QUIJANO, JAIRO. ''El futuro del proceso civil". xv Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Bogotá, 1996, p. 453.
140
TíTULO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES Dll PROCESO
A tono con lo hasta ahora expuesto, otra protuberante dife-

rencia entre el garantismo y el activismo radica en que aquel
parte de un sistema de juzgamiento de corte dispositivo o ad-
versaria/; en tanto que este se desarrolla en el marco de una
forma de enjuiciar que se nutre de la mayoría de los elementos
propios de lo inquisitivo, aunque en honor a la verdad haya
que reconocer que en los tiempos actuales no existen sistemas
inquisitivos "químicamente puros". A este respecto, comparto
la apreciación de Mirjan Damaska cuando sostiene que esa
inveterada escisión entre una y otra forma ha dejado de ser
relevante, por lo que quizá sea más atinado hacer una recate-
gorización entre sistemas jerárquicos y sistemas coordinados,
cuya organización depende de la manera como está distribuida
la autoridad en los lugares en donde se originaron los primi-
genios modelos procesalesus
Sin embargo y para los efectos consignados en este artículo, sí

sigue siendo importante conocer en detalle las características
de los aludidos sistemas, comoquiera que el eje central que los
distingue radica en determinar el alcance de los roles que cum-
plen el juez y las partes, y de modo especial las facultades que
tiene el juzgador en materia de poderes-deberes, así como las
cargas que le competen a las partes, unas y otras relacionadas
con lo que es objeto del litigio, la aportación del material de
conocimiento y la investigación en torno a este, de tal suerte
que, según la manera como se otorguen esos poderes y facul-
tades, estaremos en presencia de un tipo procesal dispositivo
o inquisitivo. 146
Igualmente, el debate acerca de si somos partidarios de la

teoría unitaria del derecho procesal, o si lo que nos seduce es
145
DAMASKA, MIRIAN. "Structures ofauthority and comparative criminal procedure". Yale
Law Journal, t. 84, pp. 480-544. En la misma línea, Las caras de !ajusticia y el poder
del Estado. Análisis comparado del proceso legal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2000.
146
QUINTERO, BEATRIZ & PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. 3ª ed., Temis,
Bogotá, 2000, p. 122.
141
NATTAN NISIMBLAT
la visión pluralista, diversificadora o negativa de la unidad,

adquiere relevancia para los garantistas y para los activistas,
toda vez que, para los primeros, la teoría unitaria es la que
mejor se adapta a una orientación respetuosa de los derechos
y garantías de las personas -que no pueden ser soslayados
bajo ningún pretexto-, al no limitar su alcance o aplicación
según la clase o rama de los derechos llevados al proceso;147
mientras que, para algunos de los activistas -pues entre ellos
no hay unanimidad al respecto-, la corriente diversificadora
se justifica por el auge de la ciencia penal que ha reivindicado
para sí la integridad de la vida del delincuente, 148 sumado al
hecho de que no son pocos los que sostienen una pretendida
-y, en mi comedido concepto, equivocada- tesis, en virtud de
la cual lo contencioso administrativo o lo laboral, por poner un
ejemplo, tienen unos principios propios que justifican mante-
nerlos independientes de las demás ramas del derecho procesal.
De igual modo y circunscritos a la relación entre el Estado y el

individuo, los que adhieren a la visión publicista o activista por
lo general desarrollan sus ideas desde la perspectiva de quien
ejerce el poder, y, por esa razón, privilegian el punto de vista
-y con ello los intereses- de la autoridad judicial, motivo por
el cual el sistema de juzgamiento inquisitivo es el que mejor se
adecua a su concepción del procesou9
Argumentación contraria se predica desde el garantismo

procesal, comoquiera que él preconiza la irrestricta vigencia
de la Constitución, no solo por encima de la ley, sino, como
es apenas obvio, por sobre la voluntad de los jueces. En este
147
CALVINHO, GUSTAVO. Estudios procesales. Enfoque sistemático pro-homine. ;1 a ed.,
Editorial San Marcos e Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Perú,
Lima, 2008, p. 46.
148
Cfr. QUINTERO & PRIETO, Teoría general del proceso, óp. cit., p. 16.
149
GONZÁLEZ, Robert Marcial. "Proceso, república y democracia: algunas claves para
constitucionalizar el proceso". En: El derecho procesal del siglo XXI. EGACAL y Editorial
San Marcos, Lima, 2010, p. 91.
142
contexto, para los garantistas, el método de debate acusatorio

es el que mejor tutela los intereses del ciudadano y lo protege
de los potenciales excesos de quienes ejercen el poder. 150
Por consiguiente y dependiendo de cuál visión compartamos,

es factible afirmar que, para los publicistas, el proceso no es
un asunto de las partes y, siendo así, antes que convertirse en
una garantía para los ciudadanos, es una herramienta estatal al
servicio de indiscutibles y valiosos fines públicos, como puede
ser combatir la impunidad. 151 Desde la lectura que ellos hacen,
la tensión entre el Estado y el individuo se resuelve en favor de
aquel, y así lo ha afirmado la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia de Colombia al sostener que frente al ordenamiento
procesal que gobierna hoy la facultad de aducir pruebas, esta
no es de iniciativa exclusiva de las partes. Hoy el juez tiene
la misma iniciativa y más amplia, pues las limitaciones que la
ley impone a las partes en este punto no lo cobijan a él, puesto
que su actividad no está guiada por un interés privado como el
de los contendientes, sino uno público, de abolengo superior,
cual es la realización de la justicia, uno de los fines esenciales
del Estado modernoH2
Desde la otra vertiente del pensamiento y como lo indiqué ya

en el prefacio, los garantistas estimamos que la tensión Estado-
individuo se dilucida en favor de este, comoquiera que el siste-
ma republicano no pugna por jueces empecinados en imponer
a toda costa sus concepciones acerca de la verdad real, sino
por funcionarios que se limiten a declarar la certeza de las re-
laciones jurídicas conflictivas (previo hallazgo de una "verdad
forense", que explicaré más adelante), otorgándole un adecua-
do derecho de defensa a todos los interesados y protegiendo
150
Ibíd., p. 92.
151
SUPERTI, HÉCTOR. Derecho procesal penal. Temas conflictivos. Ed. Juris, Rosario, 1998,
p. 32.
152
REPÚBLICA DE COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias
del 12 de febrero de 1977 y del 22 de julio de 1985, aún no publicadas.
143
NATIAN NISIMBLAT
la igualdad procesal (sin pesquisas desenfrenadas alrededor

de la igualdad material), con una permanente imparcialidad
funcional y acatando todas las reglas de proceso. 153 ". 154
24. LEGALIDAD Y TIPICIDAD
En desarrollo de los principios de seguridad jurídica y confianza

legítima, el proceso debe ser el resultado de la aplicación de normas
preestablecidas.
El principio de legalidad protege a las partes de no sufrir sanciones

o limitaciones que no se encuentren plenamente establecidas en normas
procesales o sustanciales.
Actividades como la probatoria, la cautelar, la sancionatoria, se

encuentran reguladas por el principio, como límite tanto de la aplica-
ción como de la interpretación.
En materia probatoria, el principio de legalidad impide que en

determinados procesos se practiquen pruebas distintas de aquellas
a las que la naturaleza del acto debatido permite, como lo sería, por
ejemplo, la orden de interceptar las comunicaciones del esposo que
ha sido demandado por infidelidad, 155 o la aplicación de las reglas
del interrogatorio de parte como medio para obtener confesión en el
proceso contencioso administrativo donde es demandada la nación. 156
153
GoNZÁLEZ, "Proceso, república ... ", óp. cit., p. 92.
154
HERNANDEZ VILLARREAL, GABRIEL, Mitos y realidades alrededor del proceso civil en
libro Derecho procesal moderno. Distintas visiones alrededor de esta disciplina'?, y es
de la Editorial Universidad del Rosario, Colección Textos de Jurisprudencia, Bogotá,
2013.
155
Propia del proceso penal, que es eminentemente constructivo, a diferencia del civil
(contencioso de divorcio), que es por naturaleza reconstructivo.
156
Los representantes legales de las entidades públicas no tienen facultad para confesar,
conforme a lo previsto en el art. 199 del CPC, según el cual: "No vale la confesión espon-
tánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias,
144
En tratándose de la actividad cautelar, la legalidad impide practicar

medidas no contempladas para ciertos procesos. Ejemplo de ello son
la detención preventiva en procesos civiles, el embargo y secuestro en
procesos declarativos antes de dictar sentencia de primera instancia157
o la prohibición de salir del país en procesos laborales, 158 medidas
todas que se justifican para asegurar el cumplimiento de la sentencia
en aquellos procesos en los cuales se discuten derechos sustanciales
de naturaleza e índole distintas.
En materia de sanciones, las legislaciones adjetivas castigan deter-

minadas conductas de las partes durante el proceso. Ejemplos de ello
pueden citarse la confesión ficta, los indicios derivados de las conductas
protesales de las partes, tales como la no contestación de la demanda
y la no comparecencia a las audiencias, interrogatorios o diligencias,
la imposición de multas por temeridad o mala fe y la expulsión de las
audiencias en caso de rebeldía o indebida conducta.
Cualquiera sea la consecuencia, bien de orden procesal, 159 bien de

orden pecuniario 16 º o aun personal, 161 el juez debe siempre ajustar su

las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimiento públicos.
Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes,
ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades. Sin
embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe
escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciemau, determinados
en Ja solicitud. El juez ordenará rendir el informe dentro del término que señale, con la
advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en
forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco a diez salarios mínimos
mensuales".
157
Artículo 690 del CPC, numeral 6.
158
Reservada para los procesos penales o contenciosos de menores (Ley 1098 de 2006).
159
Como la regulada en el art. 101 del CPC, que sanciona con la presunción de veracidad
de los hechos alegados por la contraparte en caso de inasistencia injustificada o la de-
claratoria de desiertas de las excepciones de nulidad sustancial relativa, compensación
y prescripción.
160
Ibídem, art. 101, hasta de diez s. m. l. m. v.
161
Expulsión de la audiencia, arresto y hasta sanción disciplinaria.
145
NATTAN NISIMBLAT
decisión a los parámetros restrictivos de interpretación de la sanción,

como son tipicidad, libertad, no retroactividad e interdicción de la
analogía negativa.
24.1. DIMENSIÓN DE LA LEGALIDAD EN EL PROCESO PENAL
Tratándose del proceso penal, la protección al principio es absoluta,

ya que por tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio debe
preservarse la confianza en el procedimiento y el conocimiento que de
él tienen las personas al momento de ser juzgadas.
Por ello, en materia penal, nadie podrá ser investigado ni juzgado

sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos,
con observancia de las formas propias de cada juicio. Cuando el
legislador implemente una nueva Ley Procesal Penal, sus disposi-
ciones se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el
juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.
24.2. DIMENSIÓN DE LA LEGALIDAD EN PROCESOS CIVILES,

LABORALES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
Ya en el proceso civil, el principio sufre restricciones, en virtud de

la aplicabilidad inmediata de la ley procesal, según el mandato con-
tenido en el art. 40 de la Ley 153 de 1887, en cuya redacción inicial
estipulaba:
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los

juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren '
empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya es-
tuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de
su iniciación.
Debido a las múltiples confusiones que ofrecieron los vocablos

"actuaciones" y diligencias", el legislador introdujo una profunda mo-
146
dificación en el Código General del Proceso, para facilitar la labor de

hermenéutica al momento de aplicar las normas que rigen los juicios,
quedando la nueva redacción así:
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los

juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de prue-

bas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias
iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr,
los incidentes en curso y las notificaciones que se estén
surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se inter-
pusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron
las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos,
se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las
notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la

legislación vigente en el momento de formulación de la de-
manda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha
autoridad.
Sobre este punto se volverá más adelante en el capítulo acerca de

la vigencia de la ley procesal y probatoria.
24.3. DIMENSIÓN DE LA LEGALIDAD EN EL PROCESO DE

TUTELA
El proceso de tutela se caracteriza por su variedad de san-

ciones, tanto para el tutelado incumplido como para el tutelante
temerario, aspectos sobre los cuales nos referiremos en capítulos
posteriores, al referirnos al incidente de desacato, a la sanción al
tutelante temerario con multas y al abogado hasta con suspensión
en el ejercicio de la profesión (Decreto 2591de1991yLey1123
de 2007).
147
NATTAN NISIMBLAT
25. FAVORABILIDAD
Ante todo una aclaración: la exposición que a continuación se

presenta no encuentra sustento en el derecho sancionatorio sustancial,
sino en el derecho sancionatorio procesal y en general en las reglas de
derecho punitivo que rigen en todo proceso.
Por derecho sancionatorio o punitivo se entiende aquel conjunto

de reglas que facultan al juez para imponer una sanción al litigante
que ha incumplido con sus cargas procesales o que ha actuado con
dolo o temeridad en un proceso determinado, siendo ejemplo de tales
reglas las que imponen multas al declarante contumaz o renuente;
la imposición de sanciones al litigante temerario; la expulsión de
audiencias o diligencias a la parte irrespetuosa; la prohibición de
ser oído ante el incumplimiento de ciertos deberes económicos; la
imposición de arresto por el incumplimiento a las órdenes del juez
y; en general, toda sanción de orden procesal que sea el resultado de
la actividad litigiosa.
En los casos anteriores, la ley procesal de efectos sustanciales,

permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se apli-
cará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, salvo que se trate de
la aplicación de sanciones que provengan de sentencias dictadas por
organismos internacionales con jurisdicción.
26. ESCRITURA
En un sistema escrito las partes se comunican con el juez mediante

memoriales y el juez con ellas mediante autos y sentencias, sin que
por ello se prohíba la inmediación. Bajo este esquema, el protagonista
central del proceso es el expediente y, dentro de él, el alegato. Tradi-
cionalmente los sistemas romano-germánicos admiten los alegatos ex-
tensos, enciclopédicos, en los que el litigante presenta al juez, además
del recuento de su posición, narraciones, citas y transcripciones que, a
veces fieles, "ayudan" al juez a "conocer" el derecho.
148
El proceso de tutela, por expreso mandado del art. 14 del Decreto

2591 de 1991, es escrito, en virtud de que tanto la petición como la
sentencia deberán formularse documentalmente.
27. ORALIDAD
Tradicionalmente se ha atado la celeridad a la oralidad. Los in-

tentos por desmaterializar el documento en el proceso han llevado a
implementar distintos sistemas (el último de ellos el laboral), en el cual
las actuaciones se adelantan verbalmente, sin que sea posible realizar
transcripciones o presentar alegaciones escritas.
Cuando una actuación sea oral, estarán vedadas ciertas conductas

de las partes y del juez, quienes no podrán expresar sus alegaciones,
ni elevar sus peticiones de otro modo, a menos que el alegato o la pe-
tición se encuentren soportados en pruebas documentales, tales como
'Contratos, recibos, talones, fotografías, etcétera.
En el proceso de tutela el principio de oralidad adquiere especial

relevancia frente a las siguientes situaciones, todas expresamente re-
guladas en el art. 14 del Decreto 2591 de 1991:
1. En caso de urgencia;
2. Cuando el solicitante no sepa escribir; y
3. Cuando el solicitante sea menor de edad.
En los anteriores casos el juez deberá atender inmediatamente al

solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho,
podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una de-
claración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar
al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.
Un proceso por audiencias o un proceso con audiencias 162
162
Extrracto de la ponencia presentada para el XXXIX Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. In Print. Cali, Colombia, septiembre de 2018.
149
NATTAN NISIMBlAT
Jairo Parra Quijano, presidente del Instituto Colombiano de De-

recho Procesal, explicó en su texto introductorio a las memorias del
XXXIII Congreso celebrado en la ciudad de Cartagena en el año 2012,
que en el Código General del Proceso se elevó a principio el procesal
oral y por audiencias, citando para ello el artículo 3 de la Ley 1564 de
2012 163 , cuya redacción se le encargó por el Gobierno Nacional años
atrás.
Y razón tuvo en anunciar que el nuevo modelo procesal estaría

gobernado por la oralidad, para lo cual era necesario, como requisito
de estructura y de funcionalidad, fortalecer la inmediación, la contra-
dicción y la concentración.
El anuncio fue realizado en 2012, empero, el Código no entraría

en vigencia plena sino hasta el año 2016, pues fue en ese entonces
que el Consejo Superior de la Judicatura ordenó, mediante acuerdo
PSAAl 5-10392, la plena aplicación de las normas que regentarían los
procesos civiles, comerciales, agrarios y de familia, lo cual dio inicio a
esta nueva era del procedimiento civil colombiano, recordando las tres
anteriores, 1887-1931, 1931-1970 (Código Judicial), 1970-2012/2016
(Código de Procedimiento Civil), bajo modelos escriturales.
Seis años después de la expedición del Código General del Proceso

y a dos años de su implementación, es necesario revisar nuevamente
los mandatos contenidos en el Título Preliminar, artículos 1 a 14, y
determinar, en particular, cómo se realizan los procesos civiles, co-
merciales, agrarios y de familia en desarrollo de las disposiciones que
regularon la oralidad, la inmediación, la concentración y la publicidad,
en el contexto del proceso por audiencias.
Luego de analizadas las formas procesales, es pertinente realizar

un aporte a la doctrina que me antecedió en el trato en los distintos
163
PARRA QUIJANO, JAIRO. Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Código
General del Proceso. Memorias del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal,
septiembre de 2012, ISSN 2322-6560, pág. 19.
150
TITULO 1 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
congresos realizados hasta la fecha, frente al asunto - porque así lo

llamaré- del proceso por audiencias o, más bien, un proceso con au-
diencias.
Si es lo primero, como sugiere la redacción del artículo 3º del

Código General del Proceso, llevará a un imperativo categórico: toda
actuación, salvo norma en contrario, deberá ser oral y en audiencia
pública, con inmediación y concentración. Si lo segundo, por el con-
trario, un proceso con audiencias, determinará una serie de actuaciones
regentadas por la escritura, como generalidad, y algunas por la oralidad,
la que, por mandato general, deberá estar justificada en un principio de
mayor entidad en la hora actual como lo es la celeridad y la eficacia
del procedimiento.
Dilucidada la cuestión, se abordarán los principios de inmediación,

como regla de la audiencia y no del proceso; la concentración, como
regla de celeridad y de eficacia; y finalmente la oralidad, como regla
general de comunicación.
El mandato para la implementación de un proceso civil oral
No fue idea del legislador de 2012 implementar un proceso oral y

por audiencias, sino un mandato que el mismo Estado había impuesto a
través de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 4164),
164
"ARTÍCULO 4o. CELERIDAD Y ORALIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1
de la Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>
<Incisos 1 y 2 CONDICIONALMENTE exequibles> La administración de justicia debe
ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a
su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento
por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de
mala conducta, ·sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se
aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.
Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las
excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con di-
ligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos
judiciÍlles, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos".
151
NATIAl\I NISIMBLAT
como una -de tantas y posibles propuestas- solución a la congestión

judicial, a cuyo amparo se expidieron leyes como la 906 de 2004 en
materia penal, la Ley 1149 de 2007 en asuntos laborales, la Ley 446 de
1998 sobre descongestión en materias laborales, civiles, contencioso
administrativas y mecanismos alternos de solución de conflictos, Ley
1395 de 201 Osobre descongestión en procesos civiles, laborales y pe-
nales, la Ley 143 7 de 2011 en lo contencioso administrativo y la Ley
1564 de 2012 en asuntos civiles, comerciales, agrarios y de familia, to-
das con un denominador común, la oralidad en los procesos judiciales.
Un proceso por andiencias o un proceso con audiencias
1.5. El asunto de la oralidad, entonces, debía tener un marco de imple-

mentación: un proceso por audiencias, y fue así como las distintas
reformas se ocuparon de su diseño y estructura, por lo que en el
Código General del Proceso se determinó crear, a partir de la
experiencia con el proceso verbal de mayor y menor cuantía y el
proceso verbal sumario del Código de Procedimiento Civil, más las
reformas introducidas al artículo 1O1, la derogatoria de los procesos
ordinarios y abreviados 165 y la implementación gradual de la Ley
1395 de 2010, un proceso declarativo más sencillo, más ágil y más
dúctil, con un plazo de duración razonable de un año contado a
partir de la notificación al demandado, en el que, de acuerdo con la
pretensión y las particularidades del caso, se realizarían una o dos
audiencias en las que se agotarían determinadas actividades como
la resolución de excepciones previas, la conciliación, la fijación
del litigio, el saneamiento, el decreto y la práctica de pruebas, los
alegatos y la sentencia.
Sin embargo, aunque dicho diseño corresponde, en efecto, a una

actuación oral y por audiencias, no es comprensivo de toda la
actuación en el proceso declarativo, ni menos aún, a la actuación
en general contemplada en el procedimiento previsto en la Ley
165
Artículo 44 de la Ley 1395 de 2010.
152
1564 de 2012, siendo menester precisar que, en primer lugar, el

Código General conservó la estructura que de antaño se incorporó
en la ley adjetiva civil, con la tradicional división de los procesos
contenciosos y los no contenciosos, estos últimos de jurisdicción
voluntaria, y los primeros bajo la tradicional parcelación originada
en la pretensión de linaje sustancial, en declarativos, declarativos
especiales, ejecutivos - ahora único-, y los de liquidación.
De otra parte, también se mantuvo el alinderamiento - y separación

legal y conceptual- entre la parte general y la especial, con una
marcada distinción entre la fase de postulación, la de instrucción,
la de decisión y la de ejecución.
1.6 . La lectura de cada uno de los procesos regulados en el código

permite concluir, liminarmente, que por regla general, sin excep-
ción alguna, la fase de postulación es íntegramente escrita, pues
ninguna norma, ni siquiera en el proceso verbal sumario, permite
la presentación de la demanda o su contestación en audiencia, ya
que aún en estos casos, según lo determina el artículo 391 del CGP,
aunque la presentación de la demanda y su contestación pueden
ser orales, de ellas se levantará un acta escrita sin la presencia del
juez o de la contraparte. 166
1. 7. El análisis en particular del proceso de ejecución, así como de los

declarativos especiales y los de liquidación permite concluir, ade-
más, que su estructura esencial no es la de un proceso por audien-
cias o regentado por la oralidad, aspectos más o menos deferidos
166
"ARTÍCULO 391. DEMANDA Y CONTESTACIÓN. El proceso verbal sumario se
promoverá por medio de demanda que contendrá los requisitos establecidos en el artículo
82 y siguientes.
Solo se exigirá la presentación de los anexos previstos en el artículo 84 cuando el juez
los considere indispensables.
La demanda también podrá presentarse verbalmente ante el secretario, caso en el cual
se ex~enderá un acta que firmarán este y el demandante. La demanda escrita que no
cumpla con los requisitos legales, podrá ser corregida ante el secretario mediante acta".
153
NATTAN N1SIMBLAT
a contingencias o consecuencias del ejercicio de determinados

actos de defensa, que comportan la necesidad de resolver algunos
asuntos mediante la práctica de pruebas o por la realización de
actos como la enajenación forzosa o la graduación de créditos,
que si bien hacen parte esencial de la actuación, no constituyen
lo medular del proceso o su visión global para la resolución del
conflicto.
Así, en el proceso ejecutivo, por exigirse prueba escrita contra el

deudor, es decir, el título de recaudo, ante el silencio del ejecutado
se ordenará continuar la ejecución por auto escrito y sin necesidad
de audiencia (art. 440167), lo que dará inicio a la fase de liquidación y
enajenación forzosa de los bienes del demandado. Si, por el contrario,
el demandado propusiere excepciones en el término concedido se ci-
tará a audiencia (art. 443 168), pero únicamente si este o el demandado
hubieren pedido pruebas que deban ser practicadas en audiencia, se-
167
"ARTÍCULO 440. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, ORDEN DE EJECU-
CIÓN Y CONDENA EN COSTAS. Cumplida la obligación dentro del término señalado
en el mandamiento ejecutivo, se condenará en costas al ejecutado, quien sin embargo,
podrá pedir dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que las im-
ponga, que se le exonere de ellas si prueba que estuvo dispuesto a pagar antes de ser
demandado y que el acreedor no se allanó a recibirle. Esta petición se tramitará como
incidente que no impedirá la entrega al demandante del valor del crédito.
Si el ejecutado no propone excepciones oportunamente, el juez ordenará, por medio
de auto que no admite recurso, el remate y el avalúo de los bienes embargados y de los
que posteriormente se embarguen, si fuere el caso, o seguir adelante la ejecución para el
cumplimiento de las obligaciones determinadas en el mandamient0: ejecutivo, practicar
la liquidación del crédito y condenar en costas al ejecutado".
168
"ARTÍCULO 443. TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES. El trámite de excepciones se
sujetará a las siguientes reglas:
l. De las excepciones de mérito propuestas por el ejecutado se correrá traslado al eje-
cutante por diez (1 O) días, mediante auto, para que se pronuncie sobre ellas, y adjunte
o pida las pruebas que pretende hacer valer.
2. Surtido el traslado de las excepciones el juez citará a la audiencia prevista en el ar-
tículo 392, cuando se trate de procesos ejecutivos de mínima cuantía, o para audiencia
inicial y, de ser necesario, para la de instrucción y juzgamiento, corno lo disponen los
artículos 372 y 373, cuando se trate de procesos ejecutivos de menor y mayor cuantía".
154
gún lo determina el numeral 2 artículo 278 del CGP, aspecto que será
analizado más adelante.
En el proceso divisorio - declarativo especial-, por citar un se-

gundo ejemplo, únicamente se autoriza la realización de la audiencia
si el demandado alega pacto de indivisión en el término de traslado
de la demanda o solicita la convocatoria del perito para interrogarlo
(art. 409 169 ).
1.8. Algunos procesos, y también algunos trámites, empero, sí deberán

. realizarse en audiencia, sin que pueda sustituirse la actuación por
escritos del juez o de las partes, tal como ocurre en el proceso
· de expropiación para la emisión de la sentencia (art. 399-717º), la
práctica de pruebas decretadas, el remate de bienes (art. 452), o la
audiencia de adjudicación (art. 570).
Otras actuaciones, de acuerdo con su naturaleza y oportunidad,

podrán ser resueltas o bien en audiencia o bien por escrito, como
son las medidas cautelares (art. 588 171 ), las intervenciones de ter-
ceros o de otras partes, la formulación de los reparos concretos
169
"ARTÍCULO 409. TRASLADO Y EXCEPCIONES. En el auto admisorio de la deman-
da se ordenará correr traslado al demandado por diez (10) días, y si se trata de bienes
sujetos a registro se ordenará su inscripción. Si el demandado no está de acuerdo con
el dictamen, podrá aportar otro o solicitar la convocatoria del perito a audiencia para
interrogarlo. Si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la
demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada, según
corresponda; en caso contrario, convocará a audiencia y en ella decidirá".
170
Art. 399. ( ... )7. Vencido el traslado de la demanda al demandado o del avalúo al deman-
dante, según el caso, el juez convocará a audiencia en la que interrogará a los peritos
que hayan elaborado los avalúas y dictará la sentencia. En la sentencia se resolverá
sobre la expropiación, y si la decreta ordenará cancelar los gravámenes, embargos e
inscripciones que recaigan sobre el bien, y determinará el valor de la indemnización
que corresponda".
171
"ARTÍCULO 588. PRONUNCIAMIENTO Y COMUNICACIÓN SOBRE MEDIDAS
CAUTELARES. Cuando la solicitnd de medidas cautelares se haga por fuera de au-
diencia, el juez resolverá, a más tardar, al día siguiente del reparto o a la presentación
de la solicitnd".
155
NATTAN NISIMBLAT
contra la sentencia de primera instancia (art. 322-3 172 ) e incluso la

invocación de nulidades (art. 134 173 ), casos en los cuales el juez
deberá determinar si la petición debe o puede ser resuelta en la mis-
ma audiencia o requiere un pronunciamiento anterior o posterior.
1.9. Ejemplos de actos mixtos, orales y escritos, se encuentran a lo lar-

go del código, como son, por citar algunos, la sentencia y algunos
medios de impugnación.
En el caso de la sentencia, distintas normas permiten que su emi-

sión, de acuerdo con la naturaleza del proceso y aún del estado de
la actuación sea escrita, tal como ocurre en el proceso de restitución
de inmueble arrendado ante la falta de oposición del demandado en
el término de traslado (art. 384-3 174 ); o en el caso de que se anuncie
172
"3. En el caso de la apelación de autos, e] apelante deberá sustentar el recurso ante el
juez que dictó la providencia, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, o a
la del auto que niega la reposición. Sin embargo, cuando la decisión apelada haya sido
pronunciada en una audiencia o diligencia, el recurso podrá sustentarse al momento
de su interposición. Resuelta la reposición y concedida la apelación, el apelante, si lo
considera necesario, podrá agregar nuevos argumentos a su impugnación, dentro del
plazo señalado en este numeral.
Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la
audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su
finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia,
deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre
los cuales versará la sustentación que hará ante el' superior.
Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de
su inconformidad con la providencia apelada.
Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna,
el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando
no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral.
El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sen-
tencia que no hubiere sido sustentado".
173
Art. 134: ( .. .). "El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y
práctica de las pruebas que fueren necesarias".
174
"Art. 384: ( ... )3. Ausencia de oposición a la demanda. Si el demandado no se opone
en el término de traslado de la demanda, el juez proferirá sentencia ordenando la resti-
tución".
156
el sentido del fallo en audiencia de instrucción y juzgamiento y

deba el juez proferirla dentro de los diez días siguientes (art. 373-
511s).
El segundo ejemplo se encuentra en el recurso de apelación contra

sentencias, que comporta, a elección del recurrente, una expresa
posibilidad de formular sus reparos por fuera de audiencia dentro
de los tres días siguientes a su finalización, caso en el cual la ac-
tuación será por escrito, generando así una mixtura desde la misma
interposición del recurso contra la sentencia proferida oralmente en
audiencia, pues de una parte la manifestación de la impugnación
. y la decisión sobre su procedencia deberán realizarse de manera
oral (art. 322-!176), pero la formulación de los reparos y el pro-
nunciamiento sobre su oportuna y legal presentación podrá ser, a
elección del recurrente, por escrito (art. 322-3).
Finalmente, el recurso de súplica, que por regla procede contra

autos dictados por los magistrados sustanciadores en el curso de
la segunda, la única instancia o el recurso de casación o revisión,
contempla un trámite, aunque atípico, eminentemente mixto, pues
aún en el evento de ser interpuesto en el curso de una audiencia,
175
Art. 373: ( ... )5. En la misma audiencia el juez proferirá sentencia en forma oral, aunque
las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado.
Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos (2) horas para el pronun-
ciamiento de la sentencia.
Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deberá dejar constancia ex-
presa de las razones concretas e informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura. En este evento-, el juez deberá anunciar el sentido de su fallo, con una
breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro de los diez
(!O) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de duración del
proceso previsto en el artículo 121 ".
176
Art. 322: ( ... ).1. El recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el
curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente
después de pronunciada. El juez resolverá sobre la procedencia de todas las apelaciones
al finalizar la audiencia inicial o la de instrucción y juzgamiento, según corresponda,
así no hayan sido sustentados los recursos".
157
NAITAN NISIMBLAT
de él se correrá traslado a la parte contraria por tres días mediante

la fijación en lista de que trata el artículo 11 O del CGP, según lo
ordena el artículo 332.
Sentencias y actos anticipados o sin la realización de audiencia
Tal como se expresó, el interés del legislador en la expedición del

Código General del Proceso fue la garantía del acceso a la justicia,
es decir, un proceso que garantizara no solamente la posibilidad de
acudir ante el juez mediante la presentación de una demanda, sino la
obtención de una pronta resolución, para lo cual se le dotó de plenas
potestades en la consecución del fin primordial del proceso, que es la
definición del conflicto en un tiempo finito y razonable (arts. 43 y 121
inc. 7177 CGP).
Para ello, distintas normas lo autorizan a resolver la instancia o la

controversia de manera anticipada y sin la necesidad de citar a audien-
cia, como son, por mencionar algunas, el artículo 1O1, respecto de las
excepciones previas178; el inciso cuarto del artículo 134, para el trámite
de la proposición, trámite y resolución de nulidades; los numerales
1, 2 y 3 del inciso tercero del artículo 278, que regulan la sentencia
anticipada, o el inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 390179,
177
Art. 121: ( ... ).Para Ja observancia de los términos señalados en el presente artículo,
el juez o magistrado ejercerá los poderes de ordenación e instrucción, disciplinarios y
correccionales establecidos en la ley.
178
Art. 101: ( ... )2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que iio requieran la prác-
tica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar
el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente,
declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandan~e.
Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella
las practicará y resolverá las excepciones".
179
Art. 390: ( ... )Cuando se trate de procesos verbales sumarios, el juez podrá dictar sen-
tencia escrita vencido el término de traslado de la demanda y sin necesidad de convocar
a la audiencia de que trata el artículo 392, si las pruebas aportadas con la demanda y
su contestación fueren suficientes para resolver de fondo el litigio y no hubiese más
pruebas por decretar y practicar''.
158
Tirulo 1 . Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
normas todas de las que se desprende una misma y única conclusión: la

realización de la audiencia se justifica si es procedente y se encuentra
pendiente la práctica de pruebas.
La práctica de pruebas como justificación y requisito para la

realización de audiencias
Las normas citadas ofrecen una respuesta frente al interrogante

¿qué justifica la realización de una audiencia en el Código General del
Proceso? y es, a no dudarlo, la práctica de pruebas.
Y ello es así por cuanto todas ellas, sin excepción, determinan que
el juez citará a audiencia únicamente si de las pruebas aportadas no le
es posible resolver el litigio o, dicho en otros términos, si aún hubiere
pruebas por practicar.
Las pruebas, de acuerdo con su naturaleza, pueden ser aportadas

o pedidas, siendo las primeras las que estando en poder de las partes
deben entregarse como anexos de la demanda o de la contestación,
tal como lo disponen los artículos 84-3 y 96-5 del CGP, dentro de las
cuales se encuentran los documentos y las pruebas extraprocesales,
y las segundas, las que requieren decreto y práctica durante el juicio,
como son el testimonio, la inspección judicial o el interrogatorio de
parte, por así ordenarlo los artículos 82-6 y 96-4 del CGP.
Punto sobre el que vale !apena detenerse, para destacar que el le-
gislador dotó a las partes de amplias potestades para la investigación
de los hechos y el recaudo de sus pruebas extraprocesalmente, permi-
tiéndoles conseguir documentos mediante el ejercicio del derecho de
petición (arts. 78-1 Oy 173 CGP), practicar directamente los testimonios
con o sin citación de la contraparte ( arts. 188 y 222 CGP) y obtener el
dictamen pericial (art. 227 CGP), aspecto de medular relevancia en el
modelo actual de litigio, del que se permite colegir que lo pretendido en
la nueva legislación era un proceso ágil en que la práctica de la prueba
durante el juicio se constituyera en asunto contingente y no esencial
para la éfectivización del derecho en disputa.
159
NATTAN N1s1MBLAT
De allí que en la redacción de algunas normas que ordenan la reso-

lución anticipada de la litis se dijera que el requisito de procedibilidad
era la ausencia de pruebas por practicar, y para asegurar que no consti-
tuyera un ejercicio de adecuación del procedimiento a las necesidades
de la causa deferible en el juez, se introdujo la expresión "deberá",
indicando con ella que no corresponde a una mera posibilidad sino a
un imperativo legal.
Así lo dispone el inciso tercero del artículo 278, que reza literal-
mente:
"En cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia

anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos:
l. Cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soli-

citen, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.
2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.
3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la

caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en
la causa" (subrayo y resalto).
Norma sobre la cual es necesario advertir que no exige la citación

a audiencia para oír alegatos, tal como lo reconoció la Corte Suprema
de Justicia en sentencias SC 16880-2017 SC18205-2017, pues tal
actividad, así como la de la conciliación, la fijación de litigio, los in-
terrogatorios a las partes o el saneamiento, hace parte de la audiencia
inicial, más no del diseño del proceso verbal, o del ejecutivo o cualquier
otro en que sea procedente su realización.
Al respecto determinó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia

SC18205-2017:
"Tal codificación, en su artículo 278, prescribió que «[e}n

cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia
160
anticipada, total o parcial ... [c}uando no hubiere pruebas por

practicar».
Significa que los juzgadores tienen la obligación, en el momento

en que adviertan que no habrá debate probatorio, de proferir
sentencia definitiva sin más trámites, los cuales, por cierto, se
toman innecesarios, al existir claridad fáctica sobre los supues-
tos aplicables al caso.
Esta es la filosofía que inspiró las recientes transformaciones

de las codificaciones procesales, en las que se prevé que los
procesos deben agotarse en dos (2) fases, sin perjuicio de que
en la primera, denominada de preparación, se emita una reso-
. lución anticipada, cuando se haga innecesario avanzar hacia la
segunda180 .
Por consiguiente, el respeto a las/armas propias de cada juicio

se ve aminorado en virtud de los principios de celeridad y eco-
nomía procesal, que reclaman decisiones prontas, adelantadas
con el menor número de actuaciones posibles y sin dilaciones
injustificadas. Total que las formalidades están al servicio del
derecho sustancial, así como de la tempestividad de las reso-
luciones judiciales, por lo que cuando se advierta su futilidad
deberán soslayarse, como cuando en la foliatura se tiene todo el
material suasorio requerido para tomar una decisión inmediata.
Lo contrario equivaldría a una «irrazonable prolongación

[del proceso, que hace] inoperante la tutela de los derechos e
intereses comprometidos en é/» 181 • Insístase, la administración
de justicia «debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución
de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento»
(artículo 4 de la ley 270 de 1996), para lo cual se exige que
18
° Cfr. MICHELLE TARUFFO, El proceso civil de "civil law ":Aspectos fundamentales. En
RevistaJus et Praxis, 12 (1): 69 - 94, 2006.
181
LINO ENRIQUE PALACIO, Manual de Derecho Procesal Civil, LexisNexis,Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2003, p. 72.
161
NATTAN NISIMBLAT
sea «eficiente» y que «[/]os funcionarios y empleados judi-

ciales [sean] diligentes en la sustanciación de los asuntos a
su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban
proferir conforme a la competencia que les fije la ley» (artí-
culo 7 ibidem).
En consecuencia, el proferimiento de una sentencia anticipada,

que se hace por escrito, supone que algunas etapas del proceso
no se agoten, como una forma de dar prevalencia a la celeridad
y economía procesal, lo que es armónico con una administración
de justicia eficiente, diligente y comprometida con el derecho
sustancial" (cursivas originales). 182
La misma conclusión ofrece, como se expresó, el artículo 1O1 del

Código General del Proceso, que dispone en su numeral 2º que el juez
decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de
pruebas antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida
continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo
haya sido oportunamente declarará terminada la actuación y ordenará
devolver la demanda al demandante, y continúa expresando que cuando
se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y
en ella las practicará y resolverá las excepciones, de lo que se deduce
que aun cuando en el proceso se encuentre prevista la posibilidad de
una audiencia inicial, bien por su naturaleza, como ocurre en el caso
de los declarativos, o por el ejercicio del derecho de defesa, como en
el ejecutivo o el deslinde y amojonamiento, solamente habrá citación
a su realización si las pruebas pedidas por las partes son procedentes y
es menester su práctica, para lo cual se citará o bien a audiencia inicial
o a la de instrucción y juzgamiento, según sea el caso, conforme lo
determinan los numerales 7 y 10, y el parágrafo del artículo 372 del
Código General del Proceso.
182
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC18205-2017, radicado
11001-02-03-000-2017-01205-00, tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017),
Magistrado Ponente Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
162
La oralidad como regla y como principio
El estudio de la legislación actual permite, además de lo ya ex-

puesto, afirmar que para el cabal desarrollo de la oralidad era necesario
implementar un sistema que, para el legislador, era el más efectivo
de acuerdo con la tradición procesal imperante, siendo el modelo con
audiencias el elegido en el CGP.
No obstante, aunque oralidad, inmediación y publicidad son prin-

cipios que se complementan en un proceso con audiencias, también
fue objeto de reglamentación en el numeral 6º del artículo 107 del
CGP, que dispone que las intervenciones orales de las partes no po-
drán ser sustituidas por escritos; que la ausencia del juez invalida lo
actuado; que es derecho de las partes ser oídas por el mismo juez que
proferirá sentencia y que este deberá dictar su sentencia oralmente
o, al menos, anunciar por el mismo medio el sentido de su decisión
(art. 373-5).
Sin embargo, cuando una norma autorice la actuación por escrito,

no podrá entenderse que puede el juez convocar a audiencia para su
realización, por lo que deberá este determinar si lo requerido por la ley
o por las partes puede ser objeto de resolución por fuera de audiencia.
Lo dicho hasta ahora permite concluir que· el proceso civil, tal

como viene concebido en el Código General del Proceso no se regenta
por los principios de oralidad, inmediación o concentración, más sí
de publicidad, contradicción y celeridad, y aunque los primeros son
preponderantes para la realización de las audiencias, no se incorporó
un modelo íntegramente oral.
Tales previsiones se sustentan en normas de rango superior como el

Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014, adoptado mediante Ley 1450
de 2011 y en recomendaciones internacionales como la realizada por
el Banco Mundial en el informe Doing Business de 2010, que ubicó a
Colombia en el puesto 152 entre 183 países medidos, con un tiempo
163
NATTAN NISIMBLAT
de duración de promedio para la resolución judicial de las disputas

contractuales, medición que para el año 2017 arrojó 1288 días y, para
los procesos de insolvencia l. 7 años. 183
Por el contrario, el proceso por audiencias será un sucedáneo, en

caso de que las partes no hubieren aportado sus pruebas, o habiéndolas
aportado fuere necesaria su contradicción, bien por pedimento o de
oficio, siempre que en este último caso el juez deba verificar hechos
que fueron alegados por las partes, conforme se lo ordena el numeral
4 del artículo 42 184, todo sin perjuicio de que, como antes se expresó,
una actuación tenga prevista como único trámite la realización de una
audiencia, caso en el cual el juez y las partes se estarán a las reglas
generales y especiales de inmediación, oralidad, concentración, publi-
cidad y contradicción.
28. ADAPTABILIDAD O ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIEN-

TO A LAS EXIGENCIAS DE LA CAUSA
Citado por Calamandrei en sus Instituciones del derecho procesal

civil, 185 este principio, si bien no se opone al de legalidad, lo com-
plementa en los sistemas orales. Consiste en la libertad de adaptar el
procedimiento a las necesidades del proceso, siempre que con ello se
logre su finalidad y no se viole el derecho de defensa o de audiencias.
Ejemplo de ello se encuentra en el los artículos 42 y 107 del Có-

digo General del Proceso, que imponen al juez el deber de adoptar las
183
http://espanol.doingbusiness.org/-/media/WBG/DoingBusiness/Documents/Annual-
Reports/English/D B 17-Full-Report.pdf ·
184
Art. 42: ( ... ) 4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas
de oficio para verificar los hechos alegados por las partes" (subrayado y negrillas fuera
de texto).
185
CALAMANDREI, PIERO (1973), Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo
código, segunda edición actualizada, Sentís Melendo, S. (trad.), Buenos Aires, Ediciones
164
TíTULO 1 . los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
medidas conducentes para evitar la parálisis del proceso, velar por su

rápida solución, procurar la mayor economía procesal, adelantar las
audiencias de manera oral y si no le fuere posible utilizar cualquier
otro medio que facilite el principio de conservación de las pruebas y
de las actuaciones.
29. FUNCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO
Sea el proceso oral o escrito, el proceso debe responder a las nece-

sidades inmediatas de las partes. En tal medida, aun siendo el proceso
íntegramente oral, cuando la actuación deba reducirse a escrito así lo
determinará el juez, bien ordenando la trascripción de lo actuado, bien
incorporando el elemento físico o escrito al expediente.
30. ECONOMÍA
En los procesos se procurará que las actuaciones se surtan

en el menor tiempo, con el menor esfuerzo y con el menor gasto
posible.
La economía, entonces, no se expresa tan solo en términos de

dinero, sino de esfuerzo, tiempo y espacio. Esfuerzo, en la medida en
que no se podrá exigir a las partes el cumplimiento de obligaciones o
de cargas adicionales a las establecidas en la ley; tiempo, en la medida
en que una actuación lenta o paralizada viola el derecho de acceso a
la Administración de Justicia; y espacio, en el entendido de que los
avances tecnológicos permiten archivar cada vez mayor información
en medios compactos, como ordenadores y equipos de almacenamiento
masivo.
31. CELERIDAD E IMPULSIÓN

'I
Llustitiae dilatio est quaedam negatio
165
NATTAN NISIMBLAT
Afirma Camelutti: 186
Cuando oímos decir que la justicia debe ser rápida, tenemos ahí
una fórmula que se debe tomar con beneficio de inventario; el
clisé de los llamados hombres de Estado que prometen a toda
discusión del balance de la justicia que esta tendrá un desenvol-
vimiento rápido y seguro, plantea un problema análogo al de la
cuadratura del círculo. Por desgracia, la justicia, si es segura no
es rápida, y si es rápida no es segura. Preciso es tener el valor
de decir, en cambio, también del proceso: quien va despacio,
va bien y va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabra
misma "proceso", la cual alude a un desenvolvimiento gradual
en el tiempo: proceder quiere decir, aproximadamente, dar un
paso después del otro.
Y prosigue: "El delito, después de todo, puede hacerse de prisa

precisamente porque a menudo es sin juicio; si quien lo comete tu-
viese juicio, no lo cometería; pero un castigo sin juicio sería, en vez
de castigo, un nuevo delito". Al respecto reza la máxima romana: in
iudicando criminosa est celeritas: "el apuro al sentenciar es delictivo".
Al juez le corresponde impedir que el proceso se paralice, pero esa a

la parte a quien le corresponde impulsar las actuaciones del juez, en una
relación cíclica y constante, que puede llevar, o no, a una sentencia. 187
Al margen de la discusión acerca de si un proceso debe ser largo

o corto, célere o eventual, eficaz o eficiente, nuestra legislación cons-
titucional y procesal ha reconocido en la celeridad e impulsión que,
aunque no iguales, son principios que protegen derechos inherentes a
186
CARNELUTTI, FRANCESCO (2007), Cómo se hace un proceso, 3.' ed., Bogotá, Temis, p.
14.
187
Según el debate que se presente, un proceso puede terminar con sentencia. A veces,
sin embargo, la naturaleza de la pretensión impide que sea la sentencia la que lo dé por
clausurado, tal y como ocurre con el proceso ejecutivo, que termina con el pago; el
proceso penal condenatorio, que termina con el cumplimiento de la pena; o el proceso
divisorio, que termina con la división material.
166
la persona que se encuentra sub judice, en la medida en que debe re~

petarse su derecho a no permanecer en estado de indefinición jurídica. 1
Así, las sanciones por violación al principio se establecen en con- 1
sideración a quien lo vulnere. Cuando la parálisis proviene del juez,

la ley lo sancionará hasta con la separación del proceso, tal y como
ocurre en el juicio penal, donde es causal de recusación demorar los
asuntos a él encomendados; 188 si, por el contrario, proviene de la parte,
la sancionará, según la naturaleza del proceso y su posición jurídico-
procesal, hasta con la pérdida del derecho a obtener sentencia (peren-
ción y desistimiento tácito ). 189
.·En materia penal y disciplinaria la inactividad procesal del deman-

dante (que en nuestro sistema procesal es el Estado), se sanciona con
la pérdida de la capacidad para continuar con la persecución del delito
o de la falta, cuando transcurrido cierto tiempo después de cometido
. el hecho, aún no se ha ejercitado el derecho a sancionar (prescrip-
. ción). Las reglas en uno y otro caso varían, según el hecho sea activo
u omisivo, de ejecución instantánea o continuada, de realización en
un determinado territorio (vigencia de la ley en el espacio), o en un
determinado momento (vigencia en el tiempo).
32. EFICACIA V EFICIENCIA
La eficiencia es la capacidad de disponer de alguien o de algo para

conseguir un efecto determinado, reza el Diccionario de la lengua
188
Artículo 99, numeral 7, de la Ley 600 de 2000: "Son causales de impedimento: [ ... ]
7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley
señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada". Con la misma
redacción, el numeral 7 del art. 56 de la Ley 906 de 2004.
189
La perención en materia procesal civil se encuentra actualmente derogada por la Ley
793 de 2004, siendo reemplazada por el "desistimiento tácito" contemplado en la Ley
1194 de 2008, e incorporado en el actual art. 346 del CPC. En materia contencioso
administrativa conserva plena vigencia, en virtud del principio de especialidad que
regula dicho proceso.
167
NATTAN NISIMBLAT
española. 190 La eficacia, cita el mismo diccionario, es la capacidad de

lograr el efecto que se desea o se espera. 191 Afirma Néstor Raúl Correa
Henao que, mientras que la eficacia es obtener el resultado, la eficiencia
buscar lograr, en palabras de Jiménez Asenjo, "máximo resultado y
mínimo gasto". 192
Según las definiciones anteriores, se regirán por el principio de

eficiencia las notificaciones en el proceso civil, y por el de eficacia,
las notificaciones en el proceso constitucional de tutela 193 y el admi-
nistrativo de conciliación, 194 pues en efecto, analizados los requisitos
sustanciales de la notificación en el sistema adjetivo civil, para que la
parte se entienda notificada de un acto deben cumplirse todas y cada
una de las etapas procesales previstas para la consecución del acto,
al punto de que, en determinados casos, se debe designar un curador
ad litem para que concurra al proceso y en representación de la parte
a quien no se le pudo notificar, se entere de la decisión adoptada. 195
Por el contrario, en el trámite de la acción de tutela, no será menes-

ter lograr la notificación efectiva del tutelado, puesto que por mandato
constitucional la sentencia debe dictarse a más tardar dentro de los diez
días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, motivo por el cual no
es, en palabras de Correa, 196 del núcleo esencial lograr la notificación,
pero sí intentarla. ·
190
Disponible en: http://buscon.rae.es/drael/SrvltConsulta?TIPO_BUS~ 3&LEMA~efi
ciencia, consultado: 13 de abril de 2008.
191
Ídem.
192
CüRREAHENAO, NÉSTOR RAÚL (2005), 2.ª ed.,Derecho procesal de la acción de tutela,
Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana.
193
Decreto 2591 de 1991, art. 16: "Las providencias que se dicten se notificarán a las partes
o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz". ·
194
Ley 640 de 2001, art. 20: "La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes
por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente
el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la
no comparecencia.
195
Art. 315 del Código de Procedimiento Civil.
196
Ibíd.
168
líTULO 1 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
33. INFORMALIDAD Y OFICIOSIDAD ~~~~ 1
De acuerdo con el principio de informalidad, la acción de tutela

no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales ni a requisitos espe-
ciales que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que '
la propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales
de las personas por conducto de los jueces. Con la implementación
de la acción de tutela quiso el constituyente de 1991 satisfacer las
necesidades de justicia material mediante el principio de prevalencia
del derecho sustancial sobre las formas procesales, motivo este que
explica por qué en el caso del amparo constitucional prevalece la
informalidad .
. En aplicación de este principio, la presentación de la acción

solo requiere de una narración de los hechos que la originan, el se-
ñalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin
que sea necesario citar de manera expresa la norma constitucional
infringida, y la identificación, de ser posible, de la persona autora
de la amenaza o agravio. Adicionalmente, la presentación de la
acción no requiere de apoderado judicial, y en caso de urgencia, o
cuando el solicitante no sepa escribir, o sea menor de edad, podrá
ser ejercida de manera verbal (Corte Constitucional, Sentencia
C-483 de 2008).
34. LEALTAD Y BUENA FE
En las actuaciones procesales las partes deberán obrar con rectitud,

honestidad, probidad, publicidad y responsabilidad.
En virtud de este principio, a las partes no se les permitirán conduc-

tas que tiendan a entorpecer el normal curso del proceso, la formulación
de recursos abiertamente improcedentes, la presentación de pruebas
tardías o el retiro de las presentadas oportunamente, las afirmaciones o
negaciones maliciosas o impertinentes, las imputaciones deshonrosas
y las citas inexactas o descontextualizadas, entre otras.
169
NAnAN NISIMBLAT
Así, a la parte se le prohíbe pedir o presentar pruebas después de

cerrada la oportunidad probatoria, o bien retirar las que le desfavorecen
después de haberlas socializado; también se prohíben y se sancionan
las citas inexactas o descontextualizadas, siendo inexacta la que supone
o cercena lo dicho por autor o juez, y descontextualizada la que afirma
para el caso lo que en realidad se dijo para resolver uno enteramente
distinto en sentencia anterior o en texto científico. 197
La buena fe, sin embargo, se presume, teniendo carga siempre quien

alega su vulneración, de probar el sustento de la acusación.
35. DOBLE INSTANCIA Y NO REFORMA EN PERJUICIO

(NON REFORMATIO IN PEJUS)
Reza el art. 31 de la Constitución Nacional: "Toda sentencia ju-
dicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que con-
sagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el
condenado sea apelante único".
La posibilidad de apelar la sentencia y, en general, la decisión

judicial, proviene del derecho romano y encuentra su antecedente en
la intercessio, que era un recurso concedido contra las decisiones del
magistrado para que el césar revisara su legalidad.
El principio de la doble instancia protege asimismo el principio de

alteridad, sobre el cual descansa el sistema democrático moderno de
pesos y contrapesos, donde las decisiones van a afectar los derechos
y los intereses de los asociados, y es precisamente bajo este concepto
de control que se enmarca el derecho a no recibir una sentencia más
gravosa por parte del superior cuando el condenado sea apelante único.
La prohibición de la reforma peyorativa, dice la Corte Constitucio-

nal, "comporta una clara manifestación del principio de congruencia,
197
Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del Abogado.
170
TITULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer

el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo'',
de manera que, "lo que el procesado estime lesivo de sus derechos
[cuando actúa como apelante único], constituye el ámbito exclusivo
sobre el cual debe resolver el ad quem" .198 Ello implica, necesariamen-
te, que la situación jurídica del recurrente puede ser mejorada por el
superior, o incluso mantenida en los términos de la providencia im-
pugnada, pero un ningún caso agravada, pues tal proceder desbordaría
el ámbito de competencia funcional que, en virtud de la aplicación del
principio constitucional en cuestión, se le ha reconocido a la autoridad
judicial. Dicho en otros términos, por la vía del recurso de apelación
la competencia del juez tiene un alcance restrictivo si el condenado
hace uso exclusivo del derecho de impugnación". 199
35.1. DIMENSIÓN DE LA NO REFORMA PEYORATIVA EN EL

PROCESO PENAL
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha

sostenido que no se trata de un principio absoluto y que el mismo en-
cuentra límites claros en otros principios, como el de la legalidad de
la pena (CP, art. 29).
En este sentido, afirma que la proscripción de la reforma en per-

juicio del procesado o condenado, cuando este actúa como apelante
único, no puede convertirse en un obstáculo insalvable para el superior
que pretende corregir los errores en que incurrió el a qua al momento
de imponer la pena.
Según la Corte, "la prohibición de empeoramiento supone lógica-

mente que el juzgador ha partido de los límites legales de la pena, no
198 COLOMBIA, CORTE CONSTlTUClONAL, Sentencias, "Sentencia SU-327/95", M. P.: Gaviria

Díaz, C., Bogotá.
199
171
NATTAN NISIMBLAT
de una sanción que a él se le antoja o que inventa en medio de la con-

fusión dentro de un acto de sustitución arbitraria del legislador". Por
eso, "cuando el juez de instancia, sin justificación alguna, desconoce
dichos límites[ ... ] el superior funcional simplemente procede a corregir
una manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso constituya
obstáculo el principio de reformatio in pejus, pues este estaría en juego
después de decantado su presupuesto lógico".
Un ejemplo tomado de la jurisprudencia constitucional nos ilustra

el asunto:
Mediante sentencia proferida en proceso penal, un ciudadano fue

encontrado responsable del delito de destrucción, supresión y oculta-
miento de documento público y por tal motivo fue condenado a la pena
principal de dos años de prisión y, por el mismo término, a la accesoria
de interdicción de derechos y funciones públicas y a la prohibición de
ejercer la profesión de abogado.
Contra la sentencia condenatoria de primera instancia el condenado

interpuso recurso de apelación, siendo confirmada en todas sus partes
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial.
Dentro de la oportunidad legal prevista, el condenado y su apode-

rado judicial promovieron recurso extraordinario de casación en contra
de la decisión adoptada por el ad quem.
Admitido el recurso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia desestimó las pretensiones de la demanda y, oficiosamente,
decidió casar parcialmente la providencia de segunda instancia "con
el fin de declarar que la sanción principal se fija en treinta y seis (36)
meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas y la
prohibición de ejercer su profesión de abogado, por el mismo término",
con lo cual aumentó las penas principal y accesoria impuestas al actor,
de 2 a 3 años (24 a 36 meses), argumentando que el sentenciador de
primera instancia había violado el principio de legalidad de la pena,
al desconocer los topes mínimos fijados por la ley sustantiva que se
172
encontraba vigente para la época en que se consumó el hecho delictivo

investigado, para lo cual argumentó:
Ciertamente, circunscrita la adecuación típica de la conducta

imputada en el pliego de cargos al hecho punible descrito y
sancionado en el art. 223 del Código Penal, modificado, como
ya se dijo, por el art. 3. 0 de la Ley 43 de 1982, es claro que
la sanción corporal imponible oscilaría entre dos (2) y ocho
(8) años de prisión; sin embargo, el juez de primera instancia,
para dosificar la pena correspondiente, partió de un (1) año de
prisión, lapso muy inferior al límite mínimo previsto en la ley,
no empece lo cual el Tribunal nada dijo sobre la materia y se
limitó a confirmar "en todas sus partes" el fallo impugnado,
rehusando hacer la corrección oficiosa que le incumbía en la
segunda instancia.
35.2. POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA

NON REFORMATIO IN PEJUS EN MATERIA PENAL
La Corte Constitucional, por el contrario, no admite la interpre-

tación jurisprudencia! de la Sala de Casación Penal de la Corte Su-
prema de Justicia, motivo por el cual, mediante sentencia de tutela,
fijó el verdadero alcance del art. 31 de la Constitución nacional en los
siguientes términos:
Esta corporación, en ejercicio de su función de guardiana "de

la integridad y supremacía de la Constitución" (CP, art. 241 ),
en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de establecer una
línea doctrinal uniforme en tomo al tema, concluyendo "que
la garantía constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no
admite excepciones cuando el condenado es apelante único,
pues solo así se garantiza la efectividad del art. 31 de la Carta
y del principio de certeza jurídica en el fallo".2° 0 [ ... ]
ZOO COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencias, "Sen-
tencia SU-1553 de 2000", M. P.: Barrera Carbonell, A., Bogotá.
173
NATTAN NISIMBlAT
En consecuencia, este tribunal, como intérprete autorizado de la

Carta Política, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por la
Corte Suprema de Justicia, en cuanto considera que ni el prin-
cipio de legalidad de la pena, ni ningún otro principio procesal,
constituyen un límite constitucional válido a la garantía prevista
por el art. 31.2 superior, según la cual, "El superior no podrá
agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante úni-
co". En las sentencias de unificación de jurisprudencia SU-327
de 1995 (M. P. Carlos Gaviria Díaz) y SU-1553 de 2000 (M. P.
Antonio Barrera Carbonell), la Sala Plena de la Corte explicó
y justificó su posición en los siguientes términos:
La protección del principio de legalidad que asume el superior

al pretender corregir los errores del a qua no es posible si el
juez no tiene competencia para ello. En efecto, en razón a que
la función judicial es reglada, ella solo puede ser ejercida por
quienes la norma positiva les reconoce, no solo jurisdicción,
sino competencia para ejercerla válidamente. Por lo tanto, si
el superior "adquiere competencia solo en función del recurso
interpuesto por el procesado",'º1 no puede modificar para peor la
sanción so pretexto de ejercer la función de control de legalidad.
Pero incluso si en gracia de discusión se acepta que la tesis de

la Corte Constitucional lleva a que el principio de legalidad
debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del
procesado, la pregunta que surge es la siguiente: ¿quién debe
soportar la carga del error del juez? La respuesta no puede in-
cluir al condenado. En efecto, no existe ni debe existir norma
que le imponga al sujeto activo de un delito la obligación de
colocar en funcionamiento el aparato judicial para preservar el
principio de legalidad de la pena, en contra suya. De hecho, si
la propia Constitución exceptúa al sindicado de la obligación •
de declarar contra sí mismo (CP, art. 33), con mayor razón lo
exonera de la obligación de interponer un recurso que menos-
caba su defensa o su situación como apelante.
º
2 1
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencias, "Sen-
tencia SU-327 de 1995", M. P.: Gaviria Díaz, C., Bogotá.
174
[... ]
No sobra precisar que la posición asumida por esta corporación,

en relación con el alcance del art. 31.2 superior, se convierte en
criterio obligatorio para todas las autoridades judiciales a quie-
nes les compete interpretar y aplicar la norma. Inicialmente, por
cuanto la misma constituye doctrina constitucional integradora,
emanada de la aplicación directa del propio Estatuto Superior. 202
Pero además, por cuanto tales pautas de interpretación forman
parte de una línea jurisprudencia! uniforme y coherente que, por
provenir del órgano de cierre de la jurisdicción y hacer parte de
la ratio decidendi de sus fallos, "funge como auténtica dentro
del ordenamiento jurídico colombiano". 2º3
' En lo que corresponde a esto último, ya la Corte había señalado:
Si hay discrepancia sobre el sentido de una norma constitucio-

nal, entre el juez ordinario (dentro del cual, para estos efectos,
hay que incluir al de casación) y la Corte Constitucional, es el
juicio de esta el que prevalece, tal como se desprende, con toda
nitidez, del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad
del art. 8. 0 de la Ley 153 de 1887, fijó el alcance de la expresión
"doctrina constitucional". 204
En el mismo sentido, precisó recientemente:
La función de la Corte, en materia de derechos constitu-

cionales, consiste en lograr "la unidad interpretativa de la
Constitución", 205 razón por la cual se ha entendido que la doc-
202
Cfr. la Sentencia C-083/95, M. P.: Gaviria Díaz, C.
203
Sentencia C-386/96, M. P.: Martínez Caballero, A. Al respecto se puede confrontar
también la Sentencia SU-1553/2000.
204
Sentencia SU-327/95. En relación con el efecto vinculante de las decisiones de la Corte
Constitucional, también se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-03 7/96 (M.
P.: Naranjo Mesa, V.) y SU-640/98 (M. P.: Cifuentes Muñoz, E.).
205
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (1998), Sentencias, "Sentencia SU-640", M. P.:
Cifuentes Muñoz, E., Bogotá.
175
NATIAl\I NISIMBLAT
trina constitucional en la materia es obligatoria, 206 en especial,

la ratio decidendi, 207 que construye el precedente judicial. 2º8, 209
35.3. DIMENSIÓN DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS EN EL

PROCESO DE TUTELA
Por tratarse de la protección de derechos fundamentales y en virtud

de que en el proceso de tutela no se discuten derechos de contenido
patrimonial ni se ventilan pretensiones, la sentencia del juez de segunda
instancia puede extender la protección a situaciones no contempladas
por el juez a quo.
Pese a lo anterior, se considera que esta facultad no se encuentra

regida por la posibilidad de una reforma en perjuicio del demandado
propiamente dicha, sino de la facultad oficiosa del juez ad quem de
considerar aspectos adicionales a los invocados por el tutelante o que
habiendo sido invocados no fueron considerados por el inferior, en
virtud de la inexistencia de restricciones en materia de consonancia.
36. INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA
Los jueces, en sus decisiones, son autónomos. La autonomía (inde-

pendencia) se enmarca dentro de los conceptos de libertad y de orden
que rigen, de antaño, nuestros símbolos republicanos.
La independencia se predica, entonces, de los jueces de igual o su-

perior categoría, de otras ramas del poder público y de cualquier agente
externo al proceso, que pueda influir en la imparcialidad del juez.
206
207
Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999,
208
209
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (2001 ), Sentencias, "Sentencia SU-062'', M. P.:
Montealegre Lynett, E,, Bogotá,
176
líTULO 1 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
Bajo el imperio del principio de independencia, el juez deberá

acatar exclusivamente la Constitución y la interpretación que de ella
hace la Corte Constitucional (precedente), la ley, y la interpretación
que de ella hacen la Corte Constitucional (doctrina constitucional) 21 º
y la Corte Suprema de Justicia (antecedente). 211
37. PRINCIPIOS RECTORES DE LAS NULIDADES
La Corte Suprema de Justicia212 ha determinado que si la nulidad

se vincula a la vulneración del derecho de defensa, para la correcta
formulación de la censura corresponde al demandante identificar cada
uno de los obstáculos que hubiesen conspirado contra esa prerrogati-
va y explicar por qué motivos no pudieron ser removidos o evitados
durante el curso procesal, demostrando su trascendencia como causa
invalidante, después de analizar el influjo de los principios de oportu-
pidad, lealtad, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y
residualidad que gravitan en el espectro de las nulidades.
37.1. TAXATIVIDAD
La regla de taxatividad apunta a la imposibilidad de invocar causal

de nulidad distinta a la prevista en la ley.
210
Sentencia C-083 de 2005, plurimencionada por Ja Corte Constitucional en procura de
la estabilidad de sus propias sentencias.
211
Sentencia SU-120 de 2003: "Toda aplicación de Ja ley, como viene a ser la misma ley,
pero para el caso concreto, debe ser general y uniforme de manera que infunda a sus
destinatarios la seguridad de que pueden actuar de la manera prevista en la jurisprudencia,
porque los asuntos por venir serán resueltos de la misma manera, corno quiera que de
nada vale sostener que en aras del principio de igualdad las leyes deban ser impersonales
y generales, de permitirse al follador de turno aplicarlas a su arbitrio, modificando su
entendimiento en cualquier momento y sin mayor explicación (art. 13, C. P". En igual
sentido, la sentencia C-836 de 200 l.
212
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias, "Sentencia del 16 de junio de
2006", Rad. 22989. M. P.: Lombana Trujillo, É., Bogotá.
177
NATTAN NISIMBLAT
Manifestó al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia

del 27 de noviembre de 2015, rad. 2001-247:
"En esta materia impera el principio de especificidad en virtud

del cual no existe un defecto capaz de estructurar una nulidad
sin ley que previamente la establezca (numerus clausus), de
modo que no es permitido acudir a la analogía para extender
la declaración de invalidez a hipótesis diferentes a las contem-
pladas por el legislador.
El sistema de taxatividad ha estado presente desde el Código

Judicial, en vigencia del cual la Corte precisó que es «posible
que en el juicio se presenten situaciones que originen desvia-
ciones más o menos importantes de normas que regulen las
formas procesales, pero ello no implica que constituyan motivo
de nulidad, la cual, se repite, únicamente puede emanar de las
causales entronizadas por el legislador» (CSJ SC, 26 Ago 1959,
GJ. XCL, 449, citada en CSJ SC, 24 Feb 1994, Rad. 4028).
Luego, si en sede del recurso extraordinario y a través de la cau-

sal quinta de casación, se alega una deficiencia procedimental
o irregularidad que no está contemplada dentro de los motivos
expresa y taxativamente enumerados en el artículo 140 del Có-
digo de Procedimiento Civil, es manifiesta su improcedencia,
de ahí que deba desestimarse la acusación".
El principio de taxatividad, sin embargo, ha sido objeto de debate

a lo largo de la historia constitucional colombiana, pues, tal y como
se ha expresado a lo largo de este estudio, si de la lectura extensa y
sistemática de la Constitución y de la ley se extraen principios que,
como su nombre lo indica, son de directa aplicación, no se entendería
cómo, pese a ello, no se incluya su violación como causal de anulación
de los actos procesales.
En sentencia de 7 de diciembre de 1999 (exp. C-5037), la Corte

Suprema de Justicia manifestó que "no es la nominación de la causal
de nulidad lo que habilita su estudio, sino la sustentación fáctica que
178
TíruLO 1 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
de ella se haga", porque "siempre debe propenderse porque el proble-

ma propuesto para la composición judicial se decida en el fondo, en
el sentido más acorde con el derecho y la justicia".
37 .2. TRASCENDENCIA
La sola verificación de una irregularidad en la actuación procesal

no bastará para declarar la nulidad. Es necesario que la actuación de-
fecfuosa cause perjuicio al litigante, de modo que le impida el ejercicio
de su derecho de defensa o de contradicción.
· 37 .3. FINALIDAD
Solo se podrá declarar la nulidad en la medida en que con ella se

altere efectivamente la situación de quien la alega, lo cual impide que
Ja parte que advierte una situación violatoria del debido proceso pero
que no le aprovecha, pueda invocarla, para así retrotraer los efectos
del proceso a etapas ya precluidas.
37 .4. LEGITIMACIÓN O PROTECCIÓN
En virtud del principio de legitimación: 1) solo podrá alegar la

nulidad quien resulte afectado con el acto procesal defectuoso; 2) no
podrá alegar la nulidad quien hubiere dado lugar a ella (nema auditur);
y 3) no podrá alegar la nulidad quien la hubiere consentido expresa o
tácitamente.
37 .5. OPORTUNIDAD
Salvo norma en contrario, toda nulidad debe alegarse en la primera

oportunidad que tenga el afectado, so pena de convalidarla.
Así lo disponen en el proceso los arts. 142, 143 y 144 del CPC,
así como los arts. 134, 135 y 136 del CGP, según los cuales quien deje
179
NATIAN NISIMBLAT
de alegar una nulidad, siendo esta saneable, la tendrá por convalidada

con su inactividad.
37 .6. CONVALIDACIÓN
La parte en cuyo favor se instituye una nulidad puede convalidarla.

La convalidación puede ser expresa o tácita, como quien manifiesta su
conformidad con el acto procesal o quien, a pesar de conocerlo, elige
guardar silencio, pudiendo alegar la nulidad. En este último caso se
requiere que el afectado actúe en el proceso sin invocar la violación
del procedimiento susceptible de anulación.
37. 7. RESIDUALIDAD
Las nulidades solo podrán decretarse en ausencia de otros meca-

nismos procesales de defensa, pues no basta con la sola verificación
de la causal para que sea procedente el decreto, sino que no exista otro
medio en el proceso que permita invocarla.
38. PRINCIPIOS RECTORES DE LOS RECURSOS
Los recursos son medios de impugnación que tienen las partes

contra las decisiones de los jueces. Sin embargo, el uso de tales meca-
nismos se encuentra también enmarcado dentro de los límites estable-
cidos por el legislador, tanto a las partes como al juez, en la medida en
que se busca hacer efectivo tanto el goce de los derechos sustanciales,
como aquellos de orden procesal.
La limitación de los recursos, o la delimitación de su uso, deriva

en un sano y leal uso de la Administración de Justicia.
38. 'I. l AXATIVIDAD

Por regla general, contra toda decisión proceden recursos de orden
horizontal (reposición y reconsideración). Sin embargo, el legislador
180
ha impuesto una restricción general en materia de recursos verticales,

que consiste en la limitación a situaciones que realmente ameriten el
pronunciamiento de un juez superior.
Así, en materia del recurso de apelación (también denominado

impugnación en la acción de tutela), la ley prevé que serán apelables
tan solo las providencias para las cuales se destine el recurso y en
procesos de doble instancia.
Igual situación se predica del recurso de casación, el cual solo

procede, por regla general, contra las sentencias dictadas en segunda
instancia por los tribunales superiores de distrito judicial o el extraor-
dinario de revisión, reservado para las sentencias o las decisiones
proferidas en procesos contenciosos que han transitado por la cosa
juzgada material, lo que incluye tanto sentencias como autos en proce-
sos civiles, laborales y contencioso administrativos, así como los autos
y las resoluciones que se dicten en el proceso penal que declaren la
preclusión de la investigación (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004).
38.2. LEGITIMACIÓN
La legitimación se encuentra determinada por la situación procesal

del recurrente, tanto en la parte en que actúa, como frente a su opositor.
Bien puede suceder que quien formula el recurso no es el llamado a
interponerlo, como cuando en la relación procesal intervienen terceros
que defienden su propia pretensión, pero también existen casos en que
la legitimación se le otorga a cualquiera de los intervinientes proce-
sales, tal y como ocurre en el litisconsorcio necesario, que faculta a
cualquiera de los litisconsortes para recurrir los actos procesales, sin
necesidad de obtener autorización de los demás.
38.3. OPORTUNIDAD
En virtud del principio de la preclusión, los recursos deben in-

terponerse en las oportunidades que la ley otorga para ello. Por regla
181
NATTAN NISIMBlAT
general, la oportunidad para interponer un recurso se entiende otorgada

a partir del conocimiento de la providencia y no de la expedición del
acto procesal, pues es requisito de existencia la notificación que del
acto se realice.
38.4. FINALIDAD
El principio de finalidad atiende a la posición jurídica del recurren-

te, pues solo aquel que busque la efectiva alteración de su situación
procesal podrá invocar exitosamente el recurso. En tal medida, la ley
disciplinaria ha determinado que es causal de sanción la interposición
de recursos manifiestamente encaminados a entorpecer el normal curso
de los procesos (Decreto Ley 196 de 1971 y Ley 1123 de 2007).
39. PRINCIPIOS RECTORES DE LA DECISIÓN

JUDICIAL Y LA SENTENCIA
39.1. MOTIVACIÓN
La motivación es requisito de existencia del acto jurídico procesal

cuando emana del juez. Una providencia no motivada viola principios
tan o más caros de la actividad procesal como son la publicidad, la
contradicción, la defensa y, por ende, el debido proceso.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del

Magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina, expuso respecto de este
prmc1p10:
"Motivación de las decisiones judiciales y Estado de derecho
No hay en la Constitución una norma que expresa y literalmente

exija motivar las decisiones judiciales. No obstante, del derecho a im-
pugnar las sentencias --uno de los componentes del debido proceso--,
consagrado en el art. 29 de la Carta Política, entre otros, fácilmente
182
TílllLO 1 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
se infiere que constitucionalmente hablando existe ese deber, en la

medida en que no es posible controvertir una decisión si en ésta no se
dan a conocer las razones de la misma.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha precisado que la

obligación de motivar las providencias judiciales deriva de los derechos
al debido proceso, de defensa y acceso a la administración de justicia,
en los siguientes términos:
El artículo 229 de la Constitución garantiza el derecho de todos

los ciudadanos para acceder a la administración de justicia. Este
derecho implica no sólo que las personas pueden solicitar a los
organismos que administran justicia que conozcan y decidan de
fondo sobre sus conflictos - salvo que la ley contemple causas
legítimas de inadmisión -, sino también que esas decisiones
sean fundamentadas. La obligación de motivar las decisiones
judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronun-
ciamiento no es un producto de la arbitrariedad del juez. En el
Estado de derecho la sentencia responde a la visión del juez
acerca de cuáles son los hechos probados dentro del proceso y
cuál es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte
del ordenamiento jurídico. Sin embargo, es claro que tanto los
hechos como las normas pueden ser interpretados de manera
distinta. Por esta razón, se exige que, en su sentencia, el juez
realice un esfuerzo argumentativo con miras a justificar su deci-
sión y, por lo tanto, a convencer a las partes, a los demás jueces
y al público en general, de que su resolución es la correcta.
Precisamente la motivación de las sentencias es la que permite
establecer un control - judicial, académico o social - sobre la
corrección de las decisiones judiciales.
La fundamentación judicial es necesariamente jurídica, como

bien lo establece el artículo 230 de la Carta, al afirmar que los
jueces sólo están sometidos en sus providencias al imperio de
la ley. Esto significa que las sentencias deben basarse en una
apreciación de los hechos probados dentro del proceso, desde
la perspectiva de las normas jurídicas vigentes.
183
NATTAN NISIMBLAT
El artículo 29 de la Constitución consagra el derecho fundamen-

tal al debido proceso, el cual consiste en que todas las personas
que son parte dentro de un proceso judicial tienen el derecho de
gozar de una serie de garantías. Varias de esas garantías están
contempladas en el mismo artículo citado, pero a ellas se deben
agregar las estatuidas en otros textos constitucionales. Entre
las mencionadas garantías se encuentran el derecho al juez
natural, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado
únicamente con base en las leyes preexistentes, la aplicación de
la ley permisiva o favorable en los procesos penales, el derecho
a una defensa técnica, etc.
Dentro de las garantías propias del debido proceso y de la tutela

judicial efectiva se encuentran también las de ejercer el derecho
de defensa y las de recurrir las sentencias judiciales. 213 Ahora
bien, para poder presentar recursos contra los fallos judiciales
es necesario conocer cuáles fueron las razones que condujeran
al juez a dictar la sentencia que se controvierte, razones que
deben referirse a los hechos (las pruebas) y a los fundamentos
jurídicos en los que se apoya la decisión. Si esas razones no
son públicas el recurrente no podrá esgrimir contra la sentencia
más que argumentos generales, que repetirían lo que él ya ha-
bría señalado en el transcurso del proceso. Precisamente entre
los fines del deber de motivar las sentencias se encuentra el de
facilitarle al afectado la comprensión de la resolución emitida
y la formulación de su impugnación214 •
En esa misma dirección, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho:
213
El artículo 31 de la Carta expresa que la ley puede determinar excepciones al principio de
que toda sentencia judicial puede ser apelada o consultada Sin embargo, esta Corporación
ya ha señalado tanto que las sentencias condenatorias son en todo caso apelables, co1no
que son inconstitucionales las normas que declaran la inimpugnabilidad de decisiones
judiciales cuando con ello se vulnera el derecho de igualdad. Ver al respecto las sen-
tencias C-019 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón; C-005 de 1996, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo: y C-102 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
214
C. Const., sentencia C-145/98.
184
La Sala ha sostenido que la motivación de la sentencia hace 11

parte de la garantía al debido proceso -artículo 29 de la Carta
Política-, la que se traduce en el derecho que tienen los sujetos
procesales de conocer los supuestos fácticos, las razones pro-
batorias concretas y los juicios lógicos sobre los cuales el juez
construye su decisión, lo que les permitirá ejercer un control
sobre el proceso e identificar los puntos que son motivo de
discordia.
En consecuencia, es imprescindible que los funcionarios judi-

ciales en las providencias se refieran no solo a todos los aspectos
y temas propuestos por los sujetos procesales sino que en las
mismas se precisen y concreten las razones fácticas y jurídicas
como las pruebas que las respaldan -artículo 5 5 de la ley es-
tatutaria de la administración de justicia- o las que dan lugar a
su modificación o revocatoria por vía de los recursos legales215 •
Bien se ve, entonces, que la obligación de motivar las decisiones

judiciales viene a ser una exigencia propia del Estado de Derecho,
cláusula con la que precisamente inicia el art. 1ºde la Constitución. En
efecto, dado que el Estado de Derecho supone, entre otras tantas cosas,
la sujeción del Estado al derecho, fuerza concluir, de una parte, que
los jueces estamos obligados a dar las razones de nuestras decisiones,
y de otra, que tales razones deben ser de derecho. Recuérdese, que el
Estado de Derecho surgió como una reacción contra el Estado Absolu-
tista, caracterizado por la concentración del poder en cabeza del rey, el
desapego del derecho y, en suma, por la arbitrariedad, en cuyo control
o límite reside justamente la razón de ser del principio de legalidad.
En congruencia con tal forma de organización política, el art. 230

de la Constitución establece que los jueces, en sus providencias, sólo
están sometidos al imperio de la ley. Por supuesto, en este contexto, la
expresión ley debe interpretarse en un sentido amplio, de manera tal
que, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-03 7/96,
215
C.S.J.- Sala Penal, sentencia 12/12/05, rad. 24011, M.P. Alfredo Gómez Quintero.
185
NATTAN NISIMBLAT
1 comprende en primer lugar la Constitución Política; o, como lo dijo

la misma Corte en la sentencia C-486/93, por ley debe entenderse
ordenamiento jurídico.
Por otro lado, es de capital importancia retomar el aserto de que las

sentencias deben basarse en una apreciación de los hechos probados
dentro del proceso, que corresponde a la concepción de unjuzgamiento
enmarcado dentro del esquema racional subyacente en los procedimien-
tos implementados en la Edad Moderna, basados en hechos puestos en
conocimiento a través de pruebas, no en rituales misteriosos o mágicos,
como lo fueron, por ejemplo, las famosas ordalías o juicios de Dios.
¿Y cómo se determinan los hechos en una providencia judicial?

A través de las pruebas. Sobre el tema, Michele Taruffo hace notar:
"Habitualmente, en el fondo de las concepciones que, en los distintos
ordenamientos, se refieren a la prueba judicial está la idea de que en
el proceso se pretende establecer si determinados hechos han ocu-
rrido o no y que las pruebas sirven precisamente para resolver este
problema"216 •
Más adelante dice: " ... un dato común y recurrente en las diversas
culturas jurídicas es que el hecho es el objeto de la prueba o su finalidad
fundamental. .. " 217 •
Así, pues, entendida la prueba como medio probatorio, viene a ser

el instrumento que suministra el conocimiento de los hechos del proce-
so. De ahí que el artículo 232 de la ley 600 de 2000 establezca: "Toda
providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente
allegadas a la actuación. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin
que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta
punible y de la responsabilidad del procesado".
216
TARUFFO, MICHELE. La prueba de los hechos, 2" edición, Madrid (España), editorial
Trotta, 2005, P. 21.
217
Ídem, P. 89.
186
6.2 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
Archisabido es que el derecho puede ser concebido desde distin-

tos puntos de vista, dentro de los que Manuel Atienza nos presenta la
perspectiva del derecho como argumentación, enfoque bajo el que el
derecho se entiende como una institución volcada hacia la resolución
de conflictos por medio de argumentos 218 , del todo pertinente frente al
ejercicio de la función judicial, toda vez que precisamente ahí reside
su legitimidad, con una profunda significación política, ya que entraña
elrechazo de la solución de las diferencias por medio de la violencia
o con base en el exclusivo criterio de autoridad, lo que convierte a la
motivación en el instrumento imprescindible para buscar que el poder
judicial actúe racionalmente, no de manera arbitraria.
Cabe resaltar que la motivación, cuya razón de ser es evitar el

ejercicio arbitrario del poder, es justamente la que permite el control
de la decisión no solamente por las partes del proceso, sino también
por el público en general, cuyo derecho deriva del carácter público de
la sentencia, como quiera que se trata de una expresión de un poder
que es público 219 •
En ese orden de ideas, importa subrayar que, salvo en el caso de los

autos de sustanciación, el juez siempre está obligado a dar las razones
de derecho de su decisión, a saber, una norma del bloque de consti-
tucionalidad, la ley, la costumbre, el negocio jurídico, un precedente
jurisprudencial, un principio, etc.
De manera que, desde el punto de vista argumentativo, simplifi-

cando, la conclusión en una providencia interlocutoria debe estar pre-
cedida de por lo menos una premisa normativa y una premisa fáctica.
218
AnENZA, MANUEL. El Derecho como Argumentación, Barcelona(España),Ariel, 2006,
P. 59.
219
GASCÓN ABELLÁN, MARINA. Los Hechos en el Derecho - Bases Argumentales de la
Prueba, 2' edición, Madrid (España), Marcial Pons, 2004, P. 192.
187
NATTAN NISIMBLAT
La fijación de esta última, como viene de verse, obliga a dar cuenta

del contenido de los medios probatorios y a añadir la valoración pro-
1 batoria, conforme a las reglas de la sana crítica, al cabo de la cual han
1 de precisarse los hechos que se declaran probados.
Como dice Marina GascónAbellán, " ... si el conocimiento.induc-

tivo de los hechos no produce resultados infalibles, han de introducirse
todas las garantías posibles (garantías epistemológicas) para lograr una
mayor fiabilidad en la declaración de los mismos y, en su caso, facilitar
su eventual revisión. Todo lo cual desemboca, frente a lo que había
sido la tradición, en una exigencia de motivación" 22º.
Así inclusive lo señala literalmente el art. 170 de la ley 600 de

2000, cuyo texto es del siguiente tenor: "Redacción de la senten-
cia: Toda sentencia contendrá[ .. ,] 4. El análisis de los alegatos y
la valoración de jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la
decisión".
Ahora, la manera como aquí se ha sintetizado la estructura de

un argumento jurídico en modo alguno significa la reducción a
un silogismo. No. Pues salvo los casos extremadamente fáciles,
tanto la premisa normativa como la fáctica suelen exigir un im-
portante desarrollo argumentativo orientado a su determinación,
que corresponde a lo que llama Robert Alexy la justificación
externa. " 221 •
39.1. I. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

La Sala de Casación Civil se pronunció en fallo del 29 de agosto de
2008 (rad. 00729-01) acerca de la necesidad de motivar las decisiones
judiciales:
220
GASCÓN ABELLÁN, MARINA. Op. Cit., P. 8.
221
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Radicado No. 200800619. M.P. Dr. Carlos
Héctor Tamayo Medina.
188
La motivación de las decisiones judiciales, como es asumida por

la doctrina actual, está ampliamente influenciada por el cambio
de paradigma gestado por la Revolución francesa de 1789. Así,
la exaltación del valor de la ley como producto de la volnntad
soberana del pueblo y la necesidad de que los jueces, hasta ese
momento fieles servidores del rey, se ajustaran en sus decisio-
nes a los dictados de la ley, entendida esta como el instrumento
que no solo igualaba a los ciudadanos, sino que liberaba de la
opresión monárquica, generó un cambio de perspectiva sobre
la arquitectura de las decisiones judiciales.
Para comprender de forma más completa el proceso histórico

de la motivación, ha de analizarse el antes y el después del
siglo XVIII. En concreto, se pueden diferenciar tres grandes
fases o períodos históricos de la motivación: una primera eta-
pa va desde la Roma Clásica hasta el inicio de la Edad Media,
cuando las decisiones judiciales no requerían ser razonadas o
justificadas expresamente, pues su fundamento y valor podría
venir respaldado por el prestigio social y la autoridad del órgano
encargado de la decisión, así como por su vinculación a un alto
estamento: el sacerdotal. El origen divino del poder, ejercerlo en
nombre de Dios, hacía de la infalibilidad una cuestión cotidiana
y determinaba un tipo de decisión en el que la motivación, des-
de luego, no cumplía el papel que desempeña en los sistemas
jurídicos evolucionados.
A lo largo de la Edad Media, en distintos países y ámbitos

jurídicos, surgieron manifestaciones a favor de la motivación;
reclamo promovido en gran medida por el creciente papel que
en su momento cumplen los jueces como factores de expresión
del poder. En paralelo, convivía una tendencia de no motiva-
ción, debida a que los jueces, según esta percepción, eran meros
representantes o servidores del rey o del príncipe, cuyas deci-
siones, como es lógico en tal esquema de poder, no habría por
qué justificar. No obstante, a partir de la Revolución francesa
el deber de motivar las decisiones judiciales toma cuerpo y se
expande a la mayoría de las legislaciones europeas.
189
NATTAN N1SIMBLAT
Desde 1790, cuando se instaura en Francia la obligación de mo-

tivar, hasta nuestros días, es posible identificar varios periodos;
Chaid Perelrnan, uno de los teóricos que ha estudiado el terna,
identifica tres fases que surgen del distinto papel que se le asigna
a la función judicial: el período de la escuela de la exégesis,
que termina alrededor de 1880; el de la escuela funcional y
sociológica, que llega hasta 1945; y el período influido por el
proceso de Núrernberg, que se caracteriza por una concepción
tópica del razonamiento judicial. Podría hablarse de un cuarto
período, el actual, dominado por las corrientes discursivas y
racionales que pretenden conciliar la estricta sujeción a la ley,
con la validez axiológica de las decisiones judiciales.
En cuanto a la evolución del deber de motivar las sentencias

corno se ha presentado en el derecho español, que tanta influen-
cia ha ejercido entre nosotros, podernos adelantar que no existe
acuerdo en la doctrina sobre el fundamento de la motivación y
su valor histórico. Así, Menéndez Pida! asocia la motivación
de las resoluciones judiciales a la existencia de jueces técnicos,
capaces de destilar una argumentación que dé cuenta de los fun-
damentos de la decisión. De otro lado, autores corno el profesor
Ortells Ramos, sostienen que el condicionamiento del deber de
motivar se produce en un doble sentido: determinando el mante-
nimiento, hasta tiempos tardíos, de la prohibición de motivar y,
casi simultáneamente dando lugar al establecimiento del deber
de argumentar. De esta tensión paradójica entre el deber y la
prohibición de motivar, da cuenta F. Tomás y Valiente, cuando
señala cómo los reyes querían proteger su derecho, frente a la
excesiva aplicación curial del derecho romano, para lo cual
debían obligar a sus jueces a fundamentar expresamente en las
órdenes reales sus sentencias, situación que pudo justificar en
algún momento la imposición del deber de explicar los motivos •
de la decisión judicial.
Entonces, en España, en el siglo XIX se generalizó el deber de

motivar las sentencias, lo cual obedeció a distintas razones, en-
tre ellas las de carácter político, porque un régimen más amplio
tiende a que los actos de los órganos del Estado no sean una
190
TíTULO 1 ~ los PRINCIPIOS RECTORES OEL PROCESO
cruda imposición, sino un mandato justificado y razonado. Pero

más decisivo es el imperativo de intentar, por medio de la moti-
vación, dar un testimonio público de la aplicación del derecho
vigente, sobre todo por ser un derecho de nueva implantación
que suponía, en cierta medida, una ruptura con el orden jurídico
anterior. También se hallan razones de carácter técnico- jurídico,
como el hacer viables las impugnaciones ante los superiores, en
especial para el recurso extraordinario de casación.
Actualmente la doctrina y la jurisprudencia española discurren

acerca de la motivación de las sentencias, siempre enfatizando
la necesidad de ajustarla a las exigencias constitucionales: en el
caso de la jurisdicción, el habitual hermetismo en el discurso,
es trasunto de una modalidad de poder, soberano en el viejo
sentido, que se manifiesta en forma de diktat, como mandato
desnudo, y que se justifica de manera formal por el solo hecho
de provenir de una determinada instancia. En ese contexto basta
con que resulte claro el sentido del fallo al solo efecto de pro-
vocar una determinada actitud en el destinatario. La calidad de
los antecedentes y el curso de formación de la misma resultan
objetivamente indiferentes.
La preocupación por lo que supone ese modo de operar judicial

es antigua y se concreta en una gama de variadas opciones ope-
rativas, desde el "juicio de Dios", a la prueba tasada, al principio
de presunción de inocencia como regla de juicio conectado
con el de contradicción y la exigencia de motivación. Ambos,
considerados en la plenitud de sus implicaciones, expresan el
máximo de conciencia sobre los problemas de la jurisdicción
como forma de ejercicio del poder, una materia que afortunada-
mente preocupa cada vez más y en la que hay un largo camino
por recorrer y que debería recorrerse.
El lenguaje forense es un punto en ese camino, pero sería un

grave error hacerle objeto de una consideración aislada, por-
que es un síntoma, extraordinariamente elocuente, pero un
síntoma. Tanto que si en una experiencia de laboratorio fuera
posible producir, de una vez, un juez en todo conforme al ideal
191
NATIAN NISIMBLAT
representado por el modelo de referencia, le veríamos expre-

sarse de una forma diferente a la que hoy es todavía corriente
entre nosotros. Con esto no quiero decir que no merezca la
pena incidir en este momento, de manera puntual, en el plano
de la expresión lingüística. Debe hacerse, porque siempre será
útil. Pero, para que ese esfuerzo resulte realmente eficaz, de la
clase de eficacia que se necesita, es preciso que se integre en
un ambicioso diseño estratégico de cambio cultural. Esta es, en
realidad, la verdadera apuesta.
Es de señalar que en Colombia son más bien escasos los estudios

específicos sobre el deber de fundamentar las decisiones judiciales.
Así, el profesor Tulio Enrique Tascón escribía en 1934, a propósito
del art. 161 de la Constitución de 1886:
Esta exigencia obedece a la necesidad de evitar la arbitrariedad

de los jueces: ellos en sus fallos deben exponer las disposiciones
legales y las razones de justicia o equidad que constituyen los
fundamentos de la decisión, así como la apreciación que hacen
de las pruebas aducidas y de los alegatos presentados por las
partes. Esto mismo dispone el art. 471 del Código de Procedi-
miento Civil, en donde está bien la disposición, pero no en la
Constitución, por ser cuestión reglamentaria.
La cita que acaba de hacerse muestra claramente la importancia

relativa que se concedía a la fundamentación de las decisiones judi-
ciales entre los autores emblemáticos del derecho constitucional. Se
destaca, además, que en el comentario transcrito se hace la clara sepa-
ración entre motivación acerca de las normas y sobre los hechos, así
como el deber legal de responder a los alegatos de las partes. En igual
sentido, el profesor Remando Devis Echandía refiere lacónicamente
que "cuando se trata de sentencias, debe distinguirse la motivación de
los hechos y la del derecho".
Como quedó visto, en Colombia, en el pasado más próximo, ha-

llamos que la anterior Constitución fijaba en el propio canon funda-
mental, art. 163, que en la nomenclatura original correspondía al art.
192
161, el imperativo de que toda providencia judicial fuera motivada; no

obstante, esta regla se excluyó inexplicablemente de la Carta Política
de 1991. En la Constitución española, en el art. 120, numeral 3.º, se
impuso que "Las sentencias serán siempre motivadas y se pronun- ,
ciarán en audiencia pública", mientras que en la colombiana, la regla
que venía desde la Constitución de 1886 desapareció. La Asamblea
Constituyente de 1991 quiso eliminar de la Constitución aquellas
normas que podían ser parte de una ley estatutaria, lo cual explica la
desaparición del art. 163 del texto constitucional; no obstante, a la
manera de un sucedáneo de la norma suprimida de la Constitución, la
exigencia de fundamentar pasó a ser parte de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, que en su art. 55 ordena
la motivación de las sentencias, todo lo cual se extiende a las demás
decisiones judiciales. Dispone la norma en cita:
Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos

y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.
La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las
siguientes palabras: "Administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley". La pulcritud del lenguaje,
la claridad, la precisión y la concreción de los hechos materia de
los debates y de las pruebas que los respaldan, que los magis-
trados y jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán
en cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor
cualitativo de la calificación de sus servicios.
Se concluye de todo lo dicho que la exigencia de motivación ade-

cuada de las sentencias, aunque no existe directamente en la Consti-
tución, subsiste como expresión del debido proceso, y además tiene
manifestación legal en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
Una de las funciones capitales que cumple el deber de fundamen-

tación consiste en mostrar la manera en que la sentencia judicial con-
densa en sí misma como encajan todas las piezas del ordenamiento, es
decir, la manera en que ellas justifican su razón de ser. Así, aunque no
de modo explícito, el fallo refleja la función que cumplen el Estado,
193
NATTAN NISIMBLAT
el poder, la norma, al paso que da cuenta del ser del derecho en tanto
herramienta de encauzamiento de las expectativas acerca del desen-
volvimiento pacífico del complejo de tensiones colectivas, y sobre el
orden de los valores que se expresan en la sociedad. De esta manera,
el deber de motivar las decisiones judiciales, en cuanto muestra la
manera de ejercer la autoridad, hace visible la decisión y se erige en
un componente esencial del debido proceso, pues en el Estado social
de derecho a todo poder creado le corresponde un control como su
correlato necesario, en lo cual va envuelta la legitimidad del sistema
jurídico. La participación de todos en el control de la forma como se
cumple la función judicial supone la publicidad de las decisiones y
de modo concreto que las razones del juez sean públicas y visibles,
premisa a partir de la cual ellas pueden ser sometidas al escrutinio de
las partes y de los órganos de control estatuidos en la Constitución y,
por qué no, de la sociedad entera.
Al abrigo de estos supuestos, resulta indiscutible que la motivación

de las sentencias es inherente al debido proceso, lo cual a su vez explica
la ineficacia de un fallo en el que no se ha cumplido la perentoria obli-
gación de poner al descubierto la razones de la decisión, para permitir
el examen público de ellas y el ejercicio de los controles que el orde-
namiento tiene establecidos. La lealtad en la exposición abierta de las
razones para adjudicar el derecho a su vez permite ver todo el sistema
en operación, así como denunciar sus propias fisuras a fin de auspiciar
la protección de las garantías básicas y legitimar la democracia. Por
lo demás, una actitud discursiva y abierta al diálogo del proceso es un
presupuesto metodológico para el hallazgo de la verdad.
En ese orden de ideas, un ordenamiento jurídico evolucionado solo

considera admisibles aquellas decisiones fundamentadas en juicios,
criterios o razones claramente identificables, las que por ser visibles,
puedan examinarse desde una perspectiva externa al autor de la deci-
sión. JI
Además, la decisión judicial supone, las más de las veces, la

escogencia entre diversas alternativas, lo cual implica que son ad-
194
TITULO 1 • Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
misibles varias formas de solución para un mismo asunto; por ello,

el sentido del fallo puede ser apenas una de las opciones elegibles
dentro de un repertorio de posibilidades que emulan por ganar la
adhesión del autor y de todos quienes por ella sean afectados. Así
las cosas, la exigencia de motivación lleva a que el juez muestre cuál
es el método y el camino recorrido para arribar a una decisión que
opta entre las muchas disyuntivas admisibles. En suma, la debida
fundamentación facilita un rastreo aproximado sobre cuáles fueron
las motivaciones que llevaron al juez a elegir, por eliminación o por
grados de aceptabilidad, entre las varias alternativas en competencia,
para extraer de ellas la resolución que se acompasa con los dictados
de la justicia.
' Así las cosas, la exigencia de motivación tiene como función de

máxima importancia, no solo procurar el acierto, sino también de-
mostrar que el juez tiene el genuino propósito de proscribir la arbitra-
riedad, adherir al ordenamiento jurídico y facilitar la crítica externa,
en particular de las instancias encargadas de controlar la decisión,
mediante una labor de contraste con el sistema de normas y valores
que el ordenamiento consagra.
Como ya se anticipó, en el plano doméstico la exigencia de mo-

tivación hoy no aparece de modo explícito en la Carta Política; no
obstante, subyace en el derecho fundamental al debido proceso que
el juez dé cuenta acerca de cuáles son las premisas normativas a cuyo
amparo prodigó la decisión. En ese primer cometido, corresponde
al juez asumir compromisos argumentativos sobre la vigencia de la
norma, de su validez formal y axiológica, así como sobre la posición
que ella ocupa en el ordenamiento jurídico. Pero ahí no culmina el
juez su laborío, pues además debe seleccionar el conjunto de premisas
fácticas, que a manera de proposiciones acerca de la realidad, tienen
la pretensión de ser aceptadas como verdaderas, para lo cual ha de
mostrar el soporte probatorio mediante la disección de las pruebas y la
explicación del mérito de convicción que ellas merecen separadamente
y en su conjunto, así como de la correspondencia entre las fórmulas
195
NATIAN NISIMBLAT
normativas, los hechos probados y la consecuencia que de ellos se

desprende. Si esta exigencia no es atendida cabalmente, se resiente
el derecho fundamental al debido proceso, pues, como es sabido y
1 aceptado, la afirmación de existencia de los hechos, con pretensiones
de verdad, debe ajustarse a las pruebas legal y oportunamente produ-
cidas en el juicio.
En sede del recurso de casación, al amparo de la causal 5.ª del art.

368 del CPC, se ha previsto como motivo de nulidad las carencias
inadmisibles en la motivación de las providencias judiciales. En este
escenario, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la irregu-
laridad procesal en estos casos ocurre cuando existe una falta absoluta
de motivación, pues "según lo han enseñado concorde y unánimemente
doctrina y jurisprudencia, para que sea posible hablar de falta de moti-
vación de la sentencia como vicio invalidativo del proceso, se requiere
que aquella sea total o radical. Por mejor decirlo, es posible que en un
caso dado, a los razonamientos del juzgador les quepa el calificativo
de escasos o incompletos, sin que por tal razón sea dable concluir que
la sentencia adolece de carencia de fundamentación" (sentencia de
casación civil del 29 de abril de 1988).
El criterio expuesto ha sido ratificado por esta corporación, que

luego de comentar la desaparición de la norma constitucional que es-
tablecía el deber de fundamentar las sentencias (antiguo art. 163 de la
Constitución nacional) reiteró:
Para que sea posible hablar de falta de motivación de la senten-

cia como vicio invalidativo del proceso, se requiere que aquella
sea total o radical [ ... ]. Esto, por supuesto, se explica no solo
porque lógicamente se está en frente de conceptos distintos
(una cosa es la motivación insuficiente y otra la ausencia de
motivación), sino también porque en la práctica no habría luego
cómo precisar cuándo la cortedad de las razones es asimilable
al defecto de las mismas, y cuándo no lo puede ser (casación
civil, 29 de abril de 1988, sin publicar) (sentencia de casación
civil del 1 de septiembre de 1995, exp. 4219).
196
Y recientemente la Corte reconoció que la nulidad en l~~~i;l

puede provenir de la falta radical, absoluta o total de fundamentación 1
de la providencia, e insiste en que "no se trata de una motivación parca, 1

corta e insatisfactoria, sino de su completa ausencia o inexistencia, 11
pues, se repite, el juzgador no suministró ningún elemento de juicio
que remotamente apuntara a soportar este punto de la providencia, con
lo que emerge la comisión de un vicio de actividad o in procedendo
que viene a determinar el éxito de la censura" (sentencia de casación
civil del 23 de enero de 2006, exp. 5969).
En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal ha puesto algunos

parámetros con miras a determinar en qué casos la sentencia puede ser
nula por defectos de motivación. Alude esa corporación a cierta escala
de• defectos, que van desde la carencia total de motivación, hasta la
fundamentación incompleta y la motivación inextricable, contradictoria
o ambigua. Ha dicho la mencionada fuente:
La primera hipótesis surge cuando el funcionario judicial omite

precisar las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan
su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de
estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su deter-
minación. La tercera, cuando se sustenta en argumentaciones
contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero
sentido (sentencia de casación penal del 27 de febrero de 2001,
exp. 15402).
Volviendo la mirada sobre la necesidad de acompasar las causales

del recurso de revisión a las exigencias de hoy, y atendiendo espe-
cialmente que las reglas legales que gobiernan dicha impugnación
extraordinaria son anteriores a la Constitución de 1991, es menester
registrar que el deber de motivar las decisiones no se satisface con la
expresión objetiva de las razones que acompañan la resolución, sino
que, desde una perspectiva constitucional, se impone hurgar con mira-
da penetrante si esa motivación satisface o no las actuales exigencias
constitucionales.
197
NATTAN NISIMBLAT
La evidencia empírica muestra que jueces constitucionales de

distintas jerarquías han protegido el derecho fundamental al debido
proceso, reprochando al juez natural defectos gravísimos de motivación
de la más diversa naturaleza, que tienen como denominador común la
lesión al debido proceso.
Esta Sala, al conocer de acciones de tutela contra providencias judi-

ciales, ha protegido el derecho fundamental al debido proceso, cuando
quiera que este sufre mengua por obra de sentencias en las que, a pesar
de la existencia objetiva de argumentos y razones, la motivación resulta
ser inaceptable frente a los requerimientos constitucionales. Así, en la
sentencia del 22 de mayo de 2003, expediente 2003-0526, se increpó
al tribunal por "no fundar su decisiones en razones y argumentaciones
jurídicas que con rotundidad y precisión [ ... ]"; lo propio ocurrió en el
fallo del 31 de enero de 2005, exp. 2004-00604, en que se recriminó
al ad quem por no expresar las "razones puntuales" equivalentes de
una falta de motivación, defecto que en el fallo del 7 de marzo de
2005, exp. 2004-00137, se describe como desatención de "la exigen-
cia de motivar con precisión la providencia". Del mismo modo, en la
construcción teórica que ha hecho esta Sala se ha protegido el debido
proceso, vulnerado cuando las razones no apuntan "al aspecto central"
de la demanda (sentencia del 18 de marzo de 2005, exp. 2005-00008);
o porque hay "falta de motivación" (sentencia del 18 de enero de 2005,
exp. 2004-01464); o, también se ha dicho, si se desatiende el deber de
motivar de "manera breve y precisa [ ... ] como exige el art. 303 del
CPC" (sentencia del 11 de agosto de 2005, exp. 2005-00120); o porque
"cuando una sentencia carece de motivación, tal como lo ha sostenido
la jurisprudencia de la Sala de Casación, está afectada de un motivo
de nulidad originado en ella [ ... ]" (sentencia del 9 de septiembre de
2005); de idéntica manera, se dijo que el sentenciador debe "exponer
a espacio la motivación pertinente" (sentencia del 22 de septiembre de
2005, exp. 2005-01142); o en su caso se prodigó el amparo porque el
"ejecutante no pudo enterarse de las razones puntuales" (sentencia de
10 de marzo de 2005, exp. 2005-00877); y también se ha concedido
el amparo constitucional ordenando que el tribunal "se pronuncie con
198
líTULO 1 - los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
motivación clara y precisa sobre la situación planteada" (sentencia del

8 de febrero de 2006, exp. 2006-001957); y se ha prodigado la tutela
porque el tribunal "no ofreció una motivación suficiente sobre los
fundamentos de la determinación objeto de la queja constitucional"
(sentencia del 8 de marzo de 2006, exp. 2006-000269); de la misma
manera, el reproche puede venir porque "la motivación consignada,
aparte de insuficiente, es lacónica[ ... ]" (sentencia del 17 de agosto de
2006, exp. 2006-00134); o tras anular la sentencia se han dado órdenes
para que "se emita una nueva decisión en la que se sopesen de manera
completa aspectos relevantes de orden fáctico y jurídico que conduz-
can a una adecuada motivación del fallo" (sentencia del 27 de julio de
2006, exp. 2006-001095); o la crítica al fallo se ha hecho porque el
juzgado "se limitó, en lo fundamental, a decir que avalaba la decisión
de primera instancia [ ... ] la que ni siquiera explicitó" (sentencia del
27 de julio de 2006, exp. 2006-001095); de manera semejante, se ha
mandado que el juez procure en el nuevo fallo "una debida motivación
para garantizar el derecho fundamental al debido proceso" (sentencia
del 24 de agosto 2006, exp. 2006-00160); y la censura se ha hecho
por emitir una orden "sin la motivación que es exigible, no solamente
desde la perspectiva legal, sino como soporte del referido derecho fun-
damental al debido proceso" (sentencia del 24 de octubre de 2006, exp.
2006-00352). De idéntica manera, la Corte ha reiterado la necesidad de
que todo proveído tenga una "motivación clara y precisa" (sentencia
del 1º de diciembre de 2006, exp. 2006-00253); y censura cuando la
motivación "ciertamente es insuficiente, inadecuada, y discordante,
así como contradictoria" (sentencia del 14 de marzo de 2007, exp.
2007-00006); o porque "la falta de motivación hace que los proveídos
hayan decaído en una vía de hecho" (sentencia del 9 de abril de 2007,
exp. 2007-00012); y ha dispensado el amparo tutelar porque el tribunal
desatendió "la exigencia de motivar con precisión sus providencias -y-
es claro que esa falta de motivación es constitutiva de vía de hecho"
(sentencia del 14 de abril de 2007, exp. 2007-00427); igualmente,
en sede constitucional esta Sala ha llamado "la atención de los juz-
gadores, con el objeto de que en sus providencias, invariablemente,
quede registrada la motivación que en forma suficiente y cabal, sirva
199
NATIAN NISIMBlAT
1
--~=
de báculo a la decisión que se permite adoptar" (sentencia del 30 de

. abril de 2007, exp. 2007-00530); y la descalificación viene en otros
casos, de que el juzgador natural "desatendió la exigencia de motivar
1 con precisión sus providencias, de hacer examen crítico de las pruebas
y de exponer razonadamente el méríto que le asignada a cada una [ ... ]"
(sentencia del 11 de julio de 2007); o porque "la motivación consignada
fue insuficiente y restrictiva[ ... ]" (sentencia del 2 de agosto de 2007,
exp. 2007-00048); y el amparo se ha extendido para casos en que "la
motivación es notoriamente insuficiente e inadecuada[ ... ]" (sentencia
del 16 de agosto de 2007, exp. 2007-00204); o si en el fallo "no hace
presencia, argumento o motivación" (sentencia del 24 de julio de 2007,
exp. 2007-0017); o porque "se valió de dos conclusiones que nunca
justificó, como que no presentó ningún razonamiento para precisar la
forma en la cual sopesó las culpas [ ... ]" (sentencia del 14 de agosto
de 2007, exp. 2007-00175).
Y en una de sus últimas decisiones la Sala doctrinó que "[ ... ] a

pesar de hallarse la actuación del juzgador dotada de una motivación
cuya apariencia se ajuste al debido proceso, es pertinente la tutela si de
ello se deriva la vulneración del ius fundamental o un perjuicio irreme-
diable [ ... ]", por lo cual dispuso el amparo constitucional del derecho
fundamental al debido proceso, en sentencia del 24 de septiembre de
2007, exp. 2007-001423.
La muestra recogida evidencia de manera ostensible la imposibili-

dad de ocultar que los defectos de argumentación son y han sido causa
de aniquilación de los fallos judiciales. Además, la recensión hecha
demuestra abrumadoramente el efecto deletéreo que tiene sobre una
sentencia el déficit absoluto de argumentación y cómo a pesar de que
en todos los casos examinados en sede constitucional las providen-
cias mostraban objetivamente unas razones, ellas fueron obviamente
inaceptables por insuficientes, precarias o contradictorias, como ya se
vio. Por supuesto que en tales casos la presencia objetiva de argumentos
no fue bastante para dar por cumplida la exigencia de motivar, pues en
cada caso se determinó que los argumentos eran intolerables, y apenas
cumplían como la apariencia.
200
Y visto el anterior panorama, en lo que atañe con el recurso de

revisión, la posibilidad de plantear la nulidad originada en la sentencia
tiene el mayor significado, pues se trata del juzgamiento intrínseco del
acto más importante de un juicio, con el cual se expresa la soberanía
del Estado y se extingue definitivamente la jurisdicción".
39.2. CELERIDAD
La Corte Constitucional ha determinado que el derecho al debido

proceso implica la ausencia de dilaciones injustificadas. En la Senten-
cia T-320 de 1993, ratificada en la Sentencia T-1068 de 2004, la Corte
definió el concepto de dilación en los siguientes términos:
Por disposición del art. 29 de la Constitución toda persona tiene

derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por
su parte, el art. 228 superior afirma que los términos deben ser
observados con diligencia, tanto por los funcionarios judiciales
como por las partes involucradas. En esa medida, si bien para
que la dilación que se presente en el proceso vulnere el debido
proceso debe ser injustificada, teniendo en cuenta que existe la
obligación de la observancia diligente de los términos, se puede
afirmar que no cualquier argumento puede considerarse como
justificación, sino que la dificultad que se haya presentado en
el proceso debe ser realmente impeditiva de la labor judicial.222
El principio de celeridad fue expresamente desarrollado en la

Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996,
reformada por la Ley 1285 de 2009) y en 2010 por la Ley 1395, sobre
descongestión judicial, que adicionó el art. 124 del CPC con un nuevo
222
Para corroborar el argumento señalado (ver Sentencia T-190 de 1995, M. P.: Hemández,
J. G.), se concedió la tutela al debido proceso a una procesada contra la cual se había
radicado denuncia en 1993, y hasta el día 15 de junio de 1994, fecha en que se instauró
la acción de tutela, no se había proferido ninguna de la resoluciones que jurídicamente
procedían (en los procesos penales en los cuales está implicado un valor tan fundamental
como la libertad, el respeto a los términos procesales debe ser estricto; por tanto, las
causales para justificar la tardanza son mucho más restringidas).
201
NATIAN NISIMBLAT
inciso que prevé un plazo perentorio de un año para los jueces de pri-
mera instancia para dictar sentencia y de seis meses para los tribunales
para decidir el recurso de apelación que contra ella se interponga, regla
que también fue incluida en el art. 121 del Código General del Proce-
so, normas respecto de las que se pronunció la Sala de Casación Civil
en sentencia del 27 de noviembre de 2015, Rad. 2001-000247-1 con
ponencia del Magistrado Dr. Ariel Salazar con la siguiente doctrina:
" ... ni el artículo 124 del estatuto procesal con la adición in-
troducida por la Ley 1395, ni el artículo 200 de la Ley 1450,
contemplan la invalidación de las actuaciones posteriores a la
pérdida automática de competencia del juzgador, de modo que
si, en este caso, la sentencia fue proferida, como así ocurrió,
después del vencimiento del plazo de seis meses previsto legal-
mente, tal situación no configura la causal de nulidad alegada.
3.5. Si en gracia de discusión se considerara que tal circunstan-

cia puede configurar un motivo de anulación, aunque aún no
haya entrado en vigor el inciso 6° del artículo 121 del Código
General del Proceso, habría que concluir necesariamente que no
es de aquellos insubsanables, porque el único vicio relaciona-
do con la falta de competencia del juez que por mandato legal
reviste tal carácter es el derivado del factor funcional según
lo dispuesto en el inciso final del artículo 144 del Código de
Procedimiento Civil, de ahí que la determinada por ese criterio
«temporal» en función de los plazos establecidos para resolver
las instancias del proceso es susceptible de saneamiento."
39.3. ECONOMÍA
El principio de economía también rige la actividad decisoria del

juez. Se respeta el principio cuando, para resolver varias situaciones
planteadas en el proceso se dicta una sola sentencia. En desarrollo de
esta previsión, en la sentencia el juez no podrá transcribir alegatos que
se encuentren en el expediente, a menos que sea necesario para susten-
tar una posición o para negar una petición. Tampoco podrá mencionar
202
TiTULO 1 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
los nombres de los abogados, ni transcribir hechos que ya están en

el proceso o descripción de bienes que ya se encuentran plenamente
identificados.
Infortunadamente, la formación judicial, bien por la imperiosa

necesidad de educar en la sentencia, o bien por la vanidad que cobija
al funcionario, impide la concreción y la sumariedad en la decisión.
Con desaliento se encuentran sentencias de inconmensurable exten-
sión, en las que priman las construcciones tautológicas, pleonásticas
y redundantes.
39.4. CONGRUENCIA
' La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones y

las excepciones al tiempo de la demanda. No podrá condenarse por
causa u objeto distintos, ni por más de lo pedido.
Son vicios de incongruencia: 1) condenar por más de lo pedido

(ultra petita); 2) condenar por fuera de lo pedido (extra petita); y
3) condenar por menos de lo probado, habiendo sido pedido (citra
petita).
De acuerdo con estas definiciones, se presenta el vicio de incon-

gruencia por decisión: ultra petita, cuando el juez condena por cifra
superior a la solicitada, pues recuérdese que el vocablo ultra proviene
de la expresión "más allá", es decir, refiere a un elemento cuantitativo
o suma, como en el caso en que habiéndose pedido 100, se condena
por 200.
La incongruencia por sentenciar extra petita, ocurre cuando el juez

concede "por fuera" - según reza el vocablo extra-, lo cual puede su-
ceder por conceder algo que no fue pretendido o excepcionado, como
sería el caso en que se resuelve con base en causal distinta a la alegada
o se reconoce derecho sobre objeto ajeno a la controversia. Se presenta
por pasiva cuando el juez reconoce excepción que, debiendo ser alega-
203
---------------
NATTAN NISIMBlAT
da por el demandado (tales como la prescripción extintiva, la nulidad

sustancial relativa o la compensación), no hizo parte de la discusión.
Por último, la sentencia será viciosa por infra, citra o mínima

petita, cuando estando plenamente probados hechos que fundan una
pretensión o una excepción, el juez deja de resolver o resuelve por
cantidad inferior.
La congruencia, aunque rectora de la sentencia, puede no gobernar

en algunos procesos, donde se discuten derechos ciertos e indiscutibles
o de origen y rango constitucional. Como ejemplos de ello se citan el
proceso agrario, cuando el juez ha concedido el amparo de pobreza
(Decreto 2303 de 1989, art. 15, hoy derogado· y recogido en el pará-
grafo 2º del art. 281 del CGP); el proceso laboral, cuando el empleador
es demandado; el proceso de familia, cuando se discuten derechos de
menores (niños y niñas); y el proceso constitucional de tutela, caso
este último en el que se considera que solo se admite la facultad extra
petita, en la medida en que dicho trámite no admite "pretensiones",
sino peticiones de amparo de derechos fundamentales. 223
39.5. PRINCIPIO PRO ACTIONE
Según este mandato, cuando la demanda o la petición sean oscu-

ras en cuanto a los hechos o al derecho, corresponde al juez desen-
trañar el sentido querido por el accionante para así dictar sentencia
de mérito.
La doctrina procesal2 24 estima que es necesario el concurso de cua-

tro requisitos para proferir toda sentencia, siendo ellos la jurisdicción,
la competencia, la capacidad procesal y la demanda en forma. Es ert esta
223
Colombia, Constitución Nacional, art. 86.
224
Al respecto consúltense las obras de Femando Canosa Torrado, Hemán Fabio López
Blanco y Jaime Azula Carnacho, en torno a los presupuestos procesales y la sentencia
judicial.
204
última que reposa la potestad del juez de reconocer los fundamentos

de hecho y de derecho que invoca el demandante, para así resolver sus
pretensiones, pues si de la lectura de la demanda resulta imposible para
el follador desentrañar el querer del accionante, deberá abstenerse de
resolver el litigio, dictando sentencia inhibitoria (non liquet).
La Corte Constitucional explicó en la Sentencia T-571 de 2008 que

la apreciación del cumplimiento de los requerimientos establecidos en
el Decretó 2591 de 1991 ha de hacerse en aplicación del principio pro
actione, de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento
vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que
anima la Constitución de 1991. Quiere esto decir, que el rigor en el
juicio que aplica el juez constitucional al examinar la demanda de tu-
tela no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que
haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de
interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda
y fallando de fondo.
Este principio es desarrollo de otro conocido como iura novit curia,

el cual se pasa a explicar.
39.6. IURA NOVIT CURIA
Corresponde al juez conocer el derecho. Proviene del antiguo

aforismo latino "el juez debe conocer el derecho", según el cual
corresponde a las partes probar los supuestos de hecho de las nor-
mas que consagran el efecto jurídico que aquellas persiguen, pero
no la norma como tal, salvo que la Constitución o la ley indiquen
lo contrario.
En nuestra legislación, el principio goza de protección constitucio-

nal en los arts. 4.º y 6.º de la Carta Superior, que imponen a todas las
autoridades conocer la Constitución y las leyes, lo que no obsta para
que algunas normas de carácter internacional o no nacional deban ser
probadas por quien las alega.
205
NATTAN NISIMBlJ\T
En materia de tutela la protección es absoluta, pues si bien en el

Decreto 2591 de 1991 se impone una carga para el actor de determinar
la norma constitucional vulnerada, tal exigencia se ve atemperada por
el principio fundamental que presume el conocimiento de la norma,
una vez el juez ha determinado su fundamento de hecho.
40. PRINCIPIOS RECTORES DE LA SANCIÓN JUDICIAL

COMO RESULTADO DE LAS POTESTADES DISCIPLI-
NARIAS Y DE ORDENACIÓN
Tal y como se expresó en el capítulo anterior, el juez, como garante

y rector del proceso, goza de especiales facultades disciplinarias frente
a las partes, terceros y, en general, todo aquel que intervenga en el
trámite judicial.225
Son ejemplos de estas atribuciones las contenidas en los arts. 38 y

39 del CPC, las previstas en los arts. 43 y 44 del CGP, y las señaladas
en el art. 143 de la Ley 906 de 2004, que corresponde al art. 144 de la
Ley 600 de 2000.
Por derecho sancionatorio o punitivo se entiende aquel conjunto

de reglas que facultan al juez para imponer una sanción al litigante
que ha incumplido con sus cargas procesales o que ha actuado con
dolo o temeridad en un proceso determinado, siendo ejemplo de tales
reglas las que imponen multas al declarante contumaz o renuente;
la imposición de sanciones al litigante temerario; la expulsión de
audiencias o diligencias a la parte irrespetuosa; la prohibición de
ser oído ante el incumplimiento de ciertos deberes económicos; la
imposición de arresto por el incumplimiento a las órdenes del juez
y, en general, toda sanción de orden procesal que sea el resultado de
la actividad litigiosa.
225
Calamandrei invoca el "principio de autoridad en el proceso", como resultado del re-
forzamiento de los poderes del juez.
206
TíTIJLO 1 - Los PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO
40.1. LEGALIDAD
La sanción debe estar señalada expresamente en el ordenamiento

jurídico. El juez, aunque facultado para ejercer su poder de instruc-
ción, de ordenación y de disciplina, tan solo puede aplicar la sanción
que prevé la ley procesal o sustancial, estando siempre limitado a su
interpretación positiva, nunca analógica o extensiva.
Advertimos, tal como lo hicimos en capítulo anterior, que no pode-

mós confundir legalidad con licitud, pues uno y otro concepto llevan
a conclusiones y soluciones distintas en el proceso .
. 40.2. T!PICIDAD
La sanción debe ser preexistente al hecho procesal que la produce.

No podrán imponerse sanciones que no hubieren estado previamente
reguladas en el ordenamiento procesal, pues si bien se entiende que la
legislación procesal, por ser de orden público, rige a partir de su expedi-
ción y cobija los procesos que estén cursando, no por ello se autorizará
la aplicación de una sanción que al momento de la ocurrencia del hecho
no se encontraba tipificada en el estatuto procesal correspondiente.
40.3. PROPORCIONALIDAD, PROHIBICIÓN DE EXCESO Y

SUBSIDIARIEDAD
La sanción debe ser impuesta en consideración a la gravedad del

hecho. En materia procesal, al igual que en materia penal, la aplicación
de máximos y mínimos en la imposición, debe siempre obedecer a
criterios objetivos de graduación y dosificación, en la medida en que
la ley los prevea.
El derecho sancionatorio, en general, es subsidiario, ultima ratio.

En virtud de tal subsidiariedad, todo castigo debe obedecer al principio
de intervención mínima y por ello la sanción solo procede cuando el
derecho considera una conducta como intolerable y ella solo puede ser
207
NATIAN NISIMBLAT
impuesta cuando el juez no encuentre otras soluciones para remediar el

daño, recordando siempre que el fin de toda sanción no es el castigo,
sino la tutela del derecho conculcado.
40.4. RESERVA LEGAL
La creación y regulación de la sanción se encuentra reservada

para quien tiene la facultad de expedir la ley, esto es, al Congreso de
la República. Por ello no se permite que el juez, al interpretar la ley,
cree, modifique o extienda la sanción a situaciones no previstas en ella.
Es pertinente recordar que la potestad creadora no le está ni siquiera

otorgada a los jueces que integran los tribunales de cierre de jurisdic-
ción, tales como la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional,
el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura.
40.5. OBJETIVIDAD
El juez adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente,

ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución
Política y la ley (Ley 906/04, art. 115).
40.6. CONGRUENCIA
Este último principio, que atañe a la competencia del juez de

cumplimiento de la orden impartida en proceso de tutela, regula su
actividad durante el incidente de desacato. Bien puede suceder que la
orden de tutela sea impartida por un juez superior, pero que por razón
del principio de la doble instancia corresponda su cumplimiento al
inferior, al a quo, caso en el cual tiene el deber de interpretar las ór-
denes impartidas en otras instancias, al amparo de las cuales deberá o
no imponer una sanción al tutelado incumplido.
En la Sentencia T-086 de 2003 la Corte Constitucional precisó los

parámetros dentro de los cuales el juez de tutela ejerce esta facultad,
208
determinando en cada caso cuál es el fin al que se debe propender al in- 1
traducir este cambio y cuáles son los límites y alcances de esta facultad.
En primer lugar, se debe corroborar previamente que se reúnen 1

ciertas condiciones de hecho que conducirán a que dadas las particulari-
dades del caso, el derecho amparado no vaya a ser realmente disfrutado
por el interesado o que se esté afectando gravemente el interés público,
como cuando: 1) la orden, en los términos en que fue proferida, nunca
garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo
en un comienzo, pero luego devino inane; 2) en aquellos casos en
que su cumplimiento no es exigible porque se trata de una obligación
imposible o porque implica sacrificar de forma grave, directa, cierta,
manifiesta e inminente el interés público; y 3) cuando es evidente que
siempre será imposible cumplir la orden.
El segundo caso, indica la Corte, cuando haya una afectación gra-

ve, directa, cierta, manifiesta e inminente del interés público, surge
también de la Constitución y el Decreto 2591de1991.
La vulneración a este interés: 1) debe ser grave, esto es, debe

ser de gran impacto negativo, tiene que tratarse de un perjuicio de
magnitud considerable; 2) debe ser directa, o sea, no pueden existir
causas eficientes autónomas que medien entre la orden y la afectación
al interés público; 3) debe ser cierta, es decir, la afectación no puede
ser indeterminada, hipotética o eventual; 4) debe ser manifiesta, en
el sentido de que no debe ser objeto de duda; debe ser evidente; 5)
por último, la afectación debe ser inminente: no puede tratarse de una
amenaza futura, sino de una amenaza que indefectiblemente tendría
lugar de no modificarse aspectos accidentales de la orden original-
mente impartida.
El tercer evento en el que se podría presentar la necesidad de ajustar

la orden es cuando es evidente que siempre será imposible cumplir lo
ordenado. Este caso es tan solo una aplicación del principio general
del derecho según el cual "nadie puede ser obligado a lo imposible"
(nema potestad impossibile obligari).
209
l\IATTAN NISIMBlAT
En todo caso, como el objetivo que debe perseguir el juez de

tutela en últimas es garantizar el goce efectivo del derecho, cuando
sea necesario modificar aspectos accidentales de la orden original y
ello implique una reducción en el grado de protección adjudicado, es
preciso que se adopte una "medida compensatoria". El juez deberá
incluir una orden adicional a la principal que compense a la persona
que vio disminuida la protección que en un primer momento recibió.
Quien deberá asumir, en justicia, la carga de esta nueva decisión, será
la persona o las personas que se beneficiaron con la alteración de lo
ordenado en el fallo original.
210
Título 11
Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
·1. IMPORTANCIA
El derecho procesal es una ciencia que se ocupa de estudiar y es-
tablecer los procedimientos; el procedimiento es el sistema particular
contenido en las leyes y en los códigos; el proceso es la actividad que
surge de la pretensión o de la ley y que se sujeta a las leyes de procedi-
miento.1 Con base en lo anterior, la ciencia jurídica procesal ha definido
principios que le atañen a ella misma (derecho procesal), al sistema
normativo que regula el proceso (procedimiento) y a la actividad que
surge de la pretensión (proceso).
Por ello, al estudiar los principios que rigen el procedimiento, se

debe distinguir entre aquellos que se consideran rectores del proceso
(actividad), o rectores del procedimiento (sistema).
Robert Alexi, citado por la Corte Constitucional, 2 destaca:
Los principios son mandatos de optimización. En tanto tales,

son normas que ordenan que algo se realice en la mayor me-
ÜVIEDO, AMPARO (1995), Fundamentos de derecho procesal, del procedimiento y del

proceso, Bogotá, Temis, p. VIL
2
Sentencia C-1287 de 2001.
211
NATTAN NISIMBlAT
dida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto

significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la
medida de su realización depende no solo de las posibilidades
fácticas, sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de
la realización de un principio están determinadas esencialmente,
a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto signi-
fica que los principios dependen de y requieren ponderación.
La ponderación es la forma característica de la aplicación de
principios. 3
Para este mismo autor, la diferencia entre valores y principios viene

dada porque los primeros tienen un carácter axiológico, al paso que
los segundos lo tienen deontológico.
En tal medida, los principios, entendidos como conceptos deon-

tológicos, expresan un deber ser y se manifiestan bajo la forma de
mandatos, prohibiciones, permisiones o derechos. Los valores, como
conceptos axiológicos, expresan en sí mismos algo bueno. Por ello,
afirma:
Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es,

en el modelo de los principios, prima facie lo debido; y lo que
en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en
el modelo de los principios, definitivamente lo debido. 4
2. LAS ETAPAS PROBATORIAS: EL CAMINO DE LA

PRUEBA
2.1. PRINCIPIO DE NECESIDAD
El principio de necesidad es el resultado de la prohibición constitu-

cional del fallo sin pruebas. También es el resultado de la prohibición
3 ALEXY, RonERT (1997), El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa.

4 ALEXY, RoBERT (2002), Teoría de los derechos fandamentales, Madrid, Centro de Es-
tudios Constitucionales, 2002.
212
TíTULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
internacional de la decisión por sospecha, en oposición a la decisión

por indicio.
De acuerdo con la legislación procesal, toda decisión deberá fun-

darse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (arts.
177 del CPC y 167 del CGP).
El Código de Procedimiento Civil prevé en el artículo 140 que el

proceso es nulo, en todo o en parte, cuando se omiten los términos u
oportunidades para pedir o practicar prueba o para formular alegatos
de conclusión, lo que denota una especial atención a la necesidad de
la prueba y a la garantía del derecho de contradicción, el cual, por
excelencia, se realiza en el alegato final.
El Código General del Proceso, haciendo eco de la jurispru-

dencia de la Corte Suprema de Justicia, estableció como causal de
nulidad, además de las consagradas en el Código de Procedimiento
Civil, la omisión de practicar una prueba que de acuerdo con la ley
sea obligatoria (art. 133-5 CGP), tal como la que preveía el artículo
8º de la Ley 721 de 2001, antes de su derogatoria por la Ley 1395
de 2010, en materia de prueba de ADN en los juicios de filiación.
Algunas normas del CGP prevén el decreto y práctica de pruebas
de manera compulsiva, tales como la contenida en el inciso 2º del
artículo 162 respecto .de la prueba requerida para decretar la sus-
pensión del proceso; aquéllas para demostrar la tacha de falsedad
material de documentos (art. 270 inc. 3); las exigidas para proferir
sentencia cuando prospera el recurso extraordinario de revisión (art.
359, inc. 2); las necesarias para establecer la capacidad económica
del demandado en los juicios de alimentos (art. 397, num. 3); la
inspección judicial al inmueble con el fin de verificar el estado en
que se encuentra, a fin de decretar la restitución provisional (art.
384, num. 8); la inspección judicial en los procesos de pertenencia
(art. 375, num. 9), servidumbre (art. 376, inc. 2), posesorios (art.
377, num. 3, inc. 2), la prueba de ADN en juicios de investigación
o impugnación de paternidad o maternidad (art. 386, num. 2) y; la
213
NATTAN NISIMBLAT
práctica del examen psicológico u ocupacional del presunto inhábil

por un equipo interdisciplinario para efectos de la inhabilitación
o rehabilitación de persona con discapacidad mental relativa ( art.
396, inc. 2).
Ahora, el concepto de necesidad encierra varias previsiones de

contenido sustancial, lo obliga al intérprete, y por lo tanto al operador
judicial, a distinguir los momentos procesales de la prueba, también
conocidos como el iter o el sendero probatorio.
El iter, camino o itinerario, es el sendero que debe recorrer la prueba

para que pueda ser valorada en la sentencia o en la providencia, pues
si bien se admite que la decisión debe fundarse en medio de prueba,
también se admite que la valoración no es el resultado del capricho
del juez.
Del principio de necesidad se pueden citar las siguientes

reglas:
1. No podrá valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, de-

cretada legalmente y practicada en debida forma.
2. No podrá practicarse la prueba que no fue legalmente de-

cretada.
3. No podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente

pedida o aportada o que, además, sea inconducente, impertinente
o inútil.
4. No podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta

que la prevista en la ley.
Las anteriores reglas obedecen a cada una de las etapas del iter
probatorio, como son: 1) petición y aporte; 2) decreto; 3) práctica; 4)
valoración.
214
TíTULO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE IA PRUEBA
Figura 1. Principio de necesidad:

Mapa conceptual
Sentencia
2.2. PETICIÓN Y APORTE: ETAPA PETITORIA
Le corresponde a las partes pedir al juez que decrete las pruebas que
apoyen sus alegaciones. Tal petición debe respetar momentos procesa-
les en los cuales se permita la socialización del medio probatorio, en
cumplimiento del deber de lealtad que rige el sistema procesal vigente.
Se aporta lo que se tiene, se pide lo que debe producirse en el pro-

ceso, es decir, practicarse.
Son ejemplos de pruebas que se aportan los documentos y lasco-

sas que están en poder del demandante o del demandado. También se
aportan las pruebas extraprocesales u obtenidas extraprocesalmente,
tales como los testimonios recibidos por las partes o el practicado
anticipadamente por el juez, el dictamen pericial, los interrogatorios
y la inspección judicial.
215
NATTAN N1s1~eLAT
Son ejemplos de lo que se pide, aquello que debe ser producido por
el juez o con su permiso, como son los testimonios, los interrogatorios,
la inspección judicial o los peritajes.
Por regla general, la petición o el aporte de pruebas se realiza en

la demanda y su contestación, a menos que la ley procesal disponga
de otras oportunidades.
2.3. DECRETO: ETAPA ORDENATORIA
El decreto es la autorización que imparte el juez a una prueba, que

bien ha sido pedida o bien aportada, para que ingrese al debate pro-
cesal. Sin el decreto la prueba es ineficaz y aun nula, pues hace parte
del proceso de socialización, mediante el cual se da publicidad y por
supuesto se garantiza contradicción, la cual podrá ser concentrada o
difusa, como más adelante se explicará.
Para decretar una prueba, sin embargo, no basta con que la parte la
haya aportado o pedido en tiempo; se requerirá, además, que cumpla
con unos requisitos que la doctrina ha denominado "intrínsecos" que
garantizan su posterior eficacia, como son la conducencia, la pertinen-
cia y la utilidad.
2 .3.1. Requisitos intrínsecos de la prueba

La ley procesal impone al juez el estudio previo de la prueba,
antes de proceder a su ordenación para incorporación o práctica en el
proceso. Para ello debe verificar que la prueba esté permitida por el
ordenamiento jurídico, que tenga relevancia con el tema debatido y
que el hecho que se busque probar no esté suficientemente demostrado
en el proceso con otros medios probatorios.
Estos requisitos se denominan "intrínsecos", porque corresponden

a la calidad probatoria del medio, antes de su autorización para la in-
corporación al proceso judicial.
216
TíruLO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
--~~~~
-------
2.J.1.1. Conducencia
La conducencia es la idoneidad del medio de prueba para demostrar
lo que se quiere probar y se encuentra determinada por la legislación
sustantiva o adjetiva que impone restricciones a la forma como debe
celebrarse o probarse un determinado acto jurídico (elementos ad
substatiam actus y ad probationem).
Así, por ejemplo, por estar regulada la compraventa de bienes

raíces como un contrato solemne y la tradición como el modo de ad-
quirir dominio, no podrá demostrarse el derecho real que se tiene sobre
la cosa inmueble sino mediante la exhibición de la escritura pública
(título), debidamente registrada (modo). Tampoco podrá demostrarse
el testamento por documento distinto de la escritura (salvo norma en
contrario), ni el matrimonio por instrumento diferente al acta notarial
o a la partida eclesiástica, o la unión marital por medio distinto que la
sentencia, el acta de conciliación o la escritura pública. 5
2.J.1.2. Pertinencia
Inutile est probare quod probatum non relevant y frustra proba-
tum non relevant. La pertinencia es la relación directa entre el hecho
alegado y la prueba solicitada. 6
Bien puede ocurrir que una prueba sea conducente para demostrar
un hecho determinado, pero que, sin embargo, no guarde ninguna re-
lación con el tema probatorio.
Son pruebas impertinentes las que tienden a demostrar aquello

que no está en debate o no es objeto de la prueba, o no es materia del
interrogatorio.
5
Ley 979 de 2005, que modificó la Ley 54 de 1990.
6
TIRADO HERNÁNDEZ, JORGE (2006), Curso de pruebas judiciales. Parte general, t. !,
Bogotá, Doctrina y Ley, p. 246.
217
NATTAN NISIMBLAT
La pertinencia, empero, surge del supuesto de hecho de la norma

que consagra el efecto jurídico perseguido por la parte, o en otras
palabras, es pertinente la prueba no por guardar relación con los he-
chos alegados en el proceso, sino con los hechos que, habiendo sido
invocados, tienen asignada una consecuencia en una norma sustancial.
Lo anterior por cuanto lo que se averigua en un proceso judicial es

el supuesto de hecho que consagra una determinada norma, que a su
vez ha sido invocada en la demanda o en la contestación, o que debe
aplicarse por el juez - iura novit curia-, porque gobierna el caso.
Así, serán impertinentes las pruebas que tiendan a demostrar hechos

que: i. No están en debate porque no fueron alegados por las partes; ii.
No demuestran un hecho que hace parte de la construcción legal o el
postulado normativo que gobierna el caso, así el hecho hubiere sido
alegado por la parte.
Pertinencia de primero, segundo y tercer nivel

Lo expresado hasta ahora pude considerarse como pertinencia de
primer nivel. Pero, de acuerdo con el desarrollo de la prueba, distintos
niveles pueden identificarse de modo que la discusión probatoria de-
sarrolle aquello para lo cual fue decretada la prueba (segundo nivel),
y aún con lo que es materia del interrogatorio (tercer nivel).
2.3. 1.2.1. Pertinencia de primer nivel
Como se expresó, al momento de decretar la prueba, se deberá

determinar si con ella se busca demostrar el supuesto de hecho de
una norma que consagra el efecto jurídico perseguido por las partes,
de forma que si la prueba no tiene ese cometido será ajena al debate
procesal.
También, como se indicó, puede que la prueba se encamine a

demostrar un hecho previamente alegado, bien en demanda o con-
218
TíTULO 11 ~ Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
testación, pero que no tiene asignada una consecuencia jurídica en

las normas que gobiernan la contienda, por lo que será igualmente
impertinente.
2.3.1.2.2. Pertinencia de segundo nivel
En algunos casos, a pesar de que la prueba vista en su generalidad

y antes de su decreto resulte pertinente, porque guarda relación con las
normas sustanciales invocadas y los hechos alegados, en su práctica se
exige limitarla a lo que fue objeto de la petición o el mismo decreto, tal
como ocurre en el caso de la prueba testimonial, según lo determinan
los artículos 212 y 221numeral2º.
'En el caso de los testimonios, al momento de la solicitud, además

de acreditar pertinencia de primer nivel, se exige determinar con pre-
cisión, es decir, de manera concreta, cuál hecho es el que se pretende
probar, de modo que al decretarla se permita a las partes con suficiente
antelación indagar lo necesario a efectos de participar en el interroga-
torio cruzado que al efecto de practique.
Por ello, al momento de la práctica, el código es enfático en or-

denarle al juez sobre el deber de informar al testigo acerca de los
hechos objeto de su declaración, es decir, los que informó la parte al
momento de la petición y que este admitió al momento de decretar la
prueba, e insiste el legislador, tres veces más, a riesgo de ser reiterativo,
instruyendo al juez para que le ordene que haga un relato de cuanto
conozca o le conste sobre los mismos (2), precisando el conocimiento
que pueda tener sobre esos hechos (3) y obtener del testigo un informe
espontáneo sobre ellos (4).
De esta forma, tanto las preguntas que realice el juez como la

parte que solicitó la prueba, deben tener una pertinencia de segundo
nivel, pues en esta etapa no interesa si la prueba guarda relación con
los hechos en que se fundan las pretensiones o las excepciones, sino,
en cambio, si las preguntas guardan relación con el hecho por el cual
se decretó la prueba.
219
NATTAl\t NISIMBlAT
Entonces, una pregunta podrá ser impertinente en segundo nivel,

si tiende a demostrar un hecho distinto al que fue invocado como
sustento de la petición, aún cuando sí existiere pertinencia de primer
nivel, es decir, la pregunta buscare demostrar otro hecho postulado por
las partes en sus escritos iniciales, pero no mencionado en la petición
concreta de la prueba.
La violación a esta norma conlleva la imposibilidad de conocer

anticipadamente el objeto de la prueba, lo que vulneraría publicidad,
sin la cual se imposibilita la contradicción y la defensa, en un escena-
rio de oralidad, donde se deben las partes entre sí un deber recíproco
de lealtad procesal, y no debería haber espacio para la sorpresa en el
aspecto medular del desarrollo lógico de la audiencia, el proceso de-
mostrativo o suasorio.
2.3.1.2.3. Pertinencia de tercer nivel

La pertinencia de tercer nivel se presenta, en particular, durante la
fase de contrainterrogatorio al testigo, de acuerdo con lo regulado en el
numeral 4º del artículo 221 del Código General del Proceso, aplicable
a los peritos por remisión del art. 228, que dispone que a continuación
de la parte que solicitó la prueba, la contraria podrá formular el con-
trainterrogatorio, vocablo que indica que la pregunta realizada debe
guardar relación no solo con el tema debatido (pertinencia de segundo
nivel), sino con la pregunta realizada por su antecesor, situación idénti-
ca que se predica de las preguntas de aclaración y refutación (redirecto
y contrainterrogatrorio al redirecto) consagradas en el mismo numeral,
que de acuerdo con sus respectivas definiciones o etimología, corres-
ponden a interrogantes surgidos de las preguntas y respuestas dadas
en el contrainterrogatorio o el redirecto.
A esto se le puede denominar pertinencia de tercer nivel, puesto

que ya no surge del tema fáctico procesal global, ni del objeto de la
prueba, sino de la necesidad de aclarar o refutar lo dicho por el testigo
en respuesta anterior.
220
TíruLO 11 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
Este tipo de pertinencia de tercer nivel garantiza el derecho a la

contradicción de la prueba, ya que, si se permiten preguntas que no
guardan relación con las realizadas por el interrogador anterior y las
respuestas que a estas dé el testigo, se permitiría en cualquier estado
del interrogatorio formular preguntas propias de la primera ronda o de
la segunda, lo que tomaría en infinita la prueba o, aún incontrovertida,
es decir, no plena.
Un tipo especial de impertinencia de tercer nivel se presenta cuan-

do el testigo, además de dar respuesta a lo preguntado, agrega hechos
que no son materia de debate, ante lo cual surge la duda si es posible
contrainterrogar o realizar preguntas de aclaración o refutación, caso
en el que, aunque el relato pudo o no ser espontáneo, por no guardar
relación con el tema de la prueba, no será objeto de contradicción.
De lo dicho se desprende que durante el interrogatorio una pregun-

ta puede ser impertinente en primer nivel, porque no guarda relación
con el tema del proceso; impertinente en segundo nivel, porque tiende
a demostrar un hecho distinto al que fue invocado en la petición, o
impertinente en tercer nivel, si no está relacionado con una pregunta
anterior.
El desarrollo de una técnica depurada en estos aspectos puntuales

de la pertinencia de la prueba, referentes a la relación de segundo y
tercer nivel, se toma necesaria, por cuanto este tipo de decisiones,
adoptadas en audiencia, carecen de recursos, por lo que, más allá de
las medidas procesales que pudieran corregir este tipo de desafueros,
será la construcción de un conocimiento colectivo por parte de la
comunidad jurídica y académica, lo que propicie audiencias donde se
observe meticulosamente la pertinencia en todos los niveles.
2.3.1.3. Utilidad
En desarrollo del principio de economía, una prueba será inútil
cuando el hecho que se quiere probar con ella se encuentra plenamente
221
NATIAN NrstMBlAT
demostrado en el proceso, de modo que se toma en innecesaria y aún

costosa para el debate procesal.
Para que una prueba pueda ser considerada inútil, primero se debe
haber establecido su conducencia y pertinencia, que son presupuestos
de utilidad.
En virtud de este principio, serán inútiles las pruebas que tiendan a

demostrar hechos notorios, hechos debatidos en otro proceso o hechos
legalmente presumidos.
Los hechos notorios, por expresa disposición de los arts. 177 del
CPC y 167 del CGP, no requieren de prueba, recordando que el hecho
notorio "exige, por lo menos, que sea conocido por la generalidad de
las personas pertenecientes a un determinado medio local, regional o
nacional, y que el juez tenga certeza de esa divulgación". 7
Los hechos debatidos en otros procesos están cobijados por tres

instituciones y fenómenos procesales distintos, como son la prejudi-
cialidad, el pleito pendiente y la cosa juzgada.
El primero de ellos, la prejudicialidad, se encuentra regulado en

los arts. 170 del CPC y 161 del CGP, que consagran la influencia de
un proceso en otro, como puede ser el penal, el administrativo o el
civil, cuando en un proceso el fallo que corresponda dictar en él haya
de influir necesariamente en la decisión de otro o cuando la sentencia
que deba dictarse en un proceso dependa de lo que deba decidirse en
otro proceso; 8 el segundo se encuentra regulado en el numeral 10 de
7
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Sentencias, ''Sen-
tencia de 21 de mayo de 2002", exp. 7328, M. P.: Trejas Bueno, S. F., Bogotá.
Se destaca la modificación introducida a esta institución en el CGP, pues en la redac-
ción del CPC la referencia que se hace a "otro proceso" es genérica, mientras que en la
nueva disposición de la Ley 1564 de 2012 la condición es que se trate de "otro proceso
judicial", lo que limita la causal de suspensión a que se trate de este tipo de actuaciones
eliminando la posibilidad de remisión a trámites de índole administrativa.
222
los arts. 97 del CPC y 100 del CGP, que consagran como excepción
previa la existencia de pleito pendiente entre las mismas partes y por
el mismo asunto y; el último de ellos, la cosa juzgada, contemplada en
el art. 332 del CPC y en el art. 303 del CGP, el cual se trata en capítulo
separado en esta misma obra.
2.3.2. Práctica de la prueba

Se practica lo que no se tiene. La práctica, como se dijo, es el resul-
tado del decreto y por lo tanto no se podrá practicar lo que no ha sido
autorizado por el juez. En la práctica se asegurará siempre publicidad
y contradicción, aspectos ambos que se explicarán más adelante en
este mismo módulo.
Se practican los testimonios, la inspección judicial, la declaración

de parte, el careo, el peritaje y, según la nueva redacción del CGP en
su art. 175, cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación
del convencimiento del juez.
Se aducen, por el contrario, los documentos y las cosas. No se

practican, por lo tanto, los documentos, las cosas, el juramento ni el
indicio. Sin embargo, determina el inciso segundo del art. 173 del CGP,
que en" ... la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas
formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente
sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan
aportado".
2.3.3. Valoración de la prueba

Por regla general, la valoración se realizará en la sentencia o en
el auto que le ponga fin a una determinada actuación. La valoración
es el análisis que el juez realiza sobre el mérito de convicción de la
prueba, pero, como se afirmó, el proceso de valoración comprende
dos aspectos igualmente importantes para la formación del conven-
cimiento y son:
223
NATTA.N NISIMBlAT
1. La legalidad de la prueba, en la medida en que la prueba esté

permitida para el proceso que se adelante y que haya sido debidamente
rituada, y;
2. La eficacia, el mérito de convicción que ofrezca la prueba sobre

la ocurrencia del hecho. La eficacia puede derivar de la imposibilidad
de desconocer el valor probatorio de ciertos actos, como lo dicho en
documento auténtico o público.
Devis afirma que son enemigos de la valoración probatoria la ig-

norancia, la pereza intelectual, el desconocimiento de la jurisprudencia
y la doctrina, la falta de asesoría de expertos, la simpatía o antipatía,
la suficiencia de la primera impresión, la ausencia de clasificación, la
omisión u olvido en el examen de cada una de ellas y el estudio indi-
vidual por sobre el estudio en conjunto. 9
La valoración de la prueba supone dos momentos o estadios, los

cuales deben verse reflejados en la decisión judicial: el primero de
ellos es la valoración individual, para lo cual se aplican las reglas de
la sana crítica, y el segundo, la valoración en conjunto.
La valoración individual consiste en la apreciación de cada prueba

en cuanto a lo que ella por sí misma indica, lo que supone el examen
autónomo de sus elementos intrínsecos y sus elementos extrínsecos.
La valoración en conjunto supone la conjunción de todos los ele-

mentos probatorios debidamente recaudados en el proceso, lo cual
puede realizarse bajo distintos métodos, bien cuantitativos (cantidad de
pruebas a favor o en contra de una tesis), o bien cualitativos (calidad
de una o varias pruebas, a pesar de la cantidad de otras), de acuerdo
con la exigencia de una tarifa legal o bajo reglas de libre apreciación.
9
DEVIS EcHANDÍA, HERNANDO (1994), Compendio de derecho procesal. Pruebas judi-
ciales, t. II. décima edición, Biblioteca Jurídica Dike, p. 111.
224
TíTULO 11 • los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
Se entiende por tarifa legal la limitación cuantitativa que hace la !11

ley acerca de las pruebas que sirven como medio de conocimiento para
un determinado hecho. \
Ejemplos de lo anterior pueden encontrarse en el derecho comercial

respecto de la prueba de la costumbre 10 y en algunas reglas jurispru-
denciales que informan la prueba de la simulación.11
La conducencia, en palabras de Rojas, 12 es un rezago de tarifa legal

probatoria, pues limita la posibilidad de aportar al proceso cualquier
medio que sirva para demostrar la ocurrencia de un hecho.
2.3.3.1. Sana crítica

La sana crítica es un método o paradigma valorativo que impone
al juez el análisis de la prueba a partir de la lógica, el sentido común,
las reglas o máximas de la experiencia y el conocimiento de la ciencia,
de la técnica y de las artes:
a) La lógica. Entendida como una construcción racional que parte

de premisas y se funda en relaciones de causalidad.
La Corte Constitucional, en sentencia C-504 de 1993 entendió

la lógica en los siguientes términos:
10
Código de Co1nercio, art. 6.º: La costumbre mercantil se probará corno lo dispone el
Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos,
estos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mer-
cantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos
en el art. 3.º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales d,;;finitivas,
se requerirá que estas hayan sido proferidas°'"dentro de los cinco años anteriores al
diferendo" (se enfatiza).
11
La simulación debe ser probada con un conjunto de indicios convergentes, concurrentes
y graves.
12
ROJAS, JrMMY (2007,junio) [Conferencias], Universidad del Rosario, Bogotá.
225
NATTAN NISIMBLAT
"La lógica, en su acepción más abstracta, es la disciplina que

estudia las reglas de razonamiento necesarias para la construc-
ción de cualquier otra ciencia. Pese a la multiplicidad de senti-
dos con que puede utilizarse el vocablo - lógica formal, lógica
material, lógica clásica, lógica deóntica, lógica proposicional,
lógica paraconsistente, entre otros -, lo cierto es que la lógica
ofrece un sistema de reglas que permite distinguir argumenta-
ciones válidas de las no válidas. En este sentido, la lógica se
ocupa exclusivamente del aspecto formal del razonamiento. La
observancia de las reglas de la lógica no es condición suficiente
mas sí necesaria para la existencia de una ciencia.
En relación con el derecho, en concepto de Klug, la lógica no

es menos importante que en otros ámbitos del conocimiento.
La posibilidad de discusión, fundamentación, demostración
y desarrollo de las teorías depende de la adecuación a los
principios de la lógica. No sería atendible un juicio jurídico
que autorizara afirmaciones contradictorias. Y aún cuando el
derecho parte de premisas o axiomas particulares, no dejan de
aplicarse a sus dominios los principios generales de la lógica.
Es por esta razón que el reproche de "logicismo" que se di-
rige repetidamente contra la jurisprudencia o la doctrina por
acentuar la utilización de la lógica en desmedro de aspectos
sustanciales del derecho, no debe desconocer la importancia
de ésta en la estructuración de soluciones jurídicas correctas.
Ante todo, es necesario distinguir entre la lógica, entendida

como conjunto de principios generales del razonamiento for-
malmente correcto, y los diferentes tipos o aplicaciones de la
lógica a los objetos. La lógica, en la primera acepción genérica,
remite a los principios clásicos de identidad, no contradicción,
tercero excluido y razón suficiente - los tres primeros postula-
dos por Aristóteles y el último por Leibniz-, cuya observancia
permite afirmar la verdad o falsedad de un enunciado. En con-
traste, los diversos tipos de lógica hacen relación a la aplica-
226
TíTULO 11 . los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
ción de estos principios a diversos objetos, como sucede en el

análisis de enunciados descriptivos - lógica proposicional - o
bien de enunciados prescriptivos - lógica deóntica -".
b) El sentido común. El sentido común es lo que un colectivo o

el común de las personas siente o piensa sobre un determinado
asunto o hecho.
La sociología explica el concepto a partir de la noción de "re-

presentación social" encontrada en Moscovici y presentada por
Peimbert, así:
"En tanto que fenómenos, las representaciones sociales se

presentan bajo formas variadas, más o menos complejas. Imá-
genes que condensan un conjunto de significados; sistemas de
referencia que nos permiten interpretar lo que nos sucede, e in-
cluso, dar un sentido a lo inesperado; categorías que sirven para
clasificar las circunstancias, los fenómenos y a los individuos
con quienes tenemos algo que ver; teorías que permiten estable-
cer hechos sobre ellos. Y a menudo, cuando se les comprende
dentro de la realidad concreta de nuestra vida social, las r. s.
son todo ello junto ... p. 472 .... una manera de interpretar y de
pensar nuestra realidad cotidiana, una forma de conocimiento
social. Y correlativamente, la actividad mental desplegada por
los individuos y grupos a fin de fijar su posición en relación con
situaciones, acontecirí\ientos, objetos y comunicaciones que
les conciernen. Lo social interviene ahí de varias maneras: a
través del contexto concreto en que se sitúan los individuos y
los grupos; a través de la comunicación que se establece entre
ellos; a través de los marcos de aprehensión que proporciona
su bagaje cultural; a través de los códigos, valores e ideologías
relacionados con las posiciones y pertenencias sociales especí-
ficas. Así pues, la noción de representación social nos sitúa en
el punto donde se intersectan lo psicológico y lo social. Antes
que nada concierne a la manera cómo nosotros, sujetos sociales,
227
NATTAN NISIMBlAT
aprehendemos los acontecimientos de la vida diaria, las carac-

terísticas de nuestro medio ambiente, las informaciones que en
él circulan, a las personas de nuestro entrono próximo o lejano.
En pocas palabras, el conocimiento «espontáneo», «ingenuo»
... conocimiento de sentido común, o bien pensamiento natural,
por oposición al pensamiento científico. Este conocimiento se
constituye a partir de nuestras experiencias, pero también de las
informaciones, conocimientos, y modelos de pensamiento que
recibimos y transmitimos a través de la tradición, la educación
y la comunicación social. De este modo, este conocimiento es,
en muchos aspectos, un conocimiento socialmente elaborado y
compartido. Bajo sus múltiples aspectos intenta dominar esen-
cialmente nuestro entorno, comprender y explicar los hechos
e ideas que pueblan nuestro universo de vida o que surgen de
él, actuar sobre y con otras personas, situamos respecto a ellas,
responder a las preguntas que nos plantea el mundo, saber lo
que significan los descubrimientos de la ciencia y el devenir
histórico para la conducta de nuestra vida, etc. En otros tér-
minos, se trata de un conocimiento práctico. Al dar sentido,
dentro de un incesante movimiento social, a acontecimientos
y actos que terminan por semos habituales, este conocimiento
forja evidencias de nuestra realidad consensual, participa en
la construcción social de nuestra realidad. .. producción mental
social, como la ciencia, el mito, la religión y la ideología, se
distingue de ellos, no obstante, por sus modos de elaboración y
funcionamiento en sociedades caracterizadas, como la nuestra,
por el pluralismo de las doctrinas y las ideas, el aislamiento y el
esoterismo de la ciencia, la movilidad social, etc ... [el estudio
de las r.s.] debe ser abordado como el producto y el proceso de
una elaboración psicológica y social de lo real ... proponemos
la siguiente definición general: El concepto de r.s. designa una
forma de conocimiento específico, el saber delsentido común,
cuyos contenidos manifiestan la operación de procesos gene-
rativos y funcionales socialmente caracterizados. En sentido
más amplio, designa una forma de pensamiento social".
228
TíTULO 11 • Los PRINCIPIOS RECTORES DE lA PRUEBA
e) Las reglas o máximas de la experiencia. El juez, como ser

social, acumula durante su vida vivencias, experiencias, que
deben ser tenidas en cuenta para valorar las pruebas que se le ¡
ponen de presente. Dichas reglas vienen determinadas por la 1
sociedad, la historia, la religión, la cultura, la geografía y la
edad. Constituyen, en sí, el único método para aportar el co-
nocimiento privado del juez a la valoración de los hechos.
d) · Conocimiento de la ciencia, del arte y de la técnica. El juez

debe conocer tanto la ciencia que rige el hecho que quiere co-
nocer como la ciencia que rige el método para su conocimiento,
sin que para ello se le exija el estudio profesional de materias
distintas que las propias del derecho.
Al respecto se citan ejemplos:
a) Una persona sale de su casa y observa que todo a su alrededor

se encuentra húmedo. El común de las personas pensaría que
llovió (sentido común); sin embargo, la lógica puede no llevar
a tan apresurada conclusión, pues la relación de causalidad
entre un ambiente húmedo y la lluvia no es la única existente
(lógica).
b) Una madre observa cómo su hijo, que tiene 18 años, sale muy
arreglado un viernes en la noche a las 9:00 p. m. Al salir le
pregunta a dónde se dirige, a lo que él contesta "voy al festival
de música vallenata" 13 Al cabo de dos horas lo ve retomar, e
inquiere: "¿cómo estuvo el festival?". La experiencia indica
que si la respuesta fuere, por ejemplo, "excelente", grave duda
pesaría sobre la veracidad de la afirmación, pues, como se ha
indicado, un festival como aquel al que aquí se hace referencia
dura hasta el amanecer (reglas de la experiencia).
13
Música autóctona de la región caribe y centro-oriental colombiana. Usualmente en
dichos festivales los asistentes bailan, cantan, beben y festejan hasta el amanecer.
229
NATIAN NISIMBLAT
c) Un juez de familia recibe un dictamen de ADN y debe decidir

si decreta la paternidad respecto del demandante, quien reclama
ser hijo del demandado. Al estudiar el experticio advierte que
la probabilidad de paternidad fue establecida en un 99,99%,
pero que las pruebas no fueron practicadas según los avances
de la ciencia o !ex artis, los cuales conoce por haber estudiado
los fundamentos de la prueba pericial, caso en el cual ordena
practicar un nuevo dictamen (conocimiento de la ciencia).
2.3.3.1.1. La sana crítica y el método técnico-científico
Con la adopción del sistema penal de corte acusatorio mediante la

expedición de la Ley 906 de 2004, la doctrina procesal y, en especial,
la de los autores Luis Camilo Osario Isaza y Gustavo Morales Marín,
introdujo un nuevo método de valoración probatoria denominado
"método técnico científico", que tiende por una reconstrucción de la
verdad histórica utilizando todos los recursos que las ciencias y las
técnicas ofrecen, lo que impone a la vez al juez el deber de analizar
con perspectiva técnico-científica las condiciones del elemento material
probatorio. 14
Sin embargo, esta teoría fue rechazada por la Corte Suprema de

Justicia en sentencia del 30 de marzo de 2006 (rad. 24.468), la que
reafirmó:
En el sistema acusatorio, como en el debate oral, se practican

todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las pruebas
anticipadas; el juez se convierte en el sujeto que percibe lo indi-
cado por las pruebas. Con base en esa percepción el juez debe
elaborar juicios y raciocinios que le servirán para estructurar
el sentido del fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de
reflexión e inteligencia el juez no puede apartarse de los pos-
14
Osoruo lsAZA, Luis CAMILO; MORALES MARÍN, GUSTAVO, Proceso penal acusatorio.
Ensayos y actas (2004), Bogotá.
230
TíTULO 11 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DE lA PRUEBA
tulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por

supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta
correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida
en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.
2.3.3.2. Valoración en conjunto

Una vez determinado que una prueba fue válidamente decretada
y practicada, procede su valoración individual de acuerdo con su efi-
cacia, momento a partir del cual deben unirse todas y cada una de las
pruebas practicadas y aducidas, para así determinar el hecho o hechos
que revelan, conforme a las reglas de la sana crítica ya explicadas.
, Así lo determinan, con idéntico texto, el art. 187 del CPC y el art.
176 del CGP, según los cuales:
Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con

las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de
ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito
que le asigne a cada prueba.
De acuerdo con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en

fallo del 4 de marzo de 1991 :
Este principio de la apreciación en conjunto de las pruebas es

un complemento natural del método adoptado por el código
en el mismo art. 187 para la estimación de aquellas: si, con las
conocidas excepciones legales, el análisis de las pruebas no se
encuentra predeterminado por normas legales que señalen el
valor que les atañe, sino que debe ser abordado con un criterio
eminentemente lógico y científico, claramente comprensible
resulta que la susodicha tarea no se puede adelantar dejando
de relacionar los medios en pos de una visión amalgamada o
coherente de los hechos porque, pensado de otro modo, ello
conduciría a que de estos se dé una figuración errática, frag-
mentaria o descoordinada.
231
NATTAN NISIMBLAT
La valoración en conjunto es, por lo tanto, un deber y no una po-

testad del juez, y por consiguiente, supone dimensiones que, grosso
modo, pueden clasificarse como positivas y negativas.
La dimensión negativa de la valoración supone una omisión que

ocurre cuando el juez se sustrae de la valoración de una determinada
prueba que fue legalmente practicada (preterición), 15 o cercena partes
de ella (mutilación), 16 sin dar cuenta de la razón o fundamento para
la omisión.
La dimensión positiva ocurre cuando el juez supone la existencia de

pruebas que no fueron recaudadas en el proceso (suposición), o agrega
partes inexistentes (adición), o valora aquellas que, habiendo sido re-
caudadas, son manifiestamente inconducentes, ilegales o ilícitas, casos
en los cuales se configura un yerro fáctico que puede ser atacado o bien
por la vía de los recursos ordinarios (reposición, apelación y súplica)
o el extraordinario de casación por vía indirecta de la causal primera
(error de hecho o de derecho, según el caso) o aun mediante acción de
tutela por violación al derecho fimdamental al debido proceso, bajo la
causal de procedibilidad del defecto fáctico (Sentencia C-590 de 2005).
Iter probatorio
Petición y aporte Decreto Práctica Valoración

(Etapa petitoria) (Etapa (Producción) (Sana crítica
ordenatoria) en conjunto)
2.3.4. Dimensión de la necesidad en el proceso de tutela

Aunque es claro que el brevísimo proceso de tutela se desarrolla en
todas sus etapas en el lapso de diez días, no por ello debe desconocerse
15
Ello supone un falso juicio de existencia de la prueba.
16
Supone un falso juicio de identidad.
232
TíTULO 11 los
w PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
el papel preponderante que cumplen el principio de necesidad y sus

subprincipios de conducencia, pertinencia y utilidad, así como la regla
de itinerancia de la prueba, pues aunque el fallo debe proferirse en diez
días, si una prueba debe ser valorada en sentencia el único medio para
asegurar legalidad, licitud y contradicción será respetando, en con-
cordancia con el principio de adecuación, 17 el principio de necesidad.
3. CARGA DE LA PRUEBA, AUTORRESPONSABll.IDAD

O INCUMBENCIA PROBATORIA
Afirmó Luigi Ferraioli que el derecho premoderno se fundó en

el iusnaturalismo y sus fuentes provenían del imperio, la Iglesia, los
principados, las ciudades, las corporaciones. De allí el uso del cons-
tante aforismo de Hobbes: auctoritas, non veritas, facit legem (es la
autoridad, no la verdad, la que hace la ley).
El derecho común se aseguraba por el desarrollo y la actualización

de la vieja tradición romanista. Nació después el Estado de derecho
como Estado de legislación, con la afirmación del principio de lega-
lidad que identifica el derecho válido no como un derecho justo, sino
como un derecho preexistente: veritas, non auctoritas,facem iudicium
(es la verdad, no la autoridad, la que hace el juicio), y así, la creación
del derecho en los tribunales deja de ser jurisprudencia! y pasa a tener
como fuente legitimadora la ley y el principio de legalidad.
Narra Ferraioli que en 1889 Vittorio Manuelle Orlando propugnó

por una separación entre el derecho y sus contenidos filosóficos, y
en 191 OArturo Rocco abogó por el método técnico-jurídico y por la
proscripción de la tradición filosófico jurídica de Beccaria y Carrara,
postulados y cambios de los que se derivan el carácter cognoscitivo
17
También denominado "adaptabilidad". Consiste en la libertad de adaptar el procedimiento
a las necesidades del proceso, siempre que con ello se logre su finalidad y no se viole
el derecho de defensa o de audiencias (Nisimblat, Nattan (2009), Los moduladores del
proceso de tutela, Bogotá, Universidad Católica de Colombia.
233
NATTAN NISIMBLAT
del juicio que fundamenta un conjunto de garantías tales como el

derecho a la igualdad ante la ley, la libertad frente a la arbitrariedad,
la taxatividad de las normas penales y la carga de la prueba para
qmen acusa.
3.1. EL CONCEPTO AUTORRESPONSABILIDAD Y DE CARGA

PROBATORIA
Citado por Parra, 18 el principio de autorresponsabilidad se encuen-

tra consagrado en el art. 177 del actual CPC y en el art. 167 del CGP,
según los cuales, bajo idéntica redacción, "incumbe a las partes probar
el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico
que ellas persiguen".
Según este principio, es a la parte a quien incumbe aportar al pro-

ceso las pruebas de sus alegaciones y de las normas que establecen los
efectos perseguidos, y, por lo tanto, es a la parte a quien le corresponde
sufrir las consecuencias de su propia inactividad.
Onus probando incumbit actori: corresponde al actor probar.
Reus in excipiendo fit actori: el demandado que excepciona ocupa

la posición del demandante.
El proceso judicial es el resultado de incorporar en un mismo foro a

dos extremos de un conflicto: el demandante y el demandado, quienes
postulan sus alegaciones frente al juez. Por ello, corresponde a cada
una solventar sus hipótesis, asumiendo determinadas conductas que
le llevan a soportar cargas más o menos exigentes, de acuerdo con la
naturaleza de sus pretensiones y de los hechos alegados, de modo que,
en los específicos términos del conflicto, sufran las consecuencias de
lo que cada una de ellas afirme o no afirme, de lo que niegue o admita,
18
PARRA QUIJANO, JAIRO (2009), Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
Bogotá, Ediciones Librería del Profesional.
234
TITULO 11 Los
R PRINCIPIOS RECTORES DE lA PRUEBA
de lo que pruebe o no pruebe, de lo que diga o calle. 19 A este principio 1
se le denomina autorresponsabilidad.
En el derecho alemán también se reconoce en el principio de de- 1
liberación (verhandlunggsmaxime), según el cual no existe un interés

público en introducir al proceso los hechos y averiguar su verdad. 2º
Del anterior principio se desprende el de "carga o incumbencia pro-

batoria", según el cual "incumbe a las partes probar el supuesto de he-
cho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen",
postulado normativo que si bien en principio se antoja anfibológico, 21
deyiene en regla de decisión para el juez, quien debe resolver (evitando
el non liquet), 22 o bien con base en pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso, o bien con sucedáneos probatorios, 23 es decir,
con dispensas para quien no tiene la responsabilidad de demostrar el
hecho alegado o de negar el hecho imputado y, de otra parte, regla de
19
FURNO, CARLO (1954), Teoría de la prueba legal, González Collado, S. (trad.), Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, p. 72. En el mismo sentido se pronuncia PARRA
QUIJANO, Jairo (2009), Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición, Bogotá,
Editorial Librería del Profesional, p. 232).
20
LEIBLE, STEFAN (1998), Proceso civil alemán, 2.' ed., Medellín, Fundación Konrad
Adenauer-Biblioteca Jurídica Dike.
20
ARAZI, RoLAND (2001); La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Roca, p. 134.
21
pl postulado gramatical supone dos resultados semánticos: el primero, respecto de
los efectos perseguidos por las partes, y el segundo, de los efectos perseguidos por la
norma. En efecto, la construcción apunta al deber de probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurídico que aquellas persiguen, pero también se
refiere el vocablo "aquellas" a las partes, de modo que existe una doble imputación
gramatical, en el sentido de que se busca probar tanto el supuesto de hecho de la norma
·como el supuesto de hecho alegado por la parte, el cual debe siempre ser consonante
con su pretensión, en la medida en que lo que se alegue debe ser, en todos los casos, el
supuesto de hecho de una norma.
22
Sentencia inhibitoria (no resuelve).
23
Un sucedáneo es una dispensa probatoria, un "reemplazo" de prueba, frente a aquellos
casos en que no es posible demostrar un hecho, o bien porque su ocurrencia es notoria;
también cuando existen presunciones legales o cuando, como en el caso de las dudas,
se pr.efiere proteger a una parte sobre la otra, casos todos en los cuales la ausencia pro-
batoria es reemplazada por una solución a favor de una de las partes.
235
NATTAN NISIMBLAT
conducta para los contendientes, a quienes se les distribuyen cargas y

deberes procesales, de acuerdo con su posición -activa o pasiva- y
con el derecho en disputa. 24
3.2. CARGA ESTÁTICA
Desde las previsiones de las Siete Partidas se sostuvo la expre-

sión incumbit probatio et decir, a lo cual se le agregó la regla actore
non probandi reus et absolvit: si el actor no prueba el demandado es
absuelto. De allí que los codificadores de Napoleón la introdujeran en
el art. 1315 del Code respecto de la prueba de las obligaciones y de su
extinción, norma que equivale al art. 1214 del Código Civil español y
al art. 1312 del Código Civil italiano de 1865, del cual se tomó el art.
1698 del Código chileno, que corresponde actualmente al art. 1757 del
Código Civil colombiano, según el cual, "incumbe probar las obligacio-
nes o su extinción al que alega aquellas o esta", norma que encuentra
su réplica procesal en la actual redacción del art. 177 del CPC y en el
inciso l.º del art. 167 del Código General del Proceso.
Explica Juan Montero Aroca cómo el principio deriva en regla

para el juez cuando, al dictar su sentencia, distingue entre tres posibles
situaciones :25
1. El hecho afirmado por la parte fue suficientemente probado,

de modo que el alegato es exitoso y quien lo postuló resulta
vencedor;
2. El hecho afirmado por la parte no ocurrió o se demostró ·.

uno distinto, de suerte que no es posible asignar la. con-
24
MONTERO ARocA, JUAN (2011 ), La prueba en el proceso civil, 6." ed., Navarra, Civitas-
Thomson Reuters, p. 120. En el mismo sentido, TEPSICH, María Belén (2004), Cargas
probatorias dinámicas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, p. 155.
25
MoNTEROAROCA, JUAN (2011), La prueba en el proceso civil, 6." ed., Navarra, Civitas-
Thomson Reuters, p. 121.
236
TíTULO 11 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DE lA PRUEBA
secuencia consagrada por la norma invocada o se asigna

la consecuencia designada por la ley al hecho que sí se
probó;
3. No fue posible demostrar ni negar la ocurrencia del hecho, caso

en el cual el juez estará sujeto, en principio, a la regla que le
impide reconocerle el efecto que consagra la norma invocada,
resultando inatendible la pretensión, por aplicación del prin-
cipio onus probando.
Ahora, la regla se aplica a las partes cuando se estima en términos

de la distribución o atribución de cargas y deberes procesales. Así, en
principio, quien alega prueba y quien niega, salvo que esté dispensado,
también debe hacerlo: reus in excipiendo fit actori. Esto quiere decir,
llanamente o en términos estáticos, que en cualquier caso los hechos
constitutivos i_nvocados por el actor deben ser probados, mientras que
' los hechos impeditivos, modificativos o extintivos deben ser acredita-
. dos por el demandado. 26
A lo anterior se le denomina carga estática de prueba, que

impone, si se trata del juez, resolver a favor de quien no tenía la
carga de probar en el tercero de los eventos antes citado (cuando
no se logró afirmar ni negar), y a las partes participar activamente,
disponiendo de sus posiciones probatorias frente al juez y la con-
traparte, de modo que aporten lo necesario, bien para demostrar
los supuestos de la pretensión, es decir, los hechos constitutivos,
o bien para demostrar los supuestos fácticos de la excepción, es
decir, los hechos impeditivos, modificativos o extintivos, de lo
cual se sigue que, bajo la regla estática, que también aplica la regla
según la cual quien admite un hecho invocado por su contraparte,
estando facultado para ello, la dispensa de probarlo en el proceso
26
PEYRANO, JORGE W. (2004), Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni, p. 15.
237
NATIAN NISIMBLAT
(art. 40-a del reglamento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos). 27
De allí que en determinados procesos las reglas estáticas de prueba

sean el resultado de ciertas y determinadas normas tuitivas que propen-
den por la protección de la parte menos favorecida o significativamente
más agraviada, como ocurre en el proceso penal con la presunción de
inocencia o en el proceso laboral con el in dubio pro operario, que
previenen la solución frente al tercero de los supuestos antes menciona-
dos, esto es, no es posible demostrar ni negar la ocurrencia del hecho.
3.3. CARGA DINÁMICA Y DE LA PROBABILIDAD PREPONDERANTE

O PREVALENTE DE LA PRUEBA
En algunos procesos, sin embargo, es posible invertir la respon-

sabilidad probatoria, atendiendo a especiales circunstancias que se
determinan, o bien por la especial dificultad de probar un hecho, o
bien por el propio tema probatorio, es decir, por el derecho sustancial
invocado, ora por la probabilidad prevalente de su ocurrencia, caso
en el cual corresponderá probar a quien se encuentra en mejores con-
diciones, todo lo cual encuentra asidero en el principio de igualdad,
propugnado de antaño por Goldschmidt, quien siempre concibió su
teoría del proceso como si fuera una consideración dinámica de los
fenómenos procedimentales. 28
Lo anterior se funda en el cálculo de probabilidades, que incide

en la determinación de la ocurrencia de un hecho, lo que puede ser
27
Regla desarrollada por la Corte en el "Caso de la masacre de La Rochela vs. ColÓmbia'',
sentencia del 11 de mayo de 2007, en el "Caso Montero Aranguren y otros (Retén de
Catia) vs. Venezuela", sentencia del 5 de julio de 2006, "CasoAcevedo Jaramillo y otros
vs. Perú", sentencia del 7 de febrero de 2006, y en el "Caso de la comunidad Moiwana
vs. Suriname", sentencia del 15 de junio de 2005.
28
GoLDSCHMIDT, JAMES (1936), Derecho procesal civil, Barcelona, Labor. Citado por
PEYRANO, Jorge W. (2004), Cargas probatorias dinámicas, Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni, p. 15.
238
explicado con ejemplos sencillos, como podría ser la afirmación de

que el sol sale por el occidente y no por el oriente, o que al lanzar unos
dados saldrá el número 6.
Un hecho, es decir, su ocurrencia, puede verificarse solo si es po-

sible, lo cual encuentra respuesta en la lógica (aquella que tiene como
única restricción la que lleva a contradicción manifiesta en sí misma),
la física (que no contradice a las leyes naturales) y la técnica (aquella
que permite su verificación mediante mecanismos de contrastación).
Así, determinada la posibilidad, nace la probabilidad, en otras palabras,
la posibilidad es presupuesto de probabilidad.
Así, si es el demandado quien se encuentra en mejores condiciones

de demostrar determinados hechos, será a él a quien le corresponda
acreditarlos y no al demandante. Así lo manifestó el Consejo de Estado
en sentencia del 24 de febrero de 2005, con ponencia del magistrado
Ramiro Saavedra Becerra:
El llamado principio de las cargas dinámicas [ ... ] encuentra su

fundamento en las normas constitucionales que consagran el
principio de equidad, toda vez que en algunas ocasiones este
puede verse vulnerado por la exigencia hecha a la parte actora
de aportar determinadas pruebas al proceso dada su dificultad;
y por lo mismo, supondría la inaplicación, en tales eventos, de
la norma procesal civil que consagra a su vez el principio del
onus probandi. Sin embargo, en otros casos es la parte actora
la que está en condiciones de aportar los medios de convic-
ción pertinentes, por lo cual resulta innecesaria la inversión
de la carga de la prueba que conlleva la presunción de falla
del servicio; opera entonces el principio de la carga dinámica
de la prueba, en virtud del cual sí es el demandante quien se
encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados
hechos.
En sentencia del 10 de julio de 2004 la misma Sala de lo Conten-

cioso Administrativo había reconocido, con base en este principio del
239
NATIAN NISIMBLAT
dinamismo, la existencia de otro denominado probabilidad preponde-

rante.
En la sentencia aludida la Sala expresó:
En algunos eventos no se requerirá que la prueba aportada por

el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación
causal, pues en consideración a la complejidad de los conoci-
mientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez
puede darla por establecida con la probabilidad preponderante
de su existencia.
Las reglas anteriores tienen sustento en el cálculo de las probabi-

lidades, ciencia que estudia la ocurrencia de los fenómenos desde una
perspectiva matemática. El cálculo de probabilidades y su incidencia
en la determinación de un hecho puede ser explicado con un ejemplo
sencillo, como podría ser la afinnación de que el sol sale por el occi-
dente y no por el oriente.
Supóngase el siguiente caso, a partir del ejemplo anterior: en un

proceso penal la parte demandante ha afirmado que el día antes de la
muerte de la víctima, el sol salió por el occidente y que ello llevó a
que el sindicado modificara su patrón de conducta.
Para resolver esta afinnación, el juez debe formularse dos preguntas

iniciales, a efectos de determinar si una hipótesis como la afirmada
por la parte, es susceptible de ser verificada y como tal, soporte de su
eventual sentencia. Estas dos preguntas, en su orden son: 1) ¿es posi-
ble?; y 2) ¿es probable?
Un hecho, es decir, su ocurrencia, puede verificarse solo si es

posible. La posibilidad responde a la pregunta: ¿pudo ocurrir? Esta
pregunta suele encontrar respuesta en la lógica (aquella que tiene como
única restricción la que lleva a contradicción manifiesta en sí misma),
la física (que no contradice a las leyes naturales) y la técnica (aquella
que permite su verificación mediante mecanismos de contrastación).
240
TITULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
Determinada la posibilidad, nace la probabilidad; en otras palabras,

la posibilidad es presupuesto de probabilidad.
La probabilidad es el rango de ocurrencias que un fenómeno puede

presentar en un determinado tiempo y bajo unas mismas condiciones.
Así, si una persona le dice a otra: "ayer saqué un siete en los dados",
aclarando que tan solo lanzó uno, el interlocutor, tras indagar qué tipo
de dados son a los que refiere quien hace la afirmación, y verificar que
se trata de dados comunes de seis caras, dirá: "es imposible, el dado solo
tiene seis". Si, por el contrario, la misma persona afirma: "te apuesto a
que al lanzar este dado saldrá un 6", bastará con saber que, frente a un
lanzamiento y seis caras, la probabilidad de que salga el 6, es de 6 a l.
'Ahora, en el caso de la afirmación "el sol salió por el occidente",

¿se podría decir que tal suceso es imposible?
El movimiento de la Tierra es el de rotación sobre su propio eje y

el de traslación alrededor del Sol. El camino de la Tierra alrededor del
Sol es su órbita. Tarda un año, es decir, 365 días en orbitar completa-
mente alrededor del Sol.
El movimiento de rotación se realiza de oeste a este, por lo que el

Sol aparenta salir por oriente y se pone por occidente, lo que da lugar
a los días y las noches. En un marco de referencia de inercia, el eje
de la Tierra sufre un movimiento precesional lento, con un período
de aproximadamente 25.800 años, así como de una nutación con un
período principal de 18,6 años. Estos movimientos son causados por la
atracción diferencial del Sol y la Luna sobre el aumento ecuatorial de
la Tierra, debido a su aplastamiento en los polos. El movimiento polar
es casi periódico, conteniendo un componente anual y un componente
de un período de catorce meses llamado de "bamboleo" o Wobbler.
También la velocidad rotatoria varía, un fenómeno conocido como la
longitud de variación del día. 29
29
Disponible en: http://www.alertatierra.com/TierMovimientos.htm
241
NATIAN NISll\tBLAT
Con base en estas afirmaciones y teniendo en cuenta cambios como

los climáticos, los tectónicos de placas, los movimientos telúricos y
aun las colisiones contra otros cuerpos celestes, cuya ocurrencia está
plenamente demostrada a lo largo de los siglos, ¿podría afirmarse que
un cambio en las condiciones de rotación de la Tierra llevaran, por un
día, a que el Sol saliera por el occidente y no por el oriente?
La respuesta, al parecer, es afirmativa. 30 Sin embargo, altamente

improbable, y para determinar esta última, bastará con realizar la si-
guiente operación matemática simple y unirla a la experiencia del juez
(uno de los elementos de la sana crítica): supóngase que el follador es
una persona de 35 años; durante ese tiempo, descontando sus primeros
cinco años de vida, ha observado salir el Sol por el oriente 30 años,
que equivalen a 10.950 días.
Entonces, un cálculo simple dirá que si bien es "posible" que el

Sol hubiere salido por el occidente, la probabilidad de tal ocurrencia
es de 10.950 a 1, teniendo en cuenta tan solo la experiencia de vida
del juez, pues si utilizara una referencia más "científica" el cálculo
lo habría hecho con base en la vida histórica de la Tierra, la cual
está calculada en millones de años, todo lo cual podrá llevar a la
conclusión de que una hipótesis semejante, si bien no es imposible,
será altamente improbable, lo que lleva a una mayor exigencia en la
carga probatoria.
La determinación de la probabilidad también puede medirse en es-

calas de Oal o de 1 a 10. Para ello, un ejemplo simple: a un concurso
de talentos se presentan diez personas, todas con iguales aptitudes.
Cada concursante tiene una sola oportunidad para presentarse ante el
jurado, y con ello, su probabilidad de ganar será de 1Oa 1. Al iniciar el
concurso, dos de los participantes se retiran, quedando tan solo ocho,
es decir, la probabilidad de ganar aumenta, ya que no será de 10 a 1,
30
En 2010 varios movimientos telúricos sacudieron América y África (Haití y Chile,
febrero de 201 O), lo cual hizo que el eje de la Tierra se desplazara unos cuantos grados.
242
TíTULO 11 • Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
sino de 8 a l. Al cabo de un rato, tres competidores más se retiran, lo

que deja tan solo cinco. Tres de ellos son descalificados por el jurado,
con lo cual quedarán dos competidores, lo que arroja una probabilidad
cercana a 1, en una escala de O a 1, y cercana a 10, en una escala del
1 al 10.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la im-

posibilidad de dinamizar la carga de la prueba
La jurisprudencia civil, por el contrario, ha determinado que no es

posible dinamizar o aplicar el concepto de carga dinámica de prueba,
par¡¡ lo cual parte de las diferencias existentes entre carga, deber y
obligación procesal.
Explica la Corte, que de antaño ha existido una marcada diferencia

entre los tres conceptos, que pueden resumirse así:
Un deber, usualmente, corresponde a un comportamiento que se

espera de la persona que se rige por postulados éticos y que, por lo
tanto, se encuentra interdicta para la realización de ciertos actos o de-
terminadas conductas, luego su violación conlleva una sanción, que,
en el derecho colombiano, puede consistir en multa y hasta arresto.
Las obligaciones, por el contrario, en línea de principio, no llevan

aparejadas sanciones ante el incumplimiento de la prestación debida,
luego frente la inej ecución lo que se presenta es la coerción, es decir,
la consecuencia será la ejecución forzada mediante el procedimiento
establecido para ello, la posibilidad de decreto de medidas cautelares
y hasta la enajenación forzosa de los bienes del deudor.
Las cargas, por el contrario, tienen una doble virtud, pues ante su
cumplimiento se obtienen los resultados esperados, pero el incum-
plimiento acarrea consecuencias, pero en este último caso no puede
imponerse sanción o adelantarse ejecución.
Varios ejemplos ilustran las definiciones:

243
NATTAN NISIMBlAT
Es un deber de las partes y sus abogados obrar con lealtad (art.

78 nums 1 y 12), como quien teniendo un documento en su poder
lo oculta al juez y a las partes, habiendo sido solicitado por estas y
aquel. Su incumplimiento será sancionado, para el abogado, hasta con
la pérdida del derecho a ejercer la profesión, y para las partes, con la
imposición de multas y arresto, además de las sanciones establecidas
en la ley penal, atendiendo la conducta de que se trate, por los delitos
de fraude procesal y fraude a resolución judicial.
Este es el que se denomina el "deber de aportación", que explica el

profesor Jordi Ferrer Beltrán, para quien "los autores que han propues-
to la doctrina -de las cargas dinámicas- no distinguen adecuadamente
dos sentidos de la carga de la prueba o, mejor aún, entre el deber de
aportar determinadas pruebas al proceso y la carga de la prueba en
sentido estricto. El primero obedece a la pregunta acerca de quién debe
aportar prueba al procedimiento y es aquí donde radica la importancia
del criterio de quién tiene la disponibilidad y el acceso a la prueba o la
facilidad para producirla. La segunda obedece a la pregunta de quién
pierde si no hay prueba suficiente. Es evidente que las dos preguntas
no requieren necesariamente la misma respuesta ni operan en el mismo
momento procesal. Así, por ejemplo, en un proceso por negligencia
médica podemos exigir del demandado, el médico, que aporte el ex-
pediente médico al procedimiento y, contemporáneamente determinar
que será el demandante quien pierda el procedimiento si finalmente su
hipótesis sobre los hechos no alcanza el nivel probatorio exigido por
el estándar de prueba aplicable. Invertir la carga de la prueba, en el
sentido de quién pierde el procedimiento si no hay prueba suficiente,
en función de la disponibilidad probatoria no es más que una decisión
infundada derivada de no distinguir los dos sentidos de la "carga" de
la prueba". 31
31
FERRER, BELTRÁN, JoRDI. Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso.
Cuadernos electrónicos de Filosofia del Derecho. CEFD Número 36 (2017) 1 ISSN:
1138-9877110.7203/CEFD.36.1063.
244
TíTULO 11 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
Las obligaciones, por el contrario, las establece el juez en concre-

to mediante sus decisiones, sentencias o autos, mediante las cuales
impone prestaciones de dar, hacer o no hacer, y pueden tener como
acreedor bien a uno de los sujetos procesales o a la Nación, como
en el caso de las multas. También es posible que el juez imponga
prestaciones concretas de hacer, que además de estar consagradas
como deberes su cumplimiento puede ser forzado, como a quien se
le ordena pagar una suma determinada de dinero a título de costas a
favor de su contraparte, o al que se le ordena comparecer a audien-
cia a rendir declaración juramentada e injustificadamente inasiste,
pudiendo el juez ordenar su conducción con el uso de la fuerza si
fue~e necesario.
'Las cargas, como antes se axplicó, están contenidas en la ley

sustancial, como la prevista en el artículo 1757 del Código Civil, que
impone al que invoca una obligación probarla, luego quien demanda,
por ejemplo, en proceso ejecutivo, tiene la carga de aportar la prueba
de la obligación, y si no lo hiciere no obtendrá el resultado esperado,
esto es, la ejecución forzada y aún la venta de los bienes del deudor,
y si no lo hiciere, se negará el mandamiento o se le dictará sentencia
desatendiendo sus pretensiones, lo que, en uno y otro caso, no podrá
ser materia de sanción o coerción.
En sentencia SC9193 de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia explicó los citados conceptos:
"La carga de la prueba y el deber-obligación de aportar pruebas.
l. La carga de la prueba es una de las instituciones del derecho

probatorio que ha alcanzado mayor estatus de universalidad debido a
su presencia en casi todos los ordenamientos de los países occidentales.
Sin embargo, aI estudiar la función que esta figura ha desempeñado
en los diferentes sistemas jurídicos, se puede constatar que se le han
atribuido distintos significados, dependiendo de las particularidades
del contexto histórico, social y político que se analice.
245
NATTAN NISIMBLA.T
Una investigación histórico-nominal permite encontrar el rastro

del término onus probationis en un fragmento de las institutas de
Paulo citado en el Digesto de Justiniano (533 d.C.), con relación al
tema específico de la prueba del pago de lo no debido; 32 mas no como
principio general, sino como explicación de un caso concreto, pues en
el derecho romano las reglas jamás tuvieron la condición de postulados
generales. 33
Lejos de instaurar una regla general de carga de la prueba en cabeza

del actor, durante todo el derecho romano clásico y bizantino perduró
la costumbre de atribuir a ambas partes el peso de aportar las pruebas
según las circunstancias particulares de cada situación, es decir al libre
arbitrio del juez, quien además podía proferir un non liquiet por falta
de claridad sobre los hechos, si así lo estimaba pertinente.
En el derecho romano-visigótico que marcó fuertemente la tradi-

ción jurídica hispana y francesa, tampoco existió algo parecido a la
regla de la carga de la prueba. En el Codex Visigothorum (654 d.C.)
se recogió una ley atribuida a Chindasvinto (563-653) en la que se
dice que corresponde probar tanto al petente como a quien éste hace
la petición según las necesidades del caso y el criterio del juez; 34 re-
gla que en materia de aportación de pruebas es mucho más general y
expresiva que cualquiera de las alusiones probatorias contenidas en el
Código de Justiniano.
En las Siete Partidas se consagró como regla general que al de-

mandante le corresponde aportar las pruebas de sus afirmaciones, y
que las negaciones no se prueban porque las cosas que no son no se
pueden probar ni mostrar: «Prueba es averiguamiento que se face en
juicio en razon de alguna cosa que es dubdosa: et naturalmente per-
tenesce la prueba al demandador quando la otra parte le negare la
32
Libro XXII, Título lll, 25, § 3.
33
Digesto, 50.17 .1
34
Liber Iudiciorum, Liber Il, Titulus 11, VI.
246
TITULO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
demanda, ó la cosa ó el fecho sobre que le face la pregunta; ca si lo

non probase deben dar por quito al demandado de aquella cosa que
non fue probada contra él, et non es tenuda la parte de probar lo que
niega porque non lo podrie facer, bien asi como la cosa que non es, non
se puede probar nin mostrar segunt natura: otrosi las cosas que non
son negadas en juicio non las deben nin las pueden probar aquellos
que las niegan sinon en auquella manera que diremos adelante en las
leyes deste título». 35
En el derecho premoderno, en fin, jamás existió un concepto de

carga de la prueba similar al que se encuentra consagrado en nuestro
ordenamiento procesal como axioma de conformación de la decisión
judicial, pues antes del surgimiento del estado-nación las normas no
estaban organizadas bajo el concepto de sistema, 36 ni existía la noción
de jerarquía normativa, ni eran proposiciones jurídicas (formadas por
un supuesto de hecho y una consecuenciajurídica), 37 en virtud de las
cuales los jueces tienen que ceñirse al modo racionalista de motivar
las sentencias, esto es atendiendo únicamente a si encuentran o no
probados los presupuestos fácticos contenidos en las leyes sustanciales.
Es más, ni siquiera el Código Civil francés de 1804, con sus pre-

tensiones de racionalidad y sistematización, contiene una definición
de carga de la prueba como principio general dirigido al juez para la
definición del fondo del litigio, dado que ese ordenamiento sólo conci-
bió una norma de aportación de pruebas circunscrita al derecho de las
obligaciones: «El que pide el cumplimiento de una obligación, debe
35
Partida III, Título XIV, Ley 1".
36
<<La ciencia jurídica como conocimiento sistemático del derecho positivo existe a partir
de la revolución copernicana de Kant y es obra de Savigny». En: Lms NÚÑEZ LADEVÉZE.
Lenguaje jurídico y ciencia social. Madrid: Akal, 1977. p. 126.
37 Para la distinción entre norma y proposición normativa ver: JUAN CARLOS BAYÓN. Sobre
el principio de prohibición y las condiciones de verdad de las proposiciones normativas.
En: Problemas lógicos en la teoría práctica del Derecho. Madríd: Fontamara, 2011. p.
27.
247
NATTAN NISIMBLAT
~~~~~
--.. --~--
probarla. Viceversa el que pretende librarse de ella debe justificar la

paga o el hecho que produjo la extinción de su obligación». (Art. 1315)
Una idea similar se incorporó en el artículo 1757 de nuestro Código

Civil, a cuyo tenor: "incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquéllas o ésta".
La anterior expresión de la ley sustantiva es absolutamente distinta

al concepto de carga de la prueba que consagró nuestro ordenamiento
adjetivo, según el cual lo que incumbe probar no son las obligaciones
o su extinción, sino los hechos descritos en el supuesto fáctico de
la norma sustancial, por cuya virtud esta última determina el efecto
jurídico o la existencia del vínculo jurídico que no se precisa por vía
probatoria sino mediante una operación lógica que, eso sí, parte de un
hecho probado. 38
Esta idea se incorporó al artículo 593 del Código Judicial (Ley 105
de 1931), en los siguientes términos:
«Toda decisión judicial, en materia civil, se funda en los

hechos conducentes de la demanda y de la defensa, si la
existencia y verdad de uno y otros aparecen demostrados, de
manera plena y completa según la ley, por alguno o algunos
de los medios probatorios especificados en el presente Título
y conocidos universalmente con el nombre de pruebas».
No hay, por tanto, ninguna razón para considerar que la noción

contenida en el artículo 1757 del Código Civil es errónea o incompleta
en comparación con la que consagra el derecho adjetivo, o que ésta ·.
es una 'superación' o 'perfección de aquélla', dado que entre ambas
instituciones no puede establecerse una relación de evolución, conti-
nuidad o progreso, porque obedecen a distintas finalidades y pertenecen
a diferentes niveles de sentido.
38
JEAN CARBONNIER. Derecho civil. t. 1, vol. J. Barcelona: Bosch, 1960. p. 206.
248
TITULO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
La concepción contemporánea de la carga de la prueba como regla

de conformación de la decisión judicial a menudo ha sido confundida
con las locuciones latinas 'onus probandi incumbit actori', 'incumbit
probatio qui dicit, non qui negat ', y otras similares, en las cuales se
ha querido ver el germen de la teoría de la carga de la prueba, cuando
lo cierto es que los romanos jamás idearon algo semejante, ni siquiera
remotamente, porque sus múltiples máximas sobre quién y cómo se
prueba (loci ex auctoritate) siempre fueron técnicas concretas (ars
inveniendi) para elaborar sus argumenta in iudicio. 39
2. La regla de la carga de la prueba de nuestro sistema jurídico tuvo

su origen histórico-conceptual en el derecho moderno, como expresión
de la máxima: «veritas non auctoritas facit iudicium», atribuida a
Edward Coke y explicada por Giambattista Vico en la frase «lo cierto
proviene de la autoridad así como lo verdadero proviene de la razón». 40
El postulado racionalista que afirma que es la verdad y no la au-

toridad la que fundamenta la decisión judicial instauró el principio
supremo del derecho procesal contemporáneo, según el cual el fin
institucional del proceso es la averiguación de la verdad de los hechos
en que se funda la controversia, como presupuesto necesario para poder
acceder a la consecuencia jurídica que consagra la norma sustancial
que rige el caso.
El Código de Procedimiento Civil adoptó esa fórmula en los si-

guientes términos: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho
de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
(Art. 177)
Tal disposición instituyó una regla de conformación de la decisión

judicial que ordena al juez cómo motivar sus conclusiones sobre el
39
Los loci (topoi en griego) eran instrumentos para hallar o inventar razonamientos pro-
batorios. En: M.T. CICERÓN. Tópicos a Cayo Trebacio.
40
Lmm FERRAJOLI, Principia Iuris. t. I, pp. 15, 111, 113.
249
NATTAN NISIMBLAT
fondo del litigio, según encuentre o no probados los supuestos de he-

cho previstos en la proposición normativa de carácter sustancial que
es la base esencial del fallo. Al mismo tiempo y de manera indirecta,
señala a las partes la consecuencia que han de soportar si no quedan
demostrados en el proceso todos los elementos estructurales del institu-
to jurídico que rige su controversia, que se traducirá indefectiblemente
en la frustración de sus pretensiones.
A partir de los postulados de coherencia, integralidad y plenitud del

sistema jurídico se deduce que el ordenamiento positivo prevé todas las
soluciones de los casos que lleguen a presentarse en la práctica, por lo
que no es factible que los jueces rehúsen juzgar pretextando ausencia,
oscuridad o insuficiencia de la ley. De igual modo, salvo en contados
casos, está proscrito proferir un non liquet o fallo inhibitorio por falta
de elementos materiales, dado que, en virtud de la regla sustancial de la
carga de la prueba, ante la falta de demostración de la causa petendi el
juez debe resolver definitivamente la controversia mediante sentencia
absolutoria.
Entre los tratadistas de habla hispana sobresale la definición de

DEVIS ECHANDÍA, para quien «quizá el aspecto más importante de
este concepto es el reconocimiento de que esencialmente es una regla
de juicio dirigida al juez, que le señala el modo de decidir en el fondo
cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan las pretensiones
y excepciones en cada proceso; (. ..)simultánea e indirectamente, dicha
regla determina qué hechos debe probar cada parte para no resultar
perjudicada cuando el juez la aplique (. . .), puesto que, conforme a
ella, la decisión debe ser adversa a quien debía suministrarla, y, por
tanto, le interesa aducirla para evitar consecuencias desfavorables.
(. ..)La carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae
deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho
que fundamenta su pretensión o excepción, sino que señala apenas a
quién interesa la demostración de ese hecho en el proceso». 41
41
Teoría general de la prueba judicial, t. l. Bogotá: Temis, 6" ed., 2012. p. 405
250
TíruLO 11 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
La carga de la prueba, en palabras del citado jurista, «viene a ser

un sucedáneo de la prueba de tales hechos», lo que significa que es un
reemplazo o sustituto de la prueba de los hechos, es decir que el juez
decide como si existiera prueba de la falsedad de los hechos invocados,
cuando en realidad lo que ocurre es que no hay prueba de los mismos:
ni de su falsedad ni de su veracidad.
Este axioma de cierre cumple una labor lógico-sustancial en la

medida que ordena al juez, al momento de realizar el razonamiento
decisorio, que sólo declare la consecuencia jurídica prevista en la
norma si encuentra probado el supuesto de hecho que ella consa-
gra. De ahí que la disposición sobre la carga de la prueba es una
norma sobre el mérito de la decisión, más que una regla de tipo
instrumental. 42
La funcionalidad de la carga de la prueba -explica ROSENBERG-

se evidencia siempre «que no se aclare en todos sus detalles el aconte-
cimiento que motiva el pleito, o que no puedan comprobarse ni como
verdaderas ni como falsas, ciertas circunstancias que son importantes
para la decisión judicial». 43
En realidad, la ausencia de prueba sobre la verdad o falsedad de los

hechos indica que el juez no tiene elementos de juicio para fallar, lo que
debería aparejar una decisión inhibitoria. Sin embargo, el querer del
legislador es que esa circunstancia no obste para adoptar una decisión
definitiva sobre el mérito del litigio, y en virtud de la invocación de la
regla de cierre de la carga de la prueba el juez puede emitir la siguiente
declaración: "se niegan las pretensiones porque no se probó lo que
debió quedar probado" (criterio racionalista); que no es lo mismo que
decirle a una de las partes: "perdiste porque no probaste" (criterio
adversaria! puro, persuasivo o de ventaja competitiva).
42
EDUARDO PALLARES. Derecho procesal civil. México: Porrúa, 1961. p. 378.
43
LEO ROSENBERG. La carga de la prueba. Buenos Aires, 1956. p. 1.
251
NATIAN NISIMBlAT
«De este modo obtenemos el principio de la carga de la prueba:

aquella parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin
la aplicación de un determinado precepto jurídico, soporta
la carga de la prueba con respecto a que las características
del precepto se dan en el acontecimiento real, o -dicho más
brevemente- soporta la carga de la prueba respecto de los
presupuestos del precepto jurídico aplicable». 44
La carga de la prueba, por tanto, está siempre referida a la demos-

tración de los presupuestos fácticos señalados por el precepto jurídico
general, impersonal y abstracto aplicable al caso concreto, y éstos
únicamente son expresados por la respectiva norma sustancial o por
presunciones legales, sin que sea dable al juez crear o suprimir ingre-
dientes normativos a su antojo, so pena de incurrir en una aplicación
indebida o en una interpretación errónea de la ley sustancial. De ahí que
siendo la carga de la prueba una regla de conformación sintáctica de
la decisión judicial, los detalles de su distribución únicamente pueden
estar prestablecidos por la norma sustancial que rige la controversia,
o bien por una presunción de tipo legal, pero jamás por una invención
de estirpe judicial.
«La primera y única condición de una distribución acertada

de la carga de la certeza y de la prueba es, por lo tanto, el
análisis y la descomposición de los preceptos jurídicos y de
sus características». 45
Si el derecho sigue siendo derecho, entonces la solución del caso

concreto tiene que sustentarse -sin excepciones- en la demostración
de los presupuestos fácticos requeridos por la ley general, impersonal
y abstracta, sin importar a quién corresponde aducir las pruebas de
tales supuestos en virtud del principio de la comunidad de la prueba.
44
Ibid. p. 11.
45
LEO ROSENBERG. Üp. cit. p. 107.
No es posible variar o distribuir la carga de la prueba de los ele-

mentos fácticos descritos en las distintas normas sustanciales sin que
se viole el sentido original de las mismas, por lo que dicha infracción
ameritaría el quiebre del fallo que haya incurrido en tal error, de con-
formidad con la respectiva causal de casación.
En los casos de responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo,

la declaración de la consecuencia jurídica que prevé el artículo 2341
exige que estén probados todos los supuestos de hecho que consagra
esa disposición. Luego, "distribuir" judicialmente la carga de la prueba
e "imponérsela" al demandado (sin importar cuál sea la causa de esa
alteración) aparejaría el resultado de condenarlo tanto cuando logra
demostrar el supuesto de hecho que se le exige, como cuando no lo
hace; lo que equivaldría a aplicar una norma sustancial creada por el
juez, o -lo que es lo mismo- fallar sin ley preexistente; destruyendo
de esa forma el principio de legalidad como pilar esencial del sistema
jurídico.
Condenar al demandado sin que esté probada la culpa significa-

ría resolver la controversia a la luz de la responsabilidad objetiva, o
convertir la responsabilidad por culpa probada (2341) en responsabi-
lidad por culpa presunta (2356). De igual modo, fallar en contra del
convocado a juicio sin prueba de la imputación del hecho al agente
equivaldría, ni más ni menos, que a hacerlo responder por algo que no
le es jurídicamente atribuible.
Distribuir judicialmente la carga de la prueba de los supuestos

fácticos que contienen las proposiciones normativas implicaría al
mismo tiempo alterar la prueba de los hechos en que se soportan las
excepciones, pues no es posible que se cambie la carga de la prueba
de los supuestos fácticos de la pretensión sin que al mismo tiempo se
afecte la carga de la prueba de los hechos en que se basa la excepción;
tergiversando todo el sentido de la ley sustancial y socavando las bases
del derecho.
253
NATTAN NISIMBLAT
Por ejemplo, en los casos de restitución de tierras, en los que el

demandante está amparado por unas presunciones que lo eximen de
probar el requisito del despojo (art. 77, Ley 1448 de 2011 ), una even-
tual distribución de la carga de la prueba que asiste al demandado para
desvirtuar tales presunciones, atribuyéndosela judicialmente al deman-
dante, supondría necesariamente acabar con el mandato legal, creando
un régimen absolutamente distinto al que consagró el legislador.
De modo similar, en los casos de responsabilidad objetiva en los

que el demandado soporta las consecuencias de no probar las causales
eximentes de responsabilidad en que haya fundado sus excepciones,
una distribución judicial de esa carga probatoria sería tanto como
imponerle al demandante la carga de probar el supuesto de hecho que
la ley sustancial no exige (la culpa), lo que comportaría una completa
suplantación de la norma positiva que rige el caso.
Lo que es predicable para estos ejemplos es válido para todo tipo

de controversia judicial, pues la única consecuencia que se deriva de
acceder a las pretensiones o excepciones sin que estén demostrados
los supuestos de hecho en que se fundan unas y otras, sería fallar sin
pruebas; lo que resulta contrario a nuestro sistema de derecho proba-
torio, que se sustenta en el principio de la necesidad de la prueba.
Esta es, precisamente, la consecuencia que se obtiene de confun-

dir el concepto de 'carga de la prueba' con el 'deber de aportación de
pruebas', atribuyéndole a aquél una función que no está llamado a
desempeñar.
La distribución de la carga de prueba, en suma, no depende de

las particularidades de cada caso concreto, ni de la actuación de las
partes dentro del proceso, ni de su mayor o menor cercanía con las
evidencias, sino que se deduce exclusivamente de la estructura de la
relación jurídica material que ha de decidirse, y por tanto siempre está
prefigurada por la norma sustancial de carácter general, impersonal y
abstracto, es decir que está dada de manera a priori y el juez no puede
254
TíTULO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
desconocerla o variarla sin que altere el mandato de la ley sustancial.

Una cosa es la conformación de los enunciados fácticos a partir de los
'esquemas de problemas' (tópicos) que plantean los casos específicos,
y otra bien distinta es crear y aplicar una norma jurídica nueva para
cada situación particular, lo cual nunca ha sido, no es, ni puede ser
derecho.
Permitir que el juez decida en cada caso concreto qué elementos

estructurales de la ley sustancial han de quedar demostrados en el
proceso y cuáles no ( casuismo jurídico), supondría una completa
incoherencia del derecho como sistema que garantiza expectativas
fiables y estables; pues ello sería tanto como regresar a los tiempos
en que imperaba la arbitrariedad por desconocimiento del principio
de legalidad.
Para la aplicación de la regla de cierre de la carga de la prueba no

importa que el interesado haya sido diligente en el suministro de las
pruebas o que haya estado inactivo; o que el juez haya impuesto a una
u otra parte el deber de aportar pruebas, dado que la única posibilidad
que la ley ofrece al sentenciador al momento de proferir su decisión,
se enmarca en una lógica bivalente según la cual una vez probados los
supuestos de hecho tiene que declarar la consecuencia jurídica, y ante
la ausencia de tal prueba tiene que negar dichos efectos de manera ne-
cesaria, sin que pueda darse una tercera opción o término medio entre
los argumentos de esa alternativa: tertium non datur.
3. Algo muy distinto ocurre con otra regla que, aunque tiene
tanta importancia como la anterior, no es un mandato legal dirigido
al sentenciador al momento de aplicar el derecho al caso concreto,
sino una orden que el juez da a una de las partes en la fase de re-
copilación del acervo probatorio, para que suministre las pruebas
que se necesitan al interior del proceso a fin de demostrar las hipó-
1¡1 tesis fácticas previstas en las normas sustanciales en que se ha de
1 fundamentar la decisión. La anterior distinción ha sido establecida

·¡ por la ciencia del derecho procesal, al diferenciar entre los actos
l_~
255
NATIAN NISIMBLAT
que incumben al órgano judicial y los actos que corresponden a las

partes. 46
El deber-obligación de suministración o aportación de pruebas

es funcionalmente distinto de la regla de clausura de la carga de la
prueba, pues no es un mandato dirigido al juez para que se abstenga de
declarar la consecuencia jurídica que la ley positiva tiene prevista ante
la falta de demostración de los supuestos de hecho que ella consagra,
sino que está orientado a reglar la actividad probatoria de las partes
con sujeción a razones de justicia, equidad, lealtad procesal, buena fe,
cooperación, solidaridad y consecución de la verdad material.
El requerimiento que el juez hace a una de las partes para que

aporte el material probatorio que está a su disposición no es ni puede
ser una carga, pues las cargas son actos de mera liberalidad que los
sujetos procesales pueden realizar o no como a bien lo tengan, y que
han de ejercitar para su propia conveniencia si quieren obtener éxito
en el proceso. La figura de la carga se distingue del deber en que su
cumplimiento es de interés exclusivo del sujeto que de ella está inves-
tido, mientras que el interés en el cumplimiento del deber lo tiene el
acreedor o derechohabiente. De ahí que la principal característica de
la carga frente al deber es su incoercibilidad.
El deber-obligación de aducir pruebas, por el contrario, es una

verdadera constricción que el juez impone a una de las partes según
ciertas condiciones que justifican tal proceder (señaladas en el inciso
segundo del artículo 167 del Código General del Proceso), cuyo re-
sultado no está dirigido a beneficiar al obligado sino que se establece
en interés de la contraparte que se halla en una enorme desventaja
46
F. CARNELUTTI. Instituciones del proceso civil. t. I. Buenos Aires: Ediciones jurídicas
Europa-América, 1956. p. 438. 11 GrusEPPE CmOVENDA. Instituciones de derecho pro-
cesal civil. Vol. l. Madrid: Edil. Revista de Derecho Privado, 1948. p. 52.11 MANUEL DE
LA PLAZA. Derecho procesal civil español, Madrid: Edít. Revista de Derecho Privado,
1942. p. 392.
256
TITULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
probatoria por encontrarse en estado de indefensión, incapacidad u

otras circunstancias similares.
Este deber-obligación concretiza un ideal de justicia distributiva

cuando autoriza al juez a ordenar el suministro de pruebas a la parte
que está en mejores condiciones de proveerlas; no está dirigido al
sentenciador al momento de decidir el litigio sino a las partes en
las etapas en las que es posible y necesario incorporar al proceso
los elementos materiales que se requieren para el descubrimiento
de la verdad; y su inobservancia por renuencia de la parte obligada
a colaborar con la práctica de las pruebas no apareja la declaración
de la consecuencia jurídica que consagra la norma sustancial, sino
un indicio de conducta que ha de valorarse desde el punto de vista
de la libre apreciación racional de las pruebas (arts. 71-6, 249 CPC;
y 78-8, 241 CGP); sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que
puede imponer el juez por incumplimiento de sus órdenes (art. 39-1
CPC y 44-3 CGP).
La carga de la prueba responde a las preguntas 'qué debe probarse

y quién soporta las consecuencias de la ausencia de prueba', y ya se
dijo que lo que se debe probar son los supuestos de hecho consagrados
en la norma sustancial, de suerte que en ausencia de su demostración,
el juez deberá negar la declaración del efecto jurídico previsto en la
ley. El deber de suministración de las pruebas, en cambio, obedece
a la cuestión de 'quién está obligado a aportar ciertas pruebas por
estar en mejores condiciones de hacerlo', es decir cuál de las partes
está compelida a allegar los elementos materiales de conocimiento
sobre los hechos en razón de su mejor posición o cercanía con los
mismos.
En adelante -previene ROSENBERG- será imposible combatir el

concepto de la carga de la certeza y las consecuencias que resultan de
él, con argumentos sacados del concepto de la carga subjetiva de la
prueba, y a la inversa oponerse a esta última con razones sólo com-
prensibles desde el punto de vista de la carga objetiva de la prueba,
257
NATIAl\I NISIMBLAT
o bien luchar contra uno de los dos conceptos por la única razón de
que se es partidario del otro. 47
Aquello que el citado jurista denominó "carga subjetiva de la

prueba" (de manera inapropiada, como él mismo lo reconoció, a falta
de habérsele ocurrido un término más atinado), no es más que el deber-
obligación de aportación de pruebas; dando lugar esa imprecisión
nominal a una confusión conceptual de mayores proporciones que
apenas en la actualidad comienza a despejarse.
No es acertado, entonces, tratar de aprehender el concepto de

carga de la prueba y su exclusiva distribución legal con argumentos
dirigidos a explicar el deber que asiste a las partes (o la obligación
que se les impone) de suministrar las pruebas según se encuentren en
una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer
los hechos controvertidos; ni mucho menos intentar solucionar un
problema práctico de aportación de pruebas por medio de una figura
que desempeña una función absolutamente distinta en el sistema jurí-
dico, esto es servir de presupuesto lógico-normativo para la correcta
formación de la decisión judicial.
La confusión conceptual de ambas reglas; de su origen histórico;

de la función que desempeñan en el sistema jurídico; de su respectiva
calidad sustancial o procesal; de su naturaleza facultativa u obligatoria;
de los momentos procesales en los que tienen aplicación; de sus desti-
natarios finales (según sean actos de la jurisdicción o de las partes); de a
quién beneficia; y de las consecuencias que se derivan .de una u otra, ha
desdibujado la importancia que cada una de ellas cumple en el proceso;
llegándose a creer que la una es la negación, la excepción, la inversión,
la flexibilización, la atenuación, la distribución o la dinamización de
la otra, cuando en verdad se trata de figuras funcionalmente distintas
y autónomas pero compatibles, cuya mutua complementación otorga
coherencia y eficacia al subsistema del derecho probatorio.
47
LEO RoSENllERG. La carga de la prueba. Buenos Aires, 1956. p. 16.
258
Desde luego que si en el proceso no están demostrados los su-

puestos de hecho previstos en la norma sustancial, el juez no puede
en ningún caso declarar la consecuencia jurídica que ella consagra,
independientemente de a quién se le imponga la obligación de apor-
tar las pruebas que se requieren para la averiguación de la verdad.
Lo contrario, por muy buenas intenciones que se esgriman mediante
argumentos convincentes, implicaría necesariamente la desfiguración
de la ley sustancial y la toma de partido del juez a favor de una de las
partes, lo cual no es admisible bajo ningún pretexto.
La buena voluntad en que se funda la teoría de la distribución

judicial de la carga de la prueba sería de estimar si no fuese por los
resultados devastadores que se derivan de su sugestiva inconcreción.
Eniefecto, una deficiente actividad probatoria de las partes y del juez
siempre puede evitarse mediante el empleo de las reglas de aportación
y valoración de pruebas; y sus errores son corregibles mediante los
'recursos y mecanismos que ofrece el proceso civil, de suerte que las
consecuencias adversas que acarrea su uso indebido son siempre hu-
manas y, por tanto, enmendables. En cambio, la desmembración de los
presupuestos de las normas sustanciales por medio de la distribución
judicial de la carga de la prueba es una circunstancia irremediable,
pues una vez que el juez crea estar autorizado para resolver el litigio
con base en los supuestos de hecho que estime pertinentes según las
circunstancias particulares de cada caso, no habrá posibilidad de ha-
cer un análisis crítico de tal decisión, toda vez que se habrá dejado
sin efecto el tenor literal de la norma sustancial, es decir que habrá
desparecido el parámetro objetivo de corrección y derrotabilidad de
la sentencia civil.
Por ello es de sumo interés destacar la importancia del correcto

entendimiento, ejercicio, alcance y limitaciones de la facultad que tiene
el juez de tomar todas las medidas que estén a su disposición para la
materialización de la justicia a partir de la consecución de la verdad
(art. 3 7-4 CPC y art. 42-4 CGP), entre las cuales se halla, a no dudarlo,
la imposición a una de las partes de la obligación de aportar pruebas
259
NATIAN NISIMBLAT
si está en mejores condiciones de hacerlo, lo cual fue una medida que

tuvo su origen en la jurisprudencia y actualmente está consagrada en
el segundo inciso del artículo 167 del Código General del Proceso.
De todo lo expresado se concluye que la única interpretación ju-

rídicamente admisible del mencionado párrafo consiste en entenderlo
como una 'regla de aportación o suministro de pruebas' que se aplica
hasta antes de dictar sentencia; siendo absolutamente distinta de 'la
regla de cierre de la carga de la prueba', pues esta última es un im-
perativo sobre la correcta conformación de la decisión judicial y no
admite excepciones, variaciones ni distribuciones de ninguna índole.
Un entendimiento distinto supondría, de modo inexorable e inútil, el
germen de la autodestrucción del principio de legalidad como pilar
esencial del sistema jurídico.
Sería inexorable porque es la única consecuencia que se deduciría

de una interpretación que otorgue al juez la facultad de descomponer
a su antojo los elementos estructurales de las normas sustanciales y
exigir la demostración de los que considere pertinentes según las cir-
cunstancias particulares de cada caso, convirtiendo la sentencia en una
decisión no susceptible de corrección objetiva mediante los recursos
que los usuarios sustentan en la exigencia de aplicación de la ley. A
fuerza de relajar las normas jurídicas y ablandar los procedimientos
probatorios, el derecho derivaría en una mera ideología caracterizada
por el deseo, la creencia subjetiva y la pérdida de neutralidad e impar-
cialidad del juez.
Sería inútil porque la materialización de la justicia por medio del

descubrimiento de la verdad con relevancia jurídica no se logra con un
aligeramiento de los requerimientos probatorios, en la medida que una
hipotética distribución judicial de la carga de la prueba presupondría
siempre la desfiguración del precepto sustancial al fingir probados
los supuestos de hecho que no pudieron demostrarse en el proceso,
lo que lejos de significar un acercamiento a la verdad implicaría un
ocultamiento de la misma.
260
El descubrimiento de la verdad que interesa al proceso no se logra

haciendo caso omiso del principio de necesidad de la prueba, sino con
la correcta identificación del tema y el objeto de la prueba; con el cum-
plimiento de las partes del deber-obligación de aportar los elementos
de conocimiento que están dentro de sus posibilidades reales; y, ob-
viamente, con la inteligente, acuciosa y esmerada valoración racional
de las evidencias por parte del juez.
Aunque en algunas oportunidades esta Sala ha aludido tangencial-

mente a una supuesta "distribución judicial de la carga de la prueba",
lo cierto es que tal conjetura jamás ha sido aplicada para la solución
de un caso concreto; y, finalmente, las sentencias en las que se la ha
mencionado se han resuelto -como todas las demás-, dependiendo de
si en el proceso quedaron o no demostrados todos los supuestos de
hecho que exigen las normas sustanciales en que se sustentaron los
respectivos litigios.
La distinción funcional de los institutos de 'la carga de la prueba'

y del 'deber-obligación de aportar pruebas' permite comprender la
razón de ser de cada uno de ellos en el proceso, evitando confusiones
innecesarias; y, sobre todo, cumpliendo el objetivo deseado de imponer
deberes probatorios a la parte que está en mejores posibilidades mate-
riales de hacerlo, sin afectar en lo más mínimo el principio de legalidad
al que sirve la regla inamovible de la carga de la prueba.
4. La carga de la prueba no sólo se ha confundido con el deber-

obligación de aportación de pruebas, sino que a menudo se invoca
una supuesta "distribución o dinamización de la carga de la prueba"
en casos en los que simplemente se trata de demostrar los enunciados
fácticos mediante hipótesis indiciarias.
La construcción, valoración y contradicción de pruebas circuns-

tanciales, indirectas o inferenciales se rige por las reglas específicas
que para esos medios probatorios consagra el estatuto procesal, sin que
sea admisible confundir tales operaciones del entendimiento con una
261
NATTAN NISIMBLAT
especie de fiexibilización o atenuación del principio de la necesidad

de la prueba, pues siempre que existan hechos probados a partir de
los cuales se pueda inferir la presencia de una presunción de hombre
o de un indicio para demostrar la existencia de otros hechos que no
pueden probarse directamente, las partes podrán sugerir o postular las
hipótesis circunstanciales en sus alegaciones finales, y el juez tendrá
que elaborar en la sentencia el respectivo razonamiento indiciario o
presuntivo, según el caso, para evitar incurrir en un vicio de motivación
por deficiencias en la valoración material de las evidencias.
Lo anterior, lejos de aliviar las exigencias probatorias, significa un

estricto cumplimiento de estas en aras de la consecución de la verdad
que resulta relevante para la solución del problema jurídico que ha de
resolver la sentencia.
5. Finalmente, hay que recalcar que estas precisiones valen para

toda clase de controversias judiciales, incluidos los procesos de res-
ponsabilidad común por los delitos y las culpas, en general, y los de
responsabilidad médica, en particular; por lo que no existe ninguna
razón para sostener que la regla contenida en el segundo inciso del artí-
culo 167 del Código General del Proceso es una excepción al principio
de la carga de la prueba, o una incorporación de doctrinas foráneas
sobre "distribuciones ad hoc de cargas probatorias dinámicas", cuyo
resultado práctico conduciría a una usurpación por parte de los jueces
de las competencias propias del legislador, al distorsionar el significado
objetivo de las normas sustanciales". 48
3.4. ALIGERAMIENTO PROBATORIO
De los anteriores postulados surge una máxima adicional: la cosa

habla por sí misma, la cual proviene del aforismo latino res ipsa
loquitur, que es usualmente el fundamento de los fallos en equidad,
48
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC9193 de 2017, exp.
11001-31-03-039-2011-00108-01, Magistrado Ponente Dr. Ariel Salazar.
262
donde las reales aproximaciones a los hechos en que fundamentan las

pretensiones de reparación son remotas o gravemente lesivas de los
derechos de la víctima, en cuanto suponen excesivas cargas para quien,
habiendo probado un hecho dañino, debe además explicar las razones
y fundamentos del perjuicio.
Ello porque en algunos procesos de responsabilidad, si no todos,

es necesario distinguir entre lo que es fundamento del daño y lo que
es fundamento del perjuicio, así como el nexo de causalidad entre uno
y otro, resultado del componente tripartito de responsabilidad que en
los sistemas de tradición civil49 se conoce como hecho-daño-nexo,
de \}onde se sigue que en tales juicios, por regla, lo que es prueba del
primero no será necesariamente prueba del segundo ni del tercero,
a menos que se aligere o se invierta la carga a favor del postulante
inicial.
En efecto, en un proceso en el que se discute responsabilidad es

necesario deslindar lo que es materia de prueba del hecho, de aquello
que lleva a demostrar el daño y de lo que funda el nexo de causalidad
entre uno y otro. Demostrados los anteriores, se abre paso a la prueba
del perjuicio, que también debe desglosarse conforme a los títulos
jurídicos o imputaciones aceptadas por la ley o por la jurisprudencia
(daño material y daño inmaterial).
A veces, sin embargo, lo que es prueba de uno es prueba de otro,

y es allí donde surge la regla de evidencia, que implica un criterio de
cooperación probatoria o de influencia para uno y otro tema, de modo
que demostrado por ejemplo el daño y el nexo con el hecho, se pueda,
sin mayor esfuerzo ni dilucidación concluir el perjuicio, en especial
en aquellos casos en que el daño reside en esferas inmateriales de la
49
Se hace expresa referencia a la tradición civil, ya que si bien la Corte es un tribunal
internacional de justicia, se compone de siete jueces nacionales de los 35 Estados
miembros de la OEA (art. 4.1 del Estatuto), de los cuales, la gran mayoría es receptora
de dicha tradición.
263
l\JATTAl'll NISIMBLAT
víctima y bien surge con claridad meridiana la necesidad de reparar,

aunque no se hubieren aportado elementos de donde emerjan criterios
suficientes para su tasación, como resulta del caso de los trabajadores
informales, los desplazados por la violencia o los segregados o discri-
minados racial o sexualmente.
3.5. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
Se puede colegir de los postulados anteriores que el dinamismo en

la carga probatoria obedece a dos costosos principios constitucionales,
como son la igualdad (art. 13) y la solidaridad (arts. lº y 95, numeral
2º), y de allí que el legislador hubiese adoptado recientemente en el
CGP la fórmula dinámica de la distribución de la carga, dejando de lado
la de inversión, pues, se entiende que, una y otra traen consecuencias
distintas en el proceso.
En efecto, se entiende por inversión de carga la circunstancia

de trasladar íntegramente a una parte lo que inicialmente le corres-
pondía a la otra, trayendo como consecuencia un nuevo estatismo
a partir del momento en que se decide por el traslado de responsa-
bilidad frente a la demostración de los supuestos de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico perseguido; por el contrario,
una distribución supone, grosso modo, una repartición equitativa
de cargas, de modo que en todo momento se conserve un justo
equilibrio, derivado de las condiciones que se exigen para que una
parte asuma, temporal o definitivamente, la carga que en principio
le correspondía a la otra.
Por ello, en la redacción inicial del proyecto 196 Cámara, se

dispuso la siguiente fórmula del art. 167 del Código General del
Proceso:
Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar

el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen.
264
TíTULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA.
No obstante, cuando a una de las partes le resulte más fácil

probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos
(se resalta).
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas

no requieren prueba.
Sin embargo, el texto aprobado y conciliado, que constituye la ac-

tual redacción de la Ley 1564 de 2012 (por la cual se expidió el CGP),
incluyó las modernas tendencias reconocidas por el Consejo de Estado
y la Corte Constitucional:
Artículo 167. Carga de !aprueba. Incumbe a las partes probar

el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá,

de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar
las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del
proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a
la parte que se encuentre en una situación más favorable para
aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos
(se resalta).
Como novedosa previsión, el artículo distingue las situaciones en

que la parte se considerará en mejor posición para probar, en virtud de:
1. Su cercanía con el material probatorio.
2. Tener en su poder el objeto de prueba.
3. Circunstancias técnicas especiales.
4. Haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar

al litigio.
5. El estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuen-

tre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
265
NATTAN NISIMBLAT
Adicionalmente, el Código previó que cuando el juez adopte esta

decisión, que será susceptible del recurso de reposición, 50 otorgará a
la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar
la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción
previstas en el Código y mantuvo en su inciso final la previsión tradi-
cional según la cual los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones
indefinidas no requieren prueba.
Por supuesto, la norma en modo alguno puede entenderse como

modificatoria o derogatoria de normas sustanciales como la contenida
en el art. 17 57 del Código Civil, que prevé cargas estáticas, pero sí es
compás de otras previsiones como las que reconocen desequilibrio o
asimetría, tal y como ocurre en las relaciones de consumo, la respon-
sabilidad extracontractual o los contratos de prestación de servicios
profesionales.
La Corte Constitucional, al referirse en la sentencia C-086 de 2016

sobre el cargo de inconstitucionalidad formulado contra el vocablo
"podrá" contenido en el inciso segundo del art. 167 del Código General
del Proceso, afirmó:
"El artículo 167 del Código General del Proceso, del cual hace
parte el vocablo "podrá" que se acusa en esta oportunidad, se
enmarca en la nueva institución introducida por este Código
en el ámbito legal de la carga dinámica de la prueba, que no
estuvo presente en el anterior Código de Procedimiento Civil.
La Corte resaltó que fue una decisión consciente y deliberada
del legislador de mantener como principio general de la carga
de la prueba el onus probandi, según el cual, le "Incumbe a las
50
Mas no de apelación por no haberlo contemplado así el ar!. 167 ni el 321 del CGP, pues
si bien en el numeral tres del último de los artículos citados se contempla el recurso de
alzada contra el auto que "niegue el decreto o la práctica de pruebas'', no se entiende
que la decisión de distribuir la carga de la prueba haga parte de esta clase de decisio-
nes; pues se entiende que, contrario a negar una prueba, lo que impulsa dicho auto es
precisamente lo contrario, esto es, mayor actividad respecto de quien en principio no
tenía la responsabilidad probatoria en el proceso.
266
partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran

el efecto jurídico que ellas persiguen". Sin embargo, agregó que
este postulado no es absoluto pro cuanto admite al menos dos
excepciones que la misma ley contempla: (i) la carga dinámi-
ca de la prueba y (ii) los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas.
A juicio de la Corte, el principio del onus probandi como

exigencia general de conducta prevista por el legislador no
se refleja como irrazonable ni desproporcionada. En efecto,
responde a fines constitucionalmente legítimos, como son ejer-
cer los derechos con responsabilidad y colaborar con el buen
funcionamiento de la administración de justicia, contribuir al
esclarecimiento de la verdad en el marco de un proceso judi-
cial, asegurar la prevalencia del derecho sustancial y velar por
la vigencia de un orden justo. Es también una carga adecuada
para lograr esos cometidos, si se tiene en cuenta que quien
invoca un hecho lo hace -debe hacerlo- sobre la base de un
conocimiento previo del mismo y por lo general dispone de
algunos elementos mínimos para dar crédito a sus afirmaciones,
en especial, cuando pretende obtener algún beneficio de ellos;
además, contribuye eficazmente con el juez en su tarea de di-
lucidar la verdad, garantizar la primacía el derecho sustancial
y resolver los litigios dentro de un término razonable. Además,
tal exigencia no resulta desproporcionada, precisamente, porque
el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para
aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos
notorios) o cuando una persona enfrenta serias dificultades
para demostrar un hecho, por ejemplo, por razones lógicas
(afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se
requiere conocimientos especializados), económicas (costo
significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la infor-
mación), entre otras.
En lo concerniente a la configuración de la carga dinámica de

la prueba, la Corte consideró que atiende su inspiración teórica,
fundada en los pilares de solidaridad, equidad (igualdad real
267
NATTAN NISIMBLAT
entre las partes), lealtad y buena fe procesal, todos ellos recono-

cidos en la Carta Política de 1991 bajo el prisma de un Estado
social de derecho, donde el principio "quien alega debe probar"
cede su lugar al principio "quien puede debe probar". Para tal
efecto, el legislador no fijo un catálogo cerrado de episodios en
los cuales puede tener cabida la carga dinámica de la prueba,
sino que dejó abierta esa posibilidad al juez "según las parti-
cularidades del caso", mencionando solo algunas hipótesis en
que procedería, como (i) la posesión de la prueba en una de las
partes; (ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales;
(iii la previa y directa intervención en los hechos; (iv) el estado
de indefensión o de incapacidad de una de las partes "entre otras
circunstancias similares".
La Corporación observó que la intervención del juez en la dis-

tribución de las cargas probatorias no tiene cabida únicamente
en ejercicio de sus poderes oficiosos para decretar y practicar
pruebas. En efecto, la norma permite que sean las propias
partes quienes hagan un llamado expreso al juez, ante el cual
debe pronunciarse en forma expresa y debidamente motivada,
bien para acoger la solicitud o bien para rechazarla. Además,
la norma prevé que esta decisión del juez puede ser recurrida,
con lo cual se asegura el derecho de las partes de contradicción
e intervención en el proceso en condiciones de igualdad.
Visto lo anterior, desde la perspectiva de la tutela judicial efec-

tiva (arts. 2o, 29, 228 y 229 de la Constitución), la Corte no ad-
vierte reparo constitucional alguno al hecho de que el legislador
haya autorizado al juez a distribuir a carga de la prueba entre las
partes, según las particularidades del caso, para exigir probar
determinado hecho a quien se encuentre en una situación más
favorable para hacerlo, sin que le haya impuesto el inexorable
deber de hacerlo en cada caso. Esta previsión está encaminada
a procurar un prudente equilibrio entre la función del juez en
el Estado social de derecho y el cumplimiento de las cargas
procesales que constitucionalmente corresponde asumir a las
partes cuando ponen en marcha la administración de justicia.
Con todo, aclaró que la norma no puede ser interpretada al mar-
268
TíTULO 11 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA.
gen de los fines y principios que orientan el Código General del

Proceso y por lo mismo tiene fuerza vinculante, en particular
los consagrados en los artículos 2º (tutela judicial efectiva); 4º
(principio de igualdad); 7° (facultades oficiosas para restablecer
el equilibrio probatorio); 11y12 (objeto de los procedimientos
es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustan-
cial). Por lo expuesto, la Corte declaró exequible el vocablo
"podrá" contenido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012".
3.6. JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 de noviembre de 2013,

Magistrado Ponente Ariel Salazar Ramírez, Rad. 20050025:
" ... no se puede perder de vista, como también lo ha resaltado

la jurisprudencia civil que, en relación con el onus probandi,
es dable al juzgador aplicar criterios de flexibilización o ra-
cionalización probatoria en algunos supuestos excepcionales,
atendiendo las circunstancias del caso concreto, v.gr., la regla
res ipsa loquitur, la culpa virtual, o la presencia de un resultado
desproporcionado, entre otros (cfr. Cas. Civ. Civ. 30 de enero
de 2001, exp. 5507, 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004
2000 00042 01, y de 30 de noviembre de 2011, exp. 76001-
3103-002-1999-01502-01 ).
Igualmente, es menester recordar al respecto que ya esta cor-

poración, en el mencionado fallo de 30 de enero de 2001, des-
tacó que "es precisamente en este sector del comportamiento
en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible
sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso
concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca
inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones
judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha
tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre
vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para
exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad
269
NATTAN NISIMBLAT
y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba

de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se
reitera, teniendo en cuenta las características particulares del
caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad
de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y
otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del
ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se
pudiera determinar la corrección del acto médico (!ex artis) ".
Esta última referencia es particularmente importante en situa-

ciones excepcionales, en las que exista una evidente dificultad
probatoria para el paciente o sus familiares en orden a obtener
los medios de prueba que sirvan para acreditar la culpa médica,
y por el contrario, por cercanía o disponibilidad, la demostra-
ción de la diligencia resulte de mayor facilidad para el faculta-
tivo o la institución hospitalaria demandada. En tales supuestos,
obviamente, debe existir suficiente claridad en cuanto a la
distribución probatoria que se determine para el caso particular,
adoptada en el momento procesal oportuno y garantizando la
adecuada defensa y contradicción de las partes. Al respecto,
resulta pertinente tener presente, como criterio interpretativo
mientras entra en vigor, que el inciso 2º del artículo 167 de la
Ley 1564 de 2012, que adoptó el Código General del Proceso, /
luego de señalar que "[i]ncumbe a las partes probar el supuesto
de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que'
ellas persiguen", introduce explícitamente el concepto de carga
dinámica de la prueba en los siguientes términos: "No obstante,
según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a
petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas,
durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes
de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situación más favorable para aportar las •
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte
se considerará en mejor posición para probar en virtud de su
cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el
objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar
270
TíruLO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la

cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias
similares. (. ..) Cuando el juez adopte esta decisión, que será
susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el
término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba,
la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en
este código".
4. CONTRADICCIÓN
El principio de contradicción tiene soporte constitucional directo

en d art. 29. En él descansa la legitimidad de toda la actuación judi-
cial y, en general, estatal. Una prueba no controvertida es una prueba
incompleta; una prueba no controvertida es una prueba írrita; por lo
tanto, una prueba no controvertida, es una prueba nula.
4.1 . ASPECTOS PROCESALES DE LA CONTRADICCIÓN
El ejercicio del derecho a controvertir se materializa a lo largo del

proceso y en todas sus etapas, para lo cual las partes tienen derechos
y deberes frente a la prueba y frente a los demás sujetos procesales,
en la medida en que respeta otros principios de igual jerarquía, como
son los de publicidad, eventualidad, preclusión e igualdad. Dos, son
pues, las alternativas ofrecidas a la parte contra quien se aduce una
prueba para controvertirla, según la naturaleza de la prueba y según el
momento procesal en que esta produzca, aduzca o asuma, y son: 1) la
contradicción concentrada; y 2) la contradicción difusa.
4.2. CONTRADICCIÓN CONCENTRADA
Por concentrado entendemos lo que se realiza en una misma audien-

cia o diligencia. El ejercicio concentrado de contradicción es, entonces,
aquel que se realiza en el momento mismo en que la prueba se está
produciendo, practicando, es decir, una contradicción directa, in situ,
coetánea a la recepción o producción. Son ejemplos de contradicción
271
NATIAN NISIMBLAT
concentrada la que se realiza al participar del interrogatorio al testigo,

la participación en la inspección judicial, la intervención en la elabo-
ración del dictamen pericial, presenciando la recolección de muestras,
evidencias o información por parte del perito y el interrogatorio a este
en el proceso oral y, en general, la asistencia personal a las audiencias
y diligencias en las cuales se practican pruebas o se adoptan decisiones.
Recuérdese en este punto que el CGP sanciona severamente a

quien habiendo sido citado a alguna de las audiencias previstas en los
arts. 372 y 373, no comparece, teniendo por ciertos los hechos en que
se funden las pretensiones o las excepciones, según sea el caso, y aun
la terminación del proceso cuando la inasistencia provenga simultá-
neamente de ambas partes (inciso 2º del numeral 4º del art. 372, que
contempla la audiencia inicial en procesos declarativos).
4.3. CONTRADICCIÓN DIFUSA
Es aquella que se realiza en las demás etapas del proceso judicial,

desde la demanda hasta en la formulación de los recursos extraordina-
rios de casación y revisión. Son ejemplos de este ejercicio la oposición
que se hace en la contestación de la demanda al decreto de las pruebas
solicitadas por el demandante, la solicitud de distribuir la carga de la
prueba, el recurso de reposición que se interpone contra el auto que
decreta pruebas o el de apelación contra el que las niega, la tacha de
falsedad material de documentos cuando estos son aportados en la
demanda, en las audiencias o en las diligencias, la contradicción al
dictamen pericial en todas sus formas cuando este es presentado en
proceso escrito, 51 los alegatos formulados en la instancia o en el trámite
del recurso de apelación, y en general, toda controversia que se n,:alice
frente a las pruebas, en oportunidad distinta a la práctica o la asunción.
51
El dictamen pericial en el proceso oral se contradice de manera concentrada, en la me-
dida en que el perito asiste personalmente al proceso y declara sobre sus conclusiones
verbalmente (Ley 906 de 2004).
272
4.4. PRUEBA PLENA V ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA

SUMARIA
De acuerdo con el principio de contradicción, una prueba puede o

no haber sido controvertida en juicio, y según el trámite procesal, tal
ausencia de contradicción puede devenir en nulidad.
Sin embargo, algunas normas procesales admiten la valoración de

una prueba aún no controvertida a efectos de dar validez fáctica a las
afirmaciones procesales. Tal es el caso de la prueba que soporta una
hipótesis fundada en la fuerza mayor o el caso fortuito, como puede ser
la j~stificación de una inasistencia a una audiencia o diligencia judicial,
o bien para fundar la demanda con la que se inicia un proceso como el
de ,restitución de inmueble arrendado (art. 424, inciso l.º del CPC, y
art. 384, numeral l.º del CGP), que permiten el aporte de testimonios
extraprocesales para probar la existencia del contrato.
Según lo anterior, las pruebas se clasifican en plenas y, dentro de

estas, las sumarias. Son plenas aquellas que han sido controvertidas por
las partes y sumarias las que aún no pero que, sin embargo, se permite
al juez valorarlas y fundar una decisión con base en ellas.
Así, será plena la prueba que, habiendo sido aportada, tal como la
documental, no fue tachada de falsa ni desconocida por la contraparte
en tiempo, o habiendo sido tachada o desconocida esta ya fue auten-
ticada, y en el caso de las pruebas pedidas, tales como testimonios,
inspecciones, peritajes, seguimientos, interceptaciones, búsquedas
selectivas en bases de datos, etc., serán plenas una vez se hubiere prac-
ticado o aportado su resultado en juicio con la citación y audiencia de
la respectiva contraparte, según se trate de procesos civiles o penales.
Respecto de la prueba "sumaria", necesario es advertir que no se

trata simplemente de aquella que "no ha sido controvertida", sino de
la que a pesar de no haber sido aún controvertida puede ser valorada
y con base en ella emitir una decisión, por lo que, entonces, tres serán
los requisitos para que una prueba tenga este especial carácter:
273
NATIAN NISIMBLAT
1. Que aún no hubiere sido controvertida

2. Que a pesar de ello el juez funde una decisión con base en ella.
3. Que esté expresamente permitida por la ley
4.4.1. Prueba sumaria en el Código de Procedimiento

Civil
Son ejemplos de pruebas sumarias (es decir, valoradas sin previa
audiencia y contradicción de la contraparte) admitidas en juicio civil
las excusas por la inasistencia a audiencias o diligencias, o la no de-
volución de expedientes (arts. 101, 129, 209, 225, 274 del CPC); el
testimonio obtenido extrajudicialmente para demostrar el contrato de
arrendamiento (art. 424, inciso l.º del CPC); la prueba del conflicto
de intereses entre el relativamente incapaz y su representante legal en
los procesos de sucesión para designar curador ad litem (art. 45 del
CPC); la prueba del derecho que funda la denuncia del pleito (art. 55
del CPC); la prueba de los hechos en que se funden las peticiones que
no puedan tramitarse por incidente (art. 135 del CPC); los documen-
tos privados desprovistos de autenticidad si han sido suscritos ante
dos testigos (art. 279 del CPC); la prueba de la causa justificativa de
renuencia a la exhibición de documentos y de los libros y papeles de
los comerciantes (arts. 285 y 288 del CPC); el testimonio rendido ante
notario o alcalde (art. 299 del CPC); la prueba de los hechos constitu-
tivos de posesión del tercero que se opone a la diligencia de entrega y
de quien participa en el proceso de servidumbres, así como en el pro-
ceso de deslinde y amojonamiento (arts. 338, 415 y 460 del CPC); la
prueba de la tenencia del arrendatario por título emanado del tradente
en el proceso de entrega de la cosa por el tradente al adquirente (art.
417 del CPC); la prueba de la capacidad económica del demandado a
efectos de que se den alimentos provisionales desde la admisión de la
demanda en el proceso de alimentos (art. 448 del CPC); la prueba de
la necesidad o de la conveniencia de la licencia judicial previa en el
caso de los menores para la división material de la cosa común (art.
469 del CPC); la prueba del interés efectivo o presunto en el proceso
274
TíTULO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
de sucesión para pedir que los muebles y documentos del difunto se

aseguren bajo llave y sello -guarda y aposición de sellos-, así como
para pedir embargos de los bienes del causante (arts. 575 y 579 del
CPC); la prueba de la existencia y la representación de las sociedades
no inscritas, a efectos de tramitar el proceso de disolución (art. 628 del
CPC); y la prueba de la tenencia o de la oposición frente a la práctica
del secuestro (art. 686 del CPC).
4.4.2. Prueba sumaria en el Código General del

Proceso
El CGP suprimió algunas de las reglas anteriores y modificó
otras. Son, entonces, ejemplos de pruebas sumarias, la petición que
se 'acompaña a la solicitud de apertura de un incidente ( art. 127); la
prueba de haber ejercido sin éxito el derecho de petición para obtener
una prueba que se solicita sea decretada por el juez durante el proceso
·(art. 173); la prueba de la justificación de la inasistencia a la diligencia
de reconocimiento de documento privado (art. 185); la prueba de la
justa causa de la inasistencia al interrogatorio de parte (art. 204); la
prueba de la justa causa para la renuencia a exhibir un documento o
los libros o papeles del comerciante (arts. 267 y 268); la prueba de los
hechos constitutivos de posesión para efectos de formular oposición
a la diligencia de entrega (309); la justificación para la inasistencia a
la audiencia inicial en procesos declarativos (art. 372); la prueba de la
posesión en procesos de servidumbres, a efectos de reconocer la cali-
dad de litisconsorte en la diligencia de inspección (art. 376); la prueba
de la tenencia del arrendatario a efecto de no ser privado de ella en
proceso de entrega por el tradente al adquirente (art. 378); la prueba
testimonial de la existencia del contrato en proceso de restitución de
inmueble arrendado (art. 384); la prueba de la capacidad económica
del demandado en proceso de alimentos a favor de mayor de edad,
a efectos de imponerlos provisionalmente (art. 397); la prueba de la
posesión material que ejerce el demandante en proceso de deslinde y
amojonamiento, a efectos de demostrar su legitimidad por activa (art.
401 ); la prueba de la necesidad o conveniencia de la división, a efec-
275
NATIAN NISIMBLAT
tos de obtener la licencia judicial (art. 408); la prueba de los contratos

de tenencia de uno de los comuneros, a efectos de solicitar que se le
nombre administrador en el proceso divisorio (art. 415); la prueba del
interés efectivo o presunto en el proceso de sucesión, a efectos de pedir
que los muebles y documentos del difunto se aseguren bajo llave o sello
en el trámite de guarda y aposición (art. 476); la prueba del interés en
proceso de sucesión para pedir anticipadamente el embargo y secuestro
de los bienes del causante (art. 480); la prueba de la justificación para la
inasistencia a la diligencia de entrega de bienes al albacea con tenencia
(art. 498); la prueba del título de tenencia procedente del causante o del
adjudicatario o la prueba de la posesión para efectos de la oposición
a la entrega de tales a los adjudicatarios (art. 512), y la prueba de la
existencia del crédito a efectos de presentarse el acreedor en el trámite
de liquidación de persona natural no comerciante (art. 566).
Empero, respecto de las justificaciones o excusas por inasistencia

a las audiencias o diligencias, el CGP introdujo una importante mo-
dificación al régimen de autenticidad y prueba sumaria, puesto que
en el artículo 43-5 se impuso al juez el deber de verificar, previo a
adoptar la decisión sobre la excusa, la autenticidad y la veracidad de
las excusas.
5. PUBLICIDAD
Una prueba no conocida es una prueba inexistente. La publicidad,

como garantía del derecho de defensa, exige que las pruebas, tanto las
aducidas como las practicadas, sean conocidas por las partes, quie-
nes tienen derecho a controvertidas mediante mecanismos legales y
oportunos.
En desarrollo de ciertos procesos, no obstante, se legitima el de-

creto y práctica de ciertas pruebas que tienden a verificar hechos que
son materia de actual investigación, tales como la interceptación de
correspondencia y de comunicaciones o el allanamiento con fines de
registro y recolección de evidencias.
276
Estas pruebas, aunque en principio reservadas a la pa~~, lo serán 11

exclusivamente en cuanto a su decreto y a su práctica, pero no en '
cuanto a su valoración, pues es claro que una vez el fin de la reserva 1
ha cumplido su cometido, esto es, preservar la materialidad (inmacu- 1
!ación) de la evidencia o prevenir su destrucción, de manera inmediata

se debe proceder a socializarla, a fin de que la parte contra quien se
aduce pueda ejercer su derecho de contradicción.
Así, pues, en aquellos casos en que la prueba sea reservada para

alguna de las partes o para todas en el proceso, deberá el juez o el fiscal
determinar a partir de qué momento el resultado debe ser público, ya
que si se mantiene la reserva, aun después de haber sido practicada,
perderá toda su eficacia y no podrá ser valorada posteriormente, pues
se entiende que no se ha garantizado contradicción cuando el juez o el
fiscal permiten a las partes conocer el resultado de algunas diligencias
en las que se recaudaron evidencias, tan solo en la decisión, en espera
de que ellas las controviertan mediante la interposición de recursos
1
(contradicción difusa).
Es claro que no garantizar a las partes el uso de mecanismos de

defensa frente a la prueba que ya ha sido practicada, mediante el ocul-
tamiento hasta la finalización de la respectiva etapa del proceso o, peor
aún, hasta el final, para hacerla pública en sentencia, desconoce el núcleo
esencial del debido proceso e impide que en adelante la prueba pueda ser
convalidada, pues la nulidad que recae sobre ella será de carácter consti-
tucional, al amparo del inciso final del art. 29 de la Constitución, según
el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso. 52
52
"A partir de la regulación de la Carta Fundamental en tomo al debido proceso en las
actuaciones judiciales surge la publicidad como uno de sus principios rectores, en virtud
del cual, eljueztiene el deber de poner en conocimiento de los sujetos procesales y de la
comunidad en general, los actos que conduzcan a la creación, modificación o extinción
de un derecho o la imposición de una obligación, sanción o multa, teniendo en cuenta
que su operancia no constituye una simple formalidad procesal, sino un presupuesto de
eficacia de dicha función y un mecanismo para propender por la efectividad de la demo-
cracia participativa. Con todo, el mismo texto constitucional legitima que se establezcan,
mediante ley, excepciones al conocimiento de ciertos documentos o actuaciones públicas,
277
NATTAN NISIMBLAT
6. INMEDIACIÓN
El principio de inmediación obliga al juez a estar en permanente

contacto con la prueba, a recaudarla personalmente, a presenciarla, a
controlarla. La inmediación garantiza que el juez se familiarice con
el medio, que se permee del hecho que antes le era desconocido, para
así poder valorarlo.
La imnediación garantiza otros principios como son la originalidad

y la inmaculación, en la medida en que permite al juez percibir direc-
tamente (originalidad) aquello que le desvela la verdadera ocurrencia
de un hecho y a la vez impide que lo recaudado o producido se altere
(imnaculación).
Leible afirma:
El hoy vigente principio de inmediación en el procedimiento

procesal civil no es un sobreentendido. Hubo ordenanzas de
procedimiento, en que la reunión del material fáctico estaba
encomendada a otro tribunal diferente del de la decisión. Tal
regulación priva al tribunal interviniente de impresiones esen-
ciales, que se derivan del contacto inmediato con las partes y
los medios de prueba, como en la declaración de testigos. El
mejor servicio para el descubrimiento de la verdad se logra
primordialmente, cuando el tribunal interviniente recoge por
sí mismo las informaciones que necesita para su decisión. 53
El CGP establece severas reglas a efectos de garantizar el princi-

pio, determinando en el art. 36 que las audiencias y diligencias que

para que a través de un juicio de ponderación constitucional se otorgue prioridad al
principio de reserva, como sucede con la etapa de instrucción en un juicio criminal"
(Corte Constitucional, Sentencia 641de2002).
53
LEIBLE, STEFAN (1998), Proceso civil alemán, 2.' ed., Medellín, Fundación Komad
Adenauer, Biblioteca Jurídica Dike, p. 150.
278
TíTULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE lA PRUEBA
realicen los jueces colegiados serán presididas por el ponente, y a ellas

deberán concurrir todos los magistrados que integran la Sala, so pena
de nulidad. Igual norma se prevé en el art. 107, determinando que la
ausencia del juez o de los magistrados a las audiencias o diligencia
genera la nulidad de la respectiva actuación, para lo cual indica en su
art. 24 que cuando las autoridades administrativas ejerzan funciones
jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple con la reali-
zación del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con la
estructura interna de la entidad, estén habilitados para ello, su delegado
o comisionado.
Para los anteriores efectos, determina el art. 171 que cuando el juez
no pudiere practicar personalmente las pruebas por razón del territorio
u otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia, telecon-
ferencia o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la
inmediación, concentración y contradicción.
6.1. CRISIS DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN
Pese a las estrictas reglas impuestas al juez respecto de su partici-

pación y dirección personal de las audiencias, el legislador determinó
que tal mandato no debe extenderse a las partes ni a sus apoderados,
salvo norma expresa, ni a todas las actuaciones judiciales.
Para ello estableció algunas excepciones:
a. Salvo lo establecido para la audiencia inicial, la asistencia de

las partes y sus apoderados no es obligatoria para la realización
de las audiencias, luego es deber del juez iniciarlas aún cuando
estas no se encuentren presentes. Así lo determinan los artículos
5, 107-1y372 del CGP.
b. La realización de audiencias, salvo norma expresa, únicamente

se justifica si se han decretado pruebas que requieran la prác-
tica con inmediación del juez, luego en los casos que que no
279
NATil\N l\llSIMBLAT
hubiere pruebas por practicar se deberá resolver por escrito y

la decisión será notificada por estado, tal como lo dispone el
artículo 278 CGP.
c. En materia de pruebas, el legislador autorizó expresamente

a las partes y a sus apoderados para conseguir extraprocesal-
mente los peritajes (art. 226), los testimonios (art. 188), y los
documentos (arts. 43-4, 78-10).
7. CONCENTRACIÓN
Reza el art. 110 del CPC, tal y como quedó modificado por el art.
13 de la Ley 794 de 2003:
Cuando su número, naturaleza o complejidad lo hagan necesa-

rio, el juez señalará de una vez fechas continuas e inmediatas
para las audiencias y diligencias que deban practicarse, con
el fin de que haya mayor concentración de ellas. En los casos
indicados, cada audiencia o diligencia tendrá una duración
mínima de tres horas, salvo que antes se agote el objeto de
la misma. Cuando no sea posible concluir la diligencia o au-
diencia el mismo día de su iniciación, el juez deberá, antes
de cerrar la audiencia, señalar la fecha más próxima para
continuarla.
La regla quedó incorporada, con las modificaciones necesarias, en

los artículos 5 y 107 del CGP, que integró las previsiones contenidas
en los arts. 109 y 123 del CPC, adecuándolas al proceso oral y por
audiencias establecido para los procesos declarativos:
El juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera

que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de
continuidad. No podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni
suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza
este código.
2SO
TITULO 11 ~ los PRINCIPIOS RECTORES DE lA PRUEBA
En igual sentido se pronuncia el art. 424 de la Ley 906 de 2004,

que determina:
La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se

trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y
sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspen-
derse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la
suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos
(2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele
comparecer coactivamente. Si el término de suspensión incide
por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en
la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas prac-
ticadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en
cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.
De vital importancia resulta la interdicción establecida en el artícu-

lo 5° del CGP, que prohíbe al juez suspender el proceso o las audien-
cias por causales distintas a las establecidas en la ley, lo que incluye
cualquier situación constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito, o aún
la enfermedad no grave, ya que tales circunstancias se encuentran ex-
presamente reguladas, las primeras, en el artículo 372, y la última en
los artículos 133, 159y161 del código, que consagran, en su orden, las
causales de nulidad, las de interrupción y la de suspensión del proceso.
7 .1. REGLA ESPECIAL PARA LA AUDIENCIA INICIAL: ART. 372

DEL CGP
Tal como se expresó, el legislador determinó que a la audiencia
inicial, a diferencia de las demás audiencias, deben comparecer las
partes y sus apoderados, para lo cual estableció un conjunto de reglas
que se describen a continuación:
l. a. Quiénes deben asistir a la audiencia. Determinan los nume-

rales 1, 2 y 3 del artículo 372 que a la audiencia deben asistir las
partes y, si los tuvieren, sus apoderados.
281
NATTAN NISIMBLAT
Es necesario aclarar que el legislador fue suficientemente cauteloso

y preciso en la redacción de la norma al determinar que una cosa es la
parte y otra su apoderado. Así lo expresan las disposiciones citadas:
"l. ( ... ) El auto que señale fecha y hora para la audiencia se

notificará por estado y no tendrá recursos. En la misma provi~
dencia, el juez citará a las partes para que concurran per-
sonalmente a rendir interrogatorio. a la conciliación, y los
demás asuntos relacionados con la audiencia.
2. Intervinientes. Además de las partes, a la audiencia deberán

concurrir sus apoderados.
La audiencia se realizará aunque no concurra alguna de las

partes o sus apoderados. Si estos no comparecen, se realizará
con aquellas.
Si alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las

consecuencias probatorias por su inasistencia, la audiencia
se llevará a cabo con su apoderado, quien tendrá facultad para
confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer
del derecho en litigio.
3. Inasistencia. La inasistencia de las partes o de sus apode-

rados a esta audiencia, por hechos anteriores a la misma, solo
podrá justificarse mediante prueba siquiera sumaria de una
justa causa.
Si la parte y su apoderado o solo la parte se excusan con

anterioridad a la audiencia y el juez acepta la justificación, se
fijará nueva fecha y hora para su celebración, mediante auto
que no tendrá recursos. La audiencia deberá celebrarse dentro •
de los diez (10) días siguientes. En ningún caso podrá haber
otro aplazamiento.
Las justificaciones que presenten las partes o sus apoderados

con posterioridad a la audiencia, solo serán apreciadas si se
aportan dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que
282
TíTULO 11 • los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA.
ella se verificó. El juez solo admitirá aquellas que se fundamen-

ten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrá el efecto de
exonerar de las consecuencias procesales, probatorias y pecu-
niarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia."
(Subrayado y negrillas fuera de texto).
2. B. Sanciones y consecuencias por inasistencia injustificada a

la audiencia inicial. Los citados numerales indican que es deber
tanto de la parte como de su apoderado asistir a la audiencia, y
teniendo en cuenta que una cosa es la parte y otra su apoderado,
las consecuencias variarán conforme lo determina el numeral 4º:
a. Si una de las partes no asiste, se tendrán por ciertos los hechos

susceptibles de confesión alegados por la parte contraria y,
además, se impondrá multa de cinco salarios mínimos legales
mensuales vigentes. En el caso de los litisconsorcios necesarios
la inasistencia debe predicarse de todos los integrantes de la
parte.
Téngase en cuenta, sin embargo, que tales sanciones solo po-

drán imponerse si transcurridos tres días después de finalizada
la audiencia no se justificó la inasistencia, tal como lo dispone
el inciso tercero del numeral 3º del art. 372.
En todo caso, dispone el inciso tercero del numeral 2º que si

alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las conse-
cuencias probatorias por su inasistencia, la audiencia se llevará
a cabo con su apoderado, quien tendrá facultad para confesar,
conciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer del
derecho en litigio.
Respecto de la potestad de confesar, es claro que ella no se

extiende al interrogatorio, pues claro es el artículo 165 del
Código que separa la declaración de parte de la confesión,
por lo que una cosa será la potestad que se le da al apoderado
para que libremente exprese o reconozca hechos adversos a su
283
NATTAN NISIMBLAT
cliente y otra la posibilidad de someterlo a interrogatorio, el

que únicamente podrá ser formulado a la parte.
b. Si es el apoderado quien inasiste y no se justifica se le impondrá

multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sin embargo, la audiencia se realizará con la sola presencia de
la parte que, en este caso, asistirá desprovista de apoderado.
Es menester precisar que en el proceso civil no es necesa-

ria la comparecencia de las partes al proceso mediante la
constitución de apoderado, a diferencia de lo que ocurre en
el proceso penal. Sin embargo, aunque es claro que la parte
puede -y debe- asistir al proceso, aún sin apoderado, los ac-
tos de litigio le están reservados a estos últimos por mandato
del artículo 25 del Decreto 196 de 1971, que determina que
nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado
inscrito, salvo las excepciones previstas en la ley, como por
ejemplo en los procesos de mínima cuantía (num. 2. art. 28
D. 196 de 1971).
Esto significa que en los procesos de mayor cuantía si el apo-

derado inasiste la audiencia se realizará con su poderdante a
quien se le interrogará y con quien se intentará la conciliación,
pero no podrá realizar actos que involucren el derecho de
postulación, tales como interponer recursos, solicitar medidas
cautelares, etc., ya que estos estarán reservados para quien
ostenta la calidad de abogado.
c. Dispone el inciso cuarto del numeral 4º que cuando ninguna de

las partes concurra a la audiencia esta no podrá celebrarse, y
vencido el término sin que se justifique la inasistencia, el juez,
por medio de auto, declarará terminado el proceso.
La norma introduce el mutuo disenso procesal, para lo cual se

aplicarán los efectos previstos en el artículo 95 del CGP y se
reitera que la sanción se prevé en el caso de la falta de concu-
284
TíTULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA.
rrencia de las partes, lo que incluye a sus apoderados, por lo

que basta que con que alguno de ellos asista para que pueda
celebrarse tal como regula el inciso tercero del numeral 2º del
art. 372.
d. Si una de las partes está representada por la Agencia Nacional

de Defensa Jurídica del Estado (art. 612 CGP), su inasistencia
también conllevará las consecuencias procesales y pecuniarias
establecidas en el art. 3 72, salvo la confesión, por estar expre-
samente prohibida en el art. 195 del CGP.
e. La inasistencia de las partes o de sus apoderados a esta audien-

cia solo podrá justificarse por hechos anteriores a la misma,
mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa, que en
este caso, solo podrá fundarse en fuerza mayor y caso fortuito.
En este caso, la presentación de la excusa únicamente tendrá el
efecto de exonerar de las consecuencias procesales, probatorias
y pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasisten-
cia, es decir, que perentoriamente se excluyen las posibilidades
de aplazar la audiencia o de anular la actuación, por lo que las
decisiones que allí se adopten (conciliación, fijación de litigio,
decreto de pruebas, etc.) conservarán su validez y firmeza.
Recuérdese que en el Código General del Proceso se eliminó

la necesidad de ratificar por testigos las pruebas obtenidas
extraprocesalmente para servir de prueba sumaria. En cam-
bio, en el numeral 5º del artículo 43 se previó, como poder de
ordenación e instrucción del juez, el de ratificar por el medio
más expedito posible la autenticidad y veracidad de las excu-
sas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para
justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de
encontrar inconsistencias o irregularidades, además de rechazar
la excusa y aplicar las consecuencias legales que correspondan
dentro del proceso o actuación, el juez compulsará copias para
las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar.
285
NATTAN NISIMBLAT
3. c. Posibilidad de aplazar la audiencia. En el inciso segundo del

numeral 3º se prevé que si la excusa se presentare antes de la au-
diencia, podrá el juez fijar nueva fecha y hora para su celebración.
Para ello, se requiere del lleno de los siguientes requisitos:
a. Que exista causa justificada debidamente aceptada por el juez.

En este caso, a diferencia de la excusa que se presenta después
de celebrada la audiencia, podrá solicitarse el aplazamiento por
razón distinta de la fuerza mayor o el caso fortuito, los que,
dada su naturaleza, solo pueden ser alegados por hechos que
impidan dar aviso de su ocurrencia y que no permiten, como
ya se precisó, renovar o anular la actuación.
b. Que la excusa sea presentada antes de iniciar la audiencia,

sin que el código prevea un plazo máximo, lo que indica
que puede presentarse el mismo día, siempre que sea antes
de su realización.
Precisa el legislador que las audiencias siempre deben iniciarse

con la presencia del juez por mandato expreso del numeral 1º
del artículo 107 del CGP, según el cual la ausencia del juez o
de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuación,
nulidad que de conformidad con lo previsto en parágrafo del
artículo 136 del CGP es saneable.
De esta forma, si la audiencia inició sin la presencia del juez

~ quien debe por demás instalarla y realizar las advertencias
previstas en el Acuerdo PSAA15-10444, que regula el pro-
tocolo de sala de audiencias, únicamente hasta que este haga
presencia en la sala se entenderá iniciada la audiencia.
c. Que solo se intente una vez sin importar la parte que lo solicite
o lo motive, pues el legislador permite un único aplazamiento
en el inciso segundo del numeral 3º del art. 372, el cual se
predica respecto de todas las partes y no de cada una de ellas
individualmente considerada, lo que excluye la posibilidad de
286
TíTULO 11 . los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
que en la segunda oportunidad la parte, el litisconsorte o el abo-

gado que en la primera no lo solicitó ahora lo haga invocando
razones suficientes, ya que, de ser así, la norma admitiría tantos
aplazamientos como personas y apoderados involucrados en el
proceso.
4. d. Las causales de interrupción del proceso como fundamento

de nulidad. Distinta situación se presenta cuando el proceso - y
por tanto la audiencia- se adelanta después de ocurrida cualquiera
de las causales de interrupción o de suspensión, según lo ordena
el numeral 3º del art. 133, caso en el cual se entenderá saneada si
. no se alega dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que
· haya cesado la causa (art. 136-3).
Las causales de interrupción se encuentran reguladas en el artículo

159 del CGP, dentro de las que se destaca la enfermedad grave de
la parte que no haya estado representada por apoderado o de este,
caso en el cual el régimen aplicable es el de la nulidad y no de la
excusa.
Así, en el evento de presentarse enfermedad, los requisitos previstos

por el código son los siguientes:
a. Que se trate de una enfermedad grave, es decir, que tenga la

virtud de inhabilitar a la persona para atender las gestiones
propias del proceso, lo que incluye, en el caso de abogados, la
sustitución del poder, pues para la prosperidad de la nulidad
fundada en la interrupción del proceso por enfermedad grave
del apoderado, tiene por sentado de vieja data la Corte Su-
prema de Justicia que no basta "la demostración de tal hecho
y su calificación médica, sino que además es indispensable
acreditar plenamente el elemento de irresistibilidad, o sea, la
imposibilidad absoluta de utilizar el término de que se trata
durante la gravedad de la afección, como también la misma
imposibilidad de valerse de los medios legales otorgados para
287
NllTillN NISIMBlAT
evitar la preclusión de dicho término". "Porque a quien está

en condiciones de desenvolver sus facultades intelectivas, así
las puramente físicas hayan sufrido desmedro que imposibili-
te o haga dificultosa su traslación de un lugar a otro, no le es
dado tenerse por excusado en el caso de querérsele encauzar
su actividad profesional, ya que esta puede satisfacerse provi-
sionalmente si se apela al remedio de la sustitución del poder,
sin que procedimiento semejante implique deslealtad con el
patrocinado en el pleito, puesto que a la luz del art. 68 del C.
de P.C., "podrá sustituirse el poder, siempre que la delegación
no esté expresamente prohibida". 54
En otra oportunidad la misma Corporación, rememorando

un auto del 25 de noviembre de 1992, dijo: "Tiénese dicho al
respecto que no toda enfermedad configura dicha interrupción,
desde que la ley misma solo atiende para esos efectos la que
tenga la connotación de grave, entendiendo por ella la que,
por irresistible, haga extremadamente difícil o imposible el
ejercicio del mandato, hasta el punto de que ni siquiera pueda
utilizarse los mecanismos que la ley consagra para que el poder
no tenga solución de continuidad en su ejercicio, cual sucede,
por ejemplo, con el fenómeno de la sustitución." (C.S.J. Auto
noviembre 25 de 1992); y a renglón seguido reiteró: " ... es
doctrina decantada del (sic) Corporación que la enfermedad del
apoderado que interrumpe el proceso, es únicamente la que lo
postra de tal manera que elimina la posibilidad de cumplir la
gestión profesional que se le encomendó, porque precisamente
le impide hasta acudir al fenómeno de la sustitución del poder,
lo que ciertamente no se presenta cuando el abogado conserva
sus facultades intelectuales, si bien limitado físicamente". 55 Y
54
Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo 11, Parte General, Quinta Edición, págs. 405
a406.
55
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 11 de diciembre de 1998,
Exp. 6947.
288
líTULO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA.
en un pronunciamiento más reciente dicha corporación señaló:

"ha dicho la Corte de manera reiterada, que la patología que
estructura la 'interrupción', es aquella que impide al apoderado
ejecutar los actos'( ... ) atinentes a la realización de la gestión
profesional encomendada, bien por sí solo o con el aporte o
colaboración de otro. Será grave, entonces, la enfermedad que
imposibilita a la parte o al apoderado en su caso, no sólo la
movilización de un lugar a otro, sino que le resta oportunidad
para superar lo que a él personalmente le corresponde". 56
b. Que si la afectada es la parte, tiene que tratarse de aquella que

litiga sin abogado, bien por tratarse de un proceso de mínima
cuantía o porque al momento de enfermar carecía de uno, como
quien a sabiendas de la existencia del proceso no confiere poder,
o también, como en el caso de la parte a quien el apoderado le
renunció, fue excluido o falleció sin haber aún constituido uno
nuevo.
Probada la enfermedad grave y alegada en tiempo, procede

la declaratoria de nulidad del proceso con efectos ex tune, es
decir, a partir del hecho que originó la interrupción, por así
determinarlo el inciso segundo del numeral 3º del artículo 159
del CGP y el numeral 3º del artículo 133 ibídem.
5. De lo expresado hasta ahora se tiene que existen marcadas dife-

rencias entre las solicitudes de aplazamiento, de justificación de
inasistencia y de nulidad, que pasan a resumirse de la siguiente
manera: La primera, esto es, la solicitud de aplazar, debe ser pre-
sentada antes de la audiencia e impide que esta se realice. Se funda
en razones que no tienen origen necesariamente en la fuerza mayor
o el caso fortuito. La justificación por inasistencia, por su parte, sí
tiene origen en tales circunstancias, es decir, en la irresistibilidad
56
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 19 de 2012, Exp.
2004 00263 ol.
289
NATTAN NISIMBLAT
del evento que impide a la parte o al apoderado acudir al despacho

judicial, caso en el cual la audiencia sí se celebrará y las decisiones
que allí se adopten cobrarán firmeza, pero no se podrá sancionar al
inasistente si presenta la excusa dentro de los tres días siguientes
a la realización de la audiencia, recordando en este aspecto que
si es la parte ~no su apoderado- quien deja de asistir y se excusa
debidamente, será llamada a ser interrogada en la audiencia de
instrucción y juzgamiento, si la hubiere, por así consagrarlo el in-
ciso cuarto del numeral 3° del art. 372 y el numeral 2º del artículo
373 del CGP. Finalmente, cuando se trate de enfermedad grave
alegada en tiempo, el efecto procesal es la nulidad, caso en el cual
es necesario reponer toda la actuación surtida, incluyendo, por
supuesto, las audiencias realizadas, las que perderán todo valor,
salvo las pruebas en ellas practicadas, por así disponerlo el art.
138 del CGP.
Se advierte, eso sí, que ninguna norma habilita al juez para aplazar,
suspender o renovar una audiencia sin que exista causal previamen-
te reconocida por el legislador, por así disponerlo perentoriamente
el artículo 5° del CGP, tal como lo autorizan el numeral 3º del art.
218 o el inciso segundo del art. 228 del CGP, en el caso de los
testigos o el perito.
8. COMUNIDAD
El proceso se estructura como un colectivo de sujetos que acuden

al debate en procura de la solución de un conflicto. Por ello, cuando
la prueba se socializa ya no pertenece a quien la aporta, sino a toda
la comunidad, 57 aun en el evento en que lo aportado no le favorezca a
quien lo aportó.
57
FRAMARINO DEI MALATESTA (1999), Lógica de las pruebas en materia criminal, 4." ed.,
Bogotá, Te1nis.
290
TíTULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE li\ PRUEBA.
El principio de comunidad impide, entonces, que una vez la prueba

haya entrado válidamente al proceso pueda ser retirada por las partes,
salvo que su eficacia o poder de convicción estén garantizados. Por
ello, al estudiar las reglas relativas al retiro físico de documentos que
obran en el expediente (desglose), se encuentra que el estatuto pro-
cesal civil trae algunas previsiones que garantizan el principio, tales
como la exigencia de la preclusión de la oportunidad para tacharlos de
falsos, la imposibilidad de hacer entrega del título de cobro al deudor
cuando no ha pagado la obligación (art. 11 7 .1) o al acreedor cuando
ya se hubiere cancelado (art. 117.3), y la imposibilidad de renunciar
al testigo cuando ya hubiere iniciado el interrogatorio, 58 normas que
encuentran réplica en el CGP en los arts. 116 y 175.
9. INMACULACIÓN
Non nisi parendo vincitur natura (a la naturaleza no se le vence

más que obedeciéndola).
La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura, in-

maculada. Por ello las legislaciones modernas se han preocupado por
regular los procesos de identificación, recolección, embalaje, trans-
porte y manipulación de aquellos elementos que sirven de sustento a
la actividad judicial.
El derecho procesal moderno admite en este principio el mayor

avance de la ciencia jurídica probatoria, en la medida en que incorpora
los adelantos tecnológicos a las reglas de valoración que tradicional-
mente han servido a los jueces para determinar con mayor o menor
grado de certeza la ocurrencia de un hecho.
Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios

que en la legislación actual se denominan "evidencias". De la reco-
58
DEVIS EcHANDÍA, HERNANDO (1994), Compendio de derecho procesal. Pruebas judi-
ciales, t. II, décima edición, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, p. 17.
291
NATTMI NISIMBLAT
lección de tales evidencias es que se obtiene la prueba, y es entonces

cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el cual tales
huellas y vestigios han de ser "manipulados" para ser ofrecidos al juez
y admitidos por este en un proceso judicial.
Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre.

Hasta ahora el mayor enemigo de la prueba es el hombre, por infortu-
nado que parezca. Es el hombre quien, por su inexperiencia o bien por
su curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba.
A veces el impedimento de conservación proviene de la propia

ley, que limita su producción inmediata, tal y como ocurre con la
regulación que sobre la declaración de terceros traía el CPC, el cual
prohibía que los testimonios de quienes les consta o puedan constarle
un hecho determinado, fueran recepcionados antes del proceso como
prueba extrajudicial y anticipada (CPC, art. 298, según el cual "podrá
pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas
que estén gravemente enfermas"), 59 normas que fueron modificadas
por la Ley 1395 de 2010 y ahora por el CGP (sección Tercera, título
Único, capítulo II, relativo a las pruebas extraprocesales, tema que se
abordará en módulo posterior de esta misma obra).
1 O. ORIGINALIDAD Y MISMIDAD
El principio de originalidad atiende al fin cogniscitivo del derecho
moderno, que no es otro que la búsqueda de la verdad. Por ello, indica
este principio que en el proceso se preferirá el original por sobre la
copia. Por ello, aunque el Código General del Proceso prevé un amplio
régimen de presunción de autenticidad de las copias, en su artículo
245 ordena que cuando se allegue copia el aportante deberá indicar
en dónde se encuentra el original, lo cual supone así mismo el porqué
no se aportó.
59
Esta norma fue reformada por la Ley 1395 de 201 O, que permite la recepción anticipada
de testimonios, aun sin que las personas se encuentren gravemente enfermas.
292
TíTULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE Li\ PRUEBA
Respecto del principio de mismidad, que no debe confundirse -

aunque respete el mismo linaje- con el de originalidad, debe decirse
que proviene del vocablo "mismo", lo que indica un propósito distinto,
como es el del aseguramiento al juez de que las pruebas que le han sido
traídas al proceso son en efecto "idénticas" a las que se anunciaron y
que se produjeron.
Un ejemplo ilustra lo anterior: a veces, por razón de las nuevas tec-

nologías, al juez se le dificulta la labor de identificar lo que es original
de lo que no lo es. Tal es el caso de la evidencia digital o electrónica,
regulada en Colombia desde 1999 con la Ley 527, que de poco o ningún
entendimiento ha gozado por los operadores judiciales y sus auxilia-
res, quienes a veces confunden lo que es un archivo digital, una firma
digital, una firma electrónica, una mecánica, o la simple impresión que
de ellos se realice.
Al respecto una suposición: dos personas están negociando un

contrato de arrendamiento telefónicamente. Más tarde, una de ellas,
quien va a tener la: calidad de arrendataria, envía a la otra un correo
electrónico (mensaje de datos), en el que le dice: "De acuerdo con nues-
tra conversación de esta mañana, le manifiesto que estoy de acuerdo
con los términos del contrato; sin embargo, me gustaría que aclarára-
mos dos puntos esenciales, como son, el canon y las fechas de inicio
y terminación". El futuro arrendador responde por el mismo medio:
"Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: el local es el 201 del
Centro Comercial Los Robles de Pereira, el canon de arrendamiento
es la suma de $1.000.000, pagaderos los primeros cinco días de cada
mes a mi favor, la entrega será el 1 de junio de este año y la duración
del contrato será por un año. ¿Está usted de acuerdo?". El arrendatario
replica: "Estoy de acuerdo".
Transcurrido un año, el arrendador pide al juez que decrete la ,

terminación del contrato y ordene la entrega, y para ello adjunta a su
demanda una copia impresa de cada uno de los tres correos electrónicos
donde constan las condiciones del arrendamiento.
293
NATTA.N NISIMBLAT
En este caso se entiende que el arrendador no ha cumplido con su

carga de aportar el documento original donde consta el contrato, pues
hasta ahora lo único que ha hecho es traer tres documentos impresos
que, a lo sumo, serán indicio de la conversación, pero no el convenio
en sí. Lo adecuado, entonces, para cumplir con la carga probatoria,
es aportar al proceso la prueba de los correos en su estado original, y
para ello el único medio admisible es aquel que permita transportar el
documento electrónico tal y como fue creado y recepcionado, es decir,
en medio igualmente digital, tal como un disco compacto o sistema de
almacenamiento portátil.
Ahora, las reformas introducidas desde la Ley 794 de 2003 modi-

ficaron profundamente el régimen de introducción de los instrumentos
escritos en los procesos judiciales, pues de acuerdo con este princi-
pio el manejo de documentos electrónicos presume su presentación
en la misma forma en que fueron creados, no siendo admisible, por
lo tanto, la copia impresa en papel, ya que se entiende que ella es la
simple reproducción de otro documento que fue creado y almacenado
electrónicamente.
En el proceso judicial se debe procurar que la prueba que se ofrezca

sea aquella que tenga una relación directa con el hecho y no la que
lo indique. Por lo tanto, en desarrollo del principio de la mismidad u
originalidad60 se preferirá el documento original que el autenticado, y
si es electrónico, el archivo digital que la impresión de su contenido. 61
Existen varios sistemas de almacenaje para documentos o archivos.

Entre ellos se encuentran aquellos en tiempo real; lineales (de ejecución
instantánea); no lineales (de tracto sucesivo); en tiempo programado (el
60
De acuerdo con Azula: "originalidad: significa que la información de los hechos se
obtenga directamente de la fuente y no por otros conductos que puedan deformarla"
(AZULA CAMAcHo, Jaime [2003], Manual de derecho procesal. Pruebas judiciales, t.
VI, 2.' edición, Temis, p. 14).
61
N1s1MBLAT, NATTAN (201 O,junio ), "El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil
colombiano", en Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, núm. 4.
294
TíTULO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE lA PRUEBA
ordenador y el sistema de almacenaje funcionan en un momento deter-

minado, especifico), y de tipo espontáneo (se almacena la información
cada vez que se quiera). Entre los métodos o sistemas de almacenaje
de la información se cuentan: disquete, 62 disco duro, 63 DVD, 64 disco
compacto o CD, memoria USB, 65 centro de almacenamiento masivo
de información (gran disco duro), SAN66 o NAS 67 y cinta de medios
magnéticos, entre otros.
A partir de la reforma introducida al art. 254 del CPC por el De-

creto 2282 de 1989, las copias tendrán el mismo valor probatorio del
original cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina
administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden
del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; cuando
sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia
autenticada que se le presente y cuando sean compulsadas del original
o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la
•ley disponga otra cosa.
La Ley 1395 de 2010 modificó el último inciso del art. 253 del
CPC, determinando que en todos los procesos los documentos priva-
dos manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en
original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con
62
"Es el disco que se utiliza para almacenar y transferir datos entre ordenadores personales
que no están conectados entre sí'", disponible en: http://www.learnthenet.com/spanish/
glossazy/fioppy.htm, consultado: 1° de octubre de 2012.
63
LEÓN MONCALEANO, WILLIAM FERNANDO (2001 ), De la comunicación a la informática
jurídica penal bancaria, Bogotá, Doctrina y Ley, p. 20.
64
Digital Video Disc.
65
La sigla USB proviene de Universal Serial Bus, que en español significa "puerto serial
universal".
66
"Método de almacenamiento en red: storage area network", disponible en: http://
es.wikipedia.org/wiki/Ahnacenamiento_asociado_a red, consultado: 1º de octubre de
2012.
67
"Dispositivos de ahnacenamiento específico a los que se accede desde los equipos a través
de protocolos de red: Network Attached Storage", disponible en: http://es.wikipedia.
org/wiki/Network-attached_storage, consultado: 1° de octubre de 2012.
295
NATTAN NISIMBLAT
fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presen-

tación personal ni autenticación.
Sin embargo, la ley no extendió esta presunción a los documentos

emanados de terceros de naturaleza dispositiva, lo cual eliminó la posi-
bilidad de presentar copias de instrumentos escritos en cuyo original no
hubieren participado para su creación las mismas partes que actúan en
el proceso en que la copia se pretenda aducir con fines probatorios, lo
cual incluye los documentos creados o transmitidos electrónicamente.
El CGP introdujo soluciones :fundamentales al problema de la au-

tenticidad de las copias en el art. 246, disponiendo que todas las copias
tendrán el mismo valor que el original, salvo cuando por disposición
legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada
copia (la primera en el caso de las actas de conciliación, las escrituras
públicas y las sentencias judiciales).
El art. 247 determinó que serán valorados como mensajes de datos

los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que
fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que
lo reproduzca con exactitud.
Sin embargo, el Código dispone que "la simple impresión en

papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las
reglas generales de los documentos", lo cual genera, en principio, una
anfibología, ya que, por una parte, determina que las copias tienen el
mismo valor que el original, sin los condicionamientos previstos en los
arts. 253 y 254 del CPC (lo que supone, como se dijo, un gran avance
respecto del principio de la buena fe), pero, de la otra, se impone la
valoración del mensaje de datos aducido en copia simple conforme
a las reglas generales, lo que quiere decir que, o bien se conserva la
previsión según la cual la copia de un documento electrónico debe
ser presentada en el mismo medio y no impresa, o, por el contrario, 11
se admite la copia impresa con el pleno valor, como si se tratare de la
reproducción de un original en papel, lo cual ofrece no pocos incon- 1
296
TíruLO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
venientes para la aplicación de las normas generales sobre expediente

judicial electrónico.
La solución, si es que en efecto la norma ofrece dudas, debe encon-

trarse tanto en los antecedentes de la misma Ley 1564 de 2012, como
en la lectura sistemática de sus artículos y el thelos de la disposición,
que buscan, todos ellos, un solo fin: la realización del principio de la
buena fe, en el cual se fundan las relaciones jurídicas, de acuerdo con
el postulados del art. 82 constitucional, y si bien se entiende que, en
estricto sentido, la mismidad exige que lo que se aporte al proceso
sea "lo mismo", tal equivalencia funcional, inversamente entendida,
por .la materialización de lo digital, puede ser igualmente aplicada al
proceso judicial. Con esto se rectifica la posición del autor del presente
documento, postulada en 2010. 68
Finalmente, nada dice el CGP respecto del documento que, habien-

do sido creado en papel, es presentado en forma digital, lo cual puede
hacerse por medio de fotografía, fax, escáner o cualquier medio que
permita su desmaterialización. La solución, sin embargo, se encuen-
tra en las mismas normas que prevén la autenticidad de las copias, de
acuerdo con lo expresado en líneas anteriores.
10.1. lA PRUEBA INDIRECTA O DE REFERENCIA
En sentencia del 30 de marzo de 2006 69 la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia analizó la regulación en Colombia de
la prueba de referencia en materia testimonial, enmarcada dentro de
los principios que rigen en el nuevo sistema penal de corte acusatorio,
implementado mediante la Ley 906 de 2004. En la referida sentencia
la Corte determinó:
68
NrsrMBLAT, NATTAN (201 O,junio), "El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil
69
Radicación 24468, M. P.: LOMBANA TuunLLO, É.
297
N1UTAN NISIMBLAT
Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo

directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que
condicionan la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional
del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos,
mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de
referencia.
En el anterior sentido el art. 375 del CPP (Ley 906 de 2004)

señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y
el medio de prueba serán pertinentes cuando se refieran, directa
o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la co-
misión de la conducta delictiva y a sus consecuencias, así como
a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado, y cuando
solo sirvan para hacer más o menos probable uno de los hechos
o circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de
un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de ideas, el art.
379 dice una vez más que es excepcional la admisibilidad de las
pruebas de referencia, porque la regla general es el acatamiento
del principio de inmediación. [ ... ]
Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad

práctica de controvertir los contenidos referidos determinan
que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder
suasorio restringido, al estipular en el art. 381 que "la senten-
cia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia", consagrando así una tarifa legal nega-
tiva, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de
•
. . .. l
• • 70 [
conv1cc10n
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fis-

calía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que
en su desarrollo el testigo directo relate, además de sus percep-'
ciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados
a otros.[ ... ]
70
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de noviembre
de 2005, rad. 24323.
298
TiTULO 11 - los PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA
A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho com-

parado, se trae la sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida
por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid: 71
"Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia,

al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal
la utilización del medio de prueba más directo y no los simples
relatos sobre este, pero ello no significa que deban rechazarse
en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque
no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y
directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en
definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia
es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y
credibilidad.
[... ]
El Tribunal Constitucional español sigue la tesis jurisprudencia!

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para
desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, que
se trate de casos de prueba sumarial anticipada o de imposi-
bilidad material de comparecencia del testigo presencial a la
llamada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional
303/93). En este punto la doctrina de este tribunal sigue el
canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (art. 10.2 CE en relación con el art. 6.º
del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Delta, del 19 de
diciembre 1990; caso Isgro, del 19 de febrero de 1991; caso
AscH, del 26 abril de 1991, entre otras).
[... ]
El Tribunal Constitucional español reconoce que su doctrina

sobre la prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material
71
Disponible en: http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurispmdencia/ Tribunal%20
del%20Jurado/Jurispmdencia%20-%20Jurado%20-%20ad%20 que111% 20-%2083.htm)
299
-----------
NATIAN N1s1MBLAT
de comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene

su base y precedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que había declarado como contraria a
lo dispuesto en el art. 6. 0 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin
causa legítima que justifique la inasistencia de aquel al juicio
oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 de diciembre; lsgro
c. Italia, 19 de febrero de 1991; Asch c. Austria, 26 de abril de
1919; en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos,
Windisch c. Austria, del 27 de septiembre de 1990 y Ludl c.
Suiza del 15 de junio de 1992)".
11. LIBERTAD
El principio de libertad, en oposición al tarifario legal, permite
al juez formar su convencimiento con el recurso de cualquier medio
de prueba, siempre que no se oponga a la naturaleza del proceso, que
no esté prohibido por la ley o la Constitución y que sea idóneo para
demostrar el hecho alegado.
En cuando a la naturaleza del juicio, se puede afirmar que, en

términos generales, existen dos tipos de procesos, según lo que en
ellos se pretenda demostrar, y son el constructivo y el reconstructivo.
El primero es común en la averiguación penal, pues con él se busca
encontrar tanto lo que pasó como lo que aún está sucediendo, en virtud
de la necesidad, tanto de sancionar, como de evitar la continuidad del
delito. El segundo es propio de los conflictos civiles, laborales y con-
tenciosos, en los cuales lo que se busca no es prevenir, sino reconstruir
unos hechos que fundamentan las pretensiones de las partes.
En tal virtud, lo que es libre en un proceso no lo será para otro,

tal y como ocurre, por ejemplo, con ciertos medios probatorios que,
siendo admisibles en el proceso penal, no lo son en el proceso civil,
tales como el allanamiento con fines de registro, la interceptación de
comunicaciones y la interceptación de correspondencia.
300
12. PRINCIPIO DISPOSITIVO, DE DELIBERACIÓN O

PRINCIPIO DE PARTE
El principio dispositivo, denominado en el derecho alemán como
la máxima de disposición o dispositions maxime72 de la prueba, pre-
domina en el proceso civil y ahora en el penal. Son reglas que definen
este sistema: 1) el juez no puede iniciar las actuaciones de oficio; 73 2)
las partes aportan y piden las pruebas, no pudiendo hacerlo el juez,
ni aun en caso de duda (iudex iudicet secundum allegata et probata
partium); 3) los hechos confesados por las partes se deben tener por
ciertos; y 4) la sentencia debe estar en consonancia con los hechos, las
pretensiones y las excepciones (congruencia). 74
12.1. CARÁCTER ROGADO DE LA JURISDICCIÓN
Da mihifactum et daba tibi ius ("dadme los hechos y yo te daré

el derecho").
Pero, ¿qué derecho?, solo el que me habéis pedido. Es el principio

de la congruencia, que limita al juez a pronunciarse exclusivamente
sobre lo que se le ha llamado a resolver y para lo cual ha sido investido
de jurisdicción y, además, de competencia.
El principio de congruencia informa igualmente otro de carácter

constitucional, que es la no reforma en perjuicio, antes tratada en este
mismo escrito.
72
LEIBLE, STEFAN (1998), Proceso civil alemán, 2.' ed., Medellín, Fundación Konrad
Adenauer, Biblioteca Jurídica Dike, p. 130.
73
Ibídem, p. 134. Leible afirma: "El principio de deliberación, también denominado prin-
cipio fundamental de deliberación o de aporte o príncipio de parte, por ello expresa que
las partes deben aportar los hechos e inclusive sus medios de prueba, con base en los que
el tribunal debe sentenciar sobre el objeto litigioso sometido a decisión, el Tribunal solo
puede basar su sentencia en aquellos hechos propuestos por las partes en el proceso, es
decir, fundamentalmente en la audiencia oral, y probados, en tanto fueren cuestionados".
74
ARAz1, RoLAND (2001), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Roca, p. 130.
301
NATTAN NISIMBIAT
12.2. PRINCIPIO DE LA ROGACIÓN EN LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIV0 75
La competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo

está definida en los arts. 82 y 83, modificados por el Decreto Ley 2304
de 1989 y los arts. 12 y 13, respectivamente, del CCA, con las modi-
ficaciones introducidas por la Ley 446 de 1998 y la Ley 954 de 2005.
Tales artículos definen las materias sobre las que recaen las decisiones
tanto de los juzgados y los tribunales administrativos, como del Conse-
jo de Estado. La Ley 143 7 de 2011 unificó los criterios en su art. 104,
en aquellos circuitos y distritos en los que entre en funcionamiento,
de acuerdo con el plan gradual de implementación previsto en el art.
305, a partir del 2 de julio de 2012. 76
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado en innume-

rables fallos el carácter de rogado que tiene la jurisdicción de lo con-
tencioso administrativo y para ello se ha fundado en varios conceptos.
El primero de ellos consiste en la vía procesal que corresponde a los
ciudadanos y a la misma administración para acceder al control de
75
No proviniendo de la ley en forma expresa, esta definición ha sido elaborada por la
jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera como producto de la interpretación
de las normas procedimentales del Código Contencioso Administrativo y de aquellas
disposiciones constitucionales que otorgan competencia a los tribunales administrativos.
Para mayor referencia, consúltense las obras de VID AL PERDoMO, Jaime (1994), Derecho
administrativo, décima edición, Bogotá, Temis; RODRÍGUEZ R., Libardo (1996), De-
recho administrativo general y colombiano, 9.ª ed., Bogotá, Temis, p. 222; BETANCUR
JARAMILLO, Carlos (1994), Derecho procesal administrativo, Medellín, Señal Editora;
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto (1995), Derecho administrativo general, 2.' ed., Bo-
gotá, Ciencia y Derecho; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón
(1993), Curso de derecho administrativo, t. IJ, Madrid, Civitas, pp. 432-470.
76
La individualización de juzgados y tribunales administrativos que se incorpotaron al
sistema oral pleno contemplado en la Ley 1437 de 2011 se realizó por distritos judicia-
les, mediante los acuerdos PSAA12-9435, PSAA12-9436, PSAA12-9437, PSAA12-
9438, PSAA12-9439, PSAA12-9440, PSAA12-9441, PSAA12-9442, PSAA12-9443,
PSAA12-9444, PSAA12-9445, PSAA12-9446, PSAA12-9447, PSAA12-9448,
PSAA12-9449, PSAA12-9450, PSAA12-9451, PSAA12-9461, PSAA12-9460,
PSAA12-9459, PSAA12-9457, PSAA12-9456 y PSAA12-9455, del 22 de mayo de
2012, y los acuerdos PSAA12-9454, PSAA12-9453, PSAA12-9452 y PSAA12-9462
del 23 de mayo de 2012, todos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura.
302
legalidad de los actos emanados de la actividad estatal, la cual, por su

naturaleza, es de índole activa, lo que quiere decir, en primer término,
que se accede a la jurisdicción con el objeto de anular un acto de la
administración por contrariar normas superiores de tipo constitucional
o legal (atendiendo siempre al orden jerárquico que observan las nor-
mas dentro del ordenamiento jurídico constitucional) por la vía de la
acción, bien sea esta pública o particular. El segundo de ellos se funda
en un concepto meramente formal, contenido en el art. 13 7 del Código
Contencioso Administrativo.
Este argumento, esbozado por el Consejo de Estado, se encuentra a

lo largo de su doctrina en tomo de las acciones contenidas en el CCA
en sus arts. 84 a 88.
En materia probatoria la Ley 1437 introdujo algunos cambios sig-

nificativos que merecen ser considerados en aquellos procesos que se
tramiten bajo esta nueva legislación, dentro de los cuales se destacan
la oficiosidad plasmada en el art. 213 y la íntegra remisión, en lo no
regulado, al CPC (o al CGP cuando entre en vigencia).
12.3. PRINCIPIO DE LA ROGACIÓN EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA77
Del art. 2.º del CPC se extrae un concepto más flexible de la juris-
dicción que el analizadb en la sección anterior en tomo a los procesos
77
El aspecto primordial a tratar en esta sección gira en tomo al principio de la congruencia
de las sentencias judiciales, por lo tanto, haremos un análisis integral que comprenda
las jurisdicciones civil y laboral, tomando como referencia para ambas el art. 305 del
Código de Procedimiento Civil. Para mayor referencia consúltense las obras de Ló-
PEZ BLANCO, Hemán Fabio, Instituciones del derecho procesal civil. Parte general,
t. I; DEVIS EcHANDÍA, Remando, Compendio de derecho procesal, t. I; Rocco, Hugo
(1979), Tratado de derecho procesal civil, vol.!, Bogotá, Temis; PARRA QUUANO, Jairo
y CARNELUTTI, Francesco (1971 ), Sistema de derecho procesal civil, Colección Ciencias
del Proceso, Sentís Melendo, S. (trad.) Buenos Aires, Ejea; MONROY CABRA, Marco
Gerardo (1996), Derecho procesal civil. Parte general, 4." ed., Medellín, Biblioteca
Jurídica Dike, p. 464; MORALES MOLTNA, Remando (1973), Curso de derecho procesal
civil, 4." ed., Bogotá,ABC; CALAMANDREI, Piero (1973), Derecho procesal civil, vol.!,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América.
303
NATTAN N1s1MBlAT
ante los jueces y los tribunales administrativos; en efecto, dispone el

citado artículo: "Los procesos solo podrán iniciarse por demanda de
parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio", norma que se
replicó en idénticos términos en el art. 8.º del CGP, salvo por la ex-
presión "demanda", que fue sustituida por "petición" para hacer más
amplio el espectro de actuaciones que permiten promover la actividad
jurisdiccional.
Este carácter dispositivo de la jurisdicción, como regla general, es

el que ha servido a la jurisprudencia y la doctrina para afirmar que la
iniciación de la actuación judicial, en materia civil y laboral, solo puede
darse por medio de una demanda de parte, principio este derivado del
romano nemo jure sine actore.
Sin embargo, la ley procesal ha admitido la intervención del juez

para lograr el alcance de esa justicia material que atiende al fin mis-
mo del proceso, incorporando en el sistema el principio inquisitivo y
creando así con esto una dualidad o mixtura que permite al follador
participar del thema decidendum y decretar oficiosamente las pruebas
que considere necesarias para llegar a su convencimiento y en ciertos
casos, definidos por el legislador, podrá también promover la actuación
por su propia iniciativa.
Continúa el estatuto procesal de 1970 con su art. 4.º, en el que se

establece la finalidad del proceso y la prevalencia del derecho sus-
tancial, consagración que encontró eco en la redacción actual del art.
228 de la Constitución Política, siendo un complemento valioso para
la disposición del art. 4.º superior en materia de procedimiento y aun
del art. 29, que eleva a rango constitucional el derecho fundamental
al debido proceso, razón por la cual el CGP expedido en 2012 incor-
poró en su art. 11 la garantía de la sujeción de todas las providencias
al principio de efectividad de la ley sustancial, al debido proceso y a
la protección de los derechos fundamentales.
Dicho esto, viene a estudio el principio de congruencia, que ordena

al juez emitir su sentencia en consonancia con las pretensiones de la
304
TíTULO 11 - los PRll'llCIPIOS RECTORES DE lA PRUEBA
demanda y se le prohíbe condenar por cantidad superior (ultra petita)

o por objeto distinto del pretendido en esta, ni por causa diferente a
la invocada en ella (extra petita), o por monto o concepto inferior
al probado (cifra, infra o minima petita). Es lo que se conoce como
el fallo inconsonante, que consiste básicamente en otorgar más de
lo pedido en el primer caso, o hacer pronunciamiento sobre objeto
distinto al ventilado en el proceso, en el segundo, o no conceder lo
pedido a pesar de haberlo probado, en el último (arts. 305 del CPC y
281 del CGP).
La regla instruye además, al fallador, para que declare las excep-

ciones que sean alegadas por las partes y las que aparezcan probadas
en el proceso, consagrándose así un poder para el juez de declarar ex-
cepciones de manera oficiosa, con exclusión de tres de ellas, que son:
la nulidad relativa, la prescripción y la compensación, las cuales deben
ser alegadas en la contestación de la demanda por expresa disposición
•sustancial (arts. 306 del CPC y 282 del CGP).
12.4. PRINCIPIO INQUISITIVO
De acuerdo con este sistema el juez tiene la carga de investigar, de

averiguar, de producir la prueba y de encontrar el hecho, pues lo que
se busca es la verdad material, y para ello utiliza sus poderes oficio-
sos. La oficiosidad es, sin duda, la protagonista de este sistema, pues
permite al juez iniciar el proceso e impulsarlo, convocar a las partes
e interrogarlas, decretar pruebas y practicarlas, y dictar la sentencia
conforme a lo probado, sin consideración a lo pedido o alegado.
13. PRINCIPIO DE LA DUDA: IN DUBIO
La duda, como principio del derecho probatorio, así como del sus-
tancial, hace parte del régimen de la decisión, según el cual, el juez no
podrá abstenerse de dictar sentencia ni aun en caso de incertidumbre.
No hay lugar a discusión frente a ello.
305
NATTAN NISIMBLAT
Se acude a la duda únicamente cuando el juez no tiene certeza

sobre lo ocurrido, bien porque las partes no le han ofrecido suficiente
material probatorio, bien porque dicho material és tan rico y extenso
que no permite fallar a favor de una o de otra.
La aplicación de la regla de duda en materia probatoria surge cuan-

do el juez se encuentra frente a dos caminos, esencialmente opuestos,
que lo llevan a acudir a reglas de reemplazo, a las que la doctrina ha
denominado "sucedáneos", siendo una de ellas el in dubio.
El in dubio como sucedáneo de prueba

Por sucedáneo se entiende aquello reemplaza una prueba o el deber
de probar. Son ejemplos de sucedáneos, los indicios, las negaciones
indefinidas, los hechos notorios y la carga probatoria, en la medida en
que resuelven un debate que aparentemente puede terminar, como en
los juegos de ajedrez, en tablas.
Aunque en el derecho procesal, civil o penal, contencioso o laboral,

existe la posibilidad de abstenerse de dictar sentencia (non liquet), tal
circunstancia solo se presenta cuando no concurren en el proceso los
presupuestos de jurisdicción, capacidad y claridad en la demanda, si-
tuaciones todas que excluyen la posibilidad de fallar, pero sin decretar
un vencedor.
No existiendo esta posibilidad para el juez, la de resolver sin dar

la razón a alguno de los litigantes (que es distinta de la posibilidad
de dictar un fallo inhibitorio), la ley procesal lo faculta para acudir al
sucedáneo, a efectos de inclinar su decisión a favor de una u otra parte,
conforme se trate de derechos ciertos e indiscutibles o bien, inciertos
y discutibles.
Una duda, entonces, deriva de la oposición de dos o más tesis

igualmente aceptables en torno a la ocurrencia de un hecho. Para ello
es necesario que existan igual número de pruebas, de igual poder de
convicción, en favor de dos o más hipótesis frente a un mismo hecho.
306
Tal circunstancia, de difícil ocurrencia, solo se presenta cuando

en el proceso:
l. Hay dos o más hipótesis fácticas.
2. Se practicaron pruebas a favor de todas las hipótesis.
3. Al valorar las pruebas resultan demostradas tanto las unas como

las otras.
En este caso se deberá resolver:
·a) A favor de la hipótesis que resulte, además de posible, más pro-

baple (escala probabilística de Oa 1 - ver capítulo sobre la probabilidad
prevalente o preponderante);
b) A favor del demandado si se trata de proceso civil, salvo que, a

·partir del cálculo de probabilidades, la carga se invierta por razón de
la hipótesis fáctica del demandante (carga dinámica, aligeramiento o
distribución de carga probatoria);
c) A favor del demandante, si se trata de proceso laboral, siempre

que el demandante sea el trabajador y la duda provenga de la interpre-
tación de una norma sustancial;
d) A favor del sindicado si se trata de proceso penal;
e) A favor del administrado si se trata de proceso fiscal (tributario).
Al efecto se presenta el siguiente ejemplo: en un proceso penal el

fiscal ha aportado suficientes pruebas que demuestran la ocurrencia del
hecho y la participación del sindicado; al mismo tiempo, la defensa ha
aportado el mismo número de pruebas que demuestran que el hecho
no ocurrió. Es evidente que el juez debe proferir sentencia en la cual
condenará o absolverá al sindicado y para ello tiene igual número de
plenas pruebas que le indican, por una parte, que el hecho ocurrió y que
307
NATTAN l\llSIMBLAT
el sindicado lo cometió, y, de la otra, que el hecho no ocurrió y que,

por lo tanto, por sustracción de materia, el sindicado no pudo haberlo
cometido, caso en el cual tendrá una verdadera duda.
En este caso, al no poder acudir a nuevas pruebas, bien porque

se han agotado los medios o bien porque el término probatorio se
encuentra vencido, debe resolver acudiendo a la regla de desempate,
esto es, al in dubio, el cual, por tratarse de derecho penal, favorece al
sindicado: pro reo.
Debe aclararse, con todo, que si una de las pruebas a favor o en

contra de determinada hipótesis fáctica no ofrece el suficiente poder
de convencimiento no se estará ante un caso de duda, sino de incerti-
dumbre, y en este caso habrá que acudir a la regla de carga probatoria
o a la de presunciones, como puede ser la de inocencia en el derecho
penal.
En el ejemplo antes citado, se podría suponer que a favor de la

tesis de la ocurrencia se practicaron dos testimonios (Ay B) y a favor
de la inexistencia igual número de declaraciones (C y D). Al valorar
individualmente cada uno de los testimonios, el juez encuentra que
en el testimonio de D concurren elementos de sospecha que fueron
formulados en tiempo por una de las partes mediante tacha, tales como
la manifiesta incongruencia entre los hechos narrados, la inconsonan-
cia entre las calidades del testigo y su lenguaje, y un comportamiento
evasivo durante la diligencia, todo lo cual lleva al juez a declarar
fundada la tacha y desestimar el testimonio. En este evento el juez
tendrá tres declaraciones de los testigos A, B y C, respecto de quienes
no se formularon tachas, y al analizarlos encontró que fueron claros,
responsivos y contestes, situación que lleva a un estado de certidumbre
respecto de la teoría fáctica que soportan los testimonios A y B, por lo
que no será necesario acudir a la regla del in dubio.
Otros casos en lo que la duda reina en el proceso se resuelven, por

mandato de la ley, a favor o en contra de una de las partes, como ocurre
308
TíTULO 11 - Los PRINCIPIOS RECTORES DE lA. PRUEBA
en el caso del Estado cuando opera como agente fiscal, in dubio contra
fiscum, 78 o bien como agente legislador, in dubio pro legislatoris, o
bien en el caso del sujeto disciplinado in dubio pro disciplinado, ora
en el caso del derecho penal por el delito de aborto, in dubio pro vita,
por citar solo algunos ejemplos extraídos de la doctrina procesal.
14. LA PRUEBA DE OFICIO Y El PODER OFICIOSO
Dispone el numeral 4º del artículo 42 del Código General del

Proceso que es deber del juez "emplear los poderes que este código
le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos
alegados por las partes", paradigma que se mantiene desde la redacción
del Código de Procedimiento Civil, que en similar redacción facultó
al juez para averiguar los hechos alegados por las partes.
Significa lo anterior que el juez no podrá utilizar su propio conoci-

.miento~ conocimiento privado-, para la determinación de los hechos,
pues únicamente indagará sobre lo que le fue alegado.
De allí que el artículo 169, reitere que las pruebas pueden ser decre-
tadas a petición de parte o de oficio pero únicamente cuando sean útiles
para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de
las partes, y prevé para decretar de oficio la declaración de testigos
será necesario que estós aparezcan mencionados en otras pruebas o en
cualquier acto procesal de las partes.
Otras previsiones imponen restricciones, como el numeral 2º

del artículo 221 del CGP, que impone al juez estarse al decreto de la
prueba, en relación con las preguntas que puede realizar al testigo, a
quien se le requerirá para que declare únicamente sobre aquello sobre
lo cual versó la petición y el decreto, cuando la prueba fue ordenada
a petición de parte.
78
In dubio magis contra.fiscum est respondendum.
309
NA.TTAN NISIMBLAT
Otro ejemplo se encuentra en el trámite de la segunda instancia,

que limita la actuación del ad quem en relación con las pruebas, las
cuales únicamente serán admisibles, de conformidad con el artículo
327, en los siguientes casos:
"l. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.
2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de prac-

ticar sin culpa de la parte que las pidió.
3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcu-

rrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia,
pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.
4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse

en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por
obra de la parte contraria.
5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que

trata el ordinal anterior".
Respecto de la oportunidad para el decreto oficioso, dispone el

artículo 170 que "el juez deberá decretar pruebas de oficio, en las
oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de
fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la
controversia".
Significa lo anterior que las pruebas de oficio no podrán ser de-

cretadas en oportunidad distinta a la prevista para cada uno de los
procesos, y excepcionalmente antes de fallar, lo que impone un deber
de prudencia al momento de su decreto, aplicando analógicamente,
cuando no haya disposición especial, las normas que otorgan a las
partes términos necesarios para la preparación de la contradicción.
Un ejemplo ilustra lo anterior: en materia pericial, si la prueba es

decretada de oficio, el dictamen deberá ser rendido por escrito y puesto
a disposición de las partes por el tiempo que reste para la realización
310
de la audiencia, que no podrá ser inferior a diez días, según lo prevé

el artículo 231 del CGP, de lo que se desprende que si el juez, una vez
iniciada la audiencia, decretara de oficio un nuevo dictamen, deberá
suspenderla para efectos de su rendición y, una vez recibido por escrito,
citar a la continuación de la audiencia con no menos de 1O días para
su realización.
Tal situación se predica igualmente de los testigos, de la exhibición

de documentos o de cualquier otra prueba que se decrete de oficio,
ya que una contradicción plena, en los términos del artículo 170 del
CGP demanda suficiente tiempo para que las partes puedan preparar
su ejercicio, de allí que los jueces estén interdictos para decretar ofi-
ciosamente pruebas sin ofrecer a las partes el tiempo suficiente para
la debida preparación, como lo sería el decreto oficio de un testimonio
en audiencia, o aún el interrogatorio sobre hechos no alegados o no
indicados en la solicitud, caso en el cual se entiende que la práctica
por el juez del interrogatorio no obedecería a su deber consagrado en
el numeral 3º del artículo 221, que le impone interrogar exahusativa-
mente sobre los hechos materia de la petición y el decreto, sino sobre
otros, para lo cual debió realizar el respectivo anuncio al momento de
decretar la prueba en el momento procesal oportuno.
Mención especial merece el inciso segundo del artículo 167 del

Código General del Proceso, que autoriza al juez para distribuir la carga
probatoria, exigiéndole a una de las partes probar determinado hecho,
bien aportando una prueba o bien solicitándola, pues en el primero
de los casos, esto es, la exigencia del aporte, se tratará de un decreto
oficioso, en el entendido que ninguna de las partes la solicitó, caso en
el cual deberá otorgar un término razonable y necesario, permitiendo
en todo caso la contradicción de la prueba.
Título IH
Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
1. IMPORTANCIA
Una vez revisados los principios rectores de la prueba, a partir
del principio de necesidad, del cual deriva el camino probatorio, se
aborda el estudio de los medios procesales de convencimiento en
particular.
Se ha dicho que el juez hace historia. Lo dijo Camelutti. El histo-

riador, cuenta el autor:
Escruta en el pasado para saber cómo ocurrieron las cosas ... un

hecho ha ocurrido o no ... el juez, al principio, se encuentra ante
una hipótesis; no sabe cómo ocurrieron las cosas; si lo supiese,
si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe
juzgar, no sería juez, sino testigo, y si decide, precisamente,
convierte la hipótesis en tesis, adquiriendo la certeza de que
ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho.
Estar cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo
hubiere visto. 1
CARNELUTTI, FRANCESCO (2007), Cómo se hace un proceso. Monografias jurídicas,

Bogotá, Temis.
313
NATTAN l\llSIMBLAT
El concepto de "certeza" aquí citado ha sido objeto de debate, por

vía del concepto de verdad procesal.
"La finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la ver-

dad; la finalidad del proceso es algo más: es la justicia, de la cual la
determinación de la verdad es solamente una premisa". 2
Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho

procesal moderno. El objeto del proceso es encontrar la verdad: "¡la
verdad verdadera!", afirman algunos; "es el único fin'', afirman
otros.
Pero, al tiempo que sostienen esta "verdad", sostienen también:

"todadecisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso":
Entonces, si lo que se busca en el proceso es la "verdad verdade-

ra", ¿cómo hacer compatible el concepto con el de "necesidad de la
prueba"?
En efecto, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y opor-

tunamente allegadas al proceso. Bajo este imperio, conceptos como
la conducencia, la pertinencia, la utilidad, la licitud, la oportunidad,
adquieren relevancia constitucional.
La conducencia no es nada distinto que el último rezago de tarifa

legal probatoria. 3 Según este precepto legal, si la prueba no es idónea,
el hecho no puede ser probado.
2
CALAMANDREI, PIERO (1973), Derecho procesal civU, vol.!, Buenos Aires, Ediciones
ROJAS, JIMMY (2007), "Conferencias Universidad del Rosario", Bogotá. Para el profesor
Rojas, "la conducencia de la prueba es el mismo terna de los rezagos de tarifa legal
probatoria", y a:finna también que "conducencia y rezagos tarifarios son lo mismo",
pues "la conducencia corno idoneidad legal de determinada prueba para demostrar
determinado hecho, corresponde a los últimos rezagos de tarifa legal probatoria".
314
TíruLO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
La verdad, desde una perspectiva constructivista, es relativa a quien

la observa. La verdad no es nada distinto que lo que se percibe, más
lo que se cree percibir, más lo que se quiere percibir.
La expresión "hecho pasado" es una mera tautología. Todo hecho

es pasado. Encontrar la verdad verdadera es tanto como "encontrarnos
a nosotros mismos". Ni siquiera hemos logrado eso, afirma Dellepiane.
Lo que se busca es, entonces, certeza. 4
En el régimen procesal existen previsiones que llevan a pensar que

tal principio -el de verdad verdadera- no existe y, por el contrario,
se suple por el de certeza. Son ejemplos de ellas los indicios, las pre-
sunciones, la confesión ficta, los sucedáneos de prueba y la carga de
la prueba.
/l{/i~lf. Etf.llil!tl.o íf1t/Jin Za¡Jalii.
Gómez Arboleda dijo: Abogado
T.P. 252.355 C.S.J.
Por naturaleza, las verdades tienen relaciones y enlaces que
hacen que unas no entren en el espíritu más que por las otras;
que las que deben entenderse por sí mismas y son fuente de
otras deban precederlas; que estas deban seguir, según de-
penden de las primeras y están mutuamente ligadas, y que así
el espíritu, debiendo ir de unas a otras, debe verlas en orden,
orden que hace la disposición de las definiciones, principios y
detalles. De dondé es fácil colegir la diferencia que hay entre
las maneras de ver el detalle de las verdades que componen una
ciencia dispuesta confusamente y la vista de este mismo detalle
colocado en su orden, hasta el punto de que puede decirse que
no es menor que entre la vista de un confuso amontonamiento
de materiales destinados a un edificio y la contemplación del
edificio elevado en su simetría. 5
4
DELLEPIANE, ANTONIO (2003), Nueva teoría de la prueba, Bogotá, Temis.
5
Voeltzel, pp. 219 y 237; Thieme, p. 26, citados por GÓMEZARBOLEDA, Enrique (1951),
"El racionalismo jurídico y los códigos europeos", en Revista de Estudios Políticos,
núm. 60, pp. 33-66.
315
NATTAN NISIMBlAT
-------
·-~~~-··~·~.
Taruffo 6 afirma que la discusión sobre si en el proceso se busca la

verdad acerca de los hechos es absolutamente irrelevante, y para ello
analiza las dos variantes de esta orientación. La primera, dentro de la
que ubica a autores como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman,
se fundamenta en una interpretación del proceso y de las actividades
que en él se realizan, en clave exclusivamente retórica, que tiende a
presentarse como una concepción global y omnicomprensiva del pro-
ceso, en la cual todo lo que allí sucede no es más que un juego retórico
persuasivo, en el cual se distinguen retóricas como la del abogado,
que pretende persuadir al juez que tiene la razón, y la del juez, que al
motivar la sentencia pretende persuadir a la sociedad sobre la bondad
de la decisión que ha tomado.
La segunda.variante dela posición, la cual sostiene que la verdad

de los 11echos es irrelevante, se funda en la aplicación de métodos y
modelossemióti~os a .los problemas jurídicos, es decir, que su estudio
se aborda desde er punto de vista de las estructuras lingüísticas.
La discusión aún no ha sido del todo clausurada, pues las nuevas

tecnologías nos acercan cada día más al descubrimiento de los hechos;
sin embargo, mientras contemplemos el proceso como un debate dia-
léctico, persistiremos en la idea de la verdad probada, que en suma,
será la verdad alegada.
En la literatura jurídica romana se encuentran adagios y expresiones

relativas a la verdad, o su búsqueda incesante. Aquí se citan algunas: 7
Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit: brota de la

tierra la fidelidad y la justicia mira desde el cielo.
Veritas filia temporis: la verdad es hija del tiempo.
6
TARUFFO, MICHELE (2002),La prueba de los hechos, Ferrer Beltrán, J. (trad.), Colección
Estructuras y Procesos, serie Derecho, Madrid, Trotta.
7
HERRERO LLORENTE, VÍCTOR-JOSÉ (1995), Diccionario de frases y expresiones latinas,
3.' ed. corregida y aumentada, Madrid, Gredos.
316
TíTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Veritas in omnem partem sui eadem est: la verdad es la misma en

cada una de sus partes.
Veritas laborare potest, extingui no potest: la verdad puede eclip-

sarse, pero no se la puede apagar.
Veritas liberabit vos: la verdad os hará libres.
Veritas numcuam perit: la verdad jamás perece.
Veritas vincit: la verdad vence.
Veritatem dies aperit: el tiempo descubre la verdad.
Veritatis simplex oratio est: el lenguaje de la verdad es sencillo.
Verum est id quod est: la verdad es lo que es.
Verum est quodpro salute jit mendacium: la mentira que se profiere

para salvar la vida es una verdad.
Verum sequitur ex quolibet: lo verdadero se sigue de cualquier cosa.
Verum, iustum, pulchrum: verdadero, justo, hermoso.
1 .1. ACLARACIÓN PREVIA SOBRE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS

PROBATORIAS CONTENIDAS EN LA LEY 1395 DE 20108 Y
LA LEY 1564 DE 2012 9
Las reformas que introdujo la Ley 1395 de 2010 solo entraron en

vigencia a partir del mes de enero de 2011 en algunos distritos judi-
8
Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. (D. O. 47.768 del
12 de julio de 2010).
9
Por medio de la cual se expide el CGP y se dictan otras disposiciones. (D. O. 48489 del
12 de julio de 2012).
317
NATTAN NISIMBLAT
ciales del país, conforme lo estableció de manera gradual el Consejo

Superior de la Judicatura, en aplicación a lo dispuesto en la norma de
transición contenida en el art. 44 de la ley, 10 a cuyo tenor se expidieron
los acuerdos 8700, 8701 y 8702 del 28 de septiembre de 2011, en los
cuales se determinó que la reforma introducida por el art. 25 regiría a
partir del 1 de octubre de 2011 en los distritos judiciales de Manizales,
Florencia y Montería y se previó que en los demás distritos judiciales
iniciaría del 1 de febrero de 2012 al 1 de abril de 2013, hasta completar
todo el territorio nacional, sin perjuicio de la derogatoria establecida
en el literal c) del artículo 626 del Código General del Proceso, a partir
del 1ºde enero de 2016, en los términos del numeral 7 del artículo 627
de la misma norma.
1.2. VIGENCIA Y DEROGATORIAS DEL CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO {LEY 1564 DE 2012)
El 12 de julio de 2012 se promulgó la Ley 1564, "por medio de la
cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposi-
ciones", publicado en el Diario Oficial No. 48.525 de la misma fecha,
norma que fue corregida por el Decreto 1716 del 17 de agosto de 2012.
Esta ley, de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo

627, derogó a partir del 1ºde enero de 2016 íntegramente el Código de
Procedimiento Civil, expedido mediante los Decretos números 1400 y
2019 de 1970 y todas las disposiciones que lo reforman, así como un
10
Artículo 44, parágrafo. "PARÁGRAFO. Modificado por el artículo l de la Ley 1716 de
2014. Las modificaciones a los artículos 366, 396, 397, 432, 433, 434 y 439, la deroga-
toria de los artículos 398, 399, 401, 405 y del Capítulo 1 Disposiciones Generales, del
Título XXII. Proceso Abreviado, de la Sección I Los procesos Declarativos, del Libro
III Los procesos del Código de Procedimiento Civil y la modificación al artículo 38
de la Ley 640 de 2001, entrarán en vigencia a partir del lo de enero de 2011 en forma
gradual a medida que se disponga de los recursos físicos necesarios, según lo determine
el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo que no excederá del 31 de diciembre de
2015. Los procesos ordinarios y abreviados en los que hubiere sido admitida la demanda
antes de que entren en vigencia dichas disposiciones, seguirán el trámite previsto por
la ley que regía cuando se promovieron".
318
TíTULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
conjunto de normas que regulaban aspectos procesales y sustanciales

relativos al derecho civil, comercial, agrario y de familia, las cuales se
integraron de manera sistemática al código, buscando así conformar
un solo cuerpo normativo en el cual se recogen disposiciones que ac-
tualmente se encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico.
Con la expedición del código, además, el Congreso propendió por

un cambio profundo en los paradigmas actualmente conocidos en el
sistema de enjuiciamiento civil colombiano, tales como Ja impulsión de
la oralidad, el acercamiento de la justicia al ciudadano, el mejoramiento
de la calidad de los juicios, la reducción de los tiempos procesales,
la interoperabilidad11 y el desarrollo del postulado fundamental del
acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229
de fa Constitución.
Teniendo en cuenta el principio de gradualidad consagrado en

la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,
11
El concepto de interoperabilidad se funda en la posibilidad de acceder a las bases de
datos de las entidades públicas de los distintos sectores y ramas del poder público para
verificar información necesaria para la ejecución de ciertas decisiones cautelares o
para el despliegue de la actividad probatoria, tal como lo prevé la Ley 1579 de 2012,
respecto del certificado de tradición y libertad de los inmuebles y la Ley 1437 de 2011
que previó las actuaciones de las entidades públicas por 1nedios electrónicos. La Rama
Administrativa del Poder Público adelanta desde 1991 un plan para la digitalización
del Gobierno, desarrollado en los Planes Nacionales de Desarrollo, los documentos
Conpes 3072 de 2000, 3249 de 2003, 3582 de 2009, 3620 de 2009, 3650 de 2010 y
3668 de 201 O, entre otros, que prevén el ambicioso, pero aún no desarrollado, proyecto
de Gobierno en Línea que permitirá que el expediente judicial pueda ser consultado
por todas las autoridades que conozcan del proceso en las instancias y en el trámite de
los recursos extraordinarios, situación ampliamente regulada en los artículos 103, 122
y 124 del C.G.P., sin olvidar la extensión de la facultad jurisdiccional a entidades de
la Rama Administrativa del Poder Público, como las superintendencias, el Ministerio
de Justicia y del Derecho, la Dirección Nacional de Derechos de Autor y el Instituto
Colombiano Agropecuario, que de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución hizo
la Ley 1564 de 2012 en su artículo 24, además de las previsiones que sobre examen de
los expedientes traen el Decreto 196 de 1971 y el artículo 123 de Ja Ley 1564 y lo ya
dicho respecto del derecho al Hábeas Data. (Nisimblat, 2013, Nuevas tecnologías en
la Administración de Justicia y Código General del Proceso).
319
NATIAlll N1s1MBlAT
el Congreso difirió la entrada en vigor del código, razón por la que

será necesario, antes de dar lectura integral a su contenido, revisar
las reglas previstas para su implementación en el territorio nacional.
Por ello, a continuación, se presentan algunas recomendaciones que
deberá tener en cuenta el estudioso del derecho, a fin de lograr una
correcta aplicación de sus normas en el tiempo y en el espacio, no sin
antes advertir que una correcta comprensión de esta ley dependerá
de la lectura y aplicación integral de los principios que informan el
nuevo proceso.
Transición al Código General del Proceso

De acuerdo con lo previsto en el numeral primero del artículo
627 de la Ley 1564 de 2012, es necesario puntualizar algunas reglas a
efecto de aplicar a los procesos en curso las normas que se encuentran
rigiendo actualmente tanto del Código de Procedimiento Civil como
del Código General del Proceso.
Lo primero que se debe advertir es que la Ley 1564 de 2012 esta-

bleció su propia vigencia, por lo que debe darse aplicación a lo previsto
en el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913, según la cual la ley no obliga
sino en virtud de su promulgación, la que consiste en insertarla en el
periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en
que termine la inserción.
Como quiera que la Ley 1564 fuera insertada en el Diario Oficial

No. 48.489 del 12 de julio de 2012, su observancia no inició sino hasta
el día siguiente, esto es, el 13 de julio de 2012.
En segundo lugar y conforme a la regla anterior, es necesario ad-

vertir que de acuerdo con el citado numeral 1ºdel artículo 627, el 13 de
julio de 2012 entraron a regir los artículos 610 a 627 del C.G.P., que a
su vez fijaron tres etapas para la entrada en vigencia de las normas del
Código General del Proceso, como fueron: i. El 13 de julio de 2012
(por lo anotado respecto del artículo 52 de la Ley 4ª de 1913); ii. El
320
TíruLO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBI\ EN PARTICULAR
1º de octubre de 2012 y; a partir del 1º de enero de 2014, sin perjuicio

de lo dicho en el numeral tercero del art. 627, respecto de la facultad
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que se ejerció por
medio del Acuerdo PSAA15-10392 de 2015.
Respecto de las dos primeras fechas previstas para la entrada en

vigencia de algunas normas del C.G.P., de acuerdo con lo normado en
los numerales 1 a 4 del artículo 626, debe entenderse que tal previsión
operó por ministerio de la ley, es decir, que en las fechas mencionadas
(13 de julio y 1º de octubre), entraron a regir automáticamente los
artículos expresamente mencionados en los numerales 1 a 4.
Sin embargo, respecto de lo dicho en el numeral sexto del artículo

62Topera una regla distinta, pues la entrada en vigencia del resto del
articulado del Código allí prevista dependía de la regulación que ex-
pidiese el Consejo Superior de la Judicatura, lo que significa que tales
normas no entraron automáticamente en vigencia el 1º de enero de
2014, sino que es a partir de tal fecha que el Consejo podría expedir los
acuerdos respectivos, según los avances que en materia de capacitación,
adecuación y formación judicial existan para la época en los distintos
distritos judiciales del país, regla que sigue la pauta trazada desde el
artículo 44 de la Ley 1395 de 201 Orespecto de la entrada en vigencia
de los artículos que derogaron las normas relativas a los procesos ordi-
narios y abreviados y dispusieron las reformas a los procesos verbales
y verbales sumarios, por lo que la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo No. PSAA13-10073 del
27 de diciembre de 2013, determinando que la implementación gradual
del Código General del Proceso seguirá el siguiente cronograma: junio
3 de 2014 para los distritos de Manizales, Florencia, Montería, San
Gil, Valledupar y San Andrés (donde para tal fecha regía la Ley 1395
de 201 Oen su integridad); octubre 1º de 2014 para los distritos de Ar-
menia, Barranquilla,Arauca, Cali, Cúcuta, Medellín, Pamplona, Santa
Rosa de Viterbo y Tunja (distritos donde se determinó previamente la
entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010 a partir del 13 de enero
de 2014 para los distritos de Arauca, Barranquilla y Cali y 30 de abril
321
NATTAN NISIMBLAT
de 2014 para Cúcuta, Medellín, Pamplona, Santa Rosa de Viterbo y

Tunja, según el Acuerdo No. PSAA13-10071del27 de diciembre de
2013); finalmente, el l ºde diciembre de 2015, fecha en la cual entrará
a regir la integridad del Código General del Proceso en los distritos
deAntioquia, Bogotá, Bucaramanga, Buga, Cartagena, Cundinamarca,
!bagué, Mocoa, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Quibdó, Riohacha,
Santa Marta, Sincelejo, Villavicencio y Yopal (distritos en los cuales
se difirió la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 201 O, sin fecha pre-
vista para su implementación, conforme lo dicho en el inciso tercero
del artículo lº del Acuerdo No. PSAA13-10071' 2). Pese a lo anterior,
el mismo Consejo Superior suspendió el Acuerdo PSAA13-10073 por
medio del Acuerdo PSAA14-1055 de 2014, prorrogando la entrada en
vigencia hasta el año 2015, fecha en que finalmente promulgó el acuer-
do PSAA15-10392, por medio del cual se determinó que la totalidad
del Código General entra en vigencia el 1º de enero de 2016, norma
que es, a la fecha en que se redacta este libro, la que rige para todo el
territorio nacional.
En tercer lugar, en el artículo 626 del C.G.P. el legislador previó

la derogatoria correlativa y simultánea de algunas normas del Código
de Procedimiento Civil, en las mismas condiciones anotadas respecto
de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, es decir,
una primera fecha prevista para el 13 de julio de 2013, una segunda
para el 1º de octubre de 2012 y la tercera a partir del 1º de enero de
2014, siendo necesario sentar la misma premisa que la expresada
para la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto
es, que, en los términos de los literales a), b) y c) del artículo 626,
12
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el Congreso de la República determinó que
la entrada en vigencia de la totalidad de las reformas y derogatorias de la Ley 1395 de
201 O ocurriría en un plazo de 3 años, contados a partir del 1º de enero de 2011, razón
por la que la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en decisión 1¡
adoptada el 7 de febrero de 2014 (Magistrado Sustanciador Dr. Germán Valenzuela ¡,
Valbuena, rad. 2013-699), determinó que a partir de la fecha, por razón de lo deterrni- 1
nado en el artículo 44 de la citada ley, entraron en vigencia la totalidad de las reforrn~s j
y derogatorias establecidas en la Ley 1395 de 2010 para los procesos civiles. J
~'" ·- ~
322
TíTULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
se previó la derogatoria de algunas normas el mismo 13 de julio de

2012 (literal a), otras el 1º de octubre de 2012 (lit. b) y las demás a
partir del 1º de enero de 2014 (1º de enero 2016 según lo dicho en
el párrafo anterior).
Lo anterior significa que respecto de las normas del Código General

del Proceso que no se encuentran mencionadas expresamente en los
numerales 1 a 4 del artículo 627 su vigencia se encontraba condicionada
a que el Consejo Superior de la Judicatura lo ordenara a partir del 1º
de enero de 2014, tal como lo lo hizo en 2015 mediante el Acuerdo
PSAA15-10392.
·En el mismo sentido, respecto de las normas del Código de Pro-

cedimiento Civil que no se encuentran mencionadas en los literales a)
y b) del artículo 626, se entiende que mantuvieron su plena vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2015, por expreso mandato del literal c)
. del artículo 626, que remite expresamente a lo dicho en el numeral 6
del artículo 627.
Necesario también es advertir que en las fechas ya referidas el

legislador determinó, en algunos casos, la sustitución de las normas
que regulan algunos trámites e instituciones jurídicas del proceso ci-
vil y agrario, haciendo entrar en vigencia las normas del C.G.P. que,
correlativamente, sustituyen las del C.P.C. que se derogaron, tal como
se observa con el desistimiento tácito (art. 211 C.P.C. y 206 C.G.P.), la
realización especial de la garantía real (art. 544 C.P.C. y 467 C.G.P.)
o los efectos de la presentación de la demanda (arts. 90-91 C.P.C. y
94-95 C.G.P.), por citar algunos ejemplos.
En otros casos, las derogatorias previstas en los literales a) y b) del

artículo 626 del C.G.P., no encuentran norma correlativa en los nume-
rales 1 a 4 del artículo 627 que los supla, por lo que se debe entender
que fue voluntad del legislador simplemente suprimir tales institucio-
nes del ordenamiento jurídico, tal como ocurrió con la perención en
procesos ejecutivos, que se encontraba prevista en el artículo 209A de
323
NATIAN NISIMBLAT
la Ley 270 de 1996, al ser derogada por el literal a) del artículo 626 a
partir de la entrada en vigencia de la ley.
Lo propio sucede con algunas normas del C.G.P. que entraron en

vigencia de acuerdo con los numerales 1 a 4 del artículo 627, sin que
existiese previamente un artículo del C.P.C. que consagrara tales insti-
tuciones, como sucede, por ejemplo, con los artículos 17, numeral 1º,
18, numeral 1º, 20, numeral, 1º,que consagran nuevas competencias
para los jueces civiles para conocer de la responsabilidad médica y
procesos agrarios, sin que por ello se entiendan derogados o reformados
los artículos del C.P.C. que determinan qué procesos son asignados a
estos despachos, salvo lo previsto en el numeral 4º del artículo 16 del
C.P.C., respecto de los procesos de pertenencia sobre bienes agrarios,
según se deduce de la reforma introducida a partir del 1º de enero de
2016 en el numeral 5º del artículo 20 del C.G.P., que sustituirá al citado
artículo del C.P.C., así como la determinación de entrada anticipada
en vigencia de otros artículos por disposición de leyes posteriores,
tal como sucedió con la Ley 1676 de 2013, en la que se ordenó en su
artículo 91 que entrarían de manera inmediata los artículos relativos
a la realización especial de la garantía real y las disposiciones espe-
ciales para el proceso ejecutivo con título real del artículo 468 del
C.G.P., así como el trámite previsto para la tacha de falsedad material
de documentos, a partir del 20 de agosto de 2013, todo respecto de
la ejecución especial y el trámite de adjudicación o realización de la
garantía mobiliaria.
Pese a todo lo hasta aquí expuesto, es menester advertir que en

algunos casos no se previó la necesaria correlatividad respecto de
la relación entrada-salida- de las normas que establecieron trámites
sustitutivos de los que regían en el Código de Procedimiento Ci-
vil, tal como ocurrió con el artículo 621 del C.G.P. que reformó el
artículo 38 de la Ley 640 de 2001, en el cual se hizo referencia al
parágrafo primero del artículo 590 del C.G.P., siendo que la primera
de las normas entró en vigencia el 13 de julio y la segunda el 1º de
octubre de 2012; en igual sentido, los numerales 1ºy 2º del artículo
_j
324
TíruLO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
617 del C.G.P., norma vigente a partir del 13 de julio de 2012, que
en su orden se remitieron a trámites previstos en los artículos 581 y
583, los que no se encuentran en los listados de los artículos 1 a 4 del
artículo 627, por lo que se entiende que su vigencia se estableció a
partir del 1ºde enero de 2014; vacío que también se puede observar
en el artículo 467 -que regula la realización especial de la garantía
real-, que habiendo entrado en vigencia el 13 de julio de 2012, remite
a trámites y reglas previstos en los artículos 430, 444, 446, 448, 450
a457, todos los cuales se encuentran excluidos de los numerales 1
a 4 del artículo 627 del C.G.P., por lo que, inicialmente, puede en-
tenderse que no entrarán en vigencia sino a partir del 1º de enero de
2016, salvo que la norma expresamente los incorpore, tal como se
observa en el citado artículo 467 del C.G.P.; otro ejemplo se encuentra
en el artículo 590 del C.G.P., que regula los aspectos relacionados
con medidas cautelares en procesos declarativos, pues al entrar este
en vigencia, correlativamente se derogó su homólogo art. 690 del
· C.P.C., sin tener en cuenta que varias de las previsiones contenidas
en el artículo derogado (vgr. Inc. 5º, lit a) quedaron reguladas en el
artículo 591 del C.G.P., el cual no entrará en vigencia sino a partir
del 1ºde enero de 2014.
Además de todo lo hasta aquí expresado, es necesario analizar las

reglas de transición contenidas en el artículo 625 del C.G.P., las cuales
se aplicarán a partir del 1º de enero de 2016 a los procesos en curso y
en especial lo dicho en su numeral quinto, texto que se incluyó en la
modificación realizada al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 por parte
del artículo 624 del C.G.P., norma esta última que entró en vigencia
el 13 de julio de 2012 y que tiene influencia en todos los procesos
judiciales que se adelanten ante las distintas jurisdicciones y que con-
templa nuevas excepciones a la entrada en vigencia inmediata de la
ley procesal, determinando de manera taxativa los eventos en que no
prevalecen las nuevas normas de sustanciación de los juicios, frente
a: i. Los recursos interpuestos; ii. La práctica de pruebas decretadas;
iii. Las audiencias convocadas; iv. Las diligencias iniciadas; v. Los
términos que hubieren comenzado a correr; vi. Los incidentes en curso;
325
NAITAN N1s1MBLAT
vii. Las notificaciones que se estén surtiendo y; viii. La competencia

para tramitar la demanda (inciso tercero de la norma), todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política
que protege los derechos adquiridos y en el artículo 83 que consagra
la buena fe.
Ésta reforma, en particular, busca prever discusiones acerca de la

aplicación de la ley en el tiempo y por ello se limitó de manera exhaus-
tiva y taxativa la aplicación ultractiva de normas procesales, incluyendo
un listado que, ab initio, consagra específicas posibilidades, de acuerdo
con la naturaleza del acto y el estado de su ejecución o realización, lo
cual amerita una detenida explicación, bajo un examen tripartito de
los elementos que integran la norma, como son: acto procesal, estado
del acto y ley aplicable.
En el caso de los recursos, el artículo menciona aquellos que ya

hubiesen sido interpuestos, evento en el cual se regirán por la ley
vigente para el momento de su interposición; en materia de pruebas,
la ley refiere a aquellas que ya hubieren sido decretadas, las cuales
se regirán por las leyes vigentes a la fecha de su decreto (en firme);
tratándose de audiencias, la norma se refiere a las que hubiesen sido
convocadas y en cuanto a la ley aplicable para estas, se realizarán
de acuerdo con la ley vigente al momento en que se iniciaron; igual-
mente, respecto de las diligencias, la regla menciona la ya iniciadas,
las que se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación; en
lo que atañe a términos procesales, la norma determina, para los que
hubieren comenzado a correr, la ley vigente a aquél momento procesal;
respecto de los incidentes que se encuentren en curso, la ley aplicable
es la que regía al momento de promoverse (o iniciarse en caso de ser
decretado oficiosamente) y en cuanto a notificaciones, será aplicable
la ley vigente que regía para el momento en que comenzaron a sur-
tirse, normas todas que deben ser interpretadas y aplicadas a la luz de
los artículos 120 y 331 del Código de Procedimiento Civil (mientras
conserven su vigencia).
326
Excepciones a la vigencia inmediata en el tiempo:

Art. 40 L. 153 de 1881:
Acto procesal Estado del acto Se regirán por las leyes

vigentes cuando:
Los recursos Interpuestos Se interpusieron los recur-
sos
La práctica de pruebas Decretadas Se decretaron las pruebas
Las audiencias Convocadas Se iniciaron las audiencias
las diligencias Iniciadas Se iniciaron las diligencias
Los términos Que hubieren comen- Empezaron a correr los
zado a correr términos
Los incidentes En curso Se promovieron los inci-
dentes
Las notificaciones Que se estén surtiendo Comenzaron a surtirse las
notificaciones
La competencia para Presentación de la Se formuló la demanda,
tramitar el proceso demanda salvo que la ley elimine
dicha autoridad (inciso 3º).
En conclusión, de acuerdo con lo hasta aquí expresado, cuando se

quiera determinar si una norma contenida en el C.P.C. o en el C.G.P.
se encontraba vigente antes del 1º de enero de 2016, será necesario
observar las reglas siguientes:
Si se trata de norma contenida en el Código General del Proceso,

deberá estar expresamente mencionada en los listados de los nume-
rales 1 a 4 del artículo 627 del C.G.P., en los precisos términos allí
previstos, es deór, respecto de aquellos artículos en los que tan solo
se mencione un numeral o un inciso en particular o un parágrafo, será
esa porción normativa la que entra a regir y no la totalidad del artículo
que la contiene.
327
NATTAN N1s1MBlAT
Si se trata de norma contenida en el Código de Procedimiento Ci-

vil, deberá estar expresamente mencionada en la lista de derogatorias
de los literales a) y b) del artículo 626 del C.G.P., de lo contrario se
entenderá que la norma seguía vigente.
Cualquier norma que no se encuentre en los listados de los nume-

rales 1 a 4 del artículo 627 o de los literales a) y b) del artículo 626
del C.G.P., no entró en vigencia -o fue derogada- hasta el 1ºde enero
de 2016.
Las normas del C.G.P. que entraron en vigencia el 13 de julio y el

1ºde octubre de 2012, así como las del C.P.C. que se derogaron en las
mismas fechas, lo hicieron en todo el territorio nacional, sin necesidad
de que el Consejo Superior expida un acuerdo que así lo disponga, ya
que ello ocurrió por ministerio de la ley.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la influencia de tales

vigencias y derogatorias en los procesos en curso varía de acuerdo al
territorio, pues para esas fechas ya había entrado en rigor la Ley 1395
de 201 Oen algunos distritos judiciales del país, conforme lo estableció
de manera gradual el Consejo Superior de la Judicatura, en aplicación
a lo dispuesto en la norma de transición contenida en el artículo 44 de
la Ley 13 , a cuyo tenor se expidieron los acuerdos 8700, 8701 y 8702
del 28 de septiembre de 2011, en los cuales se determinó que las re-
formas introducidas regirían a partir del 1ºde octubre de 2011 en los
distritos judiciales de Manizales, Florencia y Montería y se previó que
13
Art. 44. Parágrafo. "Las modificaciones a los artículos 366, 396, 397, 397, 432, 433, 434
y 439, la derogatoria de los artículos 398, 399, 401, 405 y del Capítulo 1 Disposiciones
Generales, del Título XXII. Proceso Abreviado, de la Sección l. Los procesos Declarati-
vos, del Libro III. Los procesos del Código de Procedimiento Civil y la modificación al
artículo 38 de la Ley 640 de 2001, entrarán en vigencia a partir del 1o de enero de 2011
en forma gradual a medida que se disponga de los recursos físicos necesarios, según lo
determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo máximo de tres años. Los
procesos ordinarios y abreviados en los que hubiere sido admitida la demanda antes de
que entren en vigencia dichas disposiciones, seguirán el trámite previsto por la ley que
regía cuando se promovieron."
328
TiTULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
en los demás distritos judiciales iniciaría a partir del 1º de febrero de

2012, hasta el 1ºde abril de 2013, hasta completar todo el territorio
nacional, según se indicó en el Acuerdo PSAA13-10071 del 27 de
diciembre de 2013.
En todos aquellos casos en que una norma remita al Código de

Procedimiento Civil, se entenderá que tal remisión se realiza al Código
General del Proceso, claro está, en lo que le sea aplicable, conforme
a la naturaleza de la actuación que se esté adelantando, pues algunas
de las previsiones procesales del C.G.P., por razón de su estirpe oral,
pueden resultar incompatibles con otros trámites procesales de linaje
eminentemente escritura!.
· Debe tenerse en cuenta adicionalmente, que conforme a lo previsto

en el artículo 116 de la Constitución Política, el en el artículo 24 del
C.G.P. se atribuyó función jurisdiccional en materias precisas a deter-
. minadas autoridades administrativas, tales como la Superintendencia
· de Sociedades, la Superintendencia de Industria y Comercio, el Ins-
tituto Colombiano Agropecuario, la Dirección Nacional de Derechos
de Autor y la Superintendencia Financiera de Colombia14, luego estas
entidades, al tramitar los procesos a que se refiere el citado artículo,
deberán aplicar la integridad de las normas del Código General del
Proceso, teniendo por derogado íntegramente el Código de Procedi-
miento Civil.
14
En la redacción original del art. 24 del C.G.P. se atribuyó función jurisdiccional al Minis-
terio de Justicia y del Derecho; sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-156
de 2013 declaró inexequibles "por el cargo analizado, las expresiones. "El Ministerio
de Justicia y del Derecho, o quien haga sus veces, a través de la dependencia que para
tales efectos detennine la estructura interna, podrá, bajo el principio de gradualidad
en la oferta, operar servicios de justicia en todos los asuntos jurisdiccionales que de
conformidad con lo establecido en la Ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficiencia y
acceso a la justicia han sido atribuidos a la Superintendencia de Industria y Coniercio,
1 Superintendencia Financiera y Superintendencia de Sociedades, así como en los asuntos
lJ
isdiccionales relacionados con el trámite de insolvencia de personas naturales no
merciantes y los asuntos previstos en la Ley 1098 de 2006 de conocimiento de los
ifensores y comisarios de familia".
~
329
NATIAN NISIMBlAT
Respecto de la justicia arbitral, regulada en la Ley 1563 de 2012,

debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 31, según el cual "el
tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas fa-
cultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y
las normas que lo modifiquen o complementen" y el artículo 32 que
prevé que "el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían
procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o con-
tencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se
someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil y el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati-
vo y a las disposiciones especiales pertinentes", en la medida en que
tales normas determinan una remisión normativa tanto al Código de
Procedimiento Civil como a la Ley 1437 de 2011, ésta última para el
decreto y práctica de medidas cautelares, de lo cual se desprende que,
en el caso de la remisión al procedimiento administrativo contencioso,
no se hizo mención alguna al Decreto 01 de 1984, el que si bien fue
derogado por el C.P.A.C.A. a partir del 2 de julio de 2012, ello operó de
forma gradual en algunos despacho del país hasta terminar los procesos
que se iniciaron al amparo del C.C.A., lo que indica que la remisión al
C.P.C., lo fue en los términos de su vigencia, por ejemplo, respecto de
las normas contenidas en la Ley 1395 de 2010 que lo reformaron en
materia de pruebas, recursos, duración del proceso, procesos ejecutivos
y procesos declarativos, y ahora el C.G.P., que dispuso inicialmente la
derogatoria de algunos artículos (art. 626, lits. a y b) y la derogatoria
total a partir del 1ºde enero de 2016 (art. 627 num. 6).
El régimen a partir del año 2O16
Aún en el evento en que entre en vigencia el Código General del

Proceso, será necesario continuar tramitando algunos procesos en curso
conforme a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil,
de acuerdo con lo normado en las reglas de transición establecidas en
el artículo 625 del C.G.P., que, en su orden disponen:
1. Para los procesos ordinarios y abreviados:
330
Tirulo 111 • Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
a) Si no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el

proceso se seguirá tramitando conforme a la legislación anterior
hasta que el juez las decrete, inclusive.
En el auto en que las ordene, también convocará a la audiencia

de instrucción y juzgamiento de que trata el presente código.
A partir del auto que decrete pruebas se tramitará con base en
la nueva legislación.
b) Si ya se hubiese proferido el auto que decrete pruebas, estas

se practicarán conforme a la legislación anterior. Concluida la
etapa probatoria, se convocará a la audiencia de instrucción y
juzgamiento de que trata el presente código, únicamente para
efectos de alegatos y sentencia. A partir del auto que convoca
la audiencia, el proceso se tramitará con base en la nueva le-
gislación.
c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y

estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento
en la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se
tramitará conforme a la nueva legislación.
2. Para los procesos verbales de mayor y menor cuantía:
a) Una vez agotado el trámite que precede a la audiencia de

que trata el artícúlo 432 del Código de Procedimiento Civil, se
citará a la audiencia inicial prevista en el artículo 372 del Código
General del Proceso, y continuará de conformidad con este.
b) Si la audiencia del artículo 432 del Código de Procedimiento

Civil ya se hubiere convocado, el proceso se adelantará confor-
me a la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso
se tramitará conforme a la nueva legislación.
3. Para los procesos verbales sumarios:
a) Una vez agotado el trámite que precede a la audiencia de

que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil,
331
NATTAN NISIMBLAT
se citará a la audiencia inicial prevista en el artículo 392 del

Código General del Proceso, y continuará de conformidad
con este.
b) Si la audiencia del artículo 439 del Código de Procedimiento

Civil ya se hubiere convocado, el proceso se adelantará confor-
me a la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso
se tramitará conforme a la nueva legislación.
4. Corregido Decreto 1736 de 2012. Artículo 13. Para los pro-

cesos ejecutivos:
Los procesos ejecutivos en curso, se tramitarán hasta el venci-

miento del término para proponer excepciones con base en la
legislación anterior. Vencido dicho término el proceso continua-
rá su trámite conforme a las reglas establecidas en el Código
General del Proceso.
En aquellos procesos ejecutivos en curso en los que, a la entrada

en vigencia de este código, hubiese precluido el traslado para
proponer excepciones, el trámite se adelantará con base en la
legislación anterior hasta proferir la sentencia o auto que ordene
seguir adelante la ejecución. Dictada alguna de estas providen-
cias, el proceso se seguirá conforme a las reglas establecidas
en el Código General del Proceso.
5 .. No obstante lo previsto en los numerales anteriores, los

recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las
audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos
que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las
notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes
vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las •
pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a
correr los términos, se promovieron los incidentes o comenza-
ron a surtirse las notificaciones. 1
6. En los demás procesos, se aplicará la regla general pre:Jista

en el numeral anterior.
332
El citado artículo permite postular distintas posibilidades, de

acuerdo con la redacción escogida por el legislador, tal como pasa a
explicarse a continuación.
Como punto de partida, es necesario reconocer que en el artículo

625 se plantearon reglas particulares para los procesos declarativos y
ejecutivos (nums. 1 a 4) y una general para todos los demás procesos
(num. 6), razón que impone desglosar la reglamentación que aplica
en cada caso allí regulado, comenzando por la regla contenida en el
numeral sexto que dispone que "en los demás procesos, se aplicará la
regla general prevista en el numeral anterior", es decir, el quinto.
De acuerdo con esta previsión, la expresión "los demás procesos"

se refiere a cualquier trámite que no tenga el carácter de declarativo
(ordinario, abreviado o verbal) o de ejecutivo, es decir, los procesos
de liquidación, los especiales, los de jurisdicción voluntaria, el exe-
.quátur, las pruebas anticipadas, el matrimonio y en general cualquier
·.actuación que estuviere reglamentada en el Código de Procedimiento
Civil. Además, se refiere a todo asunto que deba tramitarse por vía de
remisión por el Código de Procedimiento Civil, bien ante autoridades
judiciales o administrativas.
Los procesos ordinarios y abreviados

El numeral 1ºreglamenta el tránsito para los procesos ordinarios y
abreviados, siempre que, por supuesto, la demanda hubiere sido admi-
tida por los citados trámites, en aplicación a lo previsto en el parágrafo
del art. 44 de la Ley 1395 de 2010.
Así, en el literal a) se dispone que si en el proceso aún no se hubiere

decretado el auto que abre a pruebas, debe seguirse tramitando con-
forme al Código de Procedimiento Civil hasta el auto que las decrete,
inclusive, es decir, que sin importar el estado en que se encuentre, si
aún no se ha abierto a pruebas, la legislación aplicable para cualquier
asunto que deba resolverse al interior del proceso es la del Código de
Procedimiento Civil.
333
NATTAN NISIMBLAT
Establece la norma que el CPC será aplicable inclusive al auto

que decreta pruebas, por lo que debe entenderse que dicha providen-
cia deberá ser íntegramente proferida al amparo de tal legislación.
Sin embargo, la modificación introducida consiste en que en lugar de
señalar el habitual término para practicarlas, se citará a la audiencia
contemplada en el art. 373 del Código General del Proceso, situación
que implicará, de manera inexorable, que en dicha audiencia, que se
seguirá por las reglas generales del CGP, se practicarán las pruebas
conforme lo dispone de manera particular para cada una de ellas el
Código de Procedimiento Civil, en aplicación a lo ordenado en el literal
a) del num. 1º,el numeral 5º del art. 625 y el inciso segundo del art. 40
de la Ley 153 de 1887, pues ha de tenerse en cuenta que el legislador
previó en la primera norma citada que "el proceso se seguirá trami-
tando conforme a la legislación anterior hasta que el juez las decrete,
inclusive" (se destaca).
Piénsese, por ejemplo, que en el proceso se solicitó decretar y

practicar un testimonio. Comoquiera que a partir del auto que decreta
las pruebas el proceso se adelantará conforme a la nueva legislación,
la audiencia en la que tendrá lugar la prueba es la contemplada en
el art. 373 del Código General del Proceso, a la que podrá concurrir
el abogado por medio de teleconferencia, videoconferencia, o por
cualquier medio que autorice el juez, caso en el cual, según las reglas
del testimonio, mientras el testigo debe concurrir personalmente al
despacho a rendir su declaración, pues así lo contempla el art. 220
del CPC, la parte o el abogado interesado en interrogar puede hacerlo
desde otro recinto o lugar, pues mientras al testigo se le aplica el CPC,
a los intervinientes a la audiencia se les aplica el CGP:. Lo anterior sin
perjuicio de lo establecido en el art. 95 de la Ley 270 de 1996.
Ahora, si el proceso ya se encuentra surtiendo la etapa probato-

ria, es decir, si al 1º de enero de 2016 ya se había dictado el auto que
ordenaba abrir a pruebas, aún en el evento de que estas todavía no
hubieren comenzado a recaudarse, el literal b) del numeral 1º del art.
625 dispone que debe seguirse tramitando todo el proceso conforme
334
al CPC hasta el vencimiento de la citada etapa, momento a partir del

cual sustituirá el auto por el cual se dispone el cierre y correr traslado
para alegar de conclusión, por aquel por el cual se convoca a audiencia
de instrucción y juzgamiento, en este caso para los solos efectos de
alegatos y sentencia.
Por último, si el proceso se encuentra en etapa de alegatos, la

sentencia se profiere conforme al Código de Procedimiento Civil,
momento a partir del cual el proceso continuará conforme a la nueva
legislación, según lo dispone el literal c) de la norma comentada.
Las reglas anteriores se aplicarán al proceso de deslinde y amojo-

nadiiento cuando se hubiere formulado demanda ordinaria, por así dis-
ponerlo el numeral 3º del art. 465 del Código de Procedimiento Civil,
salvo que el proceso se hubiere tramitado en vigencia de la Ley 1395
de 201 O, caso en el cual la transición seguirá las pautas del proceso
.verbal (art. 42 de la Ley 1395 de 2010). Aunque la regla general del
numeral 6º del art. 625 del CGP dispone que en los procesos especiales
-y este lo es- la Ley 1564 de 2012 es de aplicación inmediata, también
es cierto que el citado numeral 3º del art. 465 ordena la tramitación de
un proceso ordinario o verbal según el caso.
Procesos verbales
En relación con los procesos verbales, los numerales segundo y
tercero se encargan de regular su tránsito de legislación y comoquiera
que el legislador planteó idéntica redacción, a continuación se expli-
carán de manera conjunta:
De acuerdo con el literal a) de los numerales 2º y 3º del art. 625, si

a 1ºde enero de 2016 aún no se hubiere convocado a audiencia de que
tratan los art. 432 y 439, según se trate, se citará a la audiencia inicial
de que trata el art. 372 CGP para los procesos que hubieren iniciado
como verbales de mayor y menor cuantía y a la regulada en el art. 392
del CGP para los que hubieren iniciado como verbales sumarios.
335
NATTAN NISIMBLAT
Si, por el contrario, al 1ºde enero de 2016 ya se hubiere convocado

a audiencia, se seguirá el proceso hasta dictar sentencia conforme al
Código de Procedimiento Civil y a partir de allí continuarán con el
Código General del Proceso.
Las mismas reglas se aplicarán para los procesos ordinarios de

mínima cuantía, que por disposición del art. 397 del CPC, se tramitan
como verbales sumarios.
Procesos ejecutivos
Para los procesos ejecutivos las reglas de transición se diseñaron
para ser aplicadas con prescindencia de si habían sido o no tramitados
conforme a la modificación que introdujo el art. 31 de la Ley 1395 de
2010.
Dispone el inciso primero del numeral 4º que los procesos eje-

cutivos en curso, se tramitarán hasta el vencimiento del término para
proponer excepciones con base en la legislación anterior, lo que quiere
decir, en otras palabras, que si a 1º de enero de 2016 el término para
proponer excepciones aún no había vencido y venciere en 2016, a partir
de allí el proceso continuará con el Código General del Proceso, bien
sea que el ejecutado las hubiere propuesto o no.
Un ejemplo ilustra la regla de transición: si en un proceso ejecutivo

singular que venía tramitándose desde 2015, el ejecutado se notificó
del mandamiento de pago de manera personal el día 18 de diciembre
de 2015, (último día hábil de dicho año por efecto de las vacaciones
colectivas judiciales), el término para proponer excepciones comenzó
a correr el día 12 de enero de 2016, es decir, ya entrado en vigencia
el CGP, sin embargo, a tenor de la primera de las reglas analizadas,
se aplicará el Código de Procedimiento Civil hasta el vencimiento
del término, por lo que de proponerlas, además de ejercitar cualquier
derecho adicional de defensa (excepciones previas, beneficio de excu-
sión, etc.) habrá que ajustar su comportamiento a esta normatividad.
336
TíTULO 111 - Los MEOIOS DE PRUEBA EN PARTICUIAR
Una vez propuestas las excepciones, su traslado al ejecutante y demás

situaciones procesales se resolverán conforme al art. 443 del Código
General del Proceso.
Por el contrario, si al 1ºde enero de 2016 ya se encontraba vencido

el término para proponer excepciones, el proceso se seguirá adelantan-
do conforme al Código de Procedimiento Civil hasta dictar sentencia
o auto que ordene seguir adelante la ejecución.
Ejemplo de ello sería un proceso ejecutivo en que el término para

proponer excepciones hubiere vencido el 14 de diciembre de 2015 sin
que el ejecutado hubiere propuesto excepciones y estuviere a despacho
pendiente de resolución. Como el 1ºde enero de 2016 entró en vigencia
el CGP y el inciso segundo del numeral 4º del art. 625 dispone que el
trámite en ese caso se seguirá adelantando conforme a la legislación
anterior, lo propio es dictar el auto de que trata el art. 507 del CPC y a
.partir de allí continuar con el CGP. Sin embargo, de haber propuesto
excepciones en 2015, lo correcto es correr traslado de ellas como dis-
pone el art. 51 O y darle aplicación hasta la sentencia. Dictada esta, el
proceso continuará con el Código General del Proceso.
Interrogantes
Ciertamente las reglas anteriores ofrecen algunos inconvenientes
al momento de su efectiva aplicación, por lo que a continuación se
formulan interrogantes que surgen de cada regla en particular:
¿Cuál es la legislación aplicable a la notificación del auto o de la

sentencia que se dictan como última actuación regida por el Código
de Procedimiento Civil?
Señaló la Corte Suprema de Justicia en auto del 17 de mayo de

1991, refiriéndose a la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887,
que " .. .la actuación a que alude la norma no puede ser sino aquella
parte o fracción que dentro de un proceso tiene identidad propia, que
337
NATTAN N1SIMBLAT
es fácilmente identificable en su comienzo como en su fin, de modo

tal que superada ella, es reemplazada por otra que, ostentando igual-
mente las características mencionadas, la hacen inconfundible con la
.
ant enor... ,, () .15
Un criterio según el cual los actos procesales definen situaciones

independientes dentro del proceso y encuentran así mismo su regula-
ción en capítulos separados tanto del CPC como del CGP, lleva a la
conclusión que una cosa es la providencia y otra su notificación, luego
si la redacción en todos los casos indica que el CPC es aplicable hasta
el auto o la sentencia, no debe entenderse que ello también cobije su
notificación ni mucho menos su ejecutoria, por lo que en todos los casos
el acto de enteramiento deberá realizarse conforme a las normas previs-
tas en el Código General del Proceso, como lo sería la notificación por
estado de las sentencias, salvo las que se dicten en audiencia aquellas
respecto de las cuales ya se hubiere iniciado el trámite de notificación.
Varios ejemplos ilustran la situación: si una sentencia fue proferida

el 18 de diciembre de 2015 por un juez civil, un tribunal o la Corte
Suprema, es claro que por ser el último día hábil de ese año aún no se
había comenzado a surtir el primer día en secretaría de que trata el art.
323 del CPC., luego lo adecuado era notificarla por estado el primer
día hábil de 2016, esto es, el 12 de enero siguiente, por así disponerlo
el art. 295 del CGP. Por el contrario, si una sentencia fue proferida el
16 de diciembre del año 2015, es claro que el día 18 se surtió el primer
día en secretaría, razón que impone aplicar la regla contenida en el
numeral 5° del art. 625 del CGP, según el cual, las notificaciones que
se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando comenzaron a
surtirse las notificaciones y según el art. 323 del CPC, la notificación
por edicto comienza a surtirse 3 días antes de su publicación en car-
telera. Pero, como viene dicho, si la sentencia se profirió en 2016, la
notificación deberá hacerse al día siguiente por estado.
15
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de octubre de 20 JO,
exp. 2010-1627. Magistrado Ponente Dr. Edgardo Villamil Portilla.
338
TíTULO 111 - los MEDIOS OE PRUEBA EN PARTICULAR
¿Qué norma regula la impugnación y los recursos que proceden

contra las providencias que determinan el tránsito al Código General
del Proceso?
En el mismo sentido, si una providencia es susceptible de aclara-

ción, corrección, adición o de recursos, ordinarios o extraordinarios,
tales impugnaciones deberán interponerse y resolverse íntegramente
conforme al Código General del proceso.
¿Qué norma regula el decreto y práctica de pruebas en el trámite de

losrecursos interpuestos, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 40
de la Ley 153 de 1887 y el numeral 5° del CGP si el proceso ya hizo
tránsito a esta última normatividad?
Es claro que los recursos interpuestos deben ser tramitados y re-

sueltos conforme a la legislación vigente cuando se interpusieron. No
, obstante, en materia de apelación debe distinguirse si la prueba que se
va a practicar fue o no decretada en la primera instancia, pues recuér-
dese que el art. 361 del CPC permite el decreto y práctica de pruebas
en el trámite de la segunda instancia en el caso de sentencias en cinco
situaciones muy definidas, siendo tan solo la establecida en el nume-
ral segundo la que permite su realización conforme a la legislación
anterior, esto es, aquellas que habían sido previamente decretadas por
el juez a-quo. Las demás, por corresponder a un trámite posterior a la
entrada en vigencia plena del CGP, deberán ser decretadas y practicadas
conforme a esta legislación.
¿Cómo se deben liquidar las costas originadas en sentencias?
Las sentencias, según las reglas previstas en el art. 625, marcan

el tránsito al Código General del Proceso. La redacción literal de los
numerales 1 a 4 del citado artículo menciona únicamente la expresión
"proferida la sentencia", más no incluye su notificación, su ejecuto-
ria, sus recursos ni mucho menos la liquidación de las costas que allí
se impongan, por lo que el trámite, una vez proferidas - acto que se
verifica con la firma del juez o de los magistrados que componen la
339
NATTAN N1s1MBlAT
sala- el trámite que sigue es el previsto en el Código General, incluida

la liquidación de costas.
¿Si se profiere una sentencia en un proceso verbal -o ejecutivo

tramitado según la Ley 1395 de 2010- a partir de qué momento inicia
la aplicación del CGP?
Como se indicó en los casos anteriores, la redacción de los nu-

merales 2 a 4 del art. 625 no da lugar a equívocos, en el sentido de
indicar que es la sentencia la que le pone fin al trámite del Código
de Procedimiento Civil y da inicio al Código General del Proceso;
en tal sentido, la sentencia deberá ser proferida verbalmente como lo
dispone el CPC, pero su notificación -por estrados-, ejecutoria y todo
lo que siga de allí en adelante, deberá regirse por el Código General
del Proceso.
Sin embargo, comoquiera que en algunos procesos ejecutivos y

verbales aún no se aplicó la modificación introducida por los arts. 25
y 28 de la Ley 1395 de 201 O (en juzgados que recibieron los procesos
adelantados por sistema escritura! remitidos por los juzgados de la
oralidad-Ac. PSAAl 4-10265) al trámite de la audiencia contemplada
en los procesos verbal de mayor y menor cuantía y verbal sumario, es
menester consignar el fallo por escrito en el acta de la audiencia, en
aplicación a lo ordenado en el parágrafo 7 del art. 432 del CPC, si esta
no se adelantó por medios electrónicos.
¿Es posible que en un proceso se tramite al mismo tiempo por

el Código de Procedimiento Civil y por el Código General del
Proceso?
Sí, siempre que se trate de actuaciones distintas en el mismo

proceso. Aún en el evento en que el proceso hubiere hecho tránsito
al Código General del Proceso, la regla de ultractividad del numeral
5º del art. 625 y los incisos 2 y 3 del art. 40 de la Ley 153 de 1887
así lo disponen.
340
Tíruto 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
No es admisible, sin embargo, adoptar decisiones, realizar actuacio-

nes o resolver peticiones invocando para el mismo asunto y a un mismo
tiempo normas del CPC y del CGP, por la regla imperativa contenida
en el literal c) del artículo 626 del Código General del Proceso, que
dispone que al momento de entrar a regir este quedará derogado aquél,
lo que no impide, a efectos de ilustrar el porqué de una decisión, hacer
referencia al contenido de la norma anterior, tal como lo ha venido
haciendo la Corte Suprema de Justicia desde el año 2012.
¿Qué ocurre si una demanda se interpuso antes del 1º de enero de

2016 pero aún no ha sido admitida?
Ninguna regla, especial o general, regula el aspecto relativo al

trámite que debe imprimírsele a la demanda, por lo que debe seguirse
la previsión contenida en el inciso primero del art. 40 de la Ley 153
de 1887, según el cual "las leyes concernientes a la sustanciación y
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el mo-
mento en que deben empezar a regir".
Lo anterior sin perjuicio de normas restrictivas como la petición

de dictámenes periciales o documentos que debieron ser obtenidos por
la vía del derecho de petición (tema que en capítulos posteriores de
explicará), ya que en ese caso debe atenderse al derecho del litigante al
momento de la interposición de su demanda. Sin embargo, el decreto
de las pruebas que se soliciten sí deberá tener en cuenta las reglas del
Código General del Proceso, en aplicación a la misma regulación del
art. 624 del CGP.
Recuérdese en este punto que otras leyes procesales sí regularon el

aspecto específico de la ley aplicable a la demanda presentada, tal como
lo indicó el parágrafo del art. 44 de la Ley 1395 de 2010 o el art. 308 de
la Ley 1437 de 2011, según los cuales las nuevas demandas seguirían
el trámite de la ley nueva, situación que no se quiso contemplar en la
Ley 1564 de 2012, por lo que no debe entenderse que existe vacío en
este aspecto particular.
341
NA.TTA.N NISIMBIAT
¿Si en 2015 se estaba tramitando, por haber sido decretada, una

prueba anticipada y no pudo realizarse, cómo se debe practicar?
Se sigue la regla general contenida en el numeral 6º del art. 625

del CGP, es decir, en lo tocante con la práctica de la prueba, se estará
a la legislación vigente para la época del decreto, esto es, el CPC; sin
embargo, si se llegare a requerir una nueva notificación personal, esta
se realizará conforme a la nueva legislación, así como la audiencia
en que esta se reciba, en virtud de lo ordenado en el numeral 5° del
citado art. 625.
¿Puede aplicarse el Código General del Proceso a trámites que aún

se rigen por el Código de Procedimiento Civil?
Si. Así lo prevé el art. 4º del Código de Procedimiento Civil, se-

gún el cual cualquier vacío en las disposiciones del presente Código,
se llenará con las normas que regulen casos análogos ... ", pero debe
tenerse en cuenta que el CGP sólo aplicará en caso de que exista un
vacío en el CPC.
Comoquiera que el CPC y el CGP contemplan distintos trámites

y el segundo introdujo novedades al proceso civil, como el uso de
tecnologías y la posibilidad de otorgar poder a una persona jurídica,
por citar algunos ejemplos, por constituir reglas nuevas que no repre-
sentan incompatibilidad con el régimen anterior nada impide llenar
estos vacíos, siempre y cuando, se insiste, no riñan las nuevas normas
con las anteriores.
¿Es aplicable la regla de favorabilidad?
Si. Siempre y cuando el CGP contemple una regulación más bene-

ficiosa que el CPC y que se trate de normas que contemplen sanciones,
pues la favorabilidad solo aplica en este ámbito.
Con todo, deben advertirse las reglas de interpretación contenidas

en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 228 y 229 de la Constitución Política
342
TíTLJLO 111 . los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
de 1991, teniendo en cuenta que en el proceso civil siempre existirán

dos partes, el demandante y el demandado, además de los otros sujetos
procesales interesados en el resultado del proceso; es bajo este enfoque
que debe analizarse cualquier tensión que resulte de la aplicación de
una norma procesal nueva y no tan solo del demandante, el demandado,
el peticionario, el recurrente o el incidentante.
¿Se entiende que aún sigue vigente el Código de Procedimiento

Civil?
No. El CPC fue derogado expresamente en el literal c) del art. 626

del CGP a partir del 1ºde enero de 2016. Sin embargo, sus normas se
aplican ultractivamente en la forma y bajo las previsiones de los arts.
62~ y 625 del CPC.
¿Es necesario dictar un auto que ordene o disponga la aplicación

del Código General del Proceso a un proceso que se venía tramitando
por el CPC?
Por regla general no se requiere auto o providencia expresa que

ordene el tránsito de legislación. Sin embargo, algunas reglas con-
tenidas en el art. 625 prevén que es a partir de determinada decisión
o acto procesal que comienza a regir la nueva legislación, como el
auto que ordena pruebas o la sentencia en los procesos ordinarios
y abreviados, el auto que ordena seguir adelante la ejecución o la
sentencia en procesos ejecutivos. Sin embargo, es la ley la que
determina la transición y no el juez, lo que no obsta para que, en
virtud del deber que este tiene de motivar sus providencias, explique
razonadamente el trámite que dará al proceso y la ley que le sirve
de fundamento.
¿Qué legislación aplica si en un proceso ejecutivo se libró manda-

miento contra dos o más demandados, habiéndose vencido el término
para excepcionar para el primero de ellos en 2015 y para los demás
en 2016?
343
NATTAN NISIMBLAT
De acuerdo con el inciso primero del numeral 4° del art. 625 del
CGP, los procesos ejecutivos en curso se tramitarán hasta el venci-
miento del término para proponer excepciones con base en la legis-
lación anterior, luego el hito temporal que determina la entrada en
vigencia del CGP es el vencimiento para el último de los demandados,
quien podrá ejercitar los mismos derechos que sus litisconsortes -y
estos los de él-, en virtud de que los mecanismos de defensa para
unos y otros son los establecidos en el Código de Procedimiento Ci-
vil. Vencido el término para el último de los notificados, el proceso
continuará con el CGP.
¿Las pruebas pedidas antes de entrar en vigencia el CGP se deben

decretar conforme a la legislación anterior?
No. Establecen tanto el inciso segundo del art. 40 de la Ley 153

de 1887 como el numeral 5° del art. 625 del CGP que las pruebas
que, a la entrada en vigencia del CGP aún no se hubieren decretado,
deberán regirse por la nueva legislación. Empero, como antes se
mencionó, si antes de entrar a regir el CGP se habían solicitado dic-
támenes periciales o pruebas documentales - actitudes restringidas
en el CGP-, se deberán en todo caso decretar por haber sido legí-
timamente pedidas en las oportunidades probatorias, en aplicación
del principio general del derecho según el cual nadie está obligado
a lo imposible, más cuando al momento de decretar las pruebas los
términos para solicitarlas se encuentran ampliamente vencidos.
Ahora, como la legislación aplicable para la práctica es la que rige
al momento del decreto, será menester adecuar la ordenación a las
normas probatorias contempladas en el Código General del Proceso,
que permiten, tanto en el caso de los documentos como los dictá-
menes, obtenerlos previo decreto del juez, pero en este caso por las
reglas especiales de la nueva regulación procesal, lo cual garantiza
coherencia al momento de su práctica con las demás actuaciones
regidas por el Código General.
344
1.3. ORALIDAD Y JUSTICIA DIGITAL16
El derecho de acceso a la Administración de Justicia ha sufrido

profundos y marcados desarrollos que facilitan implementar progra-
mas y planes de modernización, incorporando el uso progresivo de la
tecnología, para lograr mejorar y alcanzar estándares de calidad que
permitan a las personas realizar sus derechos subjetivos mediante la
obtención de una pronta y cumplida justicia.
Este desarrollo hace parte de un marco normativo que, como se

dijo, tiene antecedentes en la Constitución Política, arts. l.º, 2.º, 29 y
229, en los decretos 1400 y 2019 de 1970 (Código de Procedimiento
Civil), y en las leyes 270 de 1996, 446 de 1998, 527 de 1999, 712 de
2001, 17 794 de 2003, 1149 de 2007, 18 1395 de 2010, 1437 de 2011 y
1564 de 2012, apoyadas en normas internacionales como las estable-
cidas por la Uncitral, 19 órgano jurídico de las Naciones Unidas para la
unificación de derecho mercantil internacional.
Desde la adopción en 1970 del Código de Procedimiento Civil,

norma aplicable por remisión de los demás estatutos procesales, se
incorporaron herramientas para la agilización y facilitación de la labor
del juez en la realización de los procesos. Varias normas consagraron
la posibilidad de registrar las actuaciones mediante sistemas magne-
tofónicos o electrónicos, como la contenida en el art. 109, reformado
por el Decreto 2282 de 1989, que permite la grabación de audiencias y
diligencias, y la previsión de los arts. 432 y 439, que consagran el pro-
16
El presente capítulo es tomado del libro Nuevas Tecnologías en la Administración de
Justicia y Derecbos Fundamentales. Nisimblat, Nattan. Chen Stanziola, María Cristina ..
Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2014.
17
Ley 712 de 200L Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo. D. O. 44640,
del 8 de diciembre de 2001.
18
Ley 749 de 2007. Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social para hacer efectiva la oralidad en sus procesos. D. O. 46688, del 13 de julio de
2007.
19
Disponible en: www.uncitral.org.co
345
NATTAN NISIMBLAT
ceso verbal y el verbal sumario, en cuyos numerales séptimo y sexto,

respectivamente, se permite el uso del sistema de grabación electrónica
o magnetofónica, "siempre que se disponga de los elementos técnicos
adecuados y así lo ordene el juez" .20
Igualmente, en materia probatoria se permitió expresamente el uso

de herramientas tecnológicas para la verificación de los hechos. Así lo
dispuso en el num. 4 del art. 246, respecto de la inspección judicial,
que faculta al juez durante la diligencia para "ordenar que se hagan
planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones mecánicas,
copias fotográficas, cinematográficas o de otra índole, si dispone de
medios para ello".
Un conjunto de disposiciones posteriores reglamentaron el uso de

las TIC en la Administración de Justicia, a partir del art. 95 de la Ley
270 de 1996, que estableció el deber del Estado, a cargo del Consejo
Superior de la Judicatura, de propender por la incorporación de tecno-
logía de avanzada al servicio de la Administración de Justicia, enfo-
cada principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación,
conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre
los despachos, así como a garantizar el funcionamiento razonable del
sistema de información, y se autorizó expresamente a los juzgados,
tribunales y corporaciones judiciales para utilizar cualesquier medios
técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos para el cumplimiento
de sus funciones.
La norma determinó que "los documentos emitidos por los citados

medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia
20
Estanorma fue reformada por el art. 25 de la Ley 1395 de 201 O, eliminando la posibi-
lidad de realizar transcripciones de las actas, con lo cual se ünplementó un sistema de
oralidad plena. La norma, de acuerdo con el art. 44 de la ley, solo entró en vigencia en
aquellos distritos expresamente habilitados por el Consejo Superior de la Judicatnra,
antes de la derogatoria expresa que realizó la Ley 1564 de 2012, por la cual se expidió
el Código General del Proceso, que implementó el sistema de oralidad plena en los
procesos que se tra1niten ante las especialidades jurisdiccionales civiles y de familia
de la jurisdicción ordinaria.
346
TíTULO 111 los
R MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
de un documento original siempre que quede garantizada su autenti-

cidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las
leyes procesales" y estableció:
Los procesos que se tramiten con soporte informático garanti-

zarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccio-
nal por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad,
privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que
contengan en los términos que establezca la ley.
La disposición fue declarada condicionalmente exequible por la

Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996,21 advirtiendo:
Será indispensable entonces que el reglamento interno de cada

corporación o el que expida la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura para los demás casos, regule el acceso
y uso de los medios en mención y garantice, como lo impone
la norma que se revisa, el ejercicio del derecho a la intimidad
y a la reserva de los datos personales y confidenciales que por
una u otra razón pudiesen ser de conocimiento público (art. 15,
C. P.). Adicionalmente conviene advertir que el valor probato-
rio de los documentos a que se refiere la norma bajo examen,
deberá ser determinado por cada código de procedimiento, es
decir, por las respectivas disposiciones de carácter ordinario
que expida el legislador.
Lo cual, como se indicó, ya había sido materia de reglamentación

legal en los arts. 109, 246, 432 y 439 del Código de Procedimiento
Civil, en lo tocante con la realización de audiencias y diligencias.
En 1999 se expidió la Ley 527, "por medio de la cual se define

y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrónico y d() las firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificación". La ley dispuso en su art. 5. 0 que no se negarán efectos
21
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. Magistrado ponente: Vla-
dimiro Naranjo Mesa.
347
NATTAN N1SIMBLAT
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por

la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.
La ley fue objeto de revisión constitucional en la Sentencia C-831

de 2001, 22 en la cual se definió que su ámbito de aplicación no se res-
tringe a:
[... ] las operaciones comerciales, sino que hace referencia en

forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que
obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con
el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nues-
tro ordenamiento jurídico y en particular con las disposiciones
que como el art. 95 de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia se han ocupado de esta materia.
Y agregó:
Para que al mensaje de datos, reconocido como equivalente del

escrito por la norma atacada, se le pueda dar valor dentro de
una actuación judicial, como la que invoca el demandante, no
basta que la información que el mensaje de datos contiene sea
accesible para su posterior consulta, sino que se hace necesario
el respeto de todos los demás requisitos a que alude el art. 95
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
En la Sentencia T-686 de 2007 la Corte Constitucional recordó:
En el art. 2, literal a), de la Ley 527, se definen los "mensajes

de datos" como "la información generada, enviada, recibida,
almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos
o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio.
Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el
telegrama, el télex o el telefax". Por su parte, en el literalj) del
mismo art. se establece que por "sistema de información" se
22
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-831de2001. Magistrado ponente: Álvaro
Tafur Galvis.
348
TíTULO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
entenderá "todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir,

archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos".
A su vez, los arts. 5, 6, 1O y 11 de la citada ley regulan lo
relacionado con el reconocimiento jurídico,23 la equivalencia
funcional a los documentos escritos, 24 la admisibilidad y fuerza
probatoria de los mensajes de datos, 25 así como los criterios para
su valoración probatoria. 26
En la misma sentencia, la Corte resaltó la importancia que revisten

las normas que confieren a los mensajes de datos el valor probatorio
de un documento y establecen criterios para su valoración, pues:
Al hacer referencia a la definición de documentos del Código

de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad
de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el
23
"Artículo 5. 0 Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de
que esté en forma de 1nensaje de datos".
24
"Artículo 6. ºEscrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por
escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que
este contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier
norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso
de que la información no conste por escrito". -
25
"Artículo 10. Admisibilidady fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes
de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada
en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del
Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial no se negará eficacia, validez o fuerza
obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos,
por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido
presentado en su forma original".
26
"Artículo 11. G_riterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la
valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se
tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente
para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la con-
fiabilidad en Ja forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje,
la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información,
la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente".
349
NA.TTJ\N NISIMBlAT
sistema manual o documentario, encontrándose en igualdad

de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en
cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad,
integridad de la información e identificación del autor (Senten-
cia C-662 de 2000). 27
La Corte determinó en la Sentencia T-686 de 2007 la validez de

los mensajes de datos como equivalente funcional de los escritos, en
el ámbito de las actuaciones judiciales, cualquiera fuere su naturaleza,
siempre que se cumplieran las exigencias contenidas en el art. 95 de la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Ley 527 de 1999
y los lineamientos de la propia Corte Constitucional. Tales requisitos,
puntualizó, son:
(i) la información contenida en el mensaje de datos debe ser

accesible para su posterior consulta;; además de ello se debe
garantizar (ii) la fiabilidad sobre el origen del mensaje; (iii)
la integridad del mensaje; (iv) la identificación y el ejercicio
de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce; (v) la
confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de ca-
rácter personal que contengan tales mensajes de datos; (vi) el
cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales
respectivas orientados a hacer efectivos el debido proceso y el
derecho de defensa. 28
27
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2000. Magistrado Ponente: Fabio
Morón Díaz.
28
Con posterioridad a esta sentencia la Corte ha reiterado su doCtrina sobre el valor
probatorio de los mensajes de datos y la utilización de los mismos en el ámbito de la
Administración de Justicia. Así, en Sentencia C-833/2006, al resolver sobre la constitu-
cionalidad de la norma que atribuye a la Superintendencia de Sociedades competencia
para conocer la impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas o juntas
de socios y de juntas directivas de sociedades vigiladas por dicha Superintendencia, la
Corte declaró exequible esta atribución de función jurisdiccional, señalando, a manera de
obiter, que: "La Superintendencia de Sociedades, en el ejercicio de la citada función, al
igual que las personas que acudan a ella para tal efecto, pueden hacer uso de los recursos
tecnológicos modernos, en particular los servicios de telefax y de correo electrónico,
que permiten la comunicación escrita inmediata a distancia, como lo autoriza la Ley 527
de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes
350
TíTULO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
En relación con el sistema de información para los usuarios de

la Administración de Justicia, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 1591 del 24 de octubre
de 2002, por el cual se adoptó el Sistema de Información de Gestión
de Procesos y Manejo Documental (Justicia XXI), para la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado
y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, los tribunales administrativos, los tribunales superiores
y los juzgados.
Mediante este sistema, los despachos judiciales incorporaron en

su gestión el uso de una base de datos que contiene la información
relevante a cada proceso, así como un conjunto de herramientas
ofimáticas que le permiten a los funcionarios y a los usuarios apro-
vecharse de las tecnologías para el manejo de documentos y lograr
la publicación de las decisiones para su posterior consulta mediante
acceso remoto a través de un computador con conexión a Internet y
un explorador.
Luego, mediante el Acuerdo PSAA06-3334 del 2 de marzo de 2006,

se reglamentó la utilización de medios electrónicos e informáticos en
el cumplimiento de las funciones de Administración de Justicia. En

de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las entidades
de certificación y se dictan otras disposiciones". Por otra parte, en varias sentencias la
Corte se ha referido a la aplicabilidad de las normas de la Ley 527 a los más diversos
ámbitos: en la Sentencia C-1147 /2001 estableció que la regulación contenida en dicba
ley sobre el origen de los mensajes de datos era aplicable para determinar respecto de
cuáles páginas web y sitios de Internet se predicaban las obligaciones de inscripción en el
registro mercantil y de suministro de información a la DIAN establecidas en las normas
demandadas. En la Sentencia C-008/2003 avaló la constitucionalidad de las normas
de un decreto legislativo que establecía la incorporación de los avances tecnológicos
en telecomunicaciones para garantizar el adecuado funcionamiento de los concejos
municipales, dadas las condiciones de alteración del orden público. En la Sentencia
C-111412003 la Corte declaró exequible el art. 5.º de la ley 778/2002, que establece
la posibilidad de realizar notificaciones por correo electrónico en los procedimientos
tributarios (cita de la Corte).
351
N,uTAN N1s1MBlAT
dicho acuerdo se regularon, para la actividad judicial, los conceptos

de documento electrónico, firma electrónica, actos de comunicación
procesal, certificado digital, estampado cronológico, firma electrónica,
firma digital, página web y otros, contenidos en la Ley 527 de 1999,
aplicables a los procedimientos civil, contencioso administrativo,
laboral, penal y disciplinario, respecto de los actos de comunicación
procesal, susceptibles de realizarse a través de mensaje de datos y
el método de la firma electrónica, así como lo relacionado con los
documentos contenidos en medios electrónicos, su presentación, su
transmisión y su archivo, en los términos de los respectivos códigos
de procedimiento.
En primer lugar, reglamentó lo relativo a los actos de comunicación

procesal (art. 4.º), mediante la asignación de direcciones de correo
electrónico a los despachos judiciales, autorizándolos así para reali-
zar actos de comunicación e informar de las distintas actuaciones del
respectivo despacho, previendo estrictas reglas para la conservación,
la autenticidad y la confiabilidad de los mensajes.
En segundo lugar, determinó su ámbito de aplicación, distinguiendo

los actos que podrían ser realizados por medio electrónico en el pro-
cedimiento civil, en el procedimiento laboral, así como en el conten-
cioso administrativo (art. 17), los cuales limitó a las comunicaciones
que envíen los despachos judiciales; las citaciones que para efectos
de notificación personal, deban hacerse a los comerciantes inscritos
en el registro mercantil y a las personas jurídicas de derecho privado
domiciliadas en Colombia; las notificaciones del auto admisorio de
la demanda, que por aviso deban efectuarse a las personas jurídicas
de derecho privado con domicilio en Colombia y la presentación y
recepción de memoriales. ·
En los procesos penales (art. 18), el Acuerdo solo se aplica tra-

tándose de las notificaciones que deban surtirse mediante correo elec-
trónico y de las citaciones para audiencias o trámites especiales que
requieran realizarse en los términos de los arts. 171 y 172 de la Ley
352
TíTULO 111 - los MEOIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
906 de 2004. 29 En el procedimiento disciplinario que adelantan las

autoridades judiciales (art. 19), el Acuerdo es aplicable en materia de
las notificaciones que pueden surtirse a través de medios electrónicos,
tal como se encuentran reguladas en los arts. 1Oy 102 de la Ley 734
de 2002. 30
1.3.1. · Medidas en materia penal

La primera gran innovación legislativa se presentó con las refor-
mas introducidas a los arts. 116, 250 y 251 de la Constitución Política
mediante los actos legislativos 3 de 2002 y 6 de 2011, que implemen-
taron un nuevo estándar de enjuiciamiento penal, de corte acusatorio,
bajó el modelo de audiencias orales plenas, con estricta sujeción a los
principios de inmediación y concentración, lo que exigió la adopción
de un plan integral para la incorporación de las herramientas tecno-
lógicas necesarias para la grabación de actuaciones, para los actos de
comunicación y, en general, para la recepción de memoriales, alegatos
y pruebas, pues antaño las legislaciones habían diferido la expedición
de normas que permitieran el uso de recursos tecnológicos, o al me-
nos impusieran su obligatoriedad, fundadas en aspectos tales como
la carencia de infraestructura, la falta de capacitación judicial y la
posible ausencia de compromiso por parte de los funcionarios de la
Administración de Justicia y de los mismos usuarios, 31 lo cual vino
a ser solventado en la Ley 906 de 2004, que adoptó, además del plan
general de justicia oral adversaria!, una serie de correctivos en materia
29
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. D. O. 45657, del 31 de agosto
de 2004.
30 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. D. O. 44708, del 13 de febrero de
2002.
31
Es claro que las reformas introducidas en los códigos procesales, tales como la Ley 600
de 2000 y aun el Código de Procedimiento Civil, permitían el uso de la tecnología, pero
supeditaban tal recurso a la memorialización por escrito de las actuaciones registradas
por medio de grabaciones magnetofónicas, lo cual supuso una excesiva demora, lo que
a la postre devino en su inaplicación por parte de jueces y usuarios.
353
NATTi\N NISIMBLAT
tecnológica que permitieron adecuar la jurisdicción ordinaria penal a

las nuevas exigencias del modelo de enjuiciamiento adoptado.
Así, se determinó que todos los procedimientos de la actuación,

tanto preprocesales como procesales, serán orales (art. 145) y a tal
efecto se dispuso el empleo de los medios técnicos idóneos para el
registro y reproducción fidedignos de lo actuado, fijando una serie de
reglas específicas, atendiendo la naturaleza de los actos y la autoridad
que los realiza.
Para ello se previó, en primer lugar, que en las actuaciones de la

Fiscalía General de la Nación o de la Policía Judicial que requieran de-
claración juramentada, conservación de la escena de hechos delictivos,
registro y allanamiento, interceptación de comunicaciones o cualquier
otro acto investigativo que pueda ser necesario en los procedimientos
formales, se registre y reproduzca mediante cualquier medio técnico
que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad, lo que excluye,
salvo imposibilidad técnica o tecnológica, la realización de tales dili-
gencias por medios escritos o la transcripción íntegra en actas, como
sí lo prevé la Ley 600 de 2000. 32
En segundo lugar, se modificó el sistema de audiencias ante los

jueces con función de control de garantías, en las cuales se utilizará el
medio técnico que garantice la fidelidad, genuinidad u originalidad de
su registro y su eventual reproducción escrita para efecto de los recur-
sos, prohibiendo su transcripción en las actas, en las cuales únicamente
constarán la fecha, lugar, nombre de los intervinientes, la duración y
la decisión adoptada, ordenando que si la audiencia se realiza ante el
juez de conocimiento deberá dejarse una reproducción de seguridad
con el medio técnico más idóneo posible, la cual solo se incorporará
a la actuación para el trámite de los recursos.
32
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. D. O. 44097, del 24 de julio
de 2000.
354
Igualmente, se permitió la comunicación del juez con el imputado

a través de sistemas de audio y video, ordenando que el dispositivo de
comunicación permita que el imputado pueda sostener conversaciones
en privado con su defensor, el cual podrá remitir por vía electrónica
documentos, en cuyo caso la firma contenida en el mensaje se reputará
auténtica.
La norma estableció lo que por primera vez ha sido entendido

como un verdadero expediente electrónico, pero conservado en conte-
nedores físicos anexos a las actas, previendo el registro íntegro de las
actuaciones por cualquier medio de audio-video, o en su defecto audio,
que asegure fidelidad, el cual, a voces de la norma, sirve únicamente
para probar lo ocurrido en el juicio oral para efectos del recurso de
apelación.
Adicionalmente, en el art. 163 se estableció que en ningún caso

, se podrá transcribir, reproducir o verter a texto escrito apartes de la
actuación, excepto las citas o referencias apropiadas para la debida
fundamentación de las providencias judiciales.
Otras normas previeron la posibilidad del uso de herramientas

tecnológicas, como la prevista en el art. 169, que autorizó de manera
excepcional la notificación mediante comunicación escrita dirigida por
telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier
otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes (siendo un
deber para ellas comunicar cualquier cambio en su dirección electróni-
ca - art. 140), para lo cual se ordenó a los secretarios de los despachos
llevar un registro de las notificaciones realizadas tanto en audiencia
como fuera de ella, pudiendo utilizar los medios técnicos idóneos
(art. 170). Similar previsión se encuentra establecida para el envío de
citaciones de que trata el art. 172.
En cuanto a la ejecución de la pena o de las medidas de asegu-

ramiento, se autorizó, como medida no privativa de la libertad, la
obligación de sometimiento a un mecanismo de vigilancia electrónica
355
NATTAN NISIMBLAT
(Ley 599 de 2000, arts. 38 y 38A, y Ley 906 de 2004, arts. 307 y
314). 33
1.3.1. Medidas en materia laboral

Atendiendo la estructura verbal de los juicios adelantados ante
los jueces laborales, contenida en el Código Procesal del Trabajo y
la Seguridad Social, el Congreso expidió la Ley 1149 de 2007,34 por
la cual se reformó el procedimiento laboral para hacer efectiva la
oralidad plena.
Dicho estatuto introdujo profundos cambios al sistema de enjuicia-

miento, en especial aquellos atinentes a la realización de las audiencias,
ordenando en su art. 46 que en los procesos que se adelanten bajo el
imperio de la reforrna35 serán grabadas con los medios técnicos que
ofrezcan fidelidad y seguridad de registro, los cuales deberán ser pro-
porcionados por el Estado, o excepcionalmente, con los que las partes
suministren.
Al igual que lo previsto en la Ley 906 de 2004, se restringió el

contenido de las actas de las audiencias, limitando al juez y al secre-
tario a consignar el nombre de las personas que intervinieron como
partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, con una novedad
33
El art. 38A de la Ley 599 de 2000 fue introducido por la Ley 1142 de 2007, publicada
en el Diario Oficial núm. 46673, del 28 de julio de 2007, "por medio de la cual se
reforman parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan
medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para
la convivencia y seguridad ciudadana". Posteriormente, los arts. 38 y 38A del Código
Penal fueron modificados por la Ley 1453 de 2011, publicada en el Diario Oficiill núm.
4811 O, del 24 de junio de 2011, "por medio de la cual se reforman el Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre
extinción de dominio, y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad".
34
Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para
hacer efectiva la oralidad en sus procesos. D. O. 46688, del 13 de julio de 2007.
35
El art. 17 de la Ley 1149 de 2007 ordenó que la entrada en vigencia sería de forma
gradual.
356
TíruLO 111 - Los MEDIOS OE PRUEBA EN PARTICULAR
respecto del Código de Procedimiento Penal (C. P. P.), que fue la in-
clusión de formatos de control de asistencia de quienes intervienen en
las audiencias, para lo cual se prohibió la reproducción escrita de las
grabaciones, regla expresamente permitida en los ya citados arts. 109
y 432 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C.), este último sin la
reforma del art. 25 de la Ley 1395 de 2010, aplicable por remisión a
todo tipo de procesos.
1.3.3. Medidas en materia administrativa

En materia de justicia administrativa, el 18 de enero de 2011 se
promulgó la Ley 1437, por la cual se expidió el Código de Procedi-
miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que
derogó íntegramente el Decreto 01 de 198436 a partir del 2 de julio de
2012 y que incorporó a los procesos judiciales un nuevo esquema de
juicio oral, que supuso, al igual que las legislaciones mencionadas, la
· adopción de tecnologías de la información y de la comunicación como
soporte central del procedimiento judicial, partiendo de la actuación de
las autoridades de la rama administrativa, la cual fue robustecida y al
mismo tiempo aliviada por la incorporación de herramientas de gestión
virtual documental, contenidas en la primera parte del Código, el cual
estableció, entre otros, el derecho que tiene toda persona de adelantar
o promover actuaciones por cualquier medio tecnológico o electrónico
disponible en la entidad, aun por fuera de las horas de atención al públi-
co (art. 5.º, num. 1, inc. 2), con el correlativo deber de las autoridades
de tramitarlas (art. 7.º, num. 6); el deber de las autoridades de mantener
a disposición de toda persona información completa y actualizada, en
el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través
de los medios impresos y electrónicos de que disponga (art. 8.º); la
posibilidad de adelantar procedimientos administrativos por medios
electrónicos (arts. 35 y 53); la potestad de comunicar y notificarla ini-
36
Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. D. O. 36439, del 10 de
enero de 1984.
357
NATTAN NISIMBlAT
ciación de procesos y de la toma de decisiones por correo o publicación

electrónica (arts. 38, 56, 67 y 73); la potestad de emitir válidamente
actos administrativos por medios electrónicos, siempre y cuando se
asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad (art. 57); la im-
plementación de expedientes electrónicos y de sedes electrónicas (arts.
59 y 60); el derecho a interponer recursos por medios electrónicos (art.
77) y, en general, el reconocimiento de eficacia probatoria, así como la
presunción de autenticidad de los documentos presentados por medios
distintos al papel, bien en original o en copias, tanto los privados de
las partes como de los públicos válidamente emitidos.
En los asuntos contenciosos, el Código adoptó previsiones defi-

nitivas para la implementación del proceso electrónico judicial, que
parten desde el requerimiento a las partes para que informen en la
demanda y en la contestación su dirección de correo electrónico (arts.
162, num. 7, y 175, num. 7), hasta la consagración del principio de
la equivalencia funcional respecto de aquellas actuaciones judiciales
que siendo susceptibles de surtirse en forma escrita se puedan realizar
a través de medios electrónicos, a condición de que su envío y recep-
ción garanticen su autenticidad, integridad, conservación y posterior
consulta (art. 186).
El profesor Gustavo Quintero Navas 37 ilustra el número de actos

que pueden realizarse en el proceso contencioso a través de medios
electrónicos, así: 1) presentación de la demanda (art. 162); 2) contes-
tación de la demanda (art. 175); 3) presentación de alegatos de con-
clusión (art. 181, inc. 4); 4) medio de soporte para la sentencia judicial
(art. 182, num. 2); 5) concepto del Ministerio Público. en los procesos
de nulidad por inconstitucionalidad y en el trámite de control inme-
diato de legalidad de los actos administrativos (arts. 184, num. 4, lit.
a, y 185, num. 5); 6) envío de los antecedentes del acto administrativo
37
QmNTERO NAVAS, GUSTAVO (2011, diciembre). "Contencioso administrativo y medios
electrónicos: un gran paso hacia la modernización del ejercicio de la justicia adminis-
trativa", en Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, núm. 6, p. 14.
358
TíruLO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
(art. 184, num. 5); 7) registro del fallo por el magistrado ponente en el
proceso de nulidad por inconstitucionalidad y en el trámite de control
inmediato de legalidad de los actos administrativos (arts. 184, num.
7, y 185, num. 6); 8) intervención ciudadana, de entidades públicas,
organizaciones privadas y expertos en el trámite de control inmediato
de legalidad de los actos administrativos (art. 185, nums. 2 y 3); 9)
interposición y sustentación de los recursos de apelación, queja y
súplica (arts. 244, num. 2; 245, 246, inc. 2, y 247, num. l); 10) inter-
posición del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia
(art. 261); 11) solicitud de extensión de la jurisprudencia del Consejo
de Estado (art. 269) .
. Algunas de las normas anteriores, al igual que lo previsto en el

Código General del Proceso y las leyes que reformaron o adicionaron
el Código de Procedimiento Civil, entraron en plena vigencia el 2 de
julio de 2012, tales como la posibilidad de realizar notificaciones, la
• de recibir memoriales y alegatos, así como las de practicar audien-
cias, diligencias y pruebas por medios electrónicos; otras, como las
que establecen la implementación del expediente judicial electrónico,
fueron supeditadas a regulación gradual por parte del Consejo Superior
de la Judicatura en un plazo de cinco años, a partir de la entrada en
vigencia del Código, en los cuales se deberán asegurar las condicio-
nes técnicas necesarias para realizar por medios electrónicos aquellas
actuaciones judiciales que puedan adelantarse en forma escrita dentro
de los procesos. 38
38
La individualización de juzgados y tribunales administrativos que se incorporaron
al sistema oral pleno contemplado en la Ley 1437 de 2011 se realizó por distritos
judiciales, mediante los acuerdos PSAA12-9435, PSAA12-9436, PSAA12-9437,
PSAA12-9438, PSAA12-9439, PSAA12-9440, PSAA12-9441, PSAAl2-9442,
PSAA12-9443, PSAA12-9444, PSAA12-9445, PSAA12-9446, PSAA\2-9447,
PSAA12-9448, PSAA12-9449, PSAA12-9450, PSAA\2-9451, PSAA12-9461,
PSAA12-9460, PSAA12-9459, PSAAl2-9457, PSAA12-9456 y PSAA12-9455, del
22 de mayo de 2012, y los acuerdos PSAA12-9454, PSAA 12-9453, PSAA12-9452 y
PSAA12-9462 del 23 de mayo de 2012, todos expedidos por el Consejo Superior de
la Judicatura.
359
NATTAN NISIMBLAT
1.3.4. Medidas en materia civil, agraria, familia y

comercial
En asuntos civiles y de familia, las normas que previeron el uso de
la tecnología y la creación de expedientes digitales han sido expedidas
de manera irregular y difusa, partiendo de lo ya dicho respecto de los
arts. 109, 246, 432 y 439 del Código de Procedimiento Civil, contrario
a lo ocurrido en materia penal, laboral y contencioso administrativa,
donde se expidieron normas integrales que regularon el procedimiento
en la respectiva jurisdicción.
En primer lugar, se destaca la expedición de la Ley 794 de 2003,

por la cual se reformó el Código de Procedimiento Civil, que:
[... ] introdujo reformas en el sistema de las notificaciones, en

los medios de impugnación y de consulta, en la ejecución de
providencias judiciales, modificaciones a la interrupción de la
prescripción, al proceso ejecutivo, entre otros. 39
Por virtud de esta ley, se autorizó el uso de medios técnicos para

la recepción de memoriales (art. 12), previa autenticación del original
cuando la ley lo exija, así como para el entendimiento de los jueces y
los tribunales entre sí mediante oficios.
Para efectos de las notificaciones personales, se previó que los

comerciantes inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas
de derecho privado domiciliadas en Colombia deberán registrar en la
Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente del
lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, además de
la dirección donde recibirán notificaciones judiciales, una dirección
electrónica, previendo que en el evento de registrar varias direcciones
el trámite de la notificación podrá surtirse en cualquiera de ellas.
39
PELÁEZ HERNÁNDEZ, RAMÓN ANTONIO (2012). Elementos teóricos del proceso, t. 11,
Parte especial. Los procesos civiles en el contexto de la oralidad. Bogotá, Colombia:
Doctrina y Ley, p. 15.
360
En el año 2008, consciente de la necesidad de agilizar los procedi-

mientos en la Jurisdicción Civil y de Familia, el Consejo Superior de la
Judicatura expidió los acuerdos PSAAOS-4642 de marzo 1Oy PSAA08-
4712, PSAA08-4712, PSAA08-4713, PSAA08-4714, PSAA08-4715,
PSAA08-4716, PSAA08-4717, PSAA08-4718 y PSAAOS-4727, de
marzo 27, por medio de los cuales se implementó el Plan Piloto de la
Oralidad, a fin de dar aplicación inmediata y sin necesidad de reforma
legal, a lo previsto en los ya mencionados arts. 109, 432 y 439 del
Código de Procedimiento Civil.
Por medio del Acuerdo PSAA08-4 717 se estableció el Protocolo

de Salas de Audiencias en el Régimen de Familia, Civil y Agrario,
en cuyo art. 12 se determinó que, para efectos del registro pormeno-
rizado de todos los eventos esenciales de la actuación procesal y la
referencia exacta de los lugares donde estos eventos fueron grabados,
el secretario del juez que preside la audiencia deberá: 1) utilizar los
'formatos de acta de registro que le sean suministrados; 2) realizar el
registro utilizando el hardware y el software dispuestos para tal fin;
3) obtener el nombre completo de cada interviniente y asegurarse de
que esté escrito en forma correcta; 4) anotar los hechos relevantes y
su ubicación numérica en el momento en que ocurren, tales como:
exhibición y descripción de las pruebas recaudadas; 5) anotar cui-
dadosamente cualquier interrupción en el procedimiento debido a
una orden del juez o a sucesos extraordinarios que imposibilitan la
grabación.
Asimismo se determinó que el juez o el secretario, al comenzar

la audiencia pública, deberán hacer una presentación del sistema de
grabación, haciendo todas las observaciones relacionadas con las
condiciones técnicas necesarias para un adecuado uso del equipo,
especialmente la referencia a situaciones tales como el señalamiento
de objetos o personas en las cuales debe hacerse una explicación ver-
bal, las intervenciones para que la persona que habla se desplace sin
alejar su voz de cualquier micrófono, los hábitos o costumbres como
mantener las manos delante de la boca mientras se está hablando y los
361
NATTAN NISIMBLAT
ruidos producidos por el movimiento de expedientes, documentos o

libros frente al micrófono.
Dichos procedimientos fueron incorporados al proceso civil en los

procesos que, de acuerdo con las normas vigentes para la época, de-
terminaban el trámite verbal o verbal sumario, donde expresamente el
legislador había autorizado al juez para utilizar el sistema de grabación
electrónica o magnetofónica, dejando constancia escrita únicamente
respecto de las personas que intervienen como partes, apoderados,
testigos y auxiliares de la justicia, de los documentos que se hubieren
presentado, del auto que en su caso haya suspendido la audiencia y
ordenado reanudarla, y del texto íntegro de la sentencia, si ella hubiere
sido proferida verbalmente (parágrafo 7. 0 del art. 432).
A los efectos de su implementación, el Consejo modificó las reglas

de reparto y asignación de procesos, adjudicándoles a los juzgados
pilotos de la oralidad aquellas demandas para cuyo trámite estuviere
previsto el proceso verbal o el verbal sumario, o bien pudiese adecuar
los trámites procedimentales a las reglas de oralidad en otros asuntos
no regulados por tales normas.
En el año 2010 el Congreso expidió la Ley 1395, por la cual se

adoptaron algunas medidas de descongestión judicial, dentro de las
cuales se destacó, en primer lugar, la incorporación del sistema de
grabación electrónica o magnetofónica en audiencias, sin la posibilidad
de realizar transcripciones 40 (art. 25, que reformó el art. 432 del C. P.
C.), 41 como sí lo preveían originalmente los arts. 432 y 439, lo cual
40
ROJAS, MIGUEL ENRIQUE (201 O). Apuntes sobre la ley de descongestión. Bogotá, Co-
lombia: Doctrina y Ley, p. 87.
41
De acuerdo con el art. 44 de la Ley 1395 de 2010, el art. 25 solo entrará en vigencia a
partir de enero de 2011, gradualmente, en la medida en que el Consejo Superior de la
Judicatura implemente los planes y obtenga los recursos para la aplicación de la norma
en todo el territorio nacional. Debe tenerse en cuenta, igualmente, que la Ley 1564 d~
2012 derogó esta norma a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir de enero de
2014.
362
TiTULO 111 los
M MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
supuso la implementación en los procesos civiles del modelo mixto

de expediente creado por las leyes 906 de 2004 y 1149 de 2007: parte
físico y parte electrónico.
En segundo lugar, se introdujeron reformas profundas al régimen

probatorio en materia de documentos y memoriales, presumiéndolos
auténticos en todos los casos (salvo los poderes, los que impliquen
disposición del derecho en litigio y en aquellos en cuyo original
hubieren intervenido terceros -art. 11-), lo cual facilitó el envío,
recepción e incorporación de memoriales y pruebas por medios
electrónicos .
.En tercer lugar, se modificó el régimen general de la prueba

pericial, la cual, conforme a lo previsto en el art. 25, debe ser con-
trovertida en audiencia pública, conforme a las reglas de oralidad
previstas para los procesos verbales y verbales sumarios; luego, su
•memoria y posterior reproducción tan solo podrá realizarse por me-
dios electrónicos.
En cuarto lugar, la ley suprimió, en el caso de los procesos de-

clarativos (verbales y verbales sumarios), la posibilidad de decretar
y practicar la inspección judicial, si en su lugar se puede aportar una
videograbación (art. 25), la cual también, para todos los efectos, se
considerará como un documento electrónico que goza de plena au-
tenticidad si fue creado por este medio y si es aportado por quien lo
elaboró o en su estado original. 42
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que todas las reformas ante-
riores solo entraron en vigencia a partir de enero de 2011 en algunos
distritos judiciales del país, conforme lo estableció de manera gradual
el Consejo Superior de la Judicatura, en aplicación a lo dispuesto en
42
Corno se dijo, la reproducción solo tiene valor en la medida en que, en la producción
del original, hubiesen intervenido las mismas partes que actúan en el proceso donde se
aduce la grabación (art. 252, C. P. C.).
363
NATTAN NISIMBLAT
la norma de transición contenida en el art. 44 de la ley, 43 a cuyo tenor

se expidieron los acuerdos 8700, 8701y8702 del 28 de septiembre de
2011, en los cuales se determinó que la reforma introducida por el art.
25 regiría a partir del 1 de octubre de 2011 en los distritos judiciales de
Manizales, Florencia y Montería y se previó que en los demás distritos
judiciales iniciaría a partir del 1 de febrero de 2012, hasta el 1 de abril
de 2013, hasta completar todo el territorio nacional.
Ahora, por razón de la expedición de la Ley 1564 de 2012 (Código

General del Proceso), a partir de su entrada en vigencia, en los términos
del num. 6 del art. 627, 44 quedarán derogados los arts. 1ºa39, 41, 42,
44, 113, 116, 117, 120 y 121 de la Ley 1395 de 2010, que establecieron
todas las reformas a que se hizo referencia, lo cual, en los términos
del citado numeral, se previó a partir del 1 de enero de 2016, fecha
establecida para su plena entrada en vigor, de acuerdo con el Acuerdo
PSAA15-10392 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Esta revisión pone de presente que, en materia civil, las previsiones

que autorizaron el uso de tecnologías en los procesos no han gozado
hasta ahora de una regulación integral, lo que evidencia desarticulación
43
Art, 44, parágrafo. "Las modificaciones a los arts. 366, 396, 397, 397, 432, 433, 434
y 439, Ja derogatoria de los arts. 398, 399, 401, 405 y del capítulo I: Disposiciones
generales, del título XXII: Proceso abreviado, de la sección I: Los procesos declarati-
vos, del libro III: Los procesos del Código de Procedimiento Civil y la modificación al
art. 38 de la Ley 640 de 2001, entrarán en vigencia a partir del 1 de enero de 2011 en
forma gradual, a medida que se disponga de los recursos flsicos necesarios, según lo
determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo máximo de tres años. Los
procesos ordinarios y abreviados en los que hubiere sido admitida ia demanda antes de
que entren en vigencia dichas disposiciones, seguirán el trámite previsto por la ley que
regía cuando se promovieron".
44 Dispone el num. 6: "Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir
del primero (1 º)de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en
que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se
disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales
requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del pro-
ceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y
en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en
todos los distritos judiciales del país".
364
TíruLO 111 • Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
en la política estatal frente al cometido esencial de modernización y

de garantía de acceso, lo cual quiso ser solventado con la expedición
del Código General del Proceso (C. G.P.), sobre el cual se expondrá
a continuación.
1.3.5. El Código General del Proceso
El 12 de julio de 2012 el Congreso de la República expidió la Ley

1564 de 2012, por la cual se adoptó el Código General del Proceso,
una reforma integral al sistema de enjuiciamiento civil colombiano que
recogió todas las tendencias y reformas introducidas en leyes anterio-
res,: de las cuales se destacan los aspectos más relevantes en materia
de jústicia digital o electrónica.
En primer lugar se estableció, salvo normas relativas a procesos

especiales, el juicio oral pleno por audiencias, lo cual supone de entrada
el uso de medios tecnológicos para la grabación y la conservación de
las actuaciones. Así lo previó el art. 3.º del C. G. P., cuyo tenor esta-
blece que "las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en
audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito
o estén amparadas por reserva".
El código prevé en el capítulo primero del título primero de la sec-

ción segunda, un robusto paquete de normas que enmarcan el "Plan de
Justicia Digital'', un ambicioso proyecto para la integración de todos
los procesos y herramientas de gestión de la actividad jurisdiccional
por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones,
que permitan formar y gestionar expedientes digitales y el litigio en
línea (art. 103).
De acuerdo con la citada norma, en todas las actuaciones judicia-

les deberá procurarse el uso de las tecnologías de la información y las
comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con
el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su
cobertura, previsión que no solamente supone la modernización de los
365
NATIAN NISIMBLAT
despachos de las especialidades jurisdiccionales Civil y de Familia,

sino la extensión de la cobertura del servicio de justicia, en los térmi-
nos señalados en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
es decir, del cometido de la desconcentración de los despachos de la
rama judicial contenido en el art. 4.º de la Ley 1285 de 2009. 45
Para ello se dispuso que todas las actuaciones judiciales se podrán

realizar mediante mensajes de datos, determinando que cuando el
código se refiera al uso de correo electrónico, dirección electrónica,
medios magnéticos o medios electrónicos, se entenderá que también
podrán utilizarse otros sistemas de envío, transmisión, acceso y almace-
namiento de mensajes de datos, siempre que garanticen la autenticidad
e integridad del intercambio o acceso de información, en los términos
de la Ley 527 de 1999, en la medida en que sean compatibles con las
disposiciones del C. G. P., en especial las normas que presumen au-
ténticos los memoriales y demás comunicaciones cruzadas entre las
autoridades judiciales y las partes o sus abogados, cuando sean ori-
ginadas desde el correo electrónico suministrado en la demanda o en
cualquier otro acto del proceso, norma que se establece como rectora
de todas las actuaciones, salvo lo previsto para los poderes y algunos
actos de disposición del derecho en litigio. 46
Se estableció en el art. 122 que en aquellos juzgados en los que

se encuentre implementado el Plan de Justicia Digital, el expediente
estará conformado íntegramente por mensajes de d¡¡tos, para lo cual
los memoriales o demás documentos que sean remitidos en dicha
forma, por correo electrónico o medios tecnológicos similares, serán
incorporados al expediente cuando hayan sido enviados a la cuenta del .
45
Ley 1285 de 2009. Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996, estatutaria de
la Administración de Justicia. D. O. 47240, del 22 de enero de 2009, art. 4. 0 , parágrafo
4, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-713 de 2008.
Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
46
Regla que ya había sido incorporada por la Ley 1395 de 2010. LÓPEZ BLANCO,
Hernán Fabio (2010), Ley 1395 de 2010. Reformas al Código de Procedimiento Civil.
Bogotá, Colombia: Dupré, p. 151.
366
TíruLO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
juzgado desde una dirección electrónica inscrita por el sujeto procesal

respectivo, para lo cual se le impuso al juez, dentro del listado de sus
deberes del art. 14, el de hacer uso del Plan.
Se habilitó al juez y a los demás sujetos procesales, para los efectos

anteriores, a usar firma electrónica, salvo, respecto de estos últimos,
lo atinente a la presentación personal del poder, manteniendo la orien-
tación del C. P. C., es decir, la de certificación de la comparecencia
física del otorgante, la cual, empero, puede realizarse electrónicamente,
siempre que quien certifique lo haga por medio de una firma digital
(art. 74, inc. final), lo que no se extiende al acto de presentación de la
demanda, pues conforme a lo previsto en el parágrafo 2. 0 del art. 82 de
la Ley 1564 de 2012, las demandas que se presenten en mensaje de da-
tos no requerirán de la firma digital definida por la Ley 527 de 1999, lo
que supone un gran avance en materia de exigencias de autenticidad y
autenticación, 47 situación que fue materia de reglamentación mediante
47
El profesor NELSON REMOLINA ANGARITA explica que "la firma digital no es el
único medio de identificación. Existen muchos otros que se engloban dentro del
concepto de la firma electrónica. La firma digital es tecnología PKI, mientras que
la firma electrónica comprende otros tipos de tecnología que también pueden ser
igual o más confiables que la PKI. Todo depende de la tecnología que se use en
cada caso. El precio alto y la renovación periódica de los servicios de las entida-
des de certificación ha' hecho que esta firma sea un instrumento de lujo al que solo
puede acceder un porcentaje bajo de la población colombiana. En ese sentido, es
un mecanismo de idelltificación-excluyente. [ ... ]La tecnología es solo un medio y
el uso de ella no cambia las instituciones jurídicas, ni implica volver a inventarlas.
[ ... ] De otra parte, debe darse la bienvenida a la propuesta de regulación sobre la
firma electrónica porque de esta manera el Estado, las empresas y los ciudadanos
tendremos la posibilidad de escoger el mecanismo de identificación electrónica que
consideremos más apropiado, eficiente y económico para cada caso. [ ... ] Además es
necesaria para que el país no solo cumpla con compromisos internacionales (co1no el
TLC con EE.UU.), sino para que seamos más competitivos y tengamos el derecho
de seleccionar el medio de identificación que utilizaremos en el contexto digital.
[ ... ] Imponer el uso de la firma digital sería tanto como obligar a que firmemos todo
ante notario". Obtenido el JO de octubre de 2012, de http://www.ambitojuridico.
com/BancoConocimiento/N/noti-120919-04(firma_ electronica_valiosa_ herramien-
ta_para_el_estado_ciudadanos _y_empresas )/noti-1209 l 9-04(firma_electro ni ca_va-
liosa_ herramienta_para_el_estado_ciudadanos_y_empresas ).asp
367
NATIAN NISIMBlAT
el Decreto 2364 del 22 de noviembre de 2012, que consagró en su art.

4.º las condiciones para que una firma electrónica pueda considerarse
confiable y determinó:
Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará

cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una
firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del
caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable
como apropiada para los fines con los cuales se generó o co-
municó ese mensaje (art. 3.º).
Amparado en estas normas generales, el Código prevé a lo

largo de su articulado una extensa regulación respecto de algunas
actuaciones especiales, permitiendo el amplio uso de herramientas
tecnológicas.
Así, por ejemplo, se establece que la comisión que realiza un juez

a otro podrá consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de au-
xilio a otro servidor público para que realice las diligencias necesarias
que faciliten la práctica de las pruebas por medio de videoconferen-
cia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de comunicación
simultánea (art. 37).
En materia de notificaciones, se mantuvo la imposición para las

personas jurídicas de derecho privado y los comerciantes inscritos en
el registro mercantil de registrar una dirección electrónica a la cual po-
drán enviarse las comunicaciones de que tratan los arts. 291y292 del
C. G.P., que contemplan la notificación personal y la notificación por
aviso, norma que, como se dijo, ya había sido incorporada al proceso
civil por la Ley 794 de 2003. 48
Tanto en la presentación de la demanda como en su contestación

(arts. 82 y 96), se impone al demandante y al demandado la obliga-
48
LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO (2003). Ley 794 de 2003. Reformas al Código de Pro-
cedimiento Civil. Bogotá, Colombia: Dupré, p. 134.
368
líTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
ción de informar la dirección de correo electrónico de las partes y

demás sujetos procesales, en los eventos en que sea conocida o por
voluntad propia, a la cual estarán atadas durante la actuación, hasta
cuando informen de su cambio, lo cual es también erigido en deber
procesal, conforme lo previsto en el art. 78, que a su vez consagra en
el num. 14 un especial deber de enviar a las demás partes del proceso,
después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección
de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de
datos (como puede ser el fax), un ejemplar de los memoriales pre-
sentados en el proceso, salvo cuando se trate de medidas cautelares.
El Código establece que el incumplimiento de este deber no afecta
la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al
juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal
mensual vigente por cada infracción. Con ello se busca no solo im-
primir mayor seriedad a la actuación, sino economía procesal, en la
medida en que evita que las partes acudan a la sede del despacho en
'procura de la obtención de copias de los memoriales u otros documen-
tos presentados por los demás sujetos procesales, norma por demás
poco novedosa, por cuanto desde el año 2009 se había previsto un
deber similar en el Decreto 1716, reglamentario de la conciliación
en materia administrativa. 49
Mención especial merece la disposición contenida en el art. 452

del C. G. P., que consagró por primera vez el sistema de subasta
electrónica, determinando que, bajo la responsabilidad del juez o del
encargado de realizar la subasta, podrán realizarse pujas electrónicas,
para lo cual se deberán garantizar los principios de transparencia, in-
49
Art. 6.º, literal K, que dispone: "La petición de conciliación extrajudicial podrá
presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del
Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes
requisitos: [ ... ] k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al
convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante
legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el
caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado
para representarla".
369
NATTMI NISIMBlAT
tegridad y autenticidad de que trata la Ley 527 de 1999, determinando

en el parágrafo 1. 0 del art. 454 la posibilidad de comisionar, a petición
de quien tenga derecho a solicitar el remate, a las notarías, centros de
arbitraje, centros de conciliación, cámaras de comercio o martillos le-
galmente autorizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura y el Ministerio de las Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones. 50
Por supuesto, se mantuvieron las reformas introducidas por la Ley

1395 de 2010 en materia de audiencias y pruebas, conservando así la
estructura de los procesos orales, donde se eliminaron las transcrip-
ciones de actas y la prohibición de inspecciones judiciales cuando el
interesado pueda aportar videograbaciones (art. 236), herramienta
además extensamente autorizada para la práctica de diligencias (arts.
37, comisión; 107, audiencias; 171, pruebas; 201, testimonios y de-
claraciones, y 266, exhibición de documentos).
Claro está, las normas que ordenan la incorporación de tecnologías

de la información y de la comunicación en la especialidad jurisdiccio-
nal civil deberán ser interpretadas a la luz del postulado superior de
progresividad, pues solo así se garantizará el cometido constitucional
de igualdad a que se ha venido haciendo referencia, en la medida en
que cualquiera de estas herramientas exige la garantía del pleno acceso
en condiciones equitativas y justas.
50
Una de las reformas introducidas al régimen del remate es la posibilidad de que
cualquiera de las partes lo solicite, siempre y cuando estuviere en firme la liquida-
ción del crédito, pues antes de ocurrir tal evento solo podrá hacerlo el ejecutante, lo
cual constituye un avance sustancial en la realización del crédito, ya que la norn1a
anterior solo permitía al ejecutante, aun después de ejecutoriado el auto que aprue-
ba la liquidación, solicitar el remate, lo que ha sido objeto de dilaciones, a veces
injustificadas.
370
2. EL TESTIMONIO
El testimonio es la declaración que realiza un tercero, ajeno a la
controversia, sobre algo que ha percibido, de manera directa, por cual-
quiera de sus cinco sentidos. 51
Es testigo quien no tiene relación jurídico-procesal con las partes.

Se dice testigo a quien le consta. Por lo tanto, no es testigo quien no
tuvo percepción directa del hecho que se busca bverificar. 52
51
"En palabras del tratadista Jeremías Bentbam, citado por Gorphé, "los testigos. .. son
los ojos y los oídos de la justicia" (GoRPHÉ, Francois [2004], Apreciación judicial de
las pruebas, 3.' ed., Bogotá, Temis, p. 288); "El fin del testimonio es llevar al proceso la
verdad real sobre los hechos que el testigo ha percibido para contribuir a formar la certeza
en el funcionario encargado de apreciarlos" (GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio [2003],
Las pruebas en el proceso penal, Bogotá, Gustavo Ibáñez, p. 212); "[ ... ] tanto en materia
civil corno en materia penal, la prueba pericial procede cuando sea necesario verificar
y valorar hechos que le interesan al proceso, que requieran conocimientos especializa-
dos para su comprensión y desarrollo" (PELÁEZ HERNÁNDEZ, Ramón Antonio [2009],
Manual para el manejo de la prueba, Bogotá, Doctrina y Ley, p. 192); "La confesión
es pregonable, en principio, de quien tenga la calidad de parte en el proceso; es posible
también que pueda provenir de un tercero interviniente" (PELÁEZ HERNÁNDEZ, Ramón
Antonio [2009], Manual para el manejo de la prueba, Bogotá, Doctrina y Ley, p. 133);
''El interrogatorio o declaración de parte tiene por objeto obtener de los demandantes
o demandados la versión sobre los hecbos relacionados con el proceso y puede llegar
a configurar una confesión, siempre y cuando recaiga sobre hechos que perjudican al
declarante o favorezcan a la parte contraria" (COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL [2009,
20 de agosto], Sentencfa C-559/09, Ref.: Exp. D-7592, M. P.: PinillaPinilla, N., Bogotá.
52
"[ ... ]de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte del proceso ilustren
con sus relatos referentes a hechos que le interesan al mismo, para efectos de llevar cer-
teza al juez acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso" (LÓPEZ
BLANCO, Hemán Fabio (2008), Instituciones de derecho procesal civil colombiano.
Pruebas, t. II, Bogotá, Dupré, p. 180.); "[ ... ]La razón del conocimiento de un testigo
solo se logra por el empleo de los cinco sentidos, bien todos o algnnos de ellos, pero
siempre por su intermedio [ ... ]" (LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio [2008], Instituciones de
derecho procesal civil colombiano. Pruebas, t. Il, Bogotá, Dupré, p. 183); "Testimonio
es la atestacióp, aseveración, afirmación, relato, narración o descripción, positiva o ne-
gativa y oral que el sujeto hace de los hechos o circunstancias que presenció, mediante
explicación suficiente de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que observó lo que
relata, lo cual comunica a una persona o cosa ante el juez, en virtud de la percepción
sensorial del testigo relacionadas, en forma directa, con los hechos afirmados o negados
dentro del proceso" (CAÑÓN RAMÍREz, Pedro Alejo [2009], Práctica de la prueba judicial,
Bogotá, ECOE, p. 299); "El testimonio es un medio de prueba que consiste en el relato
371
NATTAN NISIMBlAT
Es testigo, igualmente, quien ha percibido de manera espontánea;

luego no es testigo quien ha preordenado su comportamiento para
percibir aquello que será materia de debate, pues tal conducta está re-
servada a quien ha sido encargado por virtud de orden judicial, que, en
el caso colombiano, será única y exclusivamente, un juez penal, pues
así lo determinan los arts. 15 y 250 de la Constitución, que consagran,
en su orden, el derecho a la intimidad y las funciones de investigación,
acusación y juzgamiento.
2.1. flNALIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Y DISTINCIÓN

CON EL INTERROGATORIO, LA CONFESIÓN Y EL PERITO
Siendo el testimonio la declaración que realiza un tercero en el

proceso, varias son las distinciones que deben realizarse respecto de
los demás tipos de deposición:
a) El interrogatorio busca la confesión, mientras que el testimonio

busca esclarecer hechos. El testigo no confiesa. 53

que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general"
(PARRA QUIJANO, Jairo (2009), Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 267).
53
"El testimonio se diferencia de la confesión, en cuanto: los sujetqs de la confesión son
las partes en el proceso civil, laboral, penal; el sujeto en el testimonio es el tercero,
ajeno a la relación procesal; la confesión contiene o se refiere a hechos personales del
confesante, el testimonio se refiere a hechos no personales o ajenos; la ley le atribuye
a la confesión mayor fuerza probatoria, [ ... ] el testimonio debe ser especialmente
examinado para cobrar fuerza probatoria [ ... ]" (CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo [2009], ·
Práctica de la prueba judicial, s. c., ECOE, p. 314); "El fin de la confesión es lograr
una explicación real de los sucesos proveniente de quien participó en los mi'Smos y
los conoció de forma directa para que sirva de elemento de convicción al funcionario
judicial" (GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio [2003], Las pruebas en el proceso penal,
Bogotá, Gustavo Ibáñez, p. 223); '¡El testigo es un tercero respecto a los acontecimientos
del proceso mientras que el confesante está vinculado al proceso como sindicado, es
sujeto procesal del mismo" (GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio [2003], Las pruebas en
el proceso penal, Bogotá, Gustavo Ibáñez, p. 201 ); "El testimonio se hace sobre hechos
que tienen trascendencia en el proceso [ ... ] el testigo debe tener conocimiento sobre
372
TíruLO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
b) Se diferencia del perito en que a este último no le constan .losll

hechos, pero emite juicios de valor. El testigo no emite juicios
de valor. 54

los hechos motivo de su declaración" (PELÁEZ HERNÁNDEZ, Ramón Antonio [2009],
Manual para el manejo de la prueba, Bogotá, Doctrina y Ley, p. 99).
54
"El testimonio se diferencia de la peritación en que el testigo narra hechos por él per-
cibidos mie'ntras que el perito aplica conocimientos especiales a la interpretación de
los hechos [ .. .]" (GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio [2003], Las pruebas en el proceso
penal, Bogotá, Gustavo Ibáñez, p. 201 ); "Es así que el peritaje está encaminado a ofre·
cer un elemento de juicio de naturaleza científica que, en todo caso, está sometido al
. tamiz de la sana crítica por parte del funcionario judicial. Por las características de su
intervención, al perito no le corresponde deponer sobre los hechos, pues evidentemente
' no le constan, pero su conocimiento sobre un tema particular le permite al funcionario
judicial comprenderlos y allegar elementos de juicio del orden científico para adoptar
una decisión" (CoLO:MBIA, CORTE SUPREMA DE JusTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, M.
P.: Quintero Milaués, J. L. Aprobado Acta 217, Bogotá, 15 de julio de 2009); "El perito
exterioriza, da o informa sobre el conocimiento científico, técnico, artístico, industrial
o que escapa al conocimiento común. El testigo, en cambio, informa sobre los hechos
percibidos por alguno de los sentidos" (CAÑÓN RAMÍREZ, Pedro Alejo [2009], Práctica
de lapruebajudicial, s. c., ECOE, p. 315); "Es bien claro que el perito es un tercero
que ayuda a entender la evidencia o a determinar un hecho en controversia, dados sus
conocimientos científicos, artísticos o de un oficio" (CADENA LOZANO, Raúl [2010],
Reflexiones sobre el testimonio, la argumentación jurídica y las técnicas de interroga-
torio y contrainterrogatorio en el sistema acusatorio, Bogotá, Nueva Jurídica, p. 63);
"No se puede confundir la diferencia entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que
este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en tomo a una ciencia o
arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso,
de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los
hechos, sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa en la evaluación del
proceso fáctico. Dicho de otras manera, el testigo técnico es la persona experta en una
determinada ciencia o arte que lo hace especial y que, al relatar los hechos por haberlos
presenciado, se vale de dichos conocimientos especiales" (COLOMBIA, CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 11 de abril de 2007, rad. 26128, y
Proceso 31795, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, 2009); "No se
puede confundir el testigo técnico con el perito. Si bien los dos poseen conocimientos
especiales en un arte; ciencia u oficio, de·todos modos la diferencia está en que el primero
aporta al juicio su proceso de percepción individual de los hechos objeto del debate;
mientras que el segundo aporta al juicio su conocimiento de la ciencia, arte u oficio
frente al acontecer fáctico que no percibió. Se limita a presentar personales opiniones
que sustenta con base en el conocimiento, en virtud, de un encargo judicial" (CADENA
LozANo, Raúl [201 O], Reflexiones sobre el testimonio, la argumentación jurídica y las
técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio en el sistema acusatorio, Bogotá,
Nueva Jurídica, pp. 61 ·62).
373
NATTAN NISIMBlAT
c) El testigo, si es único, es irreemplazable. El perito es siempre

reemplazable.
2.2. TESTIGO TÉCNICO
La etimología de la expresión proviene del latín technfcus, y este

del griego TEJCVtKÓS, de TÉJCVT], arte. Es aquel que, habiendo presenciado
un hecho, posee conocimientos especiales de una ciencia o arte que le
permiten calificarlo (CPC, art. 227, inc. 3. 0 , y CGP, art. 220, inc. 3.º). Es
una persona que declara sobre hechos de los cuales tiene conocimiento
(circunstancias de tiempo, modo y lugar), y además emite juicios de
valor sobre aquello que percibió. 55
Son ejemplos de testigos técnicos: el médico que presencia una

muerte; el abogado que presencia una captura; el artista que presencia
la realización de una obra; el físico que presencia una colisión auto-
movilística.
Un testigo técnico, se aclara, no se distingue por su vocabulario,

sino por el verdadero conocimiento sobre la ciencia o el arte de su
declaración. Por ello, al testigo técnico se le debe interrogar acerca de
sus cualidades, sus especialidades y su capacidad de observación. 56
55
"¿Quién es el testigo técnico? Esta especie de testigo ofrece valiosas herramientas en
la apreciación de la prueba. Se entiende por testigo técnico una persona que presencia
unos hechos y además, debido a su habilitación, entrenamientos, capacidades, adiestra-
mientos, formación profesional o por su oficio, tiene una posibilidad de conocer mejor
el hecho, la cosa o el fenómeno de que se trata. Esta capacidad especial le da ventajas
especiales tanto para conocer como para recordar y para declarar" (ARENAS SALAZAR,
Jorge y VALDÉZ MORENO, Carlos Eduardo [2006], La prueba testimonial y tépnica,
Bogotá, Ediprime, p. 35); "El testigo técnico es la persona experta en una determinada
ciencia, arte u oficio que lo hace especial y que al relatar los hechos se vale de dichos
conocimientos especiales" (CADENA LOZANO, Raúl [2010], Reflexiones sobre el testimo-
nio, la argumentación jurídica y las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio
en el sistema acusatorio, Bogotá, Nueva Jurídica, p. 61).
56
"El testigo no es técnico por el vocabulario que emplee sino por la experiencia, el
conocimiento o la preparación" (PARRA QrnJANO, Jairo [2009], Manual de derecho
probatorio, decimoséptima edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 274);
374
TíTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
2.3. EXCEPCIONES AL DEBER DE DECLARAR Y AL DEBER DE

COMPARECER AL JUICIO
El deber de declarar tiene consagración constitucional en el art. 95

del ordenamiento superior. Sin embargo, existen limitaciones que debe
respetar el juez al momento de decretar o recibir al testigo: 57

"Sin embargo hay eventos en los cuales quien percibe el acontecimiento delictuoso
es una persona que posee conocimientos especiales y ellos, obviamente, le sirven de
fundamento para formarse un juicio" (GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio [2003], Las
pruebas en el proceso penal, Bogotá, Gustavo Ibáñez, p. 203).
57
"Para el testigo rendir testimonio una vez lo haya requerido el funcionario judicial consti-
tuye un deber, salvo que esté cobijado por las excepciones constitucionales y legales para
•testimoniar" (GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio [2003],Las pruebas en el proceso penal,
Bogotá, Gustavo Ibáñez, p. 203); "El carácter de testigo, en principio lo puede adquirir
cualquier persona en virtud de que rendir declaración, está concebido como un deber
cívico y que se traduce en la necesidad de contribuir a la recta administración de justicia,
que se logra precisamente con el concurso o apoyo que puedan brindar los asociados, con
la finalidad de esclarecer los hechos materia de la controversia" (PELÁEZ HERNÁNDEZ,
Ramón Antonio [2009], Manual para el manejo de la prueba, Bogotá, Doctrina y Ley,
p. 101); "Comparecer, declarar dentro del sistema de oralidad y decir la verdad, son
los deberes del testigo, respecto de los cuales existen excepciones; unas soportadas en
principios, otras en criterios jurídico políticos y otras en la simple oportunidad" (CAÑÓN
RAMÍREz, Pedro Alejo [2009], Práctica de la prueba judicial, s. c., ECOE, p. 312); "El
art. 213 del CPC dispone varias precisiones y como primera, es menester resaltar que al
referirse a toda persona, se debe entender toda persona natural, pues los demás sujetos
de derecho como lo son las personas jurídicas y los patrimonios autónomos, no pueden
rendir declaración de terceros, de modo que no es posible pedir que se llame a declarar
a una sociedad [ ... ]" (LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio [2008], Instituciones de derecho
procesal civil colombiano. Pruebas, t. 11, Bogotá, Dupré, p. 183); "Es un derecho del
Estado poder exigir a las personas que se encuentran en su territorio, que rindan testi-
monio'' (PARRA QuIJANO, Jairo [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima
edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 276); "Inhabilidades para testi-
moniar. Cuando se presentan determinadas circunstancias físicas que pueden afectar la
apreciación de la persona cuya declaración se solicita, la ley procesal consagra ciertas
inhabilidades que tienen como efecto impedir que pueda ser recepcionada la prueba, es
más, que de ser conocidas en el momento que va a decidirse sobre su decreto, pueden
llevar a que se niegne la misma. Esas inhabilidades las clasifica la ley en absolutas
y relativas, hallándose como nota diferenciadora entre unas y otras que las absolutas
impiden terminantemente que la persona declare, mientras que las relativas solo llevan
a que se posponga la oportunidad de ser recibida la versión, aspectos que se consagran
en los arts. 215 y 216 del CPC" (LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio [2008], Instituciones de
derecho procesal civil colombiano. Pruebas, t. 11, Bogotá, Dupré, p. 186).
375
NATTAlll NISIMBLAT
l. Inhabilidades absolutas. Conforme a lo previsto en el Código de

Procedimiento Civil, son absolutamente inhábiles para testimoniar
en todo proceso:
a) Los menores de doce años.
b) Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia.
c) Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o

por lenguaje convencional de signos traducibles por intérprete.
Respecto de la inhabilidad consagrada para los menores e inter-

dictos, la doctrina nacional se ha pronunciado en sentidos diversos:
Estima el profesor Hemán Fabio López Blanco:
En lo que concierne con el testimonio de menores de doce años

es contradictoria con otra norma posterior, pues tal como se verá
ellos pueden declarar. Numerosos menores están en capacidad
de declarar y su testimonio puede ser recaudado, debido a que
el art. 227 del CPC expresamente permite esta posibilidad, de
ahí que la contradicción advertida se resuelve acudiendo a la
norma posterior. 58
Raúl Lozano Cadena afirma: "El actual Código de Procedimiento

Penal no excluye a los infantes o adolecentes para que rindan testi-
monio. Solo establece unos presupuestos de acuerdo con la edad y no
por su condición". s9
La Corte Constitucional, por su parte, determinó:
58
LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FAmo (2008), Instituciones de derecho procesal civil colom-
biano. Pruebas, t. 11, Bogotá, Dupré, pp. 186-187.
59
CADENA LOZANO, RAÚL [201 O], Reflexiones sobre el testimonio, la argumentación ju-
rídica y las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio en el sistema acusatorio,
Bogotá, Nueva Jurídica, p. 49.
376
TíTULO 111 R Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
En el caso específico del testimonio de los menores de 12

años, se tiene que tanto en la Ley 600 de 2000 (art. 266), como
en la Ley 906 de 2004 (art. 383, inciso 2. 0 ) se establece que
cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento
y que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo
posible- por su representante legal o por un pariente mayor
de edad. 60
El profesor Jairo Parra Quijano, con base en lo previsto en el art.

150 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006),
estima que "en materia penal en aquellos procesos que se adelanten
contra los adultos, las declaraciones de los niños, niñas y adolescen-
tes, solo podrán tomarse por el defensor de familia, con cuestionario
enviado previamente por el fiscal o el juez [ ... ]"y afirma: "Cuando se
declara a una persona interdicto por demencia, su estado mental, rei-
teramos, ha sido estudiado en su totalidad y, por tanto, se puede decir
que es inhábil absoluto para testimoniar". 61
En lo que respecta a los sordomudos que no pueden darse a en-

tender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles
por intérprete, el autor considera que "no existiendo un medio de
comunicación que permita conocer lo que la persona sabe, no puede
haber testimonio, esto es, no se puede producir el medio probatorio", 62
posición que comparte López Blanco, para quien "es obvia la inha-
bilidad absoluta, pues si se presenta la incapacidad para expresar sus
impresiones, la imposibilidad de recibir su declaración brota como
obligada consecuencia". 63
60
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (2010, 11 de febrero), Sentencias, "Sentencia
T-078", M. P.: Vargas Silva, L. E., Bogotá.
61
PARRA QUIJANO, JAIRo [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 295.
62
Ibídem, p. 295.
63
LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABio (2008), Instituciones de derecho procesal civil colom-
biano. Pruebas, t. II, Bogotá, Dupré, p. 189.
377
NA.TTA.N NISIMBLA.T
A nivel internacional, la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos determinó en sentencia del 24 de febrero de 2012 (caso Atala Riffo
y Niñas vs. Chile) que el art. 8.1 de la Convención Americana con-
sagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos
los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos.
Estimó la Corte:
La Corte resalta que los niños y las niñas son titulares de los
derechos establecidos en la Convención Americana, además
de contar con las medidas especiales de protección contem-
pladas en el art. 19 de la Convención, las cuales deben ser
definidas según las circunstancias particulares de cada caso
concreto. 64 En el presente caso, el Tribunal observa que el
art. 8.1 de la Convención Americana consagra el derecho a
ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños
y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos.
Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, 65 el cual contiene
adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las
niñas y los niños, con el objeto de que la intervención del niño
se ajuste a las condiciones de este y no redunde en perjuicio
de su interés genuino. 66
64
Mutatis mutandi, "Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones", sentencia del 24
de febrero de 2011, Serie C, núm. 221, párr. 121.
65
El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala:"!. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan. al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del
niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las riormas
de procedimiento de la ley nacional" (añadido fuera del texto).
66
Cfr. Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 122, párr. 99. Por otra parte, el Comité
de los Derechos del Niño, de Naciones Unidas, ha definido que el derecho "a ser es-
cuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño", implica
que "esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que
afecten al niño, sin limitaciones" (Organización de las Naciones Unidas, Comité de los
Derechos del Niño, Observación General núm. 12. El derecho del niño a ser escuchado,
378
TITULO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
[... ]
197. De manera específica, la Observación General No. 12

de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones
Unidas resaltó la relación entre el "interés superior del niño y
el derecho a ser escuchado, al afirmar que "no es posible una
aplicación correcta del art. 3.º [interés superior del niño] si no
se respetan los componentes del art. 12. Del mismo modo, el
art. 3.º refuerza la funcionalidad del art. 12 al facilitar el papel
esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su
vida". 67
198. Con el fin de determinar los alcances de los términos

descritos en el art. 12 de dicha Convención, el Comité realizó
una serie de especificaciones, a saber: i) "no puede partir[ se]
de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus pro-
pias opiniones"; 68 ii) "el niño no debe tener necesariamente un
conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que
lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de
formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto"; 69
iii) el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede

CRC/C/GC/12, del 20 de julio de 2009, párr. 32). En particular, la Unicefha indicado
que "todo procedimiento [ ... ]judicial que afecte al niño cubre un espectro muy amplio
de audiencias en Cortes, incluyendo todos los procedimientos civiles, tales como los
procedimientos de divorcio, custodia, cuidado y adopción, cambio del nombre, soli-
citudes judiciales respecto al lugar de residencia, religión, educación, disposición de
dinero, etc., decisiones judiciales sobre nacionalidad, inmigración y estado de refugiado,
y procedimientos penales; también incluye la participación de Estados ante tribunales
internacionales" (Unicef [2007], Manual de Aplicación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, Secretaria de la Corte Interamericana (trad.), 3.ª edición enteramente
revisada, p. 156.
67
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), Comité de Derechos del Niño, Ob-
servación General núm. 12, nota 218, párr. 74.
68
69
379
NATTAN NtSIMBlAT
escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado; iv)

"la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones
exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o
tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las po-
sibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias"; 70
v) "la capacidad del niño [ ... ] debe ser evaluada para tener
debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño
la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del
proceso", 71 y vi) "los niveles de comprensión de los niños no
van ligados de manera uniforme a su edad biológica", por lo
que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de "la
capacidad [ ... ]para expresar sus opiniones sobre las cuestiones
de forma razonable e independiente". 72
199. Por otra parte, la Corte reitera que los niños y las niñas ejer-
cen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan
un mayor nivel de autonomía personal7 3 (supra párr. 108). En
consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito admi-
nistrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las
condiciones específicas del menor de edad y su interés supe-
rior para acordar la participación de este, según corresponda,
en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se
procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de
lo posible, al examen de su propio caso. 74 Asimismo, la Corte
considera que las niñas y los niños deben ser informados de
su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un
representante, si así lo desean.
70
71
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), Comité de Derechos del Niilo, Ob-
72
servación General núm. 12, nota 218, párr. 30
73
Cfr. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), Comité de los Derechos del Niño,
Observación General núm. 7, nota 171, párr. 17.
74
Opinión Consultiva OC-17/02, nota 122, párr. 102.
380
Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses

entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice,
en lo posible, que los intereses del menor de edad sean repre-
sentados por alguien ajeno a dicho conflicto.
200. En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha

señalado que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño no solo establece el derecho de cada niño de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino
que el artículo abarca también el subsiguiente derecho de que
esas opiniones se tengan debidamente en cuenta en función de
la edad y madurez del niño. 75 No basta con escuchar al niño,
las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración
seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un
juicio propio, lo que requiere que las opiniones del niño sean
evaluadas mediante un examen caso por caso. 76 Si el niño está
en condiciones de formarse un juicio propio de manera razo-
nable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe
tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado
en la resolución de la cuestión. 77 Por tanto, en el contexto de
decisiones judiciales sobre la custodia, toda la legislación sobre
separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser
escuchado por los encargados de adoptar decisiones. 78
El CGP, recogiendo las tendencias aquí mencionadas, estableció

en el inciso l.º del art. 210, que son inhábiles para testimoniar en todo
proceso los que se hallen bajo interdicción por causa de discapacidad
mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender, con
75
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), Comité de los Derechos del Niño,
76
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), Comité de los Derechos del Niño,
Observación General núm. 12, nota 218, párrs. 28-29.
77
78
Observación General núm. 12, nota 218, párrs. 28-29.
381
NATTAN NISIMBLAT
lo cual se adaptó la legislación procesal a las nuevas previsiones en

materia de familia, en especial lo regulado en la Ley 1306 de 2009, que
sustituyó en el art. 2.º el término "demente" a que se refería el Código
Civil y otras leyes y decretos, así como el CPC, por el de "persona con
discapacidad mental".
Así, entonces, se suprimió la limitación contenida en el numeral

l.º del art 215 del CPC, respecto de los menores de doce años, y la
consagrada en el numeral 3. º, respecto de los sordomudos, ampliándola
a todos aquellos casos en que "no puedan darse a entender".
1. Inhabilidades relativas. Son inhábiles para testimoniar en un proceso

determinado, según lo previsto en el art. 216 del CPC, con idéntica
redacción en el inciso 2.º del art. 210 del CGP:
a) Los que al momento de declarar sufran alteración mental o

perturbaciones psicológicas graves o se encuentren en estado
de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol
o sustancias estupefacientes o alucinógenas. 79
b) Las demás personas que el juez considere inhábiles para testi-

moniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas
de la sana crítica. 80
79
"Si se trata de circunstancias transitorias (la embriaguez, por ejemplo), nada impide que
pueda ser señalada una nueva fecha para la recepción del testimonio" (López Blanco,
Hernán Fabio [2008], Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Pruebas, t.
II, Bogotá, Dupré, p. 191 ).
80
Al respecto se han pronunciado la doctrina y la jurisprudencia: "dejar al juez que de-
cida, de acuerdo con la regla de la sana critica, en que otros casos, y para un proceso
determinado, existen inhabilidades, verbigracia: por cansancio, insomnio, doloi agudo
al rendir el testimonio, etc." (PARRA QmJANo, Jairo [2009], Manual de derecho proba-
torio, decimoséptima edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 296); "La
sana crítica es la libre valoración de la prueba, pero no es arbitraria Es reglada. Por
eso, deben señalarse los fundamentos de la apreciación y explicar, además, razonable
y razonadamente, cómo se llega a ellos" (ARENAS SALAZAR, Jorge y VALDÉZ MoRENO,
Carlos Eduardo [2006], La prueba testimonial y técnica, Bogotá, Ediprime, p. 87); "Es
evidente que la norma no autoriza que el juez adopte en forma arbitraria, abusiva o
382
TíTULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PA.RTICUlAR
2. Otras excepciones al deber de declarar. De acuerdo con la calidad,

el cargo o la relación del declarante con la parte, la ley lo dispensa
o defiere el deber de comparecer al juicio (art. 214 del CPC y 209
del CGP):
a) El abogado o profesional: aquel que ha tenido conocimiento

de un hecho por razón de su profesión u oficio. Se entienden
incluidos en esta categoría los médicos, los sacerdotes, los
profesionales independientes y el escolta, entre otros.
b) El servidor público o el representante de misión diplomática:

aquel que ocupa un cargo público que por su dignidad le impide
desplazarse hasta la sede del juzgado. En este caso el testimonio
se rendirá por certificación jurada (arts. 222 y 223 del CPC,
que establecen la deferencia). 81

caprichosa la decisión de declarar relativamente inhábil a un testigo, en el momento de su
comparecencia a rendir declaración dentro de un proceso civil, y, por el contrario, exige
que dicha decisión sea motivada en forma razonada o crítica, de acuerdo con las reglas de
la lógica, la ciencia y la experiencia, en todo caso mediante la exposición de los motivos
concretos o específicos que originan su decisión" (CoL01IBIA, CORTE CONSTITUCIONAL
[2005], Sentencia C-202, Ref: expediente D-5336, M. P.: Araújo Rentería, J.).
81
"Por la categoría del cargo que desempeñan en el ámbito nacional comprende los
mencionados por el art. 222 del Código de Procedimiento Civil. El art. 222 del CPC
cobija al presidente de la república, los ministros del despacho, el contralor general,
los gobernadores, los senadores y representantes, mientras gocen de inmunidad, los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los consejeros y fiscales del Consejo de
Estado, el procurador general de la nación, los arzobispos y obispos, los magistrados,
jueces, fiscales y procuradores. El art. 271 de la Ley 600 de 2000 incluia, además de
los anteriores, al vicepresidente de la república, los magistrados de la Corte constitu-
cional, del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional Electoral, el fiscal
general de la nación y sus delegados, el defensor del pueblo, el registrador nacional del
estado civil, los-- directores de departamentos administrativos, el contador general de
la nación, el gerente y los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República,
11 Jos cardenales, el alcalde mayor de Bogotá, los alcaldes municipales y Jos generales en
1 servicio activo. Consideran1os que los funcionarios que adicionalmente enunciaba la
Ley 600 de 2000 gozan también de la exención en materia civil y, por consiguiente, en
la laboral y la contencioso administrativa, por cuanto los cargos no existían cuando
383
NAITAN NISIMBLAT
c) Quien se encuentre enfermo o bajo calamidad, caso fortuito o

fuerza mayor (Ley 906/04, art. 385). 82

se expidió este ordenamiento, en 1970, ni aun para la época de la reforma, 1989, y
su categoría equivale a los que enuncia. Así, por ejemplo, el defensor del pueblo o el
fiscal general de la nación están en el mismo nivel que el procurador o el contralor. La
certificación jurada consiste en responder el cuestionario que mediante despacho con
tal objeto les envía el funcionário que decreta la prueba y tienen el deber de responderlo
dentro de los ocho días siguientes a su recibo, so pena de que se informe al superior para
que imponga la correspondiente sanción. Este deber para los funcionarios nacionales
es facultativo, en el sentido [de] que el beneficiado puede renunciar a él y concurrir
al despacho de quien ordena el testimonio para rendir personalmente la declaración.
Aunque solo existe norma expresa al respecto en penal, en el inciso final del art. 271,
consideramos que también obra en el campo civil, pues no hay prohibición y la ex-
cepción es en favor de la persona, quien, por tanto, puede renunciar a ese derecho. La
Ley 906 de 2004, en la que prevalece el principio de oralidad, en su art. 387 sobre los
testimonios especiales, elimina esa prerrogativa y dispone que solo al presidente de la
república y al vicepresidente se les puede recibir declaración en sus despachos, previa
comunicación sobre el día y hora en que se ha previsto la diligencia, lo cual significa
que a los demás funcionarios se les aplican las reglas generales. Los diplomáticos y el
personal de su comitiva y familiares, que menciona el Código de Procedimiento Civil en
sus arts. 222 y 223. En materia penal Ja Ley 600 de 2000 incluye los cónsules en el art.
271. A los agentes diplomáticos el despacho se hace llegar mediante carta rogatoria por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores y la respuesta queda a consideración
de la persona a quien se dirige, según se deduce del art. 272 de la Ley 600 de 2000,
que utiliza la frase si él a bien tiene. La Ley 906 de 2004, fundada en el criterio de la
oralidad, no reproduce el procedimiento anterior, sino que dispone enviar, por conducto
del Ministerio de Relaciones Exteriores, nota suplicatoria para que, si lo tiene a bien,
concurra al despacho a declarar o para que acceda a rendirlo en sus dependencias (art.
388). En los dependientes de diplomáticos no obra la excepción, por cuanto declaran
en la forma corriente, es decir, personalmente; la única formalidad es que para hacerlo
el funcionario que decreta la prueba tiene que solicitarle a la persona de quien depende
que les otorgue el correspondiente permiso. Este criterio lo reitera el art. 388 de la Ley
906 de 2004" (AZULA CAMACHo, JAIME [2008], Manual de derecho procesal. Pruebas
judiciales, t. VI, Bogotá, Temis).
82
"A quienes estén impedidos para concurrir al despacho por enfermedad se les recibe la
declaración en audiencia en el lugar donde se encuentren, previo nuevo señalamiento,
preceptúa el art. 220, inciso 3. 0 del CPC, extensible al laboral y al contencioso admi-
nistrativo. En el ámbito penal el art. 270 de la Ley 600 de 2000 traía una disposición
semejante, al preceptuar que "si el testigo estuviere físicamente impedido para concurrir
al despacho del funcionario, será interrogado en el lugar donde se encuentre". La Ley
906 de 2004, en su art. 386, trae una reglamentación diferente, adecuada al proceso acu-
satorio, en el sentido de que se acuda al sistema de audio, video u otro de reproducción
a distancia en el supuesto [de] que esto no sea posible en el lugar en que se encuentre
384
TíTULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PA.RTlClllAR
d) El psiquiatra, psicólogo o terapeuta con el paciente (Ley

906/04, art. 385).
e) El trabajador social con el entrevistado (Ley 906/04, art. 385).
f) El clérigo con el feligrés (Ley 906/04, art. 385).
g) El contador público con el cliente (Ley 906/04, art. 385).
h) El periodista con su fuente (Ley 906/04, art. 385).
i) El investigador con el informante (Ley 906/04, art. 385).
Sobre el tema de las excepciones estima la doctrina:
Cualquiera que sea la actividad referida, la exoneración del

deber de declarar proviene de aquellos que se ha conocido en
razón del oficio o del ministerio, de ahí que no es que el sa-
cerdote, el abogado, el médico, el periodista, o el contador no
estén obligados a rendir declaración atendida su profesión, solo
que si los hechos los conoció en razón de esa actividad se le

el testigo, pero siempre en presencia del juez y de las partes que formulan el interro-
gatorio. En el civil, según se infiere de la disposición, para que proceda Ja excepción
es necesario que la parte· interesada, con antelación a la audiencia o dentro de los tres
días siguientes a la fecha de esta, presente la correspondiente solicitud, a la cual, desde
luego, se requiere acompañar la prueba para establecer la enfermedad que le impide
comparecer al despacho, constituida generalmente por el certificado médico. En materia
penal la Ley 600 de 2000 no consagra una sanción específica para la inobservancia del
deber de testimoniar, por cuanto el art. 279, que la contempla, se remite a la general
para todos los medios probatorios, consagrada por el art. 150, por lo cual lo indicado, al
igual que en civil, es que la solicitud se formule con antelación a la fecba señalada para
la recepción de la declaración o con posterioridad a ella y antes de que se imponga la
sanción, sea a iniciativa del testigo o como descargo. En la Ley 906 de 2004, en cambio,
hay sanción expresa por no permanecer injustificadamente en el lugar, que consiste en
arresto hasta por 15 días, previo trámite oral y sumario, o en multa de 1Oa 100 salarios
mínimos mensuales. En este trámite oral y sumario le corresponde probar al testigo
la circunstancia que justifica la no permanencia en el lugar" (AZULA CAMACHO, JATh!E
[2008], Manual de derecho procesal. Pruebas judiciales, t. VI, Bogotá, Temis).
385
NATIAN NISIMBLAT
puede exonerar del deber de responder determinadas preguntas

relacionadas con los hechos que llegaron a su conocimiento del
citado en atención a las circunstancias mencionadas. 83
Excepciones de rango legal: contempladas en la ley, y cons-

tituyen un privilegio de que gozan ciertos profesionales inde~
pendientes, quienes en virtud de su actividad puede llegar a
conocer hechos de sus clientes (reserva profesional), como los
médicos, abogados, sacerdotes, etc. El denominado secreto o
sigilo profesional, entendido como una garantía fundamental
de las actividades descritas anteriormente. [ ... ]84
Existen otras excepciones a las reglas generales sobre el tes-

timonio, como cuando se atiende a la dignidad del cargo del
más alto servidor público de la rama ejecutiva de la república,
extensivo al vicepresidente. Se les exonera de la obligación
de comparecer al recinto de audiencias del juzgado, pero no
del deber de declarar. En tales casos la audiencia se traslada
a la sede de la Presidencia o de la Vicepresidencia. En este
evento, la obligación de estos altos dignatarios de la nación es
la de permanecer en su sede el día y la hora fijados por juez y
de declarar. Una vez en audiencia, su trámite se surtirá igual
que en cualquier otro caso, sin excepciones ni concesiones de
ninguna naturaleza. 85
2.4. TACHA DEL TESTIGO
La tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del testigo,

bien por sus calidades personales, bien por sus relaciones afectivas o
83
LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO (2008), Instituciones de derecho procesal civil colom-
biano. Pruebas, t. II, Bogotá, Dupré, pp. 185-186.
84
PELÁEZ HERNANDEZ, RAMÓN ANTONIO (2009), Manual para el manejo de la prueba, 1
Bogotá, Doctrina y Ley, p. 103. 1
85
ARENAS SALAZAR, JORGE y VALDÉZ MORENO, CARLOS EDUARDO [2006], La prueba ¡·
testimonial y técnica, Bogotá, Ediprime, p. 61.
=J 386
TíTULO 111 los
w MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
convencionales con las partes, de modo que se evite que su declaración

pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepción,
lo que lo toma en "sospechoso". 86
Dispone al respecto el CPC:
Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del

juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad
o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, senti-
mientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados,
antecedentes personales u otras causas (art. 217).
El CGP dispone similar redacción en el art. 211, con las siguientes

modificaciones:
l. Se sustituye la expresión de "testigos sospechosos" contenida

en el art. 217 del CPC, por la de "imparcialidad del testigo".
Con ello se busca acompasar el Código a las tendencias pro-
batorias modernas que prohíben eljuzgamiento por sospecha,
tal como se dijo al inicio de esta obra.
2. Se faculta a cualquiera de las partes para formular la tacha, lo

cual procura mayor bilateralidad y participación en aquellos
86
"La facultad de tachar a los testigos constituye una herramienta a la cual puede acudir
una parte con el fin de impugnar la prueba testifical de la contraria, porque considera
que existe algún motivo legal concreto (arts. 215 a 217 del Código Procesal Civil) para
desestimar la declaración del deponente" (Edgardo José Maya Villazón, procurador
general de la nación, Concepto 4099 del 23 de mayo de 2005); "Afirma que la tacha de
los testigos obedece a circunstancias que se predican del testigo como fuente de prueba
y no del contenido mismo de la declaración, bien sea porque la persona está inhabilitada
o porque se encuentra en Una de las situaciones que afectan su credibilidad o impar-
cialidad. Que cualquiera sea la causal, la tacha del testigo citado "tiene por finalidad y
objetivo principal excluir la prueba de la actuación de modo que no sirva como medio
de convicción y fundamento de la decisión final a adoptar, ya sea que se impida su re-
cepción cuando la parte aduzca la inhabilidad del testigo, o siendo descalificado como
sospechoso, sea desestimado por el juzgador y desvirtuada su credibilidad al momento
de hacer su valoración" (Sentencia C-790, Ref.: expediente D-6219, M. P.: Tafur Galvis,
Á., Bogotá, 20 de septiembre de 2006).
387
NATTAN NISIMBLAT
procesos en que una de las partes está integrada por un número

plural de personas, permitiendo a cualquiera de los litisconsor-
tes tachar al testigo por razones que afecten su imparcialidad,
lo cual está vedado en los procesos que se adelanten bajo la
ritualidad del CPC, norma igualmente incorporada para el in-
terrogatorio de parte.
Según lo establece el art. 218 del CPC:
La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia

señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro
de ella, presentando documentos probatorios de los hechos
alegados o la solicitud de las pruebas relativas a estos, que
se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los
hechos, se prescindirá de toda otra prueba. Cuando se trate de
testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apre-
ciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro
del cual se solicitó el testimonio. En los casos de inhabilidad,
el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra
probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El
juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso.
Se colige de la norma que la tacha le está reservada a la parte.

Ello, no obstante, no impide al juez valorar severamente, si
así lo estima necesario, el testimonio, pues aun en el evento
en que no se ventile la sospecha por ninguna de las partes, la
sana crítica le impone valorar la prueba y determinar su valor
demostrativo, lo que incluye, por supuesto, la determinación
de la veracidad del testimonio, con los mismos argumentos que
aquellos en que puede fundarse una tacha.
3. Se modifica el término y la forma como debe plantearse la

tacha, pues en el CPC, esta debía formularse por escrito antes
de la audiencia señalada para la recepción del testimonio, pre-
sentando documentos probatorios de los hechos alegados o la
388
1
solicitud de pruebas relativas a estos, con la indica:;;n d:~1
serán practicadas en la misma audiencia, salvo que el testigo
acepte los hechos constitutivos de tacha, lo cual supone, en
primer lugar, un período probatorio de requerir la práctica de I,
una prueba tendiente a demostrar la tacha y, en segundo lugar,
la posibilidad de fundar la tacha en circunstancias inhabilitantes
tanto relativas como absolutas.
Con la supresión de algunas expresiones, los arts. 21Oy211 del

CGP prevén que solamente la tacha por inhabilidad absoluta
podrá formularse con anterioridad a la diligencia, la cual, de
encontrarse probada, impedirá la recepción de la declaración;
en cambio, la tacha por motivos que afecten la imparcialidad
podrá ser formulada antes o durante el testimonio y deberá ser
apreciada al momento de fallar.
2.4.1. Fundamentos de la tacha

Son fundamentos de la tacha, además de los previstos en las nor-
mas citadas: 87
l. La inhabilidad del testigo.

2. Las relaciones afectivas o comerciales con las partes.
3. La preparación previa al interrogatorio.
87
"La tacha puede concebirse como las circunstancias que una de las partes puede invocar
con el objeto de impedir o restarle eficacia a la declaración de un testigo, decretada a
instancia de su opositora o de oficio por el juez. Obra en el campo civil y los que llenan
sus vacíos con ese ordenamiento procesal" (AZULA CAMACHO, JAIME [2008], Manual
de derecho procesal, 3.ª ed., Bogotá, Temis, p. 131); "Los motivos de sospecha, gené-
ricamente, pueden basarse en el interés presunto que el testigo tenga en el proceso por
razón de parentesco, la enemistad grave, la amistad íntima o la dependencia económica
del testigo respecto de una de las partes; en el carácter de apoderado o defensor de estas;
en los antecedentes de deshonestidad, de simulaciones, en la habitualidad en declarar,
etc .. " (PARRA QunANO, JAIRO [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima
edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 296).
389
NATTAN NISIMBIAT
4. La conducta del testigo durante el interrogatorio.

5. El seguimiento de libretos.
6. La inconsonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje.
7. La incongruencia entre los hechos narrados.
2.4.2. Apreciación de la tacha

En lo que respecta a la decisión, es clara la norma en determinar
que salvo lo concerniente a la inhabilidad para declarar, sea esta relativa
o absoluta, los motivos en que se funda una tacha no serán estudiados
sino hasta tanto se resuelva la actuación procesal para cuyo fin se
decretó el testimonio, por lo que, una vez evacuado el trámite de for-
mulación y contradicción de la tacha, se continuará con el testimonio,
así el testigo hubiere aceptado los hechos en que se funda.
HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO afirma:
El juez no puede declarar que el testigo es sospechoso, esa

declaración no es viable, simplemente se limita a recibir las
pruebas en orden a demostrar el motivo de la sospecha para
apreciarlas en la sentencia o el auto que defina el incidente para
el cual fue destinado el testimonio, sin que cambie en nada la
percepción de la declaración. 88
2.4.3. Tacha en el proceso penal

El proceso penal bajo el sistema adversaria! contenido en la Ley
906 de 2004 no contempla la posibilidad de tachar a los testigos por
sospechosos, pues, de una parte, la práctica del testimonio se realiza
bajo la técnica del interrogatorio cruzado, el cual ofrece los medios
necesarios para autenticar y acreditar al testigo y, de la otra, la misma
88
LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO (2008), Instituciones de derecho procesal civil colom-
biano. Pruebas, t. II, Bogotá, Dupré, p. 192.
390
TíTULO 111 . los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
expresión "sospecha" no es compatible con la presunción constitucio-

nal de inocencia consagrada en el art. 29 superior, que prefiere la ex-
presión "indicio". De allí que la Ley Procesal Penal hubiere sustituido
de antaño el vocablo "sospechoso" por el de "indiciado".
El profesor Parra expone:
En materia procesal penal no existen las tachas y el juez re-

suelve si toma la declaración, teniendo en cuenta lo dispuesto
en los arts. 266 del CPP y 430 del CPM. Lo anterior significa
que si, por ejemplo, a la justicia penal ordinaria o militar com-
parece un testigo y se prueba que es interdicto por demencia,
su testimonio se le recibe, pues no se establece restricción
alguna. 89
2.4.4. Tacha en el proceso laboral

El Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social no establece
un régimen especial para la práctica del testimonio, por lo que se remite
la actuación a las reglas previstas en el CPC, las cuales se aplicarán
mutatis mutandis, atendiendo a la especial protección consagrada a
favor del trabajador.
Parra estima:
En el proceso laboral, cuando se trata de testigo sospechoso, el

testimonio se le recibe y se juzgará, esto es, se valorará, en el
momento de dictarse sentencia. En los demás casos, es decir,
cuando se trate de inhabilidad, el juez resolverá si lo recibe en
ese momento o en otra oportunidad. 90
89
PARRA QUIJANO, ]AIRO [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, pp. 299-300.
90
PARRA Qu!JANO, JAIRO [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
391
NATTAN NISIMBLAT
2.5. LIMITACIÓN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO:

CONDUCENCIA
El testigo debe declarar sobre hechos que le consten, atendiendo a

la regla de conducencia y, en tal medida, no será admisible un testimo-
nio que verse sobre hechos sobre los cuales la ley impone otro medio
de prueba, como son los actos sometidos a requisitos ad substantiam
actus o ad probationem.
Son ejemplos de testimonios inconducentes: el que tiende a probar

compraventa de bienes inmuebles; el que tiende a demostrar el matri-
monio; el que tiene como fin demostrar la representación legal de una
persona jurídica, y, el que propende por la prueba del estado civil, este
último, en la medida en que lo que se busque es demostrar la calidad
de una persona en proceso distinto al de filiación, como quien declara
que A es hijo de B, para demostrar su vocación hereditaria. 91
91
"La prueba es eficaz o ineficaz según que tenga o no poder demostrativo como elemento
de convicción [ ... ] Por ejemplo, los testimonios pueden ser pertinentes en un proceso en
que se debate la propiedad de un inmueble, porque se relaciona con el asunto materia del
asunto, pero serán ineficaces de entrada o in limine, porque el legislador exige para el
caso una prueba solemne, especial y exclusiva, cual es la escritura pública debidamente
registrada" (TIRADO HERNÁNDEZ, Jorge (2006), Curso de pruebas judiciales, Bogotá,
Doctrina y Ley, p. 250); "Existen eventos taxativamente determinados por la ley donde
la prueba testimonial no es conducente, es decir, no es apta para demostrar determinados
aspectos, tal como sucede, por ejemplo, con el ar!. 1046 del C. de Co., modificado por
la Ley 389 de 1997, donde se establece que en materia de demostración del contrato de
seguro solo es admisible la prueba documental escrita y la de confesión, lo que, al rompe,
implica la inconducencia de los testimonios para efectos de acreditar dicho contrato;
adicionalmente, el inciso 1. 0 del art. 232 del CPC consagra que "la prueba de testigos no
podrá suplir el escrito que la ley le exija como solemnidad para la existencia o validez
de un acto o contrato", con lo cual recoge todos los casos en los que para que exista un
determinado negocio jurídico es necesaria la formalidad de que conste por esc:i;ito, tal
corno sucede, por ejemplo, con la promesa de contrato en materia civil [... ], el testamento
solemne, la tradición de bienes raíces [ ... ] advirtiéndose que en veces la solemnidad no
se limita al escrito, sino a una determinada modalidad del misn10, es decir, que se trate
de escritura pública" (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio [2008], Instituciones de derecho
procesal civil colombiano. Pruebas, t. II, Bogotá, Dupré, p. 236); "Se trata de aquellos
eventos en que la ley exige un medio de prueba solemne o, simple1nente, cuando la ley
le niega valor probatorio al testimonio. Son los casos, por ejemplo, de la compraventa
o hipoteca de inmuebles, en los que se exigen las solemnidades ad substantiam actus
392
líTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
2.6. LIMITACIÓN DEL NÚMERO DE TESTIGOS: TARIFA LEGAL Y

UTILIDAD
De acuerdo con lo previsto en el art. 219 del CPC, "el juez podrá
limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficien-
temente esclarecidos los hechos materia de esa prueba" y consagra
que contra tal auto no procederá recurso, sin perjuicio de que el
superior cite de oficio a los demás testigos, con las limitaciones
de tiempo y de procedibilidad contempladas en los arts. 180 y 361
ibídem.
Parecida previsión se encuentra en el art. 212 del CGP, el que,

sin.embargo, suprime la facultad oficiosa del superior jerárquico para
escmchar a los testigos declarados inútiles por el a quo.
A pesar de que en los sistemas procesales modernos se eliminó el

concepto de "tarifa legal", persiste el concepto de "utilidad", según
el cual si en un proceso el juez cuenta con suficientes testigos que le
lleven convencimiento, deberá limitar la práctica de todos aquellos
que no sean necesarios, aunque sean pedidos por las partes, 92 tal y

de la escritura pública, ,el documento para la promesa de contrato, etc. Esta prueba
no puede ser suplida por la prueba testimonial, ni por la confesión" (PARRA QUIJANO,
Jairo [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición, Bogotá, Librería
Ediciones del Profesional, p. 301 ).
92
"Existen tres sistemas, con relación al número de testigos. 1) En el primero no existe
límite en cuanto al número que puede ser postulado por las parte en el proceso, sistema
que acogen los Códigos de Procedimiento Penal y Penal Militar; 2) el segundo sistema,
que tampoco fija límite al número de testigos, pero otorga al juez la facultad de reducir
el propuesto por las partes, CPC; 3) en el tercero, la ley establece un número máximo
que puede proponer cada una de las partes" (PARRA QurJANO, Jairo [2009], Manual de
derecho probatorio, decimoséptima edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional,
p. 373); "Le basta al funcionario proferir un auto en el cual únicamente debe mencionar
que con las declaraciones recibidas tiene establecido lo que se quiere probar y negar
la práctica de los restantes, decisión inimpugnable, de ahí la gran utilidad que reviste,
1
pues si se permitiera cualquier recurso se vendría a erigir eri un motivo de dilación del
L
~
393
proceso" (LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO [2008], Instituciones de derecho procesal
NATIAN NISIMBLAT
como se observa en la redacción del inciso 3.º del art. 439 del CPC
(con la modificación 243 del art. l.º del Decreto 2282 de 1989, que
se mantuvo en el art. 28 de la Ley 1395 de 2010), según el cual se
limita la recepción de testimonios a un máximo de dos por cada parte,
regla que fue incluida en el CGP en el inciso 2.º del art. 392, relativo
al proceso verbal sumario.
Precisión necesaria es la contenida en los artículos antes men-

cionados y en especial el 219 del CPC y 212 del C.G.P., según los
cuales, el juez podrá limitar la práctica de los testimonios, pero no su
decreto, lo que indica que, salvo previsión legal, como la contenida
para los procesos verbales sumarios contemplados en los artículos
439 del CPC y 392 del C.G.P. (dos para cada proceso), cuando se
pidan testimonios en exceso el juez deberá decretarlos y reservar la
potestad de limitar su práctica para el momento en que considere que
los rendidos son necesarios para formar su convencimiento, luego de
lo que tratan las normas comentadas es de limitar la práctica, más no
el decreto.

civil colombiano. Pruebas, t. II, Bogotá, Dupré, p. 194); "[ ... ]es procedente cuando el
juez considere que, con los recibidos hasta determinado momento, y a pesar de quedar
algunos pendientes de recepcionar, están suficientemente esclarecidos los hechos objeto
de esa prueba" (TIRADO HERNÁNDEZ, Jorge (2006), Curso de pruebas judiciales, Bogotá,
Doctrina y Ley, p. 251 ); "Se infiere del texto legal transcrito que la limitación requiere,
en primer lugar, que se decreten a instancias de las partes la recepción de variqs testi-
monios que tengan por objeto establecer un determinado hecho; en segundo lugar, que
se hayan recibido varios testimonios, pero estén pendiente otros; y, finalmente, que el
juez considere suficientemente demostrado el hecho que con ese medio probatorio se
pretende establecer. El conocimiento que el juez tiene del hecho y que lo determina a
prescindir de los testimonios no requiere que provenga de los recibidos con anterioridad,
sino de cualquier otro medio probatorio, por cuanto la disposición no hace diferencia al
respecto" (AZULA CAMACHO, Jaime [2008], Manual de derecho procesal, 3" ed., Bogotá,
Temis, p. 136).
394
2.7. RATIFICACIÓN DE TESTIMONIOS PRACTICADOS POR FUERA

DEL PROCESO: PRUEBA SUMARIA Y PRUEBA TRASLADADA
Si el testimonio que se pretende aducir en un proceso fue practicado

a instancias de otro funcionario o en otro proceso judicial, se deberán
observar las siguientes reglas: 93
l. Prueba trasladada. Si se trata de prueba trasladada y en el

primer proceso se practicó sin audiencia de todas las partes que
participan del nuevo proceso donde quiere hacerse valer, el juez
decretará que se practique nuevamente. En la nueva diligencia
el testigo no podrá leer lo que fue objeto de su declaración
inicial.
2. Declaración extrajudicial. Si la declaración se obtuvo extra-

judicialmente ante notario, debe citarse nuevamente al testigo,
quien no podrá leer lo que fue objeto de su declaración inicial.
No tendrá valor alguno la prueba testimonial extrajuicio (su-
maria), a menos que la ley le asigne mérito de convicción, tal
como ocurre en el proceso de restitución de inmueble arren-
dado, como se explicó ampliamente en el capítulo relativo al
principio de contradicción respecto de la prueba sumaria. 94
93
"Ratificar (del latín ratus, confirmado; y /acere, hacer): la acción de aprobar o con-
firmar actos, palabras o escritos, dándolos por valederos o ciertos" (PARRA QUUANO,
Jairo [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición, Bogotá, Librería
Ediciones del Profesional, p. 370); "La ratificación es la misma fórmula que existe
para completar la prueba testimonial trasladada que no se hubiera surtido en el proceso
primitivo, del cual se torna para transportarla, con el surtimiento de la oportunidad re-
querida para la permisión de la contradicción. Ese fenómeno, el de la ratificación, solo
es factible cuando se trata de prueba testimonial, entendida esta en sentido lato, como
toda declaración hecha en un proceso, sin importa el carácter de tercero o de parte [ ... ]"
(TIRADO HERNÁNDEz, Jorge [2006], Curso de pruebas judiciales, Bogotá, Doctrina y
Ley, pp. 328 y 329).
94
"El ar!. 299 del CPC consagra la posibilidad de receptar testimonios anticipados ante
notarios o alcalde, siempre que sean sin fines judiciales. También pueden hacerlo con
fines judiciales, sin que se pida la citación de la futura contraparte, per0, en este caso, el
peticionario deberá afirmar bajo juramento, que se entiende prestado con la presentación
395
NATTAN NISIMBLAT
Distinta previsión se encuentra en los artículos 188 222 del

Código General del Proceso, que consagran el deber de com-
parecer a ratificar únicamente si la parte contra quien se aduce
el testimonio recibido ante notario o el juez lo solicitan, caso
en el cual si el testigo no asiste a la audiencia la declaración
quedará sin efectos.
3. Oposición al secuestro. En la diligencia de oposición al secues-

tro de que trata el art. 686 del CPC, si lo que se aportan son
testimonios extrajuicio (prueba sumaria), el juez podrá citarlos
a que ratifiquen lo dicho con audiencia de las partes 95 (par. 2º,
inc. 8º), misma regla que sigue el numeral 6.º del art. 309 del
CGP, aplicable por remisión directa en el caso del secuestro
por el numeral 2.º del art. 596, que consagra el secuestro de
bienes, salvo que, en este caso, las pruebas se practicarán en
audiencia, en atención a la regla de oralidad plena que consagra
la Ley 1564 de 2012.

del escrito, que solo están destinados a servir corno prueba sumaria en determinado
asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y solo tendrán valor para dicho
fin [ ... ] De los medios de prueba la sumaria que más se emplea es la testimonial, regu-
lada por el art. 299 del CPC. Ella es siempre extrajudicial y se practica ante notarios y
alcaldes; para su práctica hay que tener en cuenta también el Decreto 1557 de 1989, y
puede ser con fines judiciales o sin fines judiciales [... ] Esta prueba para ser completada,
a fin de ser estimada en la decisión de mérito, requiere la ratificación, mediante la cual
se da al afectado la oportunidad de contradicción" (TIRADO HERNÁNDEZ, Jorge [2006],
Curso de pruebas judiciales, Bogotá, Doctrina y Ley, pp. 328 y 348); "El numeral 1 del
art. 424, que ordena acompañar 'prueba testimonial siquiera sumaria' que demuestre
la existencia del contrato de arrendamiento, para obtener la restitución del inmueble
arrendado, en este evento y en los demás que se contemplan, se entiende autori~ada la
recepción testimonial fuera de la audiencia y sin citación de la futura contraparte, ante
notarios o alcaldes" (PARRA QUIJANO, Jairo [2009], Manual de derecho probatorio,
decimoséptima edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 366).
95
"Practicadas las pruebas o transcurrida la oportunidad señalada para ello, se resolverá
la oposición con base en aquellas y en las practicadas durante la diligencia; para que
los testimonios presentados como prueba sumaria puedan apreciarse, deberán ser rati-
ficados" (art. 686 del CPC).
396
TílllLO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
4. Establece el Código General del Proceso en su artículo 222

que "Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones
o testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma antici-
pada sin citación o intervención de la persona contra quien se
aduzcan, siempre que esta lo solicite".
2.8. REQUISITOS DE LA PETICIÓN DEL TESTIMONIO
Son requisitos para la solicitud del testimonio: 96
1. Que se solicite en tiempo. Los testimonios, por regla general,

podrán solicitarse en la demanda y su contestación, en los inci-
dentes, en las diligencias de secuestro y, en general, en cualquier
actuación cuya decisión dependa de la práctica de pruebas, 97
siendo necesario advertir que por disposición de la Ley 1395
de 2010, en la audiencia prevista en el art. 101 del CPC ya no
se podrán solicitar nuevas pruebas, por lo que tampoco será
admisible la petición del testimonio en esta etapa procesal.
2. Que se especifique el nombre del testigo, su domicilio y su

residencia98 (art. 219, inc. l.º, del CPC).
96
"La práctica del testimónio presenta dos reglamentaciones diferentes, que debemos
analizar separadamente; de una parte, en materia civil y en las ramas que llenan sus
vacíos con ese ordenamiento, como el laboral y el contenciosos administrativo, y, de
otra, el adoptado por la Ley 906 de 2004, que ofrece peculiaridades en razón al siste-
ma acusatorio" (AZULA CAMACHO, Jaime [2008), Manual de derecho procesal, 3' ed.,
Bogotá, Temis, p. 133).
97
"Además de los requisitos de legalidad y regularidad en su práctica, la prueba debe
introducirse o producirse oportunamente, según lo mandan los arts. 174 del CPC, 232
de la Ley 600 de 2000 y las normas pertinentes de la Ley 906 de 2004, a fin de facilitar
el cumplimiento del principio de contradicción y bacer eficaz el derecho de defensa
de las partes [ ... )"(TIRADO HERNÁNDEZ, Jorge [2006), Curso de pruebas judiciales,
Bogotá, Doctrina y Ley, p. 287).
98
"Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los
testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba" (art. 219 del CPC); "Cuando
el testimonio es solicitado por cualquiera de las partes es necesario indicar el domicilio y
la dirección de la residencia u oficina donde el testigo puede ser encontrado, y el objeto
397
NATTAN NISIMBLAT
El CGP adicionó esta previsión en el art. 212, con "el lugar

donde pueden ser citados".
3. Que se acredite la pertinencia del testimonio. Es necesario

acreditar el motivo por el cual se cita al testigo a declarar, lo
cual impide ocultamientos a la contraparte y asegura el princi-
pio de lealtad. 99 El art. 219 del CPC señala que la pertinencia
se acreditará "sucintamente", mientras que el CGP impone
la carga de enunciar "concretamente los hechos objeto de la
prueba", lo cual supone una carga adicional para quien solicita
su práctica, pues en el actual régimen basta con mencionar
de manera sucinta, breve, el motivo de la citación del testigo,
mientras que bajo el nuevo modelo de enjuiciamiento es deber
de quien pide la prueba concretar el motivo de su solicitud,
actitud que previene ocultamientos, sorpresas a la contraparte y
mayor oportunidad de preparación al momento de ejercer con-
tradicción, recordando que el Código General prevé un trámite
oral pleno, por audiencias, con inmediación y concentración.
4. Si se trata de prueba de oficio, que el nombre del testigo aparez-

ca previamente mencionado en el proceso. Esta previsión tiene
fundamento en el principio de imparcialidad, pues si el juez
decreta pruebas que no aparecen mencionadas en el expediente,
es porque tuvo conocimiento de ellas de manera excepcional,

de la prueba. Este requisito tiene por objeto poder efectuar la correspondiente citación
y, si es el caso, ordenar la comisión; el de denunciar el objeto del testimonio, pretende
establecer que ese medio probatorio es conducente y pertinente" (AZULA CAMAcHo,
Jaime [2008], Manual de derecho procesal, 3" ed., Bogotá, Temis, p. 133).
99
"El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos
que tengan relación con el objeto de la investigación" (art. 276 del CPC); "El análisis
del funcionario judicial para determinar si una prueba es pertinente o impertinente
implica un juicio de valor sobre la relación o no de la prueba con la situación fáctica
que es tema de demostración en los autos, por cuanto debe precisar, en otras palabras,
si la prueba se ciñe al asunto materia del proceso" (TIRA:oo HERNÁNDEZ, Jorge [2006],
Curso de pruebas judiciales, Bogotá, Doctrina y Ley, p. 246).
398
TíruLO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlA.R
previa o extraprocesal, caso en el cual deberá separarse del

proceso. El juez no puede en su sentencia aplicar conocimiento
privado. 100
2.9. DECRETO DEL TESTIMONIO
El testimonio debe ser decretado por medio de auto, el cual debe-

rá indicar la fecha y la hora para su recepción, a fin de que las partes
ejerciten su derecho de contradicción.
En aplicación del principio de concentración, el juez deberá fijar

fechas y horas sucesivas para la práctica de los testimonios si fueren
vaúos, para lo cual deberá considerar conforme a su experiencia y el
fin de la prueba, el tiempo que tomará cada una de las declaraciones.
Enseña Parra Quijano:
El testimonio debe ser decretado por medio de auto en el cual se

indicarán la fecha y la hora en que se recibirá a fin de permitir
roo "Si la prueba la va disponer de manera oficiosa el juez, recuérdese que es menester
que el nombre del testigo aparezca citado en el proceso[ ... ] tiene como explicación no
permitir que opere directamente el conocimiento privado del juez y que simplemente
se elude si el funcionariO- en la práctica de cualquier otra prueba testimonial pregunta
a quien declara si conoce determinada persona, con lo cual queda cumplido el formal
requisito que debe desaparecer" (LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio [2008], Instituciones
de derecho procesal civil colombiano. Pruebas, t. 11, Bogotá, Dupré, p. 194); "En la
Sentencia C-1270 de 2000, la Corte indicó que la protección constitucional del derecho
de defensa obliga al legislador a reconocer al menos las siguientes garantías en materia
probatoria: i) el derecho a presentar y solicitar pruebas; ii) el derecho a controvertir las
pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, con
el fin de erradicar las pruebas ocultas y el conocimiento privado del juez; iv) el dere-
cho a la regularidad de la prueba, es decir, la observancia de las formas de obtención
e incorporación--de la prueba al proceso; v) el derecho a que de oficio se practiquen las
pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad
de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las
pruebas incorporadas al proceso, de acuerdo con las réglas de la sana critica" (Sentencia
C-790, Ref.: expediente D-6219, M. P.: Tafur Galvis, Á., Bogotá, 20 de septiembre de
2006).
399
NATIAl'll NJSIMBLAT
a la parte no postulante de la prueba, contrainterrogar al testi-

go ... con el propósito de que quien va a contrainterrogar pueda
investigar quién es el testigo y, si es el caso, preparar o asegurar
las pruebas que aportará para tacharlo, o para demostrar que no
pueden constarle los hechos que está relatando. 101
2.10. PRÁCTICA DEL TESTIMONIO EN MATERIA CIVIL1 2 º

En la diligencia se observarán las reglas contenidas en el art. 228
del CPC, o del art. 221 del CGP, según sea el caso, las cuales, porra-
zón de su similitud, se estudiarán en conjunto con las modificaciones,
supresiones o adiciones de la nueva redacción.
Especial atención merece la redacción del art. 25 de la Ley 1395

de 2010, que reformó el art. 432 del CPC, que prevé la audiencia en
proceso verbal, así como la contenida en el art. 181 de la Ley 14 37
de 2011, que regula el proceso ordinario por audiencias, y la actual
redacción del literal b) del numeral 3.º del art. 373 del CGP, que prevé
la audiencia de instrucción y juzgamiento, pues, por una parte, todas
establecen que el testimonio se practicará en una sola audiencia con-
centrada, con inmediación del juez y las partes (audiencia de instruc-
ción y juzgamiento para la Ley 1395 de 2010 y para el CGP y de solo
101
PARRA QUTJANO, JAIRO (2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
102
"El testimonio en materia civil, laboral y contencioso administrativa, se recibe en au-
diencia pública presidida por el juez; el interrogatorio es oral, salvo que la parte haya
enviado pliego escrito por no poder comparecer, pero en ese caso·eljuez lo formulará
oralmente y puede, si es necesario, complementarlo" (PARRA QuuANo, Jairo (2009],
Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición, Bogotá, Librería Edicidnes del
Profesional, p. 382); "Las partes en materia civil y con fundamento en lo estatuido por
el art. 226 del CPC, pueden hacerlo también verbalmeute, si lo prefieren, elaborar un
escrito que contenga las preguntas, escrito que se entrega al secretario antes de la au-
diencia, lo cual significa que con el comienzo de esta precluye la oportunidad. El escrito
puede presentarse en sobre cerrado o abierto y es susceptible de sustituirse antes de que
finalice la oportunidad o bien prescindir de él y formular el interrogatorio verbahnente"
(AZULA CAMACHo, JAIME [2008], Manual de derecho procesal, 3' ed., Bogotá, Temis,
p. 141).
400
Tirulo 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
instrucción para la Ley 1437 de 2011), pero, de otra, ninguna de ellas

establece el orden ni las reglas para practicar el interrogatorio al testigo,
por lo que es necesario armonizar dichos preceptos con el contenido del
art. 228 del CPC o del 221 del CGP, según sea el caso, del cual se dará
cuenta en capítulo posterior, pues no parece existir total armonía entre
las tres normas citadas, en la medida en que el citado art. 228 del CPC
establece un procedimiento propio de un sistema escritura!, mientras
que las reglas contenidas en los arts. 25 de la Ley 1395 de 2010 y 181
de la Ley 1437 establecen un proceso oral, público y concentrado.
·Según los citados arts. 228 del CPC y 221 del CGP, la práctica del
testimonio se realizará teniendo en cuenta las siguientes reglas y etapas:
1. Preguntas de autenticación y de acreditación. El juez interro-

gará al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, domicilio,
profesión, ocupación, estudios que haya cursado, demás cir-
cunstancias que sirvan para establecer su personalidad, y si
existe en relación con él algún motivo de sospecha (o que afecte
su imparcialidad: CGP) (se sustituye la palabra "cursado" por
"realizado" en el CGP, lo que indica que, ahora, no solo se po-
drá acreditar al testigo mediante estudios formales, sino otros
de lo que se pueda deducir su capacitación).
2. Informe al testigo. A continuación el juez informará sucinta-

mente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración
y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los
mismos. Cumplido lo anterior continuará interrogándolo para
precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y
obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos. Si el juez
incumple este requisito, incurrirá en causal de mala conducta.
El CGP trae aquí dos modificaciones importantes: la primera,

en cuanto a la expresión "de cuanto le conste", pues se adiciona
con la expresión "de cuanto conozca o le conste", lo que podría
indicar que en el proceso civil la calidad de testigo directo o
401
NATTAN NISIMBLAT
presencial ya no es requerida para efectos de declarar en el

proceso, lo cual debe ser objeto de una severa calificación al
momento de evaluar la eficacia del testimonio.
La segunda modificación estriba en la supresión de la causal de

mala conducta en que incurre el juez si no cumple con su deber
de informar al testigo acerca del motivo de su declaración y
requerirlo para que declare, lo cual se motiva en la naturaleza
que adquiere el proceso civil, de corte más adversaria! que el
que actualmente rige en el Código de 1970, pues bajo el nuevo
modelo, al igual que lo que ocurre en la justicia penal, las partes
deben procurarse por una mayor preparación para efectos de
lo que será debatido en audiencia.
3. Deber del juez de interrogar. El juez pondrá especial empeño

en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá
al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con
explicación de las circunstancias de tiempo (cuándo), modo
(cómo) y lugar (dónde) en que haya ocurrido cada hecho y de
la forma como llegó a su conocimiento teniendo en cuenta lo
dispuesto en el art. 226 del CPC. Si la declaración versa sobre
expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos
propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que
permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. 103
103
"[ ... ] que el testigo debe dar la razón de su dicho, es decir, explicar suficientemente al
funcionario, cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que llegaron
a su conocimiento los hechos que está narrando [... ] ¿Cuándo, dónde y cómo los per-
cibió?" (PARRA QUIJANO, Jairo [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima
edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, pp. 371 y 378); "Impone al juez
el deber de buscar que las respuestas sean responsivas, es decir, que "exponga la razón
de la ciencia [... ]" (LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio [2008], Instituciones de derecho
procesal civil colombiano. Pruebas, t. Il, Bogotá, Dupré, p. 214); "Si emplea una espe-
cial tem1inología propia de su profesión, condición social o cultural, se indague acerca
de su verdadero sentido[ ... ]" (LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio [2008], Instituciones de
derecho procesal civil colombiano. Pruebas, t. Il, Bogotá, Dupré, p. 210); "Es posible
que el testigo utilice términos o expresiones que hubiere oído, como dice la norma, o
que contengan conceptos propios [ ... ] El precepto se refiere no a términos técnicos, que
402
Tirulo 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Establece el art. 226 del CPC que las preguntas se formularán

oralmente en la audiencia, a menos que prefieran las partes
entregar al secretario, antes de la fecha señalada, un pliego que
contenga las respectivas preguntas; estas y el pliego podrán
sustituirse como lo autoriza el art. 207 del CPC, es decir, por
preguntas verbales, total o parcialmente. Dicho pliego podrá
entregarse al secretario del comitente para que lo remita con
el despacho comisorio, o al del comisionado.
La regla se modifica en el CGP, pues el art. 219 permite hacer

entrega del cuestionario escrito "antes del inicio de la audien-
cia'', es decir, puede ser el mismo día de la audiencia a dife-
rencia del régimen del CPC.
Cada pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y con-

cisa; si no reúne los anteriores requisitos, el juez la formulará
de la manera indicada.
Cuando la pregunta insinúe la respuesta deberá ser rechazada,

sin perjuicio de que una vez finalizado el interrogatorio, el juez
la formule eliminando la insinuación, si la considera necesaria.
Tales decisiones no tendrán recurso alguno.
Por razón de laregla de oralidad plena, el art. 221 del CGP su-
primió la posibilidad de presentar interrogatorio escrito a que se

encuadran en otra modalidad ya considerada, sino a los que son de uso corriente, pero
que tienen un significado especial o propio en ciertas regiones" (AZULA CAMACHO, Jaime
[2008], Manual de derecho procesal, 3' ed., Bogotá, Temis, p. 149); "Existen otros casos
en los cuales la prueba se puede practicar por fuera de la sala de audiencia como: i) la
práctica del testimonio del menor, para efectos de su protección y salvaguarda de sus
garantías fundamentales; la recepción del testimonio del testigo que se halla fisicamente
impedido para concurrir a la audiencia pública; la práctica del testimonio del presidente
y vicepresidente de la república, la cual implica el procedimiento especial de realizar
la audiencia en el despacho de cada uno de ellos" (TIRADO HERNÁNDEZ, Jorge [2006],
Curso de pruebas judiciales, Bogotá, Doctrina y Ley, p. 303).
403
NATTAN NISIMBlAT
refiere el citado art. 226 del CPC, por lo que todo interrogatorio
deberá ser formulado íntegramente de manera oral, sin que se
permita la entrega de preguntas escritas, situación por la que
el juez deberá velar con especial empeño, sin perjuicio de lo
establecido para la comisión, tal como lo prevé el artículo 219
del CGP.
4. Interrogatorio. A continuación del juez, las partes podrán in-

terrogar al testigo, comenzando por quien solicitó la prueba.
El juez podrá interrogar nuevamente si lo considera necesario
(art. 228, numeral 4.º del CPC).
Se destaca en este modelo de interrogación del CPC, que a las

partes se les concede una sola oportunidad para interrogar, sin
que se prevean segundas rondas, contrainterrogatorios, réplicas
o dúplicas.
5. No se admitirá como respuesta la simple expresión de ser cierto

el contenido de la pregunta, ni la reproducción del texto de
ella (art. 228 del CPC, numeral 5º, con idéntica redacción en
el numeral 5º del art. 221 del CGP).
6. El testigo no podrá leer notas o apuntes, a menos que el juez

lo autorice, cuando se trate de cifras o fechas, y en los demás
casos que considere justificados siempre que no afecte la espon-
taneidad del testimonio (art. 228 del CPC, numeral 6°. Idéntica
redacción en el art. 221 del CGP, numeral 7º).
7. Los testigos podrán presentar documentos relacionados con

los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán
al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días,
sin necesidad de auto que lo ordene (art. 228 del CPC, numeral
7º).
La previsión del traslado común fue eliminada del art. 221

del CGP, motivada precisamente en el principio de correen-
404
tración y celeridad que rige el proceso por audiencias allí

consagrado.
8. En el acta, si se trata de proceso escritura!, se consignarán

textualmente las preguntas y las respuestas.
En los procesos donde se sigan las reglas de oralidad plena se pro-

híbe la transcripción del contenido de las grabaciones, conforme a
lo dispuesto en el numeral 5º del art. 25 de la Ley 1395 de 2010,
norma también aplicable a la audiencia de pruebas consagrada
en el art. 181 de la Ley 1437 de 2011 y a la del art. 373 del CGP.
.9. Al testigo que sin causa legal rehusare prestar juramento o

declarar, y al que diere respuestas evasivas a pesar de ser
requerido por el juez para que conteste categóricamente, o
injustificadamente no concurriere a la audiencia señalada para
terminar su interrogatorio, se le aplicará la multa contempla-
da en el art. 225 del CPC, consistente en dos a cinco salarios
mínimos mensuales, quedando siempre con la obligación de
rendir el testimonio, para lo cual se señalará nueva audiencia,
excepto cuando manifieste que no recuerda los hechos sobre
los cuales se le interroga (art. 228, numeral 9º).
El Código General contempla en el numeral 8.º del art. 221:
Al testigo que sin causa legal se rehusare a declarar a pesar

de ser requerido por el juez para que conteste, se le impondrá
multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes (s. m. l. m. v.) o se le impondrá arresto inconmutable
de uno (1) a diez (1 O) días. El que diere respuestas evasivas a
pesar de ser requerido, se le impondrá únicamente la sanción
pecumana.
1O. Concluida la declaración, el testigo solo podrá ausentarse cuan-

do el juez lo autorice para ello (art. 228 del CPC, numeral 10.
Esta previsión fue suprimida en el art. 221 del CGP).
405
NATTAN NISIMBlAT
11. El acta de la audiencia se sujetará a lo dispuesto en el art.

109 del CPC, pero si fueren varios los testimonios que deben
recibirse en la misma audiencia, cada testigo deberá firmarla
inmediatamente termine su interrogatorio, o al finalizar la au-
diencia, según el juez lo disponga, salvo lo ya dicho respecto
de los procesos que se adelanten conforme a las reglas previstas
en los arts. 25 de la Ley 1395 de 2010 y 181 de la Ley 1437 de
2011 (esta previsión fue suprimida en el CGP).
12. El juez podrá, en cualquier momento de la instancia, ampliar

los interrogatorios y exigir al testigo aclaraciones y explica-
c10nes.
13. El CGP contempla, finalmente, en el numeral 9º del art. 221,

que cuando el declarante manifieste que el conocimiento de los
hechos lo tiene otra persona, deberá indicar el nombre de ésta
y explicar la razón de su conocimiento. En este caso el juez,
si lo considera conveniente, citará de oficio a esa persona aún
cuando se haya vencido el término probatorio.
2.1 O. l. Interrogatorio cruzado al testigo en el Código

General del Proceso
El CGP introduce en el numeral 4. 0 del art. 221 el sistema de inte- ·
rrogatorio cruzado, bajo la siguiente fórmula:
A continuación del juez podrá interrogar quien solicitó la prueba

y contrainterrogar la parte contraria. En el mismo orden, las
partes tendrán derecho por una sola vez, si lo consideran nece-
sario, a interrogar nuevamente al testigo, con fines de aclaración •
y refutación. El juez podrá interrogar en cualquier momento.
Se acoge entonces un modelo adversaria! similar al previsto en

la Ley 906 de 2004, pero sin las duras exigencias de pertinencia que
más adelante se expondrán respecto de cada una de las etapas del in-
terrogatorio en materia penal, manteniendo sin embargo el principio
406
TiTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
inquisitivo que permite al juez civil, a diferencia del penal, formular

preguntas en cualquier estado de la actuación.
De la redacción del artículo se deduce que cinco son las etapas u

oportunidades previstas para formular preguntas al testigo: 1) inte-
rrogatorio del juez; 2) interrogatorio de quien pidió el testimonio; 3)
contrainterrogatorio de la contraparte; 4) interrogatorio de aclaración
y refutación, y 5) contrainterrogatorio de aclaración y refutación,
atendiendo algunas reglas que se extraen de la lectura de este numeral,
como son:
l. Orden de interrogación: si fue el juez quien decretó la prueba,

iniciará primero él y a continuación el demandante, finalizando
el demandado.
2. Por el contrario, si la prueba fue decretada a solicitud de parte,

será esta quien siga en turno al juez, terminando por quien no
la pidió.
3. Si hubieren otros sujetos procesales (Ministerio Público, ter-

ceros incidentales, etc.), interrogarán en el orden definido por
el juez, pues no se previó una regla específica para el caso en
que a la diligencia asistan otros sujetos distintos de quienes
tienen la calidad de parte.
4. En el caso de terceros y demás sujetos procesales, la posibilidad

de formular preguntas se atiene a lo ya dicho por quienes le
antecedieron, pero en caso de que se postulen hechos nuevos
que no fueron objeto de los primeros interrogatorios, se per-
mitirá la intervención, concediendo en todo caso a las partes
el derecho a formular preguntas de aclaración o de refutación,
es decir,- el derecho a repreguntar.
5. Se establece, por regla de analogía con el derecho procesal pe-

nal, un sistema de interrogatorio directo, contrainterrogatorio,
redirecto y contrainterrogatorio al redirecto (contradirecto o
407
NATIAN NISIMBLAT
recontradirecto ), pudiendo formularse en todo caso preguntas

abiertas o cerradas, a elección de la parte, y sin limitación al
tema que hubiere propuesto el juez civil en su interrogatorio
inicial.
6. Por lo dicho, la parte que pidió el testimonio (o el demandante,

según el caso), iniciará con preguntas que bien pueden tener
o no relación con lo que fue materia del interrogatorio inicial
realizado por juez, pudiendo fijar temporal o espacialmente el
testimonio por fuera de lo declarado previamente, sin que por
ello el juez o las partes puedan advertir, mediante la objeción,
impertinencia en la pregunta (como sí ocurre en el interroga-
torio cruzado en lo penal).
7. Sin embargo, la facultad de interrogar nuevamente prevista en

el numeral 4.º, conocida en lo penal como el "redirecto", estará
limitada, esa sí, por expresa disposición del propio artículo, a
preguntas de "aclaración" o de "refutación", es decir que, en
este caso, la parte que formule su redirecto o su contrainterro-
gatorio no podrá desviarse de lo que fue objeto de declaración
en las etapas anteriores, mediante la proposición de nuevos
temas, pues en este caso se abrirá paso la objeción por imper-
tinencia, debiéndose limitar a solicitar al testigo que aclare lo
que es motivo de duda respecto de una respuesta anterior, o
enmiende su declaración, por considerar que ha faltado a la
verdad (refutación).
8. Finalmente, se entiende que el testigo podrá declarar amplia-

mente sobre lo que es objeto del proceso y de su testimonio,
sin que se permita, como sí ocurre en el interrogatorio en lo
penal, que se limiten sus respuestas al tema que es materia
del cuestionario formulado por la parte, pues nada se dice al
respecto en la norma que prevé este modelo de interrogatorio 111
cruzado. Por lo tanto, al testigo no se le podrá interrumpir, si
desea formular aclaraciones o explicaciones a su testimonio. 1
408
2.10.2. Precisiones sobre la prueba de oficio y el deber

del juez de interrogar
l
Las reglas sobre interrogación cruzada demandan del juez la su- 1
jeción a las limitaciones impuestas por la ley en materia de prueba de
oficio y su práctica, tal como lo indican los artículos 42-4 y 170 del
CGP, que le imponen, de una parte, el deber de averiguar únicamente
aquello que las partes hubieren alegado y, de otra, permitir la contra-
dicción de las pruebas que practique de oficio.
Así, en materia testimonial, así como en cualquier otra, será menes-

ter identificar plenamente si la prueba fue decretada por iniciativa del
juez o de las partes, ya que dicha génesis marca profundas diferencias
al momento de su práctica, como que:
1. Ante la prueba decretada de oficio no procede el interrogatorio

cruzado, sino únicamente la contradicción de las partes frente a las
preguntas del juez, que siempre seguirán el orden de postulación
procesal, es decir, primero el demandante y a continuación el de-
mandado, ya que, por no haber sido solicitada por ninguna de las
partes en litigio no es procedente aplicar el orden establecido en el
numeral 4º del artículo 221, que ordena que a continuación del juez
interrogará la parte que solicitó la prueba;
n. En este caso, es decir, si la prueba fue decretada de oficio, no

existe limitación frente al tema de la prueba, como sí lo impo-
nen el artículo 212 y el numeral 2º del artículo 221 del CGP, que
disponen que al haber sido pedida la prueba de manera concreta
por una de las partes, su práctica se debe limitar a desarrollar
el tema propuesto, es decir, que el testigo declarará únicamente
sobre aquello para lo cual fue llamado, restricción que no se
encuentra para cuando el decreto se produjo de manera oficiosa.
111. Por el contrario, como se indicó, si el decreto de la prueba

no fue de oficio, el juez no podrá formular preguntas en
relación con temas distintos a los que la parte propuso en
409
NATTAN NISIMBLAT
la petición, ya que ello vulneraría el derecho a la contra-

dicción, en la medida en que se estarían introduciendo
preguntas relacionadas con aspectos que las partes no
conocian y para lo cual no fue decretado el testimonio, lo
que conduciría a una prueba no plena.
2.11. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO AL TESTIGO EN MATERIA

PENAL
2.11.1. En el proceso inquisitivo (Ley 600 de 2000, art. 276)

A continuación se transcriben las reglas para la práctica del interro-
gatorio en el proceso penal que se adelanta bajo las reglas inquisitivas
y escriturales de la Ley 600 de 2000, vigente ultraactivamente para el
juzgamiento de delitos cometidos hasta la entrada en vigencia de la
Ley 906 de 2004 en todo el territorio nacional:
l. Presente e identificado el testigo, el :funcionario le tomará el

juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de de-
clarar.
2. A continuación, el :funcionario le informará sucintamente al

testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le orde-
nará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos.
3. Terminado este, procederá el :funcionario a interrogarlo si lo

considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitirá a
los sujetos procesales interrogar.
4. Se permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea

una persona especialmente calificada por sus conocimientos
técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.
5. El :funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo

estime necesario. Las respuestas se registrarán textualmente. El
410
funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas

se limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la
investigación.
2.1 I.2. E.n el proceso penal acusatorio (Ley 906 de 2004)

Enseña el profesor Roberto Solórzano:
Todo interrogatorio tiene cinco etapas que se diferencian por

igual número de preguntas que no pueden faltar y deben res-
petar un orden específico, a saber: i) preguntas de acreditación,
ii) preguntas de introducción, iii) preguntas de transición, iv)
preguntas de tema principal, y v) pregunta final.
Preguntas de acreditación. Las preguntas de acreditación son

aquellas que le permiten al juez saber si el testigo está en condi-
ciones de poder dar una declaración, bien sea porque tenga los
conocimientos específicos, o porque pudo percibir los hechos,
o porque tiene la formación y la experiencia adecuada para
actuar como investigador.
Preguntas de introducción. Son aquellas con las cuales, como

su nombre lo señala, inserta al testigo en el tema materia de su
interrogatorio.
Preguntas de transición. Son las que permiten cerrar temas y

llevan al testigo de un tema a otro, con lo cual se garantiza que
todos los tópicos queden cubiertos, y generalmente van acom-
pañadas de una pequeña introducción que permite que el testigo
entienda que van a abordar un tema fundamental.
Preguntas de tema principal. Todo testigo puede tener una

muy buena información, y podrá referirse a varios tópicos pero
siempre hay un tema principal. Así, si el testigo fue presencial
el tema principal es la ocurrencia del hecho.
411
NATTAN N1SIMBLAT
Pregunta final. Busca dejar la información en el punto más

alto. 104
Según lo previsto en la Ley 906 de 2004, el interrogatorio debe-

rá realizarse en audiencia concentrada, respetando el principio de la
inmediación, 105 y se ceñirá a las siguientes reglas:
1. Juramento. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramen-

to, amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de
la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales
establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo
prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones.
Acto seguido se tomará el juramento por medio del cual el testigo

se compromete a decir toda la verdad de lo que conoce (art. 389). 1º6
104
SoLÓRZANO GARAVITO, Carlos Roberto (201 O), Sistema acusatorio y técnicas del juicio
oral, 3." ed., Nueva Jurídica, pp. 238-241.
105
"En el proceso penal acusatorio, la inmediación se cumple en el sentido estricto, porque
los medios de conocimiento de que trata el art. 382 de la Ley 906 de 2004 se presentan
y se solicitan en la audiencia preparatoria de la etapa del juicio, pero se incorporan
y practican todos en la audiencia del juicio oral, bajo la dirección y control del juez
de conocimiento [ ... ] Es así como el art. 16 del nuevo código dispone, a fin de hacer
efectiva la inmediación en todos los casos, que enjuicio solo se estimarán como prueba
la que se haya producido o incorporado en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a
confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento; se incluye la anticipada,
que ya mencionamos co1no excepción; y agrega que en ningún caso podrá comisionarse
para la práctica de pruebas, porque de permitirse la comisión se rompería la inmediación
entre el juez y las pruebas (testigos, peritos, etc.) o los órganos de pruebas (testimonios,
documentos, etc.)" (TIRADO HERNÁNDEZ, Jorge [2006], Curso de pruebas judiciales,
Bogotá, Doctrina y Ley, p. 225).
106
"Desde sus orígenes el juramento, entendido como un compromiso solemne de ajustar
la declaración que se rinde a la verdad, sin omitirla ni en todo ni en parte, implica que
quien lo presta queda atado por él, pues pone por testigo de su dicho a la divinidad o, en
general, a lo que considera tan sagrado para él y para la comunidad a la que pertenece,
que se ve compelido a no deshonrar su promesa de no faltar a la verdad. Por ello, el
perjurio fue y ha sido objeto de sanción punitiva por el Estado. Es la creencia pública en
que quien jura no traiciona el juramento y hace creíble su declaración por haberlo pres-
tado, lo que llevó a los legisladores a establecerlo como formalidad previa para ciertos
actos jurídicos, o inclusive corno medio de prueba en materia civil, en las modalidades
del juramento estimatorio, juramento deferido por la ley y juramento decisorio.
412
2. Examen de los testigos. Los testigos serán interrogados uno

después del otro, en el orden establecido por la parte que los
haya solicitado.
Primero serán interrogados los testigos de la acusación y luego los

de la defensa. Antes de iniciar el interrogatorio a un testigo, el juez le
informará de los derechos previstos en la Constitución y la ley, y le
exigirá el juramento en la forma señalada en el artículo anterior. Des-
pués pedirá que se identifique con sus nombres y apellidos y demás
generalidades de ley (art. 390). 1º7
3. Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, luego de

las formalidades indicadas en el artículo anterior, en primer
término será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su
testimonio como prueba.
Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos

principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio
o relativos a la credibilidad de otro declarante.

En cambio, en materia penal, contrario de lo que sucede en -materia civil, el juramento
no ha sido aceptado por el legislador como medio de prueba, para preservar el derecho
del sindicado a no declarar contra sí mismo [ ... ] En materia procesal, el juramento que
se exige como requisito previo a la declaración testifical es distinto del testimonio que
se rinde por el declarante, como quiera que la declaración sobre el conocimiento del
testigo de unos hechos determinados que interesan al proceso~ es posterior al juramento
que constituye como acto previo una promesa solemne de sujetarse a la verdad y de
declararla completa, so pena de la sanción penal que el quebranto de ese juramento
traiga consigo" (Sentencia C-782/05, Ref.: expediente D-5515, M. P.: Beltrán Sierra,
A., Bogotá, 28 de julio de 2005).
107
"Se trata, como se ha dicho, de un proceso de partes, lo cual significa que son válidas
las estrategias que cada parte utilice para presentar la pruebas, ello justifica que el art.
390 de la Ley 906 de 2004 establezca que los testigos serán interrogados en el orden
establecido por la parte que los haya solicitado. Primero serán interrogados los testigos
de la acusación y luego los de la defensa [ .. .]"(PARRA QUUANO, Jairo [2009], Manual de
derecho probatorio, decimoséptima edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional,
p. 766).
413
NATIAN NISIMBLAT
No se podrán formular preguntas sugestivas m se insinuará el

sentido de las respuestas. 108
4. En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a la que solicitó

el testimonio podrá formular preguntas al declarante en forma
de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados
en el interrogatorio directo.
108
"Ahora bien, en tratándose de la práctica de la prueba testimonial en el juicio, según
la orientación del respectivo modelo de enjuiciamiento, hay tres formas de proceder
al interrogatorio; son ellas: el directo, el indirecto y el cruzado: "El directo es aquel en
el que las partes interrogan al testigo haciéndole directamente al mismo las preguntas
una vez que el juez o el presidente del tribunal le ha otorgado el permiso o la venia para
ello, conservando el órgano jurisdiccional el control del interrogatorio en cuanto a la
pertinencia y utilidad de las preguntas que se formulan, y pudiendo ampliar en cualquier
momento las que las partes formulen. Pero las partes comienzan a interrogar una vez el
juez o tribunal ha terminado de examinar al testigo con su interrogatorio. En el indirecto,
propio del sistema inquisitivo y antiguo, las partes solo pueden hacer preguntas al tes-
tigo por intermedio del juez o tribunal, lo cual implica que la pregunta se dirige a ellos,
quienes a su vez la reformulan al testigo en la forma en que lo consideren apropiado,
procurando no alterar o tergiversar el sentido de la misma a menos que lo consideren
pertinente. El tercer sistema es el de interrogatorio cruzado o cross examination, pro-
pio de los sistemas acusatorios como los imperantes en los países anglosajones o en
los Estados Unidos. El mismo implica que las partes dirigen al testigo sucesivamente
todas las preguntas, asumiendo el juez una actitud pasiva en principio, interviniendo
solamente en los supuestos en que las partes requieran su decisión por impugnaciones
o irregularidades del procedimiento; las partes son dueñas del interrogatorio". En la
legislación colombiana, esto es, en la Ley 906 de 2004, se acoge expresamente este
último sistema, al disponer en el art. 391 lo siguiente: "Interrogatorio cruzado del
testigo. Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artículo anterior, en
primer ténnino será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como
prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales
de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad
de otro declarante. No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sen-
tido de las respuestas. En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el
testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatcirio que
se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo. Quien hubiere intervenido
en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de preguntas dirigidas a la aclaración
de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En
estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo. Finalmente, el declarante
podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesario hacer claridad
sobre las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del contrainterrogatorio"
(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso núm. 29415, M. P.:
Socha Salamanca, J. E., Bogotá, 4 de febrero de 2009).
414
5. Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá

agotar un tumo de preguntas dirigidas a la aclaración de los
puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina
redirecto.
En estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo.
6. Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado

por la otra parte, si considera necesario hacer claridad sobre
las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del
contrainterrogatorio. 1º9
.2.12. REGLAS SOBRE EL INTERROGATORIO (ART. 392, LEY 906

DE 2004)
Enseña Carlos Roberto Solórzano: "Del desarrollo del Código de
Procedimiento Penal se desprenden varias reglas que necesariamente
deben ser observadas por el interrogador so pena de que el juez las
rechace de plano o una contraparte hábil las objete o se oponga a las
mismas". 110
A continuación se transcriben las reglas previstas por el art. 392

de la Ley 906 de 2004:
109 "En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la

regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la
declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades
a que se refiere el art. 404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo solo para controlar la
legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas,
asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de
las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por
aquellas a trayés_ de los respectivos interrogantes fonnulados al testigo, es decir, que si
las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar,
no le corresponde a este a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio
caudal fáctico" (CORTE SUPRE:tvlA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso núm.
29415, M. P.: Julio Enrique Sacha Salamanca, Bogotá, febrero 4 de 2009.
110
SoLÓRZANO ÜARAVITO, CARLOS ROBERTO (2010), Sistema acusatorio y técnicas del
juicio oral, 3ª ed., Nueva Jurídica, p. 205.
415
NATTAN NISIMBLAT
l. Toda pregunta versará sobre hechos específicos. 111
2. El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa. 112
3. El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo. 113
111
"Cada vez que se formule una pregunta, esta debe versar sobre un solo punto. No deben
tocarse varios puntos de interés a la vez, esto dificulta la respuesta. A los testigos se
les debe interrogar sobre hechos, pero que sean específicos y además que se hubiesen
percibido directamente. El sistema acusatorio parte de la base [de] que el testigo solo
puede pronunciarse sobre lo que percibió directamente" (SOLÓRZANO GARAVITO, Carlos
Roberto (2010), Sistema acusatorio y técnicas del juicio oral, 3.ª ed., Nueva Jurídica,
pp. 205-206); "Lo anterior significa que cada pregunta se debe individualizar dándole
individualidad al hecho preguntado" (PARRA QmJANO, Jairo [2009], Manual de derecho
probatorio, decimoséptima edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 773).
112
"Son sugestivas las preguntas que sugieren la respuesta. Estas no son válidas en el inte-
rrogatorio, aunque sí lo serán en el contrainterrogatorio. Y son válidas en el contrainterro-
gatorio, porque parten de lo que ya manifestó el testigo al ser interrogado. Es capciosa la
pregunta, que por la forma como se elabora, induce en error al testigo, llevándolo a que
dé una respuesta equivocada" (SoLÓRZANO GARAVITO, Carlos Roberto [2010], Sistema
acusatorio y técnicas del juicio oral, 3.ª ed., Nueva Jurídica, p. 206); "Las preguntas
confusas, sugestivas o capciosa deben ser prohibidas y rechazadas por el juez, que de no
hacerlo deben ser objetadas por la defensa. De presentarse esta situación debe aflorar de
manera inmediata en la defensa la actitud de objetar la pregunta ante el juez" (El proceso
penal acusatorio colombiano. Nuevo manejo de la prueba, Ediciones Jurídicas Andrés
Morales, 2005, p. 264); "La pregunta sugestiva es aquella en que el interrogador le su-
ministra todo el material para la respuesta, le sustituye la supuesta percepción que haya
tenido el testigo, por el material que él Je suministra, lo cual significa que la pregunta le
sirve al testigo como sustitutivo de su propia percepción y quien resulta declarando es
quien pregunta" (PARRA QmJANO, Jairo [2009], Manual de derecho probatorio, decimo-
séptima edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, p. 773).
113
"Y el art. 392 de la misma codificación señala las reglas a las que debe sujetarse el inte-
rrogatorio, incluyendo entre ellas las precisas facultades de interverición del juez, a quien
le corresponde prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa, confusa, o que tienda a ofender
al testigo; autorizar al declarante para consultar documentos que le ayuden a su memoria;
excluir toda pregunta que no sea pertinente y, en general, controlar "que el interrogatorio
sea leal y que las respuestas sean claras y precisas'', atribuciones que son extensivas a la
práctica del contrainterrogatorio reglado en el art. 393 ídem" (CoRI"E SUPREMA DE JuSTICIA,
SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso núm. 29415, M. P.: Socha Salamanca, J. E., Bogotá, 4
de febrero de 2009); "Debe la parte ser cuidadosa en no formular preguntas que ofendan
al testigo o lesionen su dignidad o derechos humanos. Queda a discreción y sapiencia
de cada interrogador, valorar lo que pueda extraer del testigo de la contraparte por la vía
del contrainterrogatorio" (El proceso penal acusatorio colombiano. Nuevo manejo de la
prueba, Ediciones jurídicas Andrés Morales, 2005, p. 265).
416
TíTULO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUIAR
4. El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos

necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el
interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los
mismos.11 4
5. El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente. 115
6. El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal

y que las respuestas sean claras y precisas.11 6
114
"En desarrollo del interrogatorio cruzado de los testigos es factible la utilización de
documentos que ayuden a la memoria del declarante, o que se empleen para impug-
,nar su credibilidad [ ... ] con la exigencia única [de] que se permita a la contraparte
. ·y demás intervinientes el examen de los documentos[ ... ] Como la prueba que se in-
troduce al juicio es la declaración del testigo y no el relato efectuado con antelación,
que en sí es un simple apoyo a la declaración, la parte contraria puede someterlo al
contrainterrogatorio de acuerdo con el interés que sirve a su teoría del caso, siendo
esta la razón por la cual se le garantiza el examen de los elementos sobre los que el
testigo elabora el proceso de rememoración" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, Proceso núm. 28935, M. P.: Bustos Martínez, J. L., Bogotá, 1 de
julio de 2009).
ll5
"Toda pregunta pertinente es la que tiene relación con los hechos materia de la investi-
gación" (SOLÓRZANO GARAVITO, Carlos Roberto [2010], Sistema acusatorio y técnicas
del juicio oral, 3.' ed., Nueva Jurídica, p. 206).
116
"Dicho criterio es reiterado cuando en el art. 397 se dice: 'Excepcionalmente, el juez
podrá intervenir en el interrogatorio y contrainterrogatorio, para que el testigo responda
la pregunta que le han formulado o que lo baga de manera clara y precisa. Una vez
terminados los interrogatorios de la parte, el juez y el Ministerio Público podrán hacer
preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso [ ... ]"'(PARRA Qrn-
JANO, Jairo [2009], Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición, Librería
Ediciones del Profesional, p. 777); "Son complementarias, en el sentido [de] que se
agregan al cuestionario formulado por las partes, pero realmente, su objeto es el de
hacer claridad sobre los puntos oscuros o dudosos" (AZULA CAMACHO, Jaime [2008],
Manual de derecho procesal, 3' ed., Bogotá, Temis, p. 141 ); "En consecuencia, en ma-
teria probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe
mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud
atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el art.
404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo solo para controlar la legalidad y lealtad de
las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facul-
tad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a
perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los
respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen
417
NATTAN NISIMBlAT
2.13. REGLAS SOBRE EL CONTRAINTERROGATORIO (ART. 393)

El profesor Solórzano enseña:
El Código de Procedimiento Penal establece el sistema acusa-

torio (Ley 906 de 2004), a través de una serie de postulados
que permiten que los sujetos o actores procesales puedan actuar
dentro del mismo de manera equilibrada y justa, pero a través
de un principio fundamental que es el de la contradicción, que
se desarrolla principalmente en el contrainterrogatorio y en las
objeciones u oposiciones.
Para el citado. tratadista:
VienedelaNotaNo.116
esa base que e1 juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a este
a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico. La litera-
lidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de
concluir que con la misma se restringe entonces, igualmente, la posibilidad de inter-
vención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes,
para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversaria! del sistema, [ ... ]"
(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso núm. 29415, M. P.:
Socha Salamanca, J. E., Bogotá, 4 de febrero de 2009, y Proceso núm. 32868, M. P.:
Espinosa Pérez, S., Bogotá, 10 de marzo de 2010); "Características del interrogatorio.
Debe realizarse con preguntas abiertas: qué, cuándo, cómo, dónde, describa, explique,
etc. Su finalidad principal es la de obtener información, que permita al juez, entender
claramente la forma en que sucedieron los hechos. El interrogador debe conducir, y
guiar al testigo a través de las preguntas para mantener un orden cronológico y mejor
comprensión del asunto. Al testigo debe prepararse con anticipación, lo cual consiste
en saber de antemano cuál es exactamente la información que conÜce personal y direc-
tamente el testigo, de tal forma, que se pueda establecer un objetivo concreto con su
declaración. Igualmente, el deponente debe conocer cómo es la técnica que se e1nplea
para su interrogatorio y cuál para el contra-interrogatorio. En síntesis, el interrdgatorio
es una conversación entre fiscal y testigo sobre Jos hechos y las circunstancias particu-
lares del caso. Mediante pregunta y respuesta, es el declarante quien testifica, nunca el
fiscal. La idea es que quien formula las preguntas, sirva de instrumento para guiar el
testimonio y obtener del declarante toda información útil para probar los hechos que
sustentan su teoría del caso con destino al conocimiento del juez" (VILLEGAS ARANGO,
Adriana [2008], El juicio oral en el proceso penal acusatorio, Bogotá, Fiscalía General
de la Nación, p. 44).
418
TÍTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
El contrainterrogatorio es la técnica que se utiliza para examinar

al testigo de la contraparte y que se caracteriza porque se utilizan
preguntas cerradas, sugestivas, asertivas y de control. Lo que
se pretende con ello es quitarle credibilidad al testigo, mostrar
que no es tan seguro corno inicialmente se percibió por parte del
juez, y que su información deja muchas dudas [ ... JEn el litigio,
el mejor medio o herramienta más útil para el esclarecimiento
de los hechos lo constituye el contrainterrogatorio, pues con este
queda en evidencia el testigo amañado, el testigo adoctrinado,
el que tiene un interés no propiamente en que se haga justicia
sino en favorecer a una de las partes dentro del proceso, por
ello se debe recordar siempre que durante su práctica se tenga,
a partir de la previa planificación, corno objetivo central el
cuestionarniento de la credibilidad en las manifestaciones del
testigo que se contrainterroga. 117
1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en

parte, lo que el testigo ha contestado. 118
2. Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración

que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista,
en declaración jurada durante la investigación o en la propia
audiencia del juicio oral. 119
117
SOLÓRZANO GARAVITO, CARLOS ROBERTO [2010], Sistema acusatorio y técnicas del
juicio oral, 3.' ed., Nueva Jurídica, p. 267.
118
"Importancia del contrainterrogatorio. Es el medio ideal para ejercitar el contradictorio
desarrollando el principio de contradicción; es una herramienta para llegar a la verdad;
permite la construcción racional, persuasiva y fiel del alegato; sirve para examinar tes-
tigos de Ja contraparte; de él depende el éxito o fracaso de su teoría del caso. Fines del
contrainterrogatorio: cuestionar la credibilidad del testigo de la parte contraria; lograr
de los testigos de la contraparte, aspectos positivos para nuestro caso; resaltar aspectos
negativos del caso de Ja contraparte" (SoLÓRZANO GARAVITO, Carlos Roberto [2010],
Sistema acusatorio y técnicas del juicio oral, 3.' ed., Nueva Jurídica, pp. 271-279).
119
"Esta oposición no debe dar lugar a ningún tipo de debate, y el que Ja hace debe ser
preciso al formularla, por ejemplo: repetitiva, capciosa, impertinente, sugestiva, y el juez
resuelve si la oposición es fundada o infundada y en el último caso ordena al testigo que
responda. [ ... ]"(PARRA QuuANo, Jairo [2009], Manual de derecho probatorio, decimo-
séptima edición, Librería Ediciones del Profesional, p. 776); "El contrainterrogatorio
419
NATTAN NISIMBLAT
3. El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el

término que este determine, el cual no podrá exceder la dura-
ción de la práctica de las pruebas, y podrá ser requerido por
las partes para una aclaración o adición de su testimonio, de
acuerdo con las reglas anteriores.
4. Oposiciones durante el interrogatorio: la parte que no está

interrogando, o el Ministerio Público, podrán oponerse a la
pregunta del interrogador cuando viole alguna de las reglas
anteriores o incurra en alguna de las prohibiciones. El juez de-
cidirá inmediatamente si la oposición es fundada o infundada.
2.14. EL TESTIGO INDIRECTO EN MATERIA PENAL
En materia penal únicamente es admisible la prueba de referencia

cuando el declarante:

es el examen realizado por el abogado que no solicitó el testimonio. Su finalidad es la
de controvertir lo declarado en el interrogatorio y la de minar la credibilidad del testigo
adverso, además de: acentuar y enfatizar los defectos del testigo y de su testimonio; dis-
minuir la importancia del testimonio perjudicial; obtener información del testigo sobre:
su interés en el caso; los beneficios que recibirá a cambio de su testimonio; la imposibi-
lidad o las dificultades de observación. Durante el desarrollo del contrainterrogatorio,
usualmente se impugna la credibilidad del testigo. Su contenido se limita a los temas
abordados durante el desarrollo del interrogatorio directo. Las oposiciones son el medio
a través del cual la parte interesada busca materializar dichos límites. Características
del contrainterrogatorio: se formula con preguntas cerradas. Su mayor característica,
es que el abogado que lo dirige, es quien testifica, y el testigo simplemente se limita a
aceptar o rechazar lo afirmado por el contrainterrogador. Las preguntas deben limitarse
a los temas tratados en el interrogatorio y su propósito es el de impugnar la credibilidad
del testigo. Redirecto: debe formularse con la inisrna técnica del interrogatorio directo.
Su finalidad es rehabilitar el testigo, permitiéndole corregir o aclarar, si algunas de sus
respuestas quedaron inconclusas o pendientes de explicación durante el contrainterro-
gatorio. De no ser así, no es necesario realizar el redirecto. Recontrainterrogatorio:
está estrictamente limitado a los temas tratados en el redirecto, tiene los mismos fines
y técnica del contrainterrogatorio" (VILLEGAS ARANGO, Adriana [2008], El juicio oral
en el proceso penal acusatorio, Bogotá, Fiscalía General de la Nación, pp. 89-91).
420
TíTULO 111 ~ los MEDIOS OE PRUEBA EN PARTICULAR
1. Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre

los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirma-
ción. 1
1,
2. Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o
evento similar.
3. Padece de una grave enfermedad que le impide declarar.
4. Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declara-

ciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos
históricos (art. 438 del CPP).
Los arts. 439, 440 y 441 de la Ley 906 de 2004 establecen las reglas
. para valorar la prueba de referencia, por lo que su consulta es obligada
al momento de valerse de este medio.
Según la doctrina nacional:
En el caso colombiano, en el nuevo CPP que se comenta, este

tipo de testimonio quedó excluido. La razón esencial es que
un testimonio de oídas carece de ciencia en relación con los
hechos que se investigan por la sencilla razón de no haberlos
conocido ... hace imposible la constatación referida al conoci-
miento de los hechos.no
Estima el profesor Cadena Lozano:
Con el Código de Procedimiento Penal la prueba de referencia

ha sido tratada con gran cautela, al punto que ha diseñado una
especie de tarifa legal de pruebas, pues el art. 381 contempla
"º ARENAS SALAZAR, JORGE y VALDÉZ MORENO, CARLOS EDUARDO (2006), La prueba
testimonial y técnica, Bogotá, Ediprime, p. 34.
421
NATTAN NISIMBLAT
que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclu-

sivamente en pruebas de referencia. 121
Finalmente, para Cañón Ramírez:
El Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio,

Ley 906 de 2004, contempla un régimen especial para las
pruebas de referencia, cuya regulación, si bien no es precisa y
puede llamar a confusiones, tiende a compasar sus propósitos
con los parámetros internacionales de justicia. En Colombia el
régimen de procedimiento penal adoptado con la Ley 906 de
2004 consagra la prueba testifical directa como norma general,
al prever en el art. 402 (conocimiento personal) que "el testigo
únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa
y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir. Ello
es así, porque forma parte de inmediación en materia probatoria
que el contenido de la declaración se circunscriba a lo visto o
escuchado en forma personal sin intermediarios, para no romper
la conexión directa que debe existir entre el sujeto que persigue
y el objeto de la percepción". 122
En sentencia del 30 de marzo de 2006 123 la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia analizó la regulación en Colombia de
la prueba de referencia en materia testimonial, enmarcada dentro de
los principios que rigen en el nuevo sistema penal de corte acusatorio,
implementado mediante la Ley 906 de 2004. En la referida sentencia
la Corte determinó:
Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo

directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que
121
CADENA LOZANO, RAÚL (2010), Reflexiones sobre el testimonio, la argumentación ju-
rídica y las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio en el sistema acusatorio,
Bogotá, Nueva Jurídica, p. 49.
122 CAÑÓN RAMÍREZ, PEDRO ALEJO (2009), Práctica de la prueba Judicial, Bogotá, ECOE,
p. 301.
123
Radicación 24468, M. P.: Lombana Trujillo, É.
422
condicionan la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional

del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos,
mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de
referencia.
En el anterior sentido el art. 375 del Código de Procedimien-

to Penal (Ley 906 de 2004), señala que el elemento material
probatorio, la evidencia física y el medio de prueba serán
pertinentes cuando se refieran directa o indirectamente, a los
hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta
delictiva y a sus consecuencias, así como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sirvan para
hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias
mencionados, o se refieran a la credibilidad de un testigo o de
un perito. Y en el mismo orden de ideas, el art. 379 dice una
vez más que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de
referencia, porque la regla general es el acatamiento del prin-
cipio de inmediación. [ ... ]
Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad

práctica de controvertir los contenidos referidos determinan
que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder
suasorio restringido, al estipular en el art. 3 81 que "la senten-
cia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia", consagrando así una tarifa legal nega-
tiva, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de
. •,
conv1cc10n. 124 [
. .. l
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fis-

calía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que
en su desarrollo el testigo directo relate, además de sus percep-
ciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados
a otros. [ ... ]
124
Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación
24.323.
423
NATIAN NISIMBLAT
~-
1 ':'manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho com-
1 parado, se trae la sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida
1 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid: 125
"Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia,

al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal
la utilización del medio de prueba más directo y no los simples
relatos sobre este, pero ello no significa que deban rechazarse
en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque
no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y
directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en
definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia
es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y
credibilidad.
[ ... ]
El Tribunal Constitucional español sigue la tesis jurisprudencia!

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para
desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, que
se trate de casos de prueba sumarial anticipada o de imposi-
bilidad material de comparecencia del testigo presencial a la
llamada al juicio oral (sentencia del Tribunal Constitucional
303/93). En este punto la doctrina de este tribunal sigue el
canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (art. 10.2 CE en relación con el art. 6.º
del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Delta, del 19
de diciembre 1990; caso Isgro, del 19 de febrero de 1991; caso
Asch, del 26 abril de 1991, entre otras).
[ ... ]
El Tribunal Constitucional español reconoce que su doctrina

sobre la prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material
125
Disponible en: http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal%20
del%20Jurado/Jurisprudencia%20-%20Jurado%20-%20ad%20 quem%20-%2083.htm
424
de comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene

su base y precedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que había declarado como contraria a
lo dispuesto en el art. 6. 0 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin
causa legítima que justifique la inasistencia de aquel al juicio
oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 [de] diciembre; Isgro
c. Italia, 19 [de] febrero [de] 1991; Asch c. Austria, 26 [de]
abril [de] 1919; en particular, sobre la prohibición de testigos
anónimos, Windisch c. Austria, de 27 [de] septiembre [de] 1990
y Ludl c. Suiza, de 15 [de] junio [de] 1992)".
2 .14.1. Testigo de oídas o de referencia en el proceso civil

(prueba de referencia)
Se conoce como testigo de "oídas" o de "referencia" a aquel
, que no percibió los hechos de manera directa, sino por crónica de
otro que se lo relató. A este testigo lo denomina la doctrina como
ex auditur. 126
El profesor García Valencia enseña que "el testigo de referencia

o indirecto es aquel que no ha percibido directamente los hechos que
narra, sino que ha llegado a su conocimiento por el relato que, a su
vez, le ha hecho otro testigo" .127
2.14.2. Grados del testigo de oídas

De acuerdo con Parra Quijano, el testimonio de oídas puede ser:
126
"El testigo de o_ídas o 'de referencia' es aquel que no ha conocido los hechos de manera
personal ni directa y cuyo conocimiento se limita a lo que oyó o escuchó de parte de otra
·1 persona que sí conoció personalmente el hecho. Los testigos de oídas pueden serlo en
muchos grados" (ARENAS SALAZAR, Jorge y VALDÉZ MORENO, Carlos Eduardo (2006 ),
La prueba testimonial y técnica, Bogotá, Ediprime, p. 33).
t 425
GARCÍA VALENCIA, JESÚS IGNACIO (2003), Las pruebas en e/ proceso penal, Bogotá,
Gustavo Ibáñez, p. 202.
NATTAN NISIMBLAT
1) De primer grado: si la declaración versa sobre expre-

s10nes que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos
prop10s;
2) De grado sucesivo: se trata de aquella persona que dice haber

oído a otra relatar unos hechos que esta, a su vez, los había oído
de otra, y así sucesivamente. 128
Según el citado autor, "el testimonio de terceros puede versar so-

bre hechos que ellos oyeron relatar a otras personas, este es llamado
testimonio de oídas". 129
2.14.3. Oportunidad para solicitar o presentar la prueba

de referencia
La oportunidad para presentar una prueba de referencia será la
misma establecida para presentar las demás pruebas testimoniales,
pues no es admisible sorprender a la contraparte con declaraciones
indirectas, si a ellas no se hizo expresa referencia en el descubrimiento
o en la etapa respectiva para la solicitud de la prueba.
En tal sentido se pronuncia Castro Ospina, para quien:
No es posible sorprender a la otra parte llevando un testigo

para introducir al proceso una prueba de referencia. La leal-
tad, el equilibrio, el respeto al debido proceso y al derecho de
defensa son los principios a seguir en el ejercicio profesional.
Por ello, tanto la Fiscalía como la defensa deben advertir que
presentarán una prueba de referencia y anunciar el medio
probatorio del cual se valdrán para conducirla al juicio oral y
público; la oportunidad para proceder a ello es en la audien- ·
128
PARRA QUIJANO, ]AIRO (2009), Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, pp. 345-346.
129
PARRA QUIJANO, }AIRO (2009), Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
426
TíTULO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
cia preparatoria, tal como lo señala el art. 374 del Código de

Procedimiento Penal. 13 º
2.15. EL TESTIGO INDIRECTO EN MATERIA CIVIL: JURISPRUDENCIA

DE LA (ORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del

23 de junio de 2005, magistrado ponente Edgardo Villamil Portilla,
rad. 0143:
Tradicionalmente se ha mirado con reserva y prudencia el testi-

go que apenas retransmite la versión de otro, tanto que la doc-
trina y la jurisprudencia han creado una nominación especial.
Así se le ha calificado como testimonio de oídas o ex auditur
alieno para individualizarlo, por esa específica circunstancia,
dentro del género de testigos y así resaltar su singularidad,
pues varios principios basilares del derecho probatorio pueden
resultar severamente amenazados con la inadecuada valoración
de un testigo de estas características.
Cuando una declaración llega al oído del juez a través de un

intermediario, mínimas preocupaciones de orden metodológico
imponen la búsqueda y consulta de la fuente misma, pues el
conocimiento original es preferible al que circula por medio de
segundas voces, que aun sin intención pueden falsear la percep-
ción primigenia. No se trata solamente de una cuestión formal,
ni de temor al engaño, es una simple consideración metodoló-
gica propia de las ciencias sociales: es mejor la fuente que los
intermediarios, y la fuente es mejor porque uno es el proceso
de aprehensión del conocimiento y muy otro el mecanismo
mental que opera cuando se reproduce la representación de los
hechos en función narrativa dirigida a un interlocutor que no
es el destinatario judicial ordinario, sino apenas otro testigo, no
de los hechos vivos, sino de una narración.
13
° CASTRO ÜSPINA, SANDRA JEANNETTE (2005), El proceso penal acusatorio colombiano.
Nuevo manejo de la prueba, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, p. 23 7.
427
NATTAN NISIMBlAT
Obsérvese cuidadosamente que una cosa es la disposición

o actitud de escucha en una audiencia judicial y otra, muy
distinta, la del testigo que asiste a la narración espontánea y
desprevenida que hace otro testigo; una cosa es la escucha
intencional y otra la simple expectación pasiva del curioso,
cuyo interés por la narración está cruzado por una serie diver-
sa de circunstancias, entre ellas el relajamiento y desatención
de quien oye una historia, muy diferente de quien la vive, así
sea pasivamente como testigo. Igualmente, la disposición del
narrador frente al curioso lejos está de la solemnidad propia
de la audiencia judicial. En suma, es exigible que el testigo
de visu transmita directamente su percepción en el estrado
judicial.
Desde la arista del testigo original, sus compromisos narrati-

vos son diferentes si la representación verbalizada tiene como
destinatario un auditorio cualquiera, más o menos ávido de la
novedad, o un funcionario judicial interesado oficialmente en
reproducir la representación de los hechos para hacerla visible
en el juicio.
En lo que atañe al momento que rodea la narración, entre el

episodio judicial formal y la difusión coloquial de una noticia
de los hechos, hay notorias diferencias, como quiera que los
participantes en la audiencia, jueces y apoderados, tienen interés
directo en conocer las aristas singulares de cada caso según sus
particulares intereses, lo que no acontece en la desprevenida
escucha que hace el testigo intermediario.
Todo indica entonces, que si el testigo prístino está identificado,

es perentorio evitar la interposición y provocar que se reciba la
versión original y directa, en cuyo caso el declarante de oídas
tendría como función principal dar noticia sobre la existencia
misma del testigo directo, como también servir de control a la
versión que este puede brindar como corroboración o rectifica-
ción judicial y pública de lo dicho en privado, por el contraste
que pueda brindar la versión directa del testigo presencial y lo
que de este oyó decir el otro.
428
TITULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
En consecuencia, si está identificado el testigo original, el sis-

tema procesal vigente impone como principio la verificación
de la fuente, pues tal exigencia se destila de la conjugación
armónica de varias normas de procedimiento. Así, el art. 229
del Código Procedimiento Civil ordena la ratificación para los
testimonios recibidos en otro juicio sin audiencia de una de
las partes. También se impone la ratificación de las pruebas
anticipadas, de la que solo "se prescindirá cuando las partes
lo soliciten de común acuerdo", de lo cual se sigue que si tal
es el tratamiento -la ratificación- para el testigo escuchado
formahnente por otro juez, con mayor razón debe acontecer
respecto del testigo que apenas declaró ante otro testigo. Por
su parte, el art. 179 del Código de Procedimiento Civil exige,
para decretar la declaración de testigos, que "estos aparezcan
mencionados" en otras pruebas o en cualquier otro acto pro-
cesal, lo cual exige necesariamente la identificación plena o
los elementos necesarios para precisar de quién se trata, como
cuando se usan las expresiones "el cuñado", "el hermano", "el
ayudante" de alguien, o voces equivalentes que permitan indi-
vidualizar la persona referida.
En el mismo sentido, el art. 228, numeral 3.º, del Código de

Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de recoger en el
proceso "las expresiones que el testigo hubiere oído", pues en
tal caso han de exigirse explicaciones adicionales, las cuales
en primer lugar tendrán como objetivo identificar la fuente,
que en concreto podría ser una de las partes, u otro testigo ple-
namente identificado, para con su citación cumplir el requisito
metodológico de preferir la fuente al intermediario. No poca
cosa significa, se añade, que en la petición de la prueba se deba
identificar el testigo con las adehalas concernientes a la direc-
ción y objeto de la probanza.
Es notorio entonces que cuando la fuente remota es una voz

anónima, el peligro que se cierne sobre la fiabilidad del méto-
do de escuchar al testigo de oídas llega a límites intolerables,
que no pueden salvarse con la simple referencia a la libertad
probatoria o a los dictados de la sana crítica.
429
NATIAN NISIMBlAT
En lo que atañe al aspecto netamente formal relacionado con

el principio de contradicción, es evidente que la parte contra
quien se opone un testimonio de oídas, pierde la preciosa e
imprescindible oportunidad de confrontar la versión original
mediante el interrogatorio cruzado. Una primera reflexión a
este propósito mostraría que si está plenamente identificado el
testigo primigenio, la posibilidad de tacharlo oportunamente
como declarante sospechoso a la luz del art. 218 del Código
de Procedimiento Civil, se resentiría, como también faltaría la
ocasión para acreditar los motivos de la sospecha. Pero si la
posibilidad de tachar al testigo oríginal se disminuye cuando
está plenamente identificado o es identificable, tal derecho sen-
cillamente desaparece frente al testigo anónimo del que hace eco
el testigo de oídas, pues desde la penumbra pueden proyectar
su influjo las propias partes o terceros interesados.
Frente al testigo anónimo que habla a través de otro, cómo

develar sus intenciones, sus dudas, sus vacilaciones si se man-
tiene en las tinieblas, cómo preguntarle, cómo pedirle la razón
de la ciencia de su dicho, de qué forma hacerlo responsable
penalmente, cómo hacer para someterlo al careo de que trata
el art. 230 del Código de Procedimiento Civil, cuál la forma de
examinar su personalidad, la fuerza y convicción de sus expre-
siones, qué será de la exigencia para que su narración sea exacta
y completa, son todas preguntas que no tienen satisfactoria
respuesta cuando se otorga credibilidad al testigo de oídas. En
suma, qué será el derecho de defensa de aquel contra quien se
blande un testimonio rendido por medio de un emisario que por
todo lo dicho ningún poder suasorio puede tener.
Por ello, la Corte en sentencia de 1º de septiembre de 2003, des-

tacó la gran probabilidad de error a que puede llevar el testigo
ex auditur alieno y recordó que "Tales declaraciones, valoradas
conforme las reglas de la sana crítica, no merecen credibilidad
y, en consecuencia, no crean convencimiento ... como quiera
que, según lo tiene dicho esta corporación, en los testimonios
de oídas o ex auditu, 'son mucho mayores las probabilidades
de equivocación o de mentira', de donde 'está desprovisto de
430
cualquier valor demostrativo, con mayor razón, el testimonio

del que afirma un hecho por haberlo oído de la parte misma o
a sus causahabientes, en cuanto esa afirmación sea favorable a
estas"' (G. J., t. CLXVI, pp. 21y22) (exp. 6943).
2.16. VALORACIÓN DEL TESTIMONIO EN MATERIA CIVIL.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5

de mayo de 1999, magistrado ponente Jorge Antonio Castillo Rugeles,
rad. 4978:
Entre los diversos aspectos a cuyo análisis debe dedicarse el

juez para ponderar la eficacia probatoria del testimonio, se
encuentran algunos de naturaleza subjetiva, que le permiten
establecer la idoneidad del testigo para rendir declaración judi-
cial, aptitud que debe enjuiciarse, entonces, desde dos ópticas
claramente definidas por el legislador: de un lado, la habilidad
fisiológica del declarante para percibir los hechos sin equivo-
carse, requerimiento este que habrá de conducirlo a rechazar ab
initio el testimonio de las personas previstas en los arts. 215 y
216 del Código de Procedimiento Civil, amén que lo impulsará
a cerciorarse de las condiciones sensoriales de los deponentes;
y, de otro lado, a determinar su idoneidad moral, particulari-
dad que debe apremiarlo a examinar con mayor celo el dicho
de quienes se encuentren en cualquier situación que los tome
proclives a engañar o mentir, circunstancias estas que, valga la
pena anotarlo, pueden ser, según lo prevé el art. 217 ejusdem,
de muy variada índole.
Otras condiciones, por el contrario, apuntan a la forma como

se produce la declaración, esto es, al modo y la oportunidad de
la misma, aspecto que conducirá al juzgador a establecer, entre
otros, el adecuado discernimiento del lenguaje utilizado por el
testigo y a preocuparse por advertir si este recurrió a un estilo
artificioso o afectado, lo que de ordinario denota un premeditado
esfuerzo mental por engañar.
431
NATTAN NISIMBLAT
De igual modo, cuando algunas expresiones y precisiones se

repiten mecánicamente en varios testimonios, podrá colegir
el juzgador cierto afán de los deponentes por narrar un libreto
preestablecido, ocurrencia que les podría restar crédito habida
cuenta [de] que esa "identidad de inspiración" o concordancia
entre los testigos es, en verdad, inusitada. También estará
atento a las vacilaciones o turbaciones del declarante, pues
ellas suelen obedecer al temor a ser descubierto, a no con-
tradecirse, nada de lo cual suele acontecer cuando se dice la
verdad.
Asimismo, deberá establecer si la respuesta del atestiguante

no fue sugerida por el interrogador, análisis que lo pondrá de
cara a uno de los aspectos más controversiales de la prueba
testifical porque, si bien lo ideal en el punto pareciera ser que
el declarante deba ser sometido a un examen abierto que le
permitiera la libre exposición de los hechos por él conocidos,
librado subsecuentemente de cualquier influencia malsana
de quien interroga, tal método que garantizaría la esponta-
neidad y sinceridad de su versión podría aparejar, empero,
la vaguedad y falta de colorido de su deposición, la cual se
caracterizaría, entonces, por la poca concreción del testigo y
la ausencia de pormenores que enriquezcan su testificación.
De ahí que sea admitida la técnica de la declaración provo-
cada, que, por supuesto, favorece un testimonio más con-
creto y acaso más preciso, pero que trae consigo la eventual
sugestión a que pueda ser sometido el deponente, amén de
que la espontaneidad de su dicho flaquearía en provecho de
la concreción del mismo.
Para salir al paso a estos inconvenientes, el Código de Proce-

dimiento Civil prohíja una técnica mixta en virtud de la cual el•
juez debe apremiar al declarante para que realice una narración
abierta de los hechos, interrogándolo, en seguida, en procura de
"precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos
y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos" (art.
228 del Código de Procedimiento Civil), esforzándose porque
el testimonio sea "exacto y completo, para lo cual exigirá al
432
TITULO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con ex-

plicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su cono-
cimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 226" (art.
228 ejusdem ), todo ello, obviamente, con el fin de recoger una
atestiguación espontánea y sincera que se erija en un valladar
frente a las eventuales preguntas insinuantes de las partes, las
cuales, como se sabe, también están facultadas para examinar al
deponente, sujetándase, empero, a lo previsto en los arts. 226,
227 y 228 ibídem. En lo pertinente, el art. 226 impele al juez
a rechazar las preguntas que sugieran la contestación, como
acontece con todas aquellas que exigen del testigo una respuesta
afirmativa o negativa, generándole lagunas en la memoria que
aquel pretenderá colmar de la manera más fácil y convincente
posible, o, primordialmente, con aquellas otras en las cuales se
enuncia la respuesta que se espera; si no obstante las precau-
ciones que el juez adopte en el transcurso del interrogatorio
para impedir la formulación de esa especie de preguntas, estas
se plantearen, el fallador deberá examinar con especial celo el
testimonio, con miras a establecer si la respuesta del deponente
es en verdad el fruto de la pregunta sugestiva.
Mas tal afán del juzgador no debe trocarse en desmesurada

severidad, toda vez que, si bien es deseable que la prueba tes-
timonial se ciña ajustadamente a las reglas legales prescritas
en los preceptos mencionados, no lo es menos que esa labor
no puede ejecutarse con"[ ... ] 'desmedido rigor, puesto que es
común que los declarantes, por su escasa cultura, su poca locua-
cidad, su misma discreción, mesura o prudencia, sus limitantes
psicológicos, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los
hechos y el momento en que declaran, tengan que ser inquiri-
dos sobre el conocimiento de los hechos, en lugar de que estos
inicialmente hagan un relato de los mismos. Por estas circuns-
tancias, se debe tolerar cierto margen sugestivo o insinuante
en el interrogatorio, como hoy lo acepta la doctrina, máxime
cuando es verbal, que, como norma general, no es calculado ni
viene hábilmente dirigido.
433
NAITAN NISIMBLAT
En este mismo orden de ideas y como se presentan decla-

rantes que no son expresivos, o porque su impreparación los
limita, o porque solo les consta lo que contiene la pregunta,
sus respuestas son igualmente cortas, pero no del todo inex-
presivas. De suerte que si el juez no dispuso que el testigo
hiciera un relato de los hechos objeto de su declaración, pero
por otra parte en el interrogatorio y contrainterrogatorio que le
formulan las partes ha expuesto los hechos por él conocidos,
atinentes al litigio, con precisión y claridad, aquella omisión
no puede conducir a restarle toda eficacia probatoria a tal
prueba. Como tampoco cuando dentro de un aceptable margen
de tolerancia se formulan preguntas sugestivas al declarante,
o este responde en pocas palabras lo que le consta, pero de
manera clara y correcta' (Cas. Civ. de 30 de julio de 1980, 6
de julio de 1987 y 25 de julio de 1990)" (sentencia del 30 de
mayo de 1996).
En consecuencia, para efectos de aquilatar el testimonio, incum-

birá al juzgador distinguir las preguntas abiertamente sugesti-
vas o sugerentes, en las que el "hecho real o supuesto que el
interrogador espera y desea ver confirmado con la respuesta, se
indica al interrogado mediante la pregunta'', de aquellas interro-
gaciones meramente determinativas que se imponen cuando por
causa de la divagación, inexactitud o parquedad del declarante,
el interrogador se ve compelido a inquirirlo para que precise su
respuesta, interrogación que suele caracterizarse porque parte,
la mayoría de las veces, de conceptos que el mismo testigo ha
esbozado con anterioridad o ha dejado apenas bosquejados en
su deposición.
Finalmente, cabe destacar aquí que el sentenciador debe

reparar en las condiciones que atañen con el contenido de
la declaración y que le imponen el escrutinio de aspectos
intrínsecos de la misma, como su verosimilitud o inverosi-
militud, la índole asertiva o dubitativa de la misma, la deter-
minación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de
su percepción, etc., o extrínsecos, como las contradicciones
434
en que hubiere incurrido con otros testimonios considerados

más fiables.
3. DECLARACIÓN DE PARTE Y CONFESIÓN

La declaración es la deposición que sobre un hecho realiza un
sujeto procesal denominado "parte". Es parte quien pide y contra
quien se pide una pretensión. No es parte, por lo tanto, quien no
ostente la calidad de demandante o demandado, incidentante o in-
cidentado.
· La declaración de parte puede tener dos fines, según el momento

procesal en que se practique y según quien solicite y practique la prue-
ba. Así, si quien solicita la prueba es la contraparte, la declaración de
parte busca el fin de la confesión. Si, por el contrario, quien ordena la
prueba es el juez, la declaración tendrá fines meramente aclarativos
de la controversia.
La declaración de parte es, en sí, un medio de prueba. Será prueba

la confesión que se busca con ella, tanto en la Ley Procesal Civil, como
en la Ley Procesal Penal (indagatoria en la Ley 600 de 2000).
3.1. lA CONFESIÓN
La confesión es la declaración que hace la parte sobre un hecho que

le perjudica (definición del antiguo Código Judicial). No es confesión
el simple testimonio que se hace de hechos que benefician a la parte o
aclaran puntos sobre derechos de terceros en el proceso, ya que esto
constituirá testimonio.
La confesión puede ser espontánea o provocada, lo que indica

que, en algunos procesos y atendiendo al fin perseguido, la confesión
puede ser obtenida aun por medios inductivos, tal y como ocurre en
el proceso civil.
435
NATTAN NISIMBlAT
3.2. CLASIFICACIÓN DE LA CONFESIÓN
3.2.1. Según ante quien se realice

l. Judicial: se realiza ante un funcionario en ejercicio de sus
funciones y en el transcurso de un proceso o con el objetivo
de iniciarlo.
2. Extrajudicial: se realiza por fuera de un proceso, pero en pre-

sencia de testigos. Debe ser probada en el juicio y para ello
puede, quien la alega, valerse de otros medios (prueba de la
prueba).
La confesión extrajudicial puede ser verbal o escrita (art. 6º,

numeral 3º, de la Ley 75 de 1968, para efectos de establecer
filiación).
(Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de

confesión extrajudicial)
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sen-

tencia del 21 de octubre de 1997, magistrado ponente Carlos Esteban
Jaramillo Scholss, rad. 4922:
Acerca del tema específico propuesto en la censura, los autores

tienen dicho, al ocuparse de la confesión extrajudicial, que el
juzgador debe siempre tener presente los riesgos de aceptar este
tipo de prueba, consistentes en que "puede haberse recogido y
después emitido de un modo incompleto, o puede tal vez estar
mal interpretada" (Carlos Lessona, Teoría general de la prueba
en derecho civil, t. 1, p. 573) o que puede no haber existido
en ella animus confidenti pues "importa sobremanera que el
interesado en aprovechar la confesión extrajudicial acredite de
modo completo el ánimo de confesar de su contrario, esto es,
la seriedad de su conducta, de su obrar, pues es este el medio
de evitar abusos y arbitrariedades, ya que en la realidad de la
vida social, de relación, son constantes las manifestaciones
436
TíruLO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA. EN PARTICULAR
de las personas, desprovistas de verdadero alcance y que solo

son hechas para resolver situaciones transitorias, para esquivar
comprorrúsos, desechar pedimentos o excusar incumplimientos,
etcétera.
En consecuencia, no parece que sea lo correcto que en esta ma-

teria los funcionarios judiciales apliquen criterios de amplitud
que llevan a calificar de ciertas, manifestaciones de naturaleza
equívoca, dudosa, que en sí no ofrezcan alcance preciso" (Julio
González Velásquez, Manual práctico de la prueba civil, 1951,
p. 110).
Dicho en otras palabras, es norma de generalizada aplicación

en el común de los procesos tomar a la confesión extrajudicial
realizada de viva voz y revelada mediante el dicho de testigos
que manifiestan haberla escuchado, como una prueba débil
en extremo -deficiente o incompleta según lo expresaba la
legislación procesal de 1931- que por sí misma no convence
y requiere de otros elementos demostrativos con los cuales
haga juego para que pueda obtenerse la certeza que se busca, y
por eso no es posible aceptar el intento por el que aquí parece
propugnar el recurso, consistente en amalgamar la declaración
de varios testigos sobre circunstancias ante ellos relatadas por
el presunto padre hasta convertirlas en una supuesta confesión
extrajudicial con alcance suficiente para acreditar por sí misma
la filiación en disputa, todavía con mayor razón cuando por ex-
preso y terminante mandato del art. 6º, numeral 3.º, de la Ley 75
de 1968, en controversias de esta clase las únicas confesiones
extrajudiciales de paternidad admisibles son las escritas, no
las que verbalmente aquel pueda hacer ante la parte contraria
o ante terceros.
En fin, no con la intención de ser repetitivos, sino con el fin

de dejar completamente aclarado el punto, importa anotar que
esta corporación también ha expresado que "no es acorde con
los principios jurídicos en que descansa la prueba de confesión,
el que una manifestación de esta clase, hecha sin fórmula ni
solemnidad alguna que le dé caracteres de seriedad, haya de ser
437
NATTAN NISIMBLAT
tenida como prueba contra quien la ha hecho" (G. J. t. XXXI, p.

28) y en la misma medida, en cita que de Mattirolo trae Lessona
según pasaje transcrito en sentencia de casación de 5 de julio
de 1935, se dice que "no se puede nunca atribuir la eficacia de
una plena prueba legal a la confesión extrajudicial hecha a un
tercero, por lo cual sería censurable en casación la sentencia que
le reconociera fuerza de plena prueba, o presunción absoluta no
impugnable por cualquier prueba contraria" (G. J., t. XLII, p.
309), concepto plenamente válido en vigencia del art. 604 del
Código Judicial de 1931 y que cobra actualidad en virtud de que
es la fuente conceptual de la que se alimenta el recurrente para
sustentar el cargo que se estudia en el aparte correspondiente.
3.2.2. Según la forma como se obtenga

Atendiendo el rito de la obtención, la confesión puede ser:
1. Provocada. Es aquella que se logra mediante interrogatorio de

parte. Se admite en el proceso civil, laboral y de familia.
No es admisible cuando la parte interrogada es el representante

de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los
distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos
(CPC, art. 199), norma que fue ampliada por el CGP, determinando que
no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas
cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico
al que estén sometidas.
Empero, de la redacción del artículo 195 del CGP se colige que

si bien "no valdrá la confesión de los representantes de las entida-
des públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el
régimen jurídico al que estén sometidas'', ello no es impeditivo para
que puedan ser sometidos a interrogatorio, de parte o por el juez, ya
que lo que quedó proscrito en el código fue la confesión, más no el
interrogatorio sobre asuntos que no impliquen este medio de prueba
en particular.
438
Será admisible en el sistema de enjuiciamiento oral de la Ley 906

de 2004, con las limitaciones del principio de la no autoincriminación,
en la medida en que al sindicado se le permite guardar silencio y por
lo tanto jamás ser interrogado durante el proceso, pero si decide de-
clarar lo realiza en calidad de testigo, sin que lo que diga en su contra
pueda ser utilizado posteriormente para efectos de una condena o un
agravante a la condena (Sentencia C-782 de 2005, proferida por la
Corte Constitucional).
En lo que respecta al proceso de tutela consagrado en el Decreto

2591 de 1991, es necesario aclarar que mientras en el proceso con-
tencioso administrativo es inadmisible la confesión ficta y aun la
declaración de parte (art. 168 del Código Contencioso Administrativo
-CCA- y 199 del CPC) en el trámite de amparo constitucional se
reguló una situación intermedia que apunta a una confesión ficta por
parte del servidor público que es sujeto pasivo de una demanda consti-
'tucional de amparo, tal como se desprende de la lectura del art. 20 del
Decreto 2591 de 1991, que estableció: "si el informe no fuere rendido
dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos" .131
Ofrecimiento de la declaración e interrogatrorio por la propia

parte en el Código General del Proceso
La redacción actual del Código General del Proceso permite con-

cluir que la parte puede ofrecer su propia declaración. Y ello por cuanto
las normas actuales, si bien permiten, de una parte, el interrogatorio
exahustivo por el juez (art. 372-7 CGP), o el interrogatorio a instancia
de parte (art. 198 CGP), también autorizan la plena contradicción de
la prueba (art. 170 CGP), todo lo cual permite concluir que la parte,
bien sea por petición suya o como consecuencia de la práctica, pueda
ofrecer su propia declaración, a fin de esclarecer los hechos materia
de la controversia y, a la vez, ejercitar el derecho de contradicción y
131
NISIMBLAT, NATTAN (en prensa), Derecho procesal constitucional y derecho probatorio
constitucional en Colombia.
439
NATTAN NISIMBLAT
----·-....
~""""""""'== - ..--
de defensa, el que no solamente puede realizarse a través de los escri-

tos de demanda y contestación o en el alegato de conclusión, sino de
manera concentrada a lo largo del proceso y en particular durante la
práctica de las pruebas. Recuérdese en este aspecto que la declaración
de parte es divisible, más no la confesión, de lo que se infiere que una
es la prueba de confesión, autónoma según el artículo 165 del CGP, y
otra la declaración de parte.
Por ello, de la redacción actual puede colegirse que: i. La parte

podrá ofrecer su propia declaración desde la demanda o la contesta-
ción, solicitando la respectiva prueba, caso en el cual se limitará el
cuestionario, según las reglas generales para el proceso verbal (20
preguntas) o verbal sumario (10 preguntas). ii. La parte podrá ofrecer
su propia declaración, siendo interrogada por su apoderado, o si carece
de él ser escuchada, durante la práctica del interrogatorio del juez, a
continuación de él, o de la contraparte.
2. Espontánea. Es aquella que se logra por cualquier otro medio

procesal, siempre que se cumplan los requisitos de libertad y
perjuicio para la parte, antes mencionados (Sentencia C-102
de 2005, proferida por la Corte Constitucional).
Son ejemplos de confesión espontánea:
a) La que se realiza en la demanda y la contestación por parte de

los apoderados.
b) La que se realiza en la audiencia del art. 101 del CPC o 372

del CGP, salvo en la etapa de conciliación.
c) La que se realiza en cualquier audiencia en procesos de investi-

gación de la paternidad (filiación) cuando el demandado acepta
expresamente la calidad de padre.
d) La que se realiza al introducir afirmaciones o negaciones al

momento de interrogar a la contraparte. Esta especial forma de
440
confesión ocurre cuando al formular una pregunta el apoderado

introduce afirmaciones o negaciones que le desfavorecen.
3. Tácita o fleta. Se presenta este tipo de confesión ante la con-

tumacia o la rebeldía del declarante.
La primera (contumacia) consiste en no acudir a un interro-

gatorio, judicial o anticipado, sin excusarse debidamente.
La segunda (rebeldía), consiste en acudir al llamado del juez
pero guardar silencio ante las preguntas válidamente formu-
ladas.
En ambos casos el juez procederá a calificar la pregunta y si la

encontrare asertiva la tendrá por resuelta afirmativamente. Una
pregunta asertiva es aquella en la cual va envuelta la posibilidad
de contestar con un "sí" o un "no". Este tipo de confesión no
es admisible en los procesos contencioso administrativos ni en
los penales o disciplinarios.
Tratándose del proceso por audiencias, según la regla contenida

en el art. 432 del CPC, tal y como quedó reformado por el art.
25 de la Ley 1395 de 2010, así como en el caso contemplado
en el art. 3 72 del CGP, la inasistencia de alguna de las partes
a la audiencia de trámite, pruebas y sentencia, hará presumir
ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se fundan
las pretensiones o las excepciones, según el caso.
Las dificultades que ofrece la aplicación de esta norma en el ré-

gimen del CPC son evidentes, pues riñe con lo previsto en el art. 209
de esta codificación, el cual establece que si el citado probare siquiera
sumariamente, dentro de los tres días siguientes a aquel en que debía
comparecer, que no pudo concurrir a la diligencia por motivos que
el juez encontrare justificados, se fijará nueva fecha y hora para que
aquella tenga lugar, situación que fue corregida en el numeral 3.º del
art. 372, en el que se determinó:
441
NATTAN NISIMBLAT
La inasistencia de las partes o de sus apoderados a esta audien-

cia, por hechos anteriores a la misma, solo podrá justificarse
mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa. Si la
parte y su apoderado o solo la parte se excusan con anterio-
ridad a la audiencia y el juez acepta la justificación, se fijará
nueva fecha y hora para su celebración, mediante auto que
no tendrá recursos. La audiencia deberá celebrarse dentro de
los diez ( 1O) días siguientes. En ningún caso podrá haber otro
aplazamiento.
3.2.3. Requisitos para la confesión fleta o presunta

(arts. 21 O del CPC y 205 del CGP)
Por reunir similares elementos materiales, se estudian conjun-
tamente los arts. 201 del CPC y 205 del CGP, según los cuales,
la confesión presunta, tácita o ficta debe reunir los siguientes
requisitos:
1. Que el citado tenga capacidad para confesar. Sobre este punto,

a propósito de la evoluciónjurisprudencial, el CGP introdujo la
regla según la cual los representantes legales tienen el deber de
comparecer y de contestar, sin que pueda alegarse como excusa
la falta de preparación, la ocurrencia de los hechos antes de la
posesión o circunstancias similares.
2. Que se pretenda provocar la confesión.
3. Que se decrete el interrogatorio a solicitud de parte. El interro-

gatorio decretado oficiosamente no busca obtener confesión,
sino aclarar puntos dudosos por parte del juez, aun en el evento
contemplado en la nueva redacción del art. 1O1 del CPC, según
la reforma de la Ley 1395 de 2010.
4. Que el auto que señala fecha y hora sea notificado debidamente.
5. Que el citado sea contumaz o rebelde.
442
6. Que la conducta, en caso de rebeldía, sea evasiva o que el in-

terrogado decida guardar silencio.
7. Que la pregunta no sea autoincriminativa.
8. Que el juez haya advertido sobre las consecuencias de la re-

beldía.
9. Que exista un pliego de preguntas o que existan hechos sus-

ceptibles de confesión en la demanda o en la contestación y
que sean materia de excepciones.
1O. Que el juez califique la pregunta.
11. Que el juez asigne la consecuencia asertiva a la pregunta de-

jada de contestar o a la afirmación realizada en la demanda o
la contestación.
12. Que el declarante sea plenamente consciente de las consecuen-

cias de su rebeldía (animus corifitendi).
3.2.4. Clasi'ficación de la confesión según su contenido
Atendiendo el contenido, la confesión puede ser:
1. Simple. Cuando la parte reconoce el hecho perjudicial, sin

condicionarlo a ninguna otra circunstancia o hecho.
2. Calificada. Se presenta cuando la confesión es acompañada de

una dispensa, de un calificante o una excusa. En este caso, la
confesión es indivisible.
Un ejemplo ilustra la regla: "Diga si es cierto que usted debe

$100". Respuesta: "Sí, es cierto, pero ya los pagué".
443
NATTAN NISIMBLA.T
1 3.3. INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN
1 ' De la actitud del citado frente a la pregunta realizada, surgen las

1
siguientes posibles consecuencias:
1. Simple declaración: se niega el hecho.
2. Confesión simple: se acepta el hecho.
3. Confesión indivisible: se acepta el hecho y se le agrega una

excusa. La excusa debe estar plenamente demostrada, para lo
cual es admisible el aporte de documentos durante la diligencia.
4. Confesión divisible: se acepta el hecho y se le agrega una ex-

cusa, pero la excusa no puede ser demostrada.
5. Confesión y declaración de parte: a la respuesta se le agregan

hechos que no guardan íntima relación con la pregunta (imper-
tinentes).
6. Confesión y testimonio: a la respuesta se le agregan hechos

de los cuales el declarante tiene conocimiento pero no le
afectan.
7. Simple testimonio: el declarante se limita a relatar hechos aje-

nos a su condición de parte, pero que son pertinentes al proceso,
tal como puede ocurrir cuando la litis la integran un número
plural de personas y todas ellas actúan como litisconsortes
facultativas (CGP, art. 191, numeral 6º, in fine).
3.4. REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES DE LA CONFESIÓN

(ARTS. 19!5 DEL CóDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL y
191 DEL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO)
Para que la confesión surta plenos efectos, debe reunir los siguien-
tes requisitos:
444
1. Capacidad y poder dispositivo sobre el derecho: quien declara

debe ser plenamente capaz, jurídica y procesalmente. No pue-
den confesar los menores de edad, los representantes de enti-
dades públicas y de la nación, el curador ad litem, el defensor
de oficio y, en general, quien no tenga potestad para disponer
libremente del derecho litigioso.
2. Hechos perjudiciales: la confesión debe ser sobre hechos que

causan un perjuicio al declarante. No es confesión la declara-
ción sobre hechos que perjudican a la contraparte.
3. Que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exige otro
medio de prueba. La confesión debe ser conducente. No se
puede confesar sobre lo que la ley exige formalidades.
Ejemplo: la adquisición de un bien inmueble, o la celebración de

una promesa de compraventa, pues ambos actos jurídicos son formales,
escritos, tal como lo expresan el Decreto 1250 de 1970, la Ley 1579
de 2012 y el art. 1611 del Código Civil (subrogado por la Ley 153 de
1887), respectivamente.
4. Que sea expresa: que no dé lugar a equívocos.
Que sea consciente: la conciencia se refiere al animus confitendi,

el cual proviene de la capacidad mental para confesar. No tiene
ánimo de confesar, quien no entiende las consecuencias de sus
actos.
5. Que sea libre: la confesión no puede ser obtenida por medios

coactivos, indignos o violentos. Sí puede, sin embargo, ser
obtenida mediante preguntas asertivas.
6. Que verse sobre hechos personales, o sobre los cuales tenga co-
nocimiento: esta previsión incluye a los representantes legales
de personas jurídicas, tal como lo establece el art. 198 del CPC
y el inciso 2°, numeral 6º, del art. 191 del CGP, quienes tienen
445
NATTAN NISIMBlAT
el deber de declarar a partir del momento que en que fungen

como tales, caso en el cual no será motivo de dispensa el haber,
por ejemplo, asumido el cargo de manera reciente, pues la ley
le presume el conocimiento de todo aquello relacionado con
la persona a la cual representa.
7. Que se encuentre plenamente demostrada, si es extrajudicial.
8. Que la realice la parte, es decir, el demandante o el demandado,

el incidentante o el incidentado plenamente capaz.
9. Que no esté infirmada: toda confesión admite infirmación.

Quien infirma una confesión tiene la carga de probar los hechos
en que se funda su alegación.
3.5. EL POLÍGRAFO
El polígrafo, también denominado prueba poligráfica o psicofisio-

logía forense, consiste en la medición de las reacciones corporales o
signos vitales mediante aparatos que registran los cambios y las reac-
ciones de una persona que se somete a un interrogatorio por parte de
un especialista, denominado psicofisiólogo.
La naturaleza jurídica de este medio de prueba aún se encuentra en

discusión, pues, para algunos, se trata de una prueba científica novel,
que debe ser tratada bajo reglas especiales y que por tanto no admite
su práctica al amparo de aquellas que regulan el interrogatorio o el
testimonio; y, para otros, se trata en efecto de un interrogatorio asistido
por un perito, quien determina su resultado y recomienda al juez el
sentido de la valoración.
3.5.1. lnadmisibilidad en materia penal

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1 de agosto de 2008,
proceso 26470:
446
[ ... ] lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del

individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas
en una atmósfera privada, en la cual el experto califica como
DI (decepción indicada) si advierte reacciones fisiológicas
indicativas de engaño, o como NDI (no decepción indicada)
si no las hay, y como NO cuando no puede dar una opinión,
pero en ningún momento esa diagnosis resulta idónea para
trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos que re-
quiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo
medio de prueba. Desde otro margen, no es cierto, como algu-
nos afirman, que en el derecho comparado y específicamente
en Estados Unidos, lugar donde tuvo su origen el examen de
polígrafo, se haya generalizado su aceptación como medio de
prueba. La literatura informa de lo excepcional de su admisibi-
lidad, hallándose limitada a Jos siguientes eventos: (i) cuando
hay estipulación entre las partes; y (ii) una vez estipulada,
cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio.
Consecuentes con esa tradición, los tribunales estadounidenses
prosiguen excluyendo la evidencia poligráfica cuando no ha
sido estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo México,
donde se ha admitido sin necesidad de acuerdo previo entre
las partes.
Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo

aun si fuera objeto de estipulación en los asuntos tramitados
por medio de la Ley 906 de 2004, por cuanto el parágrafo del
ordinal 4º del art. 356 limita su procedencia a hechos o cir-
cunstancias, y como se ha visto el polígrafo no es apto para
demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible, sino
para ofrecer un dictamen acerca de si una persona, en un am-
biente determinado, respondió con la verdad o con la mentira
las preguntas estructuradas que se le hicieron. Para finalizar,
la Corte encuentra peligros enonnes frente a la libertad y a la
dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo
como medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar
la tensión entre la finalidad del proceso penal como método de
aproximación a la verdad y la de proteger la integridad de los
447
NATTAN NISIMBlAT
derechos fundamentales comprometidos, contribuye a afian-

zar más el fin que los medios, debido al dramático proceso de
instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se
extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del
sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo
en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe
llegar la Administración de Justicia con absoluto respeto por
la dignidad humana.
En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el

polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto
de la teleología de la investigación penal y por esa razón se
abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su
confiabilidad, que es de carácter técnico-científico, enfatizando
que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso
penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como
ocurre con los procesos de selección de personal. Por lo tanto,
la Sala no apreciará los resultados del polígrafo aportados por
la defensa y mediante los cuales pretende controvertir la prueba
legal y oportunamente allegada al proceso.
3.5.2. El polígrafo en materia laboral

El Ministerio de la Protección Social se pronunció al respecto,
mediante Concepto 7920 del 27 de noviembre de 2006, al consi-
derar:
[ ... J en criterio de esta Oficina, la práctica de la prueba del

polígrafo sin el consentimiento del trabajador puede llegar
a constituir un irrespeto y ofender su dignidad, pero este es
un aspecto que no están facultados para determinar los fun-
cionarios del Ministerio de la Protección Social, por cuanto
para hacerlo tendría que hacer juicios de valor, lo cual le está
prohibido en el numeral l.º del art. 486 del CST [Código
Sustantivo del Trabajo], subrogado por el art. 41 del Decreto
Ley 2351de1965 y modificado por el art. 20 de la Ley 584
de 2000 [ ... ]
448
3.6. CONFESIÓN POR LITISCONSORTE (ARTS. 196 DEL CPC

y 192 DEL CGP)
Si una de las partes es plural y se quiere obtener la confesión, debe
determinarse si el litisconsorcio es necesario o facultativo.
Si el litisconsorte es facultativo, sus actos procesales solo le per-

judican a él y por lo tanto es libre de confesar.
Si el litisconsorcio es necesario, deberá obtenerse la confesión de

toda la parte y en tal virtud, la declaración de los litisconsortes nece-
sarios puede ser:
1. Confesión: todos los litisconsortes aceptan.
2. Simple declaración: ninguno de los litisconsortes acepta.
3. Testimonio: alguno de los litisconsortes acepta.
3.7. CONFESIÓN POR APODERADO (ARTS. 197 DEL CPC Y

193 DEL CGP)
Reza el art. 197 del CPC que la confesión por apoderado judicial
valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poder-
dante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las co-
rrespondientes contestaciones y la audiencia de que trata el art. 1Ol.
Por su parte, establece el art. 193 del CGP que la confesión por apo-
derado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización
de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las
excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial
y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en
contrario se tendrá por no escrita.
La norma del CGP impide a la parte retirarle al apoderado la facul-

tad de confesar en las oportunidades en que la ley le presume esta po-
449
Ni\TTAN NISIMBLAT
testad, con el fin de asegurar mayor responsabilidad tanto entre cliente

y abogado como entre este y los demás sujetos procesales, impidiendo
que lo dicho en demanda y contestación sea una mera formalidad en
aquellos eventos en que el poderdante hubiese limitado la facultad de
confesar de su apoderado.
3.8. REQUISITOS Y PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO DE PARTE

(ARTS. 207 y 208 DEL CPC y 202 y 203 DEL CGP)
Para la práctica del interrogatorio se seguirán las siguientes reglas:
1. Juramento: al interrogado se le tomará juramento. Si se niega,

el juez lo exhortará a decir la verdad.
2. Las preguntas autoincriminativas (con consecuencias penales

o disciplinarias) se absolverán sin juramento y se advertirá al
declarante que no está en el deber de responder. En todo caso, si
el declarante accede a la respuesta, ella no tendrá consecuencias
en un futuro proceso penal.
3. Se limitará el interrogatorio a veinte preguntas, salvo en el

proceso verbal sumario, que no excederán de diez (CPC, art.
439, y CGP, art. 392).
4. El declarante puede aportar documentos que tengan íntima

relación con los hechos materia del interrogatorio. También lo
puede hacer quien lo solicita. De todo documento aportado en
diligencia se correrá traslado a la contraparte por tres días para
que ejerza su derecho de contradicción.
El art. 203 del CGP parece eliminar la posibilidad para el de-

clarante de aportar documentos, asunto no del todo claro por
no aparecer expresamente prohibido. Sin embargo, sí aparece
claro que, de admitirse el aporte de documentos por la parte
durante el interrogatorio es la eliminación de la posibilidad de
450
correr traslado a la contraparte por tres días para controvertir

los documentos allegados, caso en el cual, de formularse la
tacha, deberá procederse en la misma audiencia.
5. Comisión: si el interrogatorio debe realizarse por fuera de la

sede del juzgado, se comisionará al juez que corresponde, pero
será el juez comitente quien califique las preguntas, a menos
que se sustituya el pliego de preguntas el día antes de la dili-
gencia, caso en el cual deberá calificarlas el comisionado.
6. Una vez iniciada la diligencia no se podrá suspender, como

tampoco para responder una pregunta con fines de consulta.
Sin embargo sí se podrán consultar y aportar documentos.
7. El juez podrá rechazar una pregunta por impertinente, incon-

ducente, inocua o superflua, capciosa, imprecisa o sugestiva.
8. Las partes podrán objetar por los mismos motivos una pregunta.
Si la objeción es fundada se procederá a la siguiente pregunta
sin poderla sustituir por una nueva.
9. El auto que declara fundada una objeción no es susceptible de

recursos.
3.8.1. Modificaciones introducidas en el Código General

del Proceso al interrogatorio.
El régimen de la declaración de parte en el CGP sufre algunas
modificaciones que es necesario destacar a efectos de interpretar siste-
máticamente las normas sobre este medio de prueba conforme a todos
los cambios introducidos.
En primer lugar, se permite expresamente la formulación de pre-

guntas por parte de los litisconsortes facultativos del interrogado,
motidificación que encuentra su sustento precisamente en la posición
451
NATTAN NISIMBLAT
autónoma que asumen estos en el debate procesal, pues entiéndase

que el carácter de facultativo conlleva la defensa de un interés propio.
Se introduce deber del interrogado de concurrir "debidamente

informado" (art. 203 inc. 3); por ello, en el art. 198 del CGP, se prevé
que "cuando una persona jurídica tenga varios representante o man-
datarios generales cualquier de ellos deberá concurrir a absolver el
interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o
materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado
para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias,
funciones o atribuciones.
Finalmente, el legislador extendió la previsión establecida para

los testimonios en relación con el interrogatorio a quien ostente la
condición de Presidente de la República o Vicepresidente, caso en el
cual la prueba se practicará en su despacho.
Explica Ulises Canosa Suárez que "con el paso a la oralidad, que

acoge la persuasión racional o sana crítica para valorar las pruebas
en concreto, se supera la limitación que negaba todo mérito de con-
vicción al dicho favorable de la propia parte. Ahora, la concepción
del proceso como una "comunidad de trabajo", que reemplaza el
"enfrentamiento de partes", cotiza el consolidado deber de veracidad
exigido en los procesos orales a las partes y utiliza su declaración
en diferentes medios de prueba como el juramento estimatorio y en
algunos procesos como el monitorio, donde la regulación de puro le
permite a la parte, con su propio dicho, obtener el requerimiento de
pago con que se inicia la actuación frente al demandado.
Así en el nuevo sistema oral del CGP se intensifica la presencia y

contacto entre los sujetos del proceso, también en los aspectos probato-
rios, desarrollando nuevos mecanismos de averiguación de la verdad.
De acuerdo con la nueva regulación del CGP, en todo proceso el juez
practicará el interrogatorio de las partes y podrá extraer elementos
de convicción que evaluará caso a caso, en concreto, de acuerdo con
452
la sana crítica. Así mismo, de contera, la parte podrá ofrecer como

prueba su declaración o testimonio de parte y el abogado podrá pre-
guntar en estas diligencias a su propio cliente, alternativas proscritas
en el sistema del código anterior". 132
3.8.2. Práctica en el proceso verbal y verbal sumario bajo

reglas de oralidad plena
Cuando el interrogatorio se adelante en proceso verbal, según lo
previsto en el art. 7º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el art. 101
del CPC, el juez oficiosamente interrogará de modo exhaustivo a las
partes sobre el objeto del proceso, estas podrán formular el interro-
gatorio a su contraparte y se acudirá al careo si se hiciese necesario;
luego de ello se fijará el objeto del litigio.
Resulta evidente que la norma radica en el juez el dominus de la

· prueba, lo que destaca una cualidad inquisitiva del nuevo proceso civil,
pues es él quien debe interrogar "de modo exhaustivo a las partes sobre
el objeto del proceso", tal y como ocurre actualmente en el proceso
laboral, contrario a lo que ocurre en el proceso penal por audiencias
previsto en la Ley 906 de 2004, en el cual el interrogatorio es de na-
turaleza cruzada y su dominio corresponde a quien pide la prueba,
quien formula un primer cuestionario que se denomina "directo", para
ceder a su contraparte el derecho a contrainterrogar (ver trámite del
interrogatorio cruzado en el capítulo sobre la prueba testimonial en
proceso penal).
Debe tenerse en cuenta que este es el único interrogatorio de las

partes que se practica en el proceso verbal, tal como quedó redactado
el art. 432 del CPC por la reforma que de él hizo el art. 25 de la Ley
1395 de 2010 ..
132 CANOSA SUAREZ, UusEs. Declaración de parte-documentos. Memorias del XXXV

Congreso Colombiauo de Derecho Procesal, Cartagena, 2014.
453
NATTAN N1s1MBLAT
3.9. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CONFESIÓN
3. 9.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

tencia del 28 de noviembre de 2000, magistrado ponente Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo, rad. 5768:
La confesión judicial, por realizarla una de las partes ante un

juez en ejercicio de sus funciones, será provocada si se origina
con ocasión de interrogatorio formulado por su adversario o
por el mismo juzgador, en contraposición con la espontánea
que se deriva de la demanda, su contestación o de cualquier
otro acto procesal sin previo interrogatorio, siempre y cuando
se satisfagan, en lo pertinente, las exigencias de los arts. 194 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.
A ello se agrega que la confesión también puede producirse,

como sanción, frente a ciertas conductas asumidas por las partes
durante la tramitación del litigio, que no se acompasan con el
principio basilar de lealtad procesal, ni con el deber de colabo-
ración para el esclarecimiento de los hechos de incidencia en
la decisión judicial.
En este sentido, el art. 21 O del estatuto procesal civil ha es-

tablecido que la ausencia injustificada del demandante o del
demandado a su interrogatorio de parte o a su continuación,
hará tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión sobre
los cuales versen las preguntas asertivas que sean admitidas por
el juez y que consten en el formulario escrito aportado para el
efecto, o, en su defecto, que se hayan alegado en la demanda, las
excepciones de mérito o sus respectivas contestaciones, según
fuere el caso. Esta misma consecuencia se derivará cuando, de
asistir, la parte es renuente a contestar o da respuestas evasivas,
si a pesar de verificarse la amonestación judicial que prevé el art.
208 ibídem en su antepenúltimo inciso, el absolvente persiste
en su reticencia.
454
TiTULO 111 - Los MEOIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Y no podía ser de otra manera, en tanto que "reconocido el

derecho de interrogar judicialmente al adversario por las ra-
zones y con los fines que hemos dicho, nace en el interrogado
la obligación de responder. El silencio no puede interpretarse,
salvo prueba en contrario, sino como la admisión de los hechos
propuestos, y así debe sostenerse, ya cuando el interrogado
no comparezca, ya cuando rehúse responder, siempre que no
justifique un impedimento legítimo. El no comparecer viene
a probar que se carece de valor para presentarse y admitir un
hecho; y el no querer responder, cuando no se cuestiona sobre
la admisión del interrogatorio o cuando fue denegado, signifi-
ca un pretexto de no querer decir una verdad que redunda en
propio daño. 133
Al fin y al cabo, como lo puntualiza Pescatore, citado por el

referido autor Lessona, "El silencio del interrogado se atribuye
a la conciencia de no poder negar, e induce la confesión tácita:
el silencio es el efecto, y la conciencia de la verdad es su causa
determinante; la inducción marcha desde el efecto a la causa y
descubre la verdad en la conciencia del interrogado, eliminando
cualquier otro motivo del silencio" (ibídem).
Ahora bien, la mencionada consecuencia de presumir la confe-

sión como secuela de la rebeldía injustificada frente al interro-
gatorio presupone.que este haya sido necesariamente convocado
a instancia de parte, en ejercicio del derecho que confiere el art.
203 del Código de Procedimiento Civil. Así se desprende del
art. 207 del ordenamiento procesal, norma según la cual "El
interrogatorio será oral, si la parte que lo solicita concurre a la
audiencia. En caso contrario, el peticionario deberá formularlo
por escrito en pliego abierto o cerrado [... ]''(se resalta).
Por tanto, si la convocatoria a rendir declaración se hizo

oficiosamente por el juez, en ejercicio de los poderes de ins-
133
LESSONA, CARLOS (s. f.), Teoría general de la prueba en el derecho civil, t. I, s. d., p.
537.
455
N1nTAN N1s1MBlAT
trucción que le han sido conferidos, tal como lo habilita el art.

202 de la mencionada codificación, la contumacia no tendrá
otra consecuencia que la de constituir un indicio, según lo
precisa la misma disposición, motivo por el cual los pliegos
de preguntas que la contraparte presente con el propósito de
que sean tenidos en cuenta no están llamados a generar ningún
efecto probatorio, pues en esta clase de diligencias solo el juez
puede interrogar.
Justificase ampliamente la precitada distinción realizada por

el legislador, como quiera que cuando la indagación deviene
de oficio, no es el adversario de la litis quien se esfuerza en
provocar la confesión de una de las partes en aras de lograr
el despacho favorable de sus súplicas, sino el juzgador,
motu proprio, quien se interesa en obtener el conocimiento
e identificación de los hechos necesarios para recrear y fun-
damentar su decisión, sin que, en un sentido lógico, pueda
atribuirse una misma consecuencia probatoria a los casos de
renuencia injustificada de la parte a concurrir a la diligen-
cia o a responder las preguntas, sin atender el origen de la
convocatoria, si se considera que, cuando ella se hace por
petición de parte, es posible conocer el propósito que ten-
drán las preguntas y, en mayor o menor grado, su contenido,
dado el interés particular en la pretensión o en la oposición,
mientras que, si se hizo de oficio, no se sabe, en concreto,
cuál es la finalidad que tiene el juez al ordenar la práctica
de la prueba, en cuanto se entiende que obra en función del
interés general en el proceso.
Se concluye, entonces, que el efecto probatorio en cuestión,

de clara estirpe sancionatoria, no tiene cabida en favor de un
sujeto procesal que en la audiencia ordenada de oficio no estaba
legitimado para interrogar y que, en su momento, dejó de apro-
vechar eficazmente la oportunidad que, in abstracto, concede
'
el art. 203 del Código de Procedimiento Civil, muy idónea, p~Jr
cierto, para obtener la "verdad" que es necesaria para facilitar
el despacho benigno de sus pedimentos.
456
3.9.l.
TíTllLO 111 - los
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

elementos de la confesión
-
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
tencia del 1 de octubre de 2004, magistrado ponente Carlos Ignacio

Jaramillo Jaramillo, exp. 7560:
El primer inciso del art. 200 del Código de Procedimiento Civil

expresa que la confesión "deberá aceptarse con las modifica-
ciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho
confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúen",
y en el segundo, que "[ ... ] cuando la declaración de parte com-
prenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el
confesado, aquellos se apreciarán separadamente".
La norma anterior consagra, de manera apodíctica, la -llama-

da- indivisibilidad de la confesión, de cuya lectura se des-
prende que el fundamento toral de la anunciada inescindibilidad
descansa en la íntima, amén de acerada, conexidad existente
entre lo que se confiesa y lo que se adiciona o agrega (plus),
por manera que si ella no se verifica, no será dable pretextar
esta singular característica, lo cual, prima facie, si bien resulta
simple de enunciar, no es menos cierto que, in casu, su examen
y la determinación de sus consecuencias se traduce en una labor
no exenta de dificultad. Tanto así que la confesión, se ha dicho,
puede ser simple, cualificada o compuesta (entre otras clasifi-
caciones), trinomio este que tiene asignados rasgos y efectos
divergentes, tal y como lo corrobora la jurisprudencia, a la par
que la doctrina vernácula.
Tiene lugar la primera, cuando el confesante se limita, simple

y llanamente, a declarar el hecho que le perjudica, sin formular
aclaraciones y explicaciones (aditivos), de suerte que como lo
explicita el profesor Antonio Rocha, ella "Consiste en reconocer
sin salvedades la afirmación del adversario". 134
134
RocHA,ANTONio,De la prueba en derecho (1949), Bogotá, Universidad Nacional, p. 79.
457
NAITAN N.ISIMBLAT
Hay confesión cualificada, por su parte,"[ ... ] cuando las expli-

caciones dadas por el confesante guarden íntima relación con el
hecho reconocido como cierto, no solo por su naturaleza, sino
también por el tiempo de su ocurrencia, hasta el punto de inte-
grar una unidad jurídica que el principio de la lealtad procesal
impide dividir, a fin de que quien la provocó no pueda preva-
lerse únicamente de lo que ella le beneficia", y se materializa
la compuesta "[ ... ] por la ausencia de íntima conexidad entre
lo que se confiesa y lo que se agrega. Como el hecho agregado
es aquí distinto y separado del reconocido, la falta de relación
íntima permite dividirlos, ya que el primero tiene origen distínto
al del segundo, en frente del cual el confesante asume el deber
de probar su defensa" (casación civil de 29 de enero de 1975,
no publicada).
Se comprende, entonces, que como la confesión simple, por su

propia naturaleza, se toma inescindible, el criterio diferencial
consagrado en el artículo antes transcrito, de la indivisibilidad
o divisibilidad de la confesión, deviene predicable de la cuali-
ficada y de la compuesta, según el caso, siendo la primera, por
regla general, indivisible, al paso que de la última no podrá
pretextarse tal calidad.
Claro entonces que no todos los tipos de confesión son suscep-

tibles del mencionado atributo de la indivisibilidad, de suyo
limitado, según se anotó, debe recordarse que la ratio de la
indivisibilidad de la confesión cualificada radica en dos pun-
tuales circunstancias: la primera, en que el hecho confesado es
uno solo (unicidad confesional), con todas las "modificaciones,
aclaraciones y explicaciones" que han sido expuestas por el
declarante, que aluden"[ ... ] a una cierta forma de presentar el
hecho: este, desde luego, no se traza por el absolvente de una
manera escueta, o sea, en los mismos términos por los que el
preguntante averigua, sino que le introduce un matiz o faceta
diferente.
La descripción tiene que corresponder al hecho del que se trate,

solo que sus notas distintivas no son, en su totalidad, las que
458
TíTULO 111 M Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
afirma la contraparte" (CCVIII, 113); y la segunda, en que sería

injusto y arbitrario, de cara a la anunciada unidad del hecho
declarado, aceptar únicamente la parte que desfavorece o per-
judica al declarante y no la que lo beneficia, o pueda llegar a
beneficiarle, en la medida en que sirva de explicación causal. Al
fin y al cabo, si ha de darse credibilidad al dicho del confesante,
esto es, en su justa extensión explicativa, ha de aceptarse, in
tato, su declaración, en orden a extraer de ella determinadas
secuelas jurídicas, pues "[ ... ] mal se procede al separar lo
inseparable, para entender como veraz solo aquello que grava
al confesante y negarle credibilidad a cuanto lo favorece. En
lo filosófico ello entraña notable injusticia y en lo probatorio
constituye grave error (casación civil de 26 de febrero de 2001,
exp. 5861).
En la denominada confesión compuesta, por el contrario, la

declaración versa sobre dos o más hechos distintos e inde-
pendientes, sin vínculo o conexión intrínseca que los ligue,
de suerte que no constituyendo una unidad, la confesión solo
prueba el hecho perjudicial al declarante, pero no los demás que
puedan favorecerlo, respecto de los cuales este tendrá sobre sí
la carga probatoria de demostrarlos, siendo insuficiente, para
tal propósito, su mera declaración.
3.10. EL PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN
El principio de no autoincriminación se encuentra consagrado en el

art. 33 de la Constitución Nacional, así como en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 (arts.
8.º y 14) y en la Convención Americana de Derechos Humanos de
1969 (art. 8.º), tratados ambos válidamente ratificados por Colombia.
Según este principio, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí

mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.
459
NATTAN NISIMBLAT
La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona

tiene derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normati-
vidad que regule el proceso y la naturaleza del asunto, su aplicación
tiene condicionantes.
3. 10.1. Tratamiento constitucional de la no autoincriminación

en Colombia
La Corte Constitucional ha distinguido el foro en el que debe y

puede invocarse el principio, pues no en todos los casos es procedente
acusar violaciones por desconocimiento de la regla.
3.10.2. E.I principio de la no autoincriminación como valor

absoluto
Tratándose de derecho criminal, disciplinario, policivo y en general
sancionatorio, el principio de la no autoincriminación tiene un valor
absoluto. Es decir, cuando se trate de un proceso en que la persona sea
investigada, imputada, acusada, sindicada o aun condenada, el dere-
cho a guardar silencio implica una doble connotación: 1) el derecho
a no confesar, es decir, a permanecer callado; y 2) el derecho a que el
silencio no sea usado en su contra.
El derecho a permanecer en silencio, indica la Constitución, se ex-

tiende hasta los grados cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad
y primero civil, e implica para el interrogado la facultad de participar
abiertamente de un interrogatorio en el que se le formulen preguntas
sobre su responsabilidad, o bien asumir una conducta pasiva, eligiendo
no contestar o no asistir.
Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas

tiene regulación especial en nuestro sistema jurídico.
Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la Ley de Enjui-

ciamiento Criminal de 2000 (Ley 600), es deber del fiscal y del
460
TíTULO 111 • los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
juez citar y hacer comparecer al imputado o al sindicado para que

absuelvan interrogatorio sobre los hechos materia del proceso. Este
interrogatorio, por expreso mandato de la ley, es libre, es espontá-
neo, es desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no contiene
preguntas asertivasY 5
Siendo imperativa la citación, es igualmente obligatoria la com-

parecencia, y es allí donde el imputado (versión libre) o el sindicado
(indagatoria), pueden hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a
guardar silencio .
.Ya en la regulación del sistema de corte acusatorio, implementado

por la Ley Procesal Penal de 2004 (Ley 906, que implementó el juicio
oral y adversarial), al sindicado le asiste el derecho de no comparecer
ante el juez, quien tampoco podrá citarlo, ni aun en uso de su facultad
inquisitiva. 136
3.10.3. El principio de no autoincriminación en el derecho

procesal civil
En el derecho procesal civil1 37 el tratamiento es distinto y por lo

tanto el derecho a guardar silencio no tendrá la misma regulación.
Aunque la Constitución no distinguió en la redacción del art. 33,

la Corte Constitucional, bajo una interpretación histórica, con motivo
del análisis del art. 194 del CPC, puntualizó:
135
La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmación
implícita en ella, es decir, un sí o un no. Por ello, es común que al formularse una pre-
gunta asertiva,_ la frase comience con las expresiones "diga usted si es cierto ... ".
136
Recientemente reconocida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
a pesar de la prohibición legal contenida en la ley acerca del principio eminentemente
dispositivo que rige el nuevo proceso penal (CORTE SUPRE:tvIA DE JUSTICIA, SALA DE
CASACIÓN PENAL, radicación 24.468, M. P.: Lombana Trujillo, É.).
137
Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el constitucional.
461
NATTAN NISIMBlAT
Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la Senten-

cia C-422 de 2002, ya citada, la garantía constitucional a la no
autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión
como medio de prueba, siempre que esta sea libre, es decir, sin
que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad
del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de
procesos.
La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los

cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable,
como medio de prueba no implica por sí misma una autoin-
criminación en procesos civiles, laborales o administrativos.
De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el
proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos
puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho
delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que
la Constitución repudia. 138
Autoincriminarse es, entonces, confesar la comisión de un delito.

En tal virtud, por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos
y aun los constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al
delito, es admisible que una persona que es sometida a interrogatorio
pueda confesar.
Es más, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles

se desprende una conclusión: la confesiónpuede ser provocada y para
ello se admiten las preguntas asertivas (desterradas del proceso penal
inquisitivo 139 pero útiles en el proceso civil), ya que de allí es que se
derivará, inclusive, el derecho de quien pretende incoar acción contra
el declarante, tal y como ocurre con la confesión obtenida anticipada-
mente al proceso, regulada por los arts. 295 y 488 del CPC, en con-
cordancia con lo previsto en el art. 12 de la Ley 446 de 1998, normas
138 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (2005), Sentencias, "Sentencia C-102", Bogotá.

139
Admitidas en el acusatorio por su estructura adversaria! (art. 394, Ley 906 de 2004).
462
TíTULO 111 • los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
que prevén explícitamente la posibilidad de provocar la declaración

de la parte para lograr la confesión.
Lo propio se deduce de la redacción del CGP, que consagra la

posibilidad de obtener confesión extraprocesalmente en el art. 184,
tal como lo expresa el art. 422 (que corresponden al 295 y al 488
del CPC), agregando en este punto el valioso aporte que en esta
materia introdujo el proceso monitorio, en el cual se permite que
una persona que pretenda el pago de una obligación en dinero, de
naturaleza contractual, determinada y exigible que sea de mínima
cuantía, pueda promover proceso contra su presunto deudor, para lo
cual bastará que formule una demanda expresando la pretensión de
pago con precisión y claridad, manifestando además que el pago de
la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contrapres-
tación a cargo del acreedor, para que, previa notificación y reque-
rimiento al demandado, una vez declarada su no comparecencia se
tenga por cierta la obligación, lo cual constituye, a no dudarlo, una
forma excepcional de obtener la confesión ficta procesalmente que
da paso a la ejecución, pues recuérdese en este punto que conforme
lo establecía el mismo art. 488 del CPC y el ahora 422 del CGP. La
confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título eje-
cutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el art.
184 (295 del CPC).
3.11. INFIRMACIÓN DE LA CONFESIÓN
Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proceso civil, aun

en el evento de haberse producido la confesión (autoincriminativa o
no, según la naturaleza del proceso), tanto la Constitución como la ley
admiten infirmación, es decir, el derecho a retractarse de lo confesado
(CPC, art. 201,yCGP, art. 197).
Pero, como quiera que las consecuencias en uno y otro caso varían,
es menester aclarar dos puntos fundamentales:
1
li
463
NATTAN NISIMBLAT
El primero y respecto del proceso penal, según el cual quien se

retracta, infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisión de un
hecho es libre de desconocer su propio dicho, caso en el cual, como
antes se anotó, tal conducta no podrá ser utilizada en su contra como
indicio de la ocurrencia del hecho confesado o de algún otro.
El segundo atañe al proceso civil y por ende al contencioso, el labo-

ral y el constitucional, ya que allí lo que se discute no es la responsabi-
lidad penal o disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual
la ley sustancial le asigna consecuencias jurídicas de orden personal o
patrimonial, y es por ello que la regulación adjetiva prevé soluciones
frente a la confesión, aun la obtenida por la mera conducta pasiva de
la parte (confesión ficta e indicios), pudiendo el confeso desvirtuarla,
pero con carga de probar, descontando por supuesto, el hecho incon-
fesable, esto es, el hecho que no admite presunción, como lo es aquel
sobre el cual no se tiene libre disposición, el hecho imposible física o
jurídicamente, el objeto ilícito o la causa ilícita, pues no admitiendo
prueba de confesión, tampoco requieren infirmación.
4. JURAMENTO
El juramento es conocido como un sucedáneo, es decir, un reem-

plazo de prueba, y procede cuando la ley defiere en la parte la posibi-
lidad de estimar algo, por lo general la cuantía de un perjuicio, ante la
inexistencia de medios probatorios iniciales que ayuden al juez en la
determinación del monto que funda la pretensión del sujeto y que va
a servir para informar la actuación que debe ordenar a partir de dicha
pretensión (arts. 211 del CPC y 206 del CGP).
Ejemplo de ello se encuentra en el proceso ejecutivo originado en

obligaciones de hacer o de no hacer, donde la ley defiere al demandante
la posibilidad de estimar en su demanda el monto de los perjuicios
bajo juramento, con la carga de sostener su posición procesal frente
al demandado, so pena de que este pruebe lo contrario durante la con-
troversia (CPC, arts. 493, 494, 495).
464
TíruLO 111 - Los MEDIOS OE PRUEBA EN PARTICULAR
4.1. JURAMENTO ESTIMATORIO EN LA LEY 1395 DE 2010

Según lo previsto en el art. 10 de la Ley 1395 de 2010, que re-
formó el art. 211 del CPC, quien pretenda el reconocimiento de una
indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá
estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición
correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no

séa objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El
juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la
estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Si
la cantidad estimada excediere del 30 % de la que resulte en la regu-
lación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma
equivalente al 1O % de la diferencia.
Esta disposición, sin embargo, rige exclusivamente en el caso

de pretensiones que se funden en situaciones consolidadas, que
el accionante o incidentante y, en general, quien invoque daño,
pueda demostrar mediante la invocación de hechos pasados, a
los cuales queda atado procesalmente y comprometido a su de-
mostración.
No así ocurre con: los daños y los perjuicios que, o bien son de
difícil demostración o bien están deferidos al arbitrium iudicis, tales
como los daños futuros o los perjuicios inmateriales, pues tales rubros
de indemnización, si bien se fundan en pruebas y en afirmaciones de
la parte que los invoca, están sometidos a la estimación razonada del
juez en su decisión, caso en cual habrá que distinguir plenamente
cuándo se está dispensado de prestar este tipo de juramento, siendo
ejemplo de ello:
1. La estimación de los daños morales, psíquicos, y a la vida de

relación.
465
NATIAN NISIMBLAT
2. La pérdida del chance o perte d' un chance. 140
3. La pérdida de la oportunidad de desarrollo profesional. 141
4. Oportunidad o chance matrimonial. 142
140
"El daño por pérdida de chance u oportunidad de ganancia consiste en que el perjudicado
pierde la posibilidad o expectativa o conseguir o tener un bien, inaterial o inmaterial
Se trata de la llamada perle d' un chance, definida por la doctrina francesa corno la
'desaparición de la probabilidad de un suceso favorable' o pérdida de la oportunidad
de obtener una ganancia, la cual tiene que contemplarse de una forma restrictiva y su
reparación nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se hubiera
producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado.
La pérdida de la oportunidad debe ser indemnizada cuando alcanza un determinado grado
de probabilidad. Se basa sobre un pronóstico acerca de cuáles eran las probabilidades
de ganancia de las víctimas, en una proyección de lo que hubiera ocurrido eliminando
hipotéticamente el hecho dañoso. Para ser indenrnizable, la oportunidad perdida deber
ser cierta, debiendo existir posibilidad de ponderación de su probabilidad o improba-
bilidad".
Con relación a la cuantificación de la oportunidad perdida, ba indicado la doctrina:
"Es muy importante tener presente que lo indemnizable es la oportunidad o chance
considerado en sí mismo, no la totalidad de la ganancia que se hubiere obtenido si los
hechos hubiesen ocurrido de la manera esperada, 'lo resarcible es la eliminación del
chance mismo, lo cual importa un resarcimiento menor en comparación con el que
corresponde otorgar cuando se resarcen daños de otra índole'.
La cuantificación de la pérdida de la oportunidad debe hacerse utilizando un método
prospectivo, esto es, planteando escenarios hipotéticos de cómo podría haberse desen-
vuelto la situación de la víctima de no haber ocurrido el daño. Una vez determinados los
escenarios posibles, de acuerdo con las circunstancias y condiciones particulares de cada
caso, el juez determinará cuál de ellos era más probable que se produjera y procederá
a evaluar cada uno de acuerdo con la posibilidad de ocurrencia. Una vez establecida
cuál era la oportunidad con mayor probabilidad, se procede a realizar un estimación
económica de la misma" (ISAZA PossE, María Cristina [s. f], De la cuantificación del
dano, Bogotá, Temis, p. 40-42).
141
El Consejo de Estado ha reconocido que el hecho dañoso priva a la víctima de una
oportunidad cierta de desarrollo profesional (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CON-
TENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, sentencia del 4 de diciembre de 2006,
C. P.: Fajardo Górnez, M.).
142
El daño que da lugar a esta pérdida de oportunidad (chance maritalis) es de origen
estético, originado en la dificultad que las secuelas que le ha dejado el hecho ilícito le
originan para contraer matrimonio (ISAZA PossE, María Cristina [s. f.], De la cuantifi-
cación del daño, Bogotá, Temis, p. 41).
466
TíTULO 111 - los MffilOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
5. La estimación del lucro cesante futuro.
6. La estimación del daño emergente futuro.
7. Los daños punitivos. 143
8. Los cálculos actuariales (Ley 446 de 1998).
9. En general, cualquier daño o perjuicio inmaterial.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la Corte Suprema de Jus-

ticia determinó desde el año 2009 que la pretensión innominada "lo
que se pruebe", es admisible en el proceso civil, situación que puede
servir de elusión a la norma aquí planteada, pues la indeterminación de
la pretensión hace nugatoria la imposición del juramento estimatorio,
aclarando que, según el contenido de los arts. 75 y 82 del CPC, no es
admisible acumular en un mismo título pretensiones nominadas e in-
nominadas, pues las unas hacen parte de la manifestación inequívoca
de tasación del monto por parte del accionante y las otras del futuro
resultado probatorio.
Un ejemplo de lo anterior sería acumular en la misma pretensión,

por una parte, la solicitud de condena al pago de la suma de cien mi-
llones de pesos, y por la otra la expresión "o lo que se pruebe", ya que
son pretensiones evidentemente excluyentes, tanto por su construcción
gramatical (uso del "o" disyuntivo), como por su destino procesal,
pues, o bien sabe el peticionario que su perjuicio son cien millones,
o desconoce cuál es el monto de los perjuicios causados y para ello
aporta o solicita pruebas que le van a suplir su deficiencia probatoria,
tales como los documentos, los libros de comercio, la exhibición, la
143
Este tipo de daños provienen del derecho anglosajón y constituyen una sanción civil
a quien ha: causado daño doloso o grave1nente culposo. Aún no se conocen fallos en
nuestro derecho que los reconozcan, pero nada impide que un replanteamiento de la
teoría de los daños pueda reconocer este tipo de indemnizaciones a cargo de quien ha
sufrido un daño injusto por parte de quien, a sabiendas, quebrantó el orden jurídico y
social.
467
NATTAN NISIMBLAT
inspección judicial y el peritaje, las cuales tienen vocación de deter-

minación del perjuicio.
4.1.1. juramento estimatorio en el Código General del

Proceso
El art. 211 del CPC fue derogado a partir del 1 de octubre de 2012
(art. 626, lit. b ), fecha en la cual entró a regir el art. 206 del C.G.P. (art.
627, num. 4), bajo el siguiente tenor:
Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de

una indemnización, compensación o el pago de frutos o me-
joras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la
demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno
de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto
mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro
del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que
especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a
la estimación.
Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5)

días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite
las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte

que la estimación es notoriamente injusta, ilegal, o sospeche
que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar,
deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias
para tasar el valor pretendido.
Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: Si ·

la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%)
a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramen-
to estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura,
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga
sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la
diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
468
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el

juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con
posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte
contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas
las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la
condición de suma máxima pretendida en relación con la suma
indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los

daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien
reclame la indenmización, compensación, los frutos o mejoras,
sea un mcapaz.
Parágrafo. Modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de

2014: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este
artículo a favor del Consejo Superior de Ja Judicatura, Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces,
en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta
de demostración de Jos perjuicios. En este evento, la sanción
equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la
demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo

sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de
los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario
de la parte.
La Corte Constitucional, mediante sentencias C-157 de 2013 y

C-279 de 2013, declaró condicionalmente exequible el parágrafo de
este artículo, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demos-
tración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea
imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos
a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.
Igualmente la Corte, mediante sentencia C-279 de 2013, declaró

exequibles los incisos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto
del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 por los cargos analizados en
469
NATIAN NISIMBLAT
dicha sentencia. Sin embargo, respecto de la sanción contemplada en

el inciso cuarto del citado artículo 206 (relativa a la diferencia entre
lo estimado y lo probado en cuantía superior al 50%), Se destacan los
salvamentos parciales de voto de los magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quienes votaron a
favor de la constititucionalidad de la norma pero en los mismos térmi-
nos previstos en la sentencia C-157 de 2013, es decir, condicionando la
declaratoria de exequibilidad bajo el entendido de que tal sanción -por
falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de
la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la
parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.
En síntesis, en la sentencia aludida, la Corte expresó:
"La Corte ratificó que el Legislador goza de una amplia libertad

de configuración en materia de procedimientos; recordó los
límites a los que está sujeta esta libertad; admitió que dentro de
estos límites, el legislador puede imponer a la partes cargas para
ejercer sus derechos y acceder a la administración de justicia;
analizó, a partir de escenarios hipotéticos, las posibles causas
de que se profiera una decisión que niegue las pretensiones por
no haberse demostrado los perjuicios. En el análisis precedente,
encontró que existe un escenario hipotético, relativo a una in-
terpretación posible de la norma en el cual se podría sancionar
a la parte pese a que su obrar haya sido diligente, cuando la
decisión de negar las pretensiones obedece a hechos o motivos
ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su
obrar haya sido diligente y esmerado, lo cual resulta despro-
porcionado. Estima la Corte que, pese a esta circunstancia, la
norma no resulta desproporcionada en los restantes escenarios
hipotéticos, por lo cual optó por proferir una decisión de exe- •
quibilidad condicionada.
Al aplicar los parámetros dados la Sentencia C-662 de 2004,

empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para esta-
blecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o
desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de
470
TíTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA El'll PARTICULAR
desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o

temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que
esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha fina-
lidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados
-en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea
imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte,
ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esme-
rado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al
principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia
y a un debido proceso.
8. Regla de la decisión.
Si bien el legislador goza de una amplia libertad para confi-

gurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una
persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen
las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya
causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de
la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente
y esmerado".
Respecto de la modificación introducida por la Ley 1743 de 2014,

la Corte Constitucional se pronunció declarando la exequibilidad en
sentencia C-067 de 2016 de la expresión "la diferencia entre la canti-
dad estimada y la probada" contenida en el inciso cuarto del art. 206.
Expresó la Corte:
"En primer término, la Corte consideró necesario precisar, que

el artículo 206 del Código General del Proceso (Ley 1564 de
2012), del cual hace parte la expresión acusada, fue objeto de
modificación mediante el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
Las modificaciones introducidas al juramento estimatorio, se
ubican en el inciso cuarto y el parágrafo del citado artículo
206 y en cuanto interesa al caso bajo examen, las innovaciones
se refirieron a: (i) el sujeto obligado a pagar la sanción que
se origina cuando la cantidad estimada excede del 50% de la
cifra probada, esto es, quien hizo el juramento estimatorio; (ii)
471
NATIAllil N1SIMBLAT
la claridad en cuanto a que el monto de la sanción del 10%

corresponde a la diferencia entre la cantidad estimada y la que
resulte probada; y (iii) la destinación de esa suma al Consejo
Superior de la Judicatura.
En segundo lugar, la corporación estableció que solamente

existía cosa juzgada relativa respecto del inciso cuarto del artí-
culo 206, habida cuenta que en la sentencia C-279 de 2013, se
pronunció sobre su exequibilidad frente a la proporcionalidad
y razonabilidad de la medida, fundada en el principio de lealtad
procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de
justicia, cargos diferentes a los que se plantean en esta oportu-
nidad. En este caso, los demandantes cuestionan el factor que
cuantifica la sanción por el exceso en el juramento estimatorio,
en relación con "la diferencia entre la cantidad estimada y la
probada", que consideran vulnera el principio de legalidad y
en consecuencia, los derechos al debido proceso y el acceso a
la administración de justicia, al modificar el método que esta-
blece la norma para calcular el monto de la sanción a quienes
se excedan en el juramento estimatorio.
La Corte comenzó por reiterar el amplio margen de configu-

ración del legislador en la regulación de los procedimientos,
que en todo caso no es absoluta, en la medida en que debe
respetar los principios y valores constitucionales, los derechos
fundamentales y en el especial, las garantías que conforman
el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de
justicia. Al mismo tiempo, aludió al origen y evolución del
juramento estimatorio como un medio de prueba legítimo y a
los criterios que la jurisprudencia constitucional ha establecido
en torno de esta figura. De igual modo, reafirmó los lineamien-
tos que ha fijado en relación con el contenido esencial del
principio de legalidad de las sanciones, dirigido a garantizar
la libertad de los administrados y a controlar la arbitrariedad
judicial y administrativa, mediante el señalamiento previo en
la ley de las penas y sanciones aplicables, de conformidad
con el artículo 29 de la Constitución Política. En particular,
recordó que las sanciones previstas con ocasión del juramento
472
estimatorio tienen finalidades legítimas referentes a la pre-

servación de la lealtad procesal de las partes y la condena a
demandas "temerarias" y "fabulosas" en el sistema procesal
colombiano. Tales sanciones se fundamentan en la violación
de un bien jurídico inherente al Estado de derecho, como es
la eficaz y recta administración de justicia, que se puede ver
afectada por la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta
en marcha de un proceso judicial.
En el caso concreto, los demandantes sostienen que el mé-

todo para calcular el monto de la sanción introducido por el
artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, desconoce el margen de
error que el inciso cuarto del artículo 206 del Código General
del Proceso concede a quien hace juramento estimatorio y
de esta forma vulnera el principio de legalidad, puesto que
implica una carga pecuniaria sobre un supuesto que no está
prohibido en la ley.
Al comparar el texto original del inciso cuarto del artículo 206

y el modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, la
Corte encontró que la modificación se refirió únicamente a la
destinación de la suma que se pague por concepto de la sanción
que allí se impone, más no al método para el cálculo de la san-
ción. Es claro que el monto de dicha sanción se sigue calculando
sobre el excedente probado y el estimado y el cincuenta por
ciento ( 50% ), el cual ha sido siempre el margen de error que
desde el Código Judicial de 1931 ha establecido el legislador,
como causa para su imposición. En la expresión acusada no
se desconoció ese margen de error, sino que por el contrario,
el legislador precisó aún más los extremos entre los cuales se
calcula la sanción, toda vez que el artículo 206 original solo
aludía al diez por ciento (10%) "de la diferencia". Aunque, se
entendía que esta diferencia se refería al valor estimado y al
que finalmente se probaba en el curso del proceso, la Ley 1743
de 2014 contribuyó a darle claridad a la norma, lo cual resulta
acorde con el principio de legalidad de las sanciones, el debido
proceso y la finalidad que se busca con la norma, cual es la
efectividad de la administración de justicia.
473
NATTAN NISIMBlAT
Para la Corte, no hay lugar a la interpretación que hacen los

demandantes en cuanto a que se hubiera cambiado la cantidad
sobre la cual se calcula la sanción, lo cual según ellos, llegaría
a ser irrisoria y no aseguraría ser un factor disuasorio del mal
uso de la administración de justicia. Este entendimiento desco-
nocería el espíritu mismo de la norma y de la sanción, relativo
a garantizar el deber de lealtad y el principio de buena fe entre
las partes, así como el de conseguir la celeridad y economía
procesales. En consecuencia, los cargos de inconstitucionali-
dad formulados contra la expresión normativa demandada, no
estaban llamados a prosperar".
Varios son los comentarios que suscita la norma, pues si bien se

solucionaron algunos problemas y vacíos que generó la aplicación
del art. 211 del CPC, aún quedan puntos que deben ser resueltos para
los procesos que se iniciaron por demanda radicada después del 1 de
octubre de 2012.
En primer lugar, debe destacarse que los requisitos y las san-

ciones previstas en el art. 211 del CPC son, en lo atinente a por-
centajes, más severas que las previstas en el art. 206 del CGP, pero
en lo relativo a las cargas, consecuencias y actitudes procesales,
ciertamente es más riguroso el último de los postulados, lo que im-
pone la revisión del art. 40 de la Ley 153 de 1887, pues recuérdese
que la Ley 1564 de 2012 reformó a partir de su entrada en vigencia
dicho texto, así:
Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ri-

tualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el
momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas

decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas,
los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes
en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán
por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se
decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias,
474
TíTULO 111 los MEDIOS
R DE PRUEBA EN PARTICULAR
1
empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes
o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la

legislación vigente en el momento de formulación de la de-
manda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha
autoridad.
Nótese cómo en la nueva redacción del art. 40 no se incluyó nin-

guna regla de ultractividad de las normas que imponen la ritualidad
de la demanda, pues tan solo se hizo referencia a la competencia para
tramitar el proceso, de donde se colige que, aun en el evento de haber
sido presentada antes del 1 de octubre de 2012, si esta debió ser estu-
dia~a con posterioridad a la citada fecha, bien por razones de demora
en el reparto, ora por rechazo por factor objetivo, subjetivo o territorial,
es menester en todo su admisión, pues es claro que lo allí contemplado
es una norma de carácter sancionatorio y mal puede retrotraerse una
previsión de tal linaje a la fecha de presentación de la demanda, por
razón de lo normado en los arts. 29 y 58 de la Constitución Política,
que prohíbe la retroactividad de la ley, en los casos en que se afecten
derechos adquiridos.
En segundo lugar, se mantiene la naturaleza sucedánea del jura-

mento estimatorio, pues el art. 206 determina, al igual que lo hizo el
211 del CPC, que dicho juramento hará prueba de su monto mientras
su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado
respectivo, lo que puede entenderse como una dispensa para la parte
que alega, determinando una inversión legal de la carga probatoria
en materia de indemnizaciones, compensaciones, pago de frutos y de
mejoras, de la cual solo puede descargarse la parte contraria especifi-
cando razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación,
lo cual procede mediante la objeción, salvo que el juez advierta que
la estimación es notoriamente injusta, ilegal, o sospeche que haya
fraude, colusión o cualquier otra situación similar, caso en el cual
decretará de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el
valor pretendido.
475
NATTAN NtSIMBLAT
La objeción, como lo indica la norma, debe formularse en los

mismos términos que el juramento, es decir, por el "monto" a que se
refiere la pretensión de indemnización, compensación, frutos o mejo-
ras, luego tanto lo que se estima bajo juramento como la objeción a
éste no se fundan en la causa de estos rubros sino en su valor, es decir,
en la suma que se estimó. Es sobre este único punto de hecho sobre el
que se dispensa al que lo alega de probar y nada más, luego el objetante
debe dirigir su ataque a este mismo asunto, es decir, a la suma, de otra
forma será inconsonante la objeción con el juramento y se entiende
que no ha sido formulada.
En tercer lugar, se advierte que la norma trae un término indepen-

diente al que normalmente se le concede a quien postula la indemniza-
ción, la compensación o el pago de frutos y mejoras de cinco días para
que aporte o solicite las pruebas que considere pertinentes dentro del
proceso, trámite o incidente en el que las hubiere reclamado, pues tanto
el CPC, donde actualmente se aplica la norma, como el CGP, prevén
en algunos casos traslado de la contestación o la réplica al accionante,
como ocurre en los procesos declarativos y ejecutivos, pero no en los
trámites incidentales, lo que adiciona un nuevo término de traslado a
todos los procesos judiciales, con independencia de si el trámite ori-
ginario lo tenía previsto o no.
En cuarto lugar, se destaca la excepción consagrada al art. 305 del

CPC y al art. 281 del CGP, normas que consagran el principio de la con-
gruencia, ambos con similar redacción (salvo lo relativo a los asuntos
de familia y agrarios y a la oportunidad para alegar hechos sobrevinien-
tes a la demanda), que prohíbe al juez fallar ultra petiia, es decir, por
más de lo pedido, en la medida en que, si media objeción por pasiva o
si se demuestran perjuicios causados con posterioridad a la demanda,
tal limitación desaparece, lo cual supone una alteración sustancial al
instituto de la congruencia, pues recuérdese que la posibilidad de fallar
ultra y aun extra petita solo se consagró en beneficio del demandado, a
quien, tanto el art. 305 del CPC como el 281 del CGP, permiten probar
hechos modificativos o extintivos del derecho sustancial sobre el cual
476
verse el litigio, siempre que hubiesen sido alegados a más tardar en el

alegato de conclusión o que la ley permita considerarlos de oficio (arts.
306 del CPC y 282 del CGP) y aparezcan debidamente probados en el
proceso, regla que supone un mayor equilibrio procesal y un avance
en materia de acceso a la Administración de Justicia.
En quinto lugar, se reconoció lo que algunos de los comentaristas

del art. 211 del CPC, incluido el autor de la presente obra, habían re-
ch1mado respecto de los daños y los perjuicios que, o bien son de difícil
demostración o bien están deferidos al arbitrium iudicis, tales como los
daños futuros o los perjuicios inmateriales, para lo cual se ratifica lo
dicho en líneas anteriores respecto de tales rubros, lo que fue objeto de
regulación, determinando el inciso 6.º que el juramento estimatorio no
aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco
procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación, los
frutos o mejoras, sea un incapaz.
En sexto lugar, respecto de la sanción contemplada en el parágrafo

del art. 206, imponiendo una condena equivalente al pago del 5 % del
valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestima-
das, cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de
los perjuicios, debe considerarse que tal previsión solo es aplicable
para los procesos iniciados a partir del 1 de octubre de 2012, o sea
que la demanda no hubiere sido presentada con anterioridad, pues en
este caso no se hace referencia al juramento prestado con la deman-
da o a su objeción, casos regulados en los incisos anteriores, sino al
evento en que, por causal objetiva, el demandante hubiere presentado
una demanda manifiestamente infundada, en lo que a la prueba de sus
pretensiones patrimoniales se refiere.
Por supuesto, esta previsión de linaje eminentemente sancionatorio

deberá ser interpretada a la luz de los postulados del debido proceso,
pues si bien es clara la intención del legislador al sancionar al litigante
temerario, también es evidente que en la redacción del CGP se plasma-
ron otras normas que impiden sanciones por responsabilidad objetiva,
477
NATTAN NISIMBLAT
como la consagrada en el numeral 5º del art. 95, que evita sancionar

con ineficacia de la interrupción de la prescripción e inoperancia de la
caducidad en caso de nulidad con ausencia de culpa del demandante,
así como decisiones adoptadas en ejercicio de potestades ordenatorias
y disciplinarias, las cuales deben estar precedidas de procedimientos
en los cuales se determine la responsabilidad subjetiva del litigante.
Y es que, entiéndase que en el caso previsto en el parágrafo del

art. 206, además de las costas procesales y las agencias en derecho, al
litigante vencido se le condenará al pago del 5 % de lo alegado a título
de indemnización, frutos, mejoras o compensaciones, lo cual supone,
de pleno derecho, que siempre que una pretensión patrimonial resulte
inatendida, tendrá como causal inexorable la culpa del demandante, lo
cual atenta desde todo punto de vista con la presunción de inocencia
y el debido proceso.
En séptimo lugar, señala el art. 77 que el poder faculta al apo-

derado para realizar el juramento estimatorio, para lo cual asume el
deber de informar oportunamente a su cliente sobre el alcance y con-
secuencias de prestarlo. Tal facultad no podrá ser, al igual que la de
confesar, removida del poder, por cuanto es requisito de la demanda
y de la contestación, de acuerdo con los arts. 82, 90, 96 y 97 del CGP,
cuando en ellas se formulen pretensiones o excepciones de contenido
patrimonial, pues téngase en cuenta que, de acuerdo con el último de
los artículos citados, la falta del juramento estimatorio impedirá que
sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que
concrete la estimación juramentada dentro de los cinco.días siguientes
a la notificación del requerimiento que para tal efecto le haga el juez.
Por último, elementales reglas de técnica imponen que el juramento

se realice al momento de postular la ocurrencia de los hechos, bien sea
en la demanda, en la contestación o en el incidente o su réplica. No otra
puede ser la conclusión, en la medida en que es la propia ley la que
sanciona las afirmaciones o negaciones falsas, maliciosas, inexactas o
fraudulentas, conducta que se erige respecto de los hechos acacecidos
478
y no de las pretensiones, porque estas no se juran, luego lo adecuado

es que al momento de afirmar la ocurrencia de un hecho generador de
pago (a fin de dejar indemne al que jura, o por los frutos dejados de
percibir, o bien por el dinero invertido en el bien) o de compensación,
es en ese momento en que debe, al mismo tiempo, realizarse la esti-
mación jurada, lo cual genera coherencia en la petición.
4.2. JURAMENTO DEFERIDO POR LA LEY
Una breve definición dada por la Corte Constitucional determina

que "en el del juramento estimatorio ( art. 211 C.P.C.), la ley defiere al
acreedor la facultad de "estimar en dinero el derecho demandado" y,
en el otro, en el del juramento deferido por la ley o supletorio ( art. 212
C.P.C.), se faculta al juez "para pedir el juramento a una de las partes'',
a fin de suplir una prueba que por renuencia de la parte contraria no
pudo ser practicada", prueba que en la práctica ninguna utilidad presta,
pues actualmente la renuencia, la falta de colaboración o el impedir
la práctica de pruebas, tiene asignadas consecuencias específicas,
como lo son el indicio en contra de la parte, para los primeros casos,
o aún la prueba de confesión respecto de los hechos alegatos por su
contradictor.
4.3. OTROS JURAMENTOS
Finalmente, es necesario ilustrar casos en que tanto el CPC como

el CGP ordenan prestar juramento, aclarando que tal previsión tiene
sustento en la buena fe procesal y no en la estimación de perjuicios.
En materia procesal, se conoce el juramento como una formalidad

que antecede a ciertos actos jurídicos declarativos, tales como los testi-
monios, los informes o las peritaciones, consistente en la "declaración
de verdad" que hace el declarante sobre los hechos que van a ser materia
de su exposición. Este tipo de juramento no es considerado medio de
1, prueba, sino compromiso de lealtad, de seriedad y de responsabilidad.
t~~~~~~
479
NATTAN NISIMBLAT
Son, entonces, ejemplos del juramento:
l. El que presta el agente oficioso (arts. 47 del CPC y 57 del CGP).
2. El que presta quien afirma ignorar el domicilio del denunciado

en pleito, su residencia, la de su habitación u oficina o la de su
representante.
3. El que presta el abogado principal, cuando afirma que los

sustitutos están ausentes o faltan por otro motivo o no quieren
ejercer el poder (art. 66 del CPC).
4. El que presta el demandante cuando afirma ignorar el domicilio

del demandado o su apoderado (art. 75 del CPC, numerales 2.ºy
11. No aparece el deber de declarar tal situación bajo juramento
en el art. 82 del CGP).
5. El que presta quien afirma no tener la representación de una

sociedad de hecho (art. 78 del CPC. No aparece el deber de
declarar tal situación bajo juramento en el art. 85 del CGP. Sin
embargo, se modifica el procedimiento para informar quién
tiene tal calidad).
6. El que realiza el demandado respecto del lugar de habitación

o de trabajo donde el demandado o su representante o apo-
derado recibirán notificaciones (art. 92 del CPC. No aparece
el deber de declarar tal situación bajo juramento en el art. 96
del CGP).
7. El que afirma la pérdida o destrucción de la primera copia (art.

115, numeral 2º, del CPC).
8. El que presta el apoderado de la parte interesada al formular

la solicitud de reconstrucción de un expediente, respecto del
estado en que se encontraba el proceso y la actuación surtida
en él (art. 133 del CPC).
480
9. El que presta quien afinna estar en situación de pobreza para

efectos de obtener el amparo (arts. 161 del CPC y 152 del CGP).
1O. El que presta el demandante en el proceso abreviado de entrega

de la cosa por el tradente al adquirente cuando afirma no haber
recibido la cosa (art. 41 7, inciso 3. º, del CPC, y art. 3 7 8 del
CGP).
11. El que presta el demandante en el proceso de rendición pro-

vocada de cuentas, cuando lo afirmado es lo que se le adeude
o considere deber (arts. 418 del CPC y 379 del CGP. En todo
caso, este juramento no tiene el carácter de estimatorio).
12. El que presta el ejecutante, cuando lo pretendido es la ejecu-

ción por obligación de dar o hacer (art. 493 del CPC) (estima-
torio).
13. El que presta el ejecutante cuando lo pretendido es el pago de

perjuicios por la no entrega de una especie mueble o de bienes
de género distintos de dinero, o por la ejecución o no ejecución
de un hecho (art. 495 del CPC) (estimatorio).
14. El que presta el acreedor del asignatario que repudia la asigna-

ción y afirma que la repudiación le causa perjuicio (arts. 592
del CPC y 493 del CGP).
15. El que presta el demandante en proceso monitorio cuando

afirma que no existen soportes documentales de su crédito (art.
420 del CGP).
16. El que presta el acreedor que persigue el pago de una obliga-

ción en dinero, exclusivamente con el producto de los bienes
gravados con hipoteca o prenda, cuando en el certificado del
registrador aparece que sobre los bienes gravados con prenda
o hipoteca existe algún embargo ordenado en proceso ejecu-
tivo, caso en el cual debe informar si en aquel ha sido citado
481
NATTAN N1s1MBLAT
el acreedor, y de haberlo sido, la fecha de la notificación (art.

468 del CGP).
17. El que presta la persona natural no comerciante para acogerse

a los procedimientos de insolvencia cuando se encuentre en
cesación de pagos, al momento de afirmar que el valor por-
centual de las obligaciones representa no menos del 50 % del
pasivo total a su cargo (art. 538 del CGP).
18. La denuncia de bienes que hace el guardador testamentario

para efectos de tomar posesión del cargo (art. 582 del CGP).
Nótese, de la lista anterior, que el CGP suprimió el deber de prestar

juramento en muchas de las actuaciones de las partes y de los terceros,
motivado por la confusión que generó la expresión respecto del acto
que se realiza, en virtud del cambio introducido al art. 211 del CPC
y ahora con la introducción del art. 206, que consagran el juramento
estimatorio, lo cual no significa que las partes o los terceros o los
auxiliares, al realizar sus declaraciones o sus actos procesales, estén
exentos de los deberes que el código o el juez les imponen.
5. LOS DOCUMENTOS
El documento es una cosa que ha sido creada o manipulada por

el hombre con el fin de transmitir algo. Es documento el que ha sido
creado por el ser humano, lo demás no tendrá el carácter de documento.
Es, además, toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y

representativa de un hecho cualquiera. No es documento, por lo tanto,
el medio que sirve para escribir o para imprimir pero que no contiene
declaración o representación, como puede ser una hoja de papel en
blanco.
Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, mensajes

de datos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, graba-
482
TíruLo 111 • los MEDIOS DE PRUEBA. EN PA.RTICULA.R
ciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones,

etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter
representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumen-
tos, edificios o similares (arts. 243 del CPC y 251 del CGP).
El CPP (Ley 906 de 2004) determina que se entienden por docu-

mentos, para los efectos de este código, los siguientes:
1. Los textos manuscritos, mecanografiados o impresos.

2. Las grabaciones magnetofónicas.
3. Discos de todas las especies que contengan grabaciones.
4. Grabaciones fonópticas o videos.
' 5. Películas cinematográficas.
6. Grabaciones computacionales.
7. Mensajes de datos.
8. Télex, telefax y similares.
9. Fotografías.
10. Radiografías.
11. Ecografías.
12. Tomografías.
13. Electroencefalogramas.
14. Electrocardiogramas.
15. Cualquier otro objeto similar o análogo a los anteriores.
Oportununidades probatorias respecto de los documentos

Desde el albor del proceso, el numeral 6º del artículo 77 del CPC
y el num. 3 del art. 83 del CGP ordenan que las pruebas documentales
deben aportarse como anexo a la demanda, norma que, analizada en
contexto con el numeral 10º del artículo 75 del CPC y el numeral 6º
del art. 82 del CGP, determina que en materia documental la prueba no
483
NATTAN NISll\tBLAT
se solicita o se pide - como sí se hace, por ejemplo, con el testimonio,

la inspección o la declaración de parte-, ya que, dada su naturaleza,
no es de aquellas que deba ser decretada ni practicada, situación que
se encuentra plenamente determinada en el inciso tercero del artículo
183 del CPC y en el inciso tercero del art. 173 del CGP, que prevén que
el juez resolverá expresamente sobre la admisión de dichas pruebas,
cuando decida la solicitud de las que pidan las partes en el proceso o
el incidente, abteniéndose de ordenar la práctica de pruebas que las
partes pudieren haber obtenido directamente o mediante el ejercicio
del derecho de petición.
Ahora, respecto de las oportunidades para aportar pruebas docu-

mentales, varias son las normas que rigen tal posibilidad, como lo son
los artículos 77-6, 99-5 inc. 2, 101144 , 137, 179, 180, 183, 184, 208
inc. 5º, 228-7, 237-6, 243, 246-3, 284 inc. 3, 290, inc. 3 y 305 inc. 3
del CPC y, en el mismo orden 82-6, 129-1, 169, 170, 173, 174, 221-6,
226-10, 234, 266 inc 3º, 270, y 281 inc. 3º, por citar algunos ejemplos,
destacándose que siempre deberán guardar estricta congruencia con la
etapa procesal o el acto por el cual se aducen.
Respecto del citado inciso tercero del artículo 305 del CPC y el
correspondiente inciso tercero del art. 281 del CGP, vale precisar que
brinda una oportunidad adicional para postular hechos modificativos o
extintivos del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio después
de precluida la etapa probatoria, lo cual comporta, desde luego, el de-
recho y el deber de aportar pruebas, caso en el cual no se prevé que el
juez deba proferir auto corriendo traslado, lo cual guarda consonancia
con otras normas que autorizan el aporte de documentos por fuera de
las etapas originalmente previstas por el legislador, tales como los ya
mentados artículos 208 inc. 5º, 228-7 y 246-3 del CPC, o las regu-
144
Cabe anotar que la facultad de pedir y aportar pruebas prevista en el artículo l Ol del
CPC quedó suprimida con la reforma introducida por la Ley 1395 de 2010, luego la
referencia que se hace a este artículo lo es en relación con la práctica del interrogatorio
a las partes a que se refiere el parágrafo 3º.
484
laciones de los artículos 221-6 y 238-3 del CGP, que expresamente

determinan que no se requiere auto que ordene el traslado para que
este se entienda surtido a partir de la incorporación de los documen-
tos, luego se sigue de tales previsiones que aún después de cerrada
la etapa probatoria y durante los alegatos las partes podrán invocar
hechos nuevos, siempre que hubieren ocurrido con posterioridad a la
oportunidad para postularlos en la demanda, contestación, proposición
del incidente o su contestación.
Aporte, solicitud y obtención de documentos en el proceso civil
.En materia de documentación requerida para fines probatorios que

reposa en entidades públicas o privadas que no hacen parte en la litis,
es necesario distinguir el medio de prueba previsto en la ley procesal
civil para su adquisición.
Así, en tratándose de prueba documental que reposa en archivos en

·entidades públicas el medio propicio es el regulado en los artículos 199
y 243 del CPC, es decir, el que disciplina la prueba por informe, medio
que se funda en el carácter público, no reservado -salvo disposición
en contrario-, de la información que yace en tales entidades, situación
que además reguló la Ley 1712 de 2014 y la Ley 1755 de 2015.
Ya en el Código General del Proceso, la prueba por informe apa-

rece únicamente consignada en el artículo 195, respecto de los hechos
debatidos que conciernan a una entidad pública. Sin embargo, respecto
de la consecución de documentos que reposan en tales entidades, el
legislador modificó sustancialmente el régimen de petición y recaudo
de la prueba en los artículos 43 y 71, este último en su artículo 10 que
impone el deber a las partes y a sus apoderados de "abstenerse de so-
licitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por
medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir",
determinando en el primero de los artículos citados que el juez tendrá,
como poderes de ordenación y de instrucción, los de "exigir a las auto-
ridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido
485
NATTAN NISIMBLAT
solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siepre que

sea relevante para los dines del proceso", normas que son desarrolladas
en el inciso tercero del artículo 173 del CGP, según el cual "el juezx
se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamenteo
por medio del derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte
que las solicite, salvo cuando la petición no hubiere sido atendida, lo
que deberá acreditarse sumariamente".
Quiere decir lo anterior, que en el régimen del Código General

del Proceso el juez se abstendrá de decretar pruebas tendientes a la
obtención de documentos que las partes pudieron, previo al inicio de
la contienda o a la actuación procesal, adquirir directamente o por la
vía del derecho de petición, el que, en todo caso, se regulará por las
previsiones de la Ley 1755 de 2015, correspondiéndole al juez deci-
dir en cada caso particular si se encuentra vulnerado o no el derecho
de petición, caso en el cual hará uso de la facultad que le confiere el
artículo 43 del CGP.
Por supuesto, a la parte que solicita la obtención de un documento

por parte de una entidad pública o privada le incumbe probar que en
efecto ejercitó el derecho de petición, lo cual, según la Ley Estatuta-
ria 1755 de 2014, procede de manera verbal o por escrito, luego nada
justificaría que el juez requiriese una prueba solemne del ejercicio del
derecho, cuando tanto la Constitución - art. 23- como la ley no exigen
tal condición.
Ahora, cuando la información que se requiere para demostrar

hechos que interesan al proceso es de carácter privada, o aún pública .
pero en poder de persona de derecho privado - natural o jurídica-, la
prueba estipulada por el legislador es la exhibición, que encuentra
su regulación en los artículos 247, 283, 284, 285, 286, 287 y 288 del
CPC, y 239, 265, 266, 267 y 268 del Código General del Proceso,
normatividad que rige íntegramente lo concerniente a su petición,
decreto y práctica, en especial lo regulado en el inciso segundo del
artículo 284 del CPC y en el inciso segundo del art. 266 del CGP, que
486
prevén que en caso de que la exhibición deba realizarla un tercero la

comunicación no procederá mediante oficio remitido por el secretario
sino mediante notificación por aviso (art. 320 CPC y 292 CGP), todo lo
cual se funda constitucionalmente en los artículos 15 y 25 de la actual
carta política, que establecen la necesidad de decretar judicialmente el
levantamiento de la reserva frente a aquellos documentos o cosas que
son de propiedad o bien reposan en archivos de personas o entidades
de tal linaje jurídico.
Ahora, menester es recordar que los dos medios anteriores no

hacen parte de la denominada "prueba de oficio", ya que esta es una
facultad-deber que tiene el juez o magistrado de decretar las pruebas
que considere útiles para la verificación de los hechos, según lo de-
terminan los artículos 37-4 y 179 del CPC y los artículos 42-4 y 169
del CGP, luego inadecuado resulta confundir la prueba por informe
o la de exhibición, que son típicos medios probatorios, con la prueba
oficiosa, que es una potestad, pues es claro que solo la primera -in-
forme- se realiza procesalmente mediante la expedición de "oficios"
a las respectivas personas o entidades de derecho público, previo el
respectivo decreto, conforme lo prevé el artículo 111 del CPC y 111
del CGP, sin que ello la convierta, por ese solo aspecto, en "prueba
por oficios".
Aspectos esenciafos de la solicitud de exhibición de documentos

en el CGP
La solicitud de exhibición es el medio que tiene una parte para

conseguir un documento o una cosa que se encuentra en poder de la
contraparte o de un tercero.
Como se indicó en el acápite anterior, supone el levantamiento de

la reserva que pesa sobre un documento o la orden que se imparte a
una autoridad para que lo aduzca al proceso, por lo que al momento
de solicitarla debe tenerse en cuenta los fines y los propósitos de la
prueba para su efectivo recaudo.
487
N1HTAN NISIMBLAT
Estipula el art. 265 del CGP que la parte que pretenda utilizar do-
cumentos o cosas muebles que se hallen en poder de la contraparte o
de un tercero, deberá solicitar, en la oportunidad para pedir pruebas,
que se ordene su exhibición.
Si se trata del demandante, el artículo 82-6 del CGP prevé que en

la demanda se deberá indicar "los documentos que el demandado tiene
en su poder", norma que no se replica en el art. 96 como deber para
el demandado.
En el art. 266 se establecieron los requisitos para la petición y el

decreto de la exhibición, determinando que quien la pida expresará los
hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento o
la cosa se encuentran en poder de la persona llamada a exhibirlos, su
clase y la relación que tenga con aquellos hechos.
De la redacción anterior se desprenden varias conclusiones:
Primera, que la exhibición procede respecto de documentos y de

cosas muebles; por lo tanto, no procede la exhibición de bienes inmue-
bles, ya que para ello es procedente la inspección judicial.
Segunda, que es requisito para la petición de la prueba expresar

los hechos que se quieren demostrar y la relación que los documentos
tengan con ellos, de lo que se desprende, de una parte, que si lo que se
quiere probar ya está demostrado en el proceso, la prueba será inútil.
Un ejemplo de lo anterior ilustra la situación: pién$ese que la parte

que solicita la exhibición ha afirmado que el documento solicitado no
existe, como quien, en defensa de una excepción de pago, alega que
no lo ha recibido y sin embargo solicita la exhibición de los libros o
papeles de la contraparte para verificar que, en efecto, no existe prueba
del pago alegado. En este caso, como se trata de una negación indefini-
da - no haber recibido pago-, es claro que también se está negando la
existencia de un documento que lo prueba, por lo que deberá negarse
la prueba, en atención a la regla contenida en el art. 167 inciso final del
488
CGP, tal alegación no requiere de prueba. Por el contrario, si quien ha

alegado que ha pagado, pero que la prueba del pago reposa en poder
de la contraparte, está realizando dos afirmaciones definidas - que
pagó y que ello consta en documento-, por lo que en este caso sí será
procedente la prueba.
De lo anterior se sigue, y aquí es donde radica la importancia del

concepto, que quien solicita la exhibición de un documento es porque
afirma su existencia y su contenido, es decir, sabe no solamente que
el documento existe sino cuál es su clase y su contenido, pues es de
allí que se derivarán las consecuencias previstas en el art. 267 del CGP,
es decir, tener por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se
proponía probar. Por lo tanto, no procederá la prueba cuando se niegue
la •existencia del documento o de la cosa.
En resumen, para que proceda el decreto de la exhibición, el pe-

• ticionario deberá:
a. Expresar con claridad qué hecho pretende demostrar
b. Demostrar que el hecho puede ser plenamente demostrado

mediante la exhibición del documento o la cosa.
c. Describir plenamente el documento la cosa, por su clase, y

contenido.
Exhibición de documentos en poder de la contraparte
Regla especial contienen los artículos 82, 90 y 96 del Código Gene-

ral del Proceso, respecto de los documentos que solicitan en exhibición
de su contraparte el demandante y el demandado, ya que tal prueba
será ordenada desde el mismo auto admisorio de la demanda o del que
ordena correr traslado de la contestación o del escrito de excepciones,
luego tal medio de prueba deberá agotarse desde la misma etapa de
postulación, sin que sea admisible ordenarla, al menos a petición de
parte, en distintas etapas procesales.
~·====
489
NATTAN NISIMBLAT
De lo anterior se sigue que la oportunidad procesal contempla-

da en el literal c) del numeral 3º del artículo 373 del CGP no es
para la exhibición de documentos provenientes de las partes sino
de terceros, salvo que la prueba hubiere sido ordenada de oficio
por el juez.
5.1. CLASIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS
La clasificación de los documentos deriva tanto de la forma como

de la eficacia probatoria exigida u otorgada por la ley. Según sea el
caso, los documentos serán:
1. Según su procedencia: públicos o privados.
2. Según su contenido: declarativos o representativos.
3. Según la certeza de su procedencia: auténticos o no autén-

ticos.
4. Según su originalidad: originales, copias o falsos.
5. Según el mérito probatorio: ad substantiam actus y ad proba-

tionem.
5.2. DOCUMENTO PÚBLICO
Es aquel otorgado por un funcionario público en ejercicio de su

cargo o con su intervención.
Son funcionarios públicos los servidores del Estado que ejercen

funciones en su nombre, a distinción de aquellos trabajadores que
realizan labores para el Estado pero que no lo representan. Ejemplo:
técnicos de las empresas de servicios que tienen el carácter de "traba-
jadores oficiales".
490
Para que un documento tenga el carácter de público es necesario

que el funcionario que lo otorga o interviene en él esté en ejercicio de
sus funciones.
No será público el documento que, a pesar de ser otorgado por

quien tiene tal calidad, no la ejerce al momento de crearlo, como quien
adquiere vivienda o firma pagaré a título personal.
Son ejemplos de documentos públicos:
l. Certificaciones.
2. Resoluciones.
3. Decretos.
4. Sentencias.
5. Constancias.
6. Sellos de oficinas públicas o notariales.
7. Actas de matrimonio.
8. Partidas de matrimonio o de bautizo (tan solo las católicas
apostólicas romanas en virtud de que han sido expedidas por
autoridad eclesiástica vaticana bajo concordato vigente). Las
demás serán documentos privados registrables.
9. Documentos creados por autoridad civil, administrativa o ju-
dicial extranjera.
5.3. ESCRITURA PÚBLICA
Es el documento que, además de estar suscrito por el notario, se

conserva en el protocolo.
Protocolo es el registro en libros que llevan las notarías sobre todos

los actos públicos que allí se realizan. Según el artículo 107 del Decreto
491
NATTAN NISIMBLAT
960 de 1970, el protocolo es el archivo fundamental del notario y

se forma con todas las escrituras que se otorgan ante él y con las
actuaciones y documentos que se insertan en el mismo.
5.4. DOCUMENTO PRIVADO
Es aquel que no reúne los elementos para ser público, es decir, aquel
que no ha sido otorgado por funcionario público o por funcionario que
no se encuentra en ejercicio de sus funciones.
No serán documentos públicos:
l. Diplomas de universidades no estatales.
2. Certificados y constancias de universidades no estatales.
3. Certificaciones médicas.
4. Constancias de trabajo.
5. Documentos expedidos o creados en el extranjero en los que

no interviene autoridad pública, salvo los notariales.
5.5. DOCUMENTO DECLARATIVO
Es aquel que, además de ser creado por la persona humana, tiene

como fin realizar una manifestación que busque una consecuencia
frente a terceros, sin que ello implique necesariamente la creación de
una obligación.
Serán declarativos los testimonios, los pagarés, las confesiones,

etcétera.
Un documento declarativo puede ser:
1. De simple ciencia, como los testimonios y las confesiones.
492
TíTULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA El'll PARTICULAR
2. Dispositivo, como un pagaré, un contrato, una propuesta de

negocios (oferta).
5.6. DOCUMENTO REPRESENTATIVO
Es representativo el documento que no contiene expresión de

voluntad. Aquel que simplemente plasma un hecho o una versión del
hecho.
Son ejemplos de documentos representativos los cuadros repro-

ductivos o de impresión (que no dejan mensajes), las fotografías no
editadas, las grabaciones digitales o magnetofónicas, etcétera.
5.7. DOCUMENTO AUTÉNTICO
Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona

que lo ha elaborado, manuscrito o firmado (art. 252 del CPC). También
lo es aquel sobre el que se tiene certeza respecto de la persona a quien
se le atribuya (art. 244 del CGP).
No es lo mismo documento auténtico que autenticado. El segundo

es aquel que, siendo reproducción mecánica o manual, lleva la certifica-
ción de juez, notario o.funcionario, de ser reproducción del original que
tuvo a la vista. La redacción civil es infortunada por cuanto confunde
en varias normas los conceptos auténtico y autenticado.
El documento público se presume auténtico mientras no se com-

pruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (art. 252 del CPC).
La tacha de falsedad está ligada al principio de preclusión de los

actos procesales. No es lo mismo la tacha que el desconocimiento. La
primera la debe formular el presunto autor, el segundo los herederos del
presunto autor (salvo en el régimen del Código General del Proceso,
como más adelante se explicará).
493
NATTAN NISIMBLAT
El documento privado no se presume auténtico en el régimen del

CPC. Lo será en los siguientes casos:
1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario
2. Si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.
3. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo

firmó; ejemplo: los que se agregan a una escritura pública,
tales como cartas de autorización cuando los poderes o la re-
presentación legal tienen restricciones.
4. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar sus-

crito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se
opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los su-
cesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer
la manifestación contemplada en el inciso 2.º del art. 289,
esto es, la simple manifestación de no reconocer la firma del
documento.
5. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado que la voz o

la imagen que aparece en una reproducción mecánica son de
la parte contra quien se aducen, ella no la desconoce o tacha
de falso el documento.
6. Si la parte que lo suscribe lo aporta a un proceso judicial.
7. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en pro-

ceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone
en el nuevo proceso.
8. Si se declaró auténtico en la diligencia de reconocimiento de

que tratan los arts. 273 y 274 del CPC, que establecen:
Artículo 273. La declaración del citado será recibida previo

juramento. Si el documento está firmado a ruego de una per-
494
sona que no sabía o no podía firmar, esta deberá declarar si se

extendió por su orden, si el signatario obró a ruego suyo y si es
cierto su contenido; cuando el citado no pudiere o no supiere
leer, el juez deberá leerle el documento. En los demás casos,
bastará que el compareciente declare si es o no suya la firma o
el manuscrito que se le atribuye. El reconocimiento de la firma
hará presumir cierto el contenido.
Si a los sucesores o al mandatario no les consta que la firma o

el manuscrito no firmado proviene de su antecesor o mandante,
así podrán expresarlo.
Artículo 274. Renuencia del citado. Si el citado no concurre

a la diligencia, o si a pesar de comparecer se niega a pres-
tar juramento o a declarar, o dar respuestas evasivas, no
obstante la amonestación del juez, se tendrá por surtido el
reconocimiento, y así se declarará en nota puesta al pie del
documento.
El CGP dispone en su art. 244:
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes

o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o
manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o
de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido
tachados de falsos o desconocidos, según el caso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados

para que formen parte del expediente, incluidas las demandas,
sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho
en litigio y los poderes en caso de sustitución.
Asimismo, se presumen auténticos todos los documentos que

reúnan los requisitos para ser títulos ejecutivos.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en

copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo,
excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.
495
NATTAN NISIMBLAT
Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen

auténticos.
Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y

en todas las jurisdicciones.
5.8. PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD EN EL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL
Se presumen auténticos los siguientes documentos:
1. Los libros de comercio debidamente registrados y llevados en

legal forma.
2. El contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de

pago de sus primas.
3. Los certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en esta-

blecimientos de crédito.
4. Los contratos de prenda con estos.
5. Las cartas de crédito.
6. Los contratos de cuentas corrientes bancarias.
7. Los extractos del movimiento de estas y de cuentas con aquellos

establecimientos.
8. Los recibos de consignación.
9. Los comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de che-

queras, emitidos por los mismos establecimientos de crédito.
1O. Los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos

emitidos por estas.
496
TíTULO 111 Los
w MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
11. Los títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales

de depósito.
12. Todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en

el art. 488 del CPC, cuando de ellos se pretenda derivar título
ejecutivo.
13. Los memoriales presentados para que formen parte del expe-
diente, salvo aquellos que impliquen o comporten disposición
del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados ju-
diciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal
o autenticación.
, 14. La reproducción efectuada a partir de un archivo electrónico,

cuando el acto administrativo conste en este medio (art. 57 de
la Ley 1437 de 2011).
Según lo previsto en la Ley 1395 de 201 Oque reformó el numeral

4.º del art. 252 del CPC, en todos los procesos, los documentos pri-
vados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados
en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial
con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de pre-
sentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los
documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.
La anterior presunción también se extiende a la demanda, pues

según lo prescrito en el art. 41 de la Ley 1395 de 2010, la demanda con
que se promueva cualquier proceso, firmada por el demandante o su
apoderado, se presume auténtica y no requiere presentación personal ni
autenticación, situación que no se predica del poder, el cual sí deberá
suscribirse personalmente por el otorgante.
En cuanto al requisito de la firma, debe recordarse en este punto lo

manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia T-268 de 2010,
en la cual se determinó:
497
NATTAN NISIMBlAT
Lo dispuesto en el inciso l.º del art. 252 del Código de Procedi-

miento Civil en relación con la autenticidad de documentos es
aplicable a los memoriales presentados para que formen parte
de un expediente, a los que se refiere el último inciso del mismo
artículo, porque los memoriales también tienen la naturaleza
de documentos.
Según la Corte:
Cuando una autoridad judicial, renunciando conscientemente a

la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, decide que
un memorial no es auténtico porque carece de firma, sin tener
en cuenta Jos demás elementos que permiten identificar a la
persona que lo elaboró, incurre:
(i) En un defecto procedimental por "exceso ritual mani-

fiesto" al aplicar una formalidad eminentemente procesal
renunciando de manera consciente a la verdad jurídica ob-
jetiva patente en los hechos, en detrimento de los derechos
fundamentales de acceso a la Administración de Justicia y
al debido proceso, ignorando en esa forma el art. 228 de la
Constitución Política, que consagra como principio de la
Administración de Justicia la prevalencia del derecho sus-
tancial, especialmente cuando este último llega a tener la
connotación de fundamental; y desnaturalizando a la vez las
normas procesales cuyo fin es servir de medio para Ja efectiva
realización del derecho material.
(ii) En un defecto sustantivo por darle al art. 252 del Código

de Procedimiento Civil una lectura y un alcance que no tiene,
pues dicha norma no establece que un documento o un memorial
presentado para que forme parte de un expediente únicamente ·
es auténtico cuando ha sido firmado, sino que también señala
que es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo
ha elaborado o manuscrito.
498
TITULO 111 • los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
5.9. PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD EN EL (óDIGO GENERAL

DEL PROCESO
La disposición contenida en el art. 244 del CGP, atrás citada, debe

armonizarse con lo dispuesto en el art. 166 del CGP, según el cual las
presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que
los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho
legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en
contrario cuando la ley lo autorice.
Declaración sobre documentos en el Código General del Pro-

ces9
i Dispone el art. 185 del CGP que quien pretenda reconocer un do-
cumento privado deberá presentarlo e identificarse ante la autoridad
respectiva.
Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, cualquier interesado

podrá pedir que se cite al autor de un documento privado, al manda-
tario con facultades para obligar al mandante, o al representante de la
persona jurídica a quien se atribuye, para que rinda declaración sobre
la autoría, alcance y contenido del documento.
El reconocimiento del documento por parte ·del mandatario pro-

ducirá todos sus efectos respecto del mandante si aparece probado el
mandato.
La declaración del citado será recibida previo juramento. Si el

documento está firmado a ruego de una persona que no sabía o no
podía firmar, esta deberá declarar si se extendió por su orden, si el
signatario obró a ruego suyo, y si es cierto su contenido; cuando el
citado no pudiere o no supiere leer el juez deberá leerle el documento.
En los demás casos bastará que el compareciente declare si es el autor
del documento, o si se elaboró por su cuenta, o si es suya la firma o
el manuscrito que se le atribuye. El reconocimiento de la autoría del
documento hará presumir cierto el contenido.
499
NATIAN NISIMBLAT
Si el citado no concurre a la diligencia, o si a pesar de comparecer

se niega a prestar juramento o a declarar, o da respuestas evasivas no
obstante la amonestación del juez, se tendrá por surtido el reconoci-
miento y así se declarará en nota puesta al pie del documento.
Dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligen-

cia el citado podrá probar al menos sumariamente que su inasistencia
obedeció a causa justificada; si así lo hiciere, el juez señalará, por una
sola vez, nueva fecha y hora para el reconocimiento, por medio de auto
que se notificará por estado.
En el proceso en que se aduzca un documento previamente reco-

nocido en legal forma, ya sea expresa o tácitamente, no procederá la
tacha en cuanto al autor jurídico, ni el desconocimiento.
5.1 o. COPIAS
Copia es la fiel reproducción que se hace de un documento. Puede

ser manual, mecánica, electrónica o digital.
Régimen en el CPC
En el régimen del Código de Procedimiento Civil, las copias ten-
drán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:
l. Cuando hayan sido autorizadas por:
a) Notario.
b) Director de oficina administrativa o de policía.
c) Secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se

encuentre el original o una copia autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el

original o la copia autenticada que se le presente.
500
3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autent;cada ·~~~¡1

1
1
en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga

otra cosa.
4. Cuando sean aportadas a un proceso en el que sean partes las

mismas personas que crearon o intervinieron en el documento
original, caso en el cual no se requerirá de autenticación (Ley
1395 de 201 O).
Copias en el CGP
El CGP modificó esta disposición en los arts. 244, 245 y 246, de-
terminando que las copias tendrán, salvo que una norma especial exija
lo contrario, el mismo valor del original1 45 , caso en el cual corresponde
a la parte contraria solicitar su cotejo con el original, o a falta de este
con una copia expedida con anterioridad a aquella, lo cual deberá rea-
Jizarse en la audiencia correspondiente.
La misma presunción se realizó respecto de los mensajes de datos,

los cuales podrán ser aportados en el mismo formato en que fueron
generados o mediante reproducción en papel.
Esta presunción se extenderá a la copia de las actuaciones judicia-

les (incluidas las providencias - autos y sentencías), por así preverlo
el artículo 114 del CGP, caso en el cual la copia podrá ser solicitada
verbalmente (num. 1) solo requerirá certificación del secretario, sin
145
Ejemplo de ello es la escritura pública que contiene el contrato de hipoteca que se aporta
al proceso, caso en el cual habrá de distinguirse si en ella consta una obligación -como
la derivada del contrato de mutuo- o tan solo la hipoteca, ya que en el primer caso habrá
de aportarse, confonne lo prevé el artículo 80 del D.L. 960 de 1970, modificado por
el art. 42 del D. 2163 de 1970, copia certificada por el notario en la que conste que es
la primera, que presta mérito ejecutivo, y el nombre del acreedor. Empero, si la copia
proviene de escritura en la que solo consta la hipoteca, tendrá pleno valor la que se
aporte sin autenticación, por ejemplo, aquélla por la que se procura demostrar caución
real para efectos de iniciar proceso ejecutivo con este tipo de garantía. (Marco Antonio
Álvarez Gómez, Ensayos sobre el Código General del Proceso, Ed. Temis, Universidad
Javeriana, Bogotá, 2014, pág. 109.
501
NAITAN NlSIMBIAT
auto que la ordene, lo cual suple el trámite que contemplaba en este

sentido el artículo 115 del CPC.
5 .11 . ACTO DE AUTENTICACIÓN DE LA COPIA
Consiste en la verificación y subsecuente afirmación que realiza

un notario o funcionario de que una reproducción es fiel copia de un
original que ha tenido a la vista. Puede consistir en un sello o afirma-
ción escrita, seguida de la firma del funcionario.
Las copias de instrumentos que obran en procesos judiciales re-

quieren autorización del juez. Sin este requisito no tienen ningún valor
probatorio (art. 115 del CPC).
5.12. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS
Según el hecho que se quiera realizar o probar, la ley asigna un

valor o mérito de convicción a ciertos documentos.
El documento será necesario para la celebración de un determinado

acto y por lo tanto no se admitirá prueba distinta (requisito de condu-
cencia o ad substantiam actus) en los siguientes eventos:
l. Compraventa, permuta, donación, anticresis, usufructo, hipo-

teca de inmuebles.
2. Venta o cesión de derechos herenciales.
3. Testamento, salvo en los casos expresamente contemplados

por la ley sucesoral como in extremis.
4. Capitulaciones matrimoniales y maritales.
5. Declaración de la unión marital de hecho y la sociedad pa-

trimonial entre compañeros permanentes. De acuerdo con
502
TíruLO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
lo previsto en la Ley 979 de 2005, no se admiten declara-

ciones extrajuicio, pues para la declaratoria de existencia
de una de las anteriores se requiere sentencia judicial, acta
de conciliación en derecho o escritura pública otorgada ante
notario.
6. Matrimonio.
7. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
8. Promesa de celebrar contrato.
9. Constitución de sociedades comerciales, salvo lo previsto en la

Ley 1014 de 2006 (sociedades unipersonales y por documento
privado) y la empresa unipersonal (Ley 222 de 1995).
10. Silencio administrativo positivo (escritura pública).
11. Títulos valores: cheques, pagarés, etcétera.
12. Prueba de la existencia de las personas jurídicas y de su re-

presentación legal. La prueba será el certificado de cámara
de comercio o de la entidad que tenga a su cargo la certifi-
cación.
13. Cesión de cuotas o acciones en sociedades comerciales, salvo

Ley 1014 de 2006.
14. Constancia de pago de títulos valores.
5.12. I. Valor probatorio del documento electrónico

Según lo previsto en el art. 6.º de la Ley 527 de 1999, cuando
cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información
que este contiene es accesible para su posterior consulta.
503
NATTAN NISIMBLAT
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito es-

tablecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las
normas prevén consecuencias en el caso de que la información no
conste por escrito.
En materia de publicidad y actuaciones por medios electrónicos,

la Corte Constitucional determinó que, conforme a los principios de
confianza legítima y buena fe, la información contenida en medios
electrónicos, siempre que provenga de una fuente oficial, como lo es
por ejemplo el sistema Justicia XXI, por ser equivalente funcional a
la que se publica en medios físicos (estados, listados, edictos, empla-
zamientos), reemplaza a cualquier otra que pueda ofrecer una oficina
judicial, como puede ser un juzgado, un tribunal o una alta Corte.
Así lo determinaron las sentencias T-686 de 2007 146 y T-656 de

2012, 147 en las cuales se analizaron dos casos en los que se había pu-
blicado información errada en el sistema de consulta en línea para los
usuarios de los juzgados, con la consecuencia de entender vencidos
los términos judiciales para ejercitar derechos de contradicción y de
defensa, lo cual atenta contra el derecho al debido proceso y el derecho
de acceso a la Administración de Justicia.
En las referidas sentencias se sentaron las bases para el correcto

entendimiento de los principios de equivalencia funcional, buena fe y
confianza legítima, tratándose de actuaciones por medios electrónicos,
determinando que: 1) la información que se publica por medios elec-
trónicos tiene carácter oficial, pues "la emisión de este tipo de mensa-
jes de datos puede considerarse un 'acto de comunicación procesal',
por cuanto a través de ella se pone en conocimiento de las partes, de
terceros o de otras autoridades judiciales o administrativas las pro-
146
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (2007), Sentencias, "Sentencia T-686", M. P.:
Córdoba Triviño, J., Bogotá.
147
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL (2007), Sentencias, "Sentencia T-686", M. P.: Sierra
Porto, H. A., Bogotá.
504
videncias y órdenes de jueces y fiscales en relación con los procesos 1

sometidos a su conocimiento"; 148 2) para que la información pueda
considerarse como un acto de comunicación, debe satisfacer los crite-
rios de la equivalencia funcional, como son accesibilidad, fiabilidad,
integridad, identificación del órgano funcional que ejerce la función
jurisdiccional, confidencialidad, privacidad, seguridad y cumplimiento
de los requisitos exigidos por las leyes procesales destinados a hacer
efectivos los derechos al debido proceso y el derecho de defensa; 3)
el deber de los abogados de atender con celosa diligencia los encargos
profesionales consagrado en los arts. 28, numeral 10, y 37, numeral
l.º, de la Ley 1123 de 2007 (Código Disciplinario del Abogado) se
satisface a través de la consulta en las pantallas de los computadores
de los despachos judiciales, pero solo en relación con los datos que
aparezcan allí publicados, pues en lo demás, será su deber remitirse
directamente al expediente; 4) los empleados y funcionarios judiciales
son responsables por el contenido de los datos registrados en los sis-
,temas de información computarizados en sus despachos, de acuerdo
con lo previsto en el art. 65 de la Ley 270 de 1996.
5.13. REQUISITOS ADICIONALES DE CIERTOS DOCUMENTOS
5.13.1. Documento otorgado en el extranjero

1. Si es privado, es original, es auténtico y consta en castellano,
no requiere trámite alguno.
2. Si es público podrá ser validado mediante sello de "Apostilla",

que imprimen los departamentos de relaciones exteriores o autoridades
148
El art. 1. 0 , literal a) del Acuerdo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura PSAA06-3334 de 2006, define los "actos de comunicación procesal" corno
"todos aquellos actos o actividades de comunicación definidas en la ley, que ponen en
conocimiento de las partes, terceros o de otras autoridades judiciales o administrativas,
las providencias y órdenes del juez o del fiscal, relacionadas con el proceso, así como
de estos con aquellos".
505
NATTAN NISIMBLAT
centrales de cada Estado, lo cual suple el requisito de autenticación

y legalización que realizan los cónsules. En el evento en que el país
de origen del documento no hubiere suscrito el tratado de apostilla, la
autenticación la realizará el cónsul de la República de Colombia o el
de una nación amiga, caso en el cual se entenderá que la autenticación
corresponde a la del respectivo país (arts. 259 y 260 del CPC, y 251
del CGP).
Al respecto se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Su-

prema de Justicia en Auto del 21 de febrero de 2014, Rad. 201400114,
Magistrado Ponente Dr. Ariel Salazar Ramírez:
"l. Según se ha precisado por la jurisprudencia, ninguna

providencia dictada por jueces extranjeros puede tener obli-
gatoriedad ni ejecución forzada en el país, a menos que medie
la autorización del órgano judicial colombiano competente,
que según el ordenamiento adjetivo es la Corte Suprema de
Justicia.
En ese orden, para que una sentencia judicial extranjera surta

efectos vinculantes en el territorio nacional se requiere el
cumplimiento de los presupuestos que se reclaman en el orden
legal interno, específicamente los contenidos en el Capítulo I
del Libro V del Título XXXVI del Código de Procedimiento
Civil.
El trámite del exequátur deberá ceñirse, por tanto, a la forma y

términos establecidos en el artículo 695 ejusdem, cuyo numeral
2º prescribe que la demanda deberá rechazarse si faltare alguna
de las exigencias previstas en los numerales 1º a 4º del artículo
694 ibídem.
El numeral 3º del referido artículo 694, a su vez, señala como

requisito para que la sentencia extranjera pueda surtir efectos
en Colombia, que esa providencia "se encuentre ejecutoriada
de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en
copia debidamente autenticada y legalizada."
506
La previsión anterior acompasa con el contenido del inciso

2º del artículo 695 de la normativa citada, en cuanto previene
que "cuando la sentencia o el laudo no esté en castellano, se
presentará con la copia del original su traducción en legal
forma", y de dicha traducción se requiere que sea realizada
por "el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete
oficial o por traductor designado por el juez", todo para que,
de acuerdo con lo previsto en el artículo 260 del Código de
Procedimiento Civil, la indicada documentación pueda apre-
ciarse como prueba.
2. No obstante, contrastados los documentos aportados con las

premisas legales que se dejan consignadas, se advierte que la
demandante no allegó la copia del original de la decisión judi-
cial objeto del exequátur debidamente autenticada y legalizada,
dado que la misma no aparece apostillada en los términos de
la Convención de la Haya "sobre la abolición del requisito de
legalización para documentos públicos extranjeros", aprobada
por Colombia mediante la Ley 455 de 1998, y con la constancia
de ejecutoria emitida por la autoridad que la expidió, como
tampoco acreditó la calidad de intérprete oficial de quien realizó
la traducción aportada.
En los artículos 3º a 5° de la aludida normativa, la cual hace

parte del ordenamiento jurídico interno, se prevé la apostilla
como idónea para certificar la autenticidad de quien firma el
documento público ejecutado en un país que haya firmado la
Convención para ser presentado en otro de los Estados con-
tratantes, y adicionalmente permite establecer a qué título ha
actuado la persona que lo suscribe, y si es del caso, la indicación
del sello o estampilla que lleva el escrito. La misma regulación
hace referencia a que tal certificado será expedido a solicitud
de la persona que hubiere firmado el documento o de cualquier
portador.
3. Por las razones precedentes, y ante la falta de cumplimiento

de la carga procesal a que estaba obligada la parte actora de
acreditar la satisfacción de los requerimientos fijados por
507
NATTAN NtSIMBLAT
la ley a fin de reclamar el exequátur, se impone el rechazo

de la demanda, tal como lo ordenan los artículos 85 y 695
ejusdem''.
3. Si ha sido otorgado en idioma extranjero debe ser traducido por

traductor oficial al español y su firma autenticada ante cónsul o notario.
En este caso tanto el documento original como la traducción deberán
venir debidamente autenticadas o apostilladas.
5.13.2. Impuesto de timbre

El art. 519 del Estatuto Tributario grava la suscripción de do-
cumentos públicos y privados en los cuales conste la constitución,
existencia, modificación, prórroga, cesión o extinción de obligaciones,
cuya cuantía supere la suma allí establecida (indexada permanente-
mente).
Es necesario aclarar que el impuesto de timbre fue gradual-

mente derogado hasta el año 2010, en el que perdió su vigencia.
Sin embargo, los documentos creados en vigencia del extinto art.
519 debieron contener el requisito del pago, situación que deberá
ser valorada por el juez al momento de admitir en juicio un ins-
trumento que fue creado antes de la pérdida de la vigencia del
citado artículo.
Se exceptúan del impuesto de timbre:
1. La compraventa de inmuebles.
2. El otorgamiento de hipotecas.
Según lo ha establecido el Estatuto Tributario, para evitar el im-

puesto de timbre se puede recurrir a la oferta mercantil, pues la oferta
aceptada no genera timbre.
508
TíTULO 111 - los IVIEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
5.13.3. Registro en oficina pública

Las escrituras públicas de compraventa deben acreditar haber sido
inscritas en el registro público inmobiliario para que tengan fuerza y
valor probatorio.
El mismo requisito deberá cumplirse para la compraventa de au-

tomotores, las prendas comerciales y la venta de establecimientos de
comercio, así como los matrimonios, las sentencias de adjudicación de
bienes, las sentencias que decretan la interdicción, etcétera.
5.13.4. Documento roto o alterado

'Según lo previsto en los arts. 261 del CPC y 252 del CGP, los
documentos rotos, raspados o parcialmente destruidos se apreciarán
de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o
interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su
firma quien suscribió o autorizó el documento.
Si el documento corresponde a una escritura pública se deberá dar

aplicación a lo previsto en el Decreto 960 de 1970, arts. 101 a 105, o
a lo previsto en la Ley 1579 de 2012, según sea el caso.
5.14. CONTRAESCRITURAS
Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar

lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros
(art. 267 del CPC).
El CGP, en su art. 254, modificó el régimen de las contraescrituras

privadas, considerando que tienen la calidad de tales los documentos
privados y sustituyendo la expresión "alterar lo pactado en escritura
pública" por "alterar lo pactado en otro documento", lo cual amplía la
posibilidad de considerar probatoriamente como "contraescritura" no
solo aquel convenio que tiene por objeto alterar lo dicho en escritura
509
NATIAN N1SIMBLAT
pública, sino cualquier otro documento que tenga el carácter de público

o de privado.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas cuando no se

haya tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y en la copia en
cuya virtud ha obrado el tercero (idéntica redacción en los arts. 267
del CPC y 254 del CGP).
5.15. FIRMA
Por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o

de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo
empleado como medio de identificación personal (art. 826 del Código
de Comercio).
5.16. CLASES DE FIRMAS
Firma autógrafa: la que expresa con claridad el nombre de la

persona. No se requiere en Colombia.
Firma mecánica: la que se imprime por medios mecánicos utili-

zando tinta y presión. Si consta en documento público requiere auto-
rización de entidad competente.
Firma electrónica: es la que lleva todo documento creado electró-

nicamente (ver capítulo posterior sobre documento electrónico, para
una mejor definición).
Las firmas electrónicas pueden distinguirse en:
1. Algo que la persona es. Caso de las firmas biométricas, que

utilizan rasgos fenotípicos y externos del cuerpo humano
para identificar a la persona, ejemplo: huella digital, iris,
ADN.
510
TíTULO 111 - los MEOIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
-·
2. Algo que la persona sabe. Caso de las claves que se propor- [
cionan en medios electrónicos como el correo electrónico y la
banca personal. 1
3. Algo que la persona tiene. La firma se encuentra incorporada

en un dispositivo físico que porta el firmante, ejemplos: tarjetas
crédito, débito y tokens .149
Firma digital: es un valor numérico que se adhiere a un mensaje

de datos (ver capítulo posterior sobre documento electrónico, para una
mejor definición).
· 5.17. INSTRUMENTOS SIN FIRMA
Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien

se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por
·ella o sus causahabientes.
En cuanto al requisito de la firma, debe recordarse en este punto lo

manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia T-268 de 2010,
en la cual se determinó:
Lo dispuesto en el inciso 1ºdel art. 252 del Código de Procedi-

miento Civil en relación con la autenticidad de documentos es
149
El token es un dispositivo que se conecta al computador mediante el puerto USB y
tiene como fin portar la información necesaria para autenticar al usuario y permitirle
el acceso a una determinada base de datos. A veces el token no requiere ser conectado
al computador, pues está provisto de una pantalla que pennite al usuario leer la infor-
mación necesaria para ingresarla manualmente en un co1nputador y así acceder a la
información requerida. Este tipo de dispositivos es frecuentemente utilizado por bancos
y entidades :financieras con la finalidad de asegurar la información de sus clientes al
1nomento de re-alizar transacciones por medio de canales electrónicos (Internet). Antes
de utilizar por primera vez el sistema de acceso a las bases de datos del banco, al cliente
se le proporciona un dispositivo que genera una clave cada cierto tiempo establecido
por el banco. Al momento de autenticarse en el sistema, el usuario debe proporcionar
su información personal (nombre, cédula, etc.) más el número de confirmación que le
indiCa el dispositivo token.
511
NATTAN NISIMBLAT
aplicable a los memoriales presentados para que formen parte

de un expediente, a los que se refiere el último inciso del mismo
artículo, porque los memoriales también tienen la naturaleza
de documentos.
Según la Corte:
Cuando una autoridad judicial, renunciando conscientemente a

la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, decide que
un memorial no es auténtico porque carece de firma, sin tener
en cuenta los demás elementos que permiten identificar a la
persona que lo elaboró, incurre:
(i) En un defecto procedimental por "exceso ritual manifiesto"

al aplicar una formalidad eminentemente procesal renunciando
de manera consciente a la verdad jurídica objetiva patente en los
hechos, en detrimento de los derechos fundamentales de acceso
a la Administración de Justicia y al debido proceso, ignorando
en esa forma el art. 228 de la Constitución Política, que consagra
como principio de la Administración de Justicia la prevalencia
del derecho sustancial, especialmente cuando este último llega
a tener la connotación de fundamental; y desnaturalizando a la
vez las normas procesales cuyo fin es servir de medio para la
efectiva realización del derecho material.
(ii) En un defecto sustantivo por darle al art. 252 del Código

de Procedimiento Civil una lectura y un alcance que no tiene,
pues dicha norma no establece que un documento o un memorial
presentado para que forme parte de un expediente únicamente
es auténtico cuando ha sido firmado, sino que también señala
que es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo
ha elaborado o manuscrito.
El CGP no introdujo un artículo análogo que regule el caso del

documento sin firma.
Igualmente, téngase en cuenta que el art. 105 del CGP establece

que los funcionarios y empleados judiciales deberán usar, en todos
512
sus actos escritos, firma acompañada de antefirma. Podrán usar firma

electrónica, de conformidad con el reglamento que expida el Consejo
Superior de la Judicatura.
5.18. FIRMA A RUEGO
La persona que no puede o no sabe firmar puede solicitar a otra que

lo haga por ella. En este caso se requiere la presencia de dos testigos
y la huella digital o plantar de quien no puede firmar.
Si se trata de ciego, se debe dejar constancia de que el documento

fue leído en su integridad.
5.19. DOCUMENTOS FIRMADOS EN BLANCO O CON ESPACIOS

SIN LLENAR
Se presume cierto el contenido del documento firmado en blanco

o con espacios sin llenar, una vez que se haya reconocido la firma
o declarado su autenticidad (art. 270 del CPC). El CGP eliminó de
su art. 261 la expresión "una vez que se haya reconocido la firma o
declarado su autenticidad", por razón de la previsión contenida en
el art. 244.
La prueba en contrario no perjudicará a terceros de buena fe, salvo

que se demuestre que incurrieron en culpa.
5.20. DOCUMENTOS EMANADOS DE TERCEROS
Tercero es toda persona ajena al contrato o la relación deba-

tida.
De acuerdo con lo previsto en el art. 277 del CPC, salvo disposición

en contrario, los documentos privados de terceros solo se estimarán
~uez:
513
NATTAN NISIMBlAT
1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa

son auténticos.
2. Los documentos privados de contenido declarativo se apreciarán

por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte
contraria solicite su ratificación (Ley 446 de 1998, art. 1O).
El CGP incorporó lo dicho por la Ley 446 de 1998 en el ar. 262,

según el cual: "Los documentos privados de contenido declarativo
emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de
ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su rati-
ficación".
5.21. DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES O EXTRAJUICIO
Solo tienen valor cuando la ley las autorice expresamente (prueba

sumaria). Son ejemplos de su admisibilidad:
l. Para probar un contrato de arrendamiento (art. 424 del CPC),

regla que en vigencia de la Ley 1395 de 2010, que derogó el título co-
rrespondiente a los procesos abreviados del CPC, al cual corresponde
el art. 424, convertirá este proceso en verbal.
2. Para probar la supervivencia de una persona (Decreto 1260 de

1970).
3. Para probar derechos del poseedor en diligencias de entrega o

lanzamiento (arts. 337 del CPC y 309 del CGP).
No tienen valor las declaraciones extrajuicio para probar filiación,

unión marital de hecho o el estado civil de las personas (Ley 54 de
1990, reformada por la Ley 979 de 2005), salvo que se trate de la so-
licitud de pensiones, por aceptación que de ellas ha realizado la Corte
Constitucional en trámite de tutela.
514
5.22. FECHA
Conforme a lo previsto en los arts. 280 del CPC y 253 del CGP, la
fecha que consta en documento privado tendrá plena prueba entre las
partes, pero no se cuenta respecto de terceros, sino:
l. Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado.
2. Desde el día en que ha sido inscrito en un registro público.
3. Desde el día en que conste haberse aportado en un proceso.
· 4. Desde el día en que haya tomado razón de él un funcionario

competente en su carácter de tal.
5. Desde el día en que se reconozca ante notario o funcionario

judicial.
6. Desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez ad-
quirir certeza de su existencia (art. 253 del CGP).
La fecha del documento público será la que aparezca en su texto

(CPC, art. 280, y CGP, art. 253).
5.23. LIBROS DE COMERCIO EN EL (ÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO
El CGP incorporó en un solo artículo, con algunas modificaciones,

las disposiciones íntegras de los arts. 68, 69, 70, 71, 72 y 74 del Có-
digo de Comercio, ofreciendo orden más coherente, pero sin alterar el
contenido esencial de tales normas.
Dispone el art. 264 del CGP que los libros y papeles de comercio
constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comer-
ciantes debatan entre sí.
515
NATTAN NISIMBLAT
En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán

fe contra quien los lleva (el art. 68 del Código de Comercio dispone que
harán fe "contra su propietario"), en lo que en ellos conste de manera
clara y completa, y siempre que su contraparte no los rechace en lo
que le sea desfavorable.
En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los li-

bros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante,
que necesitará ser completado con otras pruebas.
La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la parte

que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada
a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan,
si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude.
Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier

otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor en
su contra. Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva dos
o más libros iguales en los que registre en forma diferente las mismas
operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos
actos.
Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo

que resultare de sus libros.
En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor pro-

batorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes
reglas:
1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones

legales, y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de
sus asientos.
2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos

no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles
de comercio constituyen una confesión.
516
TíTULO 111 • Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se

decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente,
si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido
de tales libros.
4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones

legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta
las demás pruebas allegadas al juicio.
5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no

los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de
aquélla, sin admitir prueba en contrario.
· Con todo, si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y
papeles de la otra, se decidirá conforme a ellos.
5.24. CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS DIGITALES
El documento digital se conserva en su estado original, esto es, un

sistema de almacenamiento óptico o digital.
El documento digital admite copias exactas. Por lo tanto, cuando

se reproduzca un documento, cualquiera de las reproducciones podrá
llamarse original. La copia debe ser bit a bit (ver capítulo sobre docu-
mento electrónico).
También, conforme a lo previsto en los arts. 252 del CPC y 244

del CGP, la copia impresa en papel de un mensaje de datos tendrá el
,mismo valor que el original, salvo que la ley exija lo contrario.
5.25. EFICACIA PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
'Et documento electrónico servirá como prueba solo en la medida

en que respete el principio de equivalencia funcional (Ley 527 de
1999).
517
NATTAN NISIMBLAT
5.26. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

EN MATERIA DOCUMENTAL

20 de noviembre de 2000, magistrado ponente Nicolás Bechara Si-
mancas, rad. 5664:
A grandes rasgos, los documentos pueden clasificarse como

públicos y privados. Mientras la autenticidad del documento
público se presume a términos del inciso Lº del art. 252 del
Código de Procedimiento Civil, el privado es auténtico a raíz
de su reconocimiento, de su inscripción en un registro público,
de la declaratoria judicial de autenticidad y de la presunción
establecida en la ley.
Nótese entonces que el documento público nace amparado con

la presunción de autenticidad, mientras que el privado, salvo
aquel que la ley presume auténtico, lo es por causas sobrevi-
nientes a su constitución.
Si el documento privado nace desprovisto de autenticidad y

una de las vías para dotarlo de ella es la del reconocimiento, la
ley, en guarda del equilibrio de las partes y para garantizarle a
estas su defensa, necesariamente debía prever, como lo hizo, la
posibilidad de que el mismo no fuese auténtico.
De ahí que estableciera, en el art. 252.3 del Código de Proce-

dimiento Civil, dos hipótesis discriminadas así: es auténtico,
en virtud de su reconocimiento implícito, el documento que
se aporta al proceso afirmando que fue manuscrito o suscri-
to por la parte contra quien se opone, si esta, la parte, no lo .
tacha de falso oportunamente, "o cuando los sucesores del•
causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifesta-
ción contemplada en el inciso 2. 0 del art. 289", cual es que
a "quienes no les conste que la firma o el manuscrito no
firmado proviene de su causante, podrán expresarlo así" al
contestar la demanda.
518
TíTtJLO 111 • Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Se comprende entonces que la autenticidad del documento

privado, en el evento legal predicho, se produce con el silencio
de la parte o de "los sucesores del causante", que no son, valga
decirlo, exclusivamente los herederos.
Esa forma de reconocimiento es calificada como implícita en

el art. 276.2 del código citado y, cuando no se estructura, bien
porque "la parte" tacha de falso el documento, ora porque "los
sucesores del causante a quien se atribuye" manifiestan que
no les consta que la firma proviene de él, se produce el efecto
contrario, esto es, el desconocimiento del mismo; evento en
el cual, al tenor del art. 275 de la obra en cita, "se procederá a
verificar su autenticidad en la forma establecida para la tacha
de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres días si-
guientes a la diligencia" (el énfasis no es del texto).
2. La vigencia de las normas antedichas no fue suspendida por

el art. 25 del Decreto 2651 de 1991. Este texto simplemente
eximía a la parte, demandante o demandada, de la carga de pre-
sentar personalmente o ya autenticado cualesquier documento
distinto al poder, tuviere o no como finalidad la de servir de
prueba. Arrimado el documento, entonces, se reputaba auténtico
respecto de quien lo había presentado, sin que para tal efecto
se pudiese exigir la autenticación o la presentación personal.
Lo anterior se déduce de la propia norma citada, cuyo tenor

no suprime la vía que puede conducir a la autenticación de un
documento privado carente de ella; pero además así fluye del
contexto del decreto, el cual, obvio, impide afirmar que todo
acto procesal de una parte queda autenticado con la mera pre-
sentación personal del contrario, dado que ello implicaría un
severo recorte al principio de contradicción de la prueba y, por
ende, al derecho de defensa, por lo que solo podría entenderse
establecido con norma expresa que en el decreto no aparece.
Así, por ejemplo, el desistimiento en el cual se pide no con-

denar en costas por acuerdo con el demandado, la solicitud de
aceptación de una transacción, el memorial donde quien obtuvo
519
NATIAN NISIMBLAT
una cautela pide levantarla sin recibir condena en costas, etc.,

son documentos todos eficaces y atendibles, respecto al con-
trario de quien los presenta, solo cuando este último genera la
autenticidad del respectivo escrito por cualesquier modo de los
previstos en la ley para el efecto.
Es de considerar también que la interpretación extensiva del

art. 25 choca con el espíritu singular de otras disposiciones del
Decreto 2651 de 1991; se recuerda, por ejemplo, que el art. 3.º
de tal decreto exige presentación de escrito autenticado cuando
las partes solicitan, de consuno, el trámite de conciliación; igual
sucede en el caso de informes periciales presentados de común
acuerdo por las partes, que deberán allegarse "autenticados
como se dispone para la demanda" (art. 21, numeral l.º); y lo
mismo cuando "se trata de documento que deba ser reconoci-
do", el que podrá acompañarse a otro documento "auténtico
proveniente de quien deba reconocerlo, en el cual conste su
reconocimiento en los términos del art. 273 del Código de
Procedimiento Civil".
Es pues notorio que el precitado art. 25 no suprimió, de

manera expresa, el trámite para dotar de autenticidad a
documentos privados carentes de ella; también, que a su
regulación escapa el "documento que deba ser reconoci-
do", pues a este último alude el art. 21 y, por cierto, con
redacción que reafirma como regla general el deber ser del
reconocimiento y crea la posibilidad de lograrlo por la vía
allí diseñada, pero, indudablemente, sin suspender las dis-
posiciones que rigen la materia en el procedimiento civil,
porque apenas establece un nuevo mecanismo supletorio de
ellas a voluntad de las partes.
5.27. AUTENTICIDAD Y FIRMA DE LOS DOCUMENTOS: JU·

RISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La eficacia probatoria de un documento privado depende, for-

malmente, de su origen y de su contenido.
520
TíTLILO 111 R los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Tratándose de documentos que emanen de las partes, su mérito

probatorio está condicionado, en todos los casos, a su autenti-
cidad (arts. 252 y 279 del CPC), puesto que mal podría generar
convencimiento al juez un documento del que no se sabe con
certeza quién es su autor. En esta última hipótesis, apenas cons-
tituyen prueba sumaria, en la medida en que hayan sido suscritos
ante dos testigos (inciso 2.º del art. 279 ibídem).
Por el contrario, si el documento proviene de un tercero, lapo-

sibilidad de apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera
que solo cuando son de contenido dispositivo o representati-
vo, se requerirá que sean auténticos (numeral l.º del art. 277
ibídem), mientras que si son simplemente declarativos podrá
el juez concederles valor siempre que la parte contra quien se
oponen no solicite, oportunamente, su ratificación (numeral
2.º, art. 10, de la Ley 446/98, derogatorio del numeral 2.º del
art. 277 ibídem).
Ahora bien, excepción hecha de los documentos emanados de

terceros (al mismo tiempo de la que ulteriormente se referirá
por la Corte), el legislador, en desarrollo de la arraigada pre-
sunción constitucional de buena fe en las actuaciones de los
particulares ante las autoridades públicas (art. 83), estableció,
primero en el Decreto 2651 de 1991 (art. 25) y luego --con
algunas diferencias- en la Ley 446 de 1998 (arts. 11 y 12),
que se reputaban auténticos los documentos presentados por las
partes dentro del marco de un proceso con el propósito de que
sirvieran de prueba, como antaño se había preceptuado frente
a los documentos públicos (art. 252 del CPC).
Mas, para que dicha presunción pueda predicarse, es indispen-

sable que el documento se encuentre firmado por la parte contra
quien se opone, en la medida en que mediante la firma "el que
suscribe no solo aprueba y hace suyo lo que en el escrito se
contiene, sino que pone un signo visible y reconocible, el cual
demuestra que el escrito parte de él y que está conforme con sus
intenciones. Suprimida !afirma, el escrito puede ser un proyecto
de documento, un borrador, pero nunca el documento, porque
521
NATIAN NISIMBLAT
nadie lo ha aprobado ni lo ha hecho propio" 15º (se enfatiza). De

ahí que el art. 269 del Código de Procedimiento Civil, acorde
con lo expresado, exija el reconocimiento expreso para que
pueda ser apreciado un instrumento que no ha sido firmado, ni
manuscrito por la parte contra quien se presenta.
La firma es, pues, requisito imprescindible para que un docu-

mento tenga valor probatorio, ya que sin ella, salvo aceptación
expresa de la parte o de sus causahabientes (según el caso), no
podrá establecerse con certeza quién es el autor, esto es, lisa y
llanamente su autenticidad, siendo necesario recordar que, por
firma, se entiende "la expresión del nombre del suscriptor o de
alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo
empleado como medio de identificación personal" (art. 826 del
C. de Co.), onmicomprensivanociónex lege que está a tono, en
la hora de ahora, con el empleo de los adelantos tecnológicos
(cibernéticos, robóticos, informáticos, etc.), en virtud de los
cuales se ha desarrollado el concepto de firma electrónica o
digital que, según la Ley 527 de 1999, se acota de paso, tiene
idéntica fuerza y efectos de la firma manuscrita cuando se re-
únan los requisitos -claro está- allí señalados, relativos a la
verificación de la individualidad de la misma.
En este orden de ideas, cumple afirmar a continuación que,

para que un documento se considere firmado por su autor, no es
necesario, en todos los casos, que aparezca su signo personal.
El legislador, consciente de que las limitaciones intelectuales o
físicas no pueden impedir la participación de una persona en el
tráfico jurídico, posibilitó que, si esta no sabía o no podía firmar,
cualquiera que fuere el motivo, otra, a petición de aquella, podía
hacerlo en su lugar.
Es el caso de la firma a ruego, que es, "por decirlo así, la prolon-

gación del otorgante que por no saber firmar o por otra causa no
150
Rrcc1, FRANCISCO, Tratado de las pruebas, t. 1, Madrid, La España Moderna, pp. 249-
250.
522
puede poner la suya, y tanto es ello así que con una expresión
como 'firmó a ruego' se designa indistintamente tanto al rogado
como al que rogó, entendiendo respecto de este último que las
cosas han sucedido cual si él personalmente hubiese ejecutado
el acto mecánico de firmar" (t. LXIII, pp. 357 y 358).
Mas, para que la firma impuesta de esa manera se pudiese tener

por tal, fueron establecidos unos requisitos, no uniformes ni
generales, a los que debía-y debe-sujetarse el acto de signar,
como lo corrobora el tercer inciso del art. 826 del Estatuto Co-
mercial, norma según la cual, si el suscriptor de un documento
"no pudiere o no supiere firmar, lo hará otra persona a su ruego,
dando fe de ello dos testigos, y se imprimirán en el documento
las huellas digitales o plantares del otorgante".
En sentido similar, previó el art. 39 del Decreto 960 de 1970,

aplicable en materia de otorgamiento de escrituras públicas, que
en tales hipótesis "el instrumento será suscrito por la persona a
quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación
se anotarán en la escritura. El otorgante imprimirá a continua-
ción su huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito
con indicación de cuál huella ha sido impresa".
Y son precisamente estas particularidades, tanto de proce-

dibilidad como de configuración, las que permiten afirmar
que, tratándose de documentos privados firmados a ruego,
no puede aplicarse la presunción de autenticidad, ya referida,
entre otras razones porque, salvo el caso del reconocimiento
implícito, esto es, de aquel que se predica cuando una de las
partes aporta al proceso un documento privado suscrito por
ella sin alegar su falsedad o sin desconocerlo (inciso l.º, art.
276 del CPC) -por oposición al tácito, que se configura
cuando la parte contra quien se aduce no lo tacha de falso o
no lo desconoce (numeral 3. 0 del art. 252 ibídem)-, en todos
los demás, como de tiempo atrás lo viene sosteniendo esta
corporación (t. LX, p. 381), es menester que quien presente
el documento afirmando haber sido suscrito o manuscrito
por su contraparte (numeral 3.º, art. 252 ibídem), acredite
523
NATTAN NISIMBlAT
que se extendió por orden de esta; que el signatario lo hizo

por encargo de aquel y que el contenido es cierto (art. 273
ibídem), requisitos a los que debe agregarse que, si se trata
de un documento que instrumente un negocio mercantil, es
indispensable, además, que se hubiere cumplido con las for-
malidades establecidas en el transcrito inciso 3. º del art. 826
del Código de Comercio.
Y es que no podía ser de otra manera, toda vez que frente a

documentos privados así suscritos, no basta, no puede ser su-
ficiente, para los efectos de saber quién es el autor, la simple
afirmación del aportante del documento, en el sentido de haber
sido firmado a ruego de su contraparte, como quiera que ninguna
disposición o precepto habilita presumir el acto rogatorio, el
cual, necesariamente, debe ser acreditado.
Por tanto, si un documento privado en el que no aparece la

signatura de la persona que se afirma es su autora, llega a ser
auténtico, es porque se estableció, en primer término, que la
persona que firmó lo hizo autorizado por él, motivo por el cual,
si obró como representante, será menester acreditar el acto de
representación, y si lo hizo a ruego, a su turno, la rogatoria
misma, esto es, el acto constitutivo de la rogación.
Pero además, si la firma es expresión de asentimiento en la

elaboración y contenido del documento, resulta indispensable
que se demuestre, adicionalmente, que el rogante autorizó
la factura de aquel y que lo expresado en él corresponde,
con exactitud y precisión, a la manifestación de. voluntad
de su autor (que en este caso siempre será el ro gante, así
materialmente lo suscriba otra persona, a título meramente
instrumental).
Al fin y al cabo, si aquel no lo firmó fue porque no sabía o no

podía hacerlo, circunstancias que invitaban a establecer, en
protección de la misma persona (o de sus causahabientes), exi-
gencias como las descritas, cuyo propósito medular no es otro
que evitar prácticas lesivas, como quiera que es "posible que
524
se haya abusado del que no sabía o no podía firmar haciéndole

creer que el contenido es el que oyó leer y no lo era". 151
Esta conclusión se hace más evidente cuando el documento en

cuestión se presenta contra los herederos de la persona por quien
se firmó a ruego (rogante ), pues si en la hipótesis del documento
firmado -directa y personalmente- por el causante, no es ne-
cesario que sus herederos lo tachen de falso, siendo suficiente
con que lo desconozcan (inciso 2.º, arts. 273 y 289 del CPC),
con mayor razón debe descartarse la presunción de autentici-
dad en la hipótesis de la firma a ruego, de suyo una operación
compleja, porque a la ausencia ---ontológica- de la propia
firma del de cujus, se suma, como se anotó, que quien lo hizo
por él afirma haberlo hecho porque se le rogó, hecho este que,
a no dudarlo, es temario de prueba, sujeto -por lo demás- a
las reglas de carga probatoria, en principio, en cabeza de quien
pretende beneficiarse de dicha probanza.
Las mismas razones expuestas para afirmar que no es posible

presumir la autenticidad de un documento firmado a ruego,
sirven para descartar, mutatis mutandis, la ocurrencia o mate-
rialización de un reconocimiento tácito, es decir, de aquel que
proviene del silencio de la parte contra quien se aduce (numeral
3. 0 , art. 252 del CPC), máxime si se trata de sus sucesores, dado
que la carga de tachar de falso el documento tiene su fundamen-
to en la posibilidad cierta que tiene la contraparte de refutar la
afirmación que hace quien presenta el documento, en el sentido
de que está firmado o manuscrito por ella.
Pero si son los herederos quienes plantean o soportan la preten-

sión, como nadie es obligado a lo imposible (lo reza la máxima
milenaria), de ellos ni siquiera se puede exigir la manifestación
de desconocimiento, pues, se insiste, el documento -material-
mente- no está firmado por el causante.
151
ROCHA, ANTONIO (1967), De la prueba en derecho, Bogotá, Lemer, pp. 482-483.
525
NATTAN NISIMBLAT
De manera pues que enfrente de documentos firmados a ruego,

que se presenten contra los sucesores de quien se predica ser el
signatario, no es posible presumir su autenticidad, ni deducirla
por reconocimiento tácito, siendo necesario que quien presente
el documento acredite, cabalmente, que este se extendió por
orden del rogante; que quien firmó lo hizo por ruego de aquel
y que el contenido es cierto.
Por supuesto que para el cumplimiento de esta carga puede

acudirse a cualquier medio probatorio, incluyendo el testimonio
de quien firmó a ruego o de los testigos del acto, declaraciones
que deberán ser escrutadas con arreglo a las reglas propias de
la prueba testimonial, sin que sea necesario, ni suficiente, que
uno y otros reconozcan la firma que plasmaron en el documen-
to, dado que tal acto, a lo sumo, dará certeza de que las firmas
que aparecen en el escrito corresponden a las personas que
obraron bajo tales .calidades, pero nada agrega, stricto sensu,
al propósito de establecer quién es, a ciencia cierta, el autor y,
por ende, el rogante.
Para que esto último se pueda predicar, se repite, las pruebas que
con tal propósito se practiquen deben llevar al convencimiento
de que el acto rogatorio existió y de que la persona a quien se
hizo el ruego fue la que firmó, además de que el documento se
extendió por orden del rogante y de que el contenido, de suyo,
es cierto. La falla en cualquiera de estos requisitos impide esta-
blecer la autenticidad y, por consiguiente, la eficacia probatoria
del documento.
5.28. MÉRITO PROBATORIO DE LAS COPIAS: JURISPRUDENCIA

DE LA (ORTE SUPREMA DE JUSTICIA

22 de abril de 2002, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo, rad. 6636:
526
TíTULO 111 - los MEOIOS DE PRUEBA. EN PA.RTICUlAR
Para que la copia de la providencia[ ... ] tenga mérito probatorio,

es necesario que cumpla las formalidades establecidas en la ley,
específicamente que se encuentre autenticada, calidad que, tra-
tándose de actuaciones judiciales, únicamente se puede predicar
si el juez las ha ordenado previamente y, en cumplimiento de
ello, el secretario las autoriza con su firma.
En efecto, de conformidad con el art. 254 del Código de Proce-

dimiento Civil, "Las copias tendrán el mismo valor probatorio
del original [ ... ], l.º Cuando hayan sido autorizadas por notario,
director de oficina administrativa o de policía, o secretario de
oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el
original o una copia autenticada", norma que guarda concordan-
cia con el numeral 7.º del art. 115 del mismo estatuto, a cuyo
tenor, "Las copias auténticas requerirán auto que las ordene y
la firma del secretario" (se enfatiza).
Se trata, entonces, de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza

compleja, habida cuenta de que la autenticación de la copia de
un documento que obre en un expediente judicial reclama la
participación del juez, en orden a posibilitar -mediante pro-
videncia previa- que la copia sea expedida con tal carácter,
así corno del secretario del respectivo juzgado, quien cumple
la función de "extender la diligencia de autenticación directa-
mente o utilizando un sello", precisando "que el contenido del
documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista",
según lo establece el art. 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo
cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo
que consiste la autorización propiamente dicha.
Establecidas, pues, las condiciones bajo las cuales debe produ-

cirse este tipo de prueba, para que ella tenga mérito probatorio
se requiere que exista constancia de que los dos actos se veri-
ficaron, esto es, tanto el relativo a la orden del juez, corno el
concerniente a la autorización del secretario, dada la estrecha
y acerada vinculación que existe entre uno y otro.
527
NAITAN NISIMBlAT
En tal sentido, la sola presencia del último, ayuna de toda

referencia a la señalada actuación judicial, no permite otor-
garle a una copia la calidad de autenticada, puesto que, en
tal supuesto no hay forma de verificar si, efectivamente y
como al unísono lo disponen los citados arts. 115 (numeral
7.º) y 254 (numeral !.º), la reproducción de esas copias fue
ordenada por el respectivo juez, quedando sin demostración
no solo la existencia de la supraindicada providencia, sino
aun el hecho mismo de que ella hubiera sido expedida con
anterioridad al momento en que el secretario procediera a aco-
meter la comentada labor de autenticación, todo lo cual lleva
a concluir que, en la hipótesis así planteada, de conformidad
con el art. 174 de la misma codificación, no habrá lugar a
apreciar como prueba las copias en esta forma autenticadas,
máxime cuando, acorde con el propio art. 115, numeral 5.º,
frente al único evento en que el secretario puede prescindir
de la mencionada orden judicial, es decir, entratándose de la
expedición de copias simples, estas "no tendrán valor proba-
torio de ninguna clase".
5.29. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO: PRUEBA TÉCNICA Y SU

INSPECCIÓN
5.29.1. Pruebas digitales o evidencias digitales

Las comunicaciones electrónicas son admisibles como medio de
prueba. Son ejemplos de tales documentos:
l. Correo electrónico o e-mail.
2. Mensajes de texto: SMS o mensajería instantánea y MMS

(multimedia). El mensaje tiene las características de la corres-
pondencia. Los comerciantes tienen la obligación de guardar la
correspondencia con fines probatorios de acuerdo a lo previsto
en el Código de Comercio.
528
TíTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA. EN PARTICULAR
3. Fax: sirve como medio de prueba conforme a la Ley 527 de 1
1999 y además como correspondencia.
4. Páginas de Internet. Internet nació por la necesidad en tiem- 1
pos de guerra de crear un medio de comunicación que si fuera

interceptado o cortado, el paquete de información tomara otro
camino. Una página de Internet es un archivo que ha sido en-
viado por otro computador a aquel que lo requiere y se archiva
temporal o definitivamente en el disco duro local de quien desea
consultar la información.
5.29.2. La dirección IP (Internet Protocol)

' La dirección de Internet se compone de tres grupos de números,
separados por puntos. La sigla IP se traduce del idioma inglés como "pro-
tocolo de Internet" y se puede convertir a letras (nombres de dominio).
En los correos electrónicos aparece un número IP, que corresponde

al sitio físico donde actualmente reposa el archivo, es decir, el com-
putador que lo contiene. Todo mensaje ocupa un lugar en el espacio y
ese lugar es denominado usualmente disco o memoria.
Las direcciones las asignan los PSI o ISP, siglas que corresponden
en español a "proveedor de servicio de Internet" y en inglés a Internet
Service Provider. Por.lo tanto, cuando se pide como prueba una direc-
ción IP, se debe solicitar la hora y fecha exactas, pues algunas direc-
ciones IP son dinámicas y corresponden a una dirección que asigna el
proveedor mientras se us_a el servicio. Durante el tiempo de inactividad
el proveedor reasigna la dirección a otro usuario.
Los nodos de servicios como hotmail (proveedor de correo electró-

nico gratuito), por citar un ejemplo, están ubicados en partes distintas
del mundo. Por ello la hora varía. En ese caso se debe oficiar al pro-
veedor de correo electrónico para que certifique la fecha, la dirección
IP y la hora del correo, a fin de determinar su origen.
529
NAITAN NISHIBLAT
Voz sobre IP (libre): se envían paquetes de información que se

unen en dos puntos.
Los nombres de dominio son asignados por la ICANN (Corpora-

ción de Internet para la Asignación de Nombres y Números), entidad
internacional creada por la OMPI (Organización Mundial de Propiedad
Intelectual).
5.29.3. Oferta
Según lo dispuesto en el Código de Comercio, la propuesta verbal
de un negocio entre presentes deberá ser aceptada o rechazada en el
acto de oírse. La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los
efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre pre-
sentes y conforme a lo previsto en el art. 851, cuando la propuesta se
haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días
siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside
en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho
término se sumará el de la distancia, situaciones que deben ser teni-
das en cuenta al momento de transmitir una propuesta por mensaje de
datos, considerando aspectos como la hora legal, que en Colombia es
determinada por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Dispone el art. 852 del Código de Comercio que el término de la

distancia se calculará según el medio de comunicación empleado por
el proponente.
5.30. DEFINICIONES LEGALES EN MATERIA DE DOCUMENTO

ELECTRÓNICO
5.30.1. Constitucionales
Debido proceso y nulidad de pruebas obtenidas con violación al
debido proceso, lo que implica la tipificación de conductas realizadas
a través de Internet por violación a la privacidad.
530
Ejemplo: si el empleador sospecha que su empleado tiene infor-

mación relacionada con un delito en el computador de propiedad del
empleador, ¿puede abrirlo y mirarlo?
La ley no lo permite, en virtud del derecho a la intimidad. Por ello

se recomienda insertar una cláusula en los contratos estableciendo:
1) que todo lo que se encuentra en el computador es propiedad del
empleador; 2) que todas las claves que se encuentren en el computa-
dor podrán ser usadas por el empleador; 3) que todo el contenido del
computador podrá ser revisado libremente por el empleador.
5.30.2. Legales o normativas

' l. Documento: solo será aquel que tenga capacidad probatoria,
según la clasificación general.
2. Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,

almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos
(EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
Ejemplo 1: un contrato es escaneado y enviado por correo electró-

nico y ese mismo día se quema el original. El mensaje de datos tiene
valor porque fue generado y almacenado, siempre que la copia, que
en este caso corresponde al documento ya escaneado, hubiere sido
autorizada por la ley o por funcionario.
Ejemplo 2: factura electrónica. Según la ley, solo presta mérito

ejecutivo el original. En el caso de la factura enviada por correo elec-
trónico, debe estarse a lo previsto en la Ley 1231 de 2008 y su decreto
reglamentario.
(Presentación de documentos electrónicos en procesos judiciales)
Los documentos provenientes de terceros deben ser presentados en

original o en copia (Ley 446 de 1998, Ley 1395 de 2010 y CGP). Si el
531
NATTAN NISIMBLAT
documento es presentado en forma de correo electrónico (ej.: excusa

médica), se entiende que cualquier copia sirve como original, ya que
en los documentos electrónicos todas las copias son idénticas.
Importante: en documentos digitales siempre se satisface el prin-

cipio de originalidad, ya que las copias electrónicas son idénticas.
Si se trata de un archivo de audio en formato MP3 o en formato

video, se considera que por tratarse de un archivo también está escrito,
pero en lenguaje digital. Por ello la prueba se considera escrita, aunque
en formato MP3, el cual puede ser convertido por un programa que
sea capaz de leer este tipo de archivos.
Es necesario tener en cuenta que cada vez que se abre un archivo

se modifican sus propiedades, debido a la posible reescrituración que
realizan los sistemas operativos instalados en el equipo. Por ello, al
abrir un archivo se viola la cadena de custodia.
Igualmente se altera la prueba si se obtiene del mismo computador

o si se abre el programa donde se puede leer el archivo, ya que al abrir
el programa el archivo se modifica.
En estos eventos es recomendable presentar el disco duro si no se

está en capacidad de realizar la copia de una manera adecuada o por un
profesional, caso en el cual también es admisible un correo electrónico,
pues los archivos adjuntos son copias fieles del original que reposa en
el computador donde fue creado o almacenado. Sin embargo el juez
podrá solicitar la prueba de la custodia o del almacenamiento.
Cuando se sustrae el disco duro se debe documentar la fecha y la

hora. Igualmente la copia debe sellarse con la hora y fecha en que fue
tomada.
Si, por ejemplo, se recibe un mensaje de texto en un celular, se

debe inmediatamente apagar el celular, no volverlo a usar y embalarlo
hasta que se ponga a disposición de un experto perito.
532
~~~I
5.31. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA
5.31.1. En el procedimiento civil
A continuación se presenta un protocolo que, si bien no tiene sus-

tento directo en la ley nacional, sí es el resultado de la aplicación del
principio de integración contenido en la Ley 527 de 1999, que estable-
ció que en materia documental electrónica son aplicables las reglas y
normas del derecho internacional.
Conforme a lo anterior, cuando en un proceso sea necesario obte-

ner o presentar un archivo digital, se recomienda seguir los siguientes
pasps:
l. Presentarlo fisicamente en el formato original: RTF, PDF (Por-

table Document Format, o "documento de formato portable").
2. Se debe adjuntar el resultado del peritaje en un archivo de

fácil apertura y de imposible reescrituración, tal como el formato
PDF.
3. El contenedor (ej. CD) debe incluir un archivo que se recomien-

da titular "léame.txt." en el que se debe incluir la presentación de la
prueba, tal como se expone a continuación: "Señor juez, esta es una
prueba digital, admisible conforme a la Ley 527 de 1999. Debe leerse
as1:' [ . . .]" .
4. Se recomienda hacer una impresión a todo color.
5. Se deben realizar dos copias en discos compactos no regrabables

o algún medio que garantice inalterabilidad. Uno se rotulará "original",
el otro se titulará "original peritable". 152
152
GuzMÁN,ANDRÉS, reglas de la peritación judicial de documentos electrónicos. Univer-
sidad del Rosaiio.
533
NAlTAN N1SIMBLAT
Estos simples pasos aseguran la admisibilidad de la prueba en un

proceso civil, pero sobre todo aseguran el no repudio.
6. Sin embargo, recuérdese que a partir de la entrada en vigencia

del CGP, se podrán presentar en copias impresas en papel, las cuales,
salvo solicitud de cotejo o desconocimiento, tendrán el mismo valor
que el original.
5.3 I .2. E.n el proceso penal
La primera previsión que se debe observar en un proceso penal es

la preservación de la cadena de custodia:
1. Se realiza la misma operación.
2. Se le debe imprimir el sello del notario o la firma digital.
3. Las memorias USB se pueden presentar como prueba, pero no

se deben abrir por ningún motivo, y se han de embalar.
5.31.3. Objeciones en el proceso civil
Se formulan mediante la tacha de falsedad material al igual que en

el proceso administrativo.
5.31.4. Objeciones en el proceso penal
Se formulan en juicio por vicios de forma en su recaudo (cadena

de custodia) o mediante la objeción a los peritajes en la respectiva
audiencia, la cual se realiza por interrogatorio cruzado al perito.
Hasta ahora, el único experto para recaudar y presentar una prueba

digital es un ingeniero de sistemas o un ingeniero en telecomunicacio-
nes. No es experto el especialista en criminalística.
534
En materia de software, aquel que se use para la toma, presentación

o análisis de una prueba digital, debe tener los siguientes datos:
l. Nombre del programa.
2. Versión del programa.
3. Actualizaciones o parches instalados al programa. Una actua-

lización de un programa puede corregir errores en un archivo
y modificarlo. Al modificarlo se daña. Si la prueba requiere
repetirse, debe hacerse sobre el original peritable.
4. Licencia del software. No es lo mismo software libre que soft-

ware gratuito. El software libre tiene el código fuente abierto
pero no es gratuito.
5.31.5. Admisibilidad de la prueba en el proceso penal

Se debe aplicar el protocolo de cadena de custodia y el Protocolo
de Policía Judicial, pp. 60 a 70.
La inalterabilidad de la prueba se garantiza mediante firma digital

o sello del notario.
Procedimiento:
l. El ingeniero de sistemas se convierte en perito.
2. Se debe recaudar la prueba: para ello se debe apagar y embalar

el equipo, hasta tanto se realice el procedimiento de copiado.
El disco se debe embalar en un sobre adecuado especialmente
para el transporte de materiales sustraídos de equipos de com-
putación (ej.: sobre de burbujas).
En materia penal, la regla es la inversión de la carga probatoria.
535
NATIAN NISIMBLAT
5.32. VALOR PROBATORIO EN LOS DISTINTOS PROCESOS
En Colombia el valor probatorio lo dan los arts. 6.º y 10 de la Ley

527 de 1999: principio de equivalencia funcional.
Es requisito para que una grabación pueda ser usada en un proceso

judicial, que esta se haya realizado entre las partes, aunque una de ellas
no haya pedido autorización a la otra.
También se acepta la grabación si la parte contra la que se aduce la

acepta en el proceso. La aceptación se logra mediante un interrogatorio
de parte anticipado o el interrogatorio en el proceso.
5.33. fORMACIÓN DE LOS CONTRATOS
Se requiere probar la manifestación de la voluntad, ej.: adquisición

de software. En la página de Internet se le pregunta al usuario, por
ejemplo: "¿quiere adquirir este programa?"; la manifestación de lavo-
luntad es el clic o pinchazo que se da sobre el botón que dice "acepto".
El clic constituye una modalidad de firma electrónica.
A estos convenios se les denomina click agreement o "acuerdo de

clic" y si el producto es enviado por correo postal físico el convenio
se denomina click wrap agreement o "acuerdo clic de envoltura",
caso en el cual el acto de aceptación va atado a la apertura de la caja,
es decir, cuando se abre la caja se entiende que el usuario aceptó el
contrato de licencia.
En el caso del pago mediante el uso de tarjetas crédito y débito, se

presume que quien usa la tarjeta de crédito es el propietario y por lo tanto
la operación no es reversible por quien alega le fue hurtada o sustraída por
un familiar, salvo en aquellos casos en que el comerciante no establezca
suficientes parámetros de seguridad o advertencias para el usuario en su
sitio web, caso en el cual cualquier operación podrá ser reversada con la
consecuencia de la resolución de la compraventa realizada.
536
5.34. EQUIVALENCIA FUNCIONAL
La Ley 527 de 1999 es una copia casi literal del modelo de co-
mercio electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (Uncitral). Por lo tanto sus principios
son internacionales, ya que, por una parte, otros países la adoptaron, y
por la otra, la misma Ley 527 expresamente se remitió a la legislación
internacional y a los principios generales aceptados por otros países
para el manejo de los documentos electrónicos.
En 1996 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-

cantil Internacional (Cnudmi-Uncitral) aprobó la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico, mediante la cual se formularon los conceptos
jurídicos de no discriminación, neutralidad respecto de los medios
técnicos y el criterio del equivalente funcional, además de establecer
normas para la formación y la validez de los contratos concertados por
)Iledios electrónicos, para la atribución de los mensajes de datos, para
el acuse de recibo y para la determinación del lugar y hora en que se
envíen y reciban los mensajes de datos. 153
De acuerdo con la Ley Modelo, el criterio del equivalente funcio-

nal se funda en "un análisis de los objetivos y funciones del requisito
tradicional de la presentación de un escrito consignado sobre papel con
miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones
con técnicas del llamado comercio electrónico". Las funciones que
cumple el documento de papel (per cartam) son, entre otras, la de pro-
porcionar un documento legible para todos; asegurar la inalterabilidad
de un documento a lo largo del tiempo; permitir la reproducción de un
documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar
del mismo escrito; permitir la autenticación de los datos consignados
suscribiéndolos con una firma, y proporcionar una forma aceptable
153
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUD-
MI), disponible en: http://www.uncitral.org/uncitral/ es/uncitral texts/electronic
commerce/J 996Model.html. Consultado el 1 de octubre de 2012.
537
NATIAN NJSIMBLAT
para la presentación de un escrito ante las autoridades públicas y los

tribunales.
En la medida en que un documento electrónico pueda cumplir las

funciones del documento físico, será tenido como medio de prueba en
aquellas operaciones en que la ley o los contratos lo exijan, siempre y
cuando atienda a los criterios de rastreabilidad, fiabilidad e integridad
o inalterabilidad, que determinan, en su orden, la posibilidad de con-
servar el documento en una fuente para posterior consulta, la confianza
de su creación y transmisión y la garantía de inmaculación. 154
5.35. Uso DE LA FIRMA DIGITAL EN COLOMBIA
Algunas entidades del Estado colombiano han adoptado el sistema

de firma digital para asegurar sus comunicaciones electrónicas.
Un ejemplo de ello es la Superintendencia Nacional de Salud, la

cual exige que sus informes se presenten firmados digitalmente. Lo
mismo ocurre con la Superintendencia Financiera de Colombia para
aquellos documentos que se envían a través de Internet y que tengan
como destino un proceso judicial o administrativo.
Otro ejemplo de adopción de firmas se encuentra en el sistema

SIIF (Sistema Integrado de Información Financiera), utilizado por los
comerciantes y admitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN), que es una entidad certificadora cerrada. Es ce-
rrada cuando solamente puede intercambiar información respecto de
usuarios calificados. No le presta el servicio al público en general. La
firma que entrega la entidad certificadora cerrada no se puede usar con
otros fines distintos a la firma de documentos tributarios. No se puede
usar para firmar otros documentos públicos.
154
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA y SERVICIO CIVIL, concepto del
18 de marzo de 2010, rad.: 1989, referencia 11001-03-06-000-2010-00015-00, C. P.:
Arboleda Perdomo, E. J., Bogotá.
538
TiTULO 111 • los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Un ejemplo de entidad certificadora abierta es Certicámaras.
Un último ejemplo se encuentra en la ventanilla de comercio

exterior de aduanas (VUCE), que también exige firma digital para la
presentación de declaraciones aduaneras por parte de grandes importa-
dores, caso en el cual deben adquirir firmas digitales los representantes
legales, los directores de aduanas y los directores de comercio exterior
o cualquier otra persona que se encuentre autorizada por la compañía
que va a interactuar con la VUCE.
5.36. flRMAS DIGITALES
Toda transacción electrónica debe tener unas características de

seguridad para identificar al interlocutor.
5.37. PRINCIPIO DEL EQUIVALENTE FUNCIONAL (ARTS. 6. º, 7. o

0
Y 8. DE LA LEY 527 DE 1999)
Cualquier documento hecho a través de un mensaje de datos tiene
el mismo valor de uno escrito en los términos de la definición del art.
251 del CPC, a pesar de que no exista un sustrato material, por ello, la
oferta por Internet se considera aceptada con la respuesta del ofertado.
5.38. CRIPTOGRAFÍA
Es el arte de codificar, de cifrar, de esconder. La criptografía,

como hoy se conoce, tiene origen en la época del emperador romano
Julio César, quien enviaba a sus generales órdenes encriptadas, utili-
zando el alfabeto, adelantando las letras varios tumos. Ejemplo: la A
correspondía a la E, la B a la F, etc., donde la clave para descifrar era
el número 4.
Este tipo de criptografía es simétrica. Es simétrica porque se uti-

liza una misma clave para ocultar el mensaje que para descifrarlo.
539
NATTAN NISIMBLAT
El problema de la clave simétrica es cómo informar al receptor de la

clave. Julio César en su tiempo enviaba la clave con un esclavo y el
mensaje con otro por separado, de forma que ninguno pudiera conocer
el contenido de la preciosa información.
Las claves simétricas existieron y fueron fuente de encriptación en

1974 cuando se desarrolló el sistema asimétrico en el Instituto Tecno-
lógico de Massachusetts (MIT) en Estados Unidos.
5.39. CRIPTOGRAFÍA ASIMÉTRICA
Es actualmente la base de las firmas digitales. Para su desarrollo

se utilizan dos llaves o códigos: una privada y una pública.
La llave pública es conocida por todos. El dueño debe divulgarla.

Tanto el emisor como el receptor deben conocer el concepto de llave
pública y privada.
Si se desea que el correo sea leído solo por el receptor, debe incluir-
le la llave pública del receptor. Para poder leer el mensaje el receptor
debe conocer su llave privada.
5.40. FUNCIONES Y PRINCIPIOS DE LA FIRMA DIGITAL
l. Principio de autenticación: verifica la autenticidad del origen

de la información.
2. Integridad: verificar que dicha información no ha sido modifi-

cada desde su generación.
3. Principio de no repudio: el originador del mensaje firmado

digitalmente no puede posteriormente negar que lo envió.
Se utilizan códigos binarios de hasta 128.000 dígitos.
540
TíruLO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA. EN PARTICULAR
Este código toma un texto de la letra Ay lo convierte, por ejemplo,

en el número 002282432, según el sistema utilizado y el número de
dígitos a utilizar para la encriptación. Para la letra siguiente, se aplicará
un algoritmo que es secuencial al utilizado en la letra A, de modo que
quien desee descifre la llave para la letra A; no lo habrá conseguido
para la letra B.
5.41. DEFINICIÓN DE FIRMA DIGITAL Y DE FIRMA ELECTRÓNICA
El art. 2.º del Decreto 2364 de 2012 define la firma electrónica

así:
Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos,

o claves criptográficas privadas, que permiten identificar a una
persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando
el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para
los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del
caso, así como cualquier acuerdo pertinente.
La Ley 527 de 1999 define la firma digital como:
[... ]un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y

que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vin-
culado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite
determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con
la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modi-
ficado después de efectuada la transformación.
Según esta definición, se tiene que:
l. La firma digital involucra tecnología asimétrica.
2. Las llaves son códigos: uno público y uno privado.
3. Las llaves están asociadas, de modo que solo pueden aplicarse

la una con la otra.
541
NATTAN NISIMBlAT
5.42. PROCEDIMIENTO PARA LA CREACIÓN DE LA FIRMA

DIGITAL
A continuación se describe un ejemplo sencillo de cómo es creada

una firma digital:
l. Ana escribe un mensaje a Bernardo y necesita que él pueda

verificar que solo ella lo envió. Al documento que se quiere
enviar desde el computador se le aplica un algoritmo para hacer
un resumen del documento mediante una función denominada
HASH.
Se entiende por documento cualquier archivo del computador,

bien sea texto, música, dibujo, foto, etcétera.
2. Al resultado del resumen se le aplica una función o algoritmo

HASH con la clave privada, la cual se mezcla o fusiona con el
documento a través de códigos binarios, con lo cual se crea la
firma digital.
La función o algoritmo HASH obedece a la expresión inglesa

"picar y mezclar", de allí que adquirió su uso en el lenguaje
de programación.
3. El mensaje es enviado junto con la firma.
4. Al recibir Bernardo el documento cifrado, se toma la llave

pública del remitente (Ana) y se la aplica al resumen del ar-
chivo.
5. Aplica al mensaje la función HASH para obtener el mensaje.

Dicha función le ha sido comunicada previamente mediante la
transmisión de la llave pública.
6. Compara el resumen recibido con el obtenido a partir de la

función HASH. Si son iguales, Bernardo puede estar seguro
542
de que quien ha enviado el mensaje es Ana y que este no ha

sido modificado.
Llave o clave privada. La clave privada es actualmente un disposi-

tivo denominado token, que se comunica con el computador por medio
del puerto USB (Universal Serial Bus o bus serial universal). Este
dispositivo es hasta ahora el más utilizado para crear la firma digital
por su alto grado de confiabilidad.
Al insertar el token en el puerto USB del computador se abre un

programa que pregunta cuál documento se quiere firmar; una vez fir-
mado se crea un archivo ZIP, que es el que se va a enviar por medio de
attachment o archivo adjunto (la expresión attach significa "apego" y
de allí las voces "apegado", "agregado" o "adjunto").
5.43. CERTIFICADOS DIGITALES
Los certificados se expiden en soportes físicos, que a su vez tienen

una clave conocida por el usuario para evitar que si se pierde pueda
ser usada por otro.
El certificado digital garantiza que la clave pública pertenece a

un usuario. El certificado solo lo expide la entidad que expidió la
llave.
5.44. ENTIDAD DE CERTIFICACIÓN
La validez de un certificado es la confianza de que la clave pú-

blica contenida en el certificado pertenece al usuario indicado en el
certificado.
Las entidades de certificación pueden serlo aquellas que reúnan los

requisitos del art. 29 de la Ley 527 de 1999 y el artículo 160 del Decreto
Nacional 019 de 2012, este a su vez reglamentado por el Decreto 333
de febrero 19 de 2014.
543
NATTMI NISIMBLAT
5.45. PRUEBA TÉCNICA DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Quien desee practicar o reconocer o evaluar una prueba técnica

realizada en un computador o en un contenedor digital, deberá conocer
los principios básicos de la informática.
Todo computador se compone de una base sólida, denominada

hardware (de uso duro) y una programación interna o soporte lógico,
denominada software (de uso blando).
Hardware. La expresión hardware significa "de uso duro". Es la

parte física de un computador. Se divide en dos: 1) hardware interno,
y 2) periféricos.
Hardware interno. Consiste en la composición física del equipo,

su disco duro, la memoria, el procesador y otros elementos que le
permiten almacenar y procesar información, así como comunicarse
con el exterior.
Periféricos: scanner o escáner, impresora, micrófono, mouse o

ratón, teclado, cámara, disco duro externo, etcétera.
La información se mide en bits, bites (8 bits), kilobites (1.000

bites), megabites (1.000.000 bites), gigabites (1.000.000.000 bites),
terabites (1.000.000.000.000 bites).
Las partes físicas del computador no se requieren para realizar un

peritaje, a menos que este verse sobre los componentes físicos del equi-
po, ej.: software pirata, o reproducción de películas en DVD, caso en
el cual se requiere probar que se tenía un equipo de quemado múltiple.
Software. Soporte lógico del computador, usualmente conocido

como "programas".
DOS: Disk Operating System o sistema operativo del disco. Es un

programa sobre el que corren las demás aplicaciones, incluida Win-
dows o Lynux.
544
TíTIJLO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Cada archivo tiene un nombre y una extensión. Un conjunto de

archivos forma un programa.
El nombre se lo da el usuario. La extensión determina el uso del

archivo, ej.: los documentos creados utilizando el programa Microsoft
Word tienen la extensión ".doc".
Las pruebas técnicas que se recopilan con cadena de custodia se

toman sobre DOS, en virtud de que desde ahí no hay que ingresar a
Wíndows, lo que puede contaminar el archivo, en virtud de que dicho
programa operativo adiciona elementos que el usuario pudo no querer
o requerir para el manejo del documento, lo cual puede generar una
duda probatoria sobre si fue el usuario quien manipuló el archivo o
fue producto de su interacción con el sistema y con ello perder eficacia
demostrativa la prueba.
5.46. RECOLECCIÓN DE UN MENSAJE DE DATOS PARA

PRESENTARLO COMO PRUEBA
Para la obtención de un correo electrónico se recomienda descargar

los mensajes a un programa de manejo de correo electrónico, ya que
este programa muestra todas las propiedades del mensaje, además de
las direcciones por donde transitó, y a partir de allí seguir los siguien-
tes pasos:
l. Abrir el correo.
2. Guardar el archivo como en una carpeta con el nombre de

la prueba. Ejemplo. "Correo". Para ello se utiliza la función
"guardar como", en el menú "archivo".
3. Al grabar se le debe dar el formato del programa que se usó

para abrirlo.
4. Se le debe dar el nombre que le da el programa.
545
NATIAN N1s1MBLAT
5. Se debe verificar que la copia estuvo bien hecha. Se recomien-

da hacer una copia antes de abrir el archivo creado y abrir esa
copia para verificar.
6. Una vez abierta la copia se abren las opciones del mensaje y

allí aparece toda la información: IP, número, etcétera.
7. Las propiedades del documento no requieren de impresión, ya

que están dentro del documento digital.
Por ello, al contestar una demanda, la forma de objetar una

impresión simple de un archivo digital, es informándole al
juez que la forma de presentarlo es mediante la inclusión del
archivo digital en un disco o cualquier otro medio, pues en
virtud del principio de mismidad esa es la verdadera prueba
y no la impresión de lo que aparece en la pantalla del com-
putador.
8. Se debe guardar el documento en formato PDF (Portable Docu-

ment Format). Si no se cuenta con convertidor a PDF se debe
solicitar impresión (Ctrl P), pero al momento de imprimir no
se debe enviar a la impresora, sino ir a la opción de imprimir
a documento mediante Microsoft Image Writer, o si se tiene
instalado el programa Acrobat, a PDF, o bien cualquier pro-
grama que permita la captura de imágenes de la pantalla, tal
como Microsoft OneNote.
9. Al abrirse la ventana del Image Writer o aquel que capturó la

imagen, se debe ir a "propiedades" y escoger formato TIFF.
Una vez guardado como TIFF se debe abrir y guardar nueva-
mente como formato RTF con imágenes.
El programa de lectura de TIFF preguntará si se abre el reco- 11
nocedor OCR. Se debe aceptar: OK. Si no se puede convertir I'

desde el TIFF, se guarda desde el Outlook a RTF.
546
J
TíTULO 111 • los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUIJ\R
10. En un archivo de texto que se recomienda titular "léame" ~

deben incluir las instrucciones para el juez, comenzando por
el encabezado "Señor juez".
11. Para presentar el archivo se debe redactar un memorial por

escrito en el cual se le informa al juez:
a) Quién tomó la prueba.
b) Hoja de vida de quien toma la prueba.
c) Descripción de cómo se tomó la prueba, lo que incluye:
l. La identificación externa de la máquina con fotos.
2. El procedimiento que se usó, paso por paso, lo que incluye la

versión de cada programa que se abrió para tomar la copia de
la prueba. Al abrir el programa se abre el menú "acerca de" y
se toma una impresión de pantalla (print screen o "prtsc"). No
es necesario documentar la forma como se convirtió el archivo
a RTF, a PDF o a TIFF, pero sí recomendable.
3. Importante: antes de copiar la pantalla se recomienda ocultar

la bandeja de tareas. Para ello se debe dar clic derecho sobre
la bandeja para abrir las propiedades de la bandeja y ocultar
el reloj, así como habilitar la opción auto-hide the task bar u
"ocultar automáticamente la barra de tareas".
4. Se debe abrir nuevamente el correo electrónico, abrir sus pro-

piedades u opciones y tomar una impresión de pantalla. Tam-
bién se puede abrir la carpeta que contiene el documento y con
el clic derecho abrir las propiedades para tomar una impresión
de pantalla, con lo cual se documenta la fecha en que se realizó
la copia.
5. Se deben expresar las conclusiones de la prueba y del archivo

copiado.
547
NATIAN NISIMBLAT
6. La carpeta que contiene todos los archivos (en total 4: el

original desde el programa, el léame de TXT, el TIFF o
PDF y el archivo RTF) se debe quemar en dos discos que
expresen:
"Prueba digital original (original peritable)
Proceso de A vs. B"
7. Los CD se deben embalar cada uno en una caja plástica aparte,

preferiblemente en cajas transparentes para evitar hongos y
para que pueda verse el contenido sin abrirla.
8. Los discos se empacan en una bolsa de manila de burbujas y

se sella (embalaje).
9. En la parte exterior de la bolsa debe incluirse una impresión

con todo el procedimiento, y si se trata de proceso penal, la
hoja de manejo de cadena de custodia.
En la hoja de cadena de custodia se debe incluir la información

de lo que contienen los discos, así como el número total que
van dentro de la bolsa o sobre.
10. Finalmente, la prueba se presenta como documental.
5.47. REGLAS DE INTERROGACIÓN DEL PERITO INFORMÁTICO
El perito no debe estar contaminado del caso: no debe tener

conocimiento previo de los hechos. Las pruebas deben analizarse
sin ningún tipo de prejuicio. Por lo tanto, el perito no debe haber
tenido conocimiento previo del caso. Al respecto, ver el capítulo
sobre prueba pericial y en especial las reglas para la interrogación
de peritos.
548
5.48. INSPECCIÓN JUDICIAL DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Fin de la prueba. Que el juez tenga una percepción directa de los

hechos o circunstancias que se quieren probar. Las pruebas tienen que
estar de acuerdo con la demanda y pueden versar sobre documentos,
ej.: documentos del comerciante que gozan de reserva. La inspección
debe estar precedida del auto que ordena la exhibición.
En el derecho comercial existen documentos:
l. Secretos: de los que no se quiere que nadie se entere. Aquellos

documentos a los cuales el comerciante les otorga tal calidad y ade-
más les brinda un trato especial. Existen manuales para el manejo de
secretos industriales.
El secreto tiene que tener una valoración económica.
Los documentos secretos no pueden ser inspeccionados, a menos

que la prueba verse directamente sobre ellos.
Los documentos secretos se deben someter a reserva y solo pueden

ser accesados por el juez y por quien aporta la prueba.
Cuando es necesario recaudar una prueba contenida en un ar-

chivo o un computador que contiene otros secretos, se debe, antes
de iniciar el recaudo, celebrar un pacto de confidencialidad entre
los abogados.
Son secretos: Consejo de Ministros, Consultas de la Sala de Con-

sulta y Servicio Civil, documentos de autoridades del orden público y
el DAS (ahora Policía Nacional y Ministerio de Relaciones Exteriores
por razón de su supresión).
Según lo previsto por el art. 24 de la Ley 1437 de 2011, solo ten-

drán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente
sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y en especial:
549
NATTAN NISIMBLAT
a) Los protegidos por el secreto comercial o industrial.
b) Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.
c) Los amparados por el secreto profesional.
d) Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad

de las personas, incluidas las hojas de vida, la historia la-
boral y los expedientes pensionales y los demás registros
de personal que obren en los archivos de las instituciones
públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo
que sean solicitados por los propios interesados o por sus
apoderados con facultad expresa para acceder a esa infor-
mación.
4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones

de crédito público y tesorería que realice la nación, así como
a los estudios técnicos de valoración de los activos de la na-
ción. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a
reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de
la realización de la respectiva operación.
2. Reservados: son muy escasos en materia comercial. Son re-

servados aquellos documentos que no pueden ser vistos por ninguna
persona. El carácter de reservado o secreto lo da, además de la ley, el
propietario.
Son reservados los documentos del comerciante y su correspon-

dencia.
3. Confidenciales: aquellos documentos cuyo contenido solo puede

ser conocido por un grupo determinado de personas.
Restricción de confidencialidad: reproducción verbal o mecánica

del documento.
550
5.49. EL MANEJO DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN El PROCESO

CIVIL COLOMBIAN0 155
5.49.1. Prueba, evidencia y elemento material de prueba

Bajo el régimen de la Ley 906 de 2004, el tratamiento sintáctico y
semántico de las palabras "prueba", "evidencia" y "elemento material
probatorio" adquirió una nueva dimensión. 156
Tanto en la Ley 600 de 2000 como en el Decreto 1400 de 1970, 157

prueba es todo elemento que sirve para llevar convencimiento de la
ocurrencia de un hecho al juez o al fiscal. En la Ley 906 de 2004,
pnteba es aquel elemento material que ha sido debidamente aportado
y controvertido enjuicio con audiencia de las partes. El actual sistema
penal oral, derivado del derecho estadounidense, reconoce la distinción
entre el vocablo "evidencia" (evidence) y el vocablo "prueba" (prooj),
' como elemento de convicción para la emisión de un fallo.
Cualquier otro elemento material o evidencia tan solo tendrá efi-

cacia jurídica para sustentar la iniciación de una investigación o para
formular una imputación, según sea el caso, pero jamás para deter-
155
Este trabajo es el producto de una investigación adelantada por el programa Semi-
lleros, de la Facultad de Derecho de la Fundación Universitaria San Martín, de la
cual se formuló ponencia en el XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. El
equipo de investigación lo integraron los alumnos Miller Orlando Rivera Villanue-
va, Enrique Armando Fuentes Ortiz, Bibiana María Peluffo Muñoz, Lizeth Adriana
Huertas Barrantes, María Aurora Carrillo Taylor, Andrés Felipe Pedraza Galindo,
Héctor René Ruano Cuarán, Jorge Mario Pimienta Gómez, Juan Fernando Galindo
Márquez y Jair José Bermúdez Cotes, a quienes se extienden los créditos investigativos
y de elaboración de la ponencia original. Se publicó asimismo en la revista Derecho,
Comunicacion_es y Nuevas Tecnologías, de la Universidad de los Andes, No. 4, junio
de2010.
156
"Prueba que se presenta a favor o en contra de una cuestión. Es la claridad misma de la
verdad, y constituye un carácter objetivo de esta, y no un estado subjetivo del sujeto"
(Diccionario enciclopédico Quillet, t. IV, México D. F., Cumbre de México, p. 34.
157
En adelante, CPC.
551
NATTAN NISll\IBLAT
~~-~--~
--~ ...- · - -
minar la ocurrencia de un hecho, 158 salvo que la propia ley lo admita

como prueba sumaria. Tal es el caso de la evidencia, que se convierte
en elemento material probatorio cuando el perito la somete a examen,
pues de manera separada evidencia, dictamen y testimonio del perito
serán, cada uno, elemento material probatorio; la presentación de es-
tos en audiencia pública de juzgamiento con inmediación del juez y
contradicción de las partes será la prueba.
Se hace referencia, sin embargo, altemamente (mas no alternati-

vamente), a las expresiones evidencia y prueba, pues por tratarse del
estudio de las normas que rigen el camino probatorio en el proceso
civil, no es admisible la distinción a que aquí se ha hecho referencia
del derecho procesal penal.
5.49.l. E./ camino de la prueba

De acuerdo con la legislación procesal vigente, toda decisión de-
berá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso
(arts. 17 4 del CPC y 167 del CGP). Este concepto, que encierra varias
previsiones de contenido sustancial, obliga al intérprete y, por tanto, al
operador judicial, a distinguir los "momentos procesales de la prueba",
también conocidos como el iter o el sendero probatorio, pues si bien
se admite que toda decisión debe fundarse en pruebas regular y opor-
tunamente allegadas al proceso, también se admite que la valoración
no es el resultado del capricho del juez.
Del principio de necesidad contemplado en el art. 174 del CPC y

en el art. 167 del CGP, que informa la actividad probatoria, se extraen
las siguientes reglas: 1) no podrá valorarse la prueba que no fu.e pe-
dida en tiempo, decretada legalmente y practicada en debida forma;
2) no podrá practicarse la prueba que no fue legalmente decretada;
3) no podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o
158
NISIMBLAT, NATTAN (2008), Plan Nacional de Capacitación, Sistema Nacional de De-
fensoría Pública, t. Il, Bogotá, p. 62, el autor.
552
TíTULO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
aportada o que, además, sea inconducente, impertinente o inútil; y 4)

no podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la
prevista en la ley.
5.49.3. Petición y aporte

Ante todo, una precisión: pedir no es lo mismo que aportar; sin
embargo, todo lo que se aporte debe también ser pedido para poder
admitirse. En materia documental, la protección de los principios de
conducencia, inmaculación, intimidad y oportunidad, imponen el es-
tudio separado de las disposiciones que rigen este tipo de actividad en
el proceso civil.
5.49.4. Reglas del aporte en materia documental

electrónica
Tratándose de documentos electrónicos, el aporte está limitado por
los principios de legitimación, inmaculación, conducencia, legalidad,
licitud, pertinencia, oportunidad y utilidad.
Es deber del juez verificar que el documento aportado cumpla con

los requisitos mínimos de producción de la prueba, bien sea porque
se obtuvo de manera legítima mediante su intervención anticipada,
bien porque la parte que la aduce se encuentra en su legítimo poder,
caso en el cual se deberá siempre constatar que con ella no se vulneran
principios o derechos constitucionales, tales como del debido proceso
o la intimidad. Son entonces las reglas que deben regir esta etapa del
proceso probatorio, las siguientes:
5.49.4.1. Que el documento haya sido obtenido

lícitamente
Que no hubiere sido producto de la intromisión indebida en com-
putador u otro medio de almacenamiento de información digital. La
553
NATTAN NISIMBLAT
admisibilidad de la prueba está determinada por la legitimación que

tenga su tenedor, la cual se expresa en términos de propiedad o custodia.
El análisis de la jurisprudencia constitucional1 59 ha permitido dilucidar
algunos casos en que el derecho a la intimidad 160 prima por sobre otros
derechos de carácter patrimonial. 161
Como ejemplos de tenencia legítima se pueden mencionar: co-

rreos electrónicos propios, extractos bancarios propios, historias
clínicas propias y videos propios o producidos con autorización
de terceros, aspectos estos últimos regulados en las leyes 23 de
1981 (estatuto deontológico del médico) y 23 de 1982 (derechos
de autor).
Son ejemplos de tenencia ilegítima los correos electrónicos aje-

nos, incluidos los del cónyuge, familiares en general y empleados,
salvo que tales correos hubieren sido generados y enviados utilizan-
do cuentas familiares o corporativas con claves públicas y de libre
acceso; grabaciones interceptadas sin orden judicial; y grabaciones
obtenidas lícitamente, pero extraídas ilícitamente de un expediente
judicial.
Una muestra de custodia legítima se encuentra en la historia

clínica, 162 la cual, de acuerdo con el art. 34 de la Ley 23 de 1981, le
pertenece al paciente y no al médico, que, si bien la ha creado y desa-
rrollado, no puede disponer libremente de ella sin el consentimiento de
su legítimo propietario, pues de otra forma estará violando la reserva
159
160
RINCÓN CÁRDENAS, ERICK (2002), Introducción jurídica al comercio electrónico, Bogotá,
Ediciones Jurídicas, p. 190.
161
162
"La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.
Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por
terceros previa autorización del paciente en casos previstos por la ley".
554
profesional, 163 recordando que la historia clínica es aquella que la ley

permite crear y conservar en medio electrónico. 164
En conclusión, si el documento electrónico no pertenece o no fue

creado por la persona que lo aporta será ilícito, por violar el derecho a
la intimidad 165 y, por tanto, deberá ser rechazado por el juez. 166
5.49.4.2. Que se allegue al proceso en su forma original

Tratándose de documento electrónico, lo adecuado es presentarlo
en la misma forma en que fue creado, aunque es admisible la copia
impresa en papel.
En el proceso judicial se debe procurar que la prueba que se ofrezca

sea la que tenga una relación directa con el hecho y no la que lo indique.
Por tanto, en desarrollo del principio de la mismidad u originalidad, 167
· se preferirá el documento original que el autenticado, y si es electróni-
co, el archivo digital que la impresión de su contenido, a pesar de las
novedosas previsiones de los arts. 252 del CPC y 244 del CGP.
La impresión es la reproducción de textos e imágenes que se en-

cuentran en medios electrónicos utilizando diferentes tintas, general-
163
SoLÓRZANO NIÑO, ROBERTO (2005), Medicina legal. criminalística y toxicología para
abogados, 5.' ed., Bogotá, Nomos, p. 30.
164
RUIZ ÜRJUELA, WILSON (s. f.), Responsabilidad médica estatal, Bogotá, Librería Jurídica
Sánchez, p. 147.
165
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JusncIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL (2007, 4 de septiem-
bre), M. P.: Solarte Rodríguez, A., Referencia: 05001-22-03-000-2007-00230-01.
166
Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002, que declaró la interceptación arbitraría
de comunicaciones como violatoria del derecho a la intimidad, en la medida en que no
brinda la protección debida a la autonomía individual tutelada constitucionalmente.
167
"Originalidad: significa que la información de los hechos se obtenga directamente de
la fuente y no por otros conductos que puedan deformarla" (AZULA CAMACHO, Jaime
(2003), Manual de derecho procesal. Pruebas judiciales, t. VI, 2.' ed., Bogotá, Temis,
p. 14.
555
NAITAN NISIMBLAT
mente sobre papel. 168 A veces, por razón de las nuevas tecnologías, al
juez se le dificulta la labor de identificar lo que es original de lo que no
lo es, ya que, comúnmente, se brinda el mismo trato a los conceptos
"documento electrónico", "firma electrónica", "firma digital", "firma
mecánica" o la simple impresión que de ellos se realiza.
Un ejemplo ilustra lo anterior:
Dos personas se encuentran negociando un contrato de arrenda-

miento telefónicamente. Más tarde, quien va a tener la calidad de
arrendataria envía al otro un correo electrónico (mensaje de datos 169 o
EDI), en el que le dice: "De acuerdo con nuestra conversación de esta
mañana, le manifiesto que estoy de acuerdo en los términos del con-
trato; sin embargo, me gustaría que aclaráramos dos puntos esenciales,
como son, la renta y las fechas de inicio y terminación".
El futuro arrendador responde por el mismo medio:
Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el 201 del

Centro Comercial Los Robles de Pereira; la renta será de $1.000.000,
pagaderos los primeros cinco días de cada mes a mi favor, la entrega
será el 1ºde junio de este año y la duración del contrato será de un año.
¿Está usted de acuerdo?". El arrendatario replica: "Estoy de acuerdo".
Transcurrido un año, el arrendador pide al juez que decrete la ter-

minación del contrato y ordene la entrega, caso en el cual, para cumplir
con la carga probatoria de demostrar la existencia del contrato (art.
424 del CPC o bien art. 384, numeral !.º, del CGP), deberá aportar
al proceso la prueba de los correos en su estado original o servirse de
documento impreso en papel.
168
Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/lmpresi%C3%B3n. Consultado: 11 de junio
de 2008.
169
PARRA QUUANO, JAJRo (2003), Tratado de la prueba judicial: los documentos, t. Il, 3.'
ed., p. 206.
556
TiTULO 111 . los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
Si lo primero, el único medio admisible es aquel que permita

transportar el documento electrónico tal y como fue creado y recibido,
será un medio igualmente digital, como un disco compacto o sistema
de almacenamiento portátil que impida su alteración o modificación.
Para ello, quien aporta el documento deberá demostrar que la prueba
reúne los requisitos de confiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad.
Existen varios sistemas de almacenamiento para documentos o

archivos; entre ellos se encuentran los de tiempo real, lineales (de
ejecución instantánea), no lineales (de tracto sucesivo), en tiempo
programado (el ordenador y el sistema de almacenaje funcionan en un
momento determinado, específico), y de tipo espontáneo (se almacena
la información cada vez que se quiera).
Entre los métodos o sistemas de almacenamiento de la información

actual se encuentran los siguientes: disquetes, 170 discos duros, 171 DVD, 172
discos compactos o CD, memorias usB, 173 centros de almacenamiento
masivo de información (gran disco duro), sAN 174 o NAS, 175 cintas de
medios magnéticos, entre otros.
La forma como se extraiga la copia del documento dependerá de

la habilidad y el conocimiento de la persona que la realice; la garantía
170
''Es el disco que se utiliza para almacenar y transferir datos entre ordenadores personales
que no están conectados entre sí" (disponible en: http://www.learnthenet.com/spanish/
glossary/floppy.htm. Consultado: 13 de junio de 2008).
171
LEÓN MoNCALEANO, WILLIAM FERNANDO (200 l ), De la comunicación a la informática
jurídica penal bancaria, Bogotá, Doctrina y Ley, p. 20.
172
Digital Video Disc.
173
La sigla usB proviene de Universal Serial Bus, que en español significa "puerto serial
universal".
174
"Méfodo de almacenamiento en red: storage area network" (disponible en: http://
es.wikipedia.org/wiki/Almacenamiento_asociado_a_red. Consultado: 13 de junio de
2008).
175
"Dispositivo de almacenamiento específico al que se accede desde los equipos a través
de protocolos de red: Network Attached Storage" (disponible en: http://es.wikipedia.
org/wiki/Network-attached_storage. Consultado: 13 de junio de 2008).
557
NATTAN NISIMBLAT
de su inmaculación, del método de almacenamiento utilizado, el cual,

en todo caso, debe ser de aquellos que no permitan su reescrituración
posterior.
5.49.4.3. Confiabilidad
La confiabilidad hace referencia a tres aspectos fundamentales de
la prueba electrónica documental: la forma como se generó, la forma
en que el documento es conservado y la identificación de quien lo
generó. 176
5.49.4.4. Inalterabilidad
La inalterabilidad guarda estrecha relación con el principio de
integridad, pues es la garantía de que se ha conservado la pureza de la
información a partir del momento en que se generó por primera vez en
su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma. 177
La inalterabilidad del documento electrónico se garantiza median-

te la aplicación de protocolos de extracción y copia, y por medio del
adecuado manejo de las reglas de cadena de custodia. 178
5.49.4.5. Rastreabilidad
La rastreabilidad significa la posibilidad de acudir a la fuente ori-
ginal de creación o almacenamiento del documento electrónico con
fines de verificación de su originalidad y su autenticidad. 179
176
Disponible en: www.usergioarboleda.edo.co/civilizar/Acto_ Administrativo_Electró-
nico _Nuevas_Tecnologías_información.htrn. Consultado: 5 de junio de 2008.
177
Ídem.
178
Procedimiento de identificación, recolección, embalaje, transporte, entrega y almacenaje
de evidencias.
179
Corte Constitucional, sentencias C-662 de 2000, C-831de2001 y C-356 de 2003.
558
TITULO 111 M los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
5.49.5. Reglas de la petición

Tal y como se expresó, se pide lo que aún no se tiene, en este
caso, el documento electrónico, el cual, o bien no reposa en poder de
quien acude al proceso o no cuenta con autorización de su legítimo
propietario o tenedor para disponer de su extracción del equipo donde
actualmente se encuentra.
A partir del estudio de las normas que regulan la petición docu-

mental, se deberán tener en cuenta las siguientes reglas:
1. La prueba no está en poder de quien la solicita: en este caso se

deberá acudir a los medios probatorios admitidos para el recaudo de
la prueba documental general, como son la exhibición, la inspección
judicial, 180 el peritaje 181 y la orden directa a otra autoridad en cuyo
poder reposa el documento electrónico, como puede ser la DIAN, la
. Cámara de Comercio, las superintendencias u otros jueces mediante el
traslado de la prueba o la certificación sobre su contenido o existencia.
2. Que no se trate de documentos sometidos a secreto profesional

ni a reserva: se entiende por secreto profesional1 82 "la información
reservada o confidencial que se conoce por el ejercicio de determina-
da profesión o actividad". 183 Conforme al art. 74 de la Constitución,
el secreto profesional es inviolable. Por tanto, estarán sometidos al
régimen del secreto los archivos electrónicos que hagan parte de la
actividad propia de algunas personas, como los abogados 184 (arts. 28 y
34 de la Ley 1127/06), los médicos 185 (Ley 23/81), los psicólogos (arts.
180
PARRA QUIJANO, JAJRO (2003), Tratado de lapruebajudicial: los documentos, t.11, 3.'
ed., p. 333.
181
Pn. .1ENTEL CALDERÓN, JAVIER y CANO, JEIMY JosÉ, s. d.
182
183
Corte constitucional, Sentencia C-062 de 1998.
184
185
559
NATTAN NISIMBLAT
10, 11, 23, 30 y 32 de la Ley 1090/06), los sacerdotes, los contadores

públicos, los revisores fiscales 186 y otros que ejerzan actividades que
les impidan revelar lo que en tal virtud ha llegado a su conocimiento. 187
El profesor Roberto Solórzano Niño refiere que el secreto profe-

sional es "lo que cuidadosamente se mantiene oculto por haber sido
conocido en su virtud de especiales características de trabajo y oficio
de una persona, y que no es prudente divulgar para no causar perjuicios
a terceros". 188
Carbone, tomando la legislación argentina como referencia, 189 dis-

tingue varios "niveles" en orden de inviolabilidad, así: estrictamente
secreto y confidencial, secreto, confidencial, reservado y público. 190
Que el medio probatorio sea idóneo para producir la prueba: por

razón del método para su creación y archivo, son medios idóneos para
producir la prueba electrónica la inspección judicial con asistencia de
peritos, la exhibición de documentos que reposan en medios de alma-
cenamiento digital, la prueba trasladada y la orden a otra autoridad.
3. Que la petición se realice en las etapas legalmente permitidas,

pues el momento petitorio está sujeto a los principios de lealtad y de
preclusión que rigen en todo proceso: 191 según lo previsto en el art.
183 del CPC, para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán
186
Corte Constitucional, sentencias C-062 de 1998 y C-538 de 2007.
187
Disponible en: www.derechoshumanos.gov.co/modules.php. ?name= glosario
&op~content&tid~l21. Consultado: 4 de junio de 2008.
188
SoLÓRZANO N1Ño, ROBERTO (2005), Medicina legal, criminalísticay toxicología para
abogados, 5.ª ed., Bogotá, Nomos, p. 18. ·
189
Ley 25520 del 27 de noviembre del 2001, "Bases jurídicas, orgánicas y funcionales del
sistema de inteligencia de la nación".
19
° CARBONE, CARLOS ALBERTO (2005), Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones
como medios de prueba, BuenosA:ires, Rubinzal-Culzoni, p. 189.
191
RonRÍouEz, GUSTAVO HuMBERTO (1986), Curso de derecho probatorio, 5ª edición,
Bogotá, Librería del Profesional, p. 81.
560
TÍTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos 1
y oportunidades previstas para ello.
5.49.5.1. El decreto
1
El decreto de la prueba en el derecho procesal civil es reconocido

como el punto de convergencia de todo el sendero demostrativo, en la
medida en que permite la admisión de los medios de convicción con
que va a contar el juez para la formulación de la hipótesis fáctica en
la cual se va a asentar la decisión.
El decreto es, en suma, la autorización que imparte el juez a una

prueba, que bien ha sido pedida o aportada, para que ingrese al debate
procesal. Sin el decreto, la prueba es ineficaz y aun nula, pues hace
parte del proceso de socialización, mediante el cual se da publicidad
y, por supuesto, se garantiza contradicción.
Si bien es sabido que la prueba documental por ser aportada no

se decreta -en tanto que no se practica-, salvo que se requiera ulterior
procedimiento, bien para su reconocimiento o su tacha, es menester
enunciar mutatis mutandis aspectos relativos a los requisitos de su
admisibilidad en juicio.
5.49.6. Reglas relativas a la admisibilidad
5.49.6.1. Conducencia
La conducencia es "la idoneidad legal que tiene una prueba para
demostrar determinado hecho" .192
De acuerdo con el art. 178 del CPC, el juez rechazará in limine las
legalmente prohibidas o ineficaces, y conforme al art. 168 del CGP, el
192
PARRA QUIJANO, JAIRO (2009), Manual de derecho probatorio, decimoséptima edición,
Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, p. 153.
561
NATTAN NISIMBLAT
juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las

notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente
superfluas o inútiles.
En materia de pruebas o evidencias digitales, la conducencia

se traduce en la aptitud legal del documento electrónico para de-
mostrar el hecho alegado conforme al principio de equivalencia
funcional, 193 consagrado en la Ley 527 de 1999, según la cual "no
se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo
de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje
de datos" (art. 5°).
Para determinar la conducencia de la prueba electrónica es nece-

sario, en primer lugar, distinguir entre el documento que fue creado
electrónicamente y el documento que reposa en medio físico, pero
archivado electrónicamente, bien porque fue fotografiado, escaneado,
remitido por fax o por cualquier otro medio.
Tratándose de mensajes de datos, es decir, aquellos creados, ar-

chivados y transmitidos por medios electrónicos, se debe considerar
que ciertos actos jurídicos están sometidos a requisitos especiales de
creación (ad substantiam actus) o de prueba (ad probationem), caso
en el cual deberá verificarse si se trata efectivamente de un "mensa-
je de datos" propiamente dicho o de una reproducción digital de un
documento per cartam, pues cada uno corresponde a actos jurídicos
de distinto trato en la legislación documental, en la medida en que el
segundo deberá cumplir en lo que le sea aplicable con los requisitos
generales del documento de carácter representativo contemplados en
el art. 251 del CPC (art. 243 en el CGP). 194
193
CUBILLOS VELANDIA, RAMIRO y RINCÓN CÁRDENAS, ERICK (2002), Introducción jurídica
al comercio electrónico, Bogotá, Ediciones Jurídicas, p. 229.
194
NISIMBLAT, NATTAN (2010, junio), "El manejo de la prueba electrónica en el proceso
civil colombiano", en Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías,
núm.4.
562
El documento de contenido representativo, a diferencia del de

contenido declarativo, es aquel que no contiene expresión de volun-
tad, que simplemente plasma un hecho o una versión del hecho. Son
ejemplos de documentos representativos los cuadros reproductivos o
de impresión (que no dejan mensajes), las fotografías no editadas y
las grabaciones digitales o magnetofónicas, etcétera.
De acuerdo con esta definición, hasta la expedición de la Ley 1395

de 2010, si un documento que consta en medio físico y es reprodu-
cido o archivado electrónicamente, como puede ser mediante el uso
de una cámara digital o un escáner, tendrá el valor de un documento
de contenido representativo, caso en el cual puede suplir el original
siempre y cuando se establezca su autenticidad por confesión o tes-
timonios de personas que hayan intervenido en su formación como
testigos actuarios o por atestación de un notario o de un juez que haya
conocido el original y hecho la necesaria comparación, 195 atestación
·que puede, mediante el uso de una firma digital, constar igualmente
en medio magnético.
Lo anterior en razón de que ni la Ley 527 de 1999 ni las leyes que

le prosiguieron, se encargaron de dilucidar los aspectos relativos al
archivo electrónico de documentos escritos o físicos, cuando en ellos
consten circunstancias relevantes para la prueba de los hechos, salvo
en lo concerniente a algunas normas especiales, como las de carácter
tributario, que permiten al contribuyente archivar y enviar digitalmente
los soportes de sus actos, pero no se reguló el procedimiento de foto-
grafiado, escaneado, filmado o digitalizado de documentos públicos y
privados para incorporarlos a los expedientes judiciales como pruebas
con el valor establecido para las copias, como sí lo hizo el Decreto Ley
195
Devis, citando a Rocha, afirma que por razón de la modificación introducida por el art.
253 del CPC en 1970 a lo dispuesto en los arts. 73 a 77 del Decreto Ley 960 de dicho
año, si la copia no es objetada ni tachada se produce el reconocimiento tácito (DEVIS
EcHANDÍA, Remando [1994], Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, t.
11, décima edición, Bogotá, Biblioteca Juridica Dike).
563
NATIAN NISIMBIAT
2527 de 1950, por el cual se autorizó el procedimiento de microfilme

en los archivos y concedió valor probatorio a las copias fotostáticas
de los documentos microfilmados, siempre y cuando se respeten las
normas sobre incorporación y autenticación.
La Ley 1395 de 2010 modificó el régimen de autenticidad de las

copias, requiriendo su atestación por notario o funcionario, salvo que
fueran aportadas a un proceso en el que sean partes las mismas personas
que crearon o intervinieron en el documento original, caso en el cual
no se requerirá de autenticación y tendrán pleno valor probatorio sin
más formalidades, regla extensiva a los instrumentos públicos como
las escrituras y las providencias judiciales, siempre y cuando medie
autorización del notario en las primeras o del juez en las segundas,
conforme lo establecen los arts. 115 y 254 del CPC.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, de

acuerdo con lo previsto en el art. 246, dicha reproducción tendrá el
mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición
legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada
copia, estableciendo la norma que, sin perjuicio de la presunción de
autenticidad, la parte contra la que se aduzca copia de un documento
podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia
expedida con anterioridad a aquella, determinando que el cotejo se
efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.
Con la introducción del Plan de Justicia Digital, la regla de auten-

ticidad de las copias de documentos públicos también fue atenuada
respecto de algunos actos como aquellos que establecen la comunica-
ción entre jueces, tal como lo prevé el art. 39 del CGP, respecto de la
comisión que haga un juez a otro, pudiendo dar acceso a la totalidad
del expediente cuando ambos despachos tengan habilitado el plan; sin
embargo, para efectos de asignar pleno valor probatorio a las copias de
actos judiciales, ninguna modificación se hizo al régimen tradicional,
pues el art. 114 conservó las reglas generales de autenticación, certi-
ficación y constancia de ejecutoria, sin que en su trámite se hubiere
564
incluido la posibilidad de que tales atestaciones pudiesen ser realizadas

por medio de firmas electrónicas o digitales.
El cambio, sin embargo, es notorio, ya que en esta materia la legis-

lación colombiana reconoció dos tipos de documentos: aquellos con
vocación de circulación o transmisibilidad y aquellos sin vocación de
movilidad ni transmisibilidad, siendo los primeros todos los que no
deban reposar en oficina o despacho público y, en general, los títulos
valores, y los segundos, cuyo original debe reposar en oficina o pro-
tocolo, como lo son las escrituras públicas, los registros civiles y los
expedientes judiciales, siendo necesario aclarar que todo documento,
público o privado, por su carácter de cosa mueble, tiene vocación de
movilidad, pero no por ello vocación de circulación, como, por ejem-
plo, las primeras copias de escrituras públicas con destino a oficinas
específicas o a la tenencia y custodia del interesado en ejercer un de-
recho cartular derivado del contenido del documento protocolizado. 196
Ejemplos de esta limitación se encuentran en documentos como el

pasaporte, la moneda que expide el Banco de la República (en forma
de billete de papel o metálica), los cuadros originales, los murales, las
lápidas y, en general, todos aquellos listados en el art. 251 del CPC y
el art. 243 del CGP, en la medida en que ni la legislación ni la tecnolo-
gía moderna permiten su fiel reproducción por medio de mensajes de
datos para efectos de su análisis directo por parte del juez, salvo que se
acuda a reglas generales sobre incorporación de cosas y documentos al
proceso, mediante las previsiones del numeral 5.º del art. 238, respecto
de la autorización para realizar planos, calcos, reproducciones, expe-
rimentos y grabaciones en la inspección judicial, o las reguladas en el
numeral 3.º del art. 373, relativas a la exhibición de documentos y las
demás pruebas que hubieren sido decretadas en la audiencia inicial,
durante la audiencia de instrucción y juzgamiento en el proceso verbal
196
N1s1MBLAT, NATTAN (201 O,junio),
"El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil
565
NATTAN NISIMBLAT
de que trata el capítulo 1 del título 1 de la sección primera del libro 111
de la Ley 1564 de 2012.
Ahora, tal y como se demostró, las reformas introducidas tanto al

procedimiento civil por la Ley 1564 de 2012, como al procedimiento
administrativo por la Ley 143 7 de 2011 y recientemente al Estatuto de
Registro de Instrumentos Públicos (Ley 1579 de 2012), modificaron
profundamente las reglas especiales para la creación (requisitos ad
substantiam actus) y demostración 197 (ad probationem) de algunos ac-
tos como, por ejemplo, el registro de instrumentos públicos, modificado
por la Ley 1579 de 2012, que permitió expresamente en sus arts. 4. 0 ,
6. 0 , 14y15 laradicación, registro, archivo, calificación y certificación
(art. 67) por medios electrónicos, debiendo tener en cuenta lo dispuesto
en el art. 39, según el cual, para efectos de garantizar la interrelación
efectiva y segura entre las diferentes entidades que participen en trá-
mites asociados de manera directa e indirecta al servicio registra! en el
ámbito de las políticas y regulaciones de interoperabilidad y Gobierno
en Línea en la Administración Pública, se deberán prever mecanismos
que, debidamente soportados en las tecnologías vigentes, permitan la
remisión de expedientes electrónicos; la realización de pagos virtuales
e integrales de todo el proceso; la accesibilidad a la información del
trámite; el cumplimiento de formalidades de presentación personal
a través de medios virtuales; comunicaciones electrónicas; la indivi-
dualización y pleno reconocimiento del peticionario; la unificación
de canales de entrada del expediente; la diversificación de canales de
atención y prestación del servicio; la interoperabilidad entre procesos
notariales y registrales; el seguimiento electrónico del proceso y demás
temas adicionales que contribuyan a la facilitación de la relación del
ciudadano con el registro inmobiliario.
Otros actos aún observan restricciones, en la medida en que exigen

para su demostración documentos per cartam, como la certificación
197
PELÁEZ HERNÁNDEZ, RAMÓN ANTONIO (2011 ), Manual para el manejo de la prueba,
566
sobre existencia y representación legal que expiden algunas entidades

estatales y no estatales, la sucesión hereditaria (art. 1857 del Códi-
go Civil) y la partición de patrimonio en vida (art. 487 del CGP), la
adopción (art. 88, Decreto 2737/89 y capítulo V y Ley 1098/06), el
divorcio notarial (art. l.º, Decreto 4436/05), los actos procesales que
consten en expedientes escritos (arts. 303 del CPC y 279 del CGP),
la prueba de la ley de alcance no nacional y de la ley extranjera (arts.
188 del CPC y 177 del CGP); la existencia y el fin de las personas
(art. 44, Decreto 1260/70); la unión marital de hecho (art. l.º, Ley
54/90, reformado por la Ley 979/05); algunos títulos valores como
el cheque (cuando lo que se pretende es ejercer la acción cambiaria
que en él se incorpora: arts. 619 y 713 del C. de Co.); 198 la identidad
de las personas (cédula de ciudadanía o su equivalente), la calidad de
pr~fesional (tarjeta profesional de abogado, art. l.º, Decreto 1137/71,
que reglamenta el Decreto 196/71), y, en general, todo acto que re-
quiera para su creación o su demostración un documento físico que
no pueda ser reemplazado por uno electrónico en los términos del art.
8.º de la Ley 527 de 1999. 199
Sin embargo, serán conducentes en su versión electrónica el ar-

chivo o memoria que se tenga de cualquiera de estos actos cuando lo
que se quiera es demostrar la existencia del documento que prueba
el acto jurídico, comopuede suceder en el trámite de reconstrucción
de expedientes, o la reducción a medios digitales de información con
fines de archivo, tal como se estableció en el ya mencionado Decreto
Ley 2527 de 1950, situación no regulada en la Ley 527 de 1999 ni
sus decretos reglamentarios, pero sí por las normas sobre copias del
CPC y el CGP.
198
ÜTÁLORA, CLARA INÉS (2007), Inexistencia del título valor electrónico, Bogotá, Librería
del Profesional, p. 127.
199
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL y AGRARIA, sentencia
del 7 de febrero de 2008, M. P.: Namén Vargas, W., expediente 2001-06915-01.
567
NATTAN NISIMBLAT
5.49.6.2. Pertinencia
Tratándose de evidencia digital, la pertinencia desempeña un papel
determinante para el proceso judicial, pues, por una parte, demuestra
la relación directa entre el hecho alegado y la prueba solicitada200 y,
por la otra, determina la legalidad y la licitud del documento, en la
medida en que permite al juez determinar con claridad cuándo se
estará ante una prueba permitida, cuándo ante una legal y cuándo
ante una lícita.
Será pertinente, entonces, la prueba que esté encaminada a de-

mostrar el hecho alegado; 2º1 será permitida la que, además de tener
relevancia, no se extralimita en el procedimiento admitido para el
proceso en particular; es legal la que busca solo lo que es tema del
proceso; y es lícita aquella que no transgrede el ordenamiento cons-
titucional vigente.
Así, por ejemplo, si en un proceso civil se decreta una inspección

judicial a los libros de comercio que reposan en el computador del
demandado o del demandante en medio digital y para ello se ordena la
exhibición y el apoyo de un perito experto, será pertinente solo aquello
que tenga relevancia directa con el objeto de la prueba, que es en este
caso precisamente la contabilidad obrante en archivos electrónicos,
pero no lo será cualquier otra información que repose en el computador
inspeccionado, pues es ajena al tema debatido, caso en el cual deberá
centrarse la prueba en la obtención de la información relativa a dicho
asunto. Todo lo demás deberá quedar excluido de la inspección, de la
exhibición y de la peritación, so pena de violar intimidad. 2º2
200
TIRADO HERNÁNDEZ, JORGE (2006), Curso de pruebas judiciales. Parte general, t. I,
201
DEvrs EcHANDÍA, HERNANDO [1994], Compendio de derecho procesal. Pruebas judi-
ciales, t. II, décima edición, Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, p. 343.
º
2 2
NISIMBLAT, NATTAN (201 O, junio), "El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil
568
TíruLO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
----·.,--·---·
'~-----
5.49.6.3. Utilidad
Será inútil la prueba digital que esté encaminada a demostrar un
hecho suficientemente probado en el proceso.2° 3 Siguiendo el ejemplo
anterior, si en un proceso se ha demostrado con documentos físicos la
existencia de un contrato y de sus pagos por el demandado, será inútil
la exhibición del computador donde reposan los asientos contables de
dichos pagos, pues tal hecho ya se encuentra plenamente acreditado
con otros medios igualmente admitidos en el proceso, con lo cual se
asegura no solamente economía, sino la intimidad de la parte, quien
tiene derecho a no ser moles,tada más de lo necesario cuando el hecho
alegado ha sido suficientemente demostrado.
5.49.6.4. Legalidad y licitud

Al momento de decretar la prueba, el juez deberá determinar si
'es legal, es decir, admitida como medio para el proceso adelantado,
y lícita, 204 en la medida en que no vulnere derechos constitucionales
como la intimidad o el secreto profesional.2° 5
Son legales en el proceso civil, por ejemplo, las pruebas que tiendan
a demostrar hechos ocurridos con anterioridad al inicio del proceso,
como la inspección a los libros de contabilidad cuando reposan en
medios digitales o la inspección con exhibición a los archivos digitales
que reposan en empresa o en establecimiento de comercio.
No serán legales en el proceso civil (por atípicas) la intercepta-

ción de correspondencia digital (correo electrónico), el almacena-
miento permanente de datos, su continuo procesamiento y el análisis
203 TIRADO HERNÁNDEZ, JORGE (2006), Curso de pruebas judiciales, Parte general, t. I,
204
CANOSA SuÁREz, UusEs (1999), Derecho probatorio disciplinario, Bogotá, Procuraduría
General de la Nación, p. 53.
205
569
NATTAN NISIMBlA.T
secuencial de almacenamiento de la información, ya que son medios

únicamente admitidos en procesos constructivos, como son el penal
o aun el disciplinario, pues se entiende que el proceso civil es un
proceso eminentemente reconstructivo, en el cual se busca probar
aquello ocurrido con anterioridad a la demanda, a diferencia del
penal, que busca no solo lo pasado, sino evitar lo actual y precaver
lo futuro.
Son pruebas ilícitas, por su parte, aquellas que vulneren los prin-
cipios constitucionales y los derechos fundamentales a la intimidad, a
la dignidad y al debido proceso, como, por ejemplo, la sustracción y
ulterior aporte de documentos contenidos en computador sin orden ju-
dicial previa, la interceptación de comunicaciones o mensajes enviados
por correo electrónico sin la autorización del emisor, del receptor o del
juez, o la sustracción de material de uso privativo del profesional, como
lo son las historias clínicas (Ley 23 de 1981, art. 34) y los archivos
que contienen información del menor adoptado, sin autorización del
juez (Ley 1098 de 2006).
Entonces, para que un documento electrónico pueda ser incorpora-

do a un proceso judicial es necesario que no hubiere sido producto de la
intromisión indebida en computador u otro medio de almacenamiento
de información digital.
La admisibilidad de la prueba está determinada por la licitud en

la obtención del documento, pues la jurisprudencia constitucional ha
sido explícita206 en determinar que el derecho a la intimidad2 º7 prima
por sobre otros derechos, 208 como los derivados de la pareja o de la
relación laboral.
206
207
RINCÓN CÁRDENAS, ErucK (2002), Introducción jurídica al comercio electrónico, Bogotá,
Ediciones Jurídicas, p. 190.
208
570
Ahora, si la prueba no está en poder de quien la solicita, el CGP

prevé los mecanismos adecuados para lograr su obtención, tales como
la manifestación contenida en el numeral 6.º del art. 82, que impone al
demandante el deber de indicar los documentos que se encuentran en
poder del demandado, y el correlativo deber de aquel de aportarlos con
la contestación, so pena de tener por ciertos los hechos que se pretendan
demostrar, norma que es desarrollada en el art. 167, que autoriza al
juez a distribuir la carga de la prueba, exigiendo probar determinado
hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para
aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos, para lo
cual considera el código que la posición para probar se deriva de su
cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de
prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido
directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de
indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares.
5.49.1. Práctica de la prueba

Tanto en el proceso civil como en el laboral y el contencioso ad-
ministrativo, la práctica de la prueba digital es la que ofrece mayores
dificultades, más por el desconocimiento de las reglas básicas de pro-
ducción que por la existencia de medios idóneos para su recolección.
Según los principios de idoneidad, autenticidad, mismidad, origi-

nalidad e inmaculación2º 9 contenidos en las normas procesales vigentes
209
El vocablo inrnaculación proviene de inmaculado, puro, intocado. Se refiere a la evidencia
que aún no ha sido manipulada, que se conserva en su estado original. Por este principio
se rige el proceso de cadena de custodia en el juicio penal y garantiza el principio de
la mismidad, que, como se dijo, significa "lo mismo". La expresión de este principio
se utiliza para afirmar que la prueba que llega al proceso es la misma que se ofreció y
que se recogió, lo cual solo se garantiza cuando permanece inmaculada. Por ello, las
legislaciones modernas se han preocupado por regular los procesos de identificación,
recolección, embalaje, transporte y manipulación de aquellos elementos que sirven de
sustento a la actividad judicial. Los hechos dejan huellas, rastros y vestigios, que en la
571
NATIAN NISIMBLAT
y en la Ley 527 de 1999, 21 º las reglas básicas que se deben observar

en la producción de la prueba digital, cuando no ha sido aportada por
el sujeto procesal, son las siguientes:
5.49.8. Decreto de la prueba y obedecimiento a lo

decretado
Si lo que se pretende es obtener una evidencia digital durante el
proceso, el juez deberá obedecer lo dispuesto en el auto que decreta
la prueba. Allí se deberá determinar con claridad el medio de prueba
(exhibición, peritación, inspección o traslado), el objeto de la prueba
(el ordenador, los archivos y la información), el lugar, la fecha y la hora
de la práctica de la prueba, la designación del perito y las preguntas
que este último debe absolver.
5.49.9. Publicidad de la prueba

En materia civil no existen pruebas reservadas u ocultas, por lo
que la prueba debe ser socializada con suficiente tiempo para que las
partes ejerzan sus derechos de audiencia y contradicción, o bien se
opongan a su realización por medios determinados en virtud del peligro
que representa para el computador o el medio de almacenamiento la
intervención pericial, como ocurre en aquellas empresas en que, por
seguridad de la información contenida en los ordenadores y la secuen-
cia que llevan entre sí, no es posible suspender su funcionamiento un
solo instante, como puede ser el caso de una institución financiera, en
la cual no se puede restar continuidad al trabajo de dichos ordenadores

legislación actual se denominan "evidencias". De la recolección de· tales evidencias es
que se obtiene la prueba, y es entonces cuando adquiere especial relevancia el proceso
mediante el cual tales huellas y vestigios han de ser manipulados para ser ofrecidos al
juez y admitidos por este en un proceso judicial.
21
° Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2000.
572
TiTULO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
debido al riesgo de perder la información contenida en ellos, causando

la pérdida de fondos del banco y como consecuencia la descapitaliza-
ción de los usuarios.
5.49. I O. Producción de la prueba
La creación del documento electrónico ocurre antes de que surja

el conflicto. Esto significa que su materialización obedece a una forma
de regular las manifestaciones jurídicas entre los agentes.
Por ello, para que concurra al proceso en su forma original debe

ser incorporado en un contenedor apto para su transporte y posterior
acceso, como puede ser un disco compacto no regrabable, o cualquier
me'dio idóneo que no permita su modificación y así garantizar los
principios de inalterabilidad e idoneidad, para permitir la asunción y
posterior valoración que, como etapas del proceso, le indican al juez (en
los términos que se estipulan en el art. 1Ode la Ley 527 de 1999), que
para valorar la prueba documental electrónica deberá tener en cuenta
los criterios previstos en el ordenamiento jurídico a la luz de la sana
crítica aplicable al documento per cartam, 211 pues se insiste que no es
lo mismo el archivo electrónico que una impresión física en papel por
medios mecánicos.
En consideración a la problemática que se presentaba con la

admisibilidad y valoración de los mensajes de datos o documentos
electrónicos, el Código General del Proceso reconoció en el parágrafo
segundo del artículo 103 que "no obstante lo dispuesto en la Ley 527 de
1999, se presumen auténticos los memoriales y demás comunicaciones
cruzadas entre las autoridades judiciales y las partes o sus abogados,
cuando sean originadas desde el correo electrónico suministrado en la
demanda o en cualquier otro acto del proceso".
211
PELÁEZ HERNÁNDEZ, RAMÓN ANTONIO (2011 ), Manual para el manejo de la prueba,
573
NATTAN NISIMBlAT
5.49.11. La exhibición del documento electrónico

Si se analizan detenidamente las normas que regulan la exhibi-
ción de documentos, se encuentra evidencia de que el legislador de
1970 no escatimó en esfuerzos para proteger el derecho a la intimi-
dad, pues es evidente que todas las normas procesales que buscan
el aporte de información que reposa en poder de terceros garantizan
al extremo el derecho que tiene toda persona de no ser molestada
más allá de lo que su deber de colaboración con la Administración
de Justicia se lo impone, tal y como disponen los arts. 15 y 95 de
la Constitución Nacional de 1991, norma posterior a la expedición
del CPC.
Las reglas constitucionales que imponen el respeto por la intimi-

dad determinan que en materia de documentos electrónicos el medio
probatorio por excelencia será la exhibición, pues se entiende que
quien no ha aportado un documento a un proceso es porque no tiene la
posibilidad física o jurídica de hacerlo y, por tanto, será el juez quien
autorice su incorporación al acervo probatorio.
Para ello, deberán observarse con la mayor prudencia las reglas

contenidas en los arts. 283 y siguientes del CPC, o los arts. 265 a 268
del CGP, pues es claro que dichas disposiciones fueron previstas para
la exhibición del documento per cartam, el cual, por su vocación de
movilidad y de inalterabilidad, resulta de fácil manejo y tráfico, situa-
ción que no resulta del todo afín respecto al documento electrónico,
que, por razón de la forma como es creado y ahnacenado, tiene una
eminente vocación de alterabilidad, por lo que es necesario el respeto
de algunas reglas que faciliten el aporte y que a la vez impidan su
destrucción o alteración, como:
Petición: quien pide la prueba deberá manifestar el lugar donde

reposa el documento electrónico y, en la medida de lo posible, el equipo
que lo contiene, su propietario, sus usuarios y su ubicación dentro del
ordenador o el contenedor.
574
Decreto: el juez deberá determinar con claridad el nombre del

archivo y sus especificaciones técnicas, así como cualquier elemento
adicional que sirva para identificarlo, todo con el fin de determinar su
creación o su transmisión.
Procedimiento de extracción: la forma como debe ser exhibido o

copiado, pues se itera que por razón de su vocación de alterabilidad,
debe ser extraído del ordenador o el medio que lo contenga utilizando
técnicas y tecnologías apropiadas para el aseguramiento de la prueba
digital y el respeto de la cadena de custodia.
.Copia o reproducción: por la especial volatilidad de la prueba,

lo adecuado es extraer una copia del original, pero si esto no fuere
posible, bien porque el propietario del documento no lo permite o
por la imposibilidad del uso de medios tecnológicos que impidan
su destrucción o su alteración, el juez deberá ordenar su repro-
.ducción por otros medios que permitan conservar la información
relevante para el proceso (inciso final del art. 284 del CPC y art.
266 del CGP).
Lo propio debe decirse respecto del procedimiento de exhibición

o de peritación en el Código General del Proceso, de acuerdo con las
reglas que para cada uno de ellos se expondrán en los capítulos co-
rrespondientes de esta obra.
5.50. EL PERITAJE ELECTRÓNICO
Tratándose de documentos electrónicos, se ha visto que estos pue-

de ingresar al proceso de distintas formas, bien por aporte, bien por
exhibición, ya por inspección, casos en los cuales es necesario acudir
al experticio de quien se encuentra debidamente entrenado y califica-
do para examinar este tipo de evidencias. Por ello, según las normas
procesales vigentes, se presentan las reglas que deben aplicarse para
su práctica.
575
NATTAN NISIMBLA.T
·-----
-----
5.50.1. Designación y posesión del perito212
El perito, que no puede ser más de uno (art. 24 de la Ley 794 de
2003 y art. 226 del CGP), debe ser persona idónea para la práctica de
la prueba.
Si de lo que se trata es del proceso de extracción o copiado del do-

cumento, se debe preferir un ingeniero, con conocimientos específicos
en la ciencia de la computación y de las telecomunicaciones. No basta
con un perito técnico, pues este tipo de preparación semiprofesional
resulta insuficiente y no idónea para la extracción de evidencias digi-
tales con destino a procesos judiciales. 213
Ahora, si el peritaje versa sobre la originalidad o alteración del

documento durante su creación o su extracción, se debe acudir a un
experto en documentología, 214 con conocimientos especializados en
sistemas computacionales que permitan el manejo del documento
electrónico, pues será este quien determine la identidad entre el
documento anunciado o copiado y el que efectivamente entró al
proceso. 215
Ello obedece a que el juez solo está obligado a conocer el dere-

cho. Aun en la justicia más especializada, sería absurdo exigirle a un
magistrado que además de ser tal fuera ingeniero eléctrico, topógrafo,
licenciado en letras, etc. Esta deficiencia, propia del ser parcializado
212
DOHRING, ER!CH (1972), La investigación del estado de los hechos en el proceso, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 244.
213
DÍAZ GARCÍA, ALEXANDER, "Acceso a la administración de justicia a través de las nuevas
tecnologías", en revista Alfa Redi, núm. 74. Disponible en: http://www.alfa-redi.org/
rdi-articulo.shtml?F 1059. Consultado: 16 de junio de 2008.
214
"La documentoscopia, o documentología, es la disciplina que se ocupa del examen
de documentos a efectos de dictaminar su autenticidad o determinar las posibles
alteraciones de que haya sido objeto". Disponible en: htqi://es.wikipedia.org/wiki/
Documentolog%C3%ADa. Consultado: 22 de junio de 2008.
215
HERBERTSON, GARY (2004), Examen del documento en la computadora, Buenos Aires,
La Rocca, p. 151.
576
TíruLO 111 . los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
del ser humano, procesalmente es subsanada por la labor de los peritos,

que son personas expertas en una materia, capaces de aportarle al juez
conocimientos que no posee. 216 Por ello, al momento de la posesión, el
perito deberá expresar si está calificado para realizar la gestión y para
ello el juez deberá escrutarlo con rigurosidad, a fin de evitar prácticas
indebidas por desconocimiento en la ciencia de la computación y,
sobre todo, por el riesgo implícito de dañar el contenido que interese
para el proceso. 217
El profesor Jeimy Cano, 218 de la Universidad de los Andes,

abunda en razones para estimar que el perito debe ser una persona
idónea, si se tiene en cuenta que la manipulación y el examen de
pruebas electrónicas es una tarea que requiere particular cuidado en
consideración a las características especiales de la evidencia digital,
a saber: 1) la evidencia digital se puede reproducir y alterar muy
fácilmente: "Es una característica que la hace maleable, lo cual,
por un lado puede ayudar a la duplicación requerida para su aná-
lisis posterior, pero por otra parte, la hace vulnerable y fácilmente
modificable"; 2) "la evidencia digital es anónima": en muchas oca-
siones, establecer la verdadera procedencia de un mensaje de datos
no firmado digitalmente, por ejemplo, es muy difícil para alguien
sin el debido entrenamiento: "la forma de la evidencia digital es tan
importante como su contenido. Es importante revisar el contenido del
documento, pero al mismo tiempo los medios a través de los cuales
se crearon, enviaron o enrutaron los contenidos hacia su destino"; 3)
"la evidencia digital tiene dificultades para ser llevada a la Corte"; 4)
la recopilación, búsqueda, acceso, almacenamiento y transferencia
de evidencia digital son tareas que exigen consideraciones y cuida-
216
R!OFRÍO M., JUAN CARLOS (2004), La prueba electrónica, Bogotá, Temis, p. 42.
217 MosQUERA GoNZÁLEZ, José Alejandro et al., "Evidencia digital: contexto, situación
e implicaciones nacionales", en revista Alfa Redi. Disponible en: http://alfa-redi.org.
Consultado: 16 de juuio de 2008.
218
CANO, JEIMY, "Consideraciones sobre el estado del peritaje informático", s. d.
577
Nl\TTl\N N1s1MBlAT
dos especiales para garantizar su integridad y la observancia de la

cadena de custodia. 219
Conforme a lo previsto en el literal d) del art. 9º del CPC, las

partes podrán de consuno, en el curso del proceso, designar peritos,
caso en el cual será potestativo para ellas determinar sus calidades y
aptitudes. Sin embargo, si la designación fuere realizada por el juez o
magistrado, podrán las partes acudir al procedimiento previsto en el
art. 236 ibídem para oponerse a tal designación por carencia de cono-
cimientos especializados o aptitudes para la recolección de la prueba
y elaboración del dictamen.
Ahora, según la regulación contenida en el art. 227 del CGP, la

parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo
en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término
previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada
podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del
término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior
a diez días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinen-
tes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la
prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional
especializado.
Con anterioridad se mencionó que quien debe rendir dicho informe

debe ser un ingeniero con conocimientos en sistemas y en telecomu-
nicaciones, y es propicio mencionar el conocimiento en electrónica.
Ello obedece a que un ingeniero de sistemas conoce plenamente los
ordenadores a los cuales llega la información; el ingeniero electrónico
conoce y realiza el procedimiento para esclarecer qué tipo de seguri-
dad tiene el documento y qué tipo de sistema se utilizó en el envío y
en el recibo; y por último, el ingeniero de telecomunicaciones conoce
219
CANO, IEIMY (2005), "Evidencia digital: conceptos y retos'', en Comercio Electrónico.
Gecti, Bogotá, Legis, p. 185.
578
el nexo causal entre línea telefónica y plataforma o infraestructura

telefónica (telemática). 22 º
5.50.2. Práctica de la prueba pericial con inspección

Aunque por expresa disposición del art. 25 de la Ley 1395 de 201 O,
que reformó el art. 432 del CPC, el juez podrá decretar inspección so-
lamente cuando no sea posible aportar videograbación que contenga
los puntos que pudieron ser materia de dictamen, regla igualmente
consagrada en los arts. 372 y 234 del CGP, es aconsejable, cuando de
evidencia digital se trata, practicar el levantamiento de la prueba en
una inspección judicial, en la que además intervenga el perito especia-
lizado. Con ello se garantizan dos principios rectores de la actividad
probatoria: la inmediación y la inmaculación, además de garantizar
intimidad, conducencia y pertinencia.
Llegado el día y hora señalados, el juez deberá trasladarse al lugar

donde se encuentra el ordenador o el equipo que contiene la informa-
ción en compañía del perito. Para ello deberá respetar las reglas tanto
de la inspección como de la peritación.
El perito deberá presentar al juez su diseño de la prueba, en el cual

asegure la integridad y la confiabilidad del procedimiento, pudiendo
las partes presentes objetarlo o coadyuvado e, inclusive, asesorarse de
otros expertos que apoyen sus objeciones.
Deberá asimismo documentar, de ser posible mediante video,

todo el procedimiento de recolección de la evidencia, procurando
no extraer documentos distintos de los solicitados por las partes y
220
La línea telefónica permite la transmisión de voz, que fue evolucionando y pasó de
ser tradicionalmente de cobre hasta convertirse en fibra óptica, con la capacidad de
transportar gran cantidad de información. La Resolución 1732 de 2007 determinó la
protección al usuario, y la Resolución 1140 regula el ancho de banda que es solo para
Internet.
579
NATTAN NISIMBLAT
1
autorizados por el juez, garantizando así pertinencia e intimidad. De
ser necesario, el juez autorizará extender la inspección a otros do-
cumentos encontrados en el equipo, bien a solicitud de parte o bien
de oficio.
Durante la inspección, el juez garantizará la integridad de los

equipos inspeccionados y la confidencialidad de la información recau-
dada y la someterá a cadena de custodia para así evitar su alteración,
su reemplazo, su pérdida o su destrucción antes de ser incorporada al
expediente judicial.
5.51. REGLAS BÁSICAS PARA EL RECAUDO DE LA EVIDENCIA

DIGITAL
Sea cual fuere la etapa o el medio probatorio por el cual se pretende

allegar un documento electrónico al proceso judicial, la intervención
del perito garantizará la inalterabilidad y la inmaculación necesarias
para poder valorarlo en la sentencia o en el auto que le ponga fin a la
actuación.
De allí que sea necesario el planteamiento de protocolos especiales

que garanticen su debido recaudo y análisis, pues, como se ha demos-
trado, tan importante es determinar el valor que se le debe asignar a
un documento como la identidad que este tiene con el hecho alegado,
en la medida en que se busca garantizar que el documento valorado es
el mismo que se recaudó en la respectiva diligencia.
5.51.1. Cadena de custodia

Cadena de custodia es el proceso documentado, aplicado por
particular o servidor público, tendiente a demostrar la identidad, la
originalidad e integridad de todo espacio o lugar considerado como
escena o lugar de los hechos, así como de todo elemento desde su
hallazgo, toma o recaudo, hasta que la autoridad judicial lo deter-
580
mine. 221 Permite garantizar los principios de identidad, integridad,

preservación, seguridad, almacenamiento, continuidad, autenticidad,
originalidad e inmaculación.
El registro de la cadena de custodia se concreta en cualquier meca-

nismo capaz de contener un documento electrónico o archivo digital.
Esta nos permite responder a los interrogantes de quién la recolectó,
cuándo y cómo, quién tiene su posesión, cómo fue almacenada y pro-
tegida en dicho procedimiento, quién la manipuló y por qué. 222
Aunado a lo anterior, si se pretende que la evidencia digital sea

válida y, en consecuencia, valorada por el juez en sus providencias,
se debe recaudar teniendo en cuenta factores como: conocimiento,
confirmación y verificación de la información; aseguramiento del
lugar de los hechos; observación, análisis y valoración del lugar de
los hechos; fijación del lugar de los hechos; recolección, embalaje y
. rotulado de los elementos materia de prueba; envío de los elementos
materia de prueba al almacén de evidencias o al laboratorio especiali-
zado; documentación del sistema de cadena de custodia; entrega de los
elementos; 223 el proceso efectivo de documentación del trabajo com-
pletamente efectuado durante el recaudo; determinación de la persona
que tiene la custodia de la evidencia, y prueba de la integridad con
el manejo de la evidencia mencionando origen, descripción, modelo
y serial del ordenador (direcciones MAC e IP), así como el hash, que
indica la prueba de integridad del documento. 224
221
RODRÍGUEZ FüNTECHA, LlLIANA (2008), "Diplomado sobre el nuevo sistema de cadena
de custodia", en Plan Nacional de Capacitación, t. II, Bogotá, Sistema Nacional de
Defensoría Pública, p. 60.
222
ÜRAMAS, JoHNNY ALEJANDRO (2008, 23 de mayo) [conferencia], Fundación Universitaria
San Martín.
223
RODRÍGUEZ FoNTECHA, LILIANA (2008), "Diplomado sobre el nuevo sistema de cadena
de custodia", en Plan Nacional de Capacitación, t. II, Bogotá, Sistema Nacional de
Defensoría Pública, pp. 65-71.
224
Algoritmo +bits ~ hash.
581
NiUTAN NISIMBLAT
La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se encuentre el

ordenador que contiene el documento electrónico y concluye por orden
emanada de autoridad competente, según lo estipula el art. 254 de la
Ley 906 de 2004, aplicable por remisión analógica al proceso civil.
Para asegurar un adecuado manejo de la evidencia, el perito jamás

deberá manipular el documento en su estado original, es decir, antes
de proceder a su copiado, deberá identificar plenamente el ordenador
o equipo contenedor, mediante el uso de cámaras fotográficas y de
video, para así proceder a su encendido o su acceso inicial. Una vez
identificado el documento, deberá copiarlo inmediatamente, sin abrirlo
ni imprimirlo, pues tal acto implica la inserción de nueva información
que puede alterarlo o destruirlo. La copia deberá ser archivada en
medio no regrabable como un CD, el cual será sometido al proceso de
embalaje, etiquetado, firmado, transportado y custodiado hasta el lugar
donde vaya a ser analizado.
Para un adecuado manejo del proceso, se requiere que esta actividad

se encuentre acorde con las recomendaciones internacionales, razón por
la cual documentos como el Manual de cadena de custodia, de la Fis-
calía General de la Nación (Resolución 6894 de 2004, modificada por
la Resolución 2770 de 2005) e Internet Security Glossary RFC 3227 225
(adoptado posteriormente por la Convención sobre Cibercrimen), 226
ofrecen una matriz genérica frente a los incidentes de seguridad y
evidencia digital. En ellos se hace alusión. expresa a la importancia de
mantener la cadena de custodia siguiendo los lineamientos establecidos
por la ley sobre los períodos de ahnacenamiento y registro de esta. 227
225
Disponible en: http://www.ietf.org/rfc/rfc3227.txt. Consultado: 11 de junio de 2008.
226
Adoptada en Budapest el 23 de noviembre de 2001. De ella hacen parte más de veinte
países, entre ellos: Estados Unidos, Canadá, Japón y Sudáfrica. Infortunadamente Co-
lombia no está entre ellos.
227
CANO MARTÍNEZ, JEIMY JosÉ (2002,junio), "Conceptos y retos en la atención de inciden-
tes de seguridad y la evidencia digital", en AR, Revista de Derecho Informático, núm,
04 7, disponible en: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x= 1507. Consultado: 11
de junio de 2008.
582
TíTLJLO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
El marco jurídico para la práctica de la cadena de custodia s;l

encuentra consagrado en el libro II, título I, capítulo V, arts. 254 a
266 del Código Adjetivo Penal, bajo el sistema oral, así como las
recomendaciones que al respecto plasme la comunidad internacional,
siéndoles aplicables analógicamente estas disposiciones a los procesos
civiles, laborales y contenciosos administrativos, pues así lo dispone
expresamente el art. 3.º de la Ley 527 de 1999, en concordancia con lo
previsto en el art. 8.º y el numeral 2.º del art. 5.º de la Ley 57 de 1887,
así como los arts. 4.º y 5. 0 del CPC y 11 y 12 del CGP.
5.51.2. La copia bit a bit

. Si lo que se quiere es obtener una reproducción fiel, estricta o pun-
tual del documento a investigar, lo adecuado es realizar una copia bit
a bit, ya que otros métodos pueden ocasionar que se pierdan o atrofien
datos del archivo.
Un bit es la unidad más pequeña de información que utiliza un or-

denador.228 Esta sigla significa binary digit (dígito binario), que puede
ser O o l. Bits son varios dígitos, es decir, varios bits, por ejemplo,
1O11 O. Por último, un byte es la unión de 8 dígitos, es decir, 8 bits
equivalen a 1 byte.
Sin embargo, este tipo de procedimiento está contemplado para la

obtención de copias íntegras y universales de un equipo contenedor,
como lo es la totalidad de la información almacenada en un disco
duro, situación que, por regla general, se adecúa a la investigación
penal, mas no a la civil, en la medida en que si se piden archivos de
un ordenador para que sean aportados a un proceso como prueba, los
documentos que se vayan a obtener en la inspección judicial o en el
informe pericial nunca pueden ser ajenos a la causa discutida dentro
del proceso, lo cual busca evitar una intromisión indebida y con ello
228
Disponible en: http://www.masadelante.com/fag-bit.htm. Consultado: 15 de junio de
2008.
583
NATTAN NISIMBLAT
la afectación de la intimidad229 al investigar documentos que no tienen

relación estrecha con los hechos que se debaten.
5.51.3. Elaboración del dictamen

Para la elaboración del dictamen, el perito deberá observar y
enunciar en todo momento el cumplimiento las reglas de cadena de
custodia.
El dictamen deberá ser comprensivo, lineal, con un lenguaje

técnico y pertinente, que lleve al juez el conocimiento necesario
para valorar el documento basado en el informe presentado, comen-
zando por el diseño de la prueba, la metodología de extracción, el
cumplimiento de la cadena de custodia, el método de análisis, los
últimos avances en ingeniería forense y las conclusiones del perito,
las cuales no deberán contener apreciaciones de orden legal, salvo
que se trate de aspectos íntimamente relacionados con la actividad
propia del perito, como ocurre con los peritajes contables o los
científicos en materia de ADN, que están sometidos a regulación
gubemamental. 230
En Colombia, la institución que establece y sigue las normas de

procedimiento de investigación frente a documentos electrónicos es
la Asociación Colombiana de Ingenieros de Sistemas (ACIS). 231 Allí
se estudian a cabalidad la fecha de creación o de modificación del
formato, el tamaño del documento electrónico, así como su creador
y receptor y si fue o no encriptado, para determinar su nivel de se-
guridad.
229
230
"Para la emisión del dictamen pericial, los peritos informáticos habrán de saber explicar
en términos asequibles para el juez las conclusiones que deduzcan de sus estudios [ ... ]",
ibídem, p. 153.
231
Disponible en: http://www.acis.org.co. Consultado: 17 de abril de 2008.
584
TíTlJLO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
En el ámbito internacional se referencia la Uncitral, 232 órgano ju-

rídico de Naciones Unidas para la unificación del derecho mercantil
internacional. También podemos mencionar las siguientes: 233
The Electronic Signature Act (Florida, mayo de 1996), la cual

reconoce la equivalencia probatoria de la firma digital con la
firma manual.
The Electronic Commerce Act (30 de mayo de 1997), que se

refiere a la firma notarial.2 34
The Massachussets Electronic Records and Signatures Act

(mayo de 1996), que acoge todo mecanismo capaz de propor-
cionar las funciones de las firmas manuscritas sin ceñirse a un
tipo concreto de tecnología.
Computer Crime and Intellectual Property Section. Criminal

Division. United States Department of Justice (2002). Search-
ing and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence
in Criminal Investigations. Recomendaciones del Departamen-
to de Estado de Estados Unidos para la recolección y manejo
de la evidencia digital.
Dada la falta de coherencia entre las leyes citadas, enjulio de 1999

se realizó la Conferencia Nacional de Comisionados para la Unificación
de las Leyes Estatales (NCCSL), llevándolos a crear una sola ley para
las transacciones electrónicas (UETA) que otorga validez a las firmas
y documentos electrónicos, pero no favorece a ninguna tecnología en
particular y tampoco estimula la concesión de una licencia a las enti-
dades de certificación.
ll 232 Disponible en: www.uncitral.org.co

1 233
RmcóN CÁRDENAS, ERICK (2002), Introducción jurídica al comercio electrónico, Bogotá,
Ediciones Jurídicas, pp. 61y63.
234
HEISMAN, HERIBERTO SIMÓN, Negocios en Internet, Buenos Aires, Astrea, p. 338.
585
NATIAN NISIMBlAT
El informe debe ser rendido bajo las especificaciones del juez,

pero siguiendo los pasos de los principios del documento electrónico,
como la inalterabilidad, la autenticidad, la integridad, el no repudio y
la rastreabilidad, ponderando los derechos que están en conflicto, entre
otros. 235 Si se trata de un mensaje de datos, debe especificar quién o
quiénes fueron los iniciadores del documento en disputa, sin mencionar
intermediario alguno, es decir, quien no interfiere directamente en la
realización del documento. 236
Acto seguido se debe determinar el destinatario. Como se trata

de documento electrónico, no es suficiente identificar a las personas
suscriptoras, sino también los computadores donde se encuentra ar-
chivada la información cuya forma de identificación puede ser física,
conocida como dirección MAC, que es un número serial único y uni-
versal, pero que por petición expresa también se puede volver privada
para el control interno de una empresa, una ciudad o un país que tiene
enlaces entre sí por la información almacenada, que a su vez asigna
un número único para el computador como la cédula de ciudadanía;
y lógica, cuando es una dirección IP que puede ser privada o pública.
Esta última es única y con ella se identifica el equipo dentro de un
grupo mayor de ordenadores. 237
De acuerdo con Cano, es preciso establecer qué tipo de hard-

ware, software, sistemas operativos y configuraciones de red usa el
investigado, en procura de vislumbrar dónde puede estar localizada la
información que se busca y cómo se podría acceder eventualmente a
ella. En esta etapa también resulta particularmente importante tratar
235
CUBILLOS VELANDIA, RAMIRO y RINCÓN CÁRDENAS, ErucK (2002), Introducción jurídica
al comercio electrónico. Principios rectores en la interceptación de los documentos
electrónicos, Ediciones Jurídicas, p. 230. Bogotá.
236
Corte Suprema de Justicia, Efectos jurídicos del mensaje de datos, desde la sentencia
del 11 de septiembre de 1995, expediente 4598, con ponencia del doctor Pedro Lafont
Pianetta.
237
ÜRAMAS, JOHNNY ALEJANDRO (2008, 23 de mayo) [conferencia], Fundación Universitaria
San Martín.
586
de establecer si la búsqueda se realizará en una red computacional

complicada o simplemente en un computador aislado. 238
Para rendir un informe sobre el documento electrónico, habiendo

ya identificado las partes que lo suscribieron y la plena seguridad de
la inalterabilidad de los mensajes recibidos o enviados, el perito debe
expresar todo lo que encuentra en este, observando las propiedades del
documento y del equipo y, en lo posible, haciendo un cotejo entre los
dos o más equipos involucrados, para así determinar la proporcionali-
dad frente a horarios de recibo de documentos o su envío.
Finalmente, el experto deberá informar el soporte lógico (software)

utilizado para la extracción, con indicación de su versión, creador y
estado de la licencia. 239 Rendido el dictamen, se deberán aplicar las
reglas de asunción y contradicción previstas en los arts. 237 y 238
del CPC.
5.51.4. Peritaje sin inspección

Para la práctica del peritaje sin inspección judicial, se deberán
respetar las mismas reglas contenidas en los acápites anteriores, salvo
las relativas a la intervención del juez, a quien, sin embargo, podrá en
todo momento acudir el perito en procura de obtener autorizaciones
adicionales. 240 ·
5.51.5. Tacha de falsedad e incidente de autenticidad

Dentro del término señalado por la ley para la contradicción de la
prueba, la parte contra la que se aduce puede tacharla de falsa o des-
238
CANO, JEIMY, op. cit.
239
Conforme a las reglas del Acuerdo de Cartagena, el uso indebido de software invalida
cualquier información que con su uso se recaude.
240
RloFRÍo M., JUAN CARLOS (2004), La prueba electrónica, Bogotá, Temis, p. 40.
587
NATTAN N.ISIMBLAT
conocer su autenticidad, casos en los cuales. será necesario acudir al

respectivo incidente consagrado en el art. 139 del CPC.
Para ello, se deberán ajustar las previsiones del art. 290 del CPC
o el 270 del CGP al documento digital, pues allí solo se hace alusión
al documento escrito. Por ello, tanto en el incidente de tacha como en
el de autenticidad, se deberá recurrir a una pericia documentológica,
en la cual el experto, además de tener especiales conocimientos en la
ciencia forense documental, conozca los protocolos de manejo de la
prueba electrónica, en la medida en que una prueba bien recolectada
pero mal administrada puede implicar su pérdida, su destrucción o la
declaratoria de nulidad. 241
5.51.6. Prueba trasladada

Puede ocurrir que el documento electrónico repose en otro pro-
ceso en el que fue recolectado válidamente, caso en el cual se deberá
solicitar, bajo las estrictas reglas del traslado, que se allegue la prue-
ba que reposa en dicho expediente, y para ello se deberá procurar la
realización de copias en la misma forma prevista para la producción
de la prueba, es decir, copias bit a bit, bajo las estrictas normas de la
cadena de custodia, siempre que en el nuevo proceso se garantice su
conducencia, pertinencia y utilidad, así como su legalidad y su licitud.
5.51.1. Prueba por informes o por certificación

Conforme a lo expresado en el art. 278 del CPC, los informes de
bancos e instituciones de crédito establecidos en el país sobre opera-
ciones comprendidas dentro del género de negocios y que consten en
sus archivos, se considerarán expedidos bajo juramento y se apreciarán
por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
241
La Rocca, p. 151. ·
588
Igualmente, de acuerdo con lo previsto en el art. 264 del CPC y el

art. 257 del CGP, los documentos públicos, como las certificaciones
que expidan los jueces y los directores de otras oficinas públicas, sobre
la existencia o estado de actuaciones o procesos administrativos y las
certificaciones que expidan los registradores de instrumentos públicos,
los notarios y otros funcionarios públicos, en los casos expresamente
autorizados por la ley, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de
las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.
En estos casos, si lo certificado reposa en documento electrónico,

la sola certificación bastará para dar fe tanto de su existencia como de
su contenido, sin perjuicio de que las partes dentro del término de tres
días siguientes a la notificación del auto que admita el informe u ordene
agregarlo al expediente, o en el curso de la audiencia o diligencia en
que esto ocurra, puedan pedir su aclaración o ampliación (art. 278 in
fine), sin perjuicio del derecho a tacharlos de falsos.
5.51.8. Valoración
Por regla general, la valoración se realizará en la sentencia o en el
auto que le ponga fin a una determinada actuación.
Devis afirma que son enemigos de la valoración probatoria la ig-

norancia, la pereza intelectual, el desconocimiento de la jurisprudencia
y la doctrina, la falta de asesoría de expertos, la simpatía o antipatía,
la suficiencia de la primera impresión, la ausencia de clasificación, la
omisión u olvido en el examen de cada una de ellas y el estudio indi-
vidual por sobre el estudio en conjunto. 242
En la valoración de todo documento electrónico el juez deberá

determinar tres aspectos fundamentales de la prueba, como son: la
calidad de la información, la fuente y el contenido.
242
LaRocca,p. lll.
589
NATTA.N NISIMBLAT
Con el fin de evitar la violación indirecta de la ley sustancial, el

juez debe someter a examen la evidencia digital recaudada durante el
proceso, y para ello será necesario determinar si la prueba cumple con
los requisitos de existencia, de validez y de eficacia necesarios para
llevar convencimiento de la ocurrencia del hecho alegado. 243
Por ello, al momento de valorar la prueba documental, el juez debe

determinar, prima facie, si se trata efectivamente de un "mensaje de
datos" propiamente dicho o de una "reproducción digital" de un do-
cumento per cartam, pues, como hemos dicho, cada uno corresponde
a actos jurídicos de distinto trato en la legislación documental.
5.52. REQUISITO EXTRÍNSECO DE COMPETENCIA Y DE

JURISDICCIÓN
En ciertos asuntos puede ocurrir que la investigación que antecede

a la sentencia o el auto en que debe valorarse el documento electrónico
esté reservada de manera privativa a un determinado funcionario judi-
cial, como ocurre con aquellos asuntos contenciosos en que interviene
un agente diplomático acreditado ante el Gobierno (CP, art. 235) o los
procesos de responsabilidad contra los magistrados de la Corte y de los
tribunales, cualquiera que fuere la naturaleza de ellos, bien sea que se
tramiten ante la jurisdicción ordinaria o la contencioso administrativa,
según el régimen aplicable, bien del art. 40 del CPC o el del art. 90 de
la Constitución, conforme a lo previsto en la Ley 270 de 1996.
5.53. REQUISITO DE LEGALIDAD Y DE LICITUD
La verificación del requisito de legalidad gira en tomo de varios

aspectos, como la producción de la prueba, su aducción, el decreto de
la prueba y su práctica, momentos todos distintos en el iter que de-
243
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO [1994], Compendio de derecho procesal. Pruebas judi-
ciales, t. Il, décima edición, Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, p. 115.
590
ben, por tanto, ser estudiados separadamente. 244 Una vez determinada
la conducencia del documento, se debe verificar que ha ingresado al
proceso en la forma y con los requisitos establecidos en la ley.
Así, un documento obtenido ilícitamente, aun cuando hubiere sido

aportado en tiempo e incluso sin que medie tacha de la parte contra
quien se adujo, no puede ser valorado, pues es claro que la ilicitud de
la prueba deriva de un mandato superior contenido en el inciso final
del art. 29 de la Constitución, que la toma en insaneable.
5.54. POSIBLES ERRORES EN LA VALORACIÓN DEL DOCUMENTO

ELECTRÓNICO
Conforme a las previsiones anteriores, al momento de valorar el

documento electrónico, el juez puede incurrir en errores fácticos que
. lo llevan a desviarse de la correcta aplicación de la ley sustancial,
aspecto recurrible en casación por la vía de la causal primera del art.
368 del CPC o la causal segunda del art. 336 del CGP, según la cual
se puede incurrir en errores de hecho o de derecho, según sea lo que
se pretende demostrar. Como ejemplo de estos errores, se pueden citar
los siguientes:
Error de derecho por indebida asignaczon de mérito legal:

tener por idóneo un mensaje de datos en el que conste un acto
sometido a solemnidad, como puede ser la compraventa de bien
raíz, cuando lo que se discute en el proceso es precisamente el
derecho de dominio.
244
En sentencia del 4 de septiembre de 2007, con ponencia del magistrado Arturo Salarle
Rodríguez, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó: "[ ... ]
en relación con la actividad probatoria, debe enfatizarse que la satisfacción del debido
'I proceso ordenada en el art. 29 superior abarca, por una parte, la perspectiva constitu-
cional y, por otra, la estrictamente legal-procesal, para entender que la transgresión de
lo primero conduce a la prueba 'ilícita', inientras que el desconocimiento de lo segundo
implica la producción de una prueba 'ilegal'".
591
NATT4N NISIMBLAT
Error de derecho por restar mérito legal: no tener por probado un

contrato de carácter mercantil o no sometido a solemnidad que consta
en documento electrónico.
Error de hecho por falso juicio de existencia (suposición): pre-

sumir, sin que esté probado en el proceso, la existencia de mensajes
de datos, archivos, comunicaciones, bases de datos y otro documento
electrónico que se alegó durante las instancias. Se presenta este error
también cuando se presume la existencia de una finna digital, cuando
en realidad lo que se probó era una firma electrónica, y viceversa.
Falso juicio de identidad por mutilación: dejar de analizar partes

de un documento electrónico o del peritaje que sobre este se realizó, y
con ello abstenerse de declarar su equivalencia funcional o declararla
sin tener tal atributo.
Error de hecho por adición: tener por enviado un mensaje que fue
creado pero en cuyo cuerpo no consta tal situación, o tener por cierta
una fecha de recibo cuando en el documento no aparece dicha infor-
mación. Igualmente, tener por firmado un documento electrónica o
digitahnente conforme a las exigencias legales o contractuales, cuando
carece de tal atributo.
5.55. LA DUDA
Tratándose de prueba digital, la aplicación de la regla de la duda

resulta de útil y necesaria invocación, pues se entiende que tanto en su
producción y asunción, por la ya explicada vocación de alterabilidad
y vulnerabilidad, existen factores que pueden comprometer su vera-
cidad o su integridad, o ambas. Así, entonces, cuando el juez tenga
dudas razonables que lo lleven a desconfiar de la indemnidad del do-
cumento, bien porque no fue debidamente recaudado, bien porque no
fue adecuadamente conservado o manipulado, deberá desecharlo de
plano y continuar con el análisis de otras pruebas que no le ofrezcan
tal incertidumbre.
592
Son ejemplos de dudas que deben resolverse a partir de este crite-

rio la manipulación indebida de documentos o archivos por personas
no calificadas, la violación al derecho a la intimidad, la violación a la
cadena de custodia, la integridad o inmaculación del documento, el
envío o el recibo del mensaje, la validez de la firma digital y la exis-
tencia misma del documento.
6. PRUEBA PERICIAL, PERITAJE O EXPERTICIO
. 6.1. DEFINICIÓN
. La pericia es una declaración de ciencia que realiza un tercero que,

teniendo conocimientos específicos sobre una materia, no percibió el
hecho directamente, como sí lo ha hecho el testigo.
El dictamen pericial, por lo tanto, es la opinión consulta de quien,

habiendo analizado un conjunto de pruebas, realizado exámenes o
experimentos, arriba a una conclusión que es ofrecida al juez para
determinar si existe certeza o no sobre una determinada hipótesis
procesal.
El perito no emite concepto jurídico acerca de las consecuencias del

hecho sobre el cual expresa su opinión, pues tal labor le está reservada
al juez, quien, por mandato legal, debe tener una preparación básica
acerca de la ciencia o del arte materia del experticio (sana crítica).
La principal función del perito es socializar la prueba y garantizar

su contradicción. Además de brindar apoyo científico y conocimiento
especializado al juez, busca socializar frente a las partes el conoci-
miento de los hechos. Por ello, el perito no puede emitir conceptos
jurídicos, solo científicos (arts. 236 del CPC y 226 del CGP).
De antaño se reconoció a la confesión como prueba reina. Sin em-

bargo, hoy día la confesión no desplaza a las demás pruebas, en virtud
593
NATTAN NISll'ltBLAT
del reconocimiento de la importancia de todas las demás pruebas (ver

Sentencia 086 de 1998, de la Corte Constitucional), en especial de la
prueba pericial. 245 En el nuevo procedimiento, entonces, de afirmarse
la existencia de una prueba reina, sin duda haría referencia a la peri-
cia, en virtud del desarrollo científico actual, en la medida en que las
pruebas científicas aportan mayor grado de certeza y convencimiento
que la confesión y otros medios, en virtud de que los rasgos, vestigios
y huellas que deja un acto escapan cada vez menos a la percepción
humana.
Sobre la procedencia del peritaje, determina el artículo 233 del

C.P.C.:
"La peritación es procedente para verificar hechos que interesen

al proceso y requieran especiales conocimientos científicos,
técnicos o artísticos.
Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del

proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de
objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco
se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los
mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de
las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que
el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de
otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria
para su decisión.
No será menester la intervención de peritos para avaluar bie-

nes muebles cotizados en bolsa; su valor se determinará por
la cotización debidamente certificada que hayan tenido en la
oportunidad correspondiente. El juez podrá ordenar que se
presente nuevo certificado de la cotización cuando lo estime
conveniente".
245
ROJAS, JIMMY. Op. Cit.
594
El C.G.P. determinó en el artículo 226 la procedencia del peri-

taje:
"La prueba pericial es procedente para verificar hechos que

interesen al proceso y requieran especiales conocimientos
científicos, técnicos o artísticos.
No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre

puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos
conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones
de ellas".
6.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Los antecedentes de la prueba pericial no se remontan a la anti-

güedad. De los medios tradicionales de prueba, esta no tiene marcados
antecedentes históricos.
Los romanos, que eran personas místicas, religiosas y agoreras,

consideraban que cuando un hecho no podía ser develado se debía
acudir a los augures 246 • Los augures acudían a la observación de la
naturaleza y sus fenómenos para realizar predicciones, tal como la
apertura de las aves: por medio de sus entrañas identificaban lo que
había ocurrido y aún vaticinaban hechos futuros.
En la época posclásica de Agustiniano el pretor, que adelantaba

la fase instructiva (in iure), buscaba y nombraba como juez a alguien
que tuviera especiales conocimientos relativos al proceso que estaba
instruyendo. Así, si el proceso versaba sobre tierras se nombraba un
246
PARRA QUIJANO, ]AIRO, conferencias de Derecho Probatorio Universidad del Rosario,
Bogotá, 2009.
595
NATTAN NISIMBLAT
agrimensor o llamaba a terceros. En los procesos de filiación cuando

el pater familias desconocía a un miembro de su gens, se recurría a las
parteras para que éstas hicieran un reconocimiento de los genitales de
la madre recién parida y con ello se determinaba si el recién nacido era
o no hijo del pater. Si el dictamen era negativo la mujer era sometida
a penas económicas y de destierro.
En la Edad Media, cuando Roma se trasladó a Constantinopla y

el derecho romano fue relegado a los anaqueles comenzó el período
ordal, feudal, en el que el proceso fue olvidado y además se prohi-
bió, en razón a que durante esta época el conocimiento científico fue
oscurecido.
Con la modernidad y el hombre contemporáneo, apareció la prueba

pericial, en virtud de la avalancha científica de los últimos cien años,
lo que llevó a los codificadores a incorporar la prueba científica en los
estatutos procesales. Por ello, el código judicial de 1935 hizo relación
a la prueba científica, pero sólo hasta el código de 1970 se incorporó
el medio actual de la prueba pericial.
6.3. PERITAJE E INFORME TÉCNICO
Es necesario distinguir el peritaje del informe técnico. El peritaje

se rinde por una persona ajena. El informe lo rinde una autoridad, pero
no sobre los vestigios ni evidencias del proceso, sino sobre información
que tiene recaudada previamente. Se puede someter a contradicción
pero solo mediante solicitud de aclaración, complementación o ajuste,
mas no se puede objetar por error grave.
El legislador previó en el Código General del Proceso (arts. 275 a

277) que el informe es un medio de prueba autónomo, que tiene por
objeto la averiguación de hechos, actuaciones, cifras o demás datos
que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo
los casos de reserva legal.
596
6.4. DECRETO Y PRÁCTICA DEL DICTAMEN EN EL (ÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL
6.4.1. Número de peritos

Establece el artículo 234 del C.P.C. (reformado por el artículo 24
de la Ley 794 de 2003), que sin importar Ja cuantía o naturaleza del
proceso, todo dictamen se practicará por un solo perito.
6.4.2. Número de peritos en procesos de expropiación

La regla del perito único no aplica para los procesos de expropia-
ción que regula el Código de Procedimiento Civil por expresa dis-
posición de algunas normas que regulan este proceso especial, como
son el artículo 456 del C.P.C., el artículo 62, numeral 6 de la Ley 388
de 1997, el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 1518 de 2002,
expedido por el Consejo Superior de la Judicatura247 y el Decreto 1420
de 1998, que reglamentó el art. 62 de la L. 388 de 1997, el artículo 20
del Decreto 2265 de 1969 y el artículo 21 de la Ley 56 de 1981, que
prevén que el juez designará peritos que estimarán el valor de la cosa
expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos
interesados, uno de los cuales deberá ser designado dentro de la lista
de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi248 , lo cual indica
que son dos y no uno íos expertos a designar en este tipo de procesos,
situación que vino a corregir el CGP al determinar que en este tipo
de procesos si el demandado se opone al avalúo o considera que hay
lugar a indenmizar perjuicios no reconocidos en él deberá acompañarse
247
Por medio del cual se establece el régimen y los honorarios de los auxiliares de la jus-
ticia.
248
Al respecto se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, M. P. Dr. Marco
Antonio Álvarez, mediante auto de fecha21 de abril de 2010. En igual sentido lo hizo la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. William Namen Vargas,
en sentencia del 10 de junio de 2011, Rad. 2011-531, así como la Corte Constitucional
mediante sentencias T-360 de 2011, T-638 de 2011 y T-582 de 2012.
597
NATTAN NISIMBLAT
dictamen elaborado por el ICAG o institución especializada (art. 399,

num. 6), con lo cual se elimina uno de los factores que mayor conges-
tión ha generado en esta clase de procesos por razón de las normas
que acaban de exponer.
6.5. PETICIÓN DEL DICTAMEN EN EL CPC: RÉGIMEN

GENERAL
Dispone el art. 236 del CPC que para la petición, el decreto de la

prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas:
1. La parte que solicite un dictamen pericial, determinará con-

cretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean
admisibles puntos de derecho.
Dichas cuestiones o puntos, deberán ser especificados mediante un

cuestionario que deberá formular la parte interesada en la práctica de
la prueba, bien en su demanda, la contestación o el escrito respectivo
por el cual se solicita el dictamen, siendo este cuestionario, junto con
el que formula el juez, lindero para el perito, sin que pueda extenderse,
salvo decreto judicial, a puntos no relacionados.
2. El juez resolverá sobre la procedencia del dictamen, y si lo

decreta, determinará los puntos que han de ser objeto del mismo, de
acuerdo con el cuestionario de las partes y el que de oficio considere
conveniente formular. En el mismo auto hará la designación de los
peritos, y fijará día y hora, que no podrá ser antes de la ejecutoria de
aquél, para que tomen posesión. Si el dictamen no fuere concurrente
con una inspección judicial, en el acto de su posesión el perito con-
vendrá con el juez y las partes fecha y hora para iniciar el examen de
las personas o cosas objeto de la prueba, y el juez le señalará término
para rendir el dictamen, el cual no deberá sobrepasar el término para
practicar las pruebas del proceso, salvo que se trata de proceso verbal
o verbal sumario, caso en el cual se fijará como fecha la de la próxima
audiencia.
598
3. Los peritos al posesionarse deberán expresar bajo juramento que

no se encuentran impedidos; prometerán desempeñar bien y fielmente
los deberes de su cargo, y manifestarán que tienen los conocimientos
necesarios para rendir el dictamen. El juez podrá disponer que la di- ,
ligencia de posesión tenga lugar ante el comisionado. En este punto
deberá tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 1676 de 2013, por la
cual se reglamentó la actividad del avaluador.
4. Desde la notificación del auto que decrete el peritaje, hasta la

diligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán
pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las
cuestiones sobre las cuales se decretó; y el juez lo ordenará de plano
si lo. considera procedente, por auto que no tendrá recurso alguno.
5. En la diligencia de posesión podrán los peritos solicitar que se

amplíe el término para rendir el dictamen, y que se les suministre lo
necesario para viáticos y gastos de la pericia.
Las anteriores solicitudes serán resueltas allí mismo; contra la

providencia que las decida no habrá recuso alguno.
6. Si dentro del término señalado no se consignare la suma fijada,

se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que
la otra parte provea lo pecesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a
los peritos que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando
lo dispuesto en los arts. 388 y 389 del CPC para el pago de los gastos.
7. El juez del conocimiento o el comisionado dispondrá lo que

considere conducente para facilitar a los peritos el cumplimiento de
su cometido.
6.6. PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL RÉGIMEN DEL CPC

La práctica de la prueba se realiza como lo dispone el art. 237 del
CPC, y se procederá así:
599
NAnAN N1s1MBlAT
1. Cuando la peritación concurra con inspección judicial, ambas

se iniciarán simultáneamente, es decir, en la sede del despacho, por
virtud de lo previsto en el artículo 246 del CPC.
2. El perito examinará las personas o cosas objeto del dictamen

y realizará personalmente los experimentos e investigaciones que
considere necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o
solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección
y responsabilidad; en todo caso expondrá su concepto sobre los puntos
materia del dictamen.
3. Cuando en el curso de su investigación el perito reciba informa-

ción de terceros que considere útil para el dictamen, lo harán constar en
éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquéllos,
lo dispondrá así en las oportunidades señaladas en el art. 180 del CPC.
4. El juez, las partes y los apoderados podrán hacer al perito las

observaciones que estimen convenientes y presenciar los exámenes
y experimentos, pero no intervenir en ellos ni en las deliberaciones.
5. El perito podrá, por una sola vez, pedir prórroga del término para
rendir el dictamen. El que se rinda fuera del término valdrá siempre
que no se hubiere proferido el auto que reemplace al perito.
Dispondía la norma anterior que los peritos principales deliberarán

entre sí y rendirán el dictamen dentro del término señalado. El perito
tercero emitirá su concepto, en la oportunidad que el juez le fije sobre
los puntos en que discrepen los principales. Sin embargo, debe tener-
se en cuenta que todo dictamen deberá ser rendido por un solo perito
(art. 24 L.794 de 2003), por lo que esta previsión resulta hoy en día
inaplicable, salvo lo dicho respecto del proceso de expropiación.
6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se expli-

carán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo
mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las
conclusiones.
600
6.6.I. Régimen especial para los procesos verbales

En los procesos verbales de mayor y menor cuantía y los verbales
sumarios, por razón de lo previsto en los artículos 430, 431, 432 y 439
del CPC, las reglas de petición, decreto y práctica de la prueba pericial
sufren algunas alteraciones que es necesario recordar, como son, en
primer lugar, la oportunidad para el decreto, pues conforme lo prevé
el artículo 431, en el auto que señale fecha para la audiencia el juez
designará el perito y le ordenará tomar posesión dentro de los cinco días
siguientes a la comunicación telegráfica de su nombramiento, lo que
indica que, de una parte, el peritaje no será ordenado conjuntamente
con las demás pruebas del proceso y, de otra, que las partes no tendrán
certeza acerca del día y de la hora en que el perito concurrirá a tomar
posesión, ya que esta se realizará, como indica la norma, dentro de los
cinco días siguientes al recibo del telegrama y no en una fecha y hora
ciertas, tal como lo indica el régimen general del numeral segundo del
artículo 236 del CPC.
En segundo lugar, el término para rendir el dictamen será el que

reste entre la fecha de posesión y la de la celebración de la audiencia,
por virtud de lo previsto en el literal b) del parágrafo cuarto del artículo
432 del CPC, que dispone que una vez se han decretado las demás prue-
bas se oirá el dictamen de los peritos, lo que significa que el dictamen
no se presenta antes de la audiencia por escrito, como en el régimen
general, sino que se ringe oralmente en audiencia, con expresión de
sus fundamentos y documentos en que se soporta.
Por último, en cuanto sistema de contradicción, se presenta una

variación sustancial, por cuanto el código escinde los actos contra el
dictamen en dos fases, la de aclaración y la de objeción, siendo la pri-
mera realizada oralmente en audiencia y la segunda mediante incidente,
el que se abrirá si es necesario practicar pruebas para demostrar el error,
caso en el cual se suspenderá la audiencia para que dentro de los tres
días siguientes se presente escrito en el que se fundamente el error y
se soiciten las pruebas por el término previsto en los numerales 5 a 7
601
NATTAN l\hSIMBLAT
del artículo 238 y si se decretó un nuevo dictamen, deberá ser rendido

en audiencia que tendrá lugar al décimo día siguiente.
6.6.2. Avalúo de bienes en procesos ejecutivos en el CPC

Regla especial se consigna en el artículo 516 del CPC, que prevé
que en los procesos ejecutivos, una vez practicados el embargo y el
secuestro y en firme la sentencia que ordena seguir adelante la ejecu-
ción, se procederá al avalúo de los bienes.
Dispone el citado artículo 516, reformado por el artículo 52 de la

Ley 794 de 2003:
"Practicados el embargo y secuestro, y en firme la sentencia que

ordena seguir adelante la ejecución, se procederá al avalúo de
los bienes conforme a las reglas siguientes:
El ejecutante deberá presentarlo en el término de diez días

siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del
auto que ordena cumplir lo resuelto por el superior, o a la fecha
en que quede consumado el secuestro, según el caso. Para tal
efecto, podrá contratar directamente con entidades o profe-
sionales especializados o con un avaluador de la lista oficial
de auxiliares de la justicia. Si no lo presenta el ejecutante, el
demandado tendrá diez días para hacerlo en la misma forma.
Si ninguna de las partes aporta dicho avalúo, el juez designará
el perito avaluador, salvo que se trata de inmuebles o de ve-
hículos automotores en cuyo caso aplicará las reglas previstas
para estos. En los casos previstos en este inciso no habrá lugar
a objeciones.
Si una parte no presta colaboración para el avalúo de los bienes

o impide su inspección por el perito, se dará aplicación a lo
previsto en el artículo 242, sin perjuicio de que el juez ejerza
el poder de coerción mediante la orden que sea necesaria para
superar los obstáculos que se presenten.
602
Tratándose de bienes inmuebles, el valor será el del avalúo ca-

tastral del predio incrementado en un cincuenta por ciento (50
%), salvo que quien lo aporte considere que no es idóneo para
establecer su precio real. En este evento, con el avalúo catastral
deberá presentarse un dictamen obtenido por cualquiera de las
formas mencionadas en el inciso segundo.
Cuando se trate de vehículos automotores, el valor será el

fijado oficialmente para calcular el impuesto de rodamiento
incrementado en un cincuenta por ciento (50% ), sin perjuicio
del derecho otorgado en el inciso cuarto a quien lo presenta. En
tal caso, también podrá acompañarse como dictamen, el precio
que figure en publicación especializada, adjuntando una copia
informal de la página respectiva.
La contradicción del dictamen se sujetará, en lo pertinente, a lo

dispuesto en el artículo 238. Sin embargo en caso de objeción,
al escrito deberá acompañarse un avalúo como fundamento de
la misma y no serán admisibles pruebas diferentes.
Cuando el valor se hubiere acreditado con certificación catas-

tral o de impuesto de rodamiento, ésta sólo será susceptible de
objeción por error grave. El auto que resuelva la objeción será
apelable en el efecto diferido.
En los casos de lós numerales 5 a 8 del artículo 682 y de in-

muebles, si el demandante lo pide se prescindirá del avalúo y
remate de bienes, con el fin de que el crédito sea cancelado con
los productos de la administración, una vez consignados por el
secuestre en la cuenta de depósitos judiciales.",
Téngase en cuenta que el inciso segundo del art. 516 permite

presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales
especializados, lo que indica que no se requiere acudir a un profe-
sional enlistado como de aquellos que autoriza el Consejo Supe-
rior de la Judicatura para ejercer como auxiliar de la justicia, sino
tan solo que se trata de una institución o profesional avaluador
603
NATTAN NtSIMBlAT
!especializado conforme lo previó la Ley 1673 de 2013, por la

1 cual se reglamentó la actividad del avaluador y se dictaron otras
11 disposiciones.
6.7. DICTAMEN PERICIAL EN EL C.G.P.

El CGP concentró en el art. 226 lo que fue materia de regulación
en los arts. 23 3 al 23 7 del CPC, teniendo en cuenta que en los procesos
que se tramiten bajo esta legislación se aplicará la regla de la oralidad,
salvo disposición en contrario.
Varias son las modificaciones al medio probatorio, dentro de las

que se destacan la introducción al dictamen de parte o aportado por la
parte, la supresión de listas oficiales de peritos, la remoción definitiva
de la regulación relativa a la contradicción incidental, la remisión al
testimonio para efectos de la práctica del interrogatorio y las amplias
potestades del juez para adoptar las medidas que faciliten la actividad
del perito designado por la parte que lo solicite, tales como ordenar a
la parte contraria prestar la debida colaboración, o la efectiva asisten-
cia de las demás autoridades para la efectiva realización del dictamen
(arts. 42, 43 y 229 CGP).
Así mismo, se destaca su rol fundamental como sucedáneo de

la inspección judicial, exgigiéndose como anexo de la demanda en
aquéllos procesos en los que tradicionalmente ha sido pedido como
fundamento probatorio de las pretensiones, tal como sucede en pro-
cesos como el de pertenencia, posesorios, deslinde y amojonamiento,
de expropiación y divisorios (sin perjuicio de que en algunos de
ellos deba practicarse forzosamente la inspección), de modo que,
ahora, con la nueva regulación, en aras de lograr la necesaria ce-
leridad por la que propende el Código, se reemplace el tradicional
procedimiento de petición, decreto, práctica, valoración, por el de
aporte y contradicción, lo cual brinda mayor concentración a los
procesos judiciales.
604
Contenido del dictamen

A continuación se transcribe el artículo 226 a efectos de lograr una
efectiva comparación con la regla anterior prevista en el CPC:
La prueba pericial es procedente para verificar hechos que

interesen al proceso y requieran especiales conocimientos
científicos, técnicos o artísticos.
Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo

podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá
por un perito.

puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 177
y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos
conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones
de ellas.
El perito deberá manifestar bajo juramento, que se entiende

prestado por la firma del dictamen, que su opinión es inde-
pendiente y corresponde a su real convicción profesional. El
dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven
de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la
experiencia del périto.
Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado;

en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e
investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos
técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como míni-

mo, las siguientes declaraciones e informaciones:
1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó

en su elaboración.
605
NiUTA.N NISIMBLA.T
2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación

y los demás datos que faciliten la localización del perito.
3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por

quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan
para su ejercicio, los títulos académicos, y los documentos
que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica
o artística. (En este punto deberá tenerse en cuenta lo previsto
en la Ley 1676 de 2013, por la cual se reglamentó la actividad
del avaluador.)
4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del

peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez años,
si las tuviere.
5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito

o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen
pericial en los últimos cuatro años. Dicha lista deberá incluir el
juzgado o despacho donde se presentó, el nombre de las partes
y de los apoderados de las partes, y la materia sobre la cual
versó el dictamen.
6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la

misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando
el objeto del dictamen.
7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el art.

50, en lo pertinente.
8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investiga-

ciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado
en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las ·
mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar
la justificación de la variación.

ciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza
606
en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que

sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
1O. Relacionar y adjuntar los documentos e información utili-

zados para la elaboración del dictamen.
Honorarios del perito

Si el dictamen fue aportado por la parte, dispone el artículo 366 del
CGP que corresponde al secretario realizar la liquidación de costas,
en las cuales incluirá los honorarios de los peritos contratados directa-
mente por las partes, siempre que aparezcan comprobados. Si su valor
excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Ju-
dicatura y por las entidades especializadas, el juez lo regulará. Actual-
mente y sin perjuicio de su futura modificación, el régimen legal para
tarifar los honorarios de los peritos se encuentra en los acuerdos 1518
y 1853 de 2002, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura.
Respecto de los honorarios, el Código General consagra una única

disposición en el artículo 230 relativa a su pago cuando el dictamen
ha sido decretado de oficio:
"Cuando el juez lo decrete de oficio, determinará el cuestiona-

rio que el perito debe absolver, fijará término para que rinda el
dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos
que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de
los tres (3) días siguientes. Si no se hiciere la consignación, el
juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima
indispensable
Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa

de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se
le informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia
esté sometido.
Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes

de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen.
607
NATTAN NISIMBLAT
-----
-·-~-----
Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del

juzgado".
6.8. VALORACIÓN DEL DICTAMEN EN EL SISTEMA ESCRITURAL
Se realiza un estudio tripartito del dictamen:
1. Idoneidad del perito. Esta idoneidad también se analiza antes de

la posesión. La forma de presentar el peritaje devela, ex post, la
calidad del perito. Se debe determinar quién es el perito frente
a la comunidad científica.
2. Método utilizado por el perito en la elaboración del trabajo.

Por método, se entiende el procedimiento utilizado por el perito
para llegar a la conclusión ofrecida al juez. Por ello, el perito
deberá dar cuenta de los exámenes, los procedimientos, las
evaluaciones, los experimentos y demás aspectos relativos a su
actividad y, además, dar cuenta de la ciencia o arte utilizados
para la realización de tales procedimientos. El juez, por lo tanto,
debe tener conocimientos básicos de las ciencias y el arte que
se relacionan con la materia de la cual va a conocer.
3. Conclusiones del perito. Las conclusiones deben ser el resul-

tado del método. Por ello, debe existir correspondencia entre
la ciencia o el arte, los procedimientos, los exámenes, experi-
mentos, evaluaciones y los resultados.
Si el juez estima que falla uno de estos elementos, tio deberá correr
traslado a las partes para que ejerciten la contradicción, en la medida en
que lo que determina el juez es que se reúnen los elementos necesarios
para que el dictamen pueda iniciar el proceso de contradicción. Por
ello, el auto que ordena correr traslado de un peritaje tiene el carácter
de interlocutorio y no de simple trámite; sin embargo, el análisis no
será de fondo, sino de forma, en la medida en que si se analizara de
fondo implicaría prejuzgamiento.
608
TíTULO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
Valoración del dictamen en el sistema oral

Determina el artículo 232 del CGP que "el juez apreciará el dic-
tamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta
la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus funda-
mentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia,
y las demás pruebas que obren en el proceso".
Significa lo anterior, que mientras en el sistema escrito pueden

existir dos fases o etapas, una -por así llamarla- prevalorativa, que se
presenta al momento de correr traslado del dictamen, y aquella que se
realiza en sentencia, en el modelo oral, la apreciación del experticio.
se realizará de acuerdo con las reglas de la sana crítica (lógica, sentido
común, reglas de la experiencia, conocimiento básico de las ciencias,
artes, técnicas y disciplinas), teniendo en cuenta, entonces:
a. La solidez del dictamen. El dictamen debe ser conclusivo e

indubitado.
b. Claridad, esto es, que no contenga puntos dudosos u obscuros.
c. Exhaustividad. Que abarque todas las posibilidades y aspectos

relevantes sobre lo que es materia del peritaje.
d. Precisión. Que esté libre de ambigüedades, anfibologías, ideas

o conceptos generales o vagos.
e. Calidad de los fundamentos. Que contenga razones científicas

y demostrables de cada una de las afirmaciones.
f. La idoneidad del perito, lo cual se demuestra con sus estudios,

preparación, experiencia, publicaciones y asistencia a otros
procesos.
g. Comportamiento del perito en la audiencia. Espontaneidad,

precisión, claridad en el lenguaje y calidad en las respuestas;
609
NATTAN NISIMBLAT
atención a las instrucciones del juez y a las peticiones de las

partes; colaboración para el correcto entendimiento de lo que
fue base de opinión pericial y en general, un correcto desen-
volvimiento en el interrogatorio oral, son circunstancias a tener
en cuenta.
h. Las demás pruebas que obren en el proceso, es decir, se valorará

el peritaje teniendo en cuenta su concordancia y coherencia con
las pruebas recaudadas durante el juicio, es decir, sin perjuicio
de la valoración en conjunto que posteriormente se realice por
parte del juez, al momento de realizar la valoración individual
del peritaje, deberá analizarlo a la luz de las demás pruebas
practicadas.
6.8.1. Actitudes de las partes frente al peritaje:

contradicción concentrada
6.8.1.1. En el proceso escritura!
En el proceso escritura! la contradicción del dictamen se realiza

mediante memorial dirigido al juez, pudiendo la parte interesada asumir
las siguientes conductas:
1. Guardar silencio. El silencio de la parte no implica falta de

contradicción; por el contrario, se entenderá que la parte se
encuentra conforme con los resultados del peritaje.
2. Pedir aclaración, total o parcial. La aclaración consiste en la

solicitud que realiza la parte respecto de las conclusiones o
de la técnica, la ciencia o el arte, utilizados por el perito para
realizar sus pruebas o sus valoraciones. La aclaración solo
procede cuando las conclusiones no son producto de técnicas ,
reconocidas o cuando existe anfibología, o bien cuando existe 1
i~consonancia entre la técnica, las valoraciones y las conclu-1

s10nes.
610
3. Complementación. Procede cuando no se realizaron todos los

estudios o no se resolvieron todas las preguntas formuladas por
las partes o por el juez.
4. Adición. No está consagrada en el procedimiento civil pero su

admisibilidad no ha sido controvertida. Se trata de la formula-
ción de nuevas preguntas como en el derecho penal.
5. Objeción por error grave. La objeción debe estar debidamente

fundamentada en un error trascedente en las conclusiones del
peritaje, de modo que resulta inatendible por el juez, confor-
me a las ciencias, las disciplinas, las ténicas o las artes que
informan el experticio. No podrá, por lo tanto, fundarse una
objeción en un error que no sea de este tipo, es decir, grave y
trascendente.
6.8.1 .2. Contradicción en el proceso oral bajo la Ley

1395 de 201 O ·
En el proceso civil bajo sistema de oralidad la regla de contradic-

ción se encuentra contenida en el art. 116 de la Ley 1395 de 2010, según
la cual la parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo
en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas.
El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que

acrediten la idoneidad y experiencia del perito y con la información
que facilite su localización.
El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su

idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario, o
si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del
respectivo traslado.
La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el ex-

perticio.
611
NATIAN NISIMBLAT
Establece el art. 25 de la Ley 1395 de 2010 que en la audiencia

contemplada en el art. 432 del CPC el juez oirá el dictamen del perito
designado y lo interrogará bajo juramento acerca de su idoneidad y los
fundamentos de su dictamen. De la misma manera, podrán las partes
controvertirlo. 249
Si el perito no concurre, el juez designará inmediatamente su reem-

plazo para que rinda dictamen en la fecha en la cual continúa la audiencia.
En ningún caso habrá lugar a objeción del dictamen. 250
En. la misma audiencia, interrogará a quienes hayan rendido los

experticios aportados por las partes y hayan sido citados a la audiencia
de oficio o a solicitud de parte.
249
Se encuentra en este punto una marcada distinción con la regla prevista por la Ley 906
de 2004 respecto del procedimiento y la técnica de interrogación al perito y al testigo
en audiencia pública, pues en dicho proceso, por corresponder la carga de proveer el
peritaje a la parte, también le corresponde la carga y el derecho a la interrogación, para lo
cual es imperativo el cumplimiento de las previsiones del interrogatorio cruzado, el cual
defiere en la parte que solicitó el interrogatorió realizar el primer examen al declarante
en la etapa denominada como interrogatorio directo, debiendo ceñirse la contraparte a
los temas determinados en dicha etapa y así hasta culminar el interrogatorio. Bajo dicho
modelo, el juez solo interrogará cuando las partes hayan culminado sus cuestionarios,
siempre y cuando subsistan dudas o temas que no fueron suficientemente esclarecidos
por las partes. Esta sitnación no fue prevista en el art. 25 de la Ley 1395 de 2010, pues
a pesar de que se le impone a las partes el deber de proveer sus peritajes, no así se les
permite conducir el interrogatorio, previendo, en la misma forma como lo determina
el proceso penal, el orden en que va a realizarse la declaración, a fin de que sea conso-
nante con la teoría expuesta en los argumentos de la parte a quien representa, pues la
norma establece que es el juez quien iniciará el interrogatorio, oyendo el dictamen y
escrutando al perito acerca de su idoneidad y los fundamentos de su dictamen y, una vez
agotada esta etapa, se le concederá a las partes del derecho a la contradicción, ~in que
para ello se indique un procedimiento expreso o una limitación en cuanto a la calidad y
pertinencia de las preguntas, debiendo acudir a las reglas generales sobre interrogación
a testigos y limitación de la eficacia del cuestionario, todo lo cual conlleva una activa
participación del juez, quien debe adecuar en la respectiva audiencia el procedimiento
para que se ajuste a las necesidades de la causa.
250
La Corte Constitncional declaró exequible esta expresión del art. 25 de la Ley 1395 de
2010, mediante Sentencia C-124 de 2011, con ponencia del magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva.
612
En relación con la contradicción al dictamen que aquí se plantea,

la Corte Constitucional determinó en la sentencia C-124 de 2011
que el dictamen pericial, en tanto medio de prueba, está sometido al
menos a tres tipos de controles judiciales: la solicitud de aclaración
o complementación del dictamen, la objeción del mismo por error
grave y la valoración judicial a lo largo del proceso y en especial
al momento del fallo, siempre en el marco de la contradicción en la
audiencia.
En el caso del inciso del art. 25 de la Ley 1395 de 2010, según el

cual en ningún caso habrá lugar a objeción del dictamen, el legislador
eliminó la posibilidad de objetar el dictamen pericial en el proceso
verbal de mayor y menor cuantía por el procedimiento previsto en el
art. 23 8 del CPC, esto es, por el trámite escrito.
La Corte advirtió, sin embargo, que la previsión contenida en el

.literal a) del art. 432 del CPC restringe la posibilidad de contradicción
a uno solo de los planos posibles, sin interferir en otros, cual es la
solicitud de adición y complementación del dictamen y la valoración
judicial que se hace presente durante el trámite mismo de la audien-
cia, en la formulación de las alegaciones por las partes (art. 432.3 del
CPC), como el discernimiento del juez previo a la adopción del fallo
(art. 432.4 del CPC).
En cambio, afirma la Corte, la reforma legal busca, a través de

la instauración del principio de oralidad en el proceso civil, proveer
espacios procedimentales más garantistas de la contradicción, amén
del fortalecimiento de las instancias de inmediación, concentración y
publicidad de la valoración probatoria.
En cada una de estas instancias es plenamente posible cuestionar

el contenido del dictamen, incluso respecto de aquellos asuntos cons-
titutivos de error grave, pues en criterio del alto tribunal, el modelo
de control judicial del dictamen pericial tiene carácter complejo y, por
ende, no se agota en la objeción del dictamen por error grave.
613
NATIAN NISIMBLAT
Antes bien, evidenciar las distintas fórmulas que el proceso civil,

comprendido en su nueva concepción desde la oralidad, confiere para la
contradicción de la experticia, le permitió concluir que reformas legales
como la demandada, que en aras de cumplir el legítimo fin constitu-
cional de contar con los procedimientos fundados en la diligencia del
trámite (art. 228 del CP) restringen apenas uno de los instrumentos de
control, en nada se oponen al derecho al debido proceso.
6.3.3. Elperitodeparteen la Ley 1395 de2010, en laLey446 de

1998 y en el proceso artibtral, Ley 1563 de 2012
6.9. PERITAJE SEGÚN EL ARTÍCULO 116 DE LA LEY 1395 DE

2010
La Ley 1395 de 2010, a efectos de impulsar la oralidad prevista para
los procesos verbales y verbales sumarios, introdujo en el artículo 116
la posibilidad de aportar el peritaje en cualquiera de las oportunidades
para pedir pruebas, bajo el siguiente tenor:
La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo

en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio
deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la
idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite
su localización.
El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de

su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario
o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del
respectivo traslado. La inasistencia del perito a la audiencia dejará
sin efectos el experticio. .
Este artículo entró en vigencia con la promulgación de la ley, por

cuanto no fue incorporado en el listado de normas diferidas por el
artículo 44, luego debe entenderse que el legislador quiso que fuese
aplicado a los procesos en curso, a pesar de que hacía parte del plan
614
de implementación de la oralidad y del proceso por audiencias, por

lo que es posible a su amparo aportar un dictamen pericial con la pre-
sentación de la demanda, su contestación o en cualquier otra etapa en
que se admita su petición.
Las formas de contradicción del dictamen variarán, ya que si

bien el inciso segundo de la norma consagra que será a petición de
parte mediante la comparecencia del perito a la audiencia, ella sólo
se encuentra prevista para los procesos verbales y verbales sumarios,
lós que sólo se aplicarán a partir de la entrada en vigencia de la Ley
1395 de 2010, en los términos del artículo 44, es decir, para aquellas
demandas que hubieren sido admitidas donde hubiesen entrado en
vigencia las derogatorias y reformas previstas por el legislador en los
términos previstos por el Consejo Superior de la Judicatura, luego tal
sistema de contradicción sólo será aplicable a los procesos cuyas de-
mandas hubieren sido admitidas después de haber sido implementada
la oralidad plena en el respectivo distrito judicial.
En los demás procesos, es decir, aquéllos cuyas demandas hu-

bieren sido admitidas antes de la implementación de la oralidad en
el respectivo distrito judicial, el sistema de contradicción no podrá
surtirse como lo dispone el citado inciso segundo de la norma, sino en
la forma prevista para los decretados bajo el imperio del artículo 238
del CPC, es decir, bajo el trámite incidental ya explicado, teniendo en
cuenta lo dicho para los procesos ordinarios, abreviados y otros en los
que no se hubiere determinado un trámite por audiencias, como en los
especiales (expropiación, divisorios, deslinde y amojonamiento) o los
ejecutivos, salvo que se hubiere citado a la audiencia del artículo 432
o del 439 por haberse propuesto exceciones de mérito, conforme lo
previó la reforma introducida al artículo 51 O del CPC.
6.10. PERITAJE EN LA LEY 446 DE 1998

La Ley 446 de 1998 previó en el numeral 1º del artículo 1O que
"cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solici-
615
l\IATIAN NISIMBLAT
tar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o

profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de
ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente".
La norma consagra, de una parte, la posibilidad de presentar ex-

perticios emitidos por instituciones o profesionales especializados, lo
que indica que no se requiere acudir a un profesional enlistado como
de aquellos que autoriza el Consejo Superior de la Judicatura para
ejercer como auxiliar de la justicia, sino tan solo que se trata de una
institución o profesional especializado, salvo lo previsto para el caso
de los avaluadores, conforme lo determinó el Congreso de la República
mediante la Ley 1673 de 2013, por la cual se reglamentó la actividad
del avaluador y se dictaron otras disposiciones. 251
En cuanto al sistema de contradicción, la norma no deja lugar a

interpretaciones al determinar que "de existir contradicción entre varios
de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente", lo
que implica la reunión de algunos requisitos para que se proceda en la
forma indicada y son: 1. Que se hubiere presentado dictamen por una
de las partes; 2. Que la parte contraria igualmente hubiere hecho uso
de tal derecho y; 3. Que exista contradicción entre ambos experticios.
Sólo en tal evento es que se abre paso a este particular y restrin-

gido sistema de contradicción, pues la norma no prevé la posibilidad
de formular solicitudes de aclaración, adición o complementación ni
tampoco formular objeción por error grave, lo que también elimina la
potestad del juez de decretar pruebas para determinarla. Entonces, de
no presentarse discusión por la contraparte mediante la presentación
de un nuevo experticio se entenderá, de una parte, que se atiene a
lo que su contraparte quiso probar, sin que sea viable o admisible el
llamado del perito a audiencia, bien sea que el proceso tenga o no tal
forma especial.
251
Ley corregida por el Decreto 222 de 2014.
616
TITULO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUIJ\R
6.11. PERITAJE EN EL PROCESO ARBITRAL
Especial norma se consagra en el estatuto arbitral contenido en la

Ley 1563 de 2012, que regula el dictamen en este tipo de procesos en
el artículo 31:
"El tribunal en pleno realizará las audiencias que considere

necesarias, con o sin participación de las partes. Las audiencias
podrán realizarse por cualquier sistema que permita la comuni-
cación de los participantes entre sí.
El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las

mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedi-
miento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen.
Las providencias que decreten pruebas no admitir recurso algu-
no; las que las nieguen son susceptibles de reposición. Cuando
la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los
tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del
Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso,
cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y
sólo faltare la prueba en el exterior, los árbitros podrán suspen-
der de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma.
En la audiencia de posesión del perito, el tribunal fijará pru-

dencialmente la sumas que deberán consignar a buena cuenta
de los honorarios de aquel, tanto la parte que solicitó la prueba,
como la que formuló preguntas adicionales dentro del término
que al efecto le señale el tribunal, so pena de que se entienda
desistida la prueba respecto de la parte que no hizo la consig-
nación. El tribunal fijará en su oportunidad los honorarios del
perito e indicará qué parte o partes deberán cancelarlos y en
qué proporción, y dispondrá el reembolso a que hubiere lugar.
El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente

le señale el tribunal. Presentado el dictamen, de él se correrá
traslado a las partes por un término de hasta diez (10) días,
dentro del cual aquellas podrán solicitar aclaraciones o comple-
mentaciones, que si el tribunal estimare procedentes, habrá de
617
NATIAN NISIMBLAT
atender el perito en informe que será puesto en conocimiento

de las partes por el mismo término.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del

dictamen por error grave. Dentro del término de su traslado, o
del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán
presentar experticias para controvertirlo. Adicionalmente, el
tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia
a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los
demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y
por las partes.
Los honorarios definitivos del perito se fijarán luego de con-

cluida esta audiencia si a ella se hubiere convocado; en caso
contrario, una vez surtido el traslado del dictamen pericial, sus
aclaraciones o complementaciones".
Lo primero a destacar de la norma es la remisión al Código de

Procedimiento Civil, para lo cual es menester recordar lo ya dicho
respecto de la derogatoria de este código, así como de la entrada en
vigencia del Código General del Proceso, pues recuérdese que la jus-
ticia arbitral no conforma una jurisdicción distinta o independiente,
sino que hace parte de la que al momento de ser convocada entra a
desplazar, bien sea la ordinaria o la de lo contencioso administrativo
y en tal virtud no puede decirse válidamente que será competencia
autónoma del tribunal decidir si allí se aplicarán normas contenidas en
el CPC o CGP, al margen de lo que establezca el Consejo Superior de
la Judicatura en aplicación a lo ordenado en el numeral 6 del artículo
627 de la Ley 1564 de 2012.
Establecido lo anterior, varios son los comentarios que susc.ita la

norma, dependiendo del lugar y la fecha en que se dé inicio al proceso
arbitral.
Lo primero que debe determinarse es que la Ley 1563 de 2012

determinó un trámite especial para efectos del decreto, práctica y
valoración del dictamen, el cual, sin embargo, se remite al Código de
618
líTULO 111 - Los MEOIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Procedimiento Civil en caso de vacíos u omisiones, tales como el sis-

tema de petición o designación, pues de acuerdo con el inciso tercero
de la norma, el peritaje se tramita previa posesión, respecto de la cual
nada se dice en el estatuto arbitral, luego debe entenderse que rigen las
normas sobre petición y designación consagradas en el CPC, lo que
admite formulación de cuestionario, adición al mismo - aspecto regu-
lado en el inciso 3º del art. 31 del E.A.-, recusación, impedimentos y
demás aspectos ya tratados frente a este tema en la regulación adjetiva
civil consagrada en el D. 1400 de 1970, con las modificaciones previas
a la Ley 1395 de 2010 .
. En cuanto a la contradicción, el art. 31 del E.A., consagra en su

inciso cuarto un trámite especial, en el cual son admisibles la solicitud
de aclaraciones o complementaciones, previo traslado del dictamen
por diez días, pero no procederá en ningún caso la objeción por error
grave (inciso 5º), el que se sustituye por la aportación de un nuevo
· dictamen. A juicio del tribunal, podrá escucharse a los peritos en au-
diencia, debiendo éstos concurrir obligatoriamente, sin que se consagre
sanción relativa a la eficacia o ineficacia de los dictámenes en caso de
no comparecencia.
6.12. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN EN EL CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO
Dispone el art. 228 del CGP que la parte contra la cual se aduzca
un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la
audiencia, aportar otro, o realizar ambas actuaciones. Éstas deberán
realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya
sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres días siguientes a la
notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
La nueva disposición reemplaza íntegramente el procedimiento

previsto en el artículo 238 del CPC, según el cual, quien quisiera
controvertir un dictamen debía hacerlo acudiendo a los trámites de
aclaración, adición, complementación u objeción por error grave, las
619
NATTAN NISIMBlAT
cuales se resolvían por la vía incidental; ahora, la moderna tendencia

para ejercer controversia admite medios distintos y más sofisticados
frente al dictamen que, de no hacer uso de ellos, se tendrán por no
invocados y el dictamen habrá transitado a la plenitud exigida por el
Código para asignar el mérito de convencimiento que el juez estime
en su decisión.
Así, lo que en el Código de Procedimiento Civil se tramita como

incidente, por la proposición de medios de contradicción como la
formulación de nuevas preguntas, la extensión a puntos nuevos, la
solicitud de aclaración, de adición, de complementación o la objeción
por error grave, se resume en dos únicas actitudes procesales, como
son la de solicitar que el perito aportado por la contraparte comparezca
a la audiencia respectiva, la aportación de un dictamen nuevo o ambas
a un mismo tiempo y si no se hiciere en la forma indicada se entenderá
que se está a lo dicho por el perito de la contraparte, sin posibilidad de
controvertido posteriormente o de solicitar una nueva audiencia para
controvertido mediante el interrogatorio cruzado.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera nece-

sario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las
partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e
imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.
La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular

preguntas asertivas e insinuantes.
Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interro-

gar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio.
Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá
valor.
Si se excusa al perito antes de su intervención en la audiencia, por

fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y
suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que
señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se sur-
620
TfTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
tirán las etapas del proceso pendientes. El perito solo podrá excusarse
una vez.
Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas den-
tro de los tres días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto
de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia.
Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva
fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dic-

tamen por error grave.
En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental

ab~oluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen
podrá rendirse por escrito.
En estos casos se correrá traslado del dictamen por tres días, tér-
mino dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación
o práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud de-
bidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse
los errores que se estiman presentes en el primer dictamen.
Establece el art. 231 del CGP que si el dictamen es decretado

de oficio, una vez rendido permanecerá en secretaría a disposición
de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo
podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez días desde
la presentación del dictamen, lo que indica que en todos los casos, el
dictamen de oficio siempre se rendirá por escrito y será obligatoria la
comparecencia del perito a audiencia.
Téngase en cuenta lo dicho respecto de la lista de auxiliares de la

justicia, la cual se sustiuye por la facultad al juez de acudir a profesio-
nales e instituciones especializadas.
Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre

deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del art.
621
NATTAN NISIMBlAT
11 228 ibídem, y si el peritaje fuere contratado con institución, establece

el art. 48-2 del CGP que el director o representante legal designará
la persona que debe rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado,
deberá acudir a la audiencia.
Finalmente, determina el art. 235 del CGP que en la audiencia las

partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o
razones que puedan comprometer su imparcialidad.
Explica Octavio Augusto Tejeiro Duque, respecto de la contradic-

ción al dictamen en audiencia, lo siguiente:
"La interrogación del perito en la audiencia se guía esencial-

mente por el artículo 228, según el cual es preciso tomarle
primeramente el juramento y luego preguntar acerca de su
idoneidad e imparcialidad, actividad que tiene como propósito
acreditarlo o, si fuera del caso, desacreditarlo; después ha de
venir lo referente al contenido del dictamen. No es de olvidar
que en el escrito de presentación de la pericia ya el experto
ha realizado una exposición relativamente detallada sobre su
formación académica, su experiencia en el manejo del tema
propuesto, sus antecedentes en la calidad en que ahora viene,
etc., todo, para que las partes y el mismo juzgador puedan, en
el tiempo que discurre desde la presentación del informe hasta
la audiencia, adelantar las investigaciones que estimen menester
para verificar la información y para descubrir las falencias cog-
noscitivas del sujeto, si las hubiera, y ponerlas en evidencia en
la sesión respectiva. Es por eso que el lapso transcurrido entre
la fecha de entrega del dictamen escrito y la de la exposición
oral nunca ha de ser inferior a diez días, como lo impone el ar-
tículo 231 alusivo al decretado oficiosamente; como el allegado •
por las partes viene anexo a la demanda o a la contestación, el
término en referencia resulta, de suyo, más largo generalmente.
Concluida la fase de interrogación al experto sobre sus conoci-

mientos, su experiencia y su imparcialidad (inciso 4 del artículo
235) en el evento concreto, vienen las inquietudes de las partes
622
y del funcionario en torno del dictamen en sí mismo, en cuanto

a sus conclusiones y sus fundamentos, así como frente a los ex-
perimentos, exámenes, metodología utilizada, investigaciones,
etc., para cuya intervención tuvieron tiempo de preparación las
partes y el mismo juzgador, pues, como antes se dejó expuesto,
hay suficiente entre la presentación del escrito contentivo del
concepto y la fecha de la audiencia, luego, como brota al pronto,
se erige en responsabilidad de cada uno la utilización de ese
interregno para estudiar el informe, hacer los análisis corres-
pondientes y llegar con ideas claras a la sesión pública, teniendo
en cuenta que ni antes ni durante ni después " ... habrá lugar a
trámite especial de objeción del dictamen por error grave ... ".
La contradicción de la experticia se limita, entonces, a eviden-

ciar en la audiencia los errores en que se dice que ha incurrido el
auxiliar, mediante la formulación de preguntas y la obtención de
respuestas aclaratorias o complementarias de la opinión escrita,
sin que resulte viable adelantar incidente o tramitación alguna
-ni, mucho menos, decreto y práctica de pruebas- enderezada
a demostrar el error grave, como quiera que constituye altísimo
valor en un escenario de oralidad, según se dejó antes dicho, la
concentración procesal que impide suspensiones, aplazamientos
o interrupciones, de donde, aunque cabe aducir la presencia del
mencionado error en calidad de grave, su prueba está circuns-
crita a lo que en esa reunión pudiera demostrarse, para cuyo
éxito es menester la preparación previa y el adecuado uso de
las herramientas de interrogatorio a que se puede acudir.
En este punto vale la pena rememorar cómo la " ... contraparte

de quien haya aportado el dictamen podrá formular pregun-
tas asertivas e insinuantes ... ", cuyo fin es permitir que aquél
a quien perjudica la exposición, pueda llevar al exponente a
concluir en contra o por lo menos de manera diferente a lo que
en principio había razonado; así, utilizando una formulación
combinada entre asertiva -que admite solo un sí o un no por
respuesta, aunque después de ella se acepte alguna explicación-,
insinuante -que " ... da a entender algo sin más que indicarlo
o apuntarlo ligeramente ... ", según define el Diccionario de la
623
NATTAl\I NISIMBLAT
Real Academia de la Lengua Española- y abierta -que pide

información espontanea y libre-, es posible llevar al declarante
a un desenlace eventualmente diferente del que inicialmente
ofreció, si es que la mendacidad o la equivocación se hallan en
la base de su postura.
Ahora, si se trata de prueba ex officio, tiene la facultad cual-

quiera de las partes de preguntar así, pese a que la norma no lo
diga expresamente, pues fluye como técnica lógica dentro del
sistema, en tanto todo aquél que pueda ser perjudicado con la
información brindada está en posibilidad de ejercer el derecho
de contradicción, que, cual se ha anotado ya, se despliega acu-
diendo al modo de averiguación indicado.
Dado que en la práctica, de las preguntas iniciales que hace cada

parte y el mismo funcionario van fluyendo nuevas inquietudes
entre los asistentes, la norma prevé la posibilidad de volver a
interrogar, cada una" ... en el orden establecido para el testimo-
nio ... ", esto es, de conformidad con el numeral 4 del artículo
221, primero quien solicitó la prueba y después la otra. Nada
dice el texto legal acerca del número de ocasiones en que ese
procedimiento puede realizarse, a diferencia de lo que frente al
testigo regula al sostener allí que tal derecho es permitido " ...
por una sola vez ... ", de donde ha de inferirse que corresponde
al juzgador, en virtud de su calidad de director del proceso y de
hallarse inmerso en la construcción de la sentencia durante todo
el debate, el poder -y el deber- de limitar las intervenciones a
lo estrictamente necesario, ampliando su cantidad de acuerdo
con el fin buscado.
Naturalmente, por las mismas razones que acaban de exponer-

se, el funcionario no tiene restricciones a la hora de inquirir y, •
por ello, puede hacerlo en el momento que estime necesario,
sin obediencia a un orden preestablecidoen la forma que le
parezca más eficaz, sin importar si lo hace de modo asertivo,
abierto o sugestivo, y en la cantidad de ocasiones que resulte
mejor para los fines del proceso, pues, se insiste, su función de
búsqueda de la verdad y la imparcialidad que se espera de su
624
TíTllLO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
comportamiento justifican la inexistencia de aquellas barreras

llamadas a regular la conducta de quienes sí acuden en procura
de intereses privados". 252
6.13. CONTRADICCIÓN DIFUSA DEL PERITAJE
Es aquella que se realiza en las demás etapas del proceso, como por
ejemplo la que se hace desde la contestación de la demanda o la que se
efectúa cuando se aporta un nuevo dictamen, cuando se controvierte
el auto que ordena correr traslado, o la que se realiza en el alegato de
conclusión.
6.14. DISTINCIÓN ENTRE TESTIGO TÉCNICO Y PERITO
La doctrina procesal indica que en materia de pericia no se debe

confundir al perito con el testigo experto, siendo este quien quien "no
solamente relata hechos que percibió, sino que, además, en razón de
la ciencia que posee, extrae de aquellos deducciones técnicas":
En el art. 433, el precepto acerca de la forma de las preguntas,

proscribiendo las de índole indicativa, sugerente u ofensiva y
admitiendo las de carácter técnico cuando se dirigen a perso-
nas especializadas (art. 443 CPC), debe destacarse la impor-
tancia de la norma en este último aspecto, toda vez que con
ella se consagra la figura del testigo técnico, esto es, de quien
no solamente relata hechos que percibió, sino que, además, en
razón de la ciencia que posee, extrae de aquellos deducciones
técnicas, "cuyo valor probatorio puede asumir señalada im-
portancia" (Palacio, Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot,
1972, IV-567, núm. 467, "b"), puesto que "si el testigo, por
razón de su profesión, tiene conocimientos especiales en la
252 TEJEIRO DUQUE, ÜCTAVIO AUGUSTO, "Ley 1564 de 2012, práctica probatoria en au-
diencia", en http://letrujil.fi!es. wordpress.com/2013/09/07 octavio-augusto-tejeiro. pdf,
consultado el 20 de abril de 2014.
625
NATTAN N1SIMBlAT
materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos

de juicio de singular importancia y sus deducciones deben ser
tenidas en cuenta en la apreciación de los hechos" (Alsina,
Tratado ... , 2ª ed., III-535/536, núm. 4; Confr.: Camelutti, La
prueba civil, Depalma, 1982, pp. 125/127; Prieto Castro, De-
recho procesal civil, ed. Rev. Der. Priv., 1964, 1-456; Devis
Echandía, Teoría general de la prueba judicial, cit., II-71/75,
núm. 206).
6.15. REGLAS DE LA PRUEBA PERICIAL EN MATERIA PENAL
En materia penal, el nuevo sistema de enjuiciamiento de corte

acusatorio dispone de las siguientes reglas contenidas en la Ley 906
de 2004, arts. 405 a 423:
6.15.1. Procedencia
La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar
valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artís-
ticos o especializados.
Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del

testimonio.
6.15.2. Prestación del servicio de perito

El servicio de peritos se prestará por los expertos de la Policía
Judicial, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Foren-
ses, entidades públicas o privadas, y particulares especializados en la
materia de que se trate.
Las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los

peritos, según el caso. El informe será firmado por quienes hubieren
intervenido en la parte que les corresponda.
626
Todos los peritos deberán rendir su dictamen bajo la gravedad del

juramento.
6.15.3. Número de peritos

A menos que se trate de prueba impertinente, irrelevante o super-
flua, el juez no podrá limitar el número de peritos que sean llamados
a declarar en la audiencia pública por las partes.
6.15.4. lQuiénes pueden ser peritos?

Podrán ser peritos, los siguientes:
1. Las personas con título legalmente reconocido en la respectiva

ciencia, técnica o arte.
2. En circunstancias diferentes, podrán ser nombradas las

personas de reconocido entendimiento en la respectiva
ciencia, técnica, arte, oficio o afición aunque se carezca
de título.
A los efectos de la cualificación podrán utilizarse todos los medios

de prueba admisibles, incluido el testimonio del declarante que se
presenta como perito.
Las listas de auxiliares de la justicia no son limitativas para decre-

tar un dictamen pericial. Se debe buscar el experto idóneo. Cuando el
perito rinde el dictamen por escrito el juez está obligado a hacer un
estudio previo antes de correr traslado a las partes, razón por la que el
traslado se realiza mediante auto.
6.15.5. lQuiénes no pueden ser nombrados peritos?

No pueden ser nombrados, en ningún caso:
627
NATTAN NJSIMBLAT
l. Los menores de dieciocho (18) afios, los interdictos y los en-

fermos mentales.
2. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva

ciencia, técnica o arte, mientras dure la suspensión.
3. Los que hayan sido condenados por algún delito, a menos que
se encuentren rehabilitados.
6.15.6. Obligatoriedad del cargo de perito

El nombramiento de perito, tratándose de servidor público, es de
forzosa aceptación y ejercicio. Para el particular solo lo será ante falta
absoluta de aquellos.
El nombrado solo podrá excusarse por enfermedad que lo imposi-

bilite para ejercerlo, por carencia de medios adecuados para cumplir
el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses.
El perito que injustificadamente se negare a cumplir con su deber

será sancionado con multa de diez a cien salarios mínimos legales
mensuales vigentes, equivalente en moneda legal colombiana.
6.15.1. Impedimentos y recusaciones

Respecto de los peritos, serán aplicables las mismas causales de
impedimento y recusación señaladas para el juez. El perito cuyo im-
pedimento o recusación haya sido aceptada, será excluido por el juez,
en la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, en la audiencia del
juicio oral y público. ·
6.15.8. Comparecencia de los peritos a la audiencia

Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos
al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en
628
relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que
los rindan en la audiencia.
6. I 5. 9. Presentación de informes
Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y
solicitar que estos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y pú-
blico, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito.
6.15. I O. Admisibilidad del informe y citación del perito
Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia

preparatoria, inmediatamente ordenará citar al perito o peritos que lo
suscriben para que concurran a la audiencia del juicio oral y público
con el fin de ser interrogados y contrainterrogados.
6.15.11. Base de la opinión pericial
Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe

resumido donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte
que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto
en conocimiento de las demás partes al menos con cinco días de anti-
cipación a la celebración de la audiencia pública en la que se recibirá
la peritación, sin perjuicio de lo establecido sobre el descubrimiento
de la prueba.
En ningún caso el informe de que trata este artículo será admisible

como evidencia si el perito no declara oralmente en el juicio.
6.15.12. Acceso a los elementos materiales
Los peritos, tanto los que hayan rendido informe, como los que
solo serán interrogados y contrainterrogados en la audiencia del juicio
oral y público, tendrán acceso a los elementos materiales probatorios y
629
NATTAN NISll\IBLAT
evidencia física a que se refiere el informe pericial o a los que se hará

referencia en el interrogatorio.
6.15.13. Instrucciones para interrogar al perito

El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes
aspectos:
1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico

acerca de la ciencia, técnica o arte en que es experto.
2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso

de instrumentos o medios en los cuales es experto.
3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico

en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables.
4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que

fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación.
5. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis

relativos al caso.
6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de

orientación, de probabilidad o de certeza.
7. Sobre la corroboración o ratificación de la opinión pericial por

otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y
8. Sobre temas similares a los anteriores.
El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le

formulen las partes.
El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos,

notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar
su respuesta.
630
6.15.14. Instrucciones para contrainterrogar al perito

El contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las si-
guientes instrucciones:
1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en

parte, lo que el perito ha informado.
2. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar cualquier argumento

sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acredita-
dos en divulgaciones técnico- científicas calificadas, referentes
a la materia de controversia .
.6.15.15. Perito impedido para concurrir

Si el perito estuviere físicamente impedido para concurrir a la au-
diencia pública donde se practicará la prueba, de no hallarse disponible
el sistema de audio, video u otro sistema de reproducción a distancia,
esta se cumplirá en el lugar en que se encuentre, en presencia del juez
y de las partes que habrán de interrogarlo.
6.15.16. Apreciación de la prueba pericial

Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá
en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la clari-
dad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el
grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos
en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia
del conjunto de respuestas.
6.15.17. Limitación a las opiniones del perito sobre insanidad

mental
Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputa-
bilidad del acusado. En consecuencia, no se admitirán preguntas para
establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable.
631
NATIAN NISIMBLAT
6.15.18. Admisibilidad de publicaciones científicas y de

prueba novel
Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conoci-
miento sea admisible en el juicio, se exigirá como requisito que la base
científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:
1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a

ser verificada.
2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y reci-

bido la crítica de la comunidad académica.
3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica

científica utilizada en la base de la opinión pericial.
4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.
De acuerdo con el CPP, en lo que respecta a aspectos nóveles del

conocimiento o prueba novel, se precisa que puede tratarse, bien de
dictamen pericial alusivo a tales "aspectos" o bien de prueba distinta,
es decir, de un medio de convicción aun no regulado expresamente en
la ley, es decir, que tanto su decreto como su práctica y sus fines, no
se adecúe a ningún otro medio de prueba actualmente regulado en la
legislación probatoria.
6.15. 19. Presentación de la evidencia demostrativa

Será admisible la presentación de evidencias demostrativas siempre
que resulten pertinentes y relevantes para el esclarecimiento de los
hechos o para ilustrar el testimonio del experto.
6.15 ..20. Prueba pericial en el derecho ambienta/

A continuación se presentan algunas recomendaciones que deben
ser tenidas en cuenta para la petición, el decreto y la práctica de un
peritaje en materia ambiental:
632
1. En Colombia las acciones procedentes para proteger el medio

ambiente son las populares, las de grupo y las de responsabi-
lidad civil extracontractual.
2. Para los efectos de la prueba, debe considerarse que la respon-

sabilidad es objetiva cuando se trata de la protección colectiva
del medio ambiente por la vía de la acción popular consagrada
en el art. 88 de la Constitución y desarrollada por la Ley 472
de 1998. Sin embargo, en materia de acciones de grupo y de
responsabilidad civil extracontractual la responsabilidad es
subjetiva, es decir, será necesario demostrar separadamente
cada uno de los elementos tripartitos, como son el hecho, el
daño y el nexo de causalidad. 253
3. El medio ambiente puede ser definido como un sujeto y como

tal puede ser protegido directamente.
4. El medio ambiente también puede ser entendido como un

derecho y por ende tutelable jurídicamente, bien por la vía de
un proceso contencioso subjetivo constitucional (Ley 472 de
1998, Decreto 2591de1991) o por medio de un proceso civil
(art. 1005 del Código Civil).
5. Daño y perjuicio: perjuicio en la doctrina española es un de-

trimento o pérdida patrimonial injusta.
6. Perjuicio y contaminación: perjuicio es toda agresión humana

contra el medio físico, biológico, ambiental o natural.
7. Contaminación: introducción de sustancias, vibraciones, radia-

ciones, calor o ruidos en la atmósfera, en el agua o en el suelo.
Es toda transformación del medio físico localizable objetiva-
mente.
253
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL Y.AGRARIA, sentencia
de mayo 16 de 2011, Rad. 5283531030012000000501, M.S.: Namen, W.
633
NATTAN NISll\IBLAT
De acuerdo con el Decreto 2811 de 1974 (art. 8°, literal a),

por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente, la contami-
nación es "la alteración del medio ambiente por sustancias o
formas de energía puestas allí por la actividad humana o de la
naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces
de interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar
contra la flora y la fauna, degradar la calidad del medio am-
biente o afectar los recursos de la nación o de particulares".
8. Daño: todo deterioro percibido por el sujeto.
9. Noción de "estado de conservación": lapso por el cual se man-

tienen las condiciones en un determinado ambiente.
10. Concepto del derecho comunitario europeo: es más amplio, no

se restringe a la introducción perceptible de sustancias.
11. Concepto de daño colectivo: el que surge a raíz de la afecta-

ción a un bien de esta naturaleza. Es colectivo lo que afecta
directamente el medio e indirectamente o por rebote a los
asociados.
12. Daño ambiental propiamente dicho frente a daño particular:
El daño ambiental se rige por las normas de derecho ambiental,

administrativo y constitucional. El daño particular se rige por
el derecho civil y penal.
El daño ambiental supone la recuperación del medio ambiente.

El daño particular supone un elemento tripartito entre hecho,
nexo y causa.
13. No es lo mismo "daño ambiental" que "impacto ambiental".

El primero implica recomposición del medio ambiente, volver
a las cosas al estado anterior e indemnización. El segundo no
634
TíTULO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUIAR
conlleva el elemento de indemnización, sino la toma de medi-

das.2s4
14. Principio de precaución o de prevención. Colombia suscribió

la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(junio de 1992), mediante la cual se incorporó, en su art. 15, el
principio de precaución, bajo la siguiente fórmula:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán

aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversi-
ble, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente.
Al año siguiente, el principio de precaución fue incorporado

en el ordenamiento interno colombiano con la expedición de
la Ley 99 de 1993.
15. Principio de prevención en el derecho argentino. La Constitu-

ción argentina prevé en su articulado el principio de prevención.
En dicha legislación, la faz preventiva del derecho de daños
opera ex ante ..
Situación de incertidumbre acerca del riesgo. Se acredita con

investigaciones técnicas y evaluación científica del riesgo. Ante
ausencia científica se debe aplicar el principio precautorio. En
la legislación argentina se establece el sistema de responsabi-
lidad objetiva agravada. En el derecho argentino la víctima es
254
Según el art. !.ºdel Decreto 1220 de 2005, se define cmno impacto ambiental "cualquier
alteración en el sistema ambiental biótico, abiótico y socioeconómico, que sea adverso
o beneficioso, total o parcial, que pueda ser atribuido al desarrollo de un proyecto, obra
o actividad".
635
NATTAN N1s1MBLAT
el medio ambiente. Si el daño es a personas, la regulación es

del Código Civil.
6.16. LA PRUEBA DE ADN: JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA

1O de marzo de 2000, magistrado ponente Jorge Santos Ballesteros,
rad. 6188:
En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la práctica

de pruebas antropo-heredo-biológicas y cuyo resultado arroje
compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse
que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en es-
tricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del
presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio
plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede, en vez
del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar
que el demandado no puede ser el padre. Y esta aserción tiene
hoy asidero en el hecho incontrovertido y que en este fallo se
ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilización
sin relación sexual como antecedente.
El dictamen pericial hoy no solo permite excluir, sino incluir

con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado
como padre presunto. De la prueba crítica, en la que el razona-
miento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a decla-
rarla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido
y probado, verbigracia el trato especial entre la pareja, el hecho
inferido -las relaciones sexuales-y el segundo hecho inferido.
-la paternidad-) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una
prueba de los hechos, científica, cual es la de excluir a alguien
como padre o la de incluirlo con grado de certeza prácticamente
absoluta, mediante análisis y procedimientos técnicos avalados 1
mundialmente y tomados en el estado presente como cíe~~~ª~ 1
indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin último ~
636
presunciones legales que contempla la Ley 75 de 1968: declarar

la paternidad o desestimarla.
Los anteriores asertos conducen a reiterar que, dada la delicada

labor encomendada al juez en este campo, a saber, la de declarar
por medio de sentencia la paternidad, es decir, un vínculo de
sangre, se hace necesario que las pruebas, bien de las presun-
ciones o ya de las excepciones, se hallen tan acreditadas que
produzcan plena convicción o certeza en el juzgador, pues aquí
la duda, como en ninguna otra causa, no solo debe mover al
juez a despejarla, si puede, sino que debe encaminarlo a proferir
sentencia desestimatoria.
Es que se está ante el evidente avance de la ciencia frente a

la escueta, estática y quizá rígida formulación legal, basada
solo en presunciones, en reglas de la experiencia (y no de la
ciencia) consagradas en la ley positiva, que aluden a tomar
a alguien como verdadero padre antes de que conste de otro
modo, verdad formal a la que se llega por medio de un esfuerzo
intelectivo, ya decantado en la ley, la que parte de la base de
encontrar procesalmente acreditado el hecho del cual se deduce
el presumido.
Se tiene entonces que en primer término es inocultable que las

normas jurídicas escritas pueden quedar día a día cortas frente
al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto
con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De allí
se desprende, en segundo término, que a pesar de poder estar
consagrada en Colombia la investigación de la paternidad me-
diante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a
las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley,
esa otra fuente de conocimiento sistemático que es la ciencia
no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que
ella predica ha llegado a su conocimiento (y también al de las
partes) mediante prueba judicial legahnente obtenida y rituada.
De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la

científica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la
637
NAITAN NISIMBLAT
situación de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso

deductivo, naturalmente debe expresar el mérito que le asigna a
cada prueba y exponer su conclusión mediante una apreciación
en conjunto de todo el acervo probatorio (art. 187 del Código
de Procedimiento Civil).
Pero debe, en primera medida, asumir que en la investiga-

ción de la paternidad, la ciencia actual (a la que debe acudir
no solo en virtud de lo previsto en el art. 7.º de la Ley 75 de
1968, sino con miras en la búsqueda de la verdad histórica
que debe esclarecer), le presta tal apoyo a su veredicto, que
se constituye en pilar de su sentencia. Obvio resulta reiterar
que el dictamen científico deberá reunir esos requisitos de
idoneidad a que se refiere el art. 241 del Código de Proce-
dimiento Civil, a efectos de ser apreciado cabalmente en la
solución del conflicto, lo que por lo demás, supone en el juez
la adquisición de un conocimiento basilar sobre esa ciencia
(en este caso la genética) que le permita con algún grado de
fluidez conceptual analizar críticamente el dictamen y no,
como suele acontecer, remitirse sin más al porcentaje que
los expertos y laboratorios incluyen en el dictamen pericial,
sin aludir a cómo lo obtuvieron, por qué no es superior, qué
otro examen ha de practicarse para llegar a mejores niveles
de certidumbre, etcétera.
Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conocimientos

especializados y que han sido traídos al proceso en virtud de
un dictamen pericial o de prueba por informes, aportan la de-
mostración de "la no existencia del hecho que legalmente se
presume" (art. 66 del Código Civil), a ella hay que atender, pues
visto está que las inferencias a las que llega el juez -autorizado
por la ley- solo son deducciones basadas en la experiencia.
Son, por así decirlo, una especie menor de conclusión, no
terminante.
Por tanto, independientemente de si las presunciones legales de

paternidad han sido o no legalmente estructuradas como taxati-
638
vas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la

paternidad o su exclusión debe ser atendida por el juez, a efectos
de buscar claridad acerca de la "investigación de la paternidad"
que es el objeto del litigio que dirige y adelanta, y que envuelve
el ejercicio del derecho constitucional a la personalidad, del que
la filiación forma parte.
En otras palabras: si llegado el caso, obra en el expediente

prueba pericial o de informes, regular y oportunamente allegada
al proceso en la que se demuestra -con grado próximo a la
certeza- la improbable paternidad del demandado o mejor la
paternidad de un tercero, y dicha prueba se enfrenta a otras que
recogen los hechos indicativos que el legislador ha consagrado
como constitutivos de presunción de un hecho indicado, tamaña
duda debe ser esclarecida por el juez antes de proferir el fallo
con que termina el proceso.
No se trata acá de desechar de un tajo las pruebas testimonia-

les o documentales recaudadas y que den cuenta, a criterio
del juzgador, del trato íntimo o especial que una pareja se
prodiga en una época predeterminada y coincidente con la
concepción, para de allí inferir las relaciones sexuales que
dieron origen a un ser humano cuya paternidad se investiga.
No.
Se trata de resaltar, con la altura exacta a la que llega hoy la

ciencia, que los avances de esta, a pesar de no estar recogidos
positiva o expresamente en la ley, no pueden echarse de menos,
cuando es lo cierto que de las meras conjeturas e inferencias,
por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba me-
nos indirecta de la filiación, prueba que, por lo demás, es de
obligatoria práctica, según las voces del art. 7.º de la Ley 75 de
1968, que por cierto no contempla la prueba que acá sembró la
duda, referida a la posible paternidad de un tercero, distinto del
demandado. Es decir, se impone hoy la declaración de ciencia
frente a la reconstrucción histórica, salvo que aquella no sea
posible obtener.
639
NATTAN l\hSIMBlAT
7. INSPECCIÓN JUDICIAL
Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, y
en la medida en que tales evidencias puedan ser percibidas directamente
por el juez, serán objeto de inspección.
La inspección, como su nombre lo indica, consiste en la verifi-

cación que realiza el juez de manera directa, utilizando sus sentidos,
sobre cosas o sobre personas, para formarse libre y directamente su
convencimiento.
La inspección se caracteriza por ser prueba directa y busca verifi-

car aspectos que pueden ser necesarios para llegar a la certeza de los
hechos.
7. 'I. SOLICITUD Y DECRETO DE LA INSPECCIÓN EN EL CóDiGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Quien pida la inspección expresará con claridad y precisión los

puntos sobre los cuales ha de versar y si pretende que se practique con
intervención de peritos, caso en el cual, formulará en el mismo acto el
cuestionario que aquellos deben absolver.
En el auto que decrete la inspección el juez señalará fecha y hora

para iniciarla, designará los peritos si los solicitó el interesado o lo
considera conveniente por la naturaleza científica, técnica o artística de
los hechos que deban examinarse, y dispondrá cuanto estime necesario
para que la prueba se cumpla con la mayor eficacia.
Necesaria previsión sobre la procedencia de la inspección se en-

cuentra en el artículo 244 del CPC, según el cual:
"El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera

que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen
de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que
existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión so-
640
TíTUW 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
bre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que
versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término
probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el
artículo 180.
Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno".
En los procesos que se tramiten en vigencia del CPC debe tenerse

en cuenta que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de
2010 255 y por disposición de lo previsto en el literal d) del art. 25,
la inspección solo podrá ser decretada en los procesos declarativos
cuando la parte que la solicite no pueda demostrar por medio de una
videograbación los hechos sobre los cuales ha de versar aquella, norma
que.merece los siguientes comentarios:
l. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la ins-

pección judicial puede ser reemplazada por prueba documental
consistente en video grabación de los hechos que interesan para
el proceso.
2. El juez solo podrá decretar la inspección cuando la parte que

la solicite demuestre que los hechos, lugares o personas mate-
ria de la inspección solo pueden ser percibidos mediante este
recurso audiovisual, es decir, que no puede o no pudo, realizar
la videograbaCÍón. Con todo, es necesario aclarar que si la
inspección recae sobre lugares sobre los cuales puede o debe
realizarse un peritaje o recabarse nuevas pruebas testimoniales,
así deberá indicarlo la parte que la solicita para que el juez
proceda a su decreto y a la suspensión de la audiencia.
255
Con relación a la vigencia del art. 25 de la Ley 1395 de 201 O, es necesario tener en
cuenta que: 1) por disposición expresa del art. 44 solo iniciará a partir del 1 de enero
de 2011 en aquellos circuitos y distritos que determine el Consejo Superior de la Judi-
catura, luego la modificación introducida al art. 432 del CPC estará condicionada a tal
regulación; 2) por disposición del art. 627 de la Ley 1564 de 2012, la Ley 13~5 de 2010
será derogada a partir del 1 de enero de 2014, de manera gradual, según lo detennine
L
641
el Consejo Superior de la Judicatura.
NinTAN NISIMBLAT
3. Si la videograbación, que es considerada documento, se obtuvo

antes de la solicitud de conciliación, deberá aportarse a ella,
por virtud de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo
35 de la Ley 640 de 2001, tal como quedó reformado por la
Ley 1395 de 2010, y por lo tanto al proceso deberá allegarse
el documento que contiene el mismo video que se aportó a la
conciliación.
Respecto del parágrafo segundo del artículo 35, la Corte Cons-

titucional declaró inexequible mediante sentencia C-598 de
2011 la frase "de fracasar la conciliación, en el proceso que se
promueva no serán admitidas las pruebas que las partes hayan
omitido aportar en el trámite de la conciliación, estando en su
poder". Estimó la Corte respecto de la sanción:
"En el caso en análisis, resulta desproporcionada la sanción

que impone la norma acusada, pues si bien podía exigir como
requisito de la conciliación en civil y familia aportar copia
informal de las pruebas documentales o anticipadas que las
partes tuvieran en su poder para dotar de mayor formalidad y
celeridad a este mecanismo, no resulta ajustado a los derechos
al debido proceso y de defensa, impedir a las partes que poste-
riormente las aporten sino lo hicieron en la etapa conciliatoria,
porque si bien es cierto éstas podrán acudir ante el juez, en
la práctica, éste no podrá más que decidir en.contra de quien
no observó la carga que aquí se analiza. Es decir, el proceso
formal empezará de forma desequilibrada por una decisión del
legislador.
Entiende la Sala, entonces, que la sanción en comento no resulta

necesaria para lograr el fin que con ella se busca, pues el legis-
lador podía introducir el requisito de aportar la copia informal
de las pruebas documentales para sustentar las pretensiones y
dotar así de mayor seriedad y formalidad la conciliación, pero
no fijar una sanción por su inobservancia como la que es objeto
642
de análisis, la que, se repite, resulta lesiva de los derechos al

debido proceso y de defensa, pues si las partes ya no pueden
aportar las pruebas que pudieran tener en su poder, se pre-
gunta la Sala ¿qué sentido tendría acudir a la justicia formal?
Seguramente ninguno, pues es posible que la prueba que se
dejó de aportar sea fundamental para el éxito de la respectiva
pretensión.
Con esta carga tan gravosa frente a los derechos de defensa y

contradicción de quienes acuden a la conciliación prejudicial, lo
que realmente se está imponiendo es que éstas vean impedido
su acceso real y efectivo a la jurisdicción, porque al quedar ve-
dada la posibilidad de aportar las pruebas a las que se refiere la
norma acusada, es muy factible que el proceso correspondiente
esté llamado al fracaso y por tanto, resulte innecesario acudir a
él, lo que haría que muchas de las causas no fueran llevadas a
las instancias judiciales ante la prohibición de aportar pruebas
esenciales para trabar la litis, convirtiendo una etapa que tiene
un carácter voluntario y de disposición, en decisoria.
La medida que aquí se analiza efectivamente lograría una des-

congestión de los despachos judiciales pero con un alto costo
para los derechos fundamentales de acceso a la administración
de justicia, debido proceso, defensa y contradicción, pues im-
pone una barrera indirecta de acceso a la jurisdicción, porque
si bien se podrá intentar la demanda correspondiente, las pre-
tensiones de ésta seguramente estarán llamadas al fracaso al
no tener un medio probatorio idóneo que las respalde.
Esta Corporación ya había indicado en las sentencias C-662

de 2004 y C-807 de 2009, que no siempre la imposición de
cargas procesales asegura que las partes se comporten de
una determinada manera o por lo menos como lo espera el
legislador. En el caso en análisis ese aserto es fácilmente
comprobable, pues si las partes en las conciliaciones civiles
643
NATIAN NISIMBLAT
y de familia pueden acudir a éstas sin necesidad de conoci-

mientos en los trámites judiciales ni mucho menos en materia
probatoria, qué sentido tiene imponer una sanción tan gravosa
a sus derechos fundamentales al exigirles que aporten copia
informal de las pruebas documentales sobre sus pretensiones
cuando seguramente ignoran cuáles son éstas o simplemente
no conocen el concepto de tal institución, en consecuencia, la
supuesta seriedad y formalidad que se busca con la medida no
se logrará".
4. Si la videograbación consta en medio electrónico, deberán

cumplirse todas las reglas atinentes a la recolección de tales
documentos para su aducción al proceso, sin perjuicio de lo ya
dicho respecto de la presunción de autenticidad de documentos
y copias.
5. Aunque la redacción de la norma no lo prevé, se entiende

que la audiencia prevista en los arts. 432 y 439 del CPC debe
suspenderse para la práctica de la inspección, si a ello hubiere
lugar.
Dispone el art. 236 del CGP que la inspección será procedente para
la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso y
podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas,
lugares, cosas o documentos.
Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuan-

do sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación,
fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por
cualquier otro medio de prueba.
Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada

dentro de él o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las 1
partes, no podrá decretarse otra nueva sobre. los mismos puntos, a

menos que el juez la considere necesaria para aclararlos. J 1
644
El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es

innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que
para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos,
caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo.
Contra estas decisiones del juez no procede recurso.
7 .2. INSPECCIÓN DE COSAS MUEBLES O DOCUMENTOS
Cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o docu-

mentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se
observarán previamente las disposiciones sobre exhibición (art. 24 7 del
CPC con idéntica redacción en el art. 239 del CGP, salvo la expresión
"se observarán previamente", la cual se reemplaza por "se aplicarán
también", lo cual supone la coetaneidad de los medios y no la sujeción
de uno a otro).
7 .3. PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN EN EL CÓDIGO DE PROCE·

DIMIENTO CIVIL
En la práctica de la inspección se observarán las siguientes reglas:
1. La diligencia se iniciará en el despacho del juez y se practicará

con las partes que concurran y los peritos, si se hubiere orde-
nado su intervención, caso en el cual se aplicará lo dispuesto
sobre este medio de prueba. Cuando la parte que la pidió no
comparece, el juez podrá practicarla si le fuere posible y lo
considera conveniente.
2. En la diligencia el juez procederá al examen y reconocimiento

de que se trate, y si fuere el caso oirá a los peritos sobre las
cuestiones materia del dictamen, las que podrá ampliar de oficio
11 o a petición de parte.
1 ~i alguna de las partes impide u obstaculiza la práctica de la

Lnspección, el juez dejará testimonio de ello en el acta y le
645
NATIAN N1SIMBlAT
impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales,

y apreciará tal conducta como indicio en contra de aquella.
3. Durante la inspección podrá el juez, de oficio o a petición

de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos,
siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de
la misma.
4. El juez podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproduccio-

nes, experimentos, grabaciones mecánicas, copias fotográficas,
cinematográficas o de otra índole, si dispone de medios para
ello, y que durante la diligencia se proceda a la reconstrucción
de hechos o sucesos, para verificar el modo como se realiza-
ron, y tomar cualquier otra medida que considere útil para el
esclarecimiento de los hechos.
5. Cuando se trate de inspección de personas, podrá el juez or-

denar exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos
o de otra naturaleza, respetando la dignidad e integridad de
aquellas. La renuencia de las partes a permitir estos exámenes
será apreciada como indicio en su contra.
6. Podrá igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno

o dos especialistas, si los peritos que lo acompañan no fueren
expertos en la respectiva materia, o si la inspección se practica
sin peritos y considera indispensable su dictamen sobre hechos
científicos, técnicos o artísticos que durante ella hayan sido
examinados.
7. Concluida o suspendida la inspección, se redactará y firmará

el acta como lo dispone el art. 109, en la cual se especificarán
las personas, cosas o hechos examinados, los resultados de lo
percibido por el juez, las constancias que las partes quieran de-
jar y que el juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos,
si fuere el caso, y los demás pormenores de su realización. El
acta será firmada por quienes hayan intervenido en la diligen-
646
cía. Las declaraciones de testigos se suscribirán a medida que

se reciban, si es posible.
8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podrá

interrogar a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos
relacionados con esta.
7 .4. PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN EN EL (ÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO
El legislador asignó una especial relevancia a la inspección judicial

en 'el Código General del Proceso, previendo que durante su práctica
se ,podrá inclusive resolver el mérito del litigio.
Su procedencia está regulada en el artículo 236 del CGP y su

decreto encuentra aún mayores restricciones que en el CPC, pues, de
· una parte, no podrá decretarse la inspección cuando el juez encuentre
que los hechos que se pretenden probar se encuentran demostrados
por otros medios existentes en el proceso o cuando sea suficiente el
dictamen de peritos, caso este último en el cual otorgará a la parte
interesada un plazo para presentarlo, siguiendo las reglas ya analiza-
das para su contradicción; igualmente, determina el Código que solo
se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos
por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o por
cualquier otro medio de prueba, régimen aún más restrictivo que el
consagrado en el CPC y en la reforma introducida por la Ley 1395 de
201 O, que sólo refería a la prueba por video grabación. Adicionalmente,
en el proceso verbal sumario, según el artículo 392 del C.G.P., para
establecer los hechos que puedan ser objeto de inspección judicial
que deba realizarse fuera del juzgado, las partes deberán presentar
dictamen pericial.
Sin embargo, el CGP determina que la práctica de la inspec-

ción será obligatoria en algunos procesos, tales como el de per-
tenencia (art. 375), servidumbres (art. 376), posesorios (art. 377
647
NATTAN NISIMBlAT
inc. final2 56), restitución provisional en el proceso de restitución de

inmueble arrendado (art. 384, num. 8257), deslinde y amojonamiento
( art. 403 258) caso en el cual, conforme lo prevé el inciso segundo del
numeral 10 del artículo 372, el juez deberá fijar fecha y hora para
practicarla antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento, si el
proceso se tramitare por la cuerda del verbal o verbal sumario.
Dispone el art. 112 del CGP que el juez podrá practicar el alla-
namiento de habitaciones, establecimientos, oficinas, e inmuebles en
general, naves y aeronaves mercantes, y aún entrar en ellos contra la
voluntad de quienes los habiten u ocupen, cuando deba practicarse
medida cautelar, entrega, inspección judicial, exhibición o examen
de peritos y prevé que el auto que decrete tales diligencias contiene
implícitamente la orden de allanar, para lo cual se seguirán las reglas
previstas en el artículo 113.
Por disposición del parágrafo del artículo 174 del CGP, La Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá autorizar
a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces munici-
pales para practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de
su sede, por razones de distancia, condiciones geográficas o de orden
público.
Según el artículo 189 del C.G.P., podrá pedirse como prueba ex-
traprocesal la práctica de inspección judicial sobre personas, lugares,
cosas o documentos que hayan de ser materia de un proceso, con o sin
256
Aunque el inciso final del artículo 377 menciona una diligencia de "reconocimiento",
nada dice respecto de la forma como debe practicarse, luego se estima que deben apli-
carse analógicamente las normas sobre inspección judicial.
257
Caso en el cual la inspección podrá ser practicada aún antes de la notificación del auto
admisorio.
258
Esta diligencia, denominada "de deslinde", no es, propiamente dicha una inspección
judicial, pues en ella concurren elementos propios de la inspección y de la instrucción
y juzgamiento; sin embargo, es filosofia del Código General del Proceso, realizar todas
las diligencias probatorias y de decisión en la misma diligencia de inspección.
648
intmonción dn p«ito, lo nu•l podni re•li=<e <in ciración de la fotw• 1
contraparte, salvo cuando verse sobre libros y papeles de comercio caso

en el cual deberá ser previamente notificada la futura parte contraria.
1
Según el art. 238 del CGP, en la práctica de la inspección se ob-

servarán las siguientes reglas:
l. La diligencia se iniciará en el juzgado o en el lugar ordenado y

se practicará con las partes que concurran; si la parte que la pidió no
cómparece, el juez podrá abstenerse de practicarla.

de que se trate.
Cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de

la inspección se le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos
legales mensuales vigentes (s. m. l. m. v.) y se presumirán ciertos los
hechos que la otra parte pretendía demostrar con ella, o se apreciará
la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido
decretada de oficio.
3. En la diligencia el juez identificará las personas, cosas o hechos

examinados y expresará los resultados de lo percibido por él. El juez,
de oficio o a petición .de parte, podrá ordenar las pruebas que se re-
lacionen con los hechos materia de la inspección. Las partes podrán
dejar las constancias del caso.
4. Cuando se trate de inspección de personas podrá el juez ordenar

los exámenes necesarios, respetando la dignidad, intimidad e integridad
de aquellas.

nes, experimentos, grabaciones, y que durante la diligencia se proceda
a la reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo como
se realizaron y tomar cualquier otra medida que se considere útil para
el esclarecimiento de los hechos.
649
NATTAN NISIMBLAT
Cuando se trate de predios rurales el juez podrá identificarlos me-

diante su reconocimiento aéreo, o con el empleo de medios técnicos
confiables.
6. Adicionalmente, prevén los artículos 375-9 y 376-parágrafo

del C.G.P. que si el juez lo considera pertinente, adelantará en una
sola audiencia en el inmueble, además de la inspección judicial, las
actuaciones previstas en los artículos 372 y 3 73, y dictará sentencia
inmediatamente, si le fuere posible, lo cual procede analógicamen-
te para los demás procesos en que sea necesaria la práctica de esta
prueba.
Finalmente, el Código General del Proceso determina que ya no es

posible decretar conjuntamente la inspección y el dictamen pericial, ya
que una y otra reciben tratos disímiles, como que la segunda de estas
pruebas debe ser aportada por la parte interesada (art. 227), y aún si
fuere de oficio su rendición y contradicción no deben coincidir, salvo
norma especial.
8. PRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIAL: EL

INDICIO
La regulación sobre el indicio se encuentra en los arts. 248 a 250

del CPC, con idéntica redacción en los arts. 240 a 242 del CGP, por
lo que las explicaciones y postulados que a continuación se presentan
conservan plena vigencia respecto de uno y otro proceso, siempre
que atiendan a las especiales características de la oralidad plena y la
filosofía que informa cada procedimiento en particular.
Se destaca, sin embargo, que en artículo 180 del Código General

del proceso el legislador impone al juez el deber, al momento de dic-
tar la sentencia, de "calificar la conducta procesal de las partes y, de
ser el caso, deducir indicios de ella", norma que desarrolla el indicio
conductual, del que se tratará más adelante.
650
TíTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUIAit
El indicio es una construcción lógico-jurídica que parte de la veri-

ficación plena de un hecho, para, a partir de él, concluir la ocurrencia
de otro. Indicio no es el hecho indicador, sino la elucubración lógica
(Guasp).
Sin embargo, dicha construcción parte de un hecho indicador y

concluye con el hecho indicado, luego, es el hecho indicador el que
recibe el nombre de indicio. Por ello, para Dellepiane, todas las prue-
bas son indicios.
Indicio y presunción
·Para algunos autores es infortunada la insistencia de parte de la

doctrina, tanto foránea como nacional, de identificar los indicios y las
presunciones como si fueran términos sinónimos, pues no lo son.
En efecto, reiteradamente se ha expresado que los indicios son me-

dios de prueba, en tanto que las presunciones son eximentes de prueba;
en otras palabras, las presunciones son dispensas, son sucedáneos de
prueba, porque relevan de la carga a quien la alega en su favor. Presumir
es suponer, tener una cosa por cierta; viene del vocablo preasumere, que
quiere decir tomar antes, anticipar, presentir o resolver de antemano. 259
8.1. MECANISMO LÓGICO INDICIARIO
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de abril de 2013,

adoctrinó:
"Tiene dicho la Sala sobre este medio probativo que: "Natural-

mente, los indicios por si mismos carecen de entidad, como que
a partir de-algo conocido y por virtud de una operación apoya-
da en las reglas de la lógica y en las máximas de experiencia,
259 GrACOMETTO FERRER, ANA (2007) [Conferencias], Universidad del Rosario.
651
NATTAN NISIMBLAT
se establece la existencia de una cosa desconocida. Por eso, si

del hecho indiciario no se tiene un convencimiento pleno, la
deducción viene a ser 'contraevidente ', siendo menester deter-
minar la proximidad entre el 'factum probandum y el factum
probans ', tanto 'más ceñida a la lógica y a las máximas de la
experiencia se vea la inferencia, mayor será la significación
probatoria del indicio' y, por consiguiente, la concurrencia o
simultaneidad de inferencias o conclusiones diversas generan
duda y restan mérito al indicio". (Resaltado fuera de texto).
(Cas. Civ. Sentencia de 12 de marzo de 1992), (Cas. Civ. 30 de
junio de 2008, expediente No 1998 00363)."260 .
Elementos básicos:
l. Hecho conocido, indicador o comprobado (factum proban-
dum): sobre él existe total certeza de su existencia.
2. Nexo lógico: puede ser inductivo o deductivo.
Explica Irving M. Copi en su libro Introducción a la lógica que

un razonamiento deductivo es válido cuando sus premisas ofrecen un
fundamento seguro para la conclusión, esto es, cuando las premisas y
la conclusión están relacionadas de tal manera que es absolutamente
imposible que las premisas sean verdaderas sin que la conclusión
también lo sea.
Un razonamiento inductivo, en cambio, no pretende que sus pre-

misas ofrezcan una evidencia total de la verdad de su conclusión, sino
solamente que ofrezcan cierta evidencia de ella. Los razonamientos
inductivos no son válidos o inválidos en el sentido en que estos térmi-
nos se aplican a los razonamientos deductivos. Claro está que pueden
estimarse como mejores o peores los razonamientos inductivos, según
°
26
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Rad. 200600782, M.P. Dra. Margarica
Cabello Blanco.
652
TíTULO 111 - los MEDIOS OE PRUEBA EN PARTICULAR
el grado de verosimilitud o probabilidades que sus premisas confieren

a las conclusiones. 261
También, de acuerdo con la jurisprudencia, puede acudirse a las

reglas de la experiencia, las que también exigen, como parte del de-
recho de contradicción y de defensa, demostración plena o al menos
enunciación, para efectos de determinar en ellas falsedad o postulada
con un alcance que no tiene.
3. Hecho desconocido o indicado (factum probans): lo que se

quiere buscar.
. El conjunto de estos tres elementos constituirá el "mecanismo

lógico indiciario".
Algunos sectores de la doctrina identifican el hecho demostrado

. (indicado) como la presunción judicial, es decir, es ésta, el resultado
de la valoración del indicio.
8.2. CLASIFICACIÓN DE LOS INDICIOS
Los indicios pueden ser necesarios o contingentes. Son necesarios

aquellos que llevan a una única conclusión, y son contingentes aquellos
que apuntan en varias o distintas direcciones.
Un ejemplo del primero puede ser la concepción humana. Hasta

el siglo pasado, la sola verificación de la existencia de una persona
era indicio necesario de que había sido concebida por la unión de un
hombre y una mujer. A partir de los medios de fecundación, distintos
a la cópula, la existencia de una persona es indicio contingente de su
concepción.
261
CoPr, IRVING M. (1969), Introducción a la lógica, 7." ed., Míguez, N. (trad.), s. d.
653
NATTAN NISIMBLAT
8.2.1. Necesarios u obligatorios

En este tipo de indicio no puede haber excepciones, es decir, que
entre el hecho conocido y el desconocido hay un nexo inexorable,
ejemplo: si en una excavación se encuentra una casa, se sabrá que fue
construida por seres humanos. Se le llama también "indicio preciso".
Son de muy dificil ocurrencia.
No será indicio necesario, el hecho del nacimiento de una persona.

Antes se presumía que ese nacimiento era consecuencia de la unión de
dos gametos. Hoy se admite la existencia de la clonación.
Para un sector de la doctrina, la presencia del indicio necesario

excluye el estudio de las demás pruebas.
Es preciso aclarar, sin embargo, que un indicio será necesario tan

solo en la medida en que la hipótesis fáctica lo permita, puesto que todo
hecho admite distintas inferencias lógicas respecto de otros ocurridos
con anterioridad. Así, frente al ejemplo citado de la casa, aunque ella
es indicio necesario de que ha sido construida por el ser humano, será
contingente de que fue construida por un hombre o una mujer, o varios
hombres o varias mujeres.
8.2.2. Contingentes
Según las posibilidades demostrativas, se clasifican en gravísimos,
graves, leves o levísimos ..
La clasificación de la gravedad del indicio no se realiza al inicio

del proceso ni durante su construcción, sino al momento de valorar;
de allí que se considere verdaderamente antitécnica la regla legal que
tiene como indicio grave la no contestación de la demanda en algunos
procesos.
Ejemplo: si el piso está mojado, se colige fácilmente, de acuerdo al

sentido común, que ha llovido. Sin embargo, según las circunstancias
654
TíTULO 111 - los MEDIOS OE PRUEBA. EN PARTICULAR
que rodean el ambiente y el entorno, puede llegarse a una conclusión

distinta. Si el hecho ocurre en verano, la indicación de que ha llovido
se desvanece, ya que puede provenir de varios factores, tales como
la ruptura de un tubo o de un hidrante, la limpieza de la zona por una
autoridad, etc. Por ello, hay que descartar las posibilidades, además
de la casualidad, del azar y de la prueba falsificada.
Azar y casualidad: la casualidad se define como una combinación

de circunstancias que no se pueden prever ni evitar.
Prueba falsificada: aquella que es adulterada y por lo tanto apócrifa,

como en el caso de quien antes de la prueba de ADN se realiza una
transfusión de sangre.
8.2.2.1. Indicios gravísimos

Los indicios gravísimos son aquellos que más se aproximan a
los necesarios en una escala de probabilidad más cercana al 1 o al
10. Con ellos, según lo dicho en normas generales, se puede fallar,
es decir, aportan certeza al juez, de modo que, reunidos los requisi-
tos de pluralidad, concurrencia y convergencia, pueden fundar una
decisión.
La pluralidad significa que no basta con un solo indicio, pues se

requiere que sean varios para así encontrar un "patrón" o recurrencia
que permita concluir que en efecto el hecho por averiguar sí ocurrió.
La concurrencia comporta un elemento temporal, es decir, que

los varios indicios ocurran en un lapso determinado, de modo que se
pueda establecer una "secuencia" o cronograma del que se derive la
conclusión.
La convergencia significa que todos los indicios ofrezcan la misma

conclusión, aúncuando, al mismo tiempo, todos permitan derivar de
ellos varias hipótesis, pero, en lo que respecta al hecho oculto, siempre
655
NATTAN NISIMBLAT
podrá derivarse de cada uno, indivualmente considerado, la misma

respuesta.
8.2.2.2. Indicios graves

Son aquellos que indican mayor cercanía al hecho indicado y sirven
para restar valor a otros medios de prueba, pero deben estar acompa-
ñados de indicios gravísimos.
8.2.2.3. Indicios leves

Pueden presentar contraindicios, es decir, que un hecho apunta a
varias conclusiones adversas, de modo que no pueden, por sí mismos,
fundar una decisión.
8.2.2.4. Indicios levísimos

Los que no aportan certeza alguna y que apuntan a varios hechos,
todos igualmente posibles. No se puede fallar solamente con ellos.
La conducta de la parte como indicio

Dispone el artículo 241 del Código General del Proceso que el juez
podrá deducir indicios de la conducta procesal, previsión que se toma
en imperativa al momento de dictar sentencia, pues en el artículo 280
le impone el deber de calificar la conducta procesal de las partes y, de
ser el caso, deducir indicios de ella.
Describre el profesor Marco Antonio Álvarez Gómez, cómo el

legislador predefinió algunas conductas que deben ser consideradas
por el juez como indicios, tales como la inasistencia de la parte a la
audiencia si las preguntas no fueren asertivas o se refieren a hechos no
susceptibles de confesión (art. 205 inc. 3 CGP); la falta de documento
o de un principio de prueba por escrito es indicio grave de inexistencia
656
TITULO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
del respectivo negocio jurídico o del pago alegado (art. 225 inmc. 2
CGP); la falta de colaboración de una de las partes con el perito cons-
tituye indicio en su contra (art. 233 CGP); la obstaculización de una
inspección judicial decretada de oficio se considerará indicio grave (art.
238, num. 2 inc. 2 CGP); también, la oposición injustificada a exhibir
documento es indicio cuando el hecho no puede ser demostrado por
confesión (art. 237 CGP). 262
Un ejemplo de indicio conductual lo encuentra la Corte Suprema

de Justicia en el incumplimiento al deber-obligacion de aducir pruebas.
Así lo determinó en la Sentencia SC9193-2017:
"El deber-obligación de aducir pruebas, por el contrario, es una

verdadera constricción que el juez impone a una de las partes
según ciertas condiciones que justifican tal proceder (señala-
das en el inciso segundo del artículo 167 del Código General
del Proceso), cuyo resultado no está dirigido a beneficiar al
obligado sino que se establece en interés de la contraparte que
se halla en una enorme desventaja probatoria por encontrarse
en estado de indefensión, incapacidad u otras circunstancias
similares.
Este deber-obligación concretiza un ideal de justicia distribu-

tiva cuando autoriza al juez a ordenar el suministro de pruebas
a la parte que está en mejores condiciones de proveerlas; no
está dirigido al _sentenciador al momento de decidir el litigio
sino a las partes en las etapas en las que es posible y necesario
incorporar al proceso los elementos materiales que se requieren
para el descubrimiento de la verdad; y su inobservancia por
renuencia de la parte obligada a colaborar con la práctica de las
pruebas no apareja la declaración de la consecuencia jurídica
que consagra la norma sustancial, sino un indicio de conducta
que ha de valorarse desde el punto de vista de la libre aprecia-
262
ÁLVAREZ GÓMEZ, MARco ANTONIO. Ensayos sobre el Código General del Proceso. Ed.
Temis. 2017. Pág. 369.
657
NATTAN NISIMBLAT
ción racional de las pruebas (arts. 71-6, 249 CPC; y 78-8, 241
CGP); sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que puede
imponer el juez por incumplimiento de sus órdenes (art. 39-1
CPC y 44-3 CGP)".
8.3. EL INDICIO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Sobre la prueba de indicios en la Ley 906 de 2004, la Sala de Ca-

sación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en senten-
cia del 30 de marzo de 2006 (reiterada en varias oportunidades hasta
la fecha) ratificando que en el nuevo esquema penal acusatorio sí se
admite la prueba indirecta como medio de convicción. En la aludida
sentencia la Corte indicó:
"Se recuerda que el Código de Procedimiento Penal, Decreto

2700 de 1991, no incluía a los indicios como un medio de
prueba autónomo, pues su art. 248 estipulaba acertadamente
que "Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar
la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana
crítica.
En el Código de Procedimiento Penal, adoptado con la Ley

600 de 2000, quizá por confusión conceptual y precaria técnica
legislativa, su art. 233 incluye al indicio como un medio de
prueba autónomo, sin serlo en realidad. Esta inclusión mereció
pluralidad de críticas desde la doctrina y la jurisprudencia,
que no tardaron en recordar la naturaleza lógico-jurídica del
indicio como una operación mental, a través de la cual de
un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con
la guía de los parámetros de la sana crítica, vale decir, los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
aportes científicos.
En la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no

aparece en la lista de las pruebas (elevadas a la categoría de
medios de conocimiento) que trae el art. 382. Ello no significa,
empero, que las inferencias lógico-jurídicas a través de opera-
658
TITULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA. EN PARTICULAR
ciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado

proscritas". 263
Por lo tanto, ninguna razón le asiste a quien sostiene que el indicio

no está permitido en el esquema procesal de la Ley 906 de 2004.
8.4. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN CIVIL
Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Ariel Salazar Ra-

mírez, diciembre 19 de 2013, exp. 1998-15344:
"Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han admitido,

en pacífica posición, que un indicio es "todo rastro, vestigio,
huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, o
mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de lle-
varnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho
desconocido". (Sentencia de casación civil de 12 de marzo de
1974, que toma el concepto de Antonio DELLEPIANE, en
Nueva Teoría de la Prueba)
Esa definición ha sido reiterada por esta Sala, al precisar que

la inferencia indiciaria es aquella mediante la cual "se logra,
por inducción lógica, el resultado de dar por conocidos, con
base en hechos firmemente acreditados en el plenario, otros
que no lo están." (Sentencia de casación civil de 21 de mayo
de 1992. Exp.: 3345)
En similar sentido, se señaló: "Respecto a la prueba de indicios,

en donde, de conformidad con el artículo 248 del C. de P C.,
el fallador debe hallar plenamente acreditado en el proceso
el hecho del cual, por inferencia lógica, se deriva con mayor
o menor fuerza otro hecho desconocido, juega un papel fan-
damental el análisis de cada hecho en particular y de todos
263
Radicado núm. 24.468.
659
NATIAN NISIMBLAT
ellos en conjunto, en donde el juez habrá de utilizar la lógica

y su sentido común basado en las reglas de la experiencia, de
todo lo cual dejará constancia, al exponer el poder persuasivo
que le produce no solamente cada prueba sino todas ellas en
su conjunto y que se concreta en el sentido de la decisión que
adopta." (Sentencia de casación civil de 8 de abril de 2002.
Exp.: 6791)
Y con idéntico significado, en tiempo más reciente se ha soste-

nido: "La apreciación de los indicios comprende una actividad
múltiple, que consiste, por un lado, en el examen de los hechos
indicadores que brotan de los medios de prueba, y, por el otro,
en la deducción o inferencia que con base en ellos permite
arribar a otros hechos indicados, como fruto de una operación
mental lógica del juzgador de instancia, (. ..)." (Sentencia de
casación civil de 17 de julio de 2006, Exp.: 1992-00315; reite-
rada en fallos de 5 de julio de 2007, Exp.: 1997-13101 y de 4
de agosto de 2010, Exp.: 2002-00623-01)
De tal definición se sigue que la prueba indiciaria está confor-

mada por dos elementos esenciales: un hecho indicador debi-
damente acreditado dentro del proceso, y una inferencia lógica
que permite asociar racionalmente ese evento con la situación
desconocida que se pretende demostrar.
La corroboración material del hecho indicador es un requisito

que establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Ci-
vil, a cuyo tenor "para que un hecho pueda considerarse como
indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso".
Esa demostración se obtiene a través de cualquier medio de
prueba conducente y legalmente eficaz, como pueden ser los
testimonios, confesiones, documentos, inspecciones judiciales,
o dictámenes periciales.
Claro está que cuando estos medios revelan directamente la

existencia del hecho que comporta el objeto de la prueba, ellos
constituyen una evidencia autónoma que no puede ser confun-
dida con el indicio, pues este último siempre requiere de una
660
TíTULO 111 w Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
labor intelectiva por parte del juez, mediada por las reglas de
la experiencia o por los conocimientos especializados prove-
nientes de la ciencia o la técnica.
Lo anterior no quiere decir que en la valoración de las pruebas

directas no intervenga el raciocinio del sentenciador, sino, sim-
plemente, que en ellas el hecho que se pretende probar queda en
evidencia de manera inmediata gracias a lo que esos elementos
materiales de convicción muestran por sí mismos. Se trata en
estos casos, por ejemplo, del testigo que estuvo presente cuando
ocurrió el suceso que se investiga y que por ello puede dar fe
del mismo; o del documento en el que se consignó una decla-
ración o representación que constituye un punto importante
del litigio; o de la inspección judicial mediante la cual el juez
verifica personalmente las circunstancias de tiempo, modo o
lugar en que ocurrió un evento que resulta trascendental para
dirimir el conflicto.
En el indicio, por el contrario, las pruebas directas solo dejan

al descubierto la existencia del hecho indicador, el cual sirve
de punto de partida al sentenciador para la elaboración de un
razonamiento que le permitirá inferir, al momento de dictar el
fallo, una conclusión que se enmarca siempre en el campo de
la probabilidad, pero que a la luz de las reglas de la experien-
cia deviene altamente probable o convincente, al punto de no
albergar ningún margen de duda razonable.
De ahí que a este tipo de prueba se le llame también circuns-

tancial, pues no se tiene ningún contacto sensorial con el hecho
desconocido, sino sólo con situaciones que, una vez demostra-
das, el entendimiento humano puede ligar con el acontecimiento
que finalmente se pretende establecer.
Cabe advertir, sin embargo, que aun cuando la inferencia racio-

nal es una condición de posibilidad para la elaboración de las
hipótesis indiciarias, ello no asegura la verdad necesaria de sus
proposiciones, como quiera que aquélla está conformada por
juicios derivados de la experiencia que, por muy convincentes
661
NATTAN NISIMBLAT
que se nos muestren, albergan la posibilidad de ser falibles o

contingentes.
El indicio presenta una estructura lógica que consiste en un

razonamiento que parte de una premisa especial (el hecho
probado), para arribar a una conclusión hipotética (el hecho
desconocido), a la cual se llega gracias a una regla de la expe-
riencia (altamente probable), que es la que le otorga un amplio
margen de convicción, dentro de los parámetros de lo razonable
y de lo que la cotidianidad nos revela.
El fundamento de las reglas de la experiencia está constituido

por la constancia que se observa en una relación de causa a
efecto, es decir por la costumbre que se tiene en una serie causal.
De ahí que el valor racional de la inferencia indiciaria es

siempre de probabilidad, pues basta un solo hecho que refute
o contradiga el enunciado que se cree verdadero, para que se
vea mermado el grado de confianza que en él se tiene, a pesar
de lo cual es posible concebir hipótesis indiciarias que suelen
alcanzar el carácter de concluyentes el estar más allá de todo
margen de duda razonable porque las máximas de la experiencia
les otorgan un alto grado de convicción.
En nuestro Código de Procedimiento Civil, basta que se cum-

plan los requisitos que establecen los artículos 248 y 250 para
que se tenga como legalmente eficaz una prueba indiciaria. El
primero de ellos, como ya se dijo, exige la demostración del
hecho indicador, mientras que el segundo señala las condiciones
mínimas que debe reunir la inferencia racional que realiza el
juzgador y su relación con los demás medios de prueba.
El primer requisito que contempla el artículo 250 consiste en

que se atienda a su gravedad. Una inferencia indiciaria es grave,
concluyente o altamente convincente cuando sus premisas se
apoyan en reglas de la experiencia (la ciencia y la técnica hacen
parte de éstas) que dejan en evidencia relaciones de causalidad
con un alto nivel de constancia o repetición.
662
Esas máximas pragmáticas no son elaboradas por el juez, dado

que éste solo las toma de la realidad circundante o de las con-
clusiones de los expertos, según lo requiera la materia que se
esté tratando. Ellas se extraen, de manera inductiva, a partir
de las regularidades que se observan en los acontecimientos
naturales y en los comportamientos humanos, y corresponden a
lo que los filósofos denominan "preconcepción hermenéutica",
o lo que en términos cotidianos se llama "sentido común''. El
apoyo en esas reglas impide que la inferencia indiciaria quede
relegada al campo de la mera subjetividad o relativismo, y po-
sibilita un análisis objetivo de su contenido de verdad dentro
de un contexto de reconocimiento intersubjetivamente válido.
De ese modo, una inferencia indiciaria será más o menos con-

vincente, según se sustente en una regla de experiencia de mayor
o menor contenido de verdad. Así, por ejemplo, cuando alguien
vende un bien y conserva para sí la posesión del mismo, o no
recibe ningún precio a cambio, se está en presencia de un indicio
de simulación porque es bastante común que en la práctica el
simulador actúe de aquella manera.
Por el contrario, una conducta poco frecuente o un hecho de

la naturaleza de inusual ocurrencia, darán origen a reglas de
experiencia de menor aceptación debido a su bajo contenido de
verdad material; y, por ello, la inferencia indiciaria que sobre
éstas se construya gozará de menor fuerza demostrativa.
De ahí que esta Corporación haya precisado que "el mérito

probatorio del indicio se encuentra íntimamente relacionado
con la aptitud que tenga para llevar al juzgador a inferir ló-
gicamente la existencia del hecho investigado, es decir, de la
mayor o menor conexión lógica que encuentre entre el hecho
indiciario y el hecho desconocido por probar, de acuerdo con
las reglas de la experiencia o de la lógica, pues entre más
ajustada a tales reglas resulte la inferencia, mayor será su
significación probatoria." (Sentencia de Casación Civil de 25
de noviembre de 2002)
663
NAITMI NISIMBLAT
La gravedad de la prueba circunstancial se halla en estrecha

relación con otra de las pautas que ofrece el mencionado artí-
culo 250 de la ley procesal, y que consiste en la concordancia
que deben tener los distintos indicios entre sí como partes
integrantes de la situación indicada. Tal condición hace alu-
sión a la relación material que conecta los antecedentes con su
consecuencia, es decir al 'hilo' que une varios hechos y que la
mente humana es capaz de reconocer aun cuando no siempre
sea posible percibirlo de manera directa.
Una de las mejores explicaciones de este concepto es la que

presenta DELLEPIANE, para quien la concurrencia se refiere a
la conexión causal que existe entre los hechos indicadores entre
sí como "partes circunstanciales de un suceso único'', o dicho
de otro modo, como la serie de eslabones que conforman una
cadena causal y que coordinados entre sí explican la unidad de
tiempo, modo y lugar en que un hecho tuvo ocurrencia. (Ob.
Cit. pág. 94)
BENTHAM, por su parte, alude a esa situación de la siguiente

manera: "Es, pues, esencial obligar a la parte que presenta los
hechos circunstanciales a unir todos los eslabones de la cadena
de tal manera que el primer eslabón se enlace al hecho princi-
pal y que el último se enlace al primero sin interrupción. (. ..)
Los hechos circunstanciales no pueden sumarse entre ellos sino
en tanto representan de alguna manera cantidades idénticas, es
decir, cuando se agrupan directamente o por un encadenamien-
to no interrumpido alrededor del mismo hecho; cuando la mente
puede seguir la causa que los encadena sin perderla de vista
un solo instante; cuando concurren juntamente a establecer,
no una opinión ni una conjetura, sino la existencia del hecho
principal". (Ob. Cit. págs. 376 y 377)
Apuntando hacia la misma idea, esta Sala ha tenido la oportu-

nidad de explicar: "La vinculación mutua de las circunstancias
indicadoras ha de tener tal significación que, vistas todas ellas
con sentido de unidad, constituyen los eslabones de una única
cadena, dándose así una articulación en grado tan estrecho
664
TíTULO 111 * los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
que, desaparecido uno o varios de esos eslabones, la cadena

en cuestión queda rota y convertidos los 'indicios' en simples
suposiciones, de suyo no idóneas para fundamentar las conclu-
siones que sobre ellas haya pretendido cimentar el juzgador ... "
(Sentencia de 21 de mayo de 1992)
La tercera exigencia que estatuye la ley es la convergencia, que

según fuera aclarado por esta Corporación en la providencia que
se acaba de citar, radica en que los hechos conocidos y catalo-
gados como indicios guarden armonía con el hecho principal
que se investiga.
Según DELLEPIANE, la diferencia entre la concordancia y la

convergencia de indicios consiste en que la primera se refiere
a la conexión de los hechos indicadores entre sí, mientras que
la segunda alude a la concurrencia de todos éstos "a un mismo
punto, esto es, a una misma conclusión, por ejemplo.fulano es
el autor." (Ob. Cit. p. 93)
"Finalmente -reitera esta Corte-, el conjunto indiciario ha

de salir indemne ante pruebas infirmantes o contraindicios
capaces de eliminar esa concatenación general de que se
viene haciendo mérito". (Sentencia de 21 de mayo de 1992,
Exp.: 3345) Es decir que en el proceso de elaboración de las
hipótesis indiciarias es preciso examinar las suposiciones
invalidantes o situaciones que dejan en evidencia la posibili-
dad de arribar a una conclusión distinta de la que se pretende
demostrar.
Todos estos patrones de validez formal y verdad material que

le dan rigor o fuerza demostrativa al indicio, son observados,
en la mayoría de los casos, de modo natural por el juez de ge-
nio aguzado, quien no necesita tener profundos conocimientos
teóricos de tales asuntos para poder llegar a la correcta ela-
boración de tales inferencias, pues su ingenio y preparación
jurídica le bastan para darse cuenta de si una conclusión de esa
naturaleza es concluyente o, por el contrario, poco probable o
contraevidente. Es por ello por lo que con razón se ha dicho de
665
NATTAN N1s1MBLAT
esa construcción racional que "el jurista versado la completa,

sin excepción, tan rápido y tan alejado de toda reflexión que
no le resulta consciente". (Arthur KAUFMANN. Filosofía del
derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999.
Pág. 159)".
Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente José Femando

Ramírez Gómez, mayo 8 de 2001, exp. 5692:
En relación con la prueba indiciaria, la doctrina particular (na-

cional y extranjera), y la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, además de reconocer su grado de importancia en
este campo, han venido elaborando un detallado catálogo de
hechos indicadores de la simulación, entre los cuales se des-
tacan el parentesco, la amistad íntima de los contratantes, la
falta de capacidad económica de los compradores, la falta de
necesidad de enajenar o gravar, la documentación sospechosa,
la ignorancia del cómplice, la falta de contradocumento, el
ocultamiento del negocio, el no pago del precio, la ausencia
de movimientos bancarios, el pago en dinero efectivo, la no
entrega de la cosa, la continuidad en la posesión y explotación
por el vendedor, etcétera.
Por lo demás, la propia Corte Suprema de Justicia no solo se ha

limitado a elaborar un hipotético panorama de hechos indicia-
rios, sino que se ha preocupado por dejar claramente definidos
los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria, con el fin
de considerarla apta en orden a demostrar la simulación. Esos
requisitos son:
a. Conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho in-

vestigado;
b. Que se descarte razonablemente la posibilidad de que la co-

nexión entre el hecho indicador y el investigado sea aparente;
c. Que en igual forma se excluya la posibilidad de la falsifica-

ción del hecho indicador por obra de terceros o de las partes;
666
TílULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
d. Que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el

hecho indicador y el indicado;
e. Que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes;
f. Que varios de los indicios contingentes sean graves, concor-

dantes y convergentes;
g. Que no existan contraindicios que no puedan descartarse

razonablemente;
h. Que se hayan eliminado razonablemente otras posibles hi-

pótesis, así como los argumentos o motivos infirmantes de la
conclusión adoptada, pues es frecuente que un hecho indiciario
se preste a diferentes inferencias que conduzcan a distintos
resultados;
i. Que no existan pruebas de otra clase que infirmen los hechos

indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al indicado por
aquellos; y
j. Que se pueda llegar a una conclusión final precisa y segura,

basada en el pleno convencimiento o la certeza del juez (sen-
tencia de Casación Civil del 5 de diciembre de 1975).
9. LAS PRESUNCIONES
De acuerdo con el artículo 66 del Código Civil se dice presumirse

el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias co-
nocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se
permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere
la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la ex-
presión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible
la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
667
NATTMI N1SIMBLAT
Establecen los arts. 176 del CPC y 166 del CGP, bajo idéntica re-
dacción, que las presunciones establecidas por la ley serán procedentes
siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.
El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá
prueba en contrario cuando la ley lo autorice (presunción de hecho o
presunción de derecho).
Las presunciones son construcciones similares a los indicios pero

tienen una asignación legal previa, en la medida en que es el legislador
quien determina la consecuencia al hecho indicador.
Las presunciones legales, a diferencia de los indicios, son exi-

mentes probatorios en la medida en que las consecuencias jurídicas
frente a un determinado hecho, que se encuentra plenamente de-
mostrado en el proceso, se encuentran previamente asignadas por
el legislador.
La Corte Constitucional definió la presunción en Sentencia C-731

de 2005 como "un juicio lógico del legislador, en virtud del cual se
considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las
máximas de la experiencia que indican cual es el modo normal como
suceden las cosas y los hechos y por ello se consideran como ciertos
y probables".
En la misma sentencia adoctrinó:
"Para una parte de la doctrina, la palabra presumir viene del término

latino ''praesumere" que significa "tomar antes, porque por la presun-
ción toma o tiene por cierto un hecho, un derecho o una voluntad, antes
de que la voluntad, el derecho o el hecho se prueben 264 ." También se
ha dicho que el vocablo presumir se deriva del término "prae" y "mu-
mere" y entonces la palabra presunción seria equivalente a "prejuicio
264
JULIO GoNZÁLES VELÁSQUEZ, Manual Práctico de la Prueba Civil, Librería Jurídica
Ltda., Bogotá, 1951, p. 280.
668
sin prueba"265 • En este orden de cosas, presumir significaría dar una

cosa por cierta "sin que esté probada sin que nos conste 266 ."
Por medio de las presunciones ocurre una de dos posibilidades: o

bien que quien alega la presunción para fundar su derecho desplace
la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien
alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad
de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho
decisivo 267 •
De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a

los sujetos a favor de quienes operan. Una vez demostrado aquello
sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros
medios de prueba lo presumido por la ley. En virtud de la presunción
legal, se tiene una prueba completa desde el punto de vista procesal y
es esa exactamente la finalidad jurídica que cumplen las presunciones
y sin la cual carecerían de sentido 268 •
En sociedades diversas donde los conflictos se presentan con

bastante frecuencia, las presunciones juegan un papel importante.
Aseguran, de un lado, que materias sobre las que tanto la experiencia
como la técnica proyectan cierto grado de certeza, no sean sometidas
a la. crítica y se acepten de manera más firme. Acudir a presunciones
contribuye, de otro lado, a agilizar ciertos procesos pues exime de la
actividad probatoria en casos en los que tal actividad es superflua o
demasiado difícil. Las presunciones presentan, sin embargo, un riesgo
grande, a saber, que el razonamiento por inducción que les sirve de
fundamento puede configurar una base muy exigua.
265
Ibidem.
266
JAIRO PARRA QUIJANO, Tratado de la prueba judicial. Indicios y Presunciones, Librería
del Profesional, Bogotá, 2001, p. 187.
267
GoNzÁLEZ VELÁSQUEZ, ob. Cit. p.
268
Ibidem, p. 282.
669
NATTAN NISIMBLAT
Las presunciones son el fruto de un razonamiento por inducción.

Así, por ejemplo, para que el razonamiento por inducción resulte con-
cluyente debe demostrarse que "todos los cuervos son negros", que no
existe ningún cuervo de otro color, ni es factible que llegue a existir,
es decir, debe señalarse que todos los casos que sirven de fundamento
a la presunción fueron tenidos en cuenta y que no existe ni existirá
caso o circunstancia que no haya sido tenida en cuenta. Como esto es
hasta ahora humanamente imposible - de ahí que incluso haya quienes
nieguen de manera enfática la posibilidad de conocimiento por vía de
inducción-, por lo menos en lo que se refiere al ámbito de las presun-
ciones jurídicas, al adoptar el legislador una presunción debe existir
una profunda justificación sea valorativa o fáctica.
Cuando se crea una presunción en el sentido de la segunda acep-

ción a la que se hizo mención más arriba, es decir, cuando se parte de
la presunción como equivalente a dar algo por probado sin que nos
conste, ha de existir una muy especial justificación. Desde esta óptica,
las presunciones tienen una gran carga valorativa, introducen valora-
ciones y estas valoraciones deben estar suficientemente justificadas.
P. F oriers ofrece un ej emplo269 •
Por razones de economía procesal, se ha establecido en los ordena-

mientos jurídicos el principio de autoridad de cosa juzgada de acuerdo
con el cual, las decisiones adoptadas son definitivas y no pueden ser
impugnadas por medio de instrumentos jurídicos ordinarios. La valo-
ración que le subyace a esa presunción es la seguridad jurídica. Los
conflictos jurídicos no pueden extenderse en el infinito, los conflictos
jurídicos deben tener un final. La presunción se construye sobre la
siguiente regla de carácter tradicional: "res judicata pro veritate ha-
betur ".
269
P. FORIERS, "Présomptions et fictions" en: Les présomptions et les .fictions en droit.
Eludes publiées par Ch. Perelman et P. Foriers, Établissements Émile Bruylant Societé
Anonyme D' Éditions Juridiques et Scientifiques, Bruxelles, 1974, p. ll.
670
Tíruw 111 . los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Este adagio señala cuáles son los límites de la verdad en materia

jurídica. El aforismo no se orienta a afirmar que aquello que ha sido
sometido a juicio y decidido sea la verdad, sino que ha de ser tenido
por cierto. Suspender la indagación que conduce a situamos más cerca
de la verdad es una renuncia bastante grande, pero bien vale la pena si
con ello se logra dar fin a los conflictos o al menos a una buena parte
de ellos. Y sin embargo, aún en esos casos y aceptando de antemano
el alcance de la justificación, es preciso admitir que el principio de
seguridad jurídica puede, y de hecho lo hace con frecuencia, entrar
en conflicto con otros principios igualmente importantes para la idea
de derecho como lo son la igualdad y la justicia. Este ejemplo pone
sobre el tapete las dificultades que se presentan en el ámbito de las
presunciones y lo exigentes que tienen que ser las justificaciones y
los requisitos para que procedan. Ciertas valoraciones pueden parecer
suficientemente justificadas para construir presunciones sobre su base.
Miradas con mayor detenimiento, pueden no serlo.
Cuando se trata de construir presunciones de acuerdo con la primera

acepción a la que se hizo alusión más arriba, esto es, cuando se toma o
tiene por cierto un hecho, un derecho o una voluntad, antes de que la
voluntad, el derecho o el hecho se prueben, los hechos que sirven de
base a la configuración de la presunción han de poder ser comprobados
de manera suficiente de modo que hagan más probable el hecho princi-
pal, pues como lo expresara en alguna oportunidad Jeremías Bentham:
"Declarar que un acontecimiento hace fe respecto de otro acon-

tecimiento, es un juicio fundado sobre la analogía, analogía que a su
vez descansa sobre la experiencia. Pero es preciso confesar que este
juicio puede ser considerado como una especie de instinto, tanto por
la prontitud de su operación, como por las dificultades de explicarlo
y la imposibilidad de dar reglas para dirigirlo. Ese instinto que guía a
los hombres con tan grandes ventajas, haría su desaparición si no fue-
ra uniforme en todos; porque toda probabilidad desaparecería y sería
vano cuanto pudiera decirse sobre las relaciones de los fenómenos si
no se encaminaran bajo el supuesto de que dos hechos que aparecen
671
NATTAN NISIMBLAT
ligados de cierto modo a los ojos de un individuo, aparecen ligados del

mismo modo a los ojos de los demás( ... ) Si la existencia de un hecho
principal no resulta apoyada más que en pruebas circunstanciales, creo
que se hallarán en Inglaterra muy pocos casos en que una prueba de
esa naturaleza, siendo sola, haya parecido suficiente para considerar
el hecho comprobado 27 º."
Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: las presun-

ciones legales y las presunciones simples o judiciales también llamadas
presunciones de hombre. Dentro de las presunciones legales, se distin-
guen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y
las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario.
En este orden de cosas, el artículo 176 del Código de Procedimiento
Civil establece que "las presunciones establecidas por la ley serán pro-
cedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente
probados. El hecho se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en con-
trario cuando la ley lo autorice271 ." (Subrayas fuera de texto).
La doctrina discute al respecto de si las presunciones son o no

medio de prueba272 • Quienes parten de la idea de acuerdo con la cual
las presunciones son medios de prueba, las asimilan a los indicios.
Dentro de los que aceptan esta posibilidad, hay quienes la admiten
dependiendo del tipo de presunción que se trate. Algunos consideran
que solo las presunciones judiciales son medio de prueba. Otros reco-
nocen valor probatorio sólo a las presunciones legales y hay también
quienes consideran que solo las presunciones iure et de iure tienen
valor probatorio.
En realidad, cuando se analiza bien cuál es el propósito de las pre-

sunciones es factible llegar a la conclusión que las presunciones no son
270
Extractado de los manuscritos de Jeremías Bentham por E. Dumont, edición 1847,
citado por Gonzáles Vásquez, ob. Cit. p. 278.
271
wwvv.secretariasenado.gov.co/compendio legislativoHTM
272
Al respecto Parra Quijano, op. Cit. p.190-191
672
medio de prueba sino que, más bien, son un razonamiento orientado a

eximir de la prueba. Se podría decir, en suma, que las presunciones no
son un m.edio de prueba pero sí tienen que ver con la verdad procesal.
Tal como se había mencionado, la presunción exime a quien la

alega, de la actividad probatoria. Basta con caer en el supuesto del
hecho indicador establecido por la norma para que opere la presunción.
En el caso de las presunciones iuris tantum, lo que se deduce a partir
del hecho indicador del hecho presumido no necesita ser mostrado.
Se puede, sin embargo, desvirtuar el hecho indicador. Se admite, por
tanto, la actividad orientada a destruir el hecho a partir del cual se
configura la presunción.
Cuando se trata de una presunción iuris et de iure o presunción de

derecho, por el contrario, no existe la posibilidad de desvirtuar el hecho
indicador a partir del cual se construye la presunción. La presunción
de derecho sencillamente no admite prueba en contrario 273 •
Requisito para que opere la presunción desde esta perspectiva fác-

tica es que un hecho se ordena tener por establecido siempre y cuando
se de la existencia de otro hecho o de circunstancias indicadoras del
primero, cuya existencia haya sido comprobada de manera suficiente.
Desde el punto de vista fáctico, las presunciones están conectadas,
entonces, con la posibilidad de derivar a partir de un hecho conocido
una serie de consecuencias que se dan como ciertas o probables ya
sea porque la operación o el acto de presumir se sustenta en máximas
generales de experiencia o porque se funda en reglas técnicas.
Dado el alcance y la seriedad de las consecuencias que se derivan

de la procedencia de las presunciones fácticas y en especial de aquellas
273
Tanto la demanda de inconstitucionalidad que da origen al fallo inhibitorio de la Corte
en la sentencia C-300 de 2002, como la que da origen al fallo inhibitorio C-338 de
2002 tienen como asunto fundamental la pregunta sobre la constitucionalidad de una
presunción de derecho. Dado que la Corte se inhibió en ambos casos no existe un pro-
nunciamiento de fondo al respecto.
673
NATTAN NISIMBlAT
que no admiten prueba en contrario, se exige que sean diseñadas de

acuerdo con una serie de requisitos dentro de los cuales la doctrina coin-
cide en enumerar los siguientes 274 • (i) Precisión: el hecho indicador que
sirve de fundamento a la presunción debe estar acreditado de manera
plena y completa y debe resultar revelador del hecho desconocido que
se pretende demostrar. (ii) Seriedad: debe existir un nexo entre el hecho
indicador y la consecuencia que se extrae a partir de su existencia, un
nexo tal que haga posible considerar a esta última en un orden lógico
como extremadamente probable. (iii) Concordancia: todos los hechos
conocidos deben conducir a la misma conclusión.
Es preciso, además, no perder de vista lo siguiente: el legislador

en desarrollo de su facultad de realizar de la manera más amplia los
preceptos constitucionales puede establecer presunciones - sea con
una base valorativa o con una base fáctica o con fundamento en una
combinación de estos dos aspectos; sea presunciones iuris tantum, o
presunciones iuris et de iure. La libertad de configuración del legisla-
dor, sin embargo, no es ilimitada; debe ajustarse a lo dispuesto en los
preceptos constitucionales y ha de acomodarse sobre todo a aquellos
preceptos constitucionales que contienen las fronteras dentro de las
cuales se hace factible la efectiva garantía de los derechos fundamen-
tales.
Los derechos fundamentales pueden verse vulnerados con el diseño

legislativo de presunciones. Por ello no es solo recomendable sino que
significa una exigencia ineludible realizar un juicio de proporcionali-
dad para verificar hasta qué punto elevar una valoración o un hecho o
una síntesis de ambos a la categoría de presunción - sea iuris tantum
o iuris et de iure -, restringe o puede llegar a restringir de manera des-
proporcionada un derecho fundamental. No basta con que el legislador
ordene establecer una presunción. Deben existir elementos lógicos,
fácticos y valorativos suficientes que permitan hacer compatible la
274
www.congreso.gob.pe.biblio/art 6.htm
674
configuración de presunciones con la justicia, con el debido proceso

y con la eficacia".
En materia constitucional, algunas previsiones contemplan inter-

dicciones para el juez para presumir la culpabilidad o la mala fe de las
partes. La primera se encuentra en el artículo 29, según el cual toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judi-
cialmente culpable; la segunda, contenida en el artículo 83, según el
cual las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá
en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
'Lo anterior indica que en cualquier actuación, de cualquier na-

turaleza, en todo proceso y frente a cualquier petición, en materia
probatoria y en general en la aplicación de las normas procesales, el
juez deberá siempre presumir la inocencia, cuando se trate de aplica-
•ción de normas sancionatorias, y la buena fe, cuando se trate de otras
actuaciones, incluidas las probatorias, luego es deber de quien alega
la culpabilidad o la mala fe, probar los supuestos de hecho en que se
funda la alegación.
9.1. PRESUNCIONES EN LA LEY CIVIL
Son ejemplos de presunciones establecidas en la ley civil: l. Su

conocimiento (de allí que su desconocimiento no sirva de excusa y
que el error de derecho no vicie el consentimiento) (art. 9 C.C.); 2. La
concepción, para efectos de determinar paternidad (art. 92 C.C.); 3.
El domicilio, cuando se abre en un lugar en él tienda, botica, fábrica,
taller, posada, escuela u otro establecimiento durable (art. 80 C.C.); 4.
La muerte del ausente, cuando hubieren pasado más de dos años sin
tener noticia de él (art. 97 C.C.); 5. Los herederos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta
(art. 100 C.C.); 6. La falta de consentimiento, para efectos de decla-
ra la nulidad del matrimonio respecto de quienes se haya impuesto
interdicción judicial para el manejo de sus bienes (art. 140-3 C.C.);
675
NATIAN NISIMBlAT
7. La reconciliación de los cónyuges, cuando ha expirado el término

de la separación temporal (art. 166 C.C.); 8. La separación de bienes
para quienes se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en
Colombia (art. 180 C.C.); 9. La residencia del marido en el lugar del
nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente (art.
217 C.C.); 10. El conocimiento del nacimiento por parte del marido
ausente inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la
mujer (art. 218 C.C.); 11. La la legitimidad del hijo durante el juicio
(art. 224 C.C.); 12. La inexistencia del embarazo, en caso de que la
mujer se niegue a la práctica de los exámenes (art. 226 C.C.); 13. La
autorización de los padres para las suministraciones que se le hagan al
hijo menor de edad, ausente de la casa de sus padres quien se halla en
urgente necesidad en que no pueda ser asistido por éstos, por cualquier
persona en razón de alimentos (art. 2 61 C.C.); 14. La culpa de los pa-
dres cuando se disminuyen considerablemente los bienes o se aumenta
el pasivo sin causa justificada en caso de extinción de la patria potestad
(art. 299 C.C.); 15. El consentimiento del uso que de una materia suya
se hacía por otra persona cuando se tuvo conocimiento de él (art. 736
C.C.); 16. La posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se
obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya
debido efectuarse por la inscripción del título (art. 764 C.C.); 17. La
buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse
(art. 769 C.C.); 18. Las consagradas en el artículo 780 del C.C.; 19.
Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera,
pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos. Se
presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y cam-
pos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por
todos lados; si una sola está cerrada de este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece exclusivamente (art. 911 C.C.); 20. El dolo,
por el mero hecho de la detención u ocultación de un testamento del
difunto, para efectos de suceder al difunto como herederos o legatarios
(art. 1025 C.C.); 21. Si la condición que se impone como para tiempo
futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y
el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden
676
TíruLO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBJ\ EN PARTICULAR
repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición (art. 1130

C.C.); 22. La intención de que el legador no ha querido legar más que
la parte, cuota o derecho en la cosa en la que tenía esa parte, cuota o
derecho (art. 1168 C.C.); 23. La revocación del llamamiento anterior,
cuando el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos ( art. 1208
C.C.); 23. Los legados de pensiones periódicas se deben día por día,
desde aquél en que se defieran; pero no podrán pedirse sino a la expi-
ración de los respectivos períodos, que se presumirán mensuales (art,
1418 C.C.); 24. El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse (art. 1516 C.C.); 25.
La presunción de que el modo más racional de cumplir la condición
es el que han entendido las partes (art. 1540 C.C.); 26. La expresión
de.las cláusulas de uso común en los contratos (art. 1621C.C.);27.
Lús pagos de los anteriores períodos, en el caso de carta de pago de
tres períodos determinados y consecutivos entre los mismos acreedor
y deudor (art. 1628 C.C.); 28. El pago de los intereses, si el acreedor
· otorga carta de pago del capital sin mencionarlos (art. 1653 C.C.); 29.
La dilapidación, Cuando el deudor hubiere aventurado en el jueg~ una
cantidad mayor que la que un prudente padre de familia arriesga por
vía de entretenimiento en dicho juego (art. 1676 C.C.); 30. Siempre
que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por
el hecho o por culpa suya (art. 1730 C.C.); 31. La pertenencia a la
sociedad conyugal de Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles,
todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en po-
der de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad
(art. 1795 C.C.); 32. Los precios, saldos, costos judiciales y expensas
de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes,
derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se
presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria (art.
1801C.C.);33. La causa de matrimonio en la donación entre cónyuges,
para efectos de la revocación por declaratoria de nulidad ( art. 1846
C.C.); 34. Se presumirá de derecho que los contratantes se reservan
la facultad de retractarse si expresamente se dieren arras como parte
del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes (art.
1861 C.C.); 35. La presunción de conocimiento respecto de los vicios
677
NATTAN NISIMBlAT
redhibitorios (art. 1915 C.C.); 36. La obligación del arrendatario de

dar el uso según los términos del contrato y no hacerla servir a otros
objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de
las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (art. 1996
C.C.); 37. La determinación del precio en el contrato de confección,
cuando éste no se ha fijado por las partes (art. 2054 C.C.); 38. Si se
han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta de pago por el
capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados
(art. 2234 C.C.); 39. Las relaciones de amistad y confianza entre las
partes, para efectos de determinar si por el mero depósito se confiere
al depositario la facultad de usar la cosa depositada (art. 2245 C.C.);
40. El permiso que tiene el depositario de dinero cuando el depósito
de dinero no es en arca cerrada, cuya llave tiene el depositante (art.
2246 C.C.); 41. La culpa del depositario en todo caso de fractura o
forzamiento se presume (art. 2249 C.C.); 42. Si el demandado niega el
pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido
(art. 2316 C.C.); 43. La transacción se presume haberse aceptado por
consideración a la persona con quien se transige (art. 2479 C.C.); 44.
Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos introducidos
por él en la posada, o acarreados de su cuenta (art. 2497-2 C.C.); 45.
Las previstas en el artículo 2531, respecto de la prescripción extraor-
dinaria adquisitiva de dominio.
9.2. PRESUNCIONES EN LA LEY PROCESAL
Ejemplo de normas procesales que consagran presunciones se

encuentra en el art. 25 de la Ley 1395 de 2010, reformatorio del art.
432 del CPC, que determina que la inasistencia de alguna de las partes
hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión en que se
fundan las pretensiones o las excepciones, según el caso, tendencia que
proviene de normas como la Ley 446 de 1998 y el art. 101 del CPC,
que consagraron similares efectos ante la inasistencia a la audiencia
de conciliación.
678
En igual sentido, el CGP determinó que la conducta renuente,

desleal o contumaz hará presumir ciertos los hechos alegados por la
contraparte, según se trate de la contestación de la demanda (arts. 96 y
97), de la declaración sobre documentos (art. 185), del interrogatorio
de parte (art. 205), de la audiencia inicial en procesos declarativos
(art. 372), de la colaboración debida al perito (art. 233, inc. 2.º), de la
colaboración para la realización de la inspección (art. 238, numeral 2,
inc. l.º), de la renuencia a la práctica de la prueba de ADN (art. 386,
numeral 2, inc. l.º), de la comparecencia de los asignatarios para ejercer
el derecho opción (art. 492, inc. 5°) .
. 1 O. PRUEBAS ANTICIPADAS Y EXTRAPROCESALES
Prueba anticipada es aquella que se practica antes de iniciar el

proceso con el fin de garantizar la conservación de la evidencia.
10.1. REGLAS ESPECIALES PARA LAS PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (ARTS. 294 A 301)
En el sistema penal oral siempre se respeta la inmediación: el
juez debe conocer la prueba. Sin embargo, la Corte Constitucional
admitió las pruebas anticipadas en el nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal.
10.2. OBJETO DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS
Garantizar que la parte a quien corresponde probar unos hechos

los pueda probar por el temor fundado de que la prueba se pueda
perder.
Se conocen como pruebas extraproceso. No son extrajudiciales

porque las pruebas extrajudiciales son las que no se practican ante
juez. Las anticipadas son judiciales pero extraproceso.
679
NATTAN NISIMBLAT
~ LEGITIMACIÓN
·1 Cualquiera de las futuras partes. Puede practicar pruebas quien

pretende demandar o aquel contra quien se teme va a dirigir una de-
manda.
10.4. PRUEBAS ANTICIPADAS AUTORIZADAS POR LA LEY
l. Interrogatorio
2. Testimonio
3. Exhibición
4. Inspección
5. Peritación
10.5. COMPETENCIA
Antes de la Ley 794 de 2003 se determinaba una competencia a

prevención entre el civil municipal y el civil del circuito, a elección
del solicitante. Si se quería practicar una prueba anticipada en una
prueba de familia siempre era el juez civil, igual si el destino era un
juez laboral.
La Ley 794 de 2003 reformó la competencia y se la confirió al

juez civil municipal si la prueba se va a aportar en un proceso civil o
agrario. En este caso no se analiza cuantía, sino naturaleza.
La Ley 1395 de 2010 confirió potestades jurisdiccionales a los

notarios para practicar todo tipo de pruebas anticipadas. Dispuso el
art. 113 de la citada ley que podrán practicarse ante notario pruebas
extraprocesales destinadas a procesos de cualquier jurisdicción, sal-
vo la penal, con citación de la contraparte y con observancia de las
reglas sobre práctica y contradicción establecidas en el CPC. Esta
norma fue, sin embargo, declarada inexequible, salvo lo relativo
a la recepción de declaraciones extraproceso con fines judiciales,
680
TíTlJLO 111 ~ Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
mediante Sentencia C-863 de 2012, proferida por la Corte Consti-

tucional, por considerar:
[... ] (i) que la función que los incisos l.º y 2. 0 del art. 113 de
la Ley 1395 de 2010 asignan a los notarios, reviste naturaleza
jurisdiccional; (ii) que los notarios no son autoridad admi-
nistrativa en sentido orgánico, a la que se le pudiere atribuir,
excepcionalmente y en materia precisas, función jurisdiccional
al tenor del inciso 3.º del art. 116 de la Constitución; (iii) que
para los efectos señalados en la norma, tampoco pueden ser
ubicados en ninguna de las categorías de particulares investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia, en tanto
que no son jurados en causas criminales, ni conciliadores, ni
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho
o en equidad.
Según lo previsto en el art. 18 del CPC, tal y como quedó modi-

' ficado por el art. 7 .º de la Ley 794 de 2003, los jueces municipales y
promiscuos municipales conocen privativamente:
1. De las peticiones sobre pruebas anticipadas con destino a pro-

cesos de competencia de las jurisdicciones civil y agraria.
2. De los requerimientos y diligencias varias que se pretendan

hacer valer ante los jueces civiles y agrarios, sin consideración
a la calidad de las personas interesadas.
Dispone el citado art. 18 que de las solicitudes a que se refieren

los numerales anteriores con destino a procesos o asuntos de com-
petencia de cualquier otra autoridad judicial, conocerá el respectivo
juez laboral, de familia o contencioso administrativo. Mientras entren
en funcionamiento estos últimos, conocerán los tribunales adminis-
trativos.
En el proceso penal el competente es el juez de control de garantías,

según lo previsto en la Ley 906 de 2004.
681
NATTAN NISIMBlAT
10.6. PRUEBAS DESTINADAS A PROCESOS ADELANTADOS ANTE

TRIBUNALES ARBITRALES
La norma contenida en el art. 18 del CPC no previó esta solución,

pues no estableció competencia en ningún juez. Un sector de la doc-
trina275 estima que el competente es el juez civil del circuito en virtud
de la cláusula de cierre de jurisdicción, que radica en dicho órgano la
competencia para resolver todo asunto que no esté reservado a otro
juez, al tenor de lo establecido en el art. 16 del CPC, que establece en
su numeral 9.º:
Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de

familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de
los siguientes procesos:
[ ... ]
9. Los demás procesos que no estén atribuidos a otro juez.
Lo anterior no obsta para que, conforme a lo previsto en el art.

113 de la Ley 1395 de 2010, las pruebas con destino a procesos que
se adelanten ante los tribunales arbitrales, puedan ser recaudadas me-
diante el trámite notarial anticipado, claro está, hasta la declaratoria
de inexequibilidad de la norma, mediante Sentencia C-863 del 25 de
octubre de 2012, proferida por la Corte Constitucional.
10. 7. INTERROGATORIO DE PARTE
El objeto del interrogatorio es provocar la confesión.
Se pueden pedir interrogatorios a la futura contraparte pdr tres

razones:
275
FORERO SILVA, JORGE (2006) [Conferencias], Universidad del Rosario.
682
TiTULO 111 . los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
l. Como medio de prueba libre, sin importar el proceso futuro.

Ejemplo: para resolver diferencias entre contratantes. Un con-
tratante a quien se le ha manifestado el incumplimiento y lo
quiere judicializar.
2. Para preconstituir la prueba en casos especiales que la ley auto-

riza a fin de que se pueda admitir una demanda, ej.: restitución
de inmueble arrendado (art. 424-1).
3. Para preconstituir un título ejecutivo: art. 488. La confesión

sirve como título ejecutivo si es extraproceso. La confesión ob-
tenida dentro de un proceso no sirve como título ejecutivo. La
razón estriba en que lo que se ejecuta es la sentencia que se dicta
en ese proceso donde se obtuvo la confesión. El interrogatorio
es uno de los tres medios para preconstituir título ejecutivo, los
otros dos son el proceso ordinario y la conciliación.
10.8. REQUISITOS PARA OBTENER CONFESIÓN CON FINES DE

PRECONSTITUCIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO
l. Que la petición se dirija al juez competente.
2. Se debe tener certeza del paradero del absolvente. Se debe tener

localizado al deudor; si se ignora, se debe recurrir al proceso
ordinario.
Dispone el art. 301 del CPC:
Procedimiento para pruebas y exhibición anticipadas. Las

pruebas y la exhibición anticipadas de que trata este capítulo,
se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de cada
una de ellas en el curso del proceso.
Las objeciones al dictamen pericial y la oposición a exhibir se

tramitarán como incidente.
683
NATTAN NISIMBLAT
La citación para interrogatorio de parte y exhibición de do-

cumentos o de otro bien mueble, deberá hacerse mediante
notificación personal, sin que sea admisible el emplazamiento
del citado. Cuando se trate de reconocimiento de documentos
podrá emplazarse a la parte citada, en los casos previstos en
los arts. 318 y 320, para los efectos del inciso final del art. 489.
3. La petición es por una sola vez. Se debe ser diligente en todos

los trámites:
Cuando una persona pretenda demandar o terna que se le deman-

de, podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte
conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han
de ser materia del proceso. En la solicitud se indicará sucinta-
mente lo que se pretenda probar (art. 294).
Se recomienda manifestar ante el juez que no se ha intentado la

diligencia con anterioridad.
Se entiende que se intenta la confesión cuando efectivamente se

practicó el interrogatorio y no se obtuvo.
4. Indicar en la solicitud sucintamente los hechos que se quieren

probar. La solicitud no es una demanda. Los hechos son sucin-
tos, no deben ser cronológicos ni numerados.
Razones: 1) conducencia de la prueba, ej.: si se pretende probar

compraventa mediante confesión, solo se admite mediante escritura;
2) competencia: la competencia del juez la determina la naturaleza
del asunto; 3)pertinencia en las preguntas que se van a formular el
día de la diligencia: en el interrogatorio no se pueden hacer preguntas
distintas a las relacionadas con el objeto de la prueba.
Dispone el art. 23 del Decreto 2651de1991:
Cuando en interrogatorio de parte el absolvente o en declaración

de tercero el declarante manifieste que el conocimiento de los
684
TíTULO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUlAR
hechos lo tiene otra persona, deberá indicar el nombre de esta

y explicar la razón de su conocimiento. En este caso el juez,
si lo considera conveniente, citará de oficio a esa persona aun
cuando se haya vencido el término probatorio.
5. Se deben citar las direcciones de notificaciones. La compe-

tencia territorial se determina por el domicilio del absolvente.
Nunca puede haber comisiones (art. 23 del CPC). Tampoco
procede el emplazamiento.
6. Señalamiento de fecha y hora para la diligencia: ese auto se

debe notificar personalmente al citado ( art. 205): "Citación
de parte y de terceros a interrogatorio. El auto que decrete el
interrogatorio anticipado de parte se notificará a esta personal-
mente; el de interrogatorio en el curso del proceso se notificará
por estado".
Se debe recurrir a la notificación del art. 315, lo que incluye el

aviso del art. 320. Antes de la Ley 794 de 2003 la notificación era
solo personal, y si no iba, se le emplazaba. En el régimen del CPC no
procede el emplazamiento, y si la persona no concurre se abre paso al
aviso. No se puede designar curador ad litem. Procede la notificación
por conducta concluyente.
10.9. CONFESIÓN FICTA
Si llegada la fecha el citado que ha sido correctamente notificado

no llega a la diligencia, se debe dejar constancia de no comparecencia
y esperar tres días para que el convocado se justifique. Se aplican las
mismas reglas del interrogatorio practicado en el curso del proceso
(art. 301 del CPC).
l. Si se presenta excusa el juez fija nueva fecha y hora me-

diante auto que se notifica por estado y no es susceptible de
recursos.
685
NATTAN N1s1MBLAT
Dispone el art. 209 del CPC que si el citado probare siquiera

sumariamente, dentro de los tres días siguientes a aquel en
que debía comparecer, que no pudo concurrir a la diligencia
por motivos que el juez encontrare justificados, se fijará nueva
fecha y hora para que aquella tenga lugar, sin que sea necesa-
ria nueva notificación personal. De este derecho no se podrá
hacer uso sino por una sola vez. La resolución que acepte el
aplazamiento no tendrá recurso alguno.
2. Si en la segunda oportunidad el citado no comparece, el juez

inmediatamente debe verificar si existe pliego.
3. Si no se presenta excusa dentro de los tres días, el juez verifica

si existe pliego.
4. Si no hay pliego y el interrogatorio es dentro del proceso se

declara confeso al declarante sobre los hechos que admitan con-
fesión y consten en los hechos de la demanda o su contestación.
En el caso de los incidentes no hay demanda ni contestación,
por lo que debe estudiarse si se puede aplicar la consecuencia
procesal en caso de no presentarse pliego, ya que la confesión
ficta es una sanción procesal y se rige por el principio de lega-
lidad.
5. Pliego de preguntas: se allega con la solicitud o hasta un día

antes de practicar la diligencia. Antes de la expedición del
Decreto 2282 de 1989 se permitía que el pliego se entregara
antes de iniciar la diligencia. Esto generó dudas sobre si el
pliego se había presentado antes o durante la diligencia. Con la
reforma se resolvió este problema, determinando que el pliego
se presentara un día antes de la diligencia.
6. El pliego puede sustituirse cuantas veces quiera el solicitante,

siempre y cuando sea en tiempo.
686
7. El pliego puede ser abierto o cerrado. Si el citado no llega el

juez no lo debe abrir, ya que dentro de los tres días el citado que
se ha excusado válidamente puede tener acceso a las preguntas.
El juez debe señalar fecha y hora para calificar preguntas. En
la diligencia el apoderado puede sustituir las preguntas por
orales. También puede presentar primero un pliego abierto y
luego sustituirlo por uno cerrado.
8. No se permiten más de veinte preguntas. En el proceso verbal

sumario solo se admiten diez preguntas, pero si el interrogatorio
es anticipado admite las veinte preguntas .
. 9. Preguntas para obtener confesión: sólo las asertivas. La pre-

gunta asertiva es la que obliga al deponente a contestar sí o no.
El deponente puede agregar lo que estime, pero debe siempre
anticipar el sí o el no. Si no se anteponen cualquiera de las dos
respuestas, sí o no, el declarante es declarado rebelde.
La contumacia es la no comparecencia a una diligencia para la cual

fue válidamente citada.
En ambos casos hay lugar a confesión ficta.
10. Preguntas explicativas o abiertas: no buscan obtener confesión.

Por ello, cuando se pida un interrogatorio de parte se deben
formular preguntas asertivas.
1L Si lo que se busca es iniciar proceso ejecutivo con base en

la confesión, de ella se deben derivar obligaciones expresas,
claras y exigibles.
Ejemplo: si en la pregunta no se incluye la fecha de exigibilidad

pero sí la cantidad y el hecho de no haber pagado, se puede
acudir a la diligencia de constitución en mora antes de iniciar
el proceso ejecutivo.
687
NATTAN l\hSIMBLAT
12. Cada pregunta debe versar sobre un hecho (art. 207, inciso
final). Si se tienen varias facturas se pueden acumular en una
sola pregunta porque el título de recaudo va a ser la confesión
y no las facturas.
Ejemplo de pregunta para lograr obtener la confesión de la

existencia de una deuda en contra del citado:
_ ¿Es cierto que Pedro le entregó a usted la suma de diez

millones de pesos?
_ ¿Es cierto que usted debía pagar esa suma el día 5 de oc-
tubre de 2011?
13. Interrogatorio al litisconsorte necesario: se debe citar a todos

los futuros litisconsortes necesarios. La citación debe ser a
todos en el mismo auto para la misma diligencia. Si el juez de
la diligencia advierte que hay un litisconsorcio necesario, debe
denegar la diligencia (art. 196). La confesión debe provenir de
todos los litisconsortes.
14. Si se llama a todos los litisconsortes necesarios y se acom-

paña pliego de preguntas: uno asiste y el otro no y no se
excusa. El que asiste reconoce algunos hechos que le causan
perjuicio y niega los demás. En este caso habrá confesión
respecto de los hechos confesados y se compondrá la con-
fesión por la aceptación expresa del que asiste y la ficta del
contumaz.
15. El juez ante quien se solicita el interrogatorio debe estudiar si

el objeto del interrogatorio es demostrar un hecho susceptible
de prueba por confesión. Ejemplo: no se puede probar por
confesión una promesa de compraventa o el contrato de com-
praventa.
688
16. El interesado debe solicitar copia auténtica del auto que presta
mérito ejecutivo. La copia debe tener la constancia de ser pri-
mera copia con la constancia de que presta dicho mérito.
10.1 o. TESTIMONIO (ARTS. 298 y 299 DEL CPC)

El art. 298 consagra testimonio para fines judiciales.
El art. 299 consagra testimonio para ambos fines, judiciales y no

judiciales.
l. No hay restricción en el testimonio para procesos judiciales:

se puede allegar a cualquier proceso.
2. En el caso del art. 299 se requiere que la ley lo autorice cuando

el objetivo sea presentar una demanda. Ejemplo: art. 424 del
CPC.
3. En el caso del art. 298 (judicial), no hay limitante en las condi-

ciones del testigo, según lo previsto en el art. 12 de la Ley 1395
de 2010, que reformó el art. 298 del Código de Procedimiento
Civil.
4. El testimonio con fines extraprocesales no tiene restriccio-

nes.
5. El testimonio con fine~ judiciales requiere citación de la pre-

sunta contraparte. Procede el emplazamiento y designación de
curador (para la parte, no para el testigo). Sin que se practique
la notificación no hay lugar a practicar la diligencia. El extra-
proceso no requiere citación.
6. El testimonio con fines judiciales se practica ante juez.
7. El extraproceso se practica ante notario o alcalde.
689
NAITAN NISIMBlAT
8. En ambos casos se debe indicar el proceso para el cual se va a

practicar.
9. En el testimonio para fines judiciales, si se trata de testigo

gravemente enfermo, la manifestación de tal situación se
realiza bajo juramento, aunque la Ley 1395 de 2010 eliminó
la exigencia de la enfermedad grave a efectos de practicar un
testimonio como prueba anticipada.
1O. El juez competente es el del domicilio o residencia del testigo

(art. 298). No hay lugar a comisión.
11. Si el testigo se encuentra gravemente enfermo el despacho se

traslada al lugar donde él se encuentre. Dicha circunstancia
debe informarse en la citación, así como en la notificación.
12. Durante la diligencia se pueden formular todas las tachas y se

aplican las reglas del testimonio: técnico, de oídas, etcétera.
13. Se puede allegar pliego de preguntas (art. 226).
14. No se puede ratificar el testimonio en el proceso, en el caso del

art. 298.
15. Inasistencia del testigo: si se justifica el juez puede decretar

nueva fecha, pero no está obligado. Si es el convocante quien
inasiste, no existe nueva oportunidad.
10.11. REGLAS DEL TESTIMONIO PARA FINES JUDICIALES ANTE

NOTARIO
Testimonios ante notarios y alcaldes. Los testimonios para

fines no judiciales se rendirán exclusivamente ante notarios
o alcaldes. Igualmente, los que tengan fines judiciales y no se
690
pida la citación de la parte contraria. En este caso, el peticio-

nario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con
la presentación del escrito, que solo están destinados a servir
de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley
autoriza esta clase de prueba, y solo tendrán valor para dicho fin.
Restricción del proceso: si la ley procesal no autoriza el testimonio,

no tendrá eficacia.
Casos en que la ley lo permite:
l. Proceso de restitución de inmueble arrendado: Art. 424. La

regla es de conducencia porque se establece una prueba que
conduce a demostrar el hecho. Crítica: si no se tiene contrato
y tampoco se tienen testigos, y el arrendatario no confiesa
mediante el interrogatorio del art. 294, no existe medio de
prueba para adjuntar a la demanda. Según la regla del art.
424, solo se admiten estos tres medios de prueba: 1) testi-
monios extraprocesos; 2) confesión extraproceso; 3) contrato
escrito. Los testimonios se deben ratificar en el proceso: art.
424.
2. Proceso de servidumbres: si hay un poseedor de uno de los

predios (dominante o sirviente), tal calidad se acredita mediante
prueba sumaria: art. 415, inciso 3. 0 •
3. Disolución y liquidación de sociedades de hecho: art. 628,

inciso final.
4. Procesos de alimentos: art. 448, numeral 1, para fijar alimentos

provisionales. Si los testimonios no son ratificados durante el
proceso y no se han practicado otras pruebas, se debe reducir
la cuantía.
5. Deslinde y amojonamiento, art. 461: pueden demandar el pro-

pietario y el poseedor que lleve más de un año de posesión.
691
NATTAN NISIUBLAT
6. Oposición a la diligencia de entrega, art. 338-2: por parte del

poseedor o tenedor.
7. Diligencias de secuestro, art. 686, parágrafo Lº. Oposición al

secuestro por parte del tenedor, quien tiene título anterior que
emana del demandado. En el caso del parágrafo 2.º se establece
a favor del poseedor o del tenedor que deriva su derecho de un
poseedor. En ese caso se debe demostrar tanto la tenencia como
la posesión. Si prospera la oposición y el interesado insiste en
el secuestro, se decreta pero se deja como secuestre al opositor.
En este caso se abre a incidente y se deben ratificar los testigos
ante el juez de conocimiento.
10.12. DICTAMEN PERICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA
Inspecciones judiciales y peritaciones. Con citación de la

presunta contraparte, o sin ella, podrá pedirse como prueba
anticipada la práctica de inspección judicial sobre personas,
lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un
proceso.
Podrá pedirse dictamen de peritos (sic), con o sin inspección

judicial y con o sin citación de la parte contraria. No obstante,
cuando una u otra versen sobre libros y papeles de comercio, se
requerirá previa notificación de la presunta contraparte.
La petición se formulará ante el juez del lugar donde debe

practicarse.
Sin importar la cuantía del proceso los dictámenes periciales se

practican por un solo perito, de acuerdo con el art. 234 del CPC.
La regla aplica para tres casos: dictamen pericial sin inspección,

inspección sin dictamen e inspección con dictamen.
692
TITULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA. EN PARTICULA.R
Antes de la vigencia del Decreto 2282 de 1989, el dictamen a~

pado practicado sin citación de la futura contraparte solo se apreciaba
como indicio. A partir de 1989 el dictamen se practica en todos los
casos con citación de la contraparte.
La Ley 794 de 2003 determinó que el dictamen pericial puede ser

con o sin citación, a elección del peticionario, pero será obligatoria la
citación si se trata de examinar libros y papeles mercantiles en razón
de la reserva de tales documentos.
El art. 21, numeral l.º del Decreto 2651 de 1991 (vigente por
disposición de la Ley 446 de 1998), autoriza a las partes para que de
común acuerdo contraten por fuera del proceso peritos particulares,
inscritos o no en la lista de auxiliares de la justicia.
Se deben solicitar de común acuerdo y se pueden allegar al proceso

antes de la sentencia de primera o única instancia.
El art. 10 de la Ley 446 de 1998, además de dejar vigente el De-

creto 2651 de 1991, permite que cada parte individualmente aporte
experticios que emanen de entidades especializadas o particulares, sin
importar que estén inscritos en la lista de auxiliares. En este caso se
aportan en la oportunidad para pedir pruebas.
Por su parte, el art. 516 del estatuto procesal permite a las partes
aportar dictámenes extraprocesos para objetar el avalúo.
En cuanto a la competencia, se radica en el juez del lugar donde

se practica la diligencia.
10.13. TRÁMITE DE LAS OBJECIONES
Dependiendo de qué tipo de peritación se trate, el trámite de las

objeciones varía:
693
NATTAN l\llSIMBLAT
1. Si se pide dictamen por la vía del art. 300, las objeciones se

tramitan mediante incidente. No se aplican las reglas de pro-
ceso, ya que las objeciones se valoran en la sentencia y en la
prueba anticipada no hay proceso ni sentencia. En este caso la
objeción la resuelve el juez donde se va a presentar la prueba,
ya que por la regla contenida en el art. 238 del CPC, la objeción
se resuelve en sentencia.
2. Trámite incidental de las objeciones al dictamen: se aplica en

el proceso de sucesión y cuando la peritación se realiza en el
curso de un incidente (ejemplo: regulación de perjuicios o de
honorarios).
3. Con la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, las obje-

ciones al dictamen se realizan en el mismo acto de la audiencia
en que el perito rinda su experticio. Sin embargo, nada se dijo
respecto de la prueba cuando se practica anticipadamente, lo
cual genera un vacío en la medida en que, por una parte, el pe-
ritaje rendido procesalmente debe presentarse en la audiencia
de instrucción y juzgamiento, la cual es eminentemente oral,
y, por la otra, la regla de la no tramitación de las objeciones
por vía escrita, según lo previsto en la nueva redacción del art.
432 del CPC.
10.14. INSPECCIÓN JUDICIAL ANTICIPADA (ART. 300)

Reglas del art. 300 del CPC:
l. Dictamen autónomo
2. Inspección judicial
3. Inspección con peritos
Se permite que se practiquen con o sin citación de la contraparte,

salvo en el caso de la inspección de libros y papeles de comercio, que
se practica con citación.
694
TiTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICUIAR
Si se trata de examinar otros documentos distintos de los mer-

cantiles, el interesado puede optar por realizar la diligencia con o sin
citación de la futura contraparte.
La reforma de la Ley 794 de 2003 eliminó la manifestación de la

existencia del temor fundado de desaparecimiento de los hechos.
Antes de la expedición de la Ley 794 de 2003, siempre que hubiere

peritos se requería citación de la contraparte. A partir de 2003 dicha
citación solo será necesaria cuando se inspeccionan libros y papeles
de comercio.
Se justifica realizar inspección judicial antes del proceso en los

siguientes casos:
l. Con el fin de iniciar acción reivindicatoria contra el poseedor.

El objeto es determinar quién es el actual poseedor.
2. En materia laboral, para determinar la existencia de un vínculo

de trabajo.
Caso del art. 244: en la inspección judicial anticipada se puede

optar por la alternativa del inciso final, pero solo en su primera parte:
El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que

para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de
peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que exis-
ten en el proceso. Así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal
prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen
sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término proba-
torio está vencido, la practicará durante el indicado en el art.
180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.
Recuérdese igualmente que, según la regla contenida en la Ley

1395 de 201 O, el juez solo decretará la inspección judicial si la parte
que la solicita demuestra que no puede aportar videograbación en la
cual conste lo que es materia de la inspección, regla que impone al
695
NATTAN NISIMBLAT
interesado la necesidad de aportar en medio audiovisual la grabación

de aquello que interesa para el decreto de la inspección.
La segunda opción no es viable por cuanto en la inspección anti-

cipada no hay más pruebas que practicar.
Regla de los recursos: si la ley nada dice se entiende que procede

solo el recurso de reposición (taxatividad permisiva), salvo cuando la
norma dice que contra la decisión no tiene ningún recurso. La taxati-
vidad negativa se refiere al recurso de apelación: solo cuando la ley
lo establezca.
10.15. REGLAS RELATIVAS A LA INSPECCIÓN
La diligencia se nutre de otras pruebas:
Se pueden aportar documentos.

Se pueden practicar interrogatorios.
Se admite la recepción de testimonios.
Se realizan dictámenes periciales.
Regla común a las pruebas anteriores: pertinencia (art. 246, nume-

rales 3, 6 y 8). Todas deben ir dirigidas a esclarecer los hechos materia
de la inspección judicial. Esta regla aplica también para la inspección
que se decrete durante el proceso en desarrollo del principio de lealtad
procesal. Así lo disponen los numerales 3, 6 y 8 del citado artículo:
Durante la inspección podrá el juez, de oficio o a petición

de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos,
siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de
la misma.
Podrá igualmente el juez decretar el dictamen pericial d~e~~~.

1
o dos especialistas, si los peritos que lo acompañan no fu~
696
TíTULO 111 - Los MEOIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
expertos en la respectiva materia, o si la inspección se practica

sin peritos y 'considera indispensable su dictamen sobre hechos
científicos, técnicos o artísticos que durante ella hayan sido
examinados. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del inte-
resado, podrá interrogar a las partes presentes en la diligencia,
sobre hechos relacionados con esta.
Si en el transcurso de la diligencia el juez observa que debe obtener

dictamen sobre otros hechos adicionales, puede decretar un peritaje
con profesional distinto del que participó en la diligencia.
Aporte de documentos:
Se debe determinar primero si se hizo con citación de la contrapar-

te. En este caso la parte citada tiene un día para tacharlo de falso (art.
289) siempre y cuando el aporte del documento no haya sido durante
un interrogatorio o testimonio, caso en el cual tiene tres días (arts. 208,
inc. 5°, y 228, numeral 7).
Si no hubo citación de la presunta contraparte y se aportan docu-

mentos, la controversia se realiza en la contestación de la demanda
formulando la respectiva tacha.
Si se practica interrogatorio o testimonio, el declarante puede apor-

tar documentos (arts. 208, inc. 5º, y 228, numeral 7), pero el documento
tiene que ser pertinente con su respuesta:
La parte podrá presentar documentos relacionados con los he-

chos sobre los cuales declara, los que se agregarán al expediente
y se darán en traslado común por tres días, sin necesidad de
auto que lo ordene.
Los testigos podrán presentar documentos relacionados con

los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al
expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin
necesidad de auto que lo ordene.
697
NATTAN NISIMBLAT
Reglas de tacha y controversia de documentos:
1. Si se aportó en la demanda, se debe tachar en el término de

traslado, salvo que a la demanda se aporte la prueba anticipada
practicada con citación del demandado, caso en el cual ya no
tiene oportunidad de controvertir.
2. Si se aporta en diligencia, se tiene un día para tacharlo.
3. Si se aporta en otra oportunidad válida, se tienen cinco días

para tachar y controvertir.
4. Si se aporta en interrogatorio, se correrá traslado por tres días.
5. Si se aporta en testimonio, se correrá traslado por tres días para

controvertir y tachar, así el testimonio o el interrogatorio se
hubieren practicado en diligencia (se aplica la regla especial).
10.16. DOCUMENTOS
No se practican, se aportan. La prueba que se practica es aquella

que se requiere materializar.
Hay diligencias que se surten en tomo a documentos para garantizar

la contradicción o para auxiliar el documento cuando no se tiene en
manos de quien interesa. Para ello están las diligencias de:
1. Reconocimiento
2. Tacha de falsedad
3. Exhibición
Exhibición: Consiste en que la parte interesada en que un docu-

mento ingrese a un proceso y no lo tiene en sus manos, solicite que un
tercero o la futura contraparte que lo tiene lo exhiba.
69S
TíruLO 111 • los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Se diferencia la exhibición del reconocimiento o la tacha en que

en este caso no se tiene materialmente el documento: no reposa en el
expediente.
Existen normas para el reconocimiento y exhibición cuando se

practican anticipadamente: arts. 295, 296 y 297; no para la tacha.
Clases de documentos:
l. Público
2. Privado
La finalidad del reconocimiento es determinar la autenticidad del

documento.
El documento público se presume auténtico y por lo tanto no es

susceptible de reconocimiento.
Hay documentos privados que se presumen auténticos:
l. Por atestación: autenticación ante notario.
2. Por mandato legal: títulos valores y otros relacionados en el art.

252 (norma vigente para los títulos valores desde la expedición
del Código de Comercio de 1970).
3. Por reconocimiento expreso: cuando la persona en diligencia

de reconocimiento reconoce su autoría. Es provocado.
4. Por reconocimiento ficto: se adquiere autenticidad de manera

ficta cuando quien debe reconocer es contumaz o rebelde. Para
la contumacia se debe esperar tres días.
5. Reconocimiento implícito: 1) cuando quien lo aporta es su creador

y no niega su autenticidad al momento de aportarlo; 2) cuando
la contraparte no lo tacha de falso en las oportunidades legales.
699
NATTAN N1s1MBLAT
6. Como prueba trasladada: si se allega como prueba trasladada

de un proceso en que las mismas partes participaron y allí no
fue tachado de falso.
I 0.16.1. Diligencia de reconocimiento
Para aquellos documentos a los cuales la ley no les otorgue el ca-

rácter de auténticos. Es impertinente la prueba cuando el documento
ha sido reconocido previamente por el autor en otra diligencia (ej.:
ante notario) o cuando la ley lo califica de auténtico.
El reconocimiento tiene como fin esclarecer su autenticidad. Di-

lucidar la certeza del autor, bien sea porque lo ha firmado, manuscrito
o elaborado.
(Ley 446 de 1998: arts. 11, 12 y 13; actual art. 252 del CPC con
la reforma de las leyes 794 de 2003 y 1395 de 201 O).
El art. 11 (vigente) recoge el art. 25 del Decreto 2651de1991: en

todos los procesos los documentos privados emanados de las partes se
presumen auténticos (art. 252 del CPC).
Si el documento proviene de tercero la parte puede solicitar su

ratificación, pero si no se solicita no es obligatoria la citación para
ratificación. La norma no establece cuál es el momento para solicitar
la ratificación y por lo tanto se aplica el mismo término para tachar, de
acuerdo con el origen, es decir, si dicho término proviene del aporte
en diligencia, en audiencia, o mediante prueba anticipada, caso en el
cual varía.
El art. 12 prevé que todo documento que cumpla los requisitos del
art. 488 se presume auténtico para los fines del proceso ejecutivo; sin
embargo, el art. 489 del CPC consagra diligencias previas antes de dic-
tar mandamiento de pago, dentro de las cuales está el reconocimiento
del título. En este caso prima la Ley 446 de 1998 por ser ley posterior.
700
TíTULO 111 - los MEOIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Si el documento fue suscrito por una persona como representante

legal y al momento del reconocimiento ya no lo es, se le debe igual-
mente llamar, a pesar de que no es representante, para que reconozca
el documento.
Si la persona fallece, se puede citar a los herederos.
El art. 13 de la Ley 446 de 1998 determina que en los memoriales

que se destinen a los procesos se presumen auténticos los poderes y
actos de disposición de derechos litigiosos, y la Ley 1395 de 201 O
previó la autenticidad para la demanda.
Hoy día se incorporaron las normas sobre reconocimiento conte-

nidas en la Ley 446 de 1998, en el art. 252 del CPC, para evitar que se
derogue la Ley 446 y se pierdan los avances, situación que reconoció
la Ley 1395 de 2010.
Al reconocimiento se debe citar:
l. Al autor.
2. A los herederos.
3. Si fue elaborado por un mandatario, se puede citar también al

mandante.
4. Al representante legal de persona jurídica. Si para el momento

de la diligencia no es el mismo, se debe citar a quien firmó.
Al citado se le debe notificar personalmente si es prueba anticipada.

No importa que sea futura contraparte o un tercero.
Actitudes del citado:
l. Comparecer
2. No comparecer
701
NATTAN N1SIMBlAT
Si comparece puede:
l. Reconocer: en este caso adquiere autenticidad.
2. Evadir: procede el reconocimiento ficto (art. 274). No importa

si el documento es o no susceptible de prueba de confesión.
3. Negar o desconocer (art. 275):
Desconocimiento del documento. Desconocido el documento,

se procederá a verificar su autenticidad en la forma establecida
para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los
tres días siguientes a la diligencia, o el juez considera que se
trata de prueba fundamental para su decisión.
La parte interesada, es decir, quien aporta el documento, debe

promover un incidente de verificación de autenticidad que se tramita
como la tacha de falsedad.
Si ese desconocimiento se realiza en diligencia de prueba anticipa-

da, donde no hay proceso, el juez debe concluir la diligencia y la parte
interesada en la demanda futura debe pedir las pruebas necesarias para
demostrar si el documento proviene o no del deudor.
10.17. EXHIBICIÓN COMO PRUEBA ANTICIPADA
I0.17.1. Requisitos para solicitarla

l. Precisar cuál es el documento.
2. Determinar qué hechos se quieren probar.
3. Quién tiene el documento: lo puede tener la futura contraparte
o un tercero.
Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el citado puede
oponerse a la exhibición. En ese caso, como el opositor se apoya en
702
una negación indefinida, corresponde al peticionario demostrar que el

documento sí lo tenía.
Si el citado se opone, no se practica la diligencia.
Si se demuestra que el citado tenía el documento en su poder y no

lo exhibió, se tendrán por ciertos los hechos que se pretendían probar,
siempre y cuando el hecho admita confesión. La confesión se predica
del futuro demandado. Si es tercero, se impondrá multa.
Si la prueba es anticipada y existe oposición, se debe abrir el in-

cidente de que trata el art. 301 del CPC. En el incidente tan solo se
practicarán las pruebas y la decisión se difiere para la sentencia que
se dicte en el futuro proceso.
Si el juez deniega la prueba anticipada de exhibición, el auto será

. apelable. La providencia es susceptible de reposición y de aclaración
(art. 351-3).
10.18. PRUEBAS EXTRAPROCESALES EN EL CóDIGO GENERAL DEL

PROCESO
La Ley 1564 de 2012 eliminó la expresión "prueba anticipada",

sustituyéndola por "ptueba extraprocesal", atendiendo a su verdadera
naturaleza, por cuanto se considera que, aun la anticipada, es recibida
por fuera o antes de iniciar el proceso judicial.
I 0.18. I. Competencia para practicarlas
La competencia para tramitarlas se radicó en los jueces civiles

municipales y de circuito, a prevención y en primera instancia, según
lo previsto en los arts. 18-7 y 20-1 O del CGP.
A continuación se transcriben las normas que regulan las pruebas,

con sus respectivos comentarios:
703
NATIAN N1s1MBLAT
I 0.18.2. Reglas generales para su práctica y citación

Artículo 183. Pruebas extraprocesales. Podrán practicarse pruebas
extraprocesales con observancia de las reglas sobre citación y práctica
establecidas en este código.
Cuando se soliciten con citación de la contraparte, la notificación

de esta deberá hacerse personalmente, de acuerdo con los arts. 291 y
292, con no menos de cinco días de antelación a la fecha de la respec-
tiva diligencia.
Artículo 184. Interrogatorio de parte. Quien pretenda demandar o

tema que se le demande podrá pedir, por una sola vez, que su presunta
contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que
han de ser materia del proceso. En la solicitud indicará concretamente
lo que pretenda probar y podrá anexar el cuestionario, sin perjuicio de
que lo sustituya total o parcialmente en la audiencia.
Artículo 185. Declaración sobre documentos. Quien pretenda re-

conocer un documento privado deberá presentarlo e identificarse ante
la autoridad respectiva.

El reconocimiento del documento por parte del mandatario pro-

mandato.

704
liTULO 111 • los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
citado no pudiere o no supiere leer, el juez deberá leerle el documento.

del documento, o si se elaboró por su cuenta, o si es suya la firma o

Dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligen-

cia el citado podrá probar, al menos sumariamente, que su inasistencia
obedeció a causa justificada; si así lo hiciere, el juez señalará, por una
sola vez, nueva fecha y hora para el reconocimiento, por medio de auto
que se notificará por estado.

Artículo 186. Exhibición de documentos, libros de comercio y co-

sas muebles. El que se proponga demandar o tema que se le demande,
podrá pedir de su presunta contraparte o de terceros la exhibición de
documentos, libros de comercio y cosas muebles.
La oposición a la exhibición se resolverá por medio de incidente.
Artículo 187. Testimonio para fines judiciales. Quien pretenda

aducir en un proceso el testimonio de una persona, podrá pedir que
se le reciba declaración anticipada con o sin citación de la contra-
parte.
La citación al testigo se hará por cualquier medio de comunica-

ción expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente.
Cuando esté impedido para concurrir al despacho, se le prevendrá para
705
NATTAN N1s1MBlAT
que permanezca en el lugar donde se encuentre y allí se le recibirá

declaración.
Artículo 188. Testimonios sin citación de la contraparte. Los

testimonios anticipados para fines judiciales o no judiciales podrán
recibirse por una o ambas y se entenderán rendidos bajo la gravedad
del juramento, circunstancia de la cual se dejará expresa constancia
en el documento que contenga la declaración. Este documento, en lo
pertinente, se sujetará a lo previsto en el art. 221.
Estos testimonios, que comprenden los que estén destinados a

servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán
practicarse ante notario o alcalde.
A los testimonios anticipados con o sin intervención del juez,

rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el pro-
ceso, se aplicará el art. 222. Si el testigo no concurre a la audiencia de
ratificación, el testimonio no tendrá valor.
Artículo 189. Inspecciones judiciales y peritaciones. Podrá pedirse

como prueba extraprocesal la práctica de inspección judicial sobre
personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un
proceso, con o sin intervención de perito.
Las pruebas señaladas en este artículo también podrán practicarse

sin citación de la futura contraparte, salvo cuando versen sobre libros y
papeles de comercio, caso en el cual deberá ser previamente notificada
la futura parte contraria.
Artículo 190. Pruebas practicadas de común acuerdo. Las par-

tes, de común acuerdo, podrán practicar pruebas o delegar su prác-
tica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse
sentencia.
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando una de las partes

esté representada por curador ad litem.
706
I 0.18.3. Medidas cautelares en la práctica de pruebas

extraprocesales
Dispone el art. 589 del CGP que en los asuntos relacionados con
violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal, y en los
demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de
medidas cautelares extraprocesales, estas podrán solicitarse, decretarse
y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.
El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimien-

to de los requisitos exigidos por dicha ley.
Si para la práctica de la medida cautelar la ley exige prestar cau-

ci6n, el juez inmediatamente fijará su monto y esta deberá prestarse
después de la diligencia en el término que el juez indique, que no po-
drá exceder del establecido por la ley para la iniciación del respectivo
. proceso. Si la caución no se constituye oportunamente, el solicitante
deberá pagar los daños y perjuicios que se hubieren causado, multa
de hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 s. m.
l. m. v.), y la medida cautelar se levantará. Mientras no sea prestada
la caución, el solicitante no podrá desistir de la medida cautelar, salvo
que el perjudicado con la misma lo acepte.
Parágrafo. Las pruebas extraprocesales y las medidas cautelares

extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones jurisdicciona-
les podrán hacerse valer ante cualquier otra autoridad o particular con
funciones jurisdiccionales.
10.19. PRUEBAS ANTICIPADAS EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Se deben tener en cuenta los arts. 16, 284, 285 y 379 de la Ley
906 de 2004:
Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estima-

rá como prueba la que haya sido producida o incorporada en
forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y
1
707
NATTAN N1s1MBLAT
contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso

podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo,
en las circunstancias excepcionalmente previstas en este códi-
go, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de
forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control
de garantías.
Artículo 284. Prueba anticipada. Durante la investigación y

hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se
podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba
pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:
l. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de

control de garantías.
2. Que sea solicitada por el fiscal general o el fiscal delegado,

por la defensa, o por el Ministerio Público, en los casos pre-
vistos en el art. 112.
3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para

evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.
4. Que se practique en audiencia pública y con observancia

de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio.
Parágrafo l.º. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de

la presentación del escrito de acusación, el peticionario deberá
informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.
Parágrafo 2. 0 . Contra la decisión de practicar la prueba anti-

cipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte
interesada podrá de inmediato y por una sola vez, acudir ante .
otro juez de control de garantías para que este en el acto recon-
sidere la medida. Su decisión no será objeto de recurso.
Parágrafo 3. 0 • En el evento en que la circunstancia que motivó

la práctica de la prueba anticipada, al momento en que se dé co-
mienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido,
708
TílULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo

del juicio oral.
Artículo 285. Conservación de la prueba anticipada. Toda

prueba anticipada deberá conservarse de acuerdo con medidas
dispuestas por el juez de control de garantías.
Artículo 379. Inmediación. El juez deberá tener en cuenta

como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba
de referencia es excepcional.
· 10.20. REGLAS DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
1. A pesar de que en las pruebas anticipadas se permite afectar la

inmediación, siempre se debe garantizar la contradicción.
2. Las normas sobre pruebas anticipadas fueron demandadas y la

Corte, en Sentencia C-591de2005, las declaró exequibles, bajo
el entendido de que se deben cumplir tres principios: legalidad,
publicidad y contradicción.
3. Legalidad de la prueba: se refiere a la práctica ante autoridad

competente: juez que cumple función de control de garantías.
4. Publicidad de la prueba: las pruebas no deben ser secretas, sino

practicarse en audiencia pública con presencia del público y
del interesado.
5. Principio de la contradicción: se garantiza con la presencia de

las partes (art. 284-4).
6. Se sigue la misma regla que para la prueba en juicio.
7. Si se trata de testimonio, se sigue la regla de interrogatorio

cruzado:
709
NATTAN NiSIMBlAT
a) Interrogatorio directo.
b) Contrainterrogatorio: para refutar lo que en el directo se le

ha preguntado.
e) Redirecto: para debatir preguntas del contrainterrogatorio.
d) Contrainterrogatorio: solo se permiten preguntas para

aclarar respuestas dadas en el redirecto.
8. Fin de la prueba: evitar que la prueba se altere o se destruya.

Se deben observar todas las reglas.
9. Cualquier parte interesada, incluso el Ministerio Público.
1O. Se debe acreditar el temor fundado: que sea por motivos funda-
dos y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración
del medio probatorio.
11. Si el juez niega la prueba, el interesado debe impugnar la

decisión ante otro juez de control de garantías. Es un recurso
horizontal. Lo que decida el nuevo juez no es susceptible de
recursos.
12. Si no se logra la obtención de la prueba, debe practicarse en

juicio o repetirse.
11. PRUEBAS TRASLADADAS
La prueba trasladada es aquella que ha sido practicada previamente

en otro proceso judicial y que interesa a otro por versar sobre hechos
que son materia de controversia.
El régimen de prueba trasladada es especial a cada proceso,

según su naturaleza, ya que exige que en el primero donde fue
practicada hubieren estado o no las mismas partes que participan en
710
la nueva controversia, donde será valorada la prueba previamente

practicada.
Dispone el art. 174 del CGP que las pruebas practicadas válida-
mente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apre-
ciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se
hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con
audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción
en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las
pruebas extraprocesales.
La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la

definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante
quien se aduzcan.
11.1 . REGLAS SOBRE LA PRUEBA TRASLADADA
Si se traslada un testigo, se debe ratificar en el nuevo proceso.
Si se traslada un interrogatorio de parte, ingresa al nuevo

proceso en el que la parte interrogada no es parte, se tiene como
testimonio.
11.2. TRASLADO DEL DICTAMEN PERICIAL EN EL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL
Se debe correr traslado por medio del art. 238 a las partes que no
intervinieron en el proceso anterior para que pidan: aclaración, com-
plementación u objeción por error grave.
Sin embargo, nada se indica sobre esta previsión si el proceso se

adelanta por audiencias conforme a la regla del art. 25 de la Ley 1395
de 2010, que prevé un sistema concentrado de contradicción de la
prueba en la audiencia de realización del peritaje, por lo que deberá
el juez considerar la prueba trasladada como parte de las periciales de
711
NATTAN N1s1MBLAT
1 primirle el trámite previsto en el art. 432 del CPC, es decir,

-
o o en audiencia.
11.3. TRASLADO DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL
La inspección judicial se controvierte asistiendo a la diligencia.

Si se lleva a un nuevo proceso en el que no participaron las partes,
se debe repetir para que la parte contra quien se aduce intervenga
en ella.
Sin embargo, al momento de aportar la prueba de la inspección los

hechos u objetos observados inicialmente pueden no existir.
11.4. ACUMULACIÓN DE DEMANDAS Y DE PROCESOS: TRASLADO

ATÍPICO (NO HAY COMUNICACIÓN ENTRE JUECES)
Las pruebas que se hayan practicado antes de la acumulación se

tienen en cuenta para resolver en una misma sentencia, pero la parte que
no participó de su práctica puede solicitar que se vuelvan a practicar.
11.5. TRASLADO ENTRE JURISDICCIONES
El traslado de pruebas es independiente de la jurisdicción de donde

provienen. Se pueden trasladar pruebas de civil a contencioso, de un
tribunal arbitral a civil, de penal a laboral, etc. También se admiten
prueban en procesos administrativos (disciplinarios, fiscales, etc.),
siempre y cuando hayan sido válidamente practicadas.
11.6. VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA EN EL NUEVO

PROCESO
No importa que el proceso en el que se practicó la prueba esté o

no terminado, porque el juez del nuevo proceso debe valorarla libre-
712
mente, ejemplo: si en el primer proceso se tachó un testigo y la tach~

se aceptó, en el nuevo esa valoración no ata al juez, quien podrá tener
por válido el testimonio.
12. PRUEBA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Determina el art. 188 del CPC que el texto de normas jurídicas que
no tengan alcance nacional, y el de las leyes extranjeras, se aducirá al
proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte.
La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por

la autoridad competente del respectivo país, autenticada en la forma
prevista en el art. 259.
También podrá ser expedida por el cónsul de ese país en Colombia,

cuya firma autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Cuando se trate de ley extranjera no escrita, esta podrá probarse

con el testimonio de dos o más abogados del país de origen.
Dispone el art. 177 del CGP, respecto de la prueba de las normas

jurídicas, lo siguiente:
El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional, y el

de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a
solicitud de parte.

la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país
en Colombia, o solicitarse al cónsul colombiano en ese país.
También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o

institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto
a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia
de si está habilitado para actuar como abogado allí.
713
NATIAN f\llSIMBLAT
Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con

el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante
dictamen pericial en los términos del inciso precedente.
Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos

de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su
presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad
pública correspondiente.
Cuando sea necesario, se solicitará constancia de su vigencia.
13. PRUEBA DE USOS Y COSTUMBRES
El art. 189 del CPC dispone que los usos y costumbres aplicables
conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos au-
ténticos o con un conjunto de testimonios.
El CGP, por su parte, establece en el art. 178 que los usos y cos-
tumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con
documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren
su existencia y vigencia, o con un conjunto de testimonios.
14. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL

Sin perjuicio de lo establecido en el Código de Comercio, el art.
190 del CPC determina que la costumbre mercantil nacional invocada
por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los
medios siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que

aseveren su existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar

donde rija.
714
TíTLILO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
Por su parte, el CGP dispone en su art. 179 que la costumbre mer-

cantil nacional y su vigencia se probarán:
l. Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos
exigidos a los mismos en el Código de Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al

lugar donde rija.
· La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con

certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del
de una nación amiga. Dichos funcionarios, para expedir el certificado,
. solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que
hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con
reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También
podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o ins-
titución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto
a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado
para actuar como abogado allí.
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con

la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional
internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También
se probará con certificación de una entidad internacional idónea o
mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta
en razón de su conocimiento o experiencia.
15. NOTORIEDAD DE LOS INDICADORES ECONÓMICOS

Disponen los arts. 191 del CPC y 181 del CGP, bajo idéntica redac-
ción, que todos los indicadores económicos nacionales se consideran
hechos notorios.
715
NATTAN NISIMBLAT
16. DECLARACIÓN CON INTÉRPRETE
Dispone el art. 191 del CPC que siempre que deba recibirse de-
claración a un sordo o mudo que se dé a entender por signos, o alguna
persona que no entienda el castellano o no se exprese en ese idioma,
se designará por el juez un intérprete, quien deberá tomar posesión del
cargo bajo juramento.
El art. 181 del CGP trae idéntica redacción, salvo por la expresión
"bajo juramento", la cual se suprimió por las razones ya explicadas en
el capítulo relativo al juramento.
17. PRUEBAS EN EL EXTRANJERO
Consagra el art. 193 del CPC que cuando el proceso civil exija la
práctica de diligencia en territorio extranjero, el juez, según la natura-
leza de la actuación y la urgencia de la misma, podrá:
1. Enviar carta rogatoria por conducto del Ministerio de Relaciones

Exteriores, a una de las autoridades judiciales del país donde han de
practicarse las diligencias, a fin de que las practique y devuelva por
conducto del agente diplomático o consular de Colombia o el de un
país amigo.
2. Comisionar por medio de exhorto directamente al cónsul o agen-

te diplomático de Colombia en el país respectivo, para que practique
las diligencias de conformidad con las leyes nacionales y las devuelva
directamente. Los cónsules y agentes diplomáticos de Colombia en el
exterior quedan facultados para practicar todas las diligencias judiciales
en materia civil, para la cuales sean comisionados.
El CGP reglamenta la recepción de "pruebas en el exterior", en el

art. 182, de la siguiente manera: "Cuando se requiera la práctica de '
pruebas en territorio extranjero y no puedan practicarse con el uso de
los medios técnicos mencionados en el art. 171, se observará lo dis-
puesto en el art. 41".
716
TílllLO 111 • los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
18. TÉCNICAS DE JUICIO ORAL
El Código General del Proceso contempla un modelo de proceso

bajo el esquema del '~uicio", que reemplaza al antiguo sistema de
"proceso", el cual, si bien se rige por los principios de eventualidad
y preclusión, con marcadas etapas procesales, adopta el sistema de la
oralidad, bajo los principios de concentración e inmediación, lo que
supone una redefinición de los estándares tradicionales utilizados en
la preparación y sustanciación de los juicios.
Ello, como explicó Carnelutti, exige preguntarse nuevamente

¿cómo se hace un proceso?, a partir del caso, las partes, los abogados,
el juez, sus auxiliares y los terceros, quienes, reunidos ahora en un mis-
mo recinto, formarán la decisión y lograrán la resolución del conflicto.
18.1. EL JUEZ
Determina el artículo 3º del CGP que las actuaciones se cumplirán

en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se
autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva. El artículo
6 ordena que el juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y
las demás actuaciones judiciales que le correspondan y programará, de
acuerdo con el artículo 5°, las audiencias y diligencias de manera que
el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de continuidad.
Adicionalmente, el artículo 4º prevé que el juez debe hacer uso

de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real
de las partes, lo que denota un juez definitivamente activo, promotor,
conciliador, impulsor, director, reflexivo, además de dirigente, paciente
y diligente, lo que encuentra desarrollo en el artículo 42.
El juez promotor se comunica con las partes, promueve fórmulas

para el buen desempeño de la litis e insta a lograr acuerdos respecto
de sus pretensiones y de su desempeño procesal; es conciliador, en la
medida en que deberá proponer soluciones definitivas y pacíficas al
717
NATTAN NISIMBLAT
conflicto, de modo que se evite la sentencia; es impulsor, evitando la

parálisis del proceso; es reflexivo, aplicando las normas en favor de
la justicia, acatando siempre la Constitución; es dirigente, ya que pro-
mueve procesos actitudinales en las partes, las conduce y las orienta y
crea espacios para el diálogo, el respeto y la colaboración; es paciente,
entiende las especiales condiciones en que se dispensa justicia y conoce
a las partes y a sus apoderados, evitando situaciones que impliquen
el sacrificio de las garantías procesales y fundamentales; es diligente,
porque está preparado para aprovechar cualquier oportunidad para
desatar el litigio, sin menoscabo de los derechos de las partes.
En el nuevo modelo, el juez es persona que, además de impartir jus-

ticia, refleja en las partes, auxiliares y abogados respeto, credibilidad,
honestidad y probidad, y aprovecha las herramientas que el Código
le provee para dispensar justicia en el menor tiempo y con el menor
desgaste posible.
Pondrá especial empeño en observar sus deberes, los que se en-

cuentran consagrados en el artículo 42:
1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las

audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la
paralización y dilación del proceso y procurar la mayor eco-
nomía procesal.
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando

los poderes que este código le otorga.
3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por fos medios

que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de
la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse
en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.
4. Emplear los poderes que este código le concede en materia

de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las
partes.
718
5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear

los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litiscon-
sorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita
decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el
derecho de contradicción y el principio de congruencia.
6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso

controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual
aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes,
y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la
costumbre y los principios generales del derecho sustancial y
procesal.
7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los

autos de mero trámite.
La sustentación de las providencias deberá también tener en

cuenta lo previsto en el artículo 7 sobre doctrina probable.
8. Dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las

audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas.
9. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en

los procesos. El mismo deber rige para los empleados judiciales.
1O. Presidir el reparto de los asuntos cuando corresponda.
11. Verificar con el secretario las cuestiones relativas al proceso

y abstenerse de solicitarle por auto informe sobre hechos que
consten en el expediente.
12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una

vez agotada cada etapa del proceso.
3. Usar la toga en las audiencias.
14. Usar el Plan de Justicia Digital cuando se encuentre imple-

mentado en su despacho judicial.
719
NATIAN N1s1MBLAT
15. Los demás que se consagren en la ley.
El juez deberá conocer y aplicar sus poderes de ordenación y

de instrucción, consignados taxativamente en el artículo 43, siendo
éstos:
l. Resolver los procesos en equidad si versan sobre derechos

disponibles, las partes lo solicitan y son capaces, o la ley lo
autoriza.
2. Rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improce-

dente o que implique una dilación manifiesta.
3. Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en tomo a

las posiciones y peticiones que presenten.
4. Exigir a las autoridades o a los particulares la información

que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le
haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los
fines del proceso. El juez también hará uso de este poder para
identificar y ubicar los bienes del ejecutado.
5. Ratificar, por el medio más expedito posible, la autenticidad

y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus apo-
derados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o
diligencias. En caso de encontrar inconsistencias o irregulari-
dades, además de rechazar la excusa y aplicar las consecuen-
cias legales que correspondan dentro del proceso o actuación,
el juez compulsará copias para las investigaciones penales o
disciplinarias a que haya lugar.
Además, por la especial condición en que se encuentra como

director de la audiencia, podrá hacer uso de sus potestades disci-
plinarias y correccionales, las cuales se encuentran listadas en el
artículo 44:
720
Tirulo 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
l. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días 1
a quienes le falten al debido respeto en el ejercicio de sus fun-

ciones o por razón de ellas.
1
2. Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15)
días a quien impida u obstaculice la realización de cualquier
audiencia o diligencia.
3. Sancionar con multas hasta por diez (1 O) salarios mínimos

legales mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los
demás empleados públicos y a los particulares que sin justa
causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de
sus funciones o demoren su ejecución.
4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios míni-

mos legales mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores
o representantes legales que impidan la comparecencia al
despacho judicial de sus trabajadores o representados para
rendir declaración o atender cualquier otra citación que les
haga.
5. Expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben

su curso.
6. Ordenar que se devuelvan los escritos irrespetuosos contra

los funcionarios, las partes o terceros.
En la audiencia
El juez es el conductor del proceso y sobre todo, de la audiencia;
por ello deberá asumir con altura, responsabilidad y sobre todo mesura,
su encargo.
A continuación se presentan algunas herramientas que pueden ser

tenidas en cuenta al momento de conducir una audiencia o una dili-
721
NATTAN NISIMBLAT
gencia, sin perjuicio de las directrices que emita el Consejo Superior

de la Judicatura para la realización de las audiencias 276 :
Conozca las tecnologías de la información y la comunicación.

El Código General del Proceso incorporó un robusto plan de justicia
digital (art. 103), siendo deber del juez hacer uso de tal herramienta
donde se encuentre implementado. Además, ordena que aún en aquellos
despachos en que no se hubiere dispuesto el plan se graben todas las
audiencias en medios de audio, audiovisuales o en cualquiera otro que
ofrezca seguridad para el registro de lo actuado y prohíbe la sustitución
de las intervenciones orales por escritos (art. 107, núm. 6), determinan-
do que solo podrá constar en actas la integridad de la audiencia cuando
se presenten fallas en los medios de grabación o cuando se trate de
audiencias o diligencias que deban practicarse por fuera del despacho
judicial, situación ésta última en la que también podrá hacerse uso de
las herramientas tecnológicas para adelantar con éxito la audiencia o
diligencia por fuera del despacho.
Recuerde así mismo, por lo anterior, que respecto de las constancias

que se deban dejar sobre lo ocurrido en audiencia sólo será necesario
consignar en el acta lo necesario para determinar la fecha y la hora en
que inició, se suspendió o terminó, los intervinientes, los documentos
recibidos y la parte resolutiva de las providencias (art. 107 núm. 6),
todo lo demás constará en el audio o en el video, razón por la cual se
deberán limitar todas aquellas intervenciones tendientes a dejar expresa
constancia de hechos ocurridos durante la audiencia, salvo que tales
hechos no hubieren quedado consignados en la grabación.
La ley previó adicionalmente la posibilidad de que las partes y

demás intervinientes puedan participar en la audiencia a través de
videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio técnico,
276
El Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PSAAOS-4717 de marzo 27
de 2008, por el cual estableció el protocolo de salas de audiencias en el régimen de
Familia,
722
TílULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
siempre que por causa justificada el juez lo autorice (art. 107, parágrafo
primero), lo que exige un mayor compromiso, tanto del juez como de
los intervinientes para el correcto y mesurado uso de estos mecanismos.
Cierto es que aunque el Consejo Superior de la Judicatura deberá

proveer de lo necesario para que tanto las salas de audiencias como
los equipos de grabación y reproducción ofrezcan el mayor grado de
confiabilidad y accesibilidad, es recomendable que tanto el juez como
los demás integrantes del despacho conozcan y se familiaricen con el
manejo de tales instrumentos.
El uso de tecnologías involucra un mayor conocimiento de las

ventajas del intemet. Los códigos procesales modernos (Ley 1437 de
2011, Ley 1564 de 2012, Ley 1563 de 2012) asignan pleno valor pro-
batorio a la información publicada en las páginas web; así mismo, la
Rama Judicial cuenta con un sistema de documentación e información
. judicial a través del cual se publican constantemente las decisiones que
profieren las cortes, los tribunales y algunos juzgados, lo que impone
que tanto el juez como las partes utilicen al máximo las bases de da-
tos que proveen información veraz y confiable a efectos de mejorar la
calidad de los juicios.
Tenga en cuenta que si bien el uso de teléfonos celulares duran-

te las audiencias puede distraer al juez y a las partes, gran parte de
los usuarios de telefonía móvil accede a la intemet a través de estos
equipos, por lo que deberá concertar previamente con ellas si su uso
estará restringido para tal fin y el modo en que deberá usarse durante
la audiencia.
Ponga especial énfasis en su capacitación y la de los demás oficiales

del despacho. La Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y las demás
unidades del Consejo Superior de la Judicatura o ofrecen constante-
mente cursos de actualización o de capacitación en nuevas tecnologías
y manejo de herramientas para la administración del despacho judicial.
No escatime esfuerzos en este sentido.
723
NAlTAN NISIMBLAT
Conozca el procedimiento y especialmente el régimen probato-

rio. Los artículos 372, 373 y 392 del CGP determinan que las pruebas
se recaudarán en la audiencia inicial y de instrucción. Otras normas
determinan que aún en la diligencia de inspección se podrán recaudar
todas las demás pruebas del proceso, tal como ocurre en el proceso de
pertenencia y el de deslinde y amojonamiento, situaciones en las que el
juez deberá resolver todos los asuntos probatorios relativos al proceso,
lo que le impone la carga de conocer todos y cada uno de los aspectos
relativos a la prueba judicial, desde su petición, decreto, práctica y aún
valoración, pues será en la misma audiencia en que deba procederse a
la asignación del mérito de convicción que cada prueba ofrece, tanto de
manera individual como en conjunto, para verificar los hechos alegados
por las partes y así fundar la decisión final del proceso.
Sea breve en sus providencias. El CGP, aunque establece que los

procesos se adelantarán por audiencias, gran parte de su sustanciación
se produce mediante autos y aún sentencias que pueden o deben profe-
rirse por escrito, tal como sucede con el auto admisorio de la demanda,
el mandamiento de pago, la sentencia anticipada, etc., los que tendrán
incidencia más adelante, posiblemente, en la realización de audiencias.
Un escrito breve y conciso colabora en la realización de una futura
diligencia judicial.
Prepare la audiencia. El sistema oral impone el conocimiento

profundo del procedimiento, del proceso, de las alegaciones de las
partes, del reconocimiento de los apoderados y de sus poderdantes
y de la anticipación a sus intereses y sus necesidades. El éxito de la
audiencia estribará en la preparación, de la que puede obtener, según
lo determina el artículo 372, réditos inmediatos, ya que de no requerir
pruebas adicionales podrá, previo a escuchar los alegatos de las partes,
dictar sentencia desde la audiencia inicial.
Establezca y controle tiempos. El Código prevé un máximo de

veinte minutos para cada intervención (art. 107, núm. 3: recursos,
alegatos, testimonios); sin embargo, es recomendable establecer cier-
724
TiTULO 111 M los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
tas reglas a efectos de maximizar los beneficios de la audiencia o la

diligencia, de modo que tanto el juez como los demás intervinientes
preparen sus intervenciones con suficiente antelación; con ello se
evitan dilaciones injustificadas y así se materializa el principio de la
concentración (art. 107, núm. 2).
A pesar de que el código ordena que las audiencias deberán iniciar-

se en el primer minuto de la hora señalada (art. 107, núm. 1, inc. 3),
ello no impide que el juez, al inicio de la audiencia, pueda concertar
con las partes el tiempo que tomarán en sus alegatos e interrogatorios
e instará a los testigos y los peritos a fin de que limiten sus interven-
ciones al tiempo acordado. Tenga en cuenta lo previsto en el artículo
106 del CGP, según el cual las actuaciones, audiencias y diligencias
judiciales se adelantarán en días y horas hábiles, sin perjuicio de los
casos en que la ley o el juez dispongan realizarlos en horas inhábiles.
Las audiencias y diligencias iniciadas en hora hábil podrán continuarse
en horas inhábiles sin necesidad de habilitación expresa.
Tenga presente que en el modelo de "juicio" planteado por el

Código el juez deberá prever toda suspensión o interrupción de la au-
diencia si de las peticiones o pruebas obrantes en el proceso aparece
manifiesta tal circunstancia, como cuando se ha solicitado y justificado
la práctica de una inspección judicial, o cuando deban recibirse varios
testimonios o hubieren sido citados varios peritos, o deban practicarse
pruebas para fundar una tacha de falsedad material. A esto la doctrina
lo denomina "plan de caso".
Recuerde que, a efectos de lograr la mayor eficiencia en el tiempo

empeñado para la audiencia, el juez deberá determinar previamente
la complejidad del asunto que ha sido sometido a su resolución; para
ello utilizará enfoques diferenciales, de acuerdo con la naturaleza
del proceso que se está adelantando. Así, si se trata de un proceso
ejecutivo en el que se han propuesto pocas o una sola excepción, el
juez podrá prever que la sentencia se dicte desde la audiencia inicial,
pero en cambio, si se tratare de un proceso declarativo verbal, como
725
N1UTAl\t N1SIMBLAT
el de declaratoria de responsabilidad contractual o extracontractual

con intervención de peritos, planeará las audiencias y las desarrollará
íntegramente conforme lo ordena el artículo 373 del CGP. A este tipo
de planeaciones se les denomina "dirección diferencial" y "dirección
dinámica". 277
U se la toga. Además de constituir un deber (art. 42 num. 13), se ha

demostrado que el uso de atuendos apropiados en salas de audiencias
o aún en recintos no adecuados para la oralidad impone en las partes
y los demás intervinientes un código de conducta y un mayor com-
promiso a la estricta sujeción a las instrucciones que imparta el juez
durante la audiencia.
Haga contacto visual. El contacto con los ojos promueve la con-

vicción, la seriedad y la importancia de lo que tiene que decir. El len-
guaje corporal de los que le están escuchando le ayudará a comprobar
su comprensión, su interés, su compromiso y su posible disposición a
obedecer sus instrucciones y a acatar sus decisiones.
La experiencia confirma que los testigos son menos creíbles cuando

desvían la mirada cuando el abogado o el juez les cuestionan, situa-
ciones igualmente atribuibles al juez y a las partes.
Obtenga la atención de los intervinientes. Al momento de iniciar

la audiencia, solicite a los presentes ponerse de pie, mire a los partici-
pantes y espere. Finalmente, un silencio descenderá en la sala. Ahora
usted tiene su atención. Este es el momento de empezar. Su presencia
y el silencio, además de su aspecto, actuarán como una batuta.
Sea fluido. La fluidez proviene del conocimiento. Se es fluido

cuando se sabe de lo que se está hablando, de allí la importancia de la
preparación. Así que, aunque puede variar ligeramente el tono de su
277
Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, "Juez director
del proceso civil", 2011.
726
TíTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBA. EN PA.RTICULAR
voz (si habla demasiado alto se toma como un signo de nerviosismo),

para evitar la monotonía debe mantener su fluidez.
Hable despacio. Permita que sus interlocutores tengan el tiempo

suficiente para comprender su discurso y tomar una decisión, bien
sea para guardar silencio o para adoptar una determinada conducta
procesal. Los estudios demuestran que las personas con autoridad
hablan despacio porque están acostumbradas a ser escuchadas y ser
obedecidas.
Hable claro. La oralidad, como se explicó en líneas anteriores,

supone el uso de tecnologías de la información y la comunicación, lo
que incluye el uso de micrófonos, amplificadores de voz, grabadoras o
video grabadoras, comunicaciones en línea y hasta videoconferencias,
todo lo cual exige modular su tono de voz de modo que todos entien-
dan cada una de sus expresiones, motivaciones y decisiones, tanto en
, tiempo real como a posterioridad para efectos de resolver un recurso
ordinario o aún extraordinario.
Tenga en cuenta que en los procesos de mínima cuantía y en cier-

tas diligencias, las partes podrán intervenir sin necesidad de contratar
abogados, lo que exige del juez observar un lenguaje claro, moderado
y comprensible para quienes asisten a la audiencia.
Haga pausas. Después de haber expuesto una idea, hacer una pausa
y barrer la habitación con los ojos tiene varias ventajas: da énfasis a
lo que se acaba de decir; da la oportunidad de ver si sus interlocuto-
res todavía están con usted y tomando interés en su mensaje; invita a
las preguntas; y le da la oportunidad de construir lo que va a decir a
continuación.
Resuelva inmediatamente. No difiera la resolución de las peticio-

nes y de los recursos para audiencias posteriores. El código limita la
suspensión de la audiencia a casos en que no sea posible continuarla,
bien por imposibilidad de tiempo, ya sea por necesidad de practicar una
prueba sin la cual no puede el juez adelantar la instrucción. Recuerde
727
NATTAN NISIMBLAT
las amplísimas potestades oficiosas que la ley le defiere para el decreto

y práctica de pruebas y sobre todo recuerde que una audiencia aplazada
le generará mayores costos en el futuro, pues deberá procurar tiempo
y espacio para continuarla si no previó con anticipación su suspensión
por razón de la necesidad de resolver recursos o peticiones complejas.
El juez de la oralidad es un juez que sortea obstáculos.
Constancias. Respecto del medio de grabación es necesario, a

efectos dejar consignado lo ocurrido en audiencia, determinar si se
trata de audio o video, ya que según sea el caso el medio elegido o
disponible permitirá dejar memoria de algunos aspectos relativos a
la espontaneidad del declarante, así como de lo ocurrido dmante el
interrogatorio, todo lo cual determinará tanto el comportamiento de
todos los asistentes a la audiencia o diligencia, como las preguntas y
respuestas que se realicen.
Así, si la audiencia o la diligencia se registran por sistema de video-

grabación, tanto el juez como las partes y los testigos podrán recurrir
a lenguaje no verbal, señas, gestos, movimientos, tanto al formular
las preguntas como al contestarlas. Una señal realizada por el juez y
un simple movimiento de cabeza pueden ser suficientes para tener por
resuelto un punto del interrogatorio. Por el contrario, el sistema de
grabación de audio no permite el uso de lenguajes no hablados y por
ello, se deberá poner especial empeño en que las preguntas se formulen
íntegramente orales y las respuestas se otorguen por el mismo medio.
En caso de que las partes o los demás intervinientes acudan a lengua-
je no verbal el juez deberá dejar expresa constancia de lo ocurrido,
siempre que sea relevante para efectos de lo que se está debatiendo.
La sentencia. Salvo los casos expresamente establecidos 'en el

código, la sentencia deberá dictarse oralmente. Por ello, tanto la mo-
tivación como la decisión harán parte de un solo argumento. En tal
virtud, el juez deberá evitar la lectura de extensos apartes de la ley, de 1
la doctrina o la jmisprudencia y la citación de lo dicho por las partes., 1
salvo que sea estrictamente necesario para fundar su decisión.

~-----
728
Tirulo 111 - los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
La sentencia es el producto del debate procesal y aunque en al-

gunos casos es posible realizar la labor de adjudicación con base en
casos análogos, es deber de cada juez dictar su fallo de acuerdo con su
propia convicción; por ello, es recomendable omitir ciertos aspectos
de relatoría procesal que en las sentencias tradicionales escritas se
mencionarían, tales como la mención de las partes, el recuento de las
pretensiones y las excepciones (salvo que sea absolutamente necesario
para efectos de garantizar el principio de congruencia), la satisfacción
de los presupuestos procesales y las menciones generales acerca de la
forma como debe ser aplicada la ley, salvo que el juez deba interpretar
una ley nueva o dar una aplicación distinta de la que las cortes de uni-
ficación hubieren dado con anteridad, pues así lo indica expresamente
el artículo 7 del CGP.
La sentencia entonces, debe reducirse a la valoración probatoria, a

la determinación de los hechos probados, a la regla jurídica aplicable
y a la decisión, todo lo cual deberá realizarse de manera oral.
18.2. los ABOGADOS
El abogado, en aquellos procesos en que el derecho de postulación

se reserve para el profesional del derecho, asume un rol fundamental
en la realización de l.os juicios, ya que es promotor de la acción e im-
pulsor de las actuaciones.
El abogado moderno es aquél que se postula frente al juez en au-

diencia y dispone del tiempo y de la preparación suficiente para cada
caso. Por ello, su comportamiento y su perfil profesional deberán
adecuarse a las nuevas condiciones que el modelo de enjuiciamiento
propuesto por el código impone.
Perfil del abogado. El derecho, como profesión, se ejerce en va-

rios ámbitos. De acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007,
son actividades del abogado las de asesorar, patrocinar y asistir a las
personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de de-
729
NATTAN N1s1MBLAT
recho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones

jurídicas.
Asesorar, según el diccionario de la lengua española, es dar con-

sejo o dictamen; patrocinar, de acuerdo con la misma obra, significa
defender, proteger, amparar o favorecer, lo que en el ámbito de las
relaciones procesales significa apoderar en juicio; asistir, conforme
al citado diccionario, tiene varias acepciones, dentro de las cuales se
encuentran "acompañar a alguien en un acto público", "servir o aten-
der a alguien, especialmente de un modo eventual o desempeñando
tareas específicas", "socorrer, favorecer, ayudar". De acuerdo con estas
definiciones, tres son las posibles actividades que puede realizar un
abogado dentro de su misión, pero solo una de ellas le impondrá asistir
a juicio y es la de patrocinar.
El patrocinio, como misión que cumple el abogado en ejercicio de

su profesión, consiste en la representación (abogacía) que se realiza
ante el juez en el juicio y durante las audiencias (postulación), luego
es necesario que el abogado defina, si sus competencias, actitudes y
aptitudes son las requeridas para este modelo de enjuiciamiento, es
de.cir, el modelo oral, concentrado y por audiencias.
En los países anglosajones el abogado se educa dentro del marco

de la oralidad, asiste a concursos de oratoria, participa en modelos de
juicios y se prepara para la postulación de alegatos frente a jurados
de conciencia. En Colombia, si bien el artículo 116 de la Constitución
permitió este modelo de enjuiciamiento, lo cierto es que el Código Ge-
neral del Proceso no adoptó el modelo de jurados, por lo que el juicio
se desempeña ante un solo juez o un cuerpo colegiado de jueces, bien
sea en los tribunales o en la Corte Suprema de Justicia. En nuestro
sistema tradicional de derecho procesal, es decir, el modelo escrito, el
abogado no ha sido formado para la oralidad en los procesos civiles y
si bien desde hace algunos años con la implementación del modelo oral
y de corte adversaria! de la Ley 906 de 2004 se introdujeron algunos
módulos en las escuelas de derecho sobre técnicas de juicio oral, lo
730
TíTIJLO 111 ~ los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
cierto es que por la especificidad y la cientificidad del proceso,pe~lll

poco es lo que se ha logrado en transversalizar este conocimiento hacia ·
las demás áreas del derecho procesal y en concreto el procesal civil. 1
Por ello, el abogado deberá reconocerse a sí mismo como aquél

que ha adquirido las competencias necesarias para la oralidad o aquél
que realizará su misión en otros ámbitos del ejercicio profesional -
igualmente importantes y aún necesarios-, como lo son la asesoría o
el patrocinio.
Constitución de firmas, asociaciones o bufetes. Es común, en

países con modelos de enjuiciamiento como el que propone el Código
General del Proceso, que el abogado no ejerza su profesión de manera
individual, ya que las exigencias del juicio le demandarán trabajo en
equipo, estudio, investigación y sobre todo, asistencia permanente a
los tribunales.
Por ello, tanto la Ley 1123 de 2007 (art. 19 inc. 2) como el CGP
(art. 75 inc. 2) instaron la creación de asociaciones de abogados, y
aunque en los procesos no se permite la intervención de más de un
apoderado (art. 75 inc. 4) es importante contar con un sólido equipo de
trabajo para el correcto desenvolvimiento en la actividad profesional
de postulación en juicio, esto es, en la misión de patrocinar.
No existe ley alguna que determine cómo debe funcionar o cons- ·

tituirse una asociación de abogados; por ello, cada una de ellas podrá
determinar libremente su régimen legal, estatutos, representantes, objeto
social (que deberá por supuesto ser la prestación de servicios jurídicos,
pues así lo dispone el artículo 75 del CGP) y en general, funcionamiento.
Algunos bufetes tienen un origen familiar, otros personal, deriva-

do del éxito de su fundador como ex funcionario judicial o prestante
11 abogado en una determinada área; sin embargo, estos son aspectos
oiLrelevantes en la medida en que la sociedad lo exija o lo reconozca,

como en el caso de las asociaciones de árbitros o de especialistas en
determinadas áreas .
. --:::·~·-··-·---=
731
NATTAN N1s1MBLAT
Un bufete se compone de dos elementos esenciales: el primero,

el talento humano en el área jurídica, del que derivará el éxito en las
gestiones legales; el segundo, el talento administrativo, del que deven-
drá la sostenibilidad económica y fiscal de la firma. Usualmente quien
cumple las labores administrativas no realiza gestiones legales y por lo
tanto se prefiere que tenga formación en administración de empresas
y áreas afines, pues es verdad incontrovertida que en las escuelas de
derecho no se enseñan (y ciertamente no se aprenden) fundamentos
de administración o de economía, luego se recomienda desligar tales
actividades.
Honorarios. Determina el numeral 8º del artículo 28 del Código

Disciplinario del Abogado, que éste deberá fijar sus honorarios con
criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado
o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto.
Esta previsión incluye, dentro del marco del proceso que propone
el Código General, determinar con anticipación lo que será la justa
remuneración por el servicio prestado y por prestar, lo que incluye la
calidad, la duración y el esfuerzo del profesional, quien ahora, bajo este
régimen de juicio, dedicará más tiempo a la atención de sus audiencias
y diligencias, a la preparación, al estudio y a la investigación.
El abogado que litiga bajo este modelo deberá conocer las normas
probatorias que determinan que el juicio deberá prepararse y anticiparse
desde mucho antes de presentar la demanda. Tal es el caso del artículo
173 que determina que el juez se abstendrá de ordenar la práctica de
las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hu-
biera podido conseguir la parte que las solicite, así como la regulación
sobre dictamen pericial que impone a la parte que quiera valerse de
uno presentarlo con su demanda, su contestación o el incidente que se
proponga; reglas como la del juramento estimatorio que impone a la
parte justificar sus pretensiones de tipo patrimonial cuando se pidan
indemnizaciones, frutos, mejoras o compensaciones, lo que supone
una estimación razonada como requisito contemplado en los artículos
732
TiTULO 111 - los MEDIOS DE PRUEBi\ EN Pi\RTICULAR
82 y 206 del CGP, y aquella que determina que no se podrá decretar

inspección judicial si lo que se pretende probar puede ser demostrado
por medio de una videograbación, fotografías u otros documentos o
por medio de dictamen pericial (art. 236), indican que corresponde al
profesional del derecho realizar un estudio mucho más detallado de
la prosperidad fáctica de su acción, pues en el nuevo modelo muchas
son las normas que prevendrán al juez de decretar pruebas que debió
la parte aportar con su escrito de demanda o contestación.
Todo lo anterior supone que el abogado deberá informar al cliente

con suficiente antelación cuáles serán los costos del proceso, lo que
incluye la consecución de pruebas por la vía del derecho de petición,
la realización de dictámenes periciales, la toma de fotografías, videos,
muestras, etc., la estimación razonada de los perjuicios, de los frutos,
compensaciones o mejoras, y en general, toda actividad que incluya la
aplicación de conocimientos que escapen a la formación jurídica del
profesional del derecho.
Escritos para la oralidad. La cultura de la oralidad inicia por la

escritura. La brevedad, la precisión y la concreción son atributos de un
buen escrito, sobre todo si va a fundar un proceso oral por audiencias.
Uno de los aspectos fundamentales para el éxito de la oralidad consiste
en la presentación de escritos breves que serán posteriormente leídos
durante el juicio o antes de su realización. Al preparar un escrito, el
abogado deberá tener en cuenta cuál es la función que cumplirá dicho
documento en el juicio, bien para fundar la acción, bien para resistir
la pretensión. Lo propio ocurre con la presentación de documentos,
actividad en la cual debe existir mesura y ponderación, virtudes que
redundarán en provecho de todos los sujetos procesales al momento
de preparar la audiencia y desempeñarse en ella.
En un sistema oral, los escritos por excelencia contienen preten-

siones, solicitudes de pruebas y excepciones, salvo que la ley permita
o prevea que las decisiones finales se adopten por escrito, como la
resolución de recursos o la sentencia anticipada, casos en los cuales
se recomiendan los alegatos por escrito.
733
NATTAN NISIMBLAT
En la audiencia. Establece el artículo 75 del Código General del

Proceso que en ningún caso podrá "actuar" sumiltáneamente más de
un "apoderado" judicial de una misma persona, norma que indica que
si se trata de poder otorgado a persona o personas naturales, solo podrá
ser una de ellas quien actúe, pero si se trata de personas jurídicas, se
entiende que el poder, por no haber sido conferido individualmente
sino a un colectivo de abogados, habilita a todos los inscritos en la
firma legal para actuar simultáneamente.
Lo anterior se justifica por el modelo oral y por audiencias in-

troducido por el legislador en el Código General, que impone mayor
atención al momento de atender el proceso judicial, en particular si se
trata de la realización de audiencias.
Por ello, cuando la norma indica que no podrá actuar simultánea-

mente más de un apoderado, se refiere a cada acto procesal, es decir,
si se trata de una audiencia, menester será distinguirla de los actos que
en ella se realicen, por lo que nada impide que varios abogados, bien
pertenezcan o no a un bufete legal, ingresen a la audiencia, siempre
que, al momento de actuar, por ejemplo para interponer recursos u
objetar preguntas a los interrogados, sea uno solo quien lo haga. Por
ello, una lectura teleológica de la norma permite colegir que lo que
se busca con la restricción de la simultaneidad no es la pluralidad de
representantes judiciales o de abogados inscritos en una misma firma
legal, sino el debido orden en las audiencias.
Ahora, tal como se expuso para el caso de los jueces, si bien éstos
deben usar la toga, los abogados (antes también llamados togados),
deberán observar códigos de conducta y de ética que los lleven a reflejar
en el juez y en las partes la necesaria credibilidad y honorabilidad para
el buen desempeño de su misión.
El Código no establece la posibilidad de formular alegatos de

apertura, luego tales actos se reservarán para los escritos de demanda y
contestación, los cuales, como se indicó, deberán ser concisos, breves
734
TíTLJLO 111 - Los MEDIOS OE PRUEBA EN PARTICULAR
y precisos, a efectos de facilitar la actividad en juicio. Por lo tanto, el

abogado deberá reservar sus alegatos para el momento procesal opor-
tuno, evitando emitir juicios de valor frente a cada una de las pruebas
que se practiquen durante el proceso. 11
La preparación de los testigos y peritos es fundamental, ya que

si bien no se permite la elaboración de libretos a efectos de que el
testigo o el perito los memoricen, sí es deber del abogado preparar
al testigo y al perito a efectos de que estos tengan una visión integral
de lo que será el interrogatorio conforme a las reglas que establece
el Código .
. El interrogatorio. El proceso oral es, por naturaleza, fluido, con-

tinuo y célere. Los interrogatorios deberán formularse en consonancia
con la clase de prueba de que se trate, bien sea un testimonio, interro-
gatorio de parte o el interrogatorio al perito, pues en cada uno de ellos
distintos son los objetivos que se persiguen y por lo tanto distintos
serán los métodos de interrogación, de acuerdo con las preguntas que
se permiten o se prohíben.
Durante el interrogatorio es recomendable no formular preguntas

que usualmente harían parte de un proceso escritura!, como tampoco
es necesario solicitar constancias acerca de cuándo se formula la pre-
gunta o de que se ha dado una respuesta ("preguntado", "contestó").
Ejemplo de ello es la usual pregunta introductoria en el interroga-

torio de parte diga cómo es cierto, sí o no, la cual contiene una pre-
gunta modal "cómo", y una asertiva "es cierto", a lo que se le agrega
una afirmación y una negación "sí o no", lo que toma la pregunta en
anfibológica o ambigua y por lo tanto de difícil manejo tanto para el
testigo como para el juez, por lo que no se recomienda su uso en los
interrogatorios. Recuérdese que la confesión, que es lo que se busca
con el interrogatorio, se obtiene a partir del contenido de la pregunta
y no se formalismos en su formulación, por lo tanto, a más clara sea
la pregunta, más fácil será para el juez, ante la respuesta, el silencio,
735
NATTAN NISIMBLAT
la renuencia, la rebeldía o la inasistencia del interrogado, declarar que

ha habido confesión.
Los alegatos. El CGP prohíbe expresamente la sustitución de ale-

gatos orales por escritos, lo que implica que tampoco deberán presen-
tarse alegatos escritos pero leídos en audiencia. Tenga en cuenta que
el código no establece norma alguna que permita la suspensión de la
audiencia para la preparación de los alegatos; sin embargo, tampoco
existe prohibición expresa a efectos de decretar un receso antes de su
formulación, derecho que deberá ser ejercido ante el juez, quien de-
terminará la necesidad de la medida, justificada siempre en la garantía
del derecho de defensa y contradicción, fundantes ambos del debido
proceso, pues recuérdese que son estos derechos, y no otros, los que
fungen como ascendientes de los alegatos de conclusión, luego es
importante recordar que, frente al primero de ellos, el alegato cumple
la labor de defensa, de resistencia y de oposición y frente al segundo,
cumple la indispensable labor de contradicción difusa de todas las
pruebas recaudadas en el proceso y de ofrecimiento al juez de la mejor
teoría resultante del caso que ha sido ante él debatido.
Por ello, el alegato debe ser, breve, preciso, conciso, lineal, histó-
rico, cronológico y propositivo. Un buen alegato no se caracteriza por
su extensión sino por su calidad. Es deber del abogado brindar certeza
al juez y en ello estriba la importancia de este mecanismo de defensa.
Preciso es recordar que en caso de encontrarse probada una excep-

ción que, a pesar de no haber sido propuesta en la contestación de la
demanda debe ser declarada de oficio, es esta la oportunidad de instar
al juez a su reconocimiento, pues insístese que no es en el escrito de
contestación de demanda que debe proponerse la mal llamada "ex-
cepción innominada", sino en el alegato de conclusión, ya que es solo
hasta ese momento en que aparece demostrado un hecho que puede ser
modificativo o extintivo del derecho sustancial invocado por el actor,
siempre y cuando no sea de aquellas que debieron proponerse expre-
samente, tales como la compensación, la nulidad sustancial relativa o
736
TITULO 111 - Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
la prescripción extintiva (art. 306 del C.P.C. y 282 del C.G.P.), caso
en el cual es necesario nominarla y proponérsela al fallador, quien de-
berá proceder a su estudio en la sentencia y, de encontrarse probada,
a declararla.
Conclusión
Sea que se trate del juez, del abogado, de la parte que interviene,
del testigo o del perito, cada uno deberá asumir el papel que la ley le
asigna dentro del juicio. De la conjunción de los requisitos de aptitud
y de actitud dependerá el éxito del proceso oral, que supone un cambio
profundo en la cultura legal, el desecho de las viejas tradiciones, la
formación para el litigio, la apertura a la recepción de teorías desde
otras latitudes y el desarrollo de la misión, tanto del juez como del
abogado, que no es otra que la recta y leal impartición de justicia.
19. EL RECURSO DE CASACIÓN EN MATERIA

PROBATORIA
El Código General del Proceso mantuvo en el artículo 336 las
causales de casación con algunas variaciones respecto del Código de
Procedimiento Civil, siendo la primera el desglose de lo que en el an-
tiguo código era la causal primera en vía directa y vía indirecta, para
dejar la segunda como una causal autónoma en el numeral 2º de la
norma. Sin embargo, en cuanto a su redacción, se conservó la misma
sin modificaciones.
Ello, empero, como lo advirtió Edgardo Villamil Portilla, 278 no

debe entenderse como la petrificación de la causal de casación por
violación indirecta de la ley -ahora causal segunda-, en la medida en
278
1
JAIRO PARRA QmJANO, EDGARDO VrLLAMIL PORTILLA, Código General del Proceso,
Ley 1564 de 2012 con Decreto 1736 de 2012 y notas de constitucionalidad comentario
con artículos explicativos de miembros del ICDP, Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, Bogotá, 2014, página 336.
737
NATTAN NISIMBLAT
que en la redacción del artículo 333 del CGP se modificaron los fines
del recurso, que ahora incorporan elementos constitucionales como
defender la unidad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los
instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho
interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad
de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios
irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida.
En sentencia del 14 de diciembre de 2015 279 , la Corte Suprema

recordó que la "violación de las normas de linaje sustancial puede
ocurrir, por vía indirecta, como consecuencia de los desatinos del
juzgador a la hora de efectuar el análisis de los medios de convicción
en su materialidad, generándose así un error de hecho; o cuando se
equivoca en la ponderación jurídica de esas pruebas, incurriendo en
un yerro de derecho".
En la aludida sentencia la Sala de Casación Civil precisó:
"Particularmente el desacierto fáctico en la estimación de los

medios de convicción acontece cuando desatina ostensible-
mente el fallador en su apreciación objetiva, ya sea por supo-
sición, omisión o alteración de su contenido. Sobre el punto, en
sentencia CSJ SC de 21 de febrero de 2012, Rad. 2004-00649,
reiterada CSJ SC de 24 de julio siguiente, Rad. 2005-00595-01,
indicó la Sala que
El error de hecho, que como motivo de casación prevé el inci-

so segundo, numeral primero, del artículo 368 del Código de
Procedimiento Civil, ocurre cuando se supone o pretermite la
prueba, entendiéndose que incurrirá en la primera hipótesis el_
juzgador que halla un medio en verdad inexistente o distorsio-
na el que sí obra para darle un significado que no contiene, y
en la segunda situación cuando ignora del todo su presencia
279
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de diciembre de
2015, rad. 2010-0026, Magistrado Ponente Dr. Femando Giralda.
738
o lo cercena en parte, para, en esta última eventualidad, asig-

narle una significación contraria o diversa. El error 'atañe a
la prueba como elemento material del proceso, por creer el
sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe,
y debido a ella da por probado o no probado el hecho' (G. J.,
T LXXVIII, página 313) (. .. )Denunciada una de las anteriores
posibilidades, el impugnador debe acreditar que la falencia
endilgada es manifiesta y, además, que es trascendente por
haber determinado la resolución reprochada, de tal suerte que,
de no haberse incurrido en esa sinrazón, otra hubiera sido
la resolución adoptada ( .. .) Acorde con la añeja, reiterada y
uniforme jurisprudencia de la Corporación, el yerro fáctico
será evidente o notorio, 'cuando su sólo planteamiento haga
brotar que el criterio' del juez 'está por completo divorciado
de la más elemental sindéresis; si se quiere, que repugna al
buen juicio', lo que ocurre en aquellos casos en que él 'está
convicto de contraevidencia '(sentencias de 11 de julio de 1990
y de 24 de enero de 1992), o cuando es 'de tal entidad que a
primer golpe de vista ponga de manifiesto la contraevidencia
de la determinación adoptada en el fallo combatido con la
realidad que fluya del proceso' (sentencia 146 de 17 de oc-
tubre de 2006, exp. 06798-01); dicho en términos diferentes,
significa que la providencia debe aniquilarse cuando aparezca
claro que 'se estrelló violentamente contra la lógica o el buen
sentido común, evento en el cual no es nada razonable ni
conveniente persistir tozudamente en el mantenimiento de la
decisión so pretexto de aquella autonomía' (G. J., T CCXXXL
página 644).
La otra modalidad de error, el de derecho, se configura en el

escenario de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba
al desconocerse las reglas sobre aducción e incorporación de
los mismos o el mérito demostrativo asignado por el legislador.
La Corte enseñó que se incurre en éste si el juzgador
Aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de

los requisitos legalmente necesarios para su producción; o
cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las
739
NATTAN NISIMBlA.T
evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente ritua-

das; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley
expresamente prohíbe para el caso; o cuando, requiriéndose
por la ley una prueba especifica para demostrar determinado
hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito
probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra
prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justi-
ficación de un hecho o de un acto una prueba especial que la
ley no requiere (CXLVll página 61, citada en CSJ SC de 13 de
abril de 2005, Rad. 1998-0056-02; CSJSC de24 de noviembre
de 2008, Rad. 1998-00529-01; CSJ SC de 15 de diciembre de
2009, Rad. 1999-01651-01, entre otras).
Ahora bien, para que se predique la vulneración de la norma

sustancial por la vía indirecta, cualquiera de los defectos anun-
ciados debe ser trascendente; esto es, como lo viene indicando
la Corporación, «aquellos errores que apenas aparezcan en
las motivaciones o razonamientos de la providencia, sin ese
forzoso efecto en la conclusión final, no alcanzan a obtener la
prosperidad de la impugnación extraordinaria» (CSJ SC de 28
de nov. de 2013, Rad. 199-07559-01). O, en otros términos, «los
yerros que no son trascendentes carecen de valor impugnati-
vo, pues a pesar de que existan, su ocurrir en nada afecta las
conclusiones del fallo, y, por ende, son ineficaces para estribar
la casación de éste (G.J., t. CXLVIL pág. 38)» (Cas. Civ. 2 de
junio de 1992) ".
Siguiendo las pautas trazadas por la Corte, la violación de la ley

sustancial por la vía indirecta, es decir, derivada de una indebida ave-
riguación fáctica, puede ocurrir en los siguientes eventos:
l. Por error de hecho

2. Por error de derecho
Consiste el primero, el error de hecho, en "desatinos del juzgador

a la hora de efectuar el análisis de los medios de convicción en suma-
terialidad", es decir, en la apreciación objetiva de la prueba, lo que en
740
palabras más simples significa, un desatino que lleva al juez a suponer

la existencia de una prueba que no obra en el expediente o a omitir
alguna que sí lo está o por agregar algo que la prueba no contenía o
cercenar o mutilar una parte de ella.
El segundo, el error de derecho consiste, según el criterio de la

Corte, en desconocer "las reglas sobre aducción e incorporación de los
mismos o el mérito demostrativo asignado por el legislador".
El error de hecho
· De acuerdo con las pautas anteriores, el error de hecho puede des-
gfosarse en varias posibilidades:
a. Falso juicio de existencia, que se presenta cuando el juez omite

íntegramente una prueba que obra en el expediente o supone la exis-
tencia de una prueba que, por el contrario, no obra en el proceso.
b. El falso juicio de identidad, que se presenta cuando, a pesar

de no incurrir en una omisión total de la prueba, el juez al valorarla
le adiciona algo que no tiene o le cercena una porción, con lo cual la
prueba pierde su integridad y se convierte en algo distinto.
Respecto del primero de ellos, el falso juicio de existencia, dos

son las pobilidades que se presentan, como son la omisión o prete-
rición, que ocurre cuando, como se indicó, el tribunal omite ínte-
gramente una prueba que obra en el expediente. La otra posibilidad
que se presenta es cuando el tribunal supone la existencia de una
prueba, en otras palabras, tiene por existente una prueba que jamás
ingresó al proceso.
En cuanto al segundo de los yerros, el falso juicio de identidad,

se presenta cuando, habiendo analizado una prueba~ que en efecto sí
está en el proceso-, el tribunal le cercena o mutila una parte, es de-
cir, elimina partes o aspectos que son parte de la prueba. La segunda
741
ANEXOS
Anexo 1
NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDIGO
GENERAL DEL PROCESO

SECCIÓN TERCERA
RÉGIMEN PROBATORIO
TÍTULO ÚNICO
PRUEBAS
Capítulo I
Disposiciones generales
Artículo 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judi-

cial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas
al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso
son nulas de pleno derecho.
Artículo 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la

l declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de
1
terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos,
los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles
l para la formación del convencimiento del juez.
L-~=
747
NATTAN N1SIMBLAT
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de

acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según
su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitu-
cionales.
Artículo 166. PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY.

Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre
que los hechos en que se funden estén debidamente probados.
El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá

prueba en contrario cuando la ley lo autorice.
Artículo 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes

probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá,

de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las
pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso
antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se
encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias
o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en
mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material
probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circuns-
tancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en
los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión
o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras
circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de re-

curso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para
aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas
de contradicción previstas en este código.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas

no requieren prueba.
748
ANEXO 1 - NORMAS PROBATORIAS EN EL CómGO GENERAL DEL PROCESO
Artículo 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante

providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente imperti-
nentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.
Artículo 169. PRUEBA DE OFICIO YA PETICIÓN DE PARTE. Las

pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando
sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las
alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la de-
claración de testigos será necesario que estos aparezcan mencionados
en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes .
. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recur-

so ..Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes,
por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.
Artículo 170. DECRETO y PRÁCTICA DE PRUEBA DE OFI-

CIO. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades
probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando
sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.
Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción

de las partes.
Artículo 171. JUEZ QUE DEBE PRACTICAR LAS PRUEBAS. El

juez practicará personalmente todas las pruebas. Si no lo pudiere hacer
por razón del territorio o por otras causas podrá hacerlo a través de
videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comu-
nicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción.
Excepcionalmente, podrá comisionar para la práctica de pruebas

que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible
emplear los medios técnicos indicados en este artículo.
Es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que

hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de ins-
pecciones dentro de su jurisdicción territorial.
749
NATTAN NISIMBLAT
No obstante, la Corte Suprema de Justicia podrá comisionar cuando

lo estime conveniente.
Las pruebas practicadas en el exterior deberán ceñirse a los prin-

cipios generales contemplados en el presente código, sin perjuicio de
lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes.
PARÁGRAFO. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura podrá autorizar a determinados jueces del circuito para
comisionar a jueces municipales para practicar la inspección judicial
que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia, condi-
ciones geográficas o de orden público.
Artículo 172. PRUEBAS EN DÍAS y HORAS INHÁBILES. El juez

o el comisionado, si lo cree conveniente y con conocimiento de las
partes, podrá practicar pruebas en días y horas inhábiles, y deberá
hacerlo así en casos urgentes o cuando aquellas lo soliciten de común
acuerdo.
Artículo 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean

apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e
incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades seña-
lados para ello en este código.
En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas

formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente
sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas
hayan aportado. El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las
pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición,
hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la
petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse suma-
riamente.
Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por

las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades
públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas
750
ANEXO 1 - NORMAS PROBATORIAS EN EL CóOIGO GENERAL DEL PROCESO
en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos

legales para su práctica y contradicción.
Artículo 174. PRUEBA TRASLADADA y PRUEBA EXTRAPRO-

CESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán
trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades,
siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición
de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso
contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están
destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales .
. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la

definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante
quien se aduzcan.
Artículo 175. DESISTIMIENTO DE PRUEBAS. Las partes podrán

desistir de las pruebas no practicadas que hubieren solicitado.
No se podrá desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso

contemplado en el inciso final del artículo 270.
Artículo 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas de-

berán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial
para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne

a cada prueba.
Artículo 177. PRUEBA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. El texto de

normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes ex-
tranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte.

la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país
en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país.
751
NATTAN NISIMBLAT
También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona

o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en
cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con inde-
pendencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.
Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con

el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante
dictamen pericial en los términos del inciso precedente.
Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos

de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su
presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad
pública correspondiente.
PARÁGRAFO. Cuando sea necesario se solicitará constancia de su

vigencia.
Artículo 178. PRUEBA DE usos y COSTUMBRES. Los usos y

costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acre-
ditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas
que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de tes-
timonios.
Artículo 179. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. La

costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:
1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos
exigidos a los mismos en el Código de Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al

lugar donde rija.
752
ANEXO 1- NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDJGO GENERAL DEL PROCESO
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán

con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defec-
to, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el
certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o
a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2)
abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en
derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen
pericial rendido por persona o institución experta en razón de su
conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio,
con independencia de si está habilitado para actuar como abogado
allí.
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán

con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional
internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También
se probará con certificación de una entidad internacional idónea o
mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta
en razón de su conocimiento o experiencia.
Artículo 180. NOTORIEDAD DE LOS INDICADORES ECONÓ-

MICOS. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran
hechos notorios.
Artículo 181. DECLARACIÓN CON INTÉRPRETE. Siempre que

deba recibirse declaración a un sordo o mudo que se dé a entender por
signos o alguna persona que no entienda el castellano o no se exprese
en este idioma, se designará por el juez un intérprete, quien deberá
tomar posesión del cargo.
Artículo 182. PRUEBAS EN EL EXTERIOR. Cuando se requiera

la práctica de pruebas en territorio extranjero y no puedan practicarse
con el uso de los medios técnicos mencionados en el artículo 171, se
observará lo dispuesto en el artículo 41.
753
NATIAN NISIMBLAT
Capítulo II
Pruebas extraprocesales
Artículo 183. PRUEBAS EXTRAPROCESALES. Podrán practicarse

pruebas extraprocesales con observancia de las reglas sobre citación
y práctica establecidas en este código.
Cuando se soliciten con citación de la contraparte, la notificación

de esta deberá hacerse personalmente, de acuerdo con los artículos
291y292, con no menos de cinco (5) días de antelación a la fecha de
la respectiva diligencia.
Artículo 184. INTERROGATORIO DE PARTE. Quien pretenda de-

mandar o tema que se le demande podrá pedir, por una sola vez, que
su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre
hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud indicará
concretamente lo que pretenda probar y podrá anexar el cuestionario,
sin perjuicio de que lo sustituya total o parcialmente en la audiencia.
Artículo 185. DECLARACIÓN SOBRE DOCUMENTOS. Quien

pretenda reconocer un documento privado deberá presentarlo e iden-
tificarse ante la autoridad respectiva.

El reconocimiento del documento por parte del mandatario pro-

mandato.

754
ANEXO 1 ~ NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO

citado no pudiere o no supiere leer el juez deberá leerle el documento.
del documento, o si se elaboré por su cuenta, o si es suya a firma o

Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para

la diligencia el citado podrá probar al menos sumariamente que su
inasistencia obedeció a causa justificada; si así lo hiciere, el juez se-
ñalará, por una sola vez, nueva fecha y hora para el reconocimiento,
por medio de auto que se notificará por estado.

Artículo 186. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, LIBROS DE

COMERCIO y COSAS MUEBLES. El que se proponga demandar o
tema que se le demande, podrá pedir de su presunta contraparte o
de terceros la exhibición de documentos, libros de comercio y cosas
muebles.
La oposición a la exhibición se resolverá por medio de incidente.
Artículo 187. TESTIMONIO PARA FINES JUDICIALES. Quien

pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona podrá
pedir que se le reciba declaración anticipada con o sin citación de la
contraparte.
755
NATTAN NISIMBLAT
La citación al testigo se hará por cualquier medio de comunica-

ción expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente.
Cuando esté impedido para concurrir al despacho, se le prevendrá para
que permanezca en el lugar donde se encuentre y allí se le recibirá
declaración.
Artículo 188. TESTIMONIOS SIN CITACIÓN DE LA CONTRAPAR-

TE. Los testimonios anticipados para fines judiciales o no judiciales
podrán recibirse por una o ambas y se entenderán rendidos bajo la
gravedad del juramento, circunstancia de la cual se dejará expresa
constancia en el documento que contenga la declaración. Este docu-
mento, en lo pertinente, se sujetará a lo previsto en el artículo 221.
Estos testimonios, que comprenden los que estén destinados a

servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán
practicarse ante notario o alcalde.
A los testimonios anticipados con o sin intervención del juez, ren-

didos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso,
se aplicará el artículo 222. Si el testigo no concurre a la audiencia de
ratificación, el testimonio no tendrá valor.
Artículo 189. INSPECCIONES JUDICIALES y PERITACIONES.

Podrá pedirse como prueba extraprocesal la práctica de inspección
judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser
materia de un proceso, con o sin intervención de perito.
Las pruebas señaladas en este artículo también podrán practicarse

sin citación de la futura contraparte, salvo cuando versen sobre libros y
papeles de comercio caso en el cual deberá ser previamente notificada
la futura parte contraria.
Artículo 190. PRUEBAS PRACTICADAS DE COMÚN ACUERDO.

Las partes, de común acuerdo, podrán practicar pruebas o delegar su
práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse
sentencia.
756
A.NEXO 1 ~ NORMAS PROBATORIAS EN El Cóomo GENERAL DEL PROCESO
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando una de las

partes esté representada por curador ad !ítem.
Capítulo III
Declaración de parte y confesión
Artículo 191. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN. La confesión

reqmere:
1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispo-

sitivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.
2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas

adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.
3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija

otro medio de prueba.
4. Que sea expresa, consciente y libre.
5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que

tenga o deba tener conocimiento.
6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial

o judicial trasladada.
La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo

con las reglas generales de apreciación de las pruebas.
Artículo 192. CONFESIÓN DE LITISCONSORTE. La confesión

que no provenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor
de testimonio de tercero.
Igual valor tendrá la que haga un litisconsorte facultativo, respecto

de los demás.
757
NATIAN NJSIMBLAT
Artículo 193. CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La con-

fesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido
autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la
demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la
audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier
estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
Artículo 194. CONFESIÓN POR REPRESENTANTE. El represen-

tante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario
de una persona, podrá confesar mientras esté en el ejercicio de sus
funciones.
La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos

anteriores a su representación.
Artículo 195. DECLARACIONES DE LOS REPRESENTANTES

DE PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO. No valdrá la
confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera
que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén
sometidas.
Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo

de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos
debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez
ordenará rendir informe dentro del término que señale, con la adver-
tencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o
no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa
de cinco (5) a diez (1 O) salarios mínimos mensuales legales vigentes
(smlmv).
Artículo 196. INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN y DIVISI-

BILIDAD DE LA DECLARACIÓN DE PARTE. La confesión deberá
oooptam '"" '" mndifioocim,, "'~"''"" y oxplicocinn" 1
concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba
que las desvirtúe.
758
ANEXO 1 • NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO
Cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que

no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán
separadamente.
Artículo 198. INTERROGATORIO DE LAS PARTES. El juez podrá,

de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin
de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso.
Las personas naturales capaces deberán absolver personalmente

et interrogatorio.
Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o man-
datarios generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el
interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o
materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado
para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias,
funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del
representante informarse suficientemente.
Cuando se trate de incidentes y de diligencias de entrega o secues-

tro de bienes podrá decretarse de oficio o a solicitud del interesado
el interrogatorio de las partes y de los opositores que se encuentren
presentes, en relación con los hechos objeto del incidente o de la di-
ligencia, aun cuando hayan absuelto otro en el proceso.
Si se trata de terceros que no estuvieron presentes en la diligencia

y se opusieron por intermedio de apoderado, el auto que lo decrete
quedará notificado en estrados, no admitirá recurso, y en él se ordenará
que las personas que deben absolverlo comparezcan al juzgado en el
día y la hora señalados; la diligencia solo se suspenderá una vez que
se hayan practicado las demás pruebas que fueren procedentes.
Practicado el interrogatorio o frustrado este por la no compareeen-

cia del citado se reanudará la diligencia; en el segundo caso se tendrá
por cierto que el opositor no es poseedor.
759
NATTAN NISIMBLAT
El juez, de oficio, podrá decretar careos entre las partes.
Artículo 199. DECRETO DEL INTERROGATORIO. En el auto que

decrete el interrogatorio se fijará fecha y hora para la audiencia y se
ordenará la citación del absolvente.
Cuando se trate de persona que por enfermedad no pueda com-

parecer al despacho judicial, se le prevendrá para que permanezca en
su habitación el día y hora señalados. De ser el caso, el juez podrá
autorizar la utilización de medios técnicos.
PARÁGRAFO. Cuando en un proceso sea parte quien ostente la con-

dición de Presidente de la República o de Vicepresidente, la prueba
se practicará en su despacho.
Artículo 200. CITACIÓN DE LA PARTE A INTERROGATORIO. El

auto que decrete el interrogatorio de parte extraprocesal se notificará
a esta personalmente; el de interrogatorio en el curso del proceso se
notificará en estrados o por estado, según el caso.
Artículo201. TRASLADODELAPARTEALASEDEDELJUZGADO.
Cuando la parte citada resida en lugar distinto a la sede del juzgado,
el juez dispondrá que quien haya solicitado la prueba consigne, den-
tro de la ejecutoria del auto, el valor que el juez señale para gastos
de transporte y permanencia, salvo que la audiencia pueda realizarse
por videoconferencia, teleconferencia o se encuentre en una de las
eventualidades que permiten comisionar. Contra tal decisión no cabe
recurso.
Artículo 202. REQUISITOS DEL INTERROGATORIO DE PA.RTE.

El interrogatorio será oral. El peticionario podrá formular las pregun-
tas por escrito en pliego abierto o cerrado que podrá acompañar al
memorial en que pida la prueba, presentarlo o sustituirlo antes del día
señalado para la audiencia. Si el pliego está cerrado, el juez lo abrirá
al iniciarse la diligencia.
760
ANEXO 1. NORMAS PROBATORll\S EN EL Cóomo 6ENERl\L DEL PROCESO
Si el absolvente concurre a la audiencia, durante el interrogatorio

la parte que solicita la prueba podrá sustituir o completar el pliego que
haya presentado por preguntas verbales, total o parcialmente.
El interrogatorio no podrá exceder de veinte (20) preguntas, pero

el juez podrá adicionado con las que estime convenientes. El juez
excluirá las preguntas que no se relacionen con la materia del litigio,
las que no sean claras y precisas, las que hayan sido contestadas en
la misma diligencia o en interrogatorio anterior, las inconducentes y
las manifiestamente superfluas .
. Las partes podrán objetar preguntas por las mismas causas de

exclusión a que se refiere el inciso precedente. En este evento, el
objetante se limitará a indicar la causal y el juez resolverá de plano
mediante decisión no susceptible de recurso.
Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad

penal se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al
interrogado de que no está en el deber de responderlas.
Cada pregunta deberá referirse a un solo hecho; si contiene va-

rios, el juez la dividirá de modo que la respuesta se dé por separado
en relación con cada uno de ellos y la división se tendrá en cuenta
para los efectos del límite de preguntas. Las preguntas podrán ser o
no asertivas.
Artículo 203. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. Antes de

iniciarse el interrogatorio se recibirá al interrogado juramento de no
faltar a la verdad.
En la audiencia también podrán interrogar los litisconsortes fa-

cultativos del interrogado.
El interrogado deberá concurrir personalmente a la audiencia,

debidamente informado sobre los hechos materia del proceso.
761
NATTAN NISIMBLAT
Si el interrogado manifestare que no entiende la pregunta el juez

le dará las explicaciones a que hubiere lugar.
Cuando la pregunta fuere asertiva, la contestación deberá limi-

tarse a negar o a afirmar la existencia del hecho preguntado, pero el
interrogado podrá adicionarla con las explicaciones que considere
necesarias. La pregunta no asertiva deberá responderse concretamente
y sin evasivas. El juez podrá pedir explicaciones sobre el sentido y
los alcances de las respuestas.
Si el interrogado se negare a contestar o diere respuestas evasivas

o impertinentes, el juez lo amonestará para que responda o para que lo
haga explícitamente con prevención sobre los efectos de su renuencia.
El juez, de oficio o a petición de una de las partes, podrá interrogar

a las demás que se encuentren presentes, si lo considera conveniente.
La parte al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas

o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán
agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante
del interrogatorio y no como documentos. Así mismo, durante la
declaración el interrogado podrá reconocer documentos que obren
en el expediente.
Artículo 204. INASISTENCIA DEL CITADO A INTERROGATORIO.

La inasistencia del citado a interrogatorio solo podrá justificarse me-
diante prueba siquiera sumada de una justa causa que el juez podrá
verificar por el medio más expedito, si lo considera necesario.
Si el citado se excusa con anterioridad a la audiencia, el juez re-

solverá mediante auto contra el cual no procede ningún recurso.
Las justificaciones que presente el citado con posterioridad a la

fecha en que debía comparecer, solo serán apreciadas si se aportan
dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia. El juez solo ad-
mitirá aquellas que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito.
762
ANEXO 1 ~ NORMAS PROBATORll\.S EN El. CóOIGO GENERAL DEL PROCESO
Si acepta la excusa presentada por el citado, se fijará nueva fecha y

hora para la audiencia, sin que sea admisible nueva excusa.
La decisión que acepte la excusa y fije nueva fecha se notificará

por estado o en estrados, según el caso, y contra ella no procede nin-
gún recurso.
Artículo 205. CONFESIÓN PRESUNTA. La inasistencia del citado a

la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán
presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre
los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el
interrogatorio escrito.
La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos sus-

ceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las
excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo
interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado
se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o
como representante legal de una de las partes.
Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prue-

ba de confesión, la inasistencia, la respuesta evasiva o la negativa
a responder se apreciarán como indicio grave en contra de la parte
citada.
Capítulo IV
Juramento
Artículo 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Artículo declarado

exequible sentencia C-279 de 2013. Quien pretenda el reconocimiento
de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras,
I deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o
1 petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
1 Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea
l~d~por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se
763
NATTAN NISIMBLAT
considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud

que se le atribuya a la estimación.
Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5)

días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las
pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte

que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya
fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar
de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor
pretendido.
Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: Si la

cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que
resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio
a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente
al diez por ciento ( 10%) de la diferencia entre la cantidad estimada
y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el jura-

mento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad
a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan
desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida
en relación con la suma indicada en el juramento.

daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame
la indemnización, compensación, los frutos o mejoras, sea un incapaz.
Parágrafo. Modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014:

También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a
favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que
764
ANEXO 1 • NORMAS PROBATORIAS EN EL CóOIGO GENERAL DEL PROCESO
se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor
pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el jura-

mento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad
a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan
desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida
en relación con la suma indicada en el juramento.

daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame
la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. Condicionalmente exequible sentencia c-157 /13.

También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los
eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración
de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por
ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron
desestimadas.
Artículo 207. JURAMENTO DEFERIDA POR LA LEY. El juramento

deferido tendrá el valor que la ley le asigne.
Capítulo V
Declaración de terceros
Artículo 208. DEBER DE TESTIMONIAR. Toda persona tiene

el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos
determinados por la ley.
Artículo 209. EXCEPCIONES AL DEBER DE TESTIMONIAR. No

están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha lle-
gado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión:
765
NATTAN NISIMBLAT
1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República.
2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores,

en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profe-
sional y cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda
o deba guardar secreto.
Artículo 210. INHABILIDADES PARA TESTIMONIAR. Son inhábi-

les para testimoniar en todo proceso los que se hallen bajo interdicción
por causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no
puedan darse a entender.
Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes

al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones si-
cológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión
hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o
alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles
para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica.
La tacha por inhabilidad deberá formularse por escrito antes de la

audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro
de ella. El juez resolverá en la audiencia, y si encuentra probada la
causal se abstendrá de recibir la declaración.
Artículo 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de

las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuen-
tren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad,
en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en
relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales
u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que

se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de
acuerdo con las circunstancias de cada caso.
766
ANEXO 1- NORMAS PROBATORIAS EN EL CómGO GENERAL DEL PROCESO
Artículo 212. PETICIÓN DE LA PRUEBA y LIMITACIÓN DE 1
TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse

el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados
los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la
prueba.
El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando con-

sidere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba,
mediante auto que no admite recurso.
Artículo 213. DECRETO DE LA PRUEBA. Si la petición reúne los

requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se
practique el testimonio en la audiencia correspondiente.
Artículo 214. GASTOS DEL TESTIGO. Una vez rendida la decla-

ración, el testigo podrá pedir al juez que ordene pagarle el tiempo que
haya empleado en el transporte y la declaración. Si hubiere necesitado
trasladarse desde otro lugar se le reconocerán también los gastos de
alojamiento y alimentación.
Artículo 215. TESTIMONIO EN EL DESPACHO DEL TESTIGO.

Al Presidente de la República o al Vicepresidente se les recibirá tes-
timonio en su despacho.
Artículo 216. TESTIMONIO DE AGENTES DIPLOMÁTICOS y DE

sus DEPENDIENTES. Cuando se requiera el testimonio de un agente
diplomático de nación extranjera o de una persona de su comitiva o
familia o de un dependiente, se enviará carta rogatoria a aquel por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores con copia de lo
conducente, para que si lo tiene a bien declare o permita declarar al
testigo.
Artículo 217. CITACIÓN DE LOS TESTIGOS. La parte que haya

solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo.
Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio o la parte
767
NATTAN NISIMBlAT
que solicitó la prueba lo requiera, el secretario los citará por cualquier

medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello
en el expediente.
Cuando el testigo fuere dependiente de otra persona, también se

comunicará al empleador o superior para los efectos del permiso que
este debe darle.
En la citación se prevendrá al testigo y al empleador sobre las

consecuencias del desacato.
Artículo 218. EFECTOS DE LA INASISTENCIA DEL TESTIGO. En

caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así:
1. Sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá

del testimonio de quien no comparezca.
2. Si el interesado lo solicita y el testigo se encuentra en el muni-

cipio, el juez podrá ordenar a la policía la conducción del testigo a la
audiencia si fuere factible. Esta conducción también podrá adoptarse
oficiosamente por el juez cuando lo considere conveniente.
3. Si no pudiere convocarse al testigo para la misma audiencia, y se

considere fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia
y ordenará su citación.
Al testigo que no comparezca a la audiencia y no presente causa

justificativa de su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes,
se le impondrá multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales
mensuales vigentes (smlmv).
Artículo 219. REQUISITOS DEL INTERROGATORIO. Las pregun-

tas se formularán oralmente en la audiencia. Sin embargo, si la prueba
se practica por comisionado las partes podrán entregar cuestionario
escrito antes del inicio de la audiencia.
768
ANEXO 1- NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO
Cada pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y con-

cisa. Si no reúne los anteriores requisitos el juez la formulará de la
manera indicada.
Artículo 220. FORMALIDADES DEL INTERROGATORIO. Los

testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes les precedan.
Presente e identificado el testigo con documento idóneo a juicio

del juez, este le exigirá juramento de decir lo que conozca o le conste
sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento,
previniéndole sobre la responsabilidad penal por el falso testimonio.
A los menores de edad no se les recibirá juramento, pero el juez los
exh.ortará a decir la verdad.
El juez rechazará las preguntas inconducentes, las manifiestamente

impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida,
a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del
testigo sobre el hecho. Rechazará también las preguntas que tiendan a
provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar
o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona
especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos
o artísticos sobre la materia.
Las partes podrán objetar preguntas por las mismas causas de

exclusión a que se refiere el inciso precedente, y cuando fueren suges-
tivas. En este evento, el objetante se limitará a indicar la causal y el
juez resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión
no susceptible de recurso.
Cuando la pregunta insinúe la respuesta deberá ser rechazada, sin

perjuicio de que una vez realizado el interrogatorio, el juez la formule
eliminando la insinuación, si la considera necesaria.
Artículo 221. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. La recepción

del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:
769
-------- - -- - - - - - - - -
NATTAN N1s1MBLAT
1. El juez interrogará al testigo acerca de su nombre, apellido,

edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios que haya realizado,
demás circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si
existe en relación con él algún motivo que afecte su imparcialidad.
2. A continuación el juez informará sucintamente al testigo acer-

ca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un
relato de cuanto conozca o le conste sobre los mismos. Cumplido
lo anterior continuará interrogándolo para precisar el conocimiento
que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe
espontáneo sobre ellos.
3. El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto

y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la
ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como
llegó a su conocimiento. Si la declaración versa sobre expresiones que
el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará
que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero
sentido y alcance.
4. A continuación del juez podrá interrogar quien solicitó la prueba

y contrainterrogar la parte contraria. En el mismo orden, las partes
tendrán derecho por una sola vez, si lo consideran necesario, a inte-
rrogar nuevamente al testigo, con fines de aclaración y refutación. El
juez podrá interrogar en cualquier momento.
5. No se admitirá como respuesta la simple expresión de que

es cierto el contenido de la pregunta, ni a reproducción del texto
de ella.
6. El testigo al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas

o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán
agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del
testimonio. Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos
relacionados con su declaración.
770
ANEXO 1 ~ NORMAS PROBATORIAS EN El CóDIGO GENERAL DEl PROCESO
7. El testigo no podrá leer notas o apuntes, a menos que el juez

lo autorice cuando se trate de cifras o fechas, y en los demás casos
que considere justificados siempre que no afecte la espontaneidad del
testimonio.
8. Al testigo que sin causa legal se rehusare a declarar a pesar

de ser requerido por el juez para que conteste, se le impondrá multa
de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes
(smlmv) o le impondrá arresto inconmutable de uno (1) a diez (10)
días. El que diere respuestas evasivas a pesar de ser requerido, se le
impondrá iínicamente la sanción pecuniaria.
• 9. Cuando el declarante manifieste que el conocimiento de los

hechos lo tiene otra persona, deberá indicar el nombre de esta y expli-
car la razón de su conocimiento. En este caso el juez, si lo considera
conveniente, citará de oficio a esa persona aun cuando se haya vencido
el término probatorio.
Artículo 222. RATIFICACIÓN DE TESTIMONIOS RECIBIDOS

FUERA DEL PROCESO. Solo podrán ratificarse en un proceso las de-
claraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma
anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se
aduzcan, siempre que esta lo solicite.
Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma es-

tablecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin
permitir que el testigo lea su declaración anterior.
Artículo 223. CAREOS. El juez, si lo considera conveniente, podrá

ordenar careos de las partes entre sí, de los testigos entre sí y de estos
con las partes, cuando advierta contradicción.
Artículo 224. DECLARACIÓN DE TESTIGOS RESIDENTES FUE-

RA DE LA SEDE DEL JUZGADO. El juez, de oficio o a petición de
cualquiera de las partes, podrá ordenar que los testigos residentes
fuera de la sede del juzgado declaren a través de medios técnicos o
771
NATTAN NlSIMBLAT
comparezcan a este. En este último caso el juez señalará los gastos

de transporte y permanencia que serán consignados por cualquiera
de las partes dentro de la ejecutoria del respectivo auto, salvo que los
testigos asuman el gasto.
Artículo 225. LIMITACIÓN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO.

La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como
solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.
Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o

convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de
un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un
indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por
las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o
que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.
Capítulo VI
Prueba pericial
Artículo 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente

para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales
conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá

presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.

puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y
179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embar-
go, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán
tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.
El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende pres-

tado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y
corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá
772
ANEXO 1. NORMAS PROBATORIAS EN EL Cómoo GENERAL DEL PROCESO
acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de

aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.
Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en

él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigacio-
nes efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o
artísticos de sus conclusiones.
El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo,

las siguientes declaraciones e informaciones:
l. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó

en su elaboración.
2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación

y los demás datos que faciliten la localización del perito.
3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien

rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán
anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio,
los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva
experiencia profesional, técnica o artística.
4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del pe-

ritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (1 O) años, si
las tuviere.
5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o

en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial
en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado
o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los
apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la

misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto
del dictamen.
773
NATIAN NJSIMBLAT
7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo

50, en lo pertinente.

ciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en
peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas
materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación
de la variación.

ciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el
ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente,
deberá explicar la justificación de la variación.
1O. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados

para la elaboración del dictamen.
Artículo 227. DICTAMEN APORTADO POR UNA DE LAS PARTES.

La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo
en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término
previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada
podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro
del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser infe-
rior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos
pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar .con la práctica
de la prueba.
El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional es-

pecializado.
Artículo 228. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra

la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia
del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.
Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con
el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en cono-
774
ANEXO 1 M NORMAS PROBATORIAS EN El CóOIGO GENERAL DEL PROCESO
cimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera

necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez
y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad
e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de
quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas
e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario,
a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el
testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen
no tendrá valor.
Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia,

por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas
y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora
que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto
y se surtirán las etapas del proceso pendientes. El perito solo podrá
excusarse una vez.
Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas

dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el
decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido
sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola
vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del

dictamen por error grave.
PARÁGRAFO. En los procesos de filiación, interdicción por dis-

capacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental
relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito.
En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días,
término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complemen-
tación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante
solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen de-
berán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer
dictamen.
775
NATTAN NISIMBLAT
Artículo 229. DISPOSICIONES DEL JUEZ RESPECTO DE LA

PRUEBA PERICIAL. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá
disponer lo siguiente:
1. Adoptar las medidas para facilitar la actividad del perito de-

signado por la parte que lo solicite y ordenar a la otra parte prestar la
colaboración para la práctica del dictamen, previniéndola sobre las
consecuencias de su renuencia.
2. Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de ampa-

rado por pobre, para designar el perito deberá acudir, preferiblemen-
te, a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida
trayectoria e idoneidad.
Artículo 230. DICTAMEN DECRETADO DE OFICIO. Cuando el

juez lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito
debe absolver, fijará término para que rinda el dictamen y le señalará
provisionalmente los honorarios y gastos que deberán ser consignados
a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes. Si no se
hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el
dictamen si lo estima indispensable.
Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa

de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le
informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté
sometido.
Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes

de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen. Las
sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado.
Artículo231.PRÁCTICAYCONTRADICCIÓNDELDICTAMENDE-
CRETADO DE OFICIO. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría
a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva,
la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez
(10) días desde la presentación del dictamen.
776
A.NEXO 1. NORMAS PROBATORIAS EN EL Cóomo GENERAL DEL PROCESO
Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siem-

pre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del
artículo 228.
Artículo 232. APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará

el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en
cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus
fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la au-
diencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.
Artículo 233. DEBER DE COLABORACIÓN DE LAS PARTES.

Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle
los, datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el
desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así
en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en
su contra.
Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presu-

mirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte
pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco
(5) a diez (10) salarios mínimos mensuales.
PARÁGRAFO. El juez deberá tener en cuenta las razones que las

partes aduzcan para justificar su negativa a facilitar datos, cosas o
acceso a los lugares, cuando lo pedido no se relacione con la materia
del litigio o cuando la solicitud implique vulneración o amenaza de
un derecho propio o de un tercero.
Artículo 234. PERITACIONES DE ENTIDADES Y DEPENDENCIAS

OFICIALES. Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte
los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones
que versen sobre materias propias de la actividad de aquellas. Con
tal fin las decretará y ordenará librar el oficio respectivo para que el
director de las mismas designe el funcionario o los funcionarios que
deben rendir el dictamen.
777
NATTAN N1SIMBlAT
La contradicción de tales dictámenes se someterá a las reglas

establecidas en este capítulo.
El dinero para transporte, viáticos u otros gastos necesarios para

la práctica de la prueba deberá ser suministrado a la entidad dentro de
los cinco (5) días siguientes a la fecha en que el respectivo director
o el juez haya señalado el monto. Cuando el director informe al juez
que no fue aportada la suma señalada, se prescindirá de la prueba.
PARÁGRAFO. En los procesos donde hubiere controversias sobre

las liquidaciones de créditos de vivienda individual a largo plazo,
deberá solicitarse a la Superintendencia Financiera de Colombia que
mediante peritación realice la liquidación de los mismos. De igual
manera, emitirá concepto en el que se determine si las reliquidaciones
de los mencionados créditos fueron realizadas correctamente por los
establecimientos de crédito y, cuando hubiera lugar a ello, efectuar
la reliquidación.
Artículo 235. IMPARCIALIDAD DEL PERITO. El perito desempe-

ñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en con-
sideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible
de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por

personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación
establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez
cuando deba designar perito.
El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con

las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al
dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su
credibilidad.
En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito

sobre las circunstancias o rezones que puedan comprometer su im-
parcialidad.
778
A.NEXO 1 • NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDl60 GENERAL DEL PROCESO
PARÁGRAFO. No se entenderá que el perito designado por la parte

tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de
recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen.
Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del
resultado del litigio.
Capítulo VII
Inspección Judicial
Artículo 236. PROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN. Para la ve-

rificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá
ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas,
lugares, cosas o documentos.
Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección

cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograba-
ción, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial,
o por cualquier otro medio de prueba.
Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada

dentro de él o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las
partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a
menos que el juez la considere necesaria para aclararlos.
El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera

que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el
proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el
dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada
el término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no
procede recurso.
Artículo 237. SOLICITUD Y DECRETO DE LA INSPECCIÓN. Quien

pida la inspección expresará con claridad y precisión los hechos que
pretende probar.
779
NATIAN NISIMBLAT
En el auto que decrete la inspección el juez señalará fecha, hora

y lugar para iniciarla y dispondrá cuanto estime necesario para que
la prueba se cumpla con la mayor eficacia.
Artículo 238. PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN. En la práctica de

la inspección se observarán las siguientes reglas:
l. La diligencia se iniciará en el juzgado o en el lugar ordenado y

se practicará con las partes que concurran; si la parte que la pidió no
comparece el juez podrá abstenerse de practicarla.

de que se trate.
Cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de

la inspección se le impondrá multa de cinco (5) a diez (1 O) salarios
mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) y se presumirán ciertos
los hechos que la otra parte pretendía demostrar con ella, o se apre-
ciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere
sido decretada de oficio.
3. En la diligencia el juez identificará las personas, cosas o hechos

examinados y expresará los resultados de lo percibido por él. El juez,
de oficio o a petición de parte, podrá ordenar las pruebas que se re-
lacionen con los hechos materia de la inspección. L<ts partes podrán
dejar las constancias del caso.
4. Cuando se trate de inspección de personas podrá el juez or-

denar los exámenes necesarios, respetando la dignidad, intimidad e
integridad de aquellas.

nes, experimentos, grabaciones, y que durante la diligencia se proceda
a la reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo como
se realizaron y tomar cualquier otra medida que se considere útil para
el esclarecimiento de los hechos.
780
ANEXO 1 - NORMAS PROBATORIAS EN El Cóomo GENERAL DEL PROCESO
PARÁGRAFO. Cuando se trate de predios rurales el juez podrá

identificarlos mediante su reconocimiento aéreo, o con el empleo de
medios técnicos confiables.
Artículo 239. INSPECCIÓN DE COSAS MUEBLES o DOCUMEN-

TOS. Cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o docu-
mentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros se
aplicarán también las disposiciones sobre exhibición.
Capítulo VIII
Indicios
.·Artículo 240. REQUISITOS DE LOS INDICIOS. Para que un hecho

pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado
en el proceso.
Articulo 241. LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO INDICIO.

El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.
Artículo 242. APRECIACIÓN DE LOS INDICIOS. El juez aprecia-

rá los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad,
concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas
que obren en el proceso.
Capítulo IX
Documentos
l. Disposiciones Generales
Artículo 243. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son do-

cumentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes
de datos, fotografias, cintas cinematográficas, discos, grabaciones
magnetofónicas, videograbaciones, radiografias, talones, contraseñas,
cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
781
NATTAN NISIMBLAT
carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas,

monumentos, edificios o similares.
Los documentos son públicos o privados. Documento público es

el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o
con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por
un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención.
Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo
funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un
notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo
protocolo, se denomina escritura pública.
Artículo 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un do-

cumento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado,
manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona
a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes

o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manus-
critos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen,
se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o
desconocidos, según el caso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados

para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus
contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio
y los poderes en caso de sustitución.
Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que

reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en co-

pia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto
cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma
de mensaje de datos se presumen auténticos.
782
ANEXO 1 - NORMAS PROBATORIAS EN EL CómGO GENERAL DEL PROCESO
Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en

todas las jurisdicciones.
Artículo 245. APORTACIÓN DE DOCUMENTOS. Los documentos

se aportarán al proceso en original o en copia.
Las partes deberán aportar el original del documento cuando estu-

viere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el
aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere
conocimiento de ello.
Artículo 246. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias

tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por
disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una
determinada copia.
Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra

·quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con
el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad
a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la
audiencia correspondiente.
Artículo 247. VALORACIÓN DE MENSAJES DE DATOS. Serán

valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido
aportados en el mismo formato en que fueron generados, envia-
dos, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con
exactitud.
La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada

de conformidad con las reglas generales de los documentos.
Artículo 248. COPIAS REGISTRADAS. Cuando la ley exija la

inscripción de un documento en un registro público la copia que se
aduzca como prueba deberá llevar la nota de haberse efectuado aquella
1
Lificación anexa sobre la misma. Si no existiere dicha inscripción
783
NATTMI NISHIBLAT
la copia solo producirá efectos probatorios entre los otorgantes y sus

causahabientes.
Artículo 249. COPIAS PARCIALES. Cuando una parte presente

copia parcial de un documento las demás podrán adicionarlo con lo
que estimen conducente.
Artículo 250. INDIVISIBILIDAD y ALCANCE PROBATORIO DEL

DOCUMENTO. La prueba que resulte de los documentos públicos y
privados es indivisible y comprende aun lo meramente enunciativo,
siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o con-
trato.
Artículo 251. DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO y OTOR-

GADOS EN EL EXTRANJERO. Para que los documentos extendidos
en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se
requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción
efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete
oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos
la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En
caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción,
el juez designará un traductor.
Los documentos públicos otorgados en país extranjero por fun-

cionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de
conformidad con lo establecido en los tratados internacionales rati-
ficados por Colombia. En el evento de que el país extranjero no sea
parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos
deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente
diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto
por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático
se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia,
y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará
previamente por el funcionario competente del mismo y los de este
por el cónsul colombiano.
784
ANEXO 1- NORMAS PROBATORIAS EN El CóDIGO GENERAL DEL PROCESO
Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se

entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país.
Artículo 252. DOCUMENTOS ROTOS o ALTERADOS. Los do-

cumentos rotos, raspados o parcialmente destruidos, se apreciarán
de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o
interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su
firma quien suscribió o autorizó el documento.
Artículo 253. FECHA CIERTA. La fecha cierta del documento

público es la que aparece en su texto. La del documento privado se
cuenta respecto de terceros desde que haya ocurrido un hecho que le
permita al juez tener certeza de su existencia, como su inscripción en
un 'registro público, su aportación a un proceso o el fallecimiento de
alguno de los que lo han firmado.
Artículo 254. CONTRAESCRITURAS. Los documentos privados

hechos por los contratantes para alterar lo pactado en otro documento
no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas cuando no se

haya tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura y en la copia en
cuya virtud ha obrado el tercero.
Artículo 255. NOTAS AL MARGEN o AL DORSO DE DOCUMEN-

TOS. La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al mar-
gen o al dorso de un documento que siempre ha estado en su poder,
hace fe en todo lo favorable al deudor.
El mismo valor tendrá la nota escrita o firmada por el acreedor, a

continuación, al margen o al dorso del duplicado de un documento,
encontrándose dicha copia en poder del deudor.
Artículo 256. DOCUMENTOS AD SUBSTANTIAM ACTUS. La

falta del documento que la ley exija como solemnidad para la
785
NATI4N NISIMBlAT
existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por

otra prueba.
2. Documentos Públicos.
Artículo 257. ALCANCE PROBATORIO. Los documentos públicos
hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que
en ellos haga el funcionario que los autoriza.
Las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública

tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado
en el artículo 250; respecto de terceros se apreciarán conforme a las
reglas de la sana crítica.
Artículo 258. PUBLICACIONES EN PERIÓDICOS OFICIALES.

Los periódicos oficiales tendrán el valor de copias de los documentos
públicos que en ellos se inserten.
Artículo 259. INSTRUMENTO PÚBLICO DEFECTUOSO. El ins-

trumento que no tenga carácter de público por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma se tendrá como documento
privado si estuviere suscrito por los interesados.
3. Documentos Privados
Artículo 260. ALCANCE PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS
PRIVADOS. Los documentos privados tienen el mismo valor que los
públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causa-
habientes como respecto de terceros.
Artículo 261. DOCUMENTOS FIRMADOS EN BLANCO o CON ES-

PACIOS SIN LLENAR. Se presume cierto el contenido del documento
firmado en blanco o con espacios sin llenar.
Artículo 262. DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE

TERCEROS. Los documentos privados de contenido declarativo ema-
786
ANEXO 1 • NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDIGO 6ENERAL DEL PROCESO
nados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar

su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.
Artículo 263. ASIENTOS, REGISTROS y PAPELES DOMÉSTICOS.

Los asientos, registros y papeles domésticos hacen fe contra el que
los ha elaborado, escrito o firmado.
Artículo 264. LIBROS DE COMERCIO. Los libros y papeles de

comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que
los comerciantes debatan entre sí.
.En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán

fe contra quien los lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y
completa, y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le
sea desfavorable.
En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los

libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante,
que necesitará ser completado con otras pruebas.
La fe debida a los libros es indivisible. En consecuencia, la

parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, esta-
rá obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que
ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se
comprueba fraude.
Si un comerciante lleva doble contabilidad o incurre en cualquier

otro fraude de tal naturaleza, sus libros y papeles solo tendrán valor
en su contra. Habrá doble contabilidad cuando un comerciante lleva
dos o más libros iguales en los que registre en forma diferente las
mismas operaciones, o cuando tenga distintos comprobantes sobre
los mismos actos.
Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar

lo que resultare de sus libros.
787
NATTAN N1SIMBLAT
En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probato-

rio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas:
1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones

legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de
sus asientos.
2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos

no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles
de comercio constituyen una confesión.
3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se

decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente,
si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido
de tales libros.
4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones

legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta
las demás pruebas allegadas al juicio, y
5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no

los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de
aquella, sin admitir prueba en contrario.
Con todo, si una parte ofrece estar a lo que conste en los libros y
papeles de la otra, se decidirá conforme a ellos.
4. Exhibición
Artículo 265. PROCEDENCIA DE LA EXHIBICIÓN. La parte que

pretenda utilizar documentos o cosas muebles que se hallen en poder
de otra parte o de un tercero, deberá solicitar, en la oportunidad para
pedir pruebas, que se ordene su exhibición.
Artículo 266. TRÁMITE DE LA EXHIBICIÓN. Quien pida la exhi-

bición expresará los hechos que pretende demostrar y deberá afirmar
788
ANEXO 1. NORMAS PROBATORIAS EN El Cómoo GENERAL DEL PROCESO
~~~=-,
que el documento o la cosa se encuentran en poder de la persona

llamada a exhibirlos, su clase y la relación que tenga con aquellos
hechos. Si la solicitud reúne los anteriores requisitos el juez ordenará
que se realice la exhibición en la respectiva audiencia y señalará la
forma en que deba hacerse.
Cuando la persona a quien se ordena la exhibición sea un tercero,

el auto respectivo se le notificará por aviso.
Presentado el documento el juez lo hará transcribir o reproducir,

a menos que quien lo exhiba permita que se incorpore al expediente.
De la misma manera procederá cuando se exhiba espontáneamente un
documento. Si se trata de cosa distinta de documento el juez ordenará
elaborar una representación física mediante fotografías, videograba-
ción o cualquier otro medio idóneo.
Artículo 267. RENUENCIA y OPOSICIÓN A LA EXHIBICIÓN. Si

la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de
ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se
ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella
se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare
justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder
del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibi-
ción se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba
de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio
en contra del opositor. En la misma forma se procederá cuando no
habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento,
salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada
para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa
de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez
señale.
Cuando es un tercero quien se opone a la exhibición o la rehúsa

sin causa justificada, el juez le impondrá multa de cinco (5) a diez
(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).
789
NA.TTAN NISIMBLAT
Los terceros no están obligados a exhibir documentos de su pro-

piedad exclusiva, cuando gocen de resera legal o la exhibición les
cause perjuicio.
Artículo 268. EXHIBICIÓN DE LIBROS y PAPELES DE LOS CO-

MERCIANTES. Podrá ordenarse, de oficio o a solicitud de parte, la
exhibición parcial de los libros y papeles del comerciante. La diligen-
cia se practicará ante el juez del lugar en que los libros se lleven y se
limitará a los asientos y papeles que tengan relación necesaria con el
objeto del proceso y la comprobación de que aquellos cumplen con
las prescripciones legales.
El comerciante que no presente alguno de sus libros a pesar de

habérsele ordenado la exhibición, quedará sujeto a los libros de
su contraparte que estén llevados en forma legal, sin admitírsele
prueba en contrario, salvo que aparezca probada y justificada
la pérdida o destrucción de ellos o que habiendo demostrado
siquiera sumariamente una causa justificada de su renuencia,
dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la
exhibición, presente los libros en la nueva oportunidad que el
juez señale.
Para el examen de los libros y papeles del comerciante en los casos

de exhibición, la parte interesada podrá designar un perito.
5. Tacha de falsedad y desconocimiento de documento
Artículo 269. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La

parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito
o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la
demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de
la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba.
Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas

de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca.
790
A.NEXO 1 M NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO
No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado

carezca de influencia en la decisión.
Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento

deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades.
Artículo 270. TRÁMITE DE LA TACHA. Quien tache el documento

deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su
demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos.
Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en

copia, el juez podrá exigir que se presente el original.
, El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del

documento por fotografía u otro medio similar. Dicha reproducción
quedará bajo custodia del juez.
De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten

o pidan pruebas en la misma audiencia.
Surtido el traslado se decretarán 1as pruebas y se ordenará el cotejo

pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles
adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad
para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el do-
. cumento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva
aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y
resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse
como excepción.
El trámite, de la tacha terminará cuando quien aportó el documento

desista de invocarlo como prueba.
Artículo 271. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALSEDAD.

Cuando se declare total o parcialmente falso un documento el juez lo
hará constar así al margen o a continuación de él, en nota debidamente
especificada. Si la falsedad recae sobre el original de un documento
791
NATTAN NISIMBLAT
~el juez la comunicará con los datos necesarios a la oficina de

1 origen o a la de procedencia del documento, para que allí se ponga la
correspondiente nota. En todo caso dará aviso al fiscal competente,
1 a quien enviará las copias necesarias para la correspondiente inves-
tigación.
El proceso penal sobre falsedad no suspenderá el incidente de

tacha, pero la providencia con que termine aquel surtirá efectos en el
proceso civil, siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre
la existencia del delito y se allegue copia de su decisión en cualquiera
de las instancias, con anterioridad a la sentencia.
Artículo 272. DESCONOCIMIENTO DEL DOCUMENTO. En la

oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se
atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella podrá des-
conocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma
regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos
emanados de terceros.
No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera

de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los
requisitos indicados en el inciso anterior.
De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la

otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del
documento en la forma establecida para la tacha.
La verificación de autenticidad también procederá de oficio,

cuando el juez considere que el documento es fundamental para su
decisión.
Si no se establece la autenticidad del documento desconocido

carecerá de eficacia probatoria.
El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones

de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de
792
A.NEXO 1 ~ NORMAS PROBATORIAS EN EL Cóomo GENERAL DEL PROCESO
los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto

de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la
alega.
Artículo 273. COTEJO DE LETRAS o FIRMAS. Para demostrar la

autenticidad o la falsedad podrá solicitarse un cotejo con las letras o
firmas de los siguientes documentos:
1. Escrituras públicas firmadas por la persona a quien se atribuye

el documento .
. 2. Documentos privados reconocidos expresamente o declarados

auténticos por decisión judicial en que aparezca la firma, la letra, la
voz o la imagen de la persona a quien se atribuye el documento.
3. Las firmas y los manuscritos firmados que aparezcan en actua-

ciones judiciales o administrativas.
4. Las firmas puestas en cheques girados contra una cuenta co-

rriente bancaria, siempre que hayan sido cobrados sin objeción del
cuentahabiente.
5. Otros documentos que las partes reconozcan como idóneos para

la confrontación.
A falta de estos medios, o adicionalmente, el juez podrá ordenar

que la persona a quien se atribuye el escrito o firma materia del cotejo
escriba lo que le dicte y ponga su firma al pie, para los fines probato-
rios a que haya lugar.
Artículo 274. SANCIONES AL IMPUGNANTE VENCIDO. Cuando

la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se con-
denará a este a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte
por ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en él, o de
diez (1 O) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes
(smlmv) cuando no represente un valor económico. La misma sanción
793
NATIAN N1Sll\IBlAT
se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó

la tacha.
Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización

expresa de su mandante, será solidariamente responsable del pago de
la suma a que se refiere el inciso anterior y de las costas.
Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en

su caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de au-
tenticidad del documento desconocido. Tratándose de documentos
emanados de terceros, la sanción solo procede cuando esté acredita-
da la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su
apoderado.
Capítulo X
Prueba por informe
Artículo 275. PROCEDENCIA. A petición de parte o de oficio el

juez podrá solicitar informes a entidades públicas o privadas, o a sus
representantes, o a cualquier persona sobre hechos, actuaciones, cifras
o demás datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde
el informe, salvo los casos de reserva legal. Tales informes se enten-
derán rendidos bajo la gravedad del juramento por el representante,
funcionario o persona responsable del mismo.
Las partes o sus apoderados, unilateralmente o de común acuerdo,

pueden solicitar ante cualquier entidad pública o privada copias de
documentos, informes o actuaciones administrativas o jurisdiccionales,
no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir
de prueba en un proceso judicial en curso, o por iniciarse.
Artículo 276. OBLIGACIÓN DE QUIEN RINDE EL INFORME. El

juez solicitará los informes indicando en forma precisa su objeto y
el plazo para rendirlos. La demora, renuencia o inexactitud injustifi-
cada para rendir el informe será sancionada con multa de cinco (5) a
794
ANEXO 1 ~ NORMAS PROBATORIAS EN EL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO
diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), sin

perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar.
Si la persona requerida considera que alguna parte de la infor-

mación solicitada se encuentra bajo reserva legal, deberá indicarlo
expresamente en su informe y justificar tal afirmación.
Si el informe hubiere omitido algún punto o el juez considera que

debe ampliarse, o que no tiene reserva, ordenará rendirlo, comple-
mentarlo o aclarar lo correspondiente en un plazo que no superará la
mitad del inicial.
. Artículo 277. FACULTADES DE LAS PARTES. Rendido el informe,

se dará traslado a las partes por el término de tres (3) días, dentro del
cual podrán solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los
asuntos solicitados.
Anexo 2
PROCESO VERBAL Y VERBAL SUMARIO
SECCIÓN PRIMERA
PROCESOS DECLARATIVOS
TÍTULO I
PROCESO VERBAL
Capítulo I
Artículo 372. AUDIENCIA INICIAL. El juez, salvo norma en con-

trario, convocará a las partes para que concurran personalmente a una
audiencia con la prevención de las consecuencias por su inasistencia, y
de que en ella se practicarán interrogatorios a las partes. La audiencia
se sujetará a las siguientes reglas:
l. Oportunidad. El juez señalará fecha y hora para la audiencia

una vez vencido el término de traslado de la demanda, de la recon-
vención, del llamamiento en garantía o de las excepciones de mérito,
o resueltas las excepciones previas que deban decidirse antes de la
audiencia, o realizada la notificación, citación o traslado que el juez
ordene al resolver dichas excepciones, según el caso.
797
NATTAN NISIMBLAT
El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará

por estado y no tendrá recursos. En la misma providencia, el juez
citará a las partes para que concurran personalmente a rendir inte-
rrogatorio, a la conciliación, y los demás asuntos relacionados con
la audiencia.
2. Intervinientes. Además de las partes, a la audiencia deberán

concurrir sus apoderados.
La audiencia se realizará aunque no concurra alguna de las

partes o sus apoderados. Si estos no comparecen, se realizará con
aquellas.
Si alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las con-

secuencias probatorias por su inasistencia, la audiencia se llevará
a cabo con su apoderado, quien tendrá facultad para confesar, con-
ciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer del derecho en
litigio.
3. Inasistencia. La inasistencia de las partes o de sus apoderados a

esta audiencia, por hechos anteriores a la misma, solo podrá justificarse
mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.
Si la parte y su apoderado o solo la parte se excusan con anteriori-

dad a la audiencia y el juez acepta la justificación, se fijará nueva fecha
y hora para su celebración, mediante auto que no tendrá recursos. La
audiencia deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes.
En ningún caso podrá haber otro aplazamiento.
Las justificaciones que presenten las partes o sus apoderados con

posterioridad a la audiencia, solo serán apreciadas si se aportan den-
tro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que ella se verificó. El
juez solo admitirá aquellas que se fundamenten en fuerza mayor o
caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuen-
cias procesales, probatorias y pecuniarias adversas que se hubieren
derivado de la inasistencia.
798
A.NEXO 2· PROCESO \IERBAL \' \IERBAL SUMARIO
En este caso, si el juez acepta la excusa presentada, prevendrá a

quien la haya presentado para que concurra a la audiencia de instruc-
ción y juzgamiento a absolver el interrogatorio.
4. Consecuencias de la inasistencia. La inasistencia injustificada

del demandante hará presumir ciertos los hechos en que se fundan las
excepciones propuestas por el demandado siempre que sean suscepti-
bles de confesión; la del demandado hará presumir ciertos los hechos
st1sceptibles de confesión en que se funde la demanda.
Cuando ninguna de las partes concurra a la audiencia, esta no podrá

celebrarse, y vencido el término sin que se justifique la inasistencia,
el juez, por medio de auto, declarará terminado el proceso.
Las consecuencias previstas en los incisos anteriores se aplicarán,

en lo pertinente, para el caso de la demanda de reconvención y de
: intervención de terceros principales.
Cuando se trate de litisconsorcio necesario las consecuencias

anteriores solo se aplicarán por inasistencia injustificada de todos los
litisconsortes necesarios. Cuando se trate de litisconsorcio facultativo
las consecuencias se aplicarán al litisconsorte ausente.
A la parte o al apoderado que no concurra a la audiencia se le

impondrá multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes (smlmv).
5. Decisión de excepciones previas. Con las limitaciones previstas

en el artículo 1O1, el juez practicará las pruebas estrictamente nece-
sarias para resolver las excepciones previas que estén pendientes y
las decidirá.
6. Conciliación. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier

etapa de ella el juez exhortará diligentemente a las partes a conciliar
sus diferencias, para lo cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin
que ello signifique prejuzgamiento.
799
NATIAN NISIMBLAT
Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, con-

currirá su representante legal. El auto que apruebe la conciliación
implicará la autorización a este para celebrarla, cuando sea necesaria
de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está represen-
tada por curador ad !ítem, este concurrirá para efectos distintos de la
conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquella. Si el
curador ad !ítem no asiste se le impondrá la multa por valor de cinco
(5) a diez (1 O) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv),
salvo que presente prueba siquiera sumaria de una justa causa para
no comparecer.
7. Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación

del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarán en la au-
diencia inicial.
El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará de modo

exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. También podrá
ordenar el careo.
El juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás

pruebas que le resulte posible, siempre y cuando estén presentes las
partes.
A continuación el juez requerirá a las partes y a sus apoderados

para que determine los hechos en los que están de acuerdo y que fue-
ren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio,
precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran
ser probados.
8. Control de legalidad. El juez ejercerá el control de legalidad

para asegurar la sentencia de fondo y sanear los vicios que puedan
acarrear nulidades u otras irregularidades del proceso, los cuales,
salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas
siguientes. Además deberá verificar la integración del litisconsorcio
necesano.
800
A.NEXO 2 ~ PROCESO VERBAL V VERBAL SUMARIO
9. Sentencia. Salvo que se requiera la práctica de otras pruebas, a

continuación, en la misma audiencia y oídas las partes hasta por veinte
(20) minutos cada una, el juez dictará sentencia.
El juez, por solicitud de alguna de las partes, podrá autorizar un

tiempo superior para rendir las alegaciones, atendiendo las condiciones
del caso y garantizando la igualdad. Contra la decisión que resuelva
esta solicitud no procede recurso alguno.
10. Decreto de pruebas. El juez decretará las pruebas solicitadas

por las partes y las que considere necesarias para el esclarecimiento
de los hechos, con sujeción estricta a las limitaciones previstas en el
artículo 168. Así mismo, prescindirá de las pruebas relacionadas con
los hechos que declaró probados. Si decreta dictamen pericial señalará
el término para que se aporte, teniendo en cuenta que deberá presen-
tarse con no menos de diez (10) días de antelación a la audiencia de
instrucción y juzgamiento.
En los procesos en que sea obligatorio practicar inspección judicial,

el juez deberá fijar fecha y hora para practicarla antes de la audiencia
de instrucción y juzgamiento.
11. Fijación de audiencia de instrucción y juzgamiento. El juez,

antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para la audiencia
de instrucción y juzgamiento, y dispondrá todo lo necesario para que
en ella se practiquen las pruebas.
PARÁGRAFO. Cuando se advierta que la práctica de pruebas es

posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o
a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fija fecha
y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la au-
diencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373.
En este evento, en esa única audiencia se proferirá la sentencia, de
conformidad con las reglas previstas en el numeral 5 del referido
artículo 37 3.
801
NATTAN NISIMBLAT
Artículo 373. AUDIENCIA DE INSTRUCCIÓN y JUZGAMIENTO.

Para la audiencia de instrucción y juzgamiento se observarán las si-
guientes reglas:
l. En la fecha y hora señaladas para la audiencia el juez deberá

disponer de tiempo suficiente para practicar todas las pruebas decre-
tadas, oír los alegatos de las partes y, en su caso, proferir la sentencia.
2. En caso de que el juez haya aceptado la justificación de la in-

asistencia de alguna de las partes a la audiencia inicial, se practicará
el interrogatorio a la respectiva parte.
A continuación el juez requerírá a las partes y a sus apoderados para

que determinen los hechos en los que están de acuerdo y que fueren
susceptibles de prueba de confesión, fijará nuevamente el objeto del
litigio, precisando los hechos que considera demostrados y rechazará
las pruebas decretadas en la audiencia inicial que estime innecesarias.
3. A continuación practicará las demás pruebas de la siguiente

manera:
a) Practicará el interrogatorio a los peritos que hayan sido citados

a la audiencia, de oficio o a solicitud de parte.
b) Recibirá las declaraciones de los testigos que se encuentren

presentes y prescindirá de los demás.
c) Practicará la exhibición de documentos y las demás pruebas

que hubieren sido decretadas.
4. Practicadas las pruebas se oirán los alegatos de las partes, pri-

mero al demandante y luego al demandado, y posteriormente a las
demás partes, hasta por veinte (20) minutos cada uno.
El juez, por solicitud de alguna de las partes, podrá autorizar un

tiempo superior para rendir las alegaciones, atendiendo las condiciones
802
ANEXO 2• PROCESO VERBAL Y VERBAl SUMARIO
del caso y garantizando la igualdad. Contra la decisión que resuelva

esta solicitud no procede recurso alguno.
5. En la misma audiencia el juez proferirá sentencia en forma oral,

aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren
retirado.
Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos (2)

horas para el pronunciamiento de la sentencia.
Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deberá

dejar constancia expresa de las razones concretas e informar a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En este evento,
eljuez deberá anunciar el sentido de su fallo, con una breve exposición
de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro de los diez (1 O)
días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de
duración del proceso previsto en el artículo 121.
Cuando la sentencia se profiera en forma oral, la apelación se

sujetará a lo previsto en el inciso lo del numeral 1 del artículo
322. Cuando solo se anuncie el sentido del fallo, la apelación se
sujetará a lo establecido en el inciso 2o del numeral 1 del artículo
322.
6. La audiencia se registrará como lo dispone el artículo 107.
TÍTULO II
PROCESO VERBAL SUMARIO
Capítulo 1
Artículo 392. TRÁMITE. En firme el auto admisorio de la demanda

y vencido el término de traslado de la demanda, el juez en una sola
audiencia practicará las actividades previstas en los artículos 372 y
803
NATIAN NISIMBLAT
373 de este código, en lo pertinente. En el mismo auto en el que el

juez cite a la audiencia decretará las pruebas pedidas por las partes y
las que de oficio considere.
No podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni

las partes podrán formular más de diez (10) preguntas a su contraparte
en los interrogatorios.
Para la exhibición de los documentos que se solicite el juez librará

oficio ordenando que le sean enviados en copia. Para establecer los
hechos que puedan ser objeto de inspección judicial que deba realizar-
se fuera del juzgado, las partes deberán presentar dictamen pericial.
En este proceso son inadmisibles la reforma de la demanda, la

acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación
del amparo de pobreza y la suspensión de proceso por causa diferente
al común acuerdo. El amparo de pobreza y la recusación solo podrán
proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda.
BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, Robert (1997), El concepto y la validez del derecho, Barcelona,

, Gedisa.
_ (2002), Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales.
ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio, Ensayos sobre el Código General

del Proceso, Ed. Temis, Universidad Javeriana, Bogotá, 2014,
pág. 109.
ARAZI, Roland (2001), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La

Roca.
AZULA CAMACHO, Jaime (1998), Manual de derecho probatorio, Bogotá,

Temis.
BALAGUER Callejón, María Luisa (1990), La interpretación de la Cons-

titución por la jurisdicción ordinaria, Madrid, Civitas.
BETANCUR JARAMILLO, Carlos (1994), Derecho procesal administrativo,

Medellín, Señal Editora.
BLONDEL, André (1928), Le Contróle jurisdictionnel de la constitution-

nalité des lois, París, Aix.
805
NATTAN N!SIMBlAT
CALAMANDREI, Piero (1973), Instituciones de derecho procesal civil se-

gún el nuevo código, 2.ª ed. actualizada, Sentís Melendo, S. (trad.),
_ (1973), Derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires, Ediciones

CANOSA SuÁREZ, Ulises (1999), Derecho probatorio disciplinario, Bo-

gotá, Procuraduría General de la Nación.
_ . Declaración de parte-documentos. Memorias del XXXV Congreso

Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena, 2014.
CAPPELLETTI, Mauro (1976), "La Giurisdizione costituzionale della

liberta", en La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil,
Milán, s. e.
CARNELUTTI, Francesco (2007), Cómo se hace un proceso, 3.ª ed., Bo-

gotá, Temis.
CHARRY URUEÑA, Juan Manuel (1994), La excepción de inconstitucio-

nalidad, Bogotá, Asociación Colombiana de Derecho Constitucional
y Ciencia Política - Jurídica Radar Ediciones.
CORREA HENAO, Néstor Raúl (2005), Derecho procesal de la acción de

tutela, 2.ª ed., Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
de Ciencias Jurídicas.
CouTURE, Eduardo J. (2002), Fundamento del derecho.procesal civil,

4." ed., Buenos Aires, Ed. B de F.
DEvrs EcHANDÍA, Remando (1994), Compendio de derecho procesal.

Pruebas judiciales, t. U, décima edición, Medellín, Biblioteca Ju-
rídica Dike.
DELLEPIANE, Antonio (2003), Nueva teoría de la prueba, Bogotá, Temis.
806
BIBLIOGRAFÍA
FrnRRo-MÉNDEZ, Heliodoro (2006), Manual de derecho procesal penal.

Sistema acusatorio y juicio oral y público, 3.ª ed., Bogotá, Leyer.
FRAMARINO DEI MALATESTA (1999), Lógica de las pruebas en materia

criminal, 4ª ed., Bogotá, Temis.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1995),

Curso de derecho administrativo, t. I, Madrid, Civitas.
GIACOMETTE FERRER, Ana (2007), Teoría general de la prueba, Bogotá,

Consejo Superior de la Judicatura.
GÓMEZ ARBOLEDA, Enrique (1951), "El racionalismo jurídico y los có-

digos europeos", en Revista de Estudios Políticos, núm. 60.
HERNANDEZ VrLLARREAL, Gabriel, Mitos y realidades alrededor del

proceso civil en libro Derecho procesal moderno. Distintas visiones
alrededor de esta disciplina", y es de la Editorial Universidad del
Rosario, Colección Textos de Jurisprudencia, Bogotá, 2013.
HERRERO LLORENTE, Víctor-José (1995), Diccionario de frases y ex-

presiones latinas, 3.ª ed., corregida y aumentada, Madrid, Gredos.
lHERING, Rudolf von (1946), La dogmática jurídica, Buenos Aires,

Losada.
LEIBLE, Stefan (1998), Proceso civil alemán, 2ª ed., Medellín, Fundación

Konrad Adenauer - Biblioteca Jurídica Dike.
LESSONA, Carlos (1964), Teoría general de la prueba en el derecho civil,

Madrid, Instituto Editorial Revs.
MORALES MoLINA, Remando (1991), Curso de derecho procesal civil.

Parte general, undécima edición, Bogotá, ABC.
MrCHELLI, GianAntonio (1989), La carga de la prueba, Bogotá, Temis.
807
NATTAN NISIMBLAT
NARANJO MESA, Vladimiro (1991 ), Teoría constitucional e instituciones

políticas, 4.ª ed., Bogotá, Temis.
NrsIMBLAT, Nattan; ATSHAN, Gama!; TrcoRA, Martha y GoNZÁLEZ, Mar-

tha (2006), Efectos del fallo de tutela y la cosa juzgada interpartes,
Bogotá, Colegio Mayor de Nuestra Sef\ora del Rosario, Facultad de
Jurisprudencia.
NrsrMBLAT, Nattan (2009), Los modulares del proceso de tutela, Bogotá,

Universidad Católica de Colombia.
_ (2009), Principios del proceso para la acción de tutela, Corporación

Universitaria de Ciencia y Desarrollo.
NrsrMBLAT, Nattan; Chen Stanziola, María Cristina, (2014) Nuevas Tec-

nologías en la Administración de Justicia y Derechos Fundamentales.
Ovrnno, Amparo (1995), Fundamentos de derecho procesal, del proce-

dimiento y del proceso, Bogotá, Temis.
PARRA QunANO, Jairo (2009), Manual de derecho probatorio, decimo-

séptima edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional.
PELÁEZ, Ramón Antonio (2009). Manual para el manejo de la prueba con

énfasis en el proceso disciplinario, 2ª ed., Bogotá, Doctrina y Ley.
PrzzoRusso, Alexandro (1984), Lecciones de derecho constitucional,

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
Real Academia Espafiola (1992), Diccionario de la lengua española,

vigesimaprimera edición, t. 11, Madrid, Espasa Calpe.
RECASENS SrCHES, Luis (1980), Nueva filosofía de la interpretación del

derecho, México, Porrúa.
ROJAS, Jimmy (2007, junio), "Conferencias dictadas en la Universidad

del Rosario", Bogotá.
808
BIBLIOGRAFÍA
STEIN, Friedrich (1988), El conocimiento privado del juez, Bogotá, Temis.
TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, Ferrer Beltrán, J.

(trad.), Colección de Estructuras y Procesos, Serie Derecho, Madrid,
Trotta.
TIRADO HERNÁNDEZ, Jorge (2006), Curso de pruebas judiciales. Parte

general, t. I, Bogotá, Doctrina y Ley.
TüLOZA VILLABONA, Luis Armando (2005), Teoría y técnica de la casa-

ción, Bogotá, Doctrina y Ley.
V.ELÁSQUEZ, Juan Guillermo (2006), Los procesos ejecutivos, decima-

tercera edición, Medellín, Librería Jurídica Sánchez.
NATTAN NISIMBLAT
BIBLIOGRAFÍA SOBRE EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
ARAZI, Roland (2001), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La

Roca.
AZULA CAMACHO, Jaime (1998), Manual de derecho probatorio, ts. II

y IV, Bogotá, Temis.
BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa (1990), La interpretación de la Cons-

titución por la jurisdicción ordinaria, Madrid, Civitas.
BETANCUR JARAMILLO, Carlos ( 1994), Derecho procesal administrativo,

Medellín, Señal Editora.
BLONDEL, André (1928), Le Contrólejurisdictionnel de la constitution-

nalité des lois, París, Aix.
CALAMANDREI, Piero (1973), Instituciones de derecho procesa/civil se-

gún el nuevo código, 2.ª ed. actualizada, Sentís Melendo, S. (trad.),
CANOSA SuÁREZ, Ulises (1999), Derecho probatorio disciplinario, Bo-

gotá, Procuraduría General de la Nación.
CAPPELLETTI, Mauro (1960), "11 controllo di costituzionalita delle leggi

nel quadro delle funzioni delle Stado", en Vásquez del Mercado,
Riv. Dir. Proc.
CARDOZO IsAzA, Jorge (1979), Pruebas judiciales, Bogotá, Temis.
CARNELUTTI, Francesco (2007), Cómo se hace un proceso, 3." ed., Bo-

gotá, Temis.
CAvAzos A., Edgard y MoRÍN, Gavina (s. f.), Cyber_space and the law,
Massachusetts, Institute of Technology, MIT Press.
810
BIBLIOGRAFÍA
CERVIO, Guillermo (1996), Derecho de las telecomunicaciones, Ávaco

de Rodolfo Desalma.
CORREA HENAO, Néstor Raúl (2005), Derecho procesal de la acción de

tutela, 2.ª ed., Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana.
CoUTURE, Eduardo J. (1966), Fundamento del derecho procesal civil,

3.ª ed., Buenos Aires, De Palma.
CRUET, Jean (1908), La vie du droit et l'lmpuissance des lois, París,

Flamarion.
CUBILLOS VELANDIA, Ramiro y RINCÓN CÁRDENAS, Erick (2002), In-

. traducción jurídica al comercio electrónico, Bogotá, Ediciones
Jurídicas.
DEVIS EcHANDÍA, Remando (1994), Compendio de derecho procesal.

Pruebas judiciales, t. 11, décima edición, Medellín, Biblioteca Jurí-
dica Dike.
DELLEPIANE, Antonio (2003), Nueva teoría de la prueba, Bogotá, Temis.
DROMI, José Roberto (1987), Manual de derecho administrativo, t. l,

Buenos Aires, Astrea.
ESTEVE PARDO, María Asunción (2003), Contratos multimedia, Madrid,

Marcial Pons.
FIERRo-MÉNDEZ, Heliodoro (2006), Manual de derecho procesal penal,

3ª ed., Bogotá, Leyer.
FRAMARINO DEI MALATESTA (1964), Lógica de las pruebas en materia

criminal, t: I, Bogotá, s. e.
GUERRERO, GUERRERO, NISIMBLAT (2010, abril), "Indicadores de goce

efectivo de derechos en familias desplazadas por la violencia en
Colombia'', en Revista Studiositas, vol. 5, núm. 1, pp. 39-57.
811
NATTAN Í\llSIMBLAT
11 GoNZÁLEZ AGUILAR, Audilio et al. (2004), Los contratos en la sociedad

de la información, España, Comares.
HERBERTSON, Gary (2004), Examen del documento en la computadora,

Buenos Aires, La Roca.
HocSMAN, Heriberto Simón (2005), Negocios en Internet, Buenos Aires,

Astrea.
LEIBLE, Stefan, Proceso civil alemán (s. f.), 2." ed., Medellín, Biblioteca
Jurídica Dike.
LESSONA, Carlos ( 1964), Teoría general de la prueba en el derecho civil,

Madrid, Instituto Editorial Revs.
LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio (2001), Procedimiento civil. Pruebas, t.

III, Bogotá, Dupré.
LozADA DE LA CRUZ, Alonso (1991), Aspectos legales sobre bienes

informáticos, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana.
MORALES MoLINA, Remando (1991), Curso de derecho procesal civil.

Parte general, undécima edición, Bogotá, ABC.
MICHELLI, GianAntonio (1989), La carga de la prueba, Bogotá, Temis.
MuÑoz SABATE, Luis (1997), Técnica probatoria. Estudios sobre las

dificultades de la prueba en el proceso, Bogotá, Temis.
N1sIMBLAT, Nattan (2009), Los moduladores del proceso de tutela, Bogotá,

Universidad Católica de Colombia.
ÜTÁLORA, Clara Inés (2007), Inexistencia del título valor electrónico,

Bogotá, Librería del Profesional.
PARDINI, Aníbal A. (2002), Derecho de Internet, Buenos Aires, La Roca.
812
BIBLIOGRA.FÍA
PARRA QuIJANO, Jairo (2004), Manual de derecho probatorio, decima-

cuarta edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional.
PELÁEZ, Ramón Antonio (2008), Manual para el manejo de la prueba

con énfasis en el proceso disciplinario, s. d.
RECASENS SICHES, Luis (1980), Nueva filosofía de la interpretación del

derecho, México D. F., Porrúa.
SoLÓRZANO NIÑO, Roberto (2005), Medicina legal, criminalística y

toxicología para abogados, Bogotá, Nomos.
TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, Ferrer Beltrán, J.

· (trad.), Colección de Estructuras y Procesos, Serie Derecho, Madrid,
Trotta.
TÉLLEZ VALDÉZ, Julio (1988), Contratos informáticos, México D. F.,

Universidad Nacional Autónoma de México.
ToLOZA VILLABONA, Luis Armando (2005), Teoría y técnica de la casa-

ción, Bogotá, Doctrina y Ley.
ToUBOL, Federique (1986), El software: análisis jurídico, Buenos Aires,

Zavala.
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto (1995), Derecho administrativo general,

2ª ed., Bogotá, Ciencia y Derecho.
ROJAS, Jimmy (2007, junio), "Conferencias dictadas en la Universidad

del Rosario", Bogotá.
STEIN, Friedrich (1988), El conocimiento privado del juez, Bogotá,

Temis.
TIRADO HERNÁNDEZ, José (2006), Curso de pruebas judiciales. Parte

general, Bogotá, Doctrina y Ley.
813
NATTAN NISIMBLAT
ULL PONT, Eugenio (2002), Derecho público de la informática, Madrid,

UNED.
UNIVERSIDAD LIBRE (2005), XXVI Congreso Colombiano de Derecho

Procesal, Bogotá.
US DEPARTMENT OF STATE. Programa de información institucional. Dis-

ponible en: http://usinfo.state.gov/journals/ itdhr/0405/ijds/decisions.
htm. Consultado el 13 de abril de 2008.
Esta obra se terminó de imprimir en los
talleres gráficos de Stilo Impresores Ltda.,
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Derecho Probatorio Tecnicas de Juicio Oral 4a Edicion 2018 Nattan Nisimblat

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EDICIONES DOCTRINA Y LEY

Tercera Edición 2016

Hecho el depósito que exige la ley.

Esta edición y sus características- son propiedad del autor.

EDICIONES DOCTRINA Y LEY

Cra. 6' Nº. 11-87 Of.: 102 Calle 12 Nº. 4-14

A Deborab y a Boris, incansables guías.

PRESENTACIÓN ................................................................................... XXIX

l. EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA....................... 1

3.4. Infirmación de la confesión........................................... 18

14.6. Efecto erga omnes (frente a todos y contra todos)........ 61

14.21. Desestimación constitucional de la cosa juzgada: acción

24.2. Dimensión de la legalidad en procesos civiles, laborales

26. ESCRITURA················································································ 148

Oporomi&d........... ...... . ... . 179

2. LAS ETAPAS PROBATORIAS: EL CAMINO DE LA PRUEBA ................. 212

4.3. Contradicción difusa...................................................... 272

10. ÜRIGINALIDAD O MISMIDAD ....................................................... 292

12. PRINCIPIO DISPOSITIVO, DE DELIBERACIÓN O PRINCIPIO DE PAR-

13. PRINCIPIO DE LA DUDA: IN DUBIO ............................................. 305

l. IMPORTANCIA ............................................................................. 313

2.8. Requisitos de la petición del testimonio........................ 397

3.2.2. Según la forma como se obtenga ..................... 438

3.10.3. El principio de no autoincriminación en el de-

Régimen en el CPC ....................................................... 500

5.29.1. Pruebas digitales o evidencias digitales.......... 528

5.51.1. Cadena de custodia.......................................... 580

6.1. Definición...................................................................... 593

6.8.1. Actitudes de las partes frente al peritaje: con-

6.15.18. Admisibilidad de publicaciones científicas y

10.1. Reglas especiales para las pruebas anticipadas en el

11.1. Reglas sobre la prueba trasladada................................. 711

BIBLIOGRAFÍA ···················································································· 805

•Este libro es el resultado de la investigación adelantada en las cátedras

El texto y el lenguaje utilizado corresponden a un ambiente virtual de

El texto es el resultado de la construcción de un ambiente virtual de

El libro ha sido dividido en tres títulos: 1) "Los principios rectores

estudio en particular de los medios de prueba en las diversas legislaciones,

En la edición anterior se revisaron, actualizaron y ampliaron conceptos

Esta nueva edición incluye referencias a autorizados autores del dere-

Se actualizaron conceptos relativos al principio de inmediación; el

Especial énfasis se ha realizado en tomo al principio o regla de la

Especial agradecimiento a mis compañeros procuradores judiciales, l

. 1. EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE

El debido proceso es un derecho, no un principio. Y es de carácter

La Corte Constitucional ha definido el debido proceso como "la

La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra el principio

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judi-

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación

A nivel internacional, el derecho a un proceso debido se encuentra

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, de las Nacio-

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presu-

2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES y POLÍTICOS, firmado

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de

Viene de la Nota No. 2

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la

c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse perso-