Diferenças entre hipoteca e

alienação fiduciária
A polêmica diferenciação entre os institutos de
Direitos Reais.
M

Publicado por Mariana Pereira

há 3 anos

Constantemente, um grande número de pessoas mescla os

conceitos de Hipoteca e de Alienação Fiduciária por cogitar a
possibilidade de estes dois institutos jurídicos se tratarem da
mesma, situação esta delicada e tendente a erros. Logo, cabe
ressalvar que a Alienação e a Hipoteca possuem uma série de
divergências que, na prática jurídica, se enaltecem veemente.
Tais distinções são:

Na hipoteca:
A propriedade plena permanece com o devedor; a posse plena
sobre o imóvel permanece com o devedor; obrigatoriamente
por meio de Escritura Pública lavrada perante um Tabelionato
de Notas. Após a lavratura, a escritura deve ser devidamente
registrada na matrícula do imóvel dado em garantia. A garantia
apenas é formalizada, válida e oponível contra terceiros após o
seu registro na matrícula do imóvel perante o Cartório de
Registro de Imóveis. Em regra o devedor arca com o custo da
lavratura e registro da escritura. A Corregedoria Geral de
Justiça de cada Estado estipula o valor das custas e
emolumentos devido: (i) ao Tabelionato de Notas, para
lavratura da escritura; e (ii) ao Oficial do Registro de Imóveis
para registro da escritura. O valor das custas e emolumentos
para ambos os casos depende do valor atribuído à garantia e é
progressivo conforme o valor da garantia aumenta.

Caso o imóvel esteja gravado com outros gravames (por

exemplo: penhora, hipotecas etc.) ainda assim, em princípio,
será possível constituir a garantia hipotecária, exceto no caso
de haver sobre o imóvel o registro de uma garantia fiduciária
(isto porque, na alienação fiduciária ocorre o desdobramento
da propriedade e o devedor, ficando apenas com a propriedade
limitada, fica impossibilidade de dispor do imóvel). No caso de
haver sobre o imóvel uma hipoteca, a nova hipoteca pode ser
constituída, mas será mantida a preferência de recebimento do
crédito ao credor da primeira hipoteca e assim sucessivamente.

A execução judicial da hipoteca, em regra, é obrigatória para a

apuração do saldo devedor. Sendo assim, a execução
hipotecária é embutida de caráter burocrático e complexo,
visto que, não há liquidação do débito hipotecário
extrajudicialmente. Ademais, se houver a necessidade de se
promover desocupação do imóvel hipotecado, será demandado
outro processo judicial.

O credor hipotecário não se exime da possibilidade de ser

preterido por créditos trabalhistas e/ou tributários (como, por
exemplo, a cobrança do ITBI, imposto cobrado pela
transmissão do bem).

Na possibilidade de insolvência do devedor, o imóvel será

executado em concorrência com os demais credores. Segundo
artigo 1483 do Código Civil, o bem hipotecado poderá vir a
integrar a massa falida, podendo frustrar o recebimento do
crédito pelo credor hipotecário.
Caso o valor do bem imóvel obtido por meio de arrematação ou
adjudicação não for suficiente para a satisfação do crédito, o
devedor deverá efetuar pagamento do valor restante
complementar.

O prazo de durabilidade deste tipo de Garantia pode ser

prorrogado por até 30 (trinta) anos, segundo está inserido na
Lei 10931/04, no caso das hipotecas convencionais. As
hipotecas legais podem perdurar por período indefinido.

Já em se tratando da Alienação
Fiduciária:
A propriedade do imóvel é desdobrada, de modo que o credor
passa a ter a propriedade resolúvel do imóvel até que ocorra a
liquidação da dívida e o devedor apenas a propriedade precária
do imóvel.

A posse indireta sobre o imóvel é transferida ao credor e a

posse direta sobre o imóvel permanece com o devedor. Pode
ser constituído tanto por meio de Escritura Pública quanto por
Instrumento Particular. Tanto um instrumento (público ou
particular) quanto o outro deve ser registrado na matrícula do
imóvel dado em garantia. A garantia apenas é formalizada,
válida e oponível contra terceiros após o seu registro na
matrícula do imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis.
Por se tratar de um Instrumento Particular, inexiste o custo
atribuído à lavratura de uma escritura pública. O único custo
será o de registro da garantia perante o Cartório de Registro de
Imóveis.

Em regra, não é possível a constituição de Alienação Fiduciária

sobre imóvel gravado com qualquer tipo de ônus, pois na
alienação fiduciária a propriedade se desdobra e se transfere ao
credor (terceiro estranho ao fato que gerou a construção do
bem).
A execução desta garantia pode ser feita via extrajudicial,
realizada de forma mais célere e prática para a satisfação do
crédito, no Cartório de Registro de Imóveis, como
anteriormente mencionado.

O credor fiduciário não será responsabilizado por eventuais

débitos trabalhistas e/ou tributários, considerando que a
propriedade do imóvel havia sido previamente registrada em
seu nome (seria desnecessária a cobrança do ITBI, somente
nos casos de propriedade plena do imóvel).

Em caso de insolvência do devedor, o bem imóvel será

executado sem concorrência com demais credores. Neste
modelo de garantia, o imóvel deixou de integrar o patrimônio
do devedor desde o início da operação. Da mesma forma, a
Lei 11101/05, prevê no artigo 49, § 3º que, caso venha a ocorrer
falência do devedor, o credor fiduciário não corre o risco de vir
a perder o imóvel que foi dado em garantia.
Nos casos em que o imóvel foi alienado fiduciariamente, se o
valor levantado em leilão for insuficiente, será organizado
segundo leilão para a tentativa de recuperação do valor
restante. Caso o crédito ainda não seja satisfeito, a obrigação
será considerada extinta e, portanto, o devedor não mais
possuirá a obrigação de adimplemento. Por fim, a Alienação
Fiduciária é espécie de Garantia transitória e resolúvel que,
portanto, não possui durabilidade elevada considerando sua
natureza provisória.