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MATERIALES DE ESTUDIO DERECHOS FUNDAMENTALES

Derecho a la Vida e Integridad Física y Psíquica.

1. La norma constitucional.

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.


La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada
con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

2. Normas de derechos humanos aplicables.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, expresa en su art. 3º que “todo individuo


tiene derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de su persona”.

En la Convención Americana, en sus artículos 4º y 5º se garantiza:

Artículo 4. Derecho a la Vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, en su artículo 6


dispone:

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará


protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

3. Historia constitucional.

De acuerdo a lo relatado por Silva Bascuñán, en nuestro sistema jurídico el derecho a la


vida se concibió siempre como un derecho innato, lo que se explica por la existencia en
nuestro ordenamiento de un “sistema de instituciones y preceptos dirigido a la preservación
de vida, al cuidado de ella… y a la sanción de las conductas contrarias al respeto de dicho
bien” (Silva Bascuñán 2006: 47). Ejemplo de lo anterior serían las sanciones establecidas
en el Código Penal (el cual rige desde 1874) para aquellos delitos que lesionen o pongan en
peligro el derecho a la vida y a la integridad de la persona, como el parricidio (art. 390), el
homicidio (art.391 y 392), las lesiones corporales (art. 395 a 403) y la violación (art. 365).

1
El actual artículo 19 Nº 1 se introduce por primera vez en la Constitución de 1980, en su
texto original. En el proceso de redacción que le antecedió, ya se contempla en el Acta
Constitucional nº 3, de 1976.

4. Justificación del derecho.

La justificación del derecho a la vida parece algo casi innecesario, pues sin el no existen
otros derechos. Sin embargo, de ello no se sigue lógicamente que tenga preeminencia
respecto de los demás derechos constitucionales. En nuestro derecho constitucional, antes
de la Constitución de 1980, se concibio el derecho a la vida como algo “obvio”, puesto que
históricamente ha sido protegido por el derecho penal al tipificar el tipo penal del
homicidio.

Más sentido parece tener la garantía de la integridad física y psíquica, que también son
nuevas, pues ellas protegen aspectos fundamentales de la persona humana, que se
relacionan directamente con su dignidad.

5. Titularidad del derecho a la vida.

No parece haber duda que se aplica sólo a personas naturales (Cea 2004: 93). Se excluyen
así, las personas morales, jurídicas y también los animales. Silva Bascuñán concuerda
(2006: 50).

La titularidad se refiere a la persona humana. En derecho chileno y comparado se discute el


momento de término y fin de la persona.

6. Inicio de la persona.

Respecto al inicio de la persona existe en Chile diversas posiciones.

6.1 Posturas en favor de que la persona se inicia en la concepción.

Para una mayoría de la doctrina nacional, se es persona desde el momento de la concepción


(momento en que se produce el embarazo), o bien, desde la fecundación (momento de la
unión entre el espermatozoide y el óvulo). Lo que significa que estima como sinónimos
persona y ser humano ya que indentifican conceptos morales (ser una persona) con
cuestiones fáctica-biológicas (ser un ente humano) (Figueroa 2007: 97).

Así, según el profesor Cea la persona humana existe desde el momento de la concepción
(2004: 94). Para Silva Bascuñán también, argumentando “que desde ese instante el óvulo es
persona y por lo tanto sujeto de los derechos, libertades e inviolabilidades que la Carta
asegura” (Silva Bascuñán 2006: 81). En opinión de Silva Bascuñán, la reforma
constitucional de 1999, al modificar el inciso primero del artículo 1 de la Constitución,
confirma “la voluntad del constituyente de proteger no sólo la vida del que está por nacer,
sino la de garantizarle desde el comienzo de su existencia todos los derechos que la Carta
asegura a las personas”.

2
6.2. Posturas de que la persona se inicia con el nacimiento.

Según el profesor Rodolfo Figueroa antes la falta de definición constitucional hay dos
opciones:

a) Usar la definición legal


b) Crear una definición constitucional:

Si se hace lo segundo, esto implicaría descartar que la persona comience con el nacimiento,
dejando solo la opción desde la concepción (Figueroa 2007: 97).

Critica: no necesariamente. Pueden hacer otros momentos en que se crea que existe una
persona, intermedios entre fecundación y nacimiento.

El profesor Rodolfo Figueroa critica la postura mayoritaria de la doctrina chilena de


considerar que hay persona desde el momento de la concepción en base a los siguientes
argumentos:

i. Se emplearían argumentos de naturaleza religiosa, lo que no sería compatible


con la separación iglesia y Estado (Figueroa 2007: 116).

ii. No es consistente esto con el ordenamiento jurídico chileno pues este revela que
se valora en forma distinta al nasciturus y al nacido. Ejemplos de ello son:

- Código Civil;
- Constitución,
- Código Penal (diferencias entre infanticio y aborto)

- Definición legal de persona.

Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.

Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar


completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Art. 75. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia,
tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
que de algún modo peligra.

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la


criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.
3
6.3. Jurisprudencia nacional sobre inicio de la persona.

a. Corte Suprema.

Interesante es el fallo relativo a la fabricación, venta y distribución de aquellos fármacos


compuestos por la droga Levornogestrel, los cuales tienen por finalidad evitar la
implantación del blastocito en el utero. La Corte Suprema en fallo de 30 de agosto de 2001
en su considerando Nº 18 entiende que la fertilización como “un proceso continuo que no
resulta separable en etapas o momentos, por lo que debemos concluir que el óvulo
fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana, y como tal digno de
protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento
se produzca”.

En este sentido, la Corte Suprema en el considerando 20º de la sentencia concluyó que la


fabricación y comercialización de este tipo de medicamentos, en específico el fármaco
postinor, “uno de sus posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno
del óvulo ya fecundado (Cigoto). Esta situación genera una inconstitucionalidad, puesto
que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales,
sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aun como
terapéutico en el Código Sanitario”.

Cabe hacer presente que la Corte Suprema en sentencia de 28 de noviembre de 2005,


estimó que ante incertidumbres de carácter probatorio, debe entenderse que la
interpretación de la norma constitucional es necesario efectuarla siempre en favor del
nasciturus. Vale decir, el juez debe realizar una interpretación jurídica que en todo
momento tienda a proteger el derecho a la vida (principio pro-homine), incluso la del
nonacido. Lo anterior se correlaciona con lo planteado en el considerando 27º, en el cual los
jueces ante la duda acerca del carácter abortivo del componente postinor-2, no alcanzaron
la plena convicción de que ésta produjera efectos abortivos, puesto que existe un razonable
duda científica.

b. Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional, en su fallo Rol Nº 740, de 18 de abril de 2008, sobre la píldora


del día después, en su considerando 51º cita jurisprudencia comparada respecto a esta
temática. Así, el considerando…

QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que la jurisprudencia de otros


tribunales del continente se ha expresado en términos similares a los que
se han venido explicando. Así, la Corte Suprema de Costa Rica, en
sentencia de 15 de marzo de 2000, sostuvo que “en cuanto ha sido
concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con
derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico” (citada en el
Informe en Derecho de los Profesores Alejandro Silva Bascuñán y
Francisco Cumplido Cereceda acompañado por la Fundación de Estudios
Evangélicos).
4
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en
fallo de 5 de marzo de 2002, en los autos sobre amparo incoados por la
entidad Portal de Belén, ha señalado que: “En la causa T.,S.”, antes
citada, este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la
concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los
jueces Nazareno y Boggiano).”

Agrega el Tribunal, en su considerando 52º, que esta interpretación se vio reforzada al


discutirse la reforma al artículo 1°, inciso primero, de la Carta Fundamental, que cambió la
expresión “hombres” por “personas” y que se concretó a través de la Ley N° 19.611

Luego de citar la Convención Americana de Derechos Humanos, la que en su artículo, 4.1


dispone. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente”, lo llevó a concluir en su considerando 54º que:

“Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente –y a


diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales
determinadas-, el embrión o el nasciturus es persona desde el momento de
la concepción.”

6.4. Jurisprudencia constitucional comparada.

A. De la Corte Suprema de los Estados Unidos.

El caso paradigmático es Roe v. Wade 410 U.S. 113 (22/01/1973), que reconoció, si bien de
manera amplia pero no absoluta, la licitud del aborto en América declarando
inconstitucional una ley del Estado de Texas que castigaba con pena de cárcel y de multa la
práctica de todo tipo de aborto, excluyéndose solamente el efectuado por un médico para
salvar vida de la mujer (terapéutico). Para ello, la Corte estableció que la mujer tiene un
derecho implícito a poner término a su embarazo, el cual se desprende de su right of
privacy contenido en la XIV enmienda.

A este respecto, Figueroa señala que la Corte en este caso indica que la palabra persona en
la constitución estadounidense sólo tiene un uso post natal. Agregando que “Sin embargo,
[lo anterior] no significa que el no nacido carezca de protección por parte de la ley. Los
estados pueden prohibir el aborto a partir de la viabilidad del nasciturus. Es importante
notar que esa protección no está vinculada a titularidad de derechos sino al interés del
Estado en proteger la vida humana potencial post viabilidad. Así como la salud e integridad
de la mujer. Esta doctrina se ha mantenido inalterable hasta la fecha. (Figueroa 2007: 104).

b. Corte Constitucional Alemana.

Según la interpretación de Figueroa, cuando la constitución alemana se refiere al derecho a


la vida emplea un término que significa “todos” y no “persona” (Figueroa 2007: 106).

5
El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha visto el tema del aborto en varias ocasiones.

i. Caso 39 BverGe I, de 1975.

Según Figueroa, en este caso se impugnó un proyecto de ley que autorizaba el aborto sin
exigencia de causales calificadas. Vale decir, a simple requerimiento de la mujer. Sobre
esto Figueroa señala que la Corte Constitucional:

“Agrega que la vida de un individuo humano existe desde el 14º día de la concepción y que
el proceso de desarrollo que allí comienza es un proceso continuo que no admite divisiones
precisas que permitan dividir las etapas de desarrollo de la vida humana. Señala luego que
ese proceso no termina ni siquiera con el nacimiento. Precisa la Corte que la protección del
artículo 2 Nº 21 no se puede limitar al ser humano “completado” después del nacimiento o
al niño que esté a punto de nacer y sea viable. Luego señala que el derecho a la vida se
garantiza a todo aquel que viva, que ninguna distinción se puede hacer entre distintas etapas
del desarrollo de la vida antes de nacer o entre nacidos y no nacidos y que todos o cada uno
en el artículo 2 Nº 2 son todos quienes viven, toda vida que posea individualidad humana;
finalmente –dice la Corte– se trata del ser humano no nacido.

Así pues, la palabra persona no es central porque no aparece en el lenguaje de la


Constitución, cuando alude al derecho a la vida. Por ende, la titularidad del derecho a la
vida no se concede a la persona sino a todo ser humano vivo, desde antes de nacer. Esto es
muy relevante, pues es el único caso de la jurisprudencia constitucional comparada en que
se reconoce titularidad del derecho a la vida a quien no ha nacido. Sin embargo, ser titular
del derecho a la vida desde antes de nacer no implica, constitucionalmente, prohibir el
aborto de manera categórica. Al contrario, la Corte Constitucional alemana admitió
diversas situaciones en las cuales existen poderosas razones que permiten terminar el
embarazo.” (Figueroa 2007: 106) [destacado nuestro].

c. Del Tribunal Constitucional Español.

El año 1985, el Tribunal Constitucional de España2 se pronuncia respecto a un recurso de


inconstitucionalidad interpuesto por parlamentarios del Partido Popular contra un proyecto

1
El artículo 2, nº dispone:

Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física. La libertad de la persona es inviolable. Solo en virtud
de ley cabe intervenir en el ámbito de tales derechos.
2
Sentencia Nº 53/1985 pronunciada por el Tribunal Constitucional de España el 11 de marzo de 1985.
Respecto a esta sentencia, debemos prevenir que actualmente España optó por una desincriminación amplia
del aborto a partir del establecimiento de un sistema de plazos. La Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo de
2010, sobre salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, nace producto de un
amplio debate democrático siendo aprobada por la mayoría de los parlamentarios españoles. Esta legislación
aborda la protección y garantía de los derechos a la salud sexual y reproductiva de las mujeres de manera
integral, dejando a España con una moderna legislación en materia reproductiva, muy similar a las
reglamentaciones establecidas en aquellos países que se aproximan, en parte, a su entorno social y cultural,
tales como Alemania, Francia e Inglaterra.

6
de ley presentado el año 1983 que venía a reformar el art. 417 bis del Código Penal Español
en el sentido de establecer causales de justificación penal para la práctica del aborto bajo la
concurrencia de ciertas exigencias.

Respecto a este caso, la conclusión de Figueroa es que “el nasciturus no se encuentra


comprendido por la expresión “todos” y, por ello, no es titular del derecho a la vida. El
concepto de persona no es relevante aquí. Sin embargo, el nasciturus es un “bien jurídico”
que la Constitución manda proteger pues encarna un valor fundamental: la vida humana.”
(Figueroa 2007: 109).

De ello es posible colegir que el feto, antes que una persona constitucional, es simplemente
un objeto de protección constitucional.

e. De la Corte Constitucional Colombiana.

Como señala Figueroa la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado varias veces


sobre el derecho a la vida en casos de aborto. Así:

i. Fallo de 1994, sentencia C-133.

Sobre este fallo Figueroa señala que “el nasciturus no se considera persona, pero goza de
protección constitucional, pues el valor esencial protegido es la vida humana. Por ende, la
protección debe dispensarse desde la concepción. Agrega un poco más adelante la Corte:
“La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia
como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la
especial protección del Estado.” Esta doctrina llevó a la Corte a estimar que el aborto debía
penalizarse y por ello rechazó la petición del demandante de declarar inconstitucional la
norma penal.” (Figueroa 2007: 110).

ii. Fallo de 2006, sentencia C-355.

En este fallo la Corte distinguirá entre vida y derecho a la vida, al decir “Conforme a lo
expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana
transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen
una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona
humana…”.

6.5 Jurisprudencia Internacional.

a. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baby Boy (1981).

7
Aquí la Comisión, ante una demanda contra Estados Unidos por considerarse que el aborto
aprobado en ese país violaba el derecho a la vida “resuelve este caso sin efectuar un análisis
de la palabra persona. Más bien se limita responder la petición (declarar que se tiene
derecho a la vida desde la concepción), rechazando la solicitud y señalando que a partir de
la Declaración Americana y de la Convención Americana, un derecho a la vida no se tiene
desde la concepción debido a la cláusula “…y en general…”. (Figueroa 2007: 114).

Esto permite colegir que los distintos Estados, a través de su política democrática, puedan
establecer diversos momentos a partir de los cuales se protege la vida.

b. Corte Europea de DDHH. El caso Vo. Vs. Francia (2004).

Aquí, según Figueroa “la Corte europea se negó a considerar que el artículo 2 de la
Convención confiera al feto derecho a la vida o carácter de persona, básicamente en
atención a que el asunto no se encuentra zanjado en la unión europea, lo que no significa
que deba estar desprovisto de protección.” (Figueroa 2007: 115). Como se ve, en este caso
el criterio de fondo es el mismo: es un asunto que involucra la política democrática de cada
Estado firmante la determinación del momento a partir de cuándo comienza la protección al
que está por nacer y su carácter de sujeto de derechos.

7. Término de la vida humana.

Aquí el problema es el momento de la muerte.

El profesor Cea distingue 3 acepciones de muerte:

a. Clínica, como “cesación permanente del funcionamiento del organismo


humano;
b. Biológica, orgánica o vegetativa, como la “cesación total de la actividad de
todas y cada una de las células;
c. Ontológica, para Cea esto es “el momento de la separación del alma del
cuerpo”.

Este último concepto no parece tener base constitucional, sino que más bien corresponde
una determinada concepción religiosa.

El momento de la muerte fue resuelto por el Tribunal Constitucional, cuando al conocer del
requerimiento contra el proyecto de ley de transplantes, en su sentencia rol 220,
considerando 15º, dispuso:

“Que examinados los informes científicos antes señalados y los indicados


en lo expositivo se llega a la conclusión de que la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real,
definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano.

Todas las consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la


presencia de signos vitales en personas que han sido declaradas en estado
8
de muerte encefálica, aceptan que tal situación es sólo posible cuando ésta
permanece conectada a elementos mecánicos;”.

La 19.451, del 10 de abril de 1996, que establece normas sobre transplantes y donación de
órganos, regula esta materia. Así en su artículo 11 se define las condiciones de la muerte3.

8. Contenido del derecho a la vida.

Hay diversas formas de entender el derecho a la vida.

Siguiendo al profesor Figueroa 4 el contenido normativo concreto del derecho a la vida,


bajo la fórmula derecho a algo (claim right) consiste en que no priven a una persona del
disfrute de su vida fenomenológica en forma arbitraria. Esto quiere decir que lo relevante
para el sistema jurídico es que el titular del derecho tenga la facultad de exigir al Estado la
no privación del disfrute de la propiedad de ser un ser viviente.

3
La norma dispone:
Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e
inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en
el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la
persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se
dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
4
FIGUEROA (2008) pág. 264 ss. El autor sigue de cerca la estructura triádica propuesta por ALEXY (1993) pág.
186 ss. y 226. Para analizar los derechos fundamentales: “[…] el objeto de un derecho a algo nunca puede ser
una conducta de su titular ni una cosa o entidad. Si el objeto de un derecho fuera la conducta del titular, no
habría relación jurídica sino una figura solipsística. Además, se confundiría un derecho con una libertad. Un
derecho a algo implica siempre una relación jurídica con otros sujetos. Tampoco puede ser objeto de un
derecho una cosa o entidad, pues el derecho se estructuraría como una relación diádica entre el titular y la
cosa. Las relaciones diádicas —al igual que el solipsismo— carecen de relevancia jurídica pues no regulan la
conducta de terceros […] dicha relación se representa como DabG: a es el titular, b es el destinatario, G es el
objeto del derecho y D simboliza la relación entre esos tres elementos, en el sentido de que a tiene frente a b
un derecho a G. El objeto del derecho, G, consiste en la conducta que el destinatario b debe ejecutar. Si G
fuera la conducta del titular del derecho, entonces la conducta de b no estaría vinculada por el derecho del
titular y eso tornaría en trivial a ese derecho, pues si la conducta de b no estuviera regulada por el derecho, b
podría hacer lo que estimara pertinente, pudiendo perjudicar el derecho de a. En cambio, incorporando a b en
la relación, G determina qué conductas puede ejecutar b, y eso es lo que le da sentido al derecho de a […]
aplicado esto al derecho a la vida, advertiremos que G corresponde a la conducta de terceros, que consiste en
la obligación de no matar arbitrariamente. G no alude a la conducta del titular. Por ello, G no puede consistir
en vivir o vivir dignamente o permanecer vivo. De ser así, la relación jurídica sería diádica (entre a y su vida)
y ya hemos visto por qué los derechos a algo no pueden entenderse de esa manera. Sólo entendiendo el
derecho a la vida de manera triádica, b tendrá la obligación de no matar arbitrariamente a a y es por ello que a
podrá intentar disfrutar de su vida como realidad fenoménica. Dicho de otro modo, la vida puede ser protegida
efectivamente si es que el derecho a la vida consiste en la regulación de la conducta de terceros […]”.

9
A partir de ello, se descarta por inviabilidad analítica interpretar el derecho a la vida como:

- derecho a conservar la vida o como el derecho a permanecer vivo, ya que implica


imposibilidad fáctica de muerte; lo cual por cierto es algo inevitable y no condicionado.

- derecho a vivir decentemente o dignamente, pues la idea de “vivir bien” es en lo absoluto


subjetiva y variable respecto de cada individuo.

- derecho a lo mínimamente necesario para que la vida continúe, puesto que los deberes de
contribuir se vuelven infinitos y se diluyen las normas de responsabilidad.

El derecho a la vida como derecho constitucional a que no se prive a un sujeto del disfrute
de la vida fenomenológica, necesariamente debe venir acompañado del adverbio
“arbitrariamente” dado que en los distintos sistemas jurídicos existen hipótesis lícitas de
privación de vida. Tales como la legítima defensa ante una agresión ilegítima5 y, por
aplicación de la pena capital. Es posible agregar también el estado de necesidad
exculpante6. A partir de aquello, el derecho a la vida en cuanto derecho público subjetivo,
se condice con el factor relacional de los derechos fundamentales.

De entenderse este derecho únicamente como una prohibición de privación de la vida (sin
la cláusula “arbitrariamente”), de inmediato convierte en irrealizable los derechos
constitucionales, pues devienen absolutos. Esto último conlleva una consecuencia
paradójica, pues ante la agresión ilegítima las personas estarían imposibilitadas de defensa
ya que no tienen derecho a privar a otro de su vida en forma justificada. En cambio,
incorporando el adverbio “arbitrariamente” cubrimos las hipótesis lícitas de privación de
la vida que operan normativamente en la mayoría de los sistemas jurídicos.

9. El Aborto.

9.1 Discusión doctrinaria y normas chilenas.

El profesor Cea señala que en “historia fidedigna” no hubo acuerdo en prohibir aborto. Por
el contrario, hubo consenso entre los comisionados de que sería tarea del legislador

5
Artículo 10 Nº 4 del Código Penal. Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra en defensa de su
persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Agresión ilegítima.
2ª. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3ª. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
6
Artículo 10 Nº 11 del Código Penal. Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra para evitar un
mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí
o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del
actúa.

10
establecer causales de justificación para la realización de algún tipo de aborto no punible.
Sin embargo, para Cea, el aborto se encuentra prohibido por la Constitución (2004: 94).

Se basa para afirmar lo anterior en los términos el inciso segundo del artículo, que dispone
que la ley protegerá la vida del que está por nacer y en la idea de que sería contradictorio
afirmar los derechos humanos y, al mismo tiempo, aceptar el aborto (2004: 99).

Lo que no explica el profesor Cea es que de aquel mandato amplio de protección dirigido al
legislador democrático, no se sigue lógicamente como algo necesario, que esa protección
deba efectuarse si y solo si mediante el derecho penal.

Hoy en día, la Ley Nº 18.826, de 1989, que reemplazó el artículo 119 de Código Sanitario,
señala que “no podrá ajecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Desde
esa fecha se prohíbe en Chile todo tipo de aborto, incluso el terapéutico. A partir de ello,
Chile se convirtió en uno de los países con mayores restricciones al aborto a nivel mundial.
En efecto, ocupa junto a Malta, Nicaragua y El Salvador el título de ser los únicos países en
el orbe en los cuales el aborto está prohibido en forma absoluta, lo cual implica que los
derechos de las mujeres no son valiosos ni reconocidos.

Es necesario relacionar este tema con el artículo 345 de CP, que sanciona el aborto.7

9.2 Normas y jurisprudencia comparada y derechos humanos.

En derecho comparado, el tema del aborto parece estar zanjado. Para su tratamiento
jurídico se han utilizado dos sistemas compatibles: el de plazos y el de indicaciones.

El sistema de plazos se funda en la idea de autonomía de la mujer para llevar a término un


embarazo no deseado. Esto se condice además con el menor valor de la vida del feto en
comparación con el valor de los derechos de la mujer nacida y con proyectos personales de
vida. Básicamente consiste en que la mujer puede solicitar un aborto a simple
requerimiento sin dar mayores razones para ello, siempre y cuando se efectúe dentro de
determinados plazos (entre las 10 y 14 semanas de gestación). Las modalidades de esta
variante de aborto no punible dependerán de la regulación de las diferentes legislaciones
sanitarias. En general, referidas a la realización en recintos sanitarios autorizados y bajo
supervisión médica.

7
La norma penal señala:
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la
mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá
respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.

11
Países que han adoptado esta modalidad son, entre otros, México (D.F.), Estados Unidos,
España, Canadá, Australia, Alemania, Islandia, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia,
Francia, Italia, Bélgica, Holanda, Portugal, Suiza, Austria e Inglaterra8.

Cabe agregar que varios de estos países combinan sistemas de indicaciones y plazos. Por lo
general las indicaciones comienzan a operar luego de que transcurren los plazos
establecidos. Estos sistemas se denominan mixtos.

Por su parte, el sistema de indicaciones es mucho más restringido. Opera bajo la forma de
causales calificadas de justificación penal que eliminan la antijurididad del acto. Por ende,
para los países que adoptan este modelo regulatorio el aborto es un hecho antijuríd ico, pero
que sin embargo, en atención a particulares situaciones, se autoriza a la mujer que ejecuta
un aborto eximirla de responsabilidad criminal.

Las indicaciones más comunes son las siguientes:

- Indicación terapéutica, prevista para aquellos embarazos en los cuales la vida, integridad
y salud de la grávida peligra.

- Indicación embriopática, aplicada en aquellos embarazos en los cuales el feto presenta


maformaciones congénitas incompatibles con la vida.

- Indicación criminológica, cuyo establecimiento opera en aquellos casos en los cuales la


mujer embarazó a consecuencia de una agresión sexual (violación), o incluso, si sufrió una
inseminación no sexual sin consentimiento, o bien, si hubo una transferencia de embriones
no consentida.

– Indicación socioeconomica, esta causal aplica en todos aquellos casos en los cuales las
condiciones económicas y sociales de la mujer hacen imposible que ésta pueda sustentar un
hijo en la sociedad.

Ejemplos de países que han optado por la solución regulatoria de indicaciones son
Colombia, Argentina, Irlanda, Polonia, Perú, Brasil, Ecuador, Paraguay, Venezuela y
Uruguay. En la mayoría de estos países opera única y exclusivamente la indicación
terapéutica, por lo que las indicaciones son de uso restringido. De los países que
mencionamos, tres fueron recientemente condenados por el sistema internacional de
protección a los derechos humanos al no proveer acceso a abortos seguros a las mujeres y
porque los derechos de las mujeres resultaban lesionados a causa de las severas
restricciones al aborto. A saber, Irlanda (A, B and C v. Ireland, Corte Europea de Derechos
Humanos, 2011), Perú (Karen Llantoy v. Perú, Comité Derechos Humanos, 2007) y
Polonia (Tysiąc v. Poland, Corte Europea de Derechos Humanos, 2007).

Por su parte, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 4, nº 1,


señala también que el derecho a la vida estará protegido por la ley y, “en general”, a partir

8
Mayor información puede consultarse en <http://www.ippfwhr.org/sites/default/files/Legal_Abortion.pdf>

12
del momento de la concepción. Esta redacción, sugiere que no se descarta el
establecimiento po parte de los Estados de algún tipo de aborto no punible.

10. La Eutanasia y tratamientos médicos.

10.1 Discusión doctrinaria.

La eutanasia no está actualmente legalizada en Chile. En derecho comparado son pocos los
países que han logrado regular hipótesis lícitas de eutanasia. Entre ellos, podemos
mencionar Alemania, Holanda, Bélgica, Japón, India y algunos estados de los EE.UU.
como Washington, Oregon y Montana.

Martín Diego Farrell la define como “el privar de la vida a una persona sin sufrimiento
físico, a su requerimiento, o al menos con su consentimiento e interés” (Farrell, 1985).

Esa definición por supuesto es problemática pues no contempla aquellos casos en que el
paciente no puede prestar su consentimiento o requerimiento; y tampoco contempla
aquellos casos en que el paciente está en un coma irreversible, en cuyo caso, su interés no
es relevante sino el de terceros (familiares).

La revelancia jurídica del dilema de la eutanasia dice relación con el valor de la autonomía
personal y el consentimiento del individuo que solicita la eutanasia bajo razones de padecer
un sufrimiento. Si negamos la posibilidad de eutanasia, pues entonces su autonomía, en
cuanto disponibilidad de sus proyectos vitales, es irrelevante para el sistema jurídico.

Quien sufre las consecuencias jurídicas de la prohibición de la eutanasia es aquel que asiste
al paciente (por lo general personal médico), pues en términos legales comete un
homicidio. Esto variará de acuerdo a las hipótesis comisivas, sean conductas activas u
omisiones. En términos simples, la eutanasia deviene en una forma de asistencia al suicidio
de una persona.

Silva Bascuñán afirma que “tal como la persona puede exigir que el ordenamiento jurídico
respete su vida, no es dueña de disponer de ésta a su arbitrio y, por lo tanto, debe
conservarla y no renunciar a ella, porque su protección se establece no sólo en interés del
individuo, sino de toda la colectividad” (Silva Bascuñán 2006: 53-54).

Por lo dicho anteriormente es que para el autor se prohíbe cualquier forma de eutanasia, ya
que según la RAE es la “acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes
desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él” (Silva Bascuñán 2006: 55),
entonces la eutanasia podría configurar ya auxilio al suicidio o al homicidio, las cuales se
encuentran penalizadas por ley.

10.2 Jurisprudencia Nacional.

En Chile, la jurisprudencia en sede de recurso de protección en casos de testigos de Jehová,


ha señalado que la vida no es un bien disponible, exigiendo la aplicación de los
tratamientos, aún en contra de la voluntad de los pacientes (Cea 2004: 87).
13
Sin embargo, en esta materia jurisprudencia más reciente, como Leuquen contra Hospital
Regional de Copiado (2008) un caso de negativa de someterse a una transfusión de sangre
por razones religiosas, la Corte de Apelaciones de Copiapó le dará la razón a la recurrida,
señalado que:

“SEGUNDO: Que, en ese entendido, debe determinarse si, la negativa de


la recurrida a ser transfundida, no obstante la imperiosa necesidad de
recurrir a dicho tratamiento médico que, con alta probabilidad, debería
ser empleado para asegurar su salud física –y acaso la vida– como
también la del hijo por nacer, constituye un quebranto del derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica que garantiza la Constitución
Política de la República.

En lo que se relaciona con la recurrida, como se indicó, la negativa a


recibir una transfusión de sangre es motivada por sus convicciones
religiosas, a las que suma una serie de consideraciones respecto de los
riesgos que importa dicho procedimiento médico, como otras referidas a
la necesidad de emplearlo.

En una primera aproximación debe indicarse que la negativa de la


recurrida resulta legítima y, por ende, no constituye una infracción al
derecho constitucional a la vida y a la integridad física y psíquica de las
personas.

No obstante que el exacto contenido y alcances del derecho señalado ha


resultado discutible tanto para la doctrina y la jurisprudencia,
pacíficamente puede decirse que, al menos, importa la prohibición para el
Estado y cualquier persona, de atentar en contra de tales derechos, salvo
el caso que el ordenamiento jurídico los autorice. También, la obligación
del Estado y de sus órganos de realizar actos positivos destinados a
impedir que sus agentes y cualquier persona ejecute tales atentados.

Luego, en una primera aproximación, la negativa de la recurrida, al


menos en lo que se refiere a sí misma, no se inscribe dentro del marco de
protección contemplado en la Constitución, tanto porque, no dice relación
con atentados que fuere a practicar con terceros, como por cuanto, en ese
sentido, está dentro de la esfera de su legítima autodeterminación.

En efecto, si ya puede resultar discutible que el derecho a la vida y a la


salud física y psíquica, impongan a los titulares de estos derechos, al
menos desde el punto de vista constitucional y con ello que pueda exigirse
en esta órbita, la prohibición de realizar acciones y omisiones que
pudieren ser estimadas como auto atentados, ciertamente si este discutible
impedimento se relaciona con el ejercicio de otros derechos que merecen
igual protección constitucional, tales como el derecho a la dignidad

14
personal, intimidad, vida privada y libertad de conciencia, la debida
armonía y concurrencia conjunta de todos ellos, obliga a que la mensura
correspondiente permita el ejercicio de todos ellos.

Luego, cada persona, en la esfera de sus legítimas decisiones, puede


adoptar la forma de vida, las creencias y opciones religiosas que estime
del caso, y conducirse conforme a tal determinación, en la medida que
con ello no afecte el derecho de otros y, en cuanto ejercicio de derechos
legítimos, resulta un deber del Estado y sus órganos, respetar el conjunto
de opciones y creencias que las personas adopten en tal ejercicio.

Por lo mismo, si ya la decisión de someterse a un tratamiento médico


determinado, en la medida que la decisión se adopte libre, consciente e
informadamente, cae en la esfera de las decisiones personales y,
consecuentemente, merece respeto y protección constitucional,
cualesquiera que sea la motivación del paciente, la negativa a recibirlo,
ahora por consideraciones –o si se quiere prohibiciones– de tipo
religioso, aún más merecen dicho respeto y protección en cuanto ejercicio
del derecho a la libertad de conciencia, manifestación de creencias y libre
ejercicio de culto, garantido en la Constitución, el cual, dentro de sus
manifestaciones, como por lo demás lo establece el artículo 6º de la Ley
Nº 19.638 sobre constitución jurídica de las iglesias y organizaciones
religiosas, supone autonomía e inmunidad de coacción.”

10.3 Jurisprudencia y normas interraciales.

El profesor Cea cita la sentencia de Pretty v. Reino Unido (2002) por medio de la cual la
Corte Europea de Derechos humanos señala que el artículo 2 de esa Convención9:

“No puede, sin una distorsión del lenguaje, ser interpretado en términos
que confiere el derecho diametralmente opuesto al reconocido en él, esto
es, un derecho a morir. Tampoco puede ese artículo 2 ser entendido en
cuanto creativo de un derecho a la autodeterminación en el sentido de
conferir al individuo la facultad de elegir la muerte en lugar de la vida.”
(Considerando 39º, Cea 2004: 89).

11. Integridad Física y Psíquica de la persona.

11.1 Conceptos.

9
Este artículo señala que:
“El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida
intencionalmente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital por un tribunal al reo de un
delito para el que la ley establece esa sanción”.

15
Para Silva Bascuñán la integridad física de la persona comprende “la preservación y
funcionamiento de todos los miembros y órganos que le permiten manifestarse como tal, y
en todas las expresiones que conforman su específica naturaleza, potencialidad y aptitudes”
(Silva Bascuñán 2006: 56-57). Y la razón por la cual se consagra el derecho a la integridad
física es el de asegurar una vida realmente humana.

Mientras que la integridad síquica, debe ser entendida de manera diferente a la integridad
física, puesto que hay “elementos categóricamente psíquicos que son absolutamente
irreductibles a lo físico, y que escapan a lo físico, y que por lo tanto podría haber una
perturbación de la integridad física sin que estos sean directamente tocados, porque escapan
realmente del plano conceptual” (Silva Bascuñán 2006: 56-57).

10.2 La Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes.

Sobre esta materia hay abundante normativa internacional.

La Convención Americana, en su artículo 5, numerales 1 y 2, tiene normas aplicables. Así:

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal


1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano.

Por su parte, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, en su artículo 1 señala:

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura"


todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un
tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o
se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o
por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en
el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de
mayor alcance.

La misma Convención señala, en su artículo 2.2 que:

16
En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de
guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra
emergencia pública como justificación de la tortura

Para el profesor Cea, y consistente con la Convención contra la Tortura, es permitido el


apremio que es legítimo, entendido por tal “el impuesto con justicia, que es proporcionado
a la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisión de la autoridad competente
en un proceso justo” (2004: 113).

El derecho penal chileno garantiza esta prohibición, sancionando la aplicación de tortura.


Así, el artículo 150 del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.567, señala, en su
primer inciso, que:

“El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o
apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será
castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo.

El artículo 255 también sanciona la aplicación de apremios, disponiendo que:

El empleado público que, desempeñándose en un acto de servicio, cometiere


cualquier vejación injusta contra las personas o usare apremios ilegítimos o
innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas
de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.

12. La Pena de Muerte.

Respecto a la justificación de la pena de muerte, el profesor Silva Bascuñán cita a lo dicho


en la Comisión Ortúzar por el profesor Jorge Ovalle, para expresar que la vida del hombre
no es absolutamente intocable, ya que “cuando ese hombre, por actos antisociales o por su
disposición permanente a resistir a la existencia mínima de la comunidad, deba ser
eliminado de la comunidad misma… hay una especie de defensa de la comunidad misma y
de la vida de los demás integrantes de ella” (Silva Bascuñán 2006: 87).

12.1 Normas de derechos humanos.

La Convención Americana, en su artículo 4, garantiza:

7. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y
de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente.

8. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

17
9. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.

10. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del


delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las
mujeres en estado de gravidez.

11. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante
autoridad competente.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 6 posee normas


prácticamente idénticas a las de la Convención Americana.

12.2 Precepto constitucional.

La Constitución establece una garantía, esto es que la pena de muerte sólo puede ser
impuesta por una ley de quórum calificado. Estas leyes, de acuerdo al artículo 66 de la
Constitución, requieren para su aprobación la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio.

Por la Ley 19.734 se eliminó la pena de muerte del Código Penal, reemplazándolo por el
presidio perpetuo calificado. Hoy subsiste la pena de muerte en el Código de Justicia
Militar y en la ley que sanciona las conductas terroristas, la Ley 18.313.

De acuerdo al artículo 4º, número 2 y 3 del Pacto de San José no se puede volver a
reestablecer la pena de muerte una vez derogada.

13. Relaciones con otros derechos constitucionales y normas legales.

El derecho a la vida se relaciona estrechamente con los siguientes derechos reconocidos en


la Constitución: art. 1º, inciso 1º; art. 5, inciso 2º, 19, nº 4; 19, nº 9 (derecho a la protección
de la salud).

14. Garantías y recursos.

Son los siguientes:

a. La exigencia de ley quórum calificado para establecer la pena de muerte.

b. Los recursos de protección y de amparo. Este último en forma indirecta, pues al


controlar la posibilidad de detenciones ilegales, limita las posibilidades de apremios
que en esas circunstancias se pueden dar.

18
FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Figueroa García-Huidobro, Rodolfo. “Concepto de Derecho a la Vida”. Revista Ius Et


Praxis, año 14 Nº 1. Pp.: 261-300.

Figueroa García-Huidobro, Rodolfo. “Concepto de Persona, Titularidad del Derecho a la


Vida y Aborto”. Revista de Derecho, Vol. XX-Nº 2, diciembre 2007. Pp. 95-
130.

Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, Editorial


Jurídica de Chile (2º ed. 2006).

Bibliografía Adicional.

Corral Talciani, Hernán, Derecho Civil y Persona Humana, Lexis Nexis (2007)

Corral Talciani, Hernán Felipe. “El concepto jurídico de persona y su relevancia para la
protección del derecho a la vida”. Ius et praxis / Universidad de Talca, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales. (Talca, Chile). Año 11, no. 1 (2005), p. 37-53.
(Biblioteca congreso nacional).

Nogueira Alcalá, Humberto. “El derecho a la vida”. Santiago de Chile: Librotecnia, 2007.
(Biblioteca congreso nacional).

Tórtora Aravena, Hugo. “El Derecho a la Vida en la Jurisprudencia Constitucional:


Aproximación al análisis de su delimitación, limitación y configuración”. Estudios
constitucionales, año 3 numero 2, ISSN 07 18-0195, Universidad de Talca, 2005.
Pp.: 199-247.

Ugarte Godoy, José Joaquín. “El Derecho a la Vida y la Constitución”. Revista Chilena de
Derecho, Vol. 33 Nº 3, 2006. Pp.: 509-527.

Vivanco Martínez, Ángela. “La autonomía de la persona frente al derecho a la vida no


incluye el derecho a ser muerto por un tercero : la solicitud de asistencia al
suicidio y el caso de Diane Pretty”. Acta bioethica / Programa Regional de
Bioética de la Organización Panamerica de la Salud/Organización Mundial de la
Salud, Santiago, Chile. Año VIII, no. 2 (2002), p. 299-313. (Biblioteca congreso
nacional).

19
Apuntes sobre Igualdad ante la ley (artículo 19, nº 2).

1. La norma constitucional.

El Artículo 19, nº 2, vigente dispone:

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

2. Normas de derechos humanos aplicables

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 26 dispone:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

A su vez, la Convención Americana señala que:

Artículo 24. Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.

3. Historia Constitucional chilena.

Ya desde los albores de la independencia la igualdad tuvo reconocimiento. Así, en 1811 se


abole la esclavitud. Luego en las constituciones de 1818, 1823, 1828 hay normas similares
a la presente.

En la Constitución de 1833 se establecía en dos garantías separadas, el artículo 12, nº 1


(igualdad ante la ley) y el 132 (prohibición de la esclavitud). La Constitución de 1925
reconoce esta garantía en su artículo 19, nº 10.

La actual Constitución agregó la prohibición de discriminación arbitraria.

Luego, por la reforma constitucional del año 1999, Ley nº 19.611, se agrega que “hombres
y mujeres son iguales ante la ley”.

4. Justificación e importancia.

20
Precepto de la mayor importancia:

Se funda en la valoración de la naturaleza humana como de igual valor, tal como lo expresa
la Constitución en su artículo 1, inc. 1º.

Afecta y determina el entendimiento de toda la Constitución, en particular de todos los


derechos: ellos son poseídos y ejercitados en igualdad. Tal como dice el profesor Cea, “la
igualdad es un principio cardinal de la Carta Fundamental” (126).

Es el fundamento de la democracia.

Se contrapone a la experiencia histórica universal, que está constituida por la


discriminación por diversos motivos, como la racial, étnica, de sexo.

5. Conceptos de igualdad.

Existen diversos conceptos de igualdad. Ellos también corresponden a etapas de evolución


del constitucionalismo. Así:

Igualdad formal: se entiende por esta cuando la ley no hace ningún tipo de distinción.
Corresponde al concepto liberal original puesto en práctica por las revoluciones de fines del
a VIII a XX. Buscó eliminar las distinciones y privilegios que provenían del antiguo
régimen monárquico y aristocrático. Su manifestación más radical es la abolición de la
esclavitud.

Igualdad relativa e igualdad absoluta: por igualdad relativa se entiende aquella que hace
diferencias dependiendo de las particularidades de cada individuo. Sigue de esta forma la
definición aristotélica de según la cual “Hay que tratar de igual manera, o con idénticos
resultados, a quines son iguales, y de manera distinta a quienes son desiguales. En otras
palabras la igualdad exige realizar diferencias, pero también nivelaciones o equiparaciones
que suprimen, reduzcan o alivien esas diferencias cuando son impuestas, esto es, si
constituyen discriminaciones o distinciones arbitrarias.” (Cea 2004: 124).

La igualdad absoluta sería aquella que no permitiría ninguna diferencia.

Igualdad material o de hecho: se refiere a que no sólo haya igualdad en las normas sino que
también en el ejercicio real de los derechos y en las condiciones de vida. El
constitucionalismo social, desde fines del siglo XIX, hará énfasis en este aspecto de la
igualad.

Igualdad de resultado: por ella se entienden que las personas sean tratadas de tal forma por
el Estado que todas ellas obtengan un mismo resultado en algún aspecto. Esta igualdad se
contrapondría al valor dela libertad, pues desconoce las diversas opciones que los
individuos hacen respecto a su vida.

Igualdad de oportunidades: en este caso se pretende que las personas obtengan unas
condiciones iniciales iguales.
21
Esta igualdad “presupone la existencia de personas naturales en situación de desventaja
objetiva, sea social, económica o política”.

Una variante de esta es la igualdad de recursos, con la que se busca que las personas tengan
a su disposición los mismos recursos que son necesarios para desarrollar su vida. Ambas
igualdades no buscan asegurar un resultado final, pues este depende las opciones de cada
uno.

En la Constitución la igualdad de oportunidades está reconocida en el artículo 1º, inciso


final, es decir en las Bases de las Institucionalidad, por lo que debe servir como concepto
que ayude a interpretar la norma constitucional.

Igualdad en la ley y ante la ley: por la primera se trata de que el contenido de la ley, lo que
ella disponga, sea consecuente con la idea de igualdad. Es decir, que la ley no realice una
diferencia arbitraria. En cambio, la igualdad ante la ley significa que la aplicación que la
ley por parte de la autoridad debe ser igualitaria.

6. Titularidad.

Según Cea se reconoce a todas las personas, ya sea naturales como jurídicas, nacionales o
extranjeras (2004: 128).

7. Contenido del derecho.

7.1 Igualdad ante la ley y discriminación arbitraria.

Según Cea la expresión “ante” en este caso es errónea, pues ella, en realidad la norma
Constitucional asegura la igualdad en la ley (2004: 129).

La igualdad en nuestro derecho constitucional se explica más por la prohibición de la


discriminación arbitraria. Según Cea esta es una de la innovaciones más relevantes de la
Constitución de 1980.

a. Respecto a quién se impone la prohibición:

La Constitución habla de que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer


discriminaciones arbitrarias.

b. Lo arbitrario

Para Cea arbitrario es “el acto o proceder contrario a la justicia o a la razón, infundado o
desproporcionado en relación a los fines perseguidos para la consecución de un objetivo
lícito y determinado” (2004: 130).

22
La norma, a contrario censu, como señala Cea, permite que la autoridad efectúe
discriminaciones o diferencias, siempre que sean justas o no arbitrarias.

La jurisprudencia coincide con este concepto.

“por discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o


distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que
aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de
análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o
razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo,
dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas
distintas en iguales circunstancias” (Sentencia de la Corte Suprema, julio
de 1991, citado por Cea 2004: 132).

Así también el Tribunal Constitucional:

“El principio de igualdad significa, como lo ha sostenido la Corte Suprema


y este Tribunal en el Rol 53, que las normas jurídicas deben ser iguales
para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,
como consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en
situaciones diferentes. Por discriminación arbitraria se ha entendido
siempre una diferencia irracional o contraria al bien común.” (STC, de 6
de diciembre de 1994, rol 203, considerando 11, citado por Cea 2004: 132).

Se completa esta definición con la cita que hace el mismo tribunal al tratadista argentino
Linares Quintana, en la STC rol 280, considerando 24º, del 20 de octubre de 1998, señala:

“La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre se


encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la
legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que
la discriminación no sea arbitraria no responda a un propósito de
hostilidad contra determinada persona o grupo de persona, o importe
indebido favor o privilegio personal o de grupo” (citado por Cea 2004: 473)

7.2 Prohibición del privilegio.

Esta norma, que viene desde los orígenes del constitucionalismo, posee como objeto
asegurar el cumplimiento de la igualdad formal.

7.3 Libertad y esclavitud.

Esta norma se ha mantenido en el texto constitucional, manteniendo una tradición que


valora el compromiso, desde los albores de la República, con la libertad y la igualdad.

7.4 Igualdad de hombres y mujeres.


23
La reforma constitucional de 1999 agregó este precepto. Pese a que el sentido indiscutido
de la norma previa era que la igualdad se aplicaba tanto a hombres como mujeres. La razón
de la reforma, que también modificó el primer inciso del artículo 1º, fue el hacer más
explícito esta igualdad.

8. Normas constitucionales con las que se relaciona.

Artículo 1º, inciso primero y final:


Artículo 15, sufragio igualitario;
Artículo 19, nº 3 igual protección de los derechos;
Artículo 19, nº 9, igualitario acceso a la salud;
Artículo 19, nº 16, discriminaciones en materia laboral;
Artículo 19, nº 20, igual repartición del los tributos y las cargas públicas;
Artículo 19, nº 22, no discriminación económica;
Artículo 109, Banco Central.

10. Normas legales relacionadas.

Hay una gran cantidad de normas que buscan asegurar la igualdad. Merecen destacarse:

a. Ley 20.422, del 10 de febrero del 2010, establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad.
b. Ley nº 19.611, que establece igualdad jurídica entre hombres y mujeres,
publicada el 16 de junio de 1999.
c. Ley nº 19. 284, de 14 de enero de 1994, sobre discapacidad;
d. Ley nº 19.253 que establece normas de protección, fomento y desarrollo de los
indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, publicada el 5
de octubre de 1993.

11. Garantías y recursos constitucionales.

Recurso de protección.
Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

RECURSOS Y REFERENCIAS

- Servicio Nacional de la Mujer, http://www.sernam.cl

24
Bibliografía Referencial.

Bulnes, Aldunate, Luz, “La Igualdad ante la Ley y la Evolución de la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional” en Asociación Chilena de Derecho Constitucional, Temas
Actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profeso Mario verdugo
Marinkovic, Editorial Jurídica (2009).

Nogueira, Humberto, Informe en Derecho sobre la Incorporación de la Igualdad Jurídica


del Hombre y la Mujer al Texto de la Constitución.

Fernández González, Miguel Ángel, Principio Constitucional de Igualdad ante la Ley,


LexisNexis (2004).

Gómez Bernales, Gastón, “El Principio de Igualdad Constitucional” en Enrique Navarro,


ed., 20 Años de la Constitución Chilena, Editorial Jurídica Conosur (2001).

Silva Bascuñan, Alejandro y María Pía Silva Gallinato, “Igualdad ante la Ley” en Actas
XXXIV Jornadas de Derecho Público: LexiNexis, 361 (2005).

Prieto Sanchís, Luis, “Minorías, Respeto a la Disidencia E Igualdad Sustancial Doxa 15-16
(1994),

Vivanco Martínez, Angela, “La Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley: ¿De que
Igualdad Estamos Exactamente Hablando?, 26 Revista Chilena de Derecho, 173
(1999).

Zúñiga Urbina, Francisco, “Derechos humanos e igualdad: El principio de discriminación


compensatoria”, en XXV Jornadas Chilenas de Derecho Público, EDEVAL, p.165
(1995), Tomo I

25
Apuntes sobre Igual Protección de los Derechos (Art. 19, nº 3).

1. La norma constitucional.

El Artículo 19, nº 3, dispone, en sus incisos primero, segundo y tercero, lo siguiente:

3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna
autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del
letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos.

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Convención Americana, en su artículo 25, dispone:

Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión, en que


se haya estimado procedente el recurso.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos posee norma muy
similar en su artículo 2.

3. Historia constitucional.

26
Esta norma es nueva en nuestro derecho constitucional, siendo incorporada en el texto original de la
Constitución de 1980.

4. Justificaciones e importancia.

La justificación de la norma es asegurar en forma efectiva el pleno goce de los derechos


garantizados en la Constitución en una forma igualitaria. Es así, simultáneamente, una
garantía general de los derechos y una concreción del principio de igualdad consagrado en
el artículo 19, nº 2.

Si la igualdad ante la ley (en realidad en la ley) que declara el artículo antes mencionado
constituye el principio fundamental, la igual protección implica que el Estado debe en todas
sus actuaciones tratar en forma igual a las personas. Así, por ejemplo, al momento de dictar
una resolución, decidir una inversión, ejecutar cualquier acto, debe hacerlo de forma tal que
toda persona tenga una misma posibilidad de ejercer sus derechos.

Pero no sólo se trata de eso, sino que, además debe asegurar que las personas, en sus
relaciones entre sí, puedan ejercerlos en forma igual.

De esta forma, el artículo bajo estudio se constituye en una concreción también del deber
del Estado de garantizar y promover los derechos contenidos en el artículo 5 de la
Constitución.

Sobre el sentido y alcance de esta noma el Tribunal Constitucional, en su sentencia de


inaplicabilidad rol 968, del 10 de Julio del 2008, en su considerando 32º dispuso que:

“Magistratura haya sostenido, en forma invariable, que el derecho a la igual


protección de la ley en el ejercicio de los derechos, que asegura el artículo
19, Nº 3, inciso primero, de la Constitución, como principio esencial, junto a
los derechos asegurados en los incisos siguientes, deben ser interpretados
con “el propósito de infundir la mayor eficacia, que sea razonable o
legítima, a lo asegurado por el Poder Constituyente a las personas
naturales y jurídicas, sin discriminación, porque eso es cumplir lo mandado
en tal principio, así como en otros de semejante trascendencia, por ejemplo,
los proclamados en los artículos 1º, 6º y 7º del Código Supremo”, regla de
hermenéutica que ha llevado a esta Magistratura a sostener que, “sustantiva
y procesalmente, el artículo 19 Nº 3 de la Constitución tiene que ser
entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo”,
por lo que tanto la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos
undamentales, como las concreciones de ese principio que aparecen en los
incisos siguientes del mismo numeral, “deben ser entendidas en su acepción
amplia, sin reducirlas por efecto de interpretaciones exegéticas, o sobre la
base de distinciones ajenas al espíritu garantista de los derechos esenciales
que se halla, nítida y reiteradamente, proclamado en la Carta
Fundamental...” (Rol Nº 437)”

5. Titularidad.

27
Este derecho lo tienen todas las personas, tanto naturales como jurídicas y los grupos.

6. Contenido del derecho.

6.1 Igual protección de la ley.

Por esto se entiende que todo el derecho, no sólo la ley como norma producida por el
legislativo, deber asegurar una igual protección en la forma que las personas ejerzan sus
derechos. Esto significa, entre otras cosas, que existan los recursos y medios procésales
disponibles en forma igual a todos para que así las personas puedan, efectivamente ejercer
sus derechos.

De este modo, la igual protección se convierte en un complemento necesario e


indispensable del derecho general a la igualdad reconocido en el artículo 19, nº 2.

6.2 Tutela Judicial efectiva

La jurisprudencia y doctrina ha desarrollado la idea de que la igual protección de los


derechos implícita la garantía de la tutela judicial efectiva de los derechos. En la Sentencia
Rol 1173, de 16 de abril de 2009, relativa a recurso de inaplicabilidad del artículo 47410 del
Código del Trabajo, que obligaba a depositar previamente el tercio del la multa impuesta
por la Dirección del trabajo si se quería impugnar legalmente aquella. Sobre esto, señaló:

QUINTO: Que en lo que se refiere al primer derecho invocad, esto es, la


igualdad en el ejercicio de los derechos, debe considerarse que él forma
parte de la noción de “tutela judicial efectiva”, que supone que ninguna
persona quede desprotegida en el ejercicio de sus derechos por verse
impedida u obstaculizada de acceder a los órganos que ejercen jurisdicción y
que deben velar por la vigencia plena de los mismos.

En este sentido, en las sentencias recaídas en los roles Nºs. 946 y 968, esta
Magistratura recordó, evocando al autor argentino Cassagne, que “(…)la
tutela judicial efectiva apunta a la eliminación de las trabas que obstaculizan
el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los
formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa
inmunes al control judicial y, por último, tiende a asegurar el pleno ejercicio
de la jurisdicción”.

10
“La resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el
Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario de la
Dirección del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignación de la tercera parte de
la multa”.

28
Agregaron los referidos pronunciamientos que “citando a Jesús González
Pérez, (…) el derecho a la tutela judicial efectiva que se despliega
básicamente, en tres momentos diferentes del proceso (en el acceso a la
jurisdicción, en el debido proceso y en la eficiencia de la sentencia) es, en
definitiva, el derecho de toda persona a que se haga justicia que se traduce
en el plano jurídico administrativo, en que siempre que crea que puede
pretender algo con arreglo a derecho frente a un ente público, tenga la
seguridad de que su petición será atendida por unos órganos independientes
y preparados”. (Cassagne, Juan Carlos. “La Justicia Contencioso-
administrativa y sus perspectivas al comenzar el siglo XXI”, en
Procedimiento y Proceso Administrativo. Jornadas Facultad de Derecho
Universidad Católica Argentina, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pp.
275,277 y 278).

SEXTO: Que, sobre la base de lo expresado, la tutela judicial efectiva y,


más concretamente, la igualdad en el ejercicio de los derechos, que
comprende la igualdad de acceso a la justicia, se ve afectada tanto si se
impide que las decisiones administrativas sean revisadas por los tribunales
como también si se introducen formalidades procesales que hagan ilusorio el
ejercicio de ese derecho. [Destacado nuestro].

6.3 Derecho a la defensa jurídica.

La norma constitucional señala el derecho a la defensa jurídica. La Constitución es


específica en emplear el término “defensa jurídica”, que es más amplio que el de defensa
judicial. De este modo, como lo señala el profesor Cea, la defensa jurídica “se actualiza no
sólo ante el Poder Judicial, sino que frente a cualquier órgano que ejerza jurisdicción, sea o
no un magistrado, y, también, de cara a autoridades públicas carentes de potestad
jurisdiccional” (2004:144).

Por ejemplo, en una petición ante una autoridad administrativa, como una municipalidad, la
ley debe haber asegurado un adecuado medio de defensa de los derechos que se quiere
ejercer ante esa autoridad.

La Constitución deja la forma de asegurar este derecho en manos del legislador.

La mitad del Tribunal11 en la sentencia rol 546, de fecha 17 de noviembre de 2006,


argumenta que en este numeral se encuentra implícito un derecho a la defensa jurídica,
señalando en su considerando 8:

“En efecto, si el referido numeral asegura a todas las personas la igual


protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, la que luego concreta
en mecanismos tales como el derecho a la defensa, el derecho al juez
natural, al debido proceso y a las demás que contienen los tres incisos

11
Este voto fue firmado por los ministros José Luís Cea, Jorge Correa, Hernán Vodanovic, Raúl
Bertelsen y Marisol Peña.

29
finales del precepto constitucional en análisis, resulta obvio que el
derecho de acceder al órgano jurisdiccional es un presupuesto necesario
de todos ellos. En efecto, ¿qué sentido tendría que la Constitución
estableciera el derecho a defensa jurídica y judicial, incluso financiada
por el Estado, si antes no hubiese supuesto que quienes tienen derecho a
la defensa detentan también el derecho a acceder al órgano
jurisdiccional? De igual modo, el derecho a ser juzgado por el tribunal
señalado por la ley y establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho, supone necesariamente un derecho anterior,
como es el de ser juzgado y, para serlo, se requiere necesariamente
acceder, sin trabas excesivas, al órgano jurisdiccional. Por último, si la
Constitución garantiza a todas las personas igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos, tal igual protección comienza necesariamente
por la garantía de acceder a los órganos encargados de la protección de
los derechos. En consecuencia, debe necesariamente entenderse que el
artículo 19 número 3 de la Constitución Política asegura a toda persona
el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales.” (destacado nuestro).

6.4 Intervención del letrado.

La Constitución establece una prohibición de impedir, restringir o perturbar la debida


intervención del letrado, si hubiere sido requerida.

Esto constituye una forma de garantía específica del derecho a la defensa jurídica.

Ella se impone a toda autoridad e individuo, con lo que se constituye en un ejemplo


explícito de aplicación de la Constitución a los particulares.

Por letrado se debe entender por el abogado.

Al decir del profesor Cea, la Constitución no señala quién puede requerir la intervención
(2004:146). Lo anterior abre la puerta a que se pueda defender los derechos de terceros, que
pueden estar impedidos de solicitar la ayuda. Esto se concretiza, por ejemplo, en el recurso
de protección, que permite interponerlo por sí o por cualquiera en su nombre.

Sin embargo, no sería constitucionalmente aceptable que se intervenga en contra de la


voluntad del afectado, si este es capaz y libre en su decisión, por cierto, pues eso atentaría
contra la libertad personal. La titularidad de los derechos, salvo en el caso de las personas
incapaces, como los menores, implica el poder de decidir si se ejercen o no, de aceptar su
limitación o conculcación, siempre que esta decisión sea tomada en forma libre. De ahí que
defender los derechos de alguien que no quiere ser defendido, parece como contradictorio
con reconocer a las personas como plenamente titulares de los derechos.

6.5 Personal de las FFAA y de Orden y Seguridad Pública.

Se considera esta una de las situaciones en la cual la Constitución expresamente efectúa una
excepción al régimen general de asistencia letrada que ella contempla pues en este caso este
30
derecho se regula por las normas propias de las instituciones armadas, de orden y
seguridad, es decir el ejercito, la marina, la fuerza aérea, carabineros e investigaciones. Esto
debido a la situación de ser de cuerpos jerarquizados y disciplinados, lo que justificaría una
regulación propia. Pero esta excepción se remite sólo a lo concerniente a las materias
interna, a lo administrativo y disciplinario. De este modo, si un uniformado tiene un
problema de carácter civil, como es en el caso de un contrato de arrendamiento con un
tercero, posee el mismo derecho que el resto de los ciudadanazos a defensa jurídica.

El profesor Cea señala que la referencia hecha a los estatutos de las Fuerzas Armadas, que
con frecuencia constituyen normas de rango reglamentario, implicaría entenderlas como
normas legales (2004:147). Sin embargo, no da razón para ello. La verdad es que en este
caso la Constitución misma ha hecho una excepción al principio general de reserva legal
respecto a la regulación de los derechos, al remitirse a los estatutos de las FFAA.

6.6 Asistencia en la asesoría y defensa.

Para el profesor Cea el término asesoramiento se refiere al consejo o recomendaciones que


puede hacer un abogado (2004: 149).

Sin embargo, la función de asesoramiento en la protección de los derechos va mucho más


allá que la función de un abogado. Así, dentro de este término se debieran entender todas
las actividades de información y educación dirigidas a las personas a fin de que estas
puedan conocer sus derechos y ejercerlos efectivamente.

La Constitución ha impuesto este deber al legislador, con un particular énfasis en las


personas que no poseen los recursos para procurar esa información, asistencia y defensa por
sí mismos. Esto constituye, sin duda, una garantía específica del derecho a la igual
protección de los derechos, y de la igualdad misma, pues reconoce las circunstancias
fácticas que hacen imposible a muchas personas el acceder a la justicia.

Hoy este deber se materializa en el llamado privilegio de pobreza, regulado en los artículos
591 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Concretizan también esta garantía las
4 Corporaciones de Asistencia Judicial existentes, (de la Región Metropolitana, Bío-Bío,
Valparaíso y de Tarapacá y Antofagasta) las que son personas jurídicas de derecho
público, que brindan asistencia y defensa jurídica en materias civiles, penales y laborales.

También concretiza este deber la Defensoría Penal Pública, creada por medio de la Ley nº
19.718, publicada el 10 de marzo de 2001. Tal como señala su artículo 2 la Defensoría tiene
por finalidad proporcional defensa penal a los imputados o acusados de un crimen, simple
delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio
oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado. Tal
defensa es siempre gratuita, salvo que el Servicio cobre, total parcialmente, lo que se haya
prestado a beneficiarios que disponen de recursos para financiarse por sí mismos.

7. Normas constitucionales con las cuales se relaciona.

31
Estos preceptos se relacionan con las siguientes normas de la Constitución:

a. Artículo 1, inciso primero (las personas son iguales);


b. Artículo 1, inicio cuarto (deber del Estado de contribuir a crear las condiciones
que permiten a todos y cada uno obtener su mayor desarrollo persona y
espiritual posible);
c. Artículo 1, inciso final (igualdad de oportunidades);
d. Artículo 5, (deber del Estado de respetar y promover de los derechos);
e. Artículo 19, nº 2 (igualdad ante la ley).

8. Normas legales relacionadas.

a. Ley 17.995, del 8 de mayo de 1981, que crea las Corporaciones de Asistencia
Judicial;
b. Ley 19.718, que crea la Defensoría Penal Pública.

9. Garantías y recursos.

a. Este derecho no está garantizado por el recurso de protección, salvo en lo


relativo a inciso cuarto, es decir la prohibición de ser juzgado por comisiones
especiales y los requerimientos de un justo y racional procedimiento.
b. Si es susceptible de interponerse un recuso de inaplicabilidad en el caso de una
norma legal que lo infrinja.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

32
Apuntes Derecho al Honor.

1. La norma constitucional.

El Artículo 19, nº 4, vigente dispone:

El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia.

2. Normas de derechos humanos aplicables

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos12, señala:

Artículo 17.

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su


familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos13, el artículo 11 dispone:

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su


dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o


esos ataques.

3. Derecho constitucional chileno.

Es una disposición nueva en nuestro derecho constitucional, introducida en el texto original


del la Constitución de 1980. Este artículo 19, nº 4, poseía un segundo inciso, el que fue

12
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado en el D.O por DS 326, el 27 de mayo de
1989.
13
El DS 873, del 5 de enero de 1991, publicó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

33
derogado por la ley de reforma constitucional del año 2005, ley Nº 20.050. El contenido de
este inciso era el siguiente:

La infracción de este precepto, cometido a través de un medio de comunicación


social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que causare
injustificadamente daño o descrédito a la persona o a su familia, será constitutiva
de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de
comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente
la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de
injuria a particulares. Además los propietarios, editores, directores y
administradores del medio de comunicación social respectivo será solidariamente
responsables de las indemnizaciones que procedan.

4. Titularidad.

4.1 En el derecho comprado.

La conexión del honor con la idea de dignidad le hace decir al profesor español Pérez
Royo que no es aceptable hablar del honor de las instituciones públicas (2003: 391), ni
tampoco en sentido estricto del honor de las personas jurídicas.

Sí señala y acepta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha considerado


que el prestigio profesional “ha de reputarse incluido en el núcleo protegido y protegido
constitucionalmente del derecho al honor” (STC 223/1992, FJ 3), por lo que no tiene por
que haber obstáculo a reconocer el derecho al honor de las personas jurídicas desde esta
perspectiva profesional exclusivamente” (Pérez Royo 2003: 391).

Respecto al honor de los grupos, el TC español lo ha aceptado, al decir en su STC 214/1991


que:

“La dignidad como rango o categoría de la persona como tal, de la que


deriva y en el que se proyecta el derecho al honor (...) no admite
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o
creencias. El odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (...) son
incompatibles con el respeto a la dignidad humana (...). Por lo mismo el
derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia en cuanto protege y
expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado
cuando se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza,
cualquiera que sea “ (Pérez Royo 2003: 392)

4.2 En Chile.

En esta materia hay varias situaciones, la mayor parte de las cuales no han sido resueltas
por la jurisprudencia en forma clara o que permita establecer una regla jurisprudencial.

a. Personas naturales.

34
No hay duda respecto a la persona natural como titular de este derecho..

b. La familia.

Se reconoce en la Constitución a la familia como titular del derecho a la honra. El punto es,
entonces, definir que se entiende por familia ante la Constitución.

[ver apuntes sobre artículo 1º para estos efectos].

c. ¿Personas jurídicas?

Sobre esta materia Bascuñán cita jurisprudencia que excluiría de la titularidad a las
personas jurídicas. Así “la norma constitucional tutela la honra de las personas naturales, no
de las personas jurídicas” (sentencia de la Corte Suprema de 15 de febrero de 2000). Y
también la Corte Suprema en su fallo de 10 de julio de 2002, al señalar lo siguiente: “En las
personas jurídicas, el equivalente a la honra es el “crédito o prestigio”, valor que no tiene
la jerarquía del “honor u honra” de las personas naturales, por lo que no queda
comprendido en la protección constitucional” (Bascuñan XI: 196).

En material penal también se afirmado que no se protegería la reputación de las persona


jurídicas. Así, según Pedro Anguita no habría injuria en contra de las personas jurídicas.
Pero él también señala que en el caso de atarse a un colectivo, como el Congreso Nacional,
se estaría criticando también a los miembros de esa agrupación, siguiendo a Etcheberry en
esto “caso en el cual no se injuria a la institución sino determinadamente a sus miembros,
aunque no se especifique a nadie en particular” (2005: 348).

El profesor Garrido Montt concurre, en que sólo las personas naturales pueden ser autoras o
víctimas de los delitos de honor, pues el honor es una manifestación de la dignidad,
señalando que solo las personas naturales son titulares de ella.

d. ¿Personas fallecidas?

En cuanto a los muertos, Anguita es de la postura que tampoco existe en su caso, pues ya
no son personas frente al derecho penal. Señala que el artículo 424 del CP ha causado cierta
confusión pues enumera entre los titulares de la querella por injurias al cónyuge, parientes
próximos y al heredero del difunto. Según él la doctrina mayoritarias ha interpretado esto
como que las personas injuriadas en vida y que no alcanzaron a interponer la querella
criminal, sus herederos sí pueden hacerlo (2005: 348).

e. Menores y discapacitados.

¿Puede afectarse el honor de una persona que no puede entender las expresiones que se
hacen en su contra, como es el caso de un niño muy pequeño, a un no nacido, o el de una
persona con una discapacidad mental severa?

Al respecto, señala Etcheberry el caso de la injuria a las personas que no están en


situaciones de comprenderla, tales como menores o personas enajenadas. El dice que se
35
deber rechazar la injuria contumeliosa (la que afecta el honor subjetivo) pues estas personas
no están en la situación de experimentar la mortificación propia. Sí cabría la ofensa del
honor objetivo o reputación en estos casos.

Sobre esto trae luz la sentencia el TC alemán sobre aborto, en el cual se señala que desde el
punto de la dignidad reconocida en la Constitución, “es indiferente si el portador sabe de
esa dignidad o no, o si sabe o no que esta está garantizada por la Constitución. Las
potenciales capacidades que, desde un comienzo se le asignan al ser humano son suficientes
para justificar la dignidad humana” (Cea 2004: 106).

Así, si entendemos que el honor protege la dignidad de la persona, una expresión sí


afectaría esa dignidad, aunque ella, por su inmadures o simple ignorancia, no tuviera
concepto propio.

5. Ámbito protegido.

El profesor Cea señala que el honor que protege la Constitución es el honor en sentido
objetivo. Así descarta la protección constitucional al honor subjetivo, que él entiende como
autoestima, la consideración, y quizás, hasta el orgullo que cada uno tiene de sí mismo
(2004: 180). Silva Bascuñán concuerda con esta afirmación.

El entiende el sentido objetivo como “buena fama, el crédito, prestigio o reputación de que
una persona goza en el ambiente social, es decir ante el prójimo o ante terceros” (2004:
180). Silva Bascuñán, afirma coincidentemente que la honra en sentido objetivo “es la
estimación favorable que la colectividad tiene de las cualidades de la persona y de la
conducta que ha observado, valor que tiene carácter objetivo, porque se construye y se
expresa fuera de la persona en relación a la cual se refiere”(p.193),

Cea agrega que ella se encuentra íntimamente asociada a la dignidad el individuo.

En la jurisprudencia de recurso de protección se ha señalado que:

“el término honra tiene dos acepciones: a) subjetivo: es el aprecio que


cada uno siente por sí mismo, y b) objetivo: que es la reputación o buena
fama que los terceros tienen de uno, amparando la Constitución el
segundo aspecto, pues el primero queda en el fuero interno del sujeto; en
cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y esta la regula el
Derecho, toda vez que constituya (sic) la protección de la dignidad del ser
humano” (citado por Cea, 184, sentencia caso Martorell, de la Corte de
Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993).

La Corte de Apelaciones de Santiago, en el recuso de protección Cuevas Arriagada con


TVN, sentencia del 30 de septiembre de 2003 (confirmada por la Corte Suprema sin
declaración) en su considerando 5º dirá:

4º.- Que el derecho al honor está en íntima relación con el concepto de verdad. Tanto es
así que el art. 19 Nº 4 de nuestra Carta Fundamental distingue en su inciso 2º si el hecho

36
o el acto que produjo el descrédito o deshonra del afectado era verdadero o falso,
admitiendo la excepción de verdad por parte del presunto violador, si éste fuere un
medio de comunicación social. Una persona puede tener a honor algún rasgo de su
personalidad que desee conservar o resaltar porque lo estima valioso, de manera que si
se desvirtúa ese rasgo con falsedades, puede sentir afectado ese honor. En cambio, si se
dice de alguna persona la verdad de lo que realmente es, no es posible que ella sienta
afectado su honor, sin perjuicio que la ley pueda entregarle acciones penales en caso de
injuria. 14

El profesor Francisco Grisolía (2004: 89) señala que el honor se vincula a tres conceptos:

a. El sentimiento de la propia dignidad.


b. La estima o buena opinión que los demás tienen de nosotros
c. El poder que tiene una buena reputación de procurar ciertas ventajas materiales.

Sobre esta aseveración dos comentarios. Primero que no parece ajustado señalar que la
honra se vincula con el “sentimiento” de la dignidad, pues como se vio antes esta es una
característica de las personas independiente de su conciencia. Por lo tanto parece más
apropiado, como ha señalado la doctrina y jurisprudencia, que ser funda o relaciona con la
dignidad como algo objetivo.

Segundo, sobre los últimos conceptos, ellos pueden ser comprendidos como uno sólo, pues
la reputación posee un indudable valor económico.

a. Respeto a dignidad personal.

Este es un criterio objetivo pero dependiendo de contexto cultural.

Grisolía señala que hoy para la mayoría de la doctrina el “honor es una concreción de la
dignidad personal, y que por consiguiente es atribuible a todas las personas” (2004: 91).
También el penalista Garrido Montt concurre en esto (2002: 193).

Esto refleja el cambio en la imagen de las personas propias de una sociedad democrática, tal cual lo señala el
filósofo Charles Taylor.

Sin embargo, no puede entenderse como “sentimiento” lo cual lo subjetivizaría, sino como
un concepto objetivo (normativo por lo tanto). Pero, la forma en que se afecte la dignidad
humana, por cierto que depende de la cultura.

El fundar el honor en la dignidad hace que se descarte una concepción fáctica de este, no
siendo algo “que se tiene (concepto objetivo) o que se siente (concepto subjetivo)”
(Grisolía 2004: 92).

14
Sobre ese caso ver comentario en Pedro Anguita, “Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a
la Propia Imagen y a la Vida Privada en Chile (1981-2004)” en Felipe González, editor, Libertad de
Expresión en Chile, Universidad Diego Portales (2006), pp. 473-479.

37
Al respecto el Tribunal Constitucional español, ha dicho, en su STC 124/1991, FJ 1º, que
de la dignidad “deriva sin duda el derecho al honor y otros derechos reconocidos en el
artículo 18 CE”15. De esta vinculación con la dignidad humana, y al igual que otros
derechos de la personalidad, se deduce que el honor posee una naturaleza “irrenunciable,
inalterable imprescriptible” de acuerdo al tenor del artículo 1º de española sobre protección
civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar, Ley Orgánica 1/1982.

Si el honor se conecta indisolublemente con la dignidad, siendo una concreción de la


misma, esto significa a que es “igual para todas las personas” (Garrido Montt 2002: 194) en
razón del principio de igualdad contenido en la Constitución.

Para Garrido Montt, la noción interna del honor fundado en la dignidad se entiende como
“La noción que posee todo individuo de su propia dignidad, del sentimiento de su valía en
relación con sus semejantes. Esta conformada por aquella consideración que los demás
habitantes y el Estado mismo le deben por la sola circunstancia de ser persona. La deshonra
se mide por lo que socialmente se tiene por valioso o disvalioso.” (subrayado profesor,
2002: 195).

Sobre la conexión entre honra y dignidad valga la afirmación que hace el Tribunal
Constitucional chileno en la causa Rol 943, y también el la Rol 1185, del 16 de abril del
2009, en la señaló que

SÉPTIMO: Que también en la aludida sentencia esta Magistratura reflexionó


extensamente sobre la naturaleza del derecho a la honra, contemplado en el Nº
4 del artículo 19 de la Carta Fundamental, concluyendo que el derecho a la
honra, cuyo respeto y protección la Constitución asegura a todas las personas,
alude a la “reputación”, al “prestigio” o el “buen nombre” de todas las
personas, como ordinariamente se entienden estos términos, más que al
sentimiento íntimo del propio valer o a la dignidad especial o gloria alcanzada
por algunos. Por su naturaleza es, así, un derecho que emana directamente de
la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalísimo que
forma parte del acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no
puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial propio de
la naturaleza humana.

En suma, se concluyó que se trata de un derecho de carácter personalísimo que


es expresión de la dignidad humana consagrada en el artículo 1º de la

15
El artículo 18 de la Constitución española de 1978 dispone que:
Artículo 18.
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,
salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

38
Constitución, que se vincula, también, con el derecho a la integridad psíquica
de la persona, asegurado por el Nº1 de su artículo 19, pues las consecuencias
de su desconocimiento, atropello o violación, si bien pueden significar, en
ocasiones, una pérdida o menoscabo de carácter patrimonial más o menos
concreto (si se pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de
un banquero, por ejemplo), la generalidad de las veces acarrea más que nada
una mortificación de carácter psíquico, un dolor espiritual, un menoscabo
moral carente de significación económica mensurable objetivamente, que, en
concepto del que lo padece, no podría ser reemplazada o compensada con una
suma de dinero, tratándose, en definitiva, de un bien espiritual, no obstante
tener en ocasiones también un valor económico;[destacado nuestro].

b. Valoración externa o fama.

Alfredo Etcheberry señala que en el sentido objetivo el honor se identifica con la


reputación, “lo que las demás personas piensan de una persona determinada” (1998: 153).
Comparte lo anterior el profesor Garrido Montt (2002: 195).

La justificación que da Etcheverry para considerar esto un bien jurídicamente protegido es


“por la satisfacción enteramente justa que se experimenta al saberse honrado por los demás,
como por las ventajas de otro orden, incluso patrimoniales que van unidas a una buena
fama” (1998: 153).

Se puede criticar esta justificación. Así:

a. El derecho no puede proteger una mera “satisfacción”, ni menos hacerla el


fundamento de una norma penal que restringe otro derecho constitucional, como
es la libertad de expresión.

b. Las ventajas que traer la buena fama sólo podrían estar fundadas en la verdad.

Según Grisolía, en el ordenamiento chileno en el delito de injurias se ha optado por un


concepto normativo, que es independiente del comportamiento de la persona. Así para este
autor “el bien jurídico es el honor en sentido abstracto, inherente a la persona como tal e
independiente de su comportamiento concreto en el sentido de si es o no acreedor al respeto
de su dignidad en una determinada medida o extensión” (2004: 97).

En cambio, “en el caso de la calumnia, en la cual procede la exceptio veritatis, el concepto


de honor es factico-mixto, en la medida que el honor protegido depende del
comportamiento del sujeto ya que la verdad se puede probar. Aquí se protege el honor que
realmente se posee.” (2004: 97).

Grisolía estime que debiera haber un concepto unitario de honor, tanto para las injurias
como para la calumnia. Citando Manuel Jaen “Un concepto de honor en el sentido de la
pretensión de respeto que es consustancial con la dignidad humana y que se puede ver
disminuido como consecuencia de los propios actos de la persona” (2004: 97).

39
El honor, entonces, se trataría “de un concepto normativo con una base fáctica de la que no
se puede prescindir” (98).

7. Constitucionalidad de normas penales.

En Chile la regulación penal está establecida en los artículos 412, calumnia y 416, injuria,
del CP. El Código excluye los delitos cometidos por medios de comunicación, en virtud del
artículo 137, que dispone que los delitos relativos a la libertad de emitir opiniones por la
prensa se sancionarán de acuerdo por la ley respectiva (dice ley de imprenta). Sin embargo,
por el reenvío del mismo artículo 29 de la Ley de Prensa, estos delitos se sancionan de
acuerdo a las normas del CP.

Sobre el uso de normas penales para sancionar abusos de la libertad de expresión es útil
citar lo que ha señalado la Corte Interamericana, en el caso Kimel v. Argentina (2008):

76. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más


restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una
conducta ilícita16. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias
puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima
ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo
sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los
bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o
pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder
punitivo del Estado.
77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora
sobre la protección debida de la libertad de expresión, la razonable
conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y
de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal
característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal
debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos
fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos
bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La
tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha
determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo
9 de la Convención Americana.
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida
penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta
posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto
la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas,
el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y
otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en

16
Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr.
79.

40
forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la
carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación.

8. Normas constitucionales con las que se relaciona.

a. Se relaciona con el artículo 1º, inciso primero, idea de dignidad;


b. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;

9. Normas legales aplicables.

Las siguientes normas poseen importancia:

a. Código Penal, delitos de injuria y calumnia, artículos 416 17 y 41218 CP,


respectivamente.
b. Ley de Prensa, Ley Nº 19.733;

10. Garantías y recursos.

Artículo 20 de la Constitución, recurso de protección.

Preguntas y temas

¿Hay personas que carezcan del derecho al honot?


¿Un niño, por ejemplo?
¿Tiene derecho al honor un muerto?
¿Tiene derecho al honor un organismo público?
¿Hay alguna relación entre libertad personal y derecho al honor?
¿Si una persona ha sido condenada por un delito grave, como violación, posee una
protección de su honor?
¿Qué se entiende como el honor en sentido subjetivo?
¿Está protegido por el ordenamiento el honor en sentido subjetivo?
¿Hay personas que merezcan un menor respeto a su honor?
¿Qué es la reputación?
¿Posee algún valor económico?

FUENTES

17
Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.

18
Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio.

41
Anguita Ramírez, Pedro, El Derecho a la Información en Chile. Análisis de la Ley Nº
19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo (Ley
de Prensa), Santiago: LexisNexis (2005).

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomos III, Editorial Jurídica de Chile (3ª ed., 1998).

Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Parte Especial. Tomos III y IV, Editorial Jurídica de
Chile (2ª ed., 2002).

Grisolía Corbatón, Francisco, Libertad de Expresión y Derecho a la Honra, Santiago de


Chile: LexisNexis (2004), pp. 1-50.

Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Barcelona: Marcial Pons (9° ed,
2003).

Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, Editorial


Jurídica de Chile [año].

Zapata, Patricio, La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Parte General,


Universidad Andrés Bello (2002).

42
Apuntes Derecho a la vida privada.

1. La norma constitucional.

El Artículo 19, nº 4, vigente dispone:

El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia.

2. Normas de derechos humanos aplicables

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos19, señala:

Artículo 17.

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su


familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos20, el artículo 11 dispone:

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su


dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o


esos ataques.

3. Historia constitucional.

3.1 En derecho constitucional comparado.

19
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado en el D.O por DS 326, el 27 de mayo de
1989.
20
El DS 873, del 5 de enero de 1991, publicó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

43
El artículo de los abogados norteamericanos Charles Warren y Lois Brandeis, “The Right to
Privacy” aparecido en el Harvard Law Review (1890) se considera el inicio del derecho a la
vida privada contemporáneo. Este, en los Estados Unidos, se reconocerá como un derecho
de creación judicial.

En el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en Olmstead v. Estados Unidos


(1928) sobre el uso de grabaciones ilegales en corte, el juez Brandeis, en el voto disidente,
señala que:

“La protección garantizada por las Enmiendas es mucho más amplia en su alcance.
Quienes elaboraron nuestra Constitución se propusieron asegurar condiciones de
favorables para la consecución de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de
la naturaleza espiritual del hombre, de sus emociones y de su intelecto. Ellos sabían
que sólo una parte del dolor, el placer y las satisfacciones de la vida se encuentran
en cosas materiales. Ellos buscaron proteger a los norteamericanos en sus creencias,
sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos confirieron, contra el
gobierno, el derecho a no ser molestado (to be let alone), el más comprehensivo de
los derecho y el más apreciado por los hombres civilizados. En orden a proteger ese
derecho, toda intromisión injustificada del Estado del gobierno en la privacidad del
individuo, cualesquiera sen los métodos empleados, debe ser considerada una
violación de la Cuarta Enmienda.” (Zapata, 63)

Luego, en Katz v. Estados Unidos (1967) se reconocerá que la Cuarta Enmienda si incluye
la prohibición de intercepción telefónica.

3.2 Derecho constitucional chileno.

Es una disposición nueva en nuestro derecho constitucional, introducida en el texto original


del la Constitución de 1980. Este artículo 19, nº 4, poseía un segundo inciso, el que fue
derogado por la ley de reforma constitucional del año 2005, ley Nº 20.050.

4. Justificaciones del derecho a la vida privada.

a. Antropológica.

Se puede argumentar que la naturaleza humana, en toda cultura o tiempo, requiere de un


espacio interno que no puede ser violado y sobre el cual hay un control del sujeto, siendo
imprescindible para el propio desarrollo de la persona. El derecho a la vida privada
protegería este espacio.

b. Dignidad.

44
El argumento desde la dignidad hay sido particularmente desarrollado por la jurisprudencia
alemana, en virtud de la preeminencia que ese valor posee en la Ley Fundamental21.

Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre caso Microsensus
(1969):

“El Estado viola la dignidad humana cuando trata a la persona como


mero objeto. Es, de esta forma, inconsistente con el principio de la
dignidad humana exigir a una persona el registrar y archivar todos los
aspectos de su personalidad, aunque tal esfuerzo sea llevado a cabo
anónimamente en la forma de una encuesta estadística. El Estado no
puede tratar a una persona como un objeto sujeto a un inventario de este
tipo. El Estado no tiene el derecho a penetrar la esfera protegida de la
privacidad por medio de un completo registro de los asuntos personales
de sus ciudadanos. Debe dejar al individuo un espacio interior destinado
al desarrollo libre y responsable de su personalidad. Dentro de este
espacio, el individuo es su propio dueño. El puede, por lo tanto, "retirarse
a sí mismo, solitario, hasta la total exclusión del mundo exterior, y gozar
del derecho a la soledad" (cita de Josef Wintrich, ex Presidente del
Tribunal Constitucional Federal, escrita en una revista de derecho). El
Estado invade este ámbito cuando, en ciertas circunstancias, efectúa una
acción, aunque sea neutralmente valida, que tiende a inhibir el libre
desarrollo de la personalidad, a causa de la presión psicológica de un
acatamiento público general".

Jurisprudencia nacional: STC rol 389, octubre 2003, sobre control de aspectos orgánicos
constitucionales de proyecto de ley que crea la Unidad de Análisis Financiero, en su
considerando18° señala:

“Considera esta Magistratura necesario realzar la relación sustancial, clara y directa,


que existe entre la dignidad de la persona, por una parte, y su proyección inmediata,
por otra, circunstancia que vuelve indispensable cautelar, mediante el respecto y
consideración debidas, ese ámbito reservado de la vida, en el cual no es lícito penetrar
sin el consentimiento del afectado, de un lado, o por decisión de la autoridad fundada
en ley que hubiere sido dictada con sujeción a la Constitución, de otro.”

c. La Autonomía.

21
El Artículo 1 [Protección de la dignidad humana, vinculación del poder estatal a los derechos
fundamentales] de la Ley Fundamental dispone:

(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público.
(2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento
de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
(3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como
derecho directamente aplicable.

45
Se puede considerar que la protección de la libertad personal constituye uno de las
justificaciones de la vida privada, pues sin derecho a la vida privada nuestro ámbito de
acción se vería necesariamente reducido.

Jurisprudencia Comparada: Sentencia Tribunal Constitucional Alemán sobre Ley de Censo


(1983):

“El derecho del individuo de planificar y efectuar decisiones libremente y


sin presión o influencia de otros se inhibe determinadamente si es que él
no puede predecir con suficiente seguridad que información personal el
Estado entregara en un área determinada de su medio social. Sería
incompatible con el derecho a la autodeterminación informativa si un
orden jurídico permitiera una estructura social en la cual el ciudadano no
pudiera estar seguro respecto a quien sabe algo sobre él, que se sabe
sobre él, cuando esa información fue entregada y que provoca esa entrega
de información. Si alguien está inseguro respecto a si información sobre
conductas inusitadas o extrañas está siendo almacenada o archivada o
no, en forma permanente en bancos de datos computacionales, o no sabe
si es que será usada o transmitida, él tratará de no atraer la atención
involucrándose en este tipo de conductas. Si es que supone que el Estado
registrará oficialmente su participación en una reunión o una iniciativa
ciudadana y cree que puede resultar un riesgo personal de aquello, la
persona puede abstenerse de ejercer su derecho de asociación (Artículos
8 y 9). Esto no sólo perjudicaría sus opciones de desarrollo sino que
también dañaría el bien común, por que la autodeterminación es una
condición funcional básica de una comunidad democrática libre, fundada
en la capacidad de sus ciudadanos de actuar y participar."

5. Titularidad.

a. ¿Personas naturales o también las morales?

El profesor Cea afirma que se aplica a personas naturales como jurídicas y morales, como la familia, pero que
“el lenguaje con que deben entenderse incluidos los derechos de las personas jurídicas no es el honor, honra o
intimidad o vida privada. Empero, admitida esta diversidad de términos, nos parece que esas entidades tienen
derecho a la reserva o secreto de sus asuntos, así como a que no se enlode o mancille su crédito o prestigio en
la sociedad.” (2004:177).

Existe precedente en contrario en recurso protección de imprenta contra DICOM, Gaceta


Jurídica N° 168, p. 54 (1994). En este caso la Corte Suprema señaló que:

“los hechos que la recurrente estima ilegales y arbitrario, que motivan su


accionar, no han podido privarlo, perturbarlo o amenzarlo en el legítimo
ejercicio de la garantía establecida en el n° 4 del artículo 19 de la
Constitución Política, desde que se trata de una persona jurídica.”

b. ¿Vivos o muertos?
46
Discusión sobre si tiene sentido proteger la información de carácter privado de una persona
muerte. Sobre esto los siguientes consideraciones:

a. La persona termina con la muerte, por lo que no hay derecho ala vida privada
de un muerto.

b. Pero, por otro lado, para los vivos es relevante que una vez muertos, no se de
conocimiento a todos los aspectos de su vida, pues ello, de suceder, puede
restringir la libertad de la persona (viva).

c. Concepto de familia.

[Ver apuntes en sobre artículo 1º para estos efectos].

e. Funcionarios públicos.

Se entiende que hay ciertas personas que poseen un ámbito de protección disminuido en
razón de sus funciones. Este es el caso de los funcionarios públicos, en general, y los
uniformados, particularmente. También las personas privadas de libertar poseen una
protección disminuida.

Sin embargo, en todos estos casos los sujetos poseen el derecho, solo que ese derecho debe
ser armonizado con otros bienes constitucionales, como lo son la transparencia, la defensa y
seguridad nacional o el cumplimiento de una pena privativa de libertad.

Sobre los funcionarios, el Consejo de la Transparencia, en el amparo de información


C485, del 3 de febrero del 2010, relativo a petición de los registros de asistencia de médicos
de hospitales públicos, señaló que:

“6) Que debe hacerse presente que los funcionarios públicos, a diferencia de
los empleados o profesionales del sector privado, tienen un ámbito de su
vida privada mucho más restringido, en virtud de que realizan una función
pública la que debe ser ejercida con probidad y transparencia, como lo
establecen los arts. 8° de la Constitución y 3° de la Ley de Transparencia.
Así ha sido decidido por este Consejo en decisión A47-09, la que en su
considerando 12° señala que “… además, la supuesta afectación de la honra
de los funcionarios sancionados no puede ser fundamento suficiente para
reconocer que la publicidad de tal expediente sumarial ni del informe en
derecho toda vez que las personas involucradas, en cuanto funcionarios
públicos, poseen una esfera de vida privada más delimitada en virtud
precisamente de la función que ejercen, prevaleciendo en tal caso el interés
público en conocer si existieron irregularidades en un órgano de la
Administración del Estado, si dicho órgano tomó las medidas pertinentes
para investigar y sancionar, en su caso, a los responsables y reparar los
daños que dichas irregularidades pudieren haber causado. Confirma lo
anterior, el hecho que la Ley N° 19.733, conocida también como la Ley de
47
Prensa, en su artículo 30, establezca como uno de los requisitos para la
procedencia de la exceptio veritatis en el delito de injuria cometido a través
de cualquier medio de comunicación, que la imputación se refiriere a hechos
propios del ejercicio de funciones públicas” (lo destacado es nuestro).”

6. Contenido del derecho.

6.1 Concepto vida privada.

Sobre el contenido propio del derecho a la vida privada es necesario efectuar algunas
consideraciones previas:

a. Concepto normativo de inspiración liberal.


b. Construcción social.

Ejemplos: De lo público a lo privado: la religión


De lo privado a lo público: la familia o la política.

Lo privado como relativo a una cultura determinada, tiempo y lugar.

Jurisprudencia comparada: STC español 15/1989 sobre caso de aborto, señala que “la
intimidad cultural no es una entidad física sino que cultural y determinada, en
consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato cultural”.

Jurisprudencia nacional: caso Bohme Bascuñan con Clínica Alemana (1992) señala que
“teniéndose en consideración los cánones de la cultura a la cual pertenecemos ciertas partes
del cuerpo humano (...) no deben ni pueden exhibirse a menos que la propia persona lo
autorice de modo expreso”, 89 RDJ, n° 3, p. 346.

6.2 Criterios para delimitar concepto.

a. Criterio subjetivo.

José Luis Cea: “conjunto de asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o


recintos que el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros
sin su consentimiento previo” (2004: 178).

Crítica a criterio subjetivo:

i. Problema de certeza jurídica;


ii. Problema de prueba

b. Criterio objetivo o mixto.

Ley 19.628, sobre protección de datos sensibles, en su artículo 2, letra f) señala que son
datos sensibles como aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales
48
como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

Ley 19.733, Sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 30, señala
que se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual
conyugal, familia o domestica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito.

7. Privacidad en materia laboral.

En materia laboral se producen números conflictos relativos a la privacidad del trabajador.


Al respecto, el Código del Trabajo, en su artículo 5º expresamente señala que las
facultades del empleador tienen como límite el respecto del derecho de la vida privada y
honra del trabajador.

Y los artículos 154 y 154 bis del mismo código disponen la tutela laboral como acción
procesal para proteger este y otros derechos constitucionales del trabajador.

8. Protección datos personales.

La norma legal es la Ley de Protección de Datos, Ley Nº 19.628, de 1999.

Esta ley establece el llamado habeas data. Según el profesor Cea, por este se entiende la
facultad de la persona natural o jurídica, en punto a exigir que se le entreguen los
antecedentes que existen sobre ella en bases de datos, o requerir la modificación o
eliminación de tales antecedentes.

Así, el artículo 12 de la ley de protección de datos establece que toda persona tiene derecho
a exigir a quién sea responsable de un banco (de datos), que se dedique en forma pública o
privada a tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su
persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la
individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos
regularmente. Su segundo inciso dispone que en casos de que los datos personales sean
erróneos, inexactos, inequívocos o incompletos, y así se acredite, toda persona tendrá
derecho a que se modifiquen.

9. Normas constitucionales con las que se relaciona el derecho a la vida privada.

c. Se relaciona con el artículo 1º, inciso primero, idea de dignidad;


d. Artículo 19, nº 5, inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación
privada;
e. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;

10. Normas legales aplicables.

Las siguientes normas poseen relación con este derecho:

49
c. Código Penal, art. 161-A22 y B (protección vida privada),
d. Ley de Prensa, Ley Nº 19.733;
e. Ley 19.970, Creo Sistema Nacional de Registro de ADN, publicada el 6 de octubre
de 2004;
f. DS 634, Reglamento de la ley 19.970, sobre Sistema de Registro de ADN,
publicado el 25 de noviembre de 2008.

11. Garantías y recursos.

Artículo 20 de la Constitución, recurso de protección.

Preguntas y temas

¿Cuál es la relación que existe entre libertad personal y derecho a la vida privada?
¿Hay personas que carezcan del derecho a la vida privada?
¿Un niño, por ejemplo?
¿Tiene derecho a la vida privada un muerto?
¿Tiene derecho a la vida privada un organismo público?
¿Por qué se puede decir que lo privado es algo que depende de la cultura?
¿Puede dar ejemplos?
¿Cuál es la crítica que se le hace a los criterios subjetivos relativos al ámbito de lo
privado?

FUENTES

Anguita Ramírez, Pedro, El Derecho a la Información en Chile. Análisis de la Ley Nº


19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo (Ley
de Prensa), Santiago: LexisNexis (2005).

22
Art. 161-A. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a
500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca
conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca
documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de
carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al publico.

Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos,
imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.

En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de
reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.

Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o
sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.

50
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomos III, Editorial Jurídica de Chile (3ª ed., 1998).

Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Parte Especial. Tomos III y IV, Editorial Jurídica de
Chile (2ª ed., 2002).

Grisolía Corbatón, Francisco, Libertad de Expresión y Derecho a la Honra, Santiago de


Chile: LexisNexis (2004), pp. 1-50.

Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Barcelona: Marcial Pons (9° ed,
2003).

Zapata, Patricio, La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Parte General,


Universidad Andrés Bello (2002).

51
Apuntes Derecho a la Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada
(Artículo 19, nº 5).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, nº 5, dispone:

La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en
los casos y formas determinados por la ley.

2. Normas de derechos humanos aplicables.

El artículo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos dispone:

1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su


domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.

A su vez, el numeral 2 del artículo 11 de la Convención Americana señala que nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Historia constitucional.

La norma viene desde la Constitución de 1833, en sus artículos 146 y 147, luego a la
Constitución de 1925, la cual en su artículo 10, nº 12, señalaba que se garantizaba: la
inviolabilidad del hogar. La casa de toda persona que habita el territorio chileno, sólo puede
ser allanada por motivo especial determinado por la ley, y en virtud de orden de autoridad
competente.

4. Justificaciones.

Este derecho es históricamente anterior al desarrollo del concepto de vida privada. Sin
embargo, está estrechamente relacionado con aquél, siendo hoy en día una manifestación o
concretización de aquél en los ámbitos del hogar y de las comunicaciones.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 389, del 28 de octubre del 2003, sobre
control de la ley que crea la Unidad de Análisis Financiero, señaló:

“Nuevamente, estima esta Magistratura oportuno destacar el ligamen que


existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho
esencial, pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser
52
considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida
moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como
base de la libertad individual y su proyección en los más diversos
aspectos de la convivencia” [subrayado profesor].

Así también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Escué Zapata vs.
Colombia, Sentencia del 4 de julio de 2007, resolvió que:

95. La protección de la vida privada, la vida familiar y el domicilio de


injerencias arbitrarias o abusivas implica el reconocimiento de que existe
un ámbito personal que debe estar exento e inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad
pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada y la familiar se
encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un
espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada23

5. Titularidad.

Según el profesor Cea este derecho lo poseen tanto las personas naturales como también
por las jurídicas, ya que “estas últimas deben gozar, igualmente, de respeto en su sigilo o
confidencialidad en sus múltiples aspectos” (2004: 194).

Respecto a la inviolabilidad del hogar parece discutible que puedan afirmar que las
personas jurídicas poseen “hogar”, pues este es un término que se asocia a la persona
natural y su familia y que no debe ser confundido con el domicilio, que sí lo poseen,
necesariamente, las personas jurídicas. La protección del espacio físico necesario de las
personas jurídicas parece más coherente constitucionalmente realizarla por medio de las
facultades propias del derecho de propiedad.

En el caso de las comunicaciones privadas sí se puede afirmar una titularidad amplia, que
abarque tanto persona naturales como jurídicas, pues tanto la naturaleza del derecho como
de las personas lo permiten y requieren.

6. Contenido

6.1 Inviolabilidad del hogar.

Según Cea, fundándose en la “historia fidedigna” el término hogar debe ser entendido en su
sentido más omnicomprensivo, es decir, no sólo como la residencia, casa o domicilio, sino

23
Cfr. Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 14, párrs. 193 y
194.

53
que también como “todo recinto o propiedad privada, incluyendo en él, por ejemplo, una
casa de veraneo; la fabrica del afectado; un predio agrícola en el que trabaja, aunque no sea
su propiedad; la oficina de un profesional, el taller de un artista.” (2004: 195)

En el caso de un automóvil, y siguiendo Cea la “historia fidedigna” concluye que sí estaría


comprendido.

Si bien parece adecuado darle un sentido amplio al término hogar, no reducido a la casa-
domicilio, no lo es el extenderlo a espacios físicos que por su naturaleza normalmente no se
prestan, ni habría la expectativa de que así fuera, para el desarrollo de actividades de
carácter privado. Tal es el caso de una propiedad agrícola en su totalidad o una fabrica o
instalación productiva completa. Puede que dentro de estos espacios existan lugares, como
una oficina particular, que pudieran entenderse como un “hogar” pero no parece razonable
aplicarlo a toda la propiedad o instalación.

6.2 Las comunicaciones privadas y su intercepción.

El profesor Cea estima que la inviolabilidad rige para todas forma de comunicación privada, “es decir la
transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común al emisor y al
receptor y destinada sólo al conocimiento de ambos y no de público ni de terceros más circunscritos” (2004:
195).

Así, comunicación privada es aquella que reúne dos características copulativas:

a. Va dirigida a una audiencia determinada o determinable;


b. Existe una expectativa de que sólo será conocida por esa audiencia.

6.3 Normas sobre intercepción.

El artículo 24 de la Ley 20.000, sobre tráfico de estupefacientes, autoriza el uso de la


intercepción de las comunicaciones telefónicas, retención o incautación de
correspondencia, obtención de copias de ellas.

A su vez, en el caso de conductas terroristas, se podrá autorizar por el juez de garantía que
se intercepte, registre, abra las comunicaciones telefónicas e informáticas y la
correspondencia del imputado de tales conductas (art, 14 de la ley 18.314).

La ley 19.927, sobre delitos de pornografía infantil, modifica los Código Penal y de
Procedimiento Penal, en sus artículos nuevos 369 ter y 113 ter, respectivamente, autorizan
la intercepción de telecomunicaciones
El año 2005 se dictó el reglamento sobre intercepción y grabación de las comunicaciones
telefónicas y de otras formas de comunicación, DS 142, de Ministerio de Transporte,
publicado el 22 de septiembre.

6.3 El allanamiento.

54
La Constitución ha mandado que sea el legislador el que determine los casos y la forma de
los allanamientos.

Así el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 156, definía el allanamiento como la


entrada o registro en cualquier edificio o lugar cerrado, sea público o particular, por orden
judicial, a raíz de haber indicio de encontrarse allí el inculpado o procesado, o bien, con el
objeto de descubrir o comprobar del delito.

Hoy, la entrada y registro en lugares cerrados está regulada en el Código Procesal Penal, en
sus artículos 204, 205 y 206.

Así:

Artículo 204.- Entrada y registro en lugares de libre acceso público. Carabineros de Chile y
la Policía de Investigaciones podrán efectuar el registro de lugares y recintos de libre
acceso público, en búsqueda del imputado contra el cual se hubiere librado orden de
detención, o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren servir a la
comprobación del mismo.

Artículo 205.- Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se presumiere que el


imputado, o medios de comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un
determinado edificio o lugar cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro,
siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la práctica de la
diligencia.

En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y cuidará que
la diligencia se realizare causando el menor daño y las menores molestias posibles a los
ocupantes. Asimismo, entregará al propietario o encargado un certificado que acredite el
hecho del registro, la individualización de los funcionarios que lo hubieren practicado y de
aquél que lo hubiere ordenado.

Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la


entrada y registro, la policía adoptará las medidas tendientes a evitar la posible fuga del
imputado y el fiscal solicitará al juez la autorización para proceder a la diligencia. En todo
caso, el fiscal hará saber al juez las razones que el propietario o encargado hubiere
invocado para negar la entrada y registro.

Artículo 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización judicial (casos de
delito flagrante). La policía podrá entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el
consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorización judicial previa,
cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos
evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito.

También la Ley Antiterrorista, Ley 18.314, en su artículo 13, permite, en casos graves y
urgentes, y por breve tiempo, abrir documentos o efectuar allanamientos sin orden judicial.

7. Relación con otras normas constitucionales.


55
f. Se relaciona con el artículo 1º, inciso primero, idea de dignidad;
g. Artículo 19, nº 4, vida privada;
h. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;

8. Normas legales relacionadas.

a. Código Penal, artículos 161-A y B.


b. Código Procedimiento Penal, art. 256;
c. Código Procesal Penal, artículos 204, 205, 206;
d. Ley 19.974, sobre sistema de Inteligencia del Estado;
e. Ley 18.314, ley antiterrorista;
f. Ley 19.9927, contra pornografía infantil.

9. Garantías constitucionales.

Recurso de protección contenido en el artículo 20 de la Constitución.

FUENTE

Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad
Católica de Chile (2004).

56
Apuntes sobre Libertad de Conciencia y Culto (Art. 19, nº 6).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 6 dispone:

La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio


libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres
o al orden público.

Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias


bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.

Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán


los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados
exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de
contribuciones.

2. Normas de derechos humanos aplicables

El artículo 12 de la Convención Americana dispone:

Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este


derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de
cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su
religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado.

2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la


libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de
creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta


únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o
libertades de los demás.

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.

57
A su vez, el Artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos una posee una norma muy
similar.

3. Historia constitucional chilena.

En las constituciones previas a la Constitución de 1925, se definía a Chile como un estado confesional. Así se
declaraba que “La Religión de la República de Chile es Católica, Apostólica y Romana.” esto en los artículos
1º de la Constitución de 1812 (salvo que en esa ultima se omitían lo de “romana”); Título II de la de 1818;
artículo 10 de la de 1822 y 1823, y 3 de la de 1828. En la de 1833 era el 5º. Junto con ello se agregaba “con la
exclusión del ejercicio público de cualquier otra”.

Luego, por una ley interpretativa de 1865, se permitió que aquellos que no eran católicos
realizaran su culto en recintos privados y a fundar y mantener escuelas privadas.

La libertad de cultos se introduce en la Constitución de 1925. Junto con ello se separa el


Estado de la Iglesia Católica.

La Constitución de 1925, poseía, en su artículo 10, nº 2, una norma que la actual


Constitución mantuvo prácticamente en los mismos términos, con los limitados cambios
que se explican más adelante.

4. Tipos de relación entre religión y Estado.

El profesor Humberto Nogueira (2006:7) distingue diversas formas de Estado en relación a


la religión. Así:

a. Estado confesional, tal como Chile hasta 1925. Este Estado lo subdivide en:

i. Estado confesional autoritario, como lo es Irán o Arabia Saudita hoy;


ii. Estado confesional tolerante, como lo es hoy el Reino Unido (oficialmente
anglicano), Suecia (luterano) o Dinamarca.

b. Estado aconfesional.
c. Estado laico. Que se puede a su vez subdividir en:

i. Laico tolerante, como Francia hoy;


ii. Laico autoritario, México hasta hace poco, los estados comunitas.

5. Justificación e importancia de la libertad.

Este artículo posee un rico y fundamental contenido valórico. Por un lado reconoce la
existencia propia de la conciencia y su inherente libertad, indisolublemente relacionada con
la dignidad humana reconocida en el artículo 1º de la Constitución.

58
Ella es consustancial a la existencia humana. Somos ser pensantes y que tenemos una idea
de nosotros mismo y de que lo que es bueno o malo. Poseemos un juicio moral. Negarla es
negar la calidad de ser humano.

Pero el ser humano no sólo piensa, es consiente, sino que también vive en el mundo, posee
sentidos, se relaciona con el mundo, los objetos y los otros seres humanos. Requiere
expresar, comunicar sus ideas, sentimientos, expresiones.

Ella se materializa, expresa, en la libertad de creencias. Las creencias a su vez,


habitualmente se concretizan en formas y rituales, en un culto.

Este derecho se justifica por que protege, al reconocerlos, estos aspectos de la existencia
humana que son tan relevantes. Y los protege por que ellos han sido, históricamente,
desconocidos y negados. La libertad de cultos es fruto de una historia de persecución y
discriminación en base a estas razones. De ahí la necesidad de su garantía.

6. Titularidad.

Respecto a la libertad de conciencia ello es sólo predicable de las personas naturales. Sólo
el ser humano posee conciencia, no las instituciones ni los grupos.

Pero en cuanto a la expresión de una creencia, a la manifestación de un culto, este es un


derecho que ciertamente, y es lo habitual, que se realiza en grupo y por los grupos. De esta
forma son titulares de ella todas las personas, cuenten o no con personalidad jurídica24.

Junto con ello la Constitución, en este caso, expresamente señala otros titulares, tales como
las confesiones e instituciones religiosas y las iglesias.

El Comité de Derechos Humanos, en su comentario nº 22 ha señalado que en el caso de las


perdonas sujetas a regimenes legítimos de restricción, como el caso de los prisioneros,
conservan en plenitud su derecho las creencias y manifestarlos, en la medida que sean
compatibles con esas restricciones,

7. Contenido del derecho.

8. Libertad de conciencia.

8.1. Contenido y concepto.

Respecto a esta desde el punto de vista jurídico ella habitualmente no es regulable mientras
no se manifieste o se afecte. Así cuando se exige algo que va en directa contradicción con
ella, se podrá interponer la llamada objeción de conciencia. Este es el caso del servicio
militar cuando personas con fuertes convicciones religiosas o filosóficas se niegan a

24
Así lo sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia del 12 de marzo de 1984, citada
por Cea, p. 216.

59
prestarlo. En algunos países se reconoce esto y se les da la opción de hacer un servicio
alternativo.

9. La manifestación de las creencias y ejercicio de un culto.

El profesor Cea señala que las creencias se refieren a la fe, al credo que la persona tiene
sobre la divinidad, agregando que de esa forma nos situamos en el terreno que se
caracteriza por la existencia de una adhesión, intima o sincera, a los principios de la fe en
Dios (2004: 207).

Esta definición es criticable pues parece reducir las creencias protegidas


constitucionalmente sólo a aquellas que se refieran a la creencia en un Dios.

Respecto al ejercicio de un culto el profesor Cea define al culto como “el conjunto de actos,
ceremonias y ritos con que la persona humana tributa homenaje reverente a Dios o los
bienaventurados” (2004: 208)

La definición es nuevamente criticable por la misma razón que la anterior. Ella excluye
todos los cultos que son politeístas o las creencias en los espíritus, por ejemplo.

Al respecto, el derecho internacional de los derechos humanos protege las creencias, sean o
no religiosas. Y esas ultimas, por cierto, que son más amplias que las en un Dios, como es
el caso, por ejemplo, del budismo, donde no se cree en un Dios, o del hinduismo, donde
hay cientos. También en no creer está amparado. La libertad de manifestar creencias
implica también la libertad de no hacerlo, de no ser obligado a ello.

Así lo ha declarado, por lo demás, el Comité de Derechos Humanos 25, en su comentario nº


22, al decir que el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
protege creencias teístas, no-teístas y ateas, así como el derecho a no profesar una religión o
creencia.

Determina que los términos “religión” y “creencias” deben ser construidos en forma
amplia, señalando que el artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones
tradicionales o a religiones o creencias con características institucionales o prácticas
análogas a las de las religiones tradicionales.

Señala también que la libertad de manifestar la religión o creencias en culto, observancia,


práctica o enseñanza incluye un espectro amplio de actos. Precisa que el concepto de culto
se extiende a actos rituales y ceremoniales que expresan directamente las creencias, así
como distintas prácticas constitutivas de esos actos, incluyendo la construcción de lugares
de culto, el uso de formulas rituales y objetos, la exhibición de símbolos, y la observancia
de días festivos y de descanso. Agrega que la observancia y práctica de una religión o
creencia puede incluir no sólo actos ceremoniales sino que también costumbres tales como

25
El Comité de Derechos Humanos es el órgano creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos para su aplicación y de recibir los informes de los Estados respecto a su cumplimiento y de
denuncias de particulares en los casos que los Estados hayan aceptado el Primer Protocolo opcional.

60
la observancia de normas sobre consumo de alimentos, el llevar ropas o cubre cabezas
específicos, participar en rituales asociados con ciertas etapas de la vida, y el empleo de
ciertos lenguajes tradicionalmente usado por un grupo.

Adicionalmente, la practica y enseñanza de una religión o creencia incluye actos integrales


al manejo de un grupo religioso de sus propios asuntos, tales como la libertad de elegir sus
propias autoridades, sacerdotes y maestros, la libertad de establecer seminarios o escuelas
religiosas y la libertad de preparar o distribuir textos religiosos o publicaciones.

10. Limitaciones.

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos, en su cometario general nº 22, ha señalado


que la libertad de no sufrir coerción para adoptar o no adoptar una religión o creencia y la
libertad de los padres y apoderados de asegurar la educación religiosa y moral no pueden
ser restringidas.
Por su parte, la Constitución señala que estas libertades están sujetas a los límites impuestos por la moral, las
buenas costumbres y el orden público.

El profesor Cea señala que estos son conceptos abiertos o principios indeterminados.

a. Moral y buenas costumbres.

Por su parte, el profesor Jorge Prech señala que la moral en este caso debe entenderse como
moral pública, es decir “el conjunto de reglas de conducta admitidas en una época o por un
grupo humano determinado” (2006: 64). Según él este tipo de moral implica un concepto
sociológico, citado al profesor Antonio Vodanovic en su obra Tratado de Derecho Civil, el
que dice que es el “conjunto de nociones y sentimientos que relativamente al orden moral,
tiene un pueblo en un momento histórico dado. Es el modo que tiene un pueblo, en un
cierto momento histórico, de sentir y distinguir el bien y el mal, lo honesto y lo deshonesto,
lo justo y lo injusto.”.26

En cuanto a las “buenas costumbres” el profesor Prech expone que ellas estarían referidas a
la moralidad pública en materia sexual (2006: 64). Esto por que no que se podrían
identificar con la pura moralidad pues eso sería una redundancia al ya señalar la
Constitución la “moral y buenas costumbres”.

Señala el profesor Prech que ambas no deben identificarse con la moral que deviene del
orden jurídico, la que se desprende de los textos legales, sino que una de orden sociológico.

Respeto a la moral, el Tribunal Constitucional español, en su STC 62/82 de 15 de octubre,


ha dicho que “La moral pública es susceptible de concreciones diferentes según distintas
épocas y países, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva social”.

26
La cita del profesor Prech está tomada de la Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio
Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, p. 60.

61
El Comité de Derechos Humanos, en su comentario nº 22 ha señalado que el concepto de
moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas, por consiguiente,
las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar las creencias o la religión con el fin de
proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola
tradición

b. Orden público.

Según el profesor Prech, este concepto ha sido entendido por la jurisprudencia chilena de la
siguiente manera:

“aun cuando el concepto jurídico de orden público no aparece precisado en


nuestra legislación que con tanta frecuencia se remite a él, es lo cierto que a
través de la casuística de su alcance legal y de los comentarios de los
tratadistas, es posible desprender que por tal concepto debe entenderse la
situación de normalidad y armonía existente entre todos los elementos del
Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislación, y en especial de
los derechos esenciales de los ciudadanos, situación dentro de la cual se
elimina toda perturbación de las normas morales, económicas y sociales
imperantes y que se ajusta a los principios filosóficos que informan dicho
Estado” (Prech 2006: 66; citando a Corte de Apelaciones de la Serena, 13 de
marzo de 1954, R. t.51, 2º parte, sec. 4º, p. 123).

Descarta así que “orden público” pueda concebirse como “orden y tranquilidad en las
calles”, tal como lo entiende las leyes administrativas.

El Tribunal Constitucional, por su parte, en la sentencia rol 970, del 7 de octubre del 2008,
relativas al desafuero del senador Alejandro Navarro, en sus considerandos 23º y 24º
razonó señalando:

“El “orden público”, cuya alteración es el objeto de la acción de


incitación que se sanciona, tiene su expresión fundamental en nuestra
Carta en el inciso segundo del artículo 24 de la Constitución, al
establecer que la autoridad del Presidente de la República “se extiende a
todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes”. Esta redacción, textual en lo referente al orden
público, proviene de la Constitución de 1833 y fue tomada, según el
tratadista don Alcibíades Roldán, del artículo 172 de la Constitución
española de 1812, la que, en los mismos términos, entrega tal misión al
Rey. (Alcibíades Roldán: Elementos de Derecho Constitucional de Chile,
Imprenta Barcelona, Santiago de Chile, 1913, p.385).

La definición de “orden público”, empero, no ha encontrado univocidad


en la doctrina nacional, como lo expresa Silva Bascuñán respecto de la
causal de cesación en el cargo de autos: “Como la expresión “orden
público” se usa en diversas normas de esta Carta, en la aplicación del
62
mandato en análisis el Tribunal habrá de entenderlo según una
concepción que guarde armonía con la que en las demás oportunidades el
constituyente la emplea.” (Ob.cit., tomo VI, p.356). Aun así, el mismo
autor, en otro tomo de la misma obra, refiriéndose a la atribución
presidencial señala: “Sin perjuicio de otras definiciones que pudieran
darse, no debiera criticarse, a nuestro juicio, llamar “orden público en el
interior” a la tranquilidad que resulta del respeto de la ordenación
colectiva, manifestado en el correcto ejercicio de la autoridad pública
moviéndose dentro de su respectiva órbita y en el fiel cumplimiento por
los gobernados de las estrictas órdenes por ella impartidas.” (Ob.cit.,
tomo V, p.90);

VIGESIMOCUARTO. Que la expresión “orden público” se encuentra


definida, en el vocabulario jurídico comparado, como un concepto de uso
antiguo en la legislación y en la jurisprudencia. El Vocabulario Jurídico
de la Asociación Henri Capitant entrega una definición desagregada en
cuatro ámbitos: sentido general, derecho privado, derecho internacional
privado y derecho social y del trabajo. En su sentido general, a su vez, el
término se bifurca en dos significados: “1. En cuanto a un país dado, en
un momento determinado, estado social en el cual la paz, la tranquilidad y
la seguridad públicas no se encuentran perturbadas. 2. Dentro de un
orden jurídico, términos que sirven para caracterizar ciertas reglas que se
imponen con una fuerza particular (por ejemplo, ley o disposición de
orden público) y, por extensión, para designar al conjunto de reglas que
presentan este carácter.” (Editorial Temis, Bogotá, 2005, 614). Por otra
parte, el Diccionario Jurídico Espasa señala: “El orden público es un
concepto amplio que engloba las nociones de seguridad, orden en sentido
estricto, tranquilidad y sanidad pública”, precisando: “La idea de orden
como concreción del orden público hace referencia al orden externo de la
calle en cuanto condición elemental para el libre y pacífico ejercicio de
los derechos fundamentales; supone, por lo tanto, la ausencia de
alteraciones, algaradas, coerciones, violencias, etc., que puede dar lugar
a la ruptura de ese orden externo” y agregando: “ La ruptura del orden
público o la puesta en peligro del mismo puede dar lugar a la imposición
de una sanción administrativa.” (Ob.cit., p.702-703).

El concepto ha encontrado precisión en la jurisprudencia de la Corte


Suprema, al señalar que “orden público”, en su sentido amplio, es “la
tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de
la vida civil.” (Rol Nº 2901-08, de 8 de julio de 2008);”[destacado
profesor].

Un caso producido en Chile sobre este es el la secta Moon.

Nogueira (2006) así lo describe:

63
“En este último ámbito, cabe señalar que la Iglesia de la unificación Universal, conocida
comúnmente como Secta Moon, solicitó con fecha 5 de agosto de 2002 su incorporación al
Registro de Entidades Religiosas de Derecho Público que lleva el Ministerio de Justicia de
acuerdo con la Ley 19.638. Dentro del plazo para objetar dicha inscripción, el Subsecretario
de Justicia de la época, don Jaime Arellano se opuso a la inscripción, basado en que los
contenidos de la fe de dicha Iglesia eran contrarios al orden público, en la medida que no
respetaban los principios básicos del régimen democrático y constitucional, entre los cuales
se cuenta el pluralismo político, "desde el momento que se manifiesta una clara y
manifiesta incitación y apología al uso de la violencia como forma y método de decisión
política", como asimismo, que el informe teológico del principio divino que rige a dicha
Asociación tiene elementos que incluyen "una apología a la violencia, afectando de un
modo claro y certero el derecho de asociación y el carácter plural de la sociedad chilena".
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, confirmó
la resolución dictada por el Subsecretario Arellano, considerando que los contenidos de fe
de dicha asociación que pretenden ser difundidos y propagados "resultan, a lo menos, en
grado de amenaza, contrarios al orden público".”

11. Derechos de las confesiones religiosas.

Los incisos segundo y tercero del artículo especifican ciertos derechos propios de las
confesiones religiosas. Así, señala que las confesiones religiosas podrán erigir y conservar
templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
y ordenanzas.

Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto,
estarán exentos de toda clase de contribuciones.

Esos derechos están hoy definidos en la Ley 19.638, Normas sobre la Constitución Jurídica
de las Iglesias y Organizaciones Religiosas.

Así, para ella, en su artículo 2º, se entiende por iglesias, confesiones o instituciones
religiosas, a las entidades que integradas por personas naturales que profesan una fe
determinada.

11.1 Derecho a erigir templos.

Según el profesor Cea por templo se entiende un edificio o lugar destinado, públicamente o
y exclusivamente, al ejercicio de un culto (2004: 209). La definición es criticable pues en
numerosas religiones los lugares de culto no son públicos y tampoco están dedicados
exclusivamente a ello.

Por dependencias, son aquellas instalaciones accesorias o dependientes del templo. La


Constitución exige, para que estén exentas de impuestos que estén dedicadas
exclusivamente a ellas.

64
Respecto a que se debe entender por ordenanzas según Cea por estas debe entenderse las
normas dictadas por las municipalidades (2004: 209).

11.2 Derechos respecto a bienes.

El inciso tercero señala que las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las
leyes actualmente en vigor.

La norma del inciso tercero tiene una explicación histórica, siendo parte del arreglo que el
Presidente Arturo Alessandri obtuvo con la Santa Sede respecto a la separación de la Iglesia
del Estado. Así, desde 1925, ella se aseguró un estatus quo respecto de los bienes de la
Iglesia católica.

Según Cea esto implica que la Iglesia Católica tiene desde 1925 una situación de
intangibilidad de su patrimonio, siendo para él una cláusula rígida, pues no podría ser
modificada unilateralmente pues estaría comprometido “el honor de la nación” (Cea 2004:
210).

Esta opinión de Cea levanta dos comentarios:

i. Se puede señalar que este “acuerdo” fue absolutamente verbal y extra oficial no
constando en ningún instrumento internacional. De ahí que sea dudosa su
validez jurídica, por decir lo menos.

ii. ¿Qué sucede desde 1980 con la situación jurídica de las otras Iglesias? Cea
parece decir que el sentido de la norma, de acuerdo a la historia, la hace
aplicable sólo a la Iglesia Católica. (2004: 209).

11.3 Exención de contribuciones.

Según Cea por contribuciones debe entenderse en su sentido más amplio y genérico,
refiriéndose a toda clase de tributos (Cea 2004: 210).

En el Consejo de Estado se agregó que lo estaría las dependencias que “exclusivamente”


estuvieran dedicadas al servicio de un culto. Para Cea este cambio hecho por el Poder
Constituyente sin consultar a la Iglesia Católica levanta una duda razonable sobre su
validez y legitimidad.

Esta opinión parece criticable por la razón anterior y por que es contradictorio con
considerar al poder constituyente como soberano.

Según Nogueira (2006):

“Asimismo, la exención constitucional de toda clase de contribuciones dice relación tanto


con la erección y la conservación de los templos y dependencias. Así la Ley N° 17.235,
sobre Impuesto territorial, modificado por la Ley N° 20.033 de fecha 1° de julio de 2005,
65
precisa que gozan de exención del 100% de dicho impuesto los templos y sus dependencias
destinadas al servicio de un culto, como las habitaciones anexas ocupadas por los
funcionarios del culto, siempre que no produzcan renta (I, B, N°5).

Por otra parte, los templos y habitaciones anexas si deben cancelar las tasas de los servicios
públicos y municipales.

En la Ley N° 16.271, de Impuestos a la Herencia, de fecha 10 de julio de 1965, en su


artículo 18 N°4, se establece la exención del pago de dicho tributo a las asignaciones y
donaciones que se dejen para la construcción y reparación de templos destinados al servicio
de un culto y para el mantenimiento del mismo, como asimismo, el D.L. 3.475 de fecha 29
de agosto de 1980, en su artículo 23 N° 9, precisa que quedan exentos del pago del
impuesto de Timbres y Estampillas las instituciones con personalidad jurídica cuyo fin sea
el culto.”

12. Relaciones con otras normas constitucionales.

Se relaciona con:

a. Artículo 1º, incisos primero, tercero y cuarto;


b. Artículo 19, nº 1, integridad psicológica;
c. Artículo 19, nº 11, libertad de enseñanza:
d. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
e. Artículo 19, nº 13, derecho de reunión;
f. Artículo 19, nº 15 derecho de asociación.

13. Relaciones con normas legales.

a. Ley nº 19.638, sobre Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias, del 14
de octubre de 1999;

b. DS 924, Reglamenta Clases de religión en Establecimientos Educaciones, publicado


el 7 de enero de 1984.

c. Reglamento de Asistencia religiosa en Establecimientos de las Fuerzas Armadas y


de Orden y Seguridad Pública, DS 155, publicado el 26 de mayo de 2008.

d. Reglamento de Asistencia Religiosa en Recintos Hospitalarios, DS 94, publicado el


17 de septiembre de 2008

14. Garantías y recursos.

a. Recurso de protección.
b. Recurso de inaplicabilidad;
c. Recurso de inconstitucionalidad

66
FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Nogueira Alcalá, Humberto, “La libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la


libertad de culto en el ordenamiento jurídico chileno” Ius et Praxis. [online]. 2006,
vol.12, no.2.

Jorge Prech “La libertad religiosa en la Constitución de 1980” en 15 Estudios sobre


Libertad religiosa, Ediciones Universidad Católica (2006), pp. 43-79.

Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI; Editorial


Jurídica de Chile (2006)

67
Apuntes sobre Libertad Personal y Seguridad Individual (Art. 19, nº 7).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, nº 7, en su inciso primero establece:

7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Convención Americana, en su artículo 7, números 1 y 2 establece:

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos27, en su artículo


9, posee norma muy similar.

3. Historia constitucional chilena.

La Constitución de 1833 ya contenía una norma similar al inciso segundo, letra a) vigente
en su artículo 12, nº 4. Luego, en su capítulo X, los artículos 135 a 144 establecían las
normas hoy contenidas en las letras b) a f) del actual artículo 19, nº 7.

En la Constitución de 1925, el artículo 10, nº 15 contiene la norma equivalente. Y los


artículos 13 a 20 las correlativas al resto del actual artículo 19, nº 7.

Luego, en 1991, por medio de la ley de reforma constitucional número 19.055, del 1 de
abril, se modifica la Constitución permitiéndose la libertad condicional para los delitos
terroristas.

En la reforma constitucional del 2005, se ajustó sus términos a los de la reforma procesal
penal, modificándose la expresión “libertad provisional” por “libertad del imputado”. Se
eliminó también la obligación de elevar siempre en consulta la resolución que otorgue la
libertad personal a los imputados en casos terroristas.

4. Justificación e importancia.

27
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972, publicado por DS 778, del 24 de abril de 1989.

68
Este precepto resguarda dos aspectos fundamentales: la libertad personal y la seguridad
individual.

El primero se refiere “a la libertad ambulatoria, de locomoción, desplazamiento físico o


circulación de la persona humana” (Cea 2004: 229).

La garantía de la libertad personal es esencial por sí misma y por afectar el ejercicio de


numerosos derechos. Así, sin libertad personal no se podría ejercer los derechos de reunión
y asociación, por ejemplo.

El segundo aspecto, la seguridad individual “dice relación con el conjunto de acciones,


recursos, deberes y prohibiciones destinados a que la persona natural, titular del derecho a
la libertad de movilización, pueda ejercerlo realmente, sin temores a ser ilegítimamente
amenazada, impedida o perturbada de hacerlo y que, si ocurren hechos que vulneran ese
atributo, pueda obtener su propio remedio y sanción” (Cea, 229).

5. Titularidad.

Se entiende que sólo las personas naturales (Cea 2004: 229). La razón es que dada la
naturaleza del derecho, aplicable a la libertad de movilización y de residencia, es sólo
entendible respecto a las personas físicas, y no a las morales.

6. Libertad de Individual o de Movilización

La letra a) de artículo en estudio señala:

Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la


República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros;

Este derecho posee dos límites:

a. La ley.

Según Cea impera en este caso el principio de reserva absoluta, por lo que jamás “por
decreto u otra normativa inferior es procedente contemplar requisitos, impedimentos o
tramites en la especie” (2004: 232).

El fundamento para esta aseveración puede estar en la letra c) siguiente que dispone que la
nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y en la forma que dispone la
Constitución y las leyes. Esta redacción parece excluir, entonces, toda norma reglamentaria.

b. El perjuicio de terceros.

7. Casos de Privación y Restricción de la Libertad.

69
Señala la letra b) y c):

Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;

Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en
forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro
de las veinticuatro horas siguientes.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las


cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su
disposición al afectado. El juez podrá por resolución fundada, ampliar este plazo
hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos
calificados por la ley como conductas
terroristas.

7.1 Definiciones.

Es necesario definir los siguientes términos:

a. Privación: se refiere esto a “la perdida completa de la libertad, como ocurre, por
ejemplo, con el secuestrado o el preso” (Cea 2004: 233).

b. Restringida; que significa una reducción a límites menores, la cual se sigue siendo
posible gozar dentro del ámbito acotado (Cea 2004: 233).

b. Arrestado.

El arresto es “la privación de la libertad de locomoción por orden de autoridad competente”


(Cea 2004: 234) Esto se da en los tres casos siguientes:

i. Por el juez, esto en los casos en que el individuo requerido no cumpla una orden
judicial, como en el caso de los testigos, los peritos u otras personas que deben
comparecer. El arresto en estos casos es una medida de apremio y está contemplada
en el artículo 33, inciso 3º del Código Procesal Penal.

ii. Dentro de una institución militar, de acuerdo al artículo 431 del Código de Justicia
Militar, en los casos en que se sanciona a un uniformado por parte de un superior.

iii. Estado de Sitio.

La Constitución establece en su artículo 43 que en caso de Estado de Sitio el Presidente de


la República podrá decretar el arresto de las personas en sus casas o lugares que no sean
cárceles.

70
7.2 La Detención.

a. Definición.

Esta se encuentra definida en los artículos 122 y 125 del Código Procesal Penal. Según
ellos Cea señalan que esta es una “medida cautelar que priva de la libertad personal, dictada
únicamente por juez competente mediante resolución fundada, cuando resulta indispensable
para asegura la acción de la justicia” (Cea 2004: 235).

Para ello deben concurrir los siguientes requisitos:

i. Orden intimada en forma legal;


ii. Que no sea delito flagrante;
iii. Que la imputación no refiera a faltas o delitos que la ley sancione con penas
privativas ni restrictivas de libertad, o bien cuando estas no excedan las de
presidio o reclusión menores en grado mínimo, según el artículo 124 del Código
(Art. 124 Código Procesal Penal).

Según el profesor Cea (2004: 236) los plazos señalados en la letra c) del artículo 19, nº 7,
no son los de la detención sino que corresponden a los que tienen las autoridades
administrativas para colocar al detenido a disposición de la justicia. Por esto el legislador
puede colocar otros plazos para la detención propiamente tal.

b. Requisitos de la detención.

Ellos están en los artículos 24, 25 y 154 del Código Procesal Penal:

i. Que la orden conste por escrito y sea firmada por la autoridad judicial que la
emite;
ii. En la orden se debe individualizar la persona que va a ser detenida;
iii. Que se indique el motivo de la detención;
iv. Que la orden es intimada al momento de llevarse a acabo, exhibiéndola y
entregándola una copia;
v. Información de los derechos del detenido, al tenor de los artículos 93 y 94 del
Código Procesal Penal.

c. Plazo de la detención.

Según la Constitución el plazo para la detención o arresto, a fin de ponerlo a disposición del
juez competente será:

i. Dentro de 48 horas;
ii. Hasta cinco días más si el juez lo autoriza.
iii. Hasta diez días más en el caso de que se investiguen hechos calificados como
conductas terroristas.
71
Para Cea los plazos de cinco o de diez días que señala la Constitución son adicionales a los
de 48, pues la Constitución dice “hasta cinco días más”, con lo que se infiere que se suman.

Estos son los límites máximos que coloca la Constitución. El legislador ha señalado, dentro
de estos límites, unos plazos inferiores. Así el artículo 131 del nuevo CPP señala varios
casos:

i. En caso de orden judicial.

Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la
hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia
del juez que hubiere expedido la orden.

Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el
recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un
período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas.

ii. En caso de delito flagrante.

En este caso el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de
detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de
doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde
que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá
presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

d. Delito flagrante.

Según el artículo 129 del Código Procesal Penal cualquier persona puede detener a quién se
encuentra en delito flagrante, debiendo inmediatamente colocar al aprehendido en manos de
la policía, el ministerio público o la autoridad judicial más próxima.

En estos casos los agentes policiales están obligados a detener a quienes sorprendan in
fraganti en la comisión de un delito.

Casos de delito flagrante, según el artículo 130 del Código Procesal Penal:

i. Cuando el delito se está cometiendo;


ii. Cuando se acaba de cometer;
iii. Cuando está huyendo del lugar de comisión del delito y es designado por el
ofendido u otra persona como autor o cómplice;
iv. Cuando en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado
con objetos procedentes de aquel o con señales, en sí mismo o en sus vestidos,
que permitieren sospechar su participación en él, o con armas o instrumentos
que hubieren sido empleados para cometerlo;

72
v. Cuando las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que
reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acaba de
cometerse

e. Otros casos de detención.

El artículo 129 del nuevo CPP dispone que la policía deberá detener al sentenciado a penas
privativas de libertad que hubiera quebrantado su condena y al que se fugare estando
detenido o en prisión preventiva.

8. Derechos en los casos de prisión.

La letra d) del artículo 19, nº 7, dispone:

Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares públicos destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de


arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden
correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que
será público.

Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de


detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella.
Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para
que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel
individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito;

8.1 Definiciones.

a. La prisión preventiva.

Según el artículo 139 del nuevo CPP la prisión preventiva es aquella que ordena el juez,
cuando luego de interrogar al inculpado lo somete a proceso sólo si las demás medidas
cautelares personales son insuficientes. (Cea 2004: 241).

Para ello se requieren los siguientes requisitos, establecidos en el artículo 140 del Código
Procesal Penal:

i. Que esté formalizada la investigación y que el Ministerio Público o el


querellante pidan al tribunal la prisión preventiva;
ii. Que existan antecedentes que justifican la existencia del delito que se investiga;
iii. Que existan antecedentes que permitan presumir, fundadamente, que el
imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o
encubridor;

73
iv. Que consten antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la
prisión preventiva resulta indispensable para el éxito de las diligencias precisas
y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa
para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

El artículo 141 del nuevo CPP señala que no se podrá ordenar la prisión preventiva cuando
ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de
su comisión y la sanción probable.

Agrega, en forma taxativa los casos en que no procederá la prisión preventiva, siendo:

i. Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas


pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la
libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su
grado mínimo;

ii. Cuando se tratare de un delito de acción privada;

iii. Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado


pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o
restricción de libertad contempladas en la ley y éste acreditare tener vínculos
permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social.

Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las
medidas cautelares o cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido la
obligación de permaner en el lugar del juicio, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la
sentencia.

b. Preso.

En el antiguo Código de Procedimiento Penal, en sus artículos 277 y 278, el término preso
era el inculpado que se encontraba procesado por sentencia firme o ejecutoriada como
responsable de un delito que merece una pena de privación de la libertad.

Hoy, según el nuevo artículo 151 del Código Procesal Penal preso es la persona que ha sido
condenado por sentencia firme,

c. Los lugares de detención.

Por “casa de detención” se debe entender a “cualquier recinto legalmente autorizado para
mantener a personas privadas de libertad ambulatoria” (Cea 2004: 243).

d. La incomunicación.

74
Se define a la incomunicación como una medida cautelar de carácter personal (Cea 2004:
243).

Ese autor la define como aquella medida que agrava la detención o la prisión y que consiste
en la orden judicial, dictada a petición del fiscal del Ministerio Público, que restringe o
prohíbe al sujeto privado de libertad conversar, conferenciar o comunicarse de cualquier
manera, con otra persona, cualquiera sea, salvo las excepciones contempladas en la
Constitución y el artículo 151 del Código Procesal Penal.

El artículo 151 del nuevo CPP señala que ella es procedente sólo cuando resulta necesaria
para el desarrollo exitoso de la investigación, no pudiendo exceder de 10 días.

Según la Constitución y el nuevo CPP, en su artículo 151, las siguientes cuatro personas
pueden comunicarse con el incomunicado en todo caso:

i. El funcionario encargado del recinto de detención;


ii. El abogado del imputado, según artículo 19, nº 3 de la Constitución, derecho a
la defensa jurídica, y el artículo 96 del nuevo CPP;
iii. El juez de garantías competente;
iv. El personal médico que se requiera.

Fines o justificaciones de la incomunicación:

i. Como medida necesaria para la investigación;


ii. Como pena accesoria, a un condenado por un crimen o simple delito, al tenor
del artículo 21 del Código Penal.

Es necesario hacer referencia a prohibición de apremios ilegítimos de artículo 19, nº 1 y a


las normas de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes.

9. La Libertad Provisional.

La letra e) del Artículo 19, nº 7 dispone:

La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva


sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la
seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y
modalidades para obtenerla.

La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por


los delitos a que se refiere el Artículo 9º, será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la
apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad,
el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad
que la ley contemple.

75
De acuerdo a los términos constitucionales, el uso del la palabra “procederá”, implica que
la libertad provisional es un deber impuesto al tribunal, constituyendo la regla general de
acuerdo al principio básico de la presunción de inocencia y de la libertad individual. Ella
sólo pueden negarse en los casos que la Constitución define y que están especificados en el
artículo 140 del nuevo CPP, siendo:

a. Cuando es necesaria para la investigación.

Según el artículo 140, se entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación
cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante
la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.

b. Para la seguridad del ofendido.

Según el mismo artículo se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del
imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados
graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.

c. Para la seguridad de la sociedad

El CPP dispone que para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las
siguientes circunstancias:

i. La gravedad de la pena asignada al delito;


ii. El número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos;
iii. La existencia de procesos pendientes;
iv. El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad
condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecución
de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley;

v. La existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare


pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de
haber actuado en grupo o pandilla.

La libertad provisional en caso de delitos terroristas posee reglas especiales.

La reforma constitucional del 2005 eliminó la obligación que señalaba la Constitución de


que la resolución que concedía la libertad provisional al imputado por delitos terroristas
debía siempre elevarse en consulta.

Subsiste, entonces, la obligación de que en estos casos la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la
libertad provisional sea conocida por un tribunal superior compuesto exclusivamente por miembros titulares.
En caso de concederse la libertad ello debe ser aprobado por la unanimidad del tribunal, lo que representa una
regla más exigente que la simple mayoría habitual para estas resoluciones.

10. La prohibición de autoincriminación.


76
La letra f) del artículo dispone:

En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley.

Esta norma venía desde la Constitución de 1925, en su artículo 18.

La razón de esta disposición es el evitar la presión y los apremios que podría dar origen el
que se empleara en tribunales la declaración del inculpado en su contra. Respecto a los
familiares directos esto se justifica en el respeto y protección de los lazos familiares,
contemplado en la misma Constitución en su artículo 1º.

De lo contrario las personas podrían verse enfrentadas a tener que cometer el delito de
perjurio, establecido en el artículo 206 del Código Penal, al buscar proteger a su familiar.

La Constitución permite que la ley señale otras personas que están exentas de declarar en
un juicio criminal. Así, el artículo 303 del nuevo CPP señala que no estarán obligadas a
declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado,
el médico o el confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que les hubieren confiado,
pero únicamente en lo que se refiere a dicho secreto. Sin embargo, si quien les confío el
secreto los relevare de guardarlo, deberán declarar.

11. Limites a sanciones penales.

Las letras g) y h) de este numeral 7 disponen:

g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso


en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de
las asociaciones ilícitas;

h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales.

Para el profesor Cea ambas disposiciones no corresponden para nada a este artículo,
debiendo estar la una en el derecho de propiedad (Art. 19, nº 24) y la otra en el derecho a la
seguridad social (Art. 19, nº 18).

La pena de confiscación es “la privación del patrimonio, total o parcial, que es dominio de
una persona natural o jurídica, para aplicarlo en beneficio del Estado-Fisco, sin pagar
indemnización por ello” (Cea 2004: 258).

La Constitución prohíbe la confiscación salvo en el caso de las asociaciones ilícitas. Estas


están definidas en el artículo 19, nº 16, incisos quintos y sexto, de la Constitución como
aquellas contrarias a la moral, las buenas costumbres y la seguridad del Estado.

77
Se debe distinguir la confiscación del comiso. Este se define, al tenor del artículo 31 del
Código Penal, como la perdida de los efectos provenientes de delito y de los instrumentos
con que él fue cometido.

Es también necesario distinguir la confiscación de la medida de la requisición de bienes que


autoriza la Constitución en el caso de los estados de asamblea y catástrofe establecidos en
el artículo 43 de la Constitución. Pues la requisición, justificada por la emergencia, como
podría ser la de un vehículo o una propiedad, dura lo que dura el estado de emergencia, tras
lo cual la propiedad debe ser devuelta y, además, da derecho a indemnización de los
perjuicios directos, al tenor del artículo 17 de la Ley Orgánica Constitucional de Estados de
Excepción, Ley 18.415.

En cuanto a los derechos previsionales, el Profesor Cea señala que el caso de una persona
fuera afectada en sus derechos previsionales, tales como el desconocimiento de su
jubilación, sería necesario que interpusiera un recuso de amparo.

Esto parece erróneo por lo siguiente:

a. Los “atentados contra el derecho previsional” no se pueden equiparar con la


imposición de una sanción penal. La Constitución prohíbe esto en esta norma. Otras
afectaciones a los derechos previsionales no son la imposición de una sanción.
Podrán ser una expropiación o una limitación inconstitucional, pero no una sanción
penal. Por esto, la utilización del recuso de amparo sería del todo improcedente.

b. El recurso de amparo fue creado para proteger la libertad individual y la seguridad


personal, tal como lo dispone el artículo 21 de la Constitución. La prohibición de
perder los derechos previsionales, aunque esté contenida en el artículo 19, nº 7, nada
tiene que ver con ello, haciendo improcedente por ello mismo el recurso de amparo.

12. Indemnización por error judicial.

Por último, la letra i) dispone:

Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere


sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y
sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;

Esta norma estaba en la Constitución de 1925, aunque, al decir del profesor Cea (263) ella
fue una norma programática, pues no se dictó la ley que la hacía aplicable.

La razón de esta norma, señala el profesor Cea, es la dignidad humana, en este caso en su
aspecto de presunción de inocencia. Sin embargo, ella, más directamente, se fundamenta en
la justicia mínima que implica que el Estado, ante un error sin justificación que de suyo ha
producido perjuicios patrimoniales y morales, debe compensar ese daño. Ello debe ser
78
relacionado, por lo demás, con el principio de responsabilidad establecido en el artículo 7º
de la Constitución y es concordante con el principio de responsabilidad del Estado en el
caso de perjuicios a particulares, dispuesto en el artículo 38, inciso segundo, de la Carta
Fundamental.

Para que proceda la indemnización, entonces, se requiere:

a. Que haya una persona que haya sido sometida a proceso o condenada, en
cualquier instancia;
b. Que luego se haya dictado sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria.
Se requiere que estas resoluciones estén firmes o ejecutoriadas (Cea 264);
c. Que la Corte Suprema declare que la resolución que sometió a proceso o
condenó haya sido injustificadamente errónea o arbitraria. Es claro, entonces,
que no es la Corte Suprema la que otorga la indemnización. Ella sólo declara
que hubo error;
d. Que el tribunal ordinario correspondiente declare, en procedimiento breve y
sumario y en el cual la prueba se apreciará en conciencia, la indemnización por
los perjuicios morales y patrimoniales.

El punto central a dilucidar es que se entiende por resolución injustificadamente errónea o


arbitraria. Para el profesor Cea esto implica que “el fallo o sentencia sean equivalentes al
delito de prevaricación o torcida administración de justicia, pues no es suficiente para
configurar el error judicial una negligencia leve, menos la interpretación equivocada del
ordenamiento jurídico” (264).

La jurisprudencia de la propia Corte Suprema ha precisado el tipo de error, al decir:

“(...) el pensamiento de los constituyentes es que el error cometido en la


resolución declaratoria de reo que da origen a la indemnización debe ser
inexplicable, semejante al que el Código Civil, en sus artículos 122, 667 y
668, inciso 2º, describe con la expresión “sin otra causa de error”
contraria a la “justa causa de error” (citado por Cea, p. 266, del
considerando 8º de la sentencia de la Corte Suprema del 10 de enero de
1984, en Fallos del Mes, nº 302, p. 871).

“(...) debe tratarse de un error que no admita justificación explicable: “un


error manifiesto judicial, craso“. Y, concordando con esta apreciación,
craso significa “grueso, gordo, espeso” y, en sentido figurado, “unido con
los sustantivos error, ignorancia, engaño, disparate y otros semejantes:
indisculpable”. De modo que craso error es un error que no admite excusa
ni razón para explicarlo” (citado por Cea, 266, del considerando 4º de la
sentencia de la Corte Suprema, del 30 de octubre de 1987, en LXXXIV
Revista de Derecho y Jurisprudencia, (1986), 2º parte, sección V, p. 264).

Regula esta garantía un auto acordado de la Corte Suprema, publicado en el diario oficial el 24 de mayo de
1996. Esto es ciertamente inconstitucional pues la regulación de los derechos, en lo central, debe estar en la
ley, tal como lo indica el artículo 19, nº 26.

79
Este auto establece un plazo de seis meses para presentar ante la Corte Suprema la solicitud
de declaración de que hubo error. Se cuenta desde que quede ejecutoriada la sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento.

13. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, primer inciso, las personas nacen libres e iguales;


b. Artículo 19, nº 3, incisos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, derecho a defensa, garantías
del debido proceso y ante la ley penal;
c. Artículo 21, recuso de amparo.
d. Artículo 43, estado de sitio.

14. Relaciones con normas legales.

a. Código Procesal Penal;


b. Código de Procedimiento Penal;

15. Garantías y recursos.

La garantía en este derecho es el recuso de amparo o habeas corpus, establecido en el


artículo 21.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

80
Apuntes sobre Derecho a Vivir en Medio Ambiente Libre de Contaminación (Art. 19, nº 8).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 8 dispone:

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del


Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados


derechos o libertades para proteger el medio ambiente;

2. Normas de derechos humanos aplicables

No hay normas relativas a este derecho tanto en la Convención Americana como en los dos
grandes pactos internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Sin embargo, hay un sinnúmero de convenciones internaciones que tiene que ver con el
medio ambiente que Chile has suscrito.

Así, por ejemplo, se puede destacar la Convención Sobre el Acceso a la Información, la


Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Temas
Ambientales (Convención de Aarhus) de 1998.

3. Historia constitucional chilena.

Este es un derecho nuevo en nuestra historia constitucional incorporado en el texto original


de la Constitución de 1980.

4. Justificación e importancia.

El bien jurídico protegido es un medio ambiente libre de contaminación. Las amenazas que
el desarrollo económico, industrial y tecnológico representan para una vida libre de
contaminación justifican el incorporar esto como un derecho individual. Este derecho
entonces, está íntimamente relacionado con la salud y el desarrollo humano.

5. Titularidad.

En principio debe entenderse como un derecho de las personas naturales, pues el medio
ambiente libre de contaminación favorece a estas en particular.

Sin embargo, este bien jurídico cual es un medio ambiente libre de contaminación, también
favorece una gran cantidad de actividades sociales y económicas, que se pueden ver
81
afectada por la contaminación. Por ello es dable pensar, al menos en forma tentativa, que
también los grupos y las personas jurídicas tendría titularidad sobre este derecho.

Según el profesor Cea, los tribunales han aceptado que, en principio, cualquier persona
puede ser titular del derecho (2004: 291). Sin embargo, señala que han ocurrido casos en
que se han rechazado recursos de protección por ser el afectado una persona jurídica.

6. Contenido del derecho.

a. Medio ambiente:

Según el artículo 2 de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley nº 19.300, por este se
entiende “como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de
naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente
modificación por la acción humana y natural y que rige y condiciona la existencia y
desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.”.

b. Libre de contaminación.

La misma ley del medio ambiente define que medio ambiente libre de contaminación es
aquel en que “los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a
aquellos susceptibles de contribuir al riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental”.

Lo anterior implica que un medio ambiente libre de contaminación no se identifica con un


medio ambiente intocado por el hombre u original. Una área agrícola, que ya no es un
medio ambiente natural sino que intervenido por el hombre, no sería por ello un área per sé
contaminada. Solo lo es cuando esa actividad afecta o genera contaminantes.

b. Deberes del Estado.

Hay dos:

i. Asegura un medio ambiente libre de contaminación;


ii. Tutelar la preservación de la naturaleza.

El primer deber apunta a asegurar un bien que afecta primariamente a los seres humanos,
aunque no exclusivamente, pues las especies animales y vegetales también lo son.

El segundo es un deber independiente de que hayan o no seres humanos afectados y es más


un deber general del Estado de conservar la naturaleza, per se.

Complementa este deber el que la Constitución señale que la ley podrá establecer
restricciones específicas a determinados derechos y libertades para proteger este derecho.
Esto deber ser relacionado con la función social de la propiedad.

82
Estas restricciones son de dominio exclusivo de la ley, tal como lo ha afirmado el Tribunal
Constitucional, en su sentencia 185, del 28 de febrero de 1994.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, inciso 1º, vida y dignidad;


b. Artículo 19, nº 1, derecho a la vida e integridad;
c. Artículo 19, nº 9, derecho a la protección de la salud;
d. Artículo 19, nº 23, derecho a la propiedad;
e. Artículo 19, nº 24, función social de la propiedad.

8. Relaciones con normas legales.

Ley 20.417, del 26 de enero del 2010, crea Ministerio, Servicio de Evaluación y
Superintendencia del Medio Ambiente.
Protocolo de Kioto, publicado el 16 de febrero de 2005.
Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley nº 19.300, del 9 de marzo de 1994.

9. Garantías y recursos.

Susceptible de recurso de protección. Pero en este caso la Constitución, en el inciso segundo del artículo 20,
impone requisitos especiales respecto a este derecho para poder interponerlo. Estos son:

i. Que el acto sea ilegal. Previo a la reforma constitucional del año 2005 se
señalaba que debía ser ilegal y arbitrario, lo que hacía muy difícil su
interposición. Hoy basta la ilegalidad;
ii. Imputable: que sea atribuible a alguien, que haya un nexo causal entre persona y
la afectación del medio ambiente;
iii. Imputable a una persona o autoridad determinada.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Bibliografía Referencial.

Guzmán Rosen, Rodrigo, La Regulación Constitucional del Ambiente en Chile. Aspectos


Sustantivos y Adjetivos. Historia, Doctrina y Jurisprudencia, LegalPublishing (2º
ed. 2010).

83
Apuntes sobre Derecho a la Protección de la Salud (Art. 19, nº 9).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 9 señala:

El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y


recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.

Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la


salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se
presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que
determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste
estatal o privado;

2. Normas de derechos humanos aplicables

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone, en su


artículo 12:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al


disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo


de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio


ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,


profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios


médicos en caso de enfermedad.

3. Historia constitucional chilena.


84
Ya en la Constitución de 1925, en su artículo 10, nº 14, inciso cuarto, se imponía al Estado
el deber de velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país. Se agregaba que
debía mantenerse un servicio nacional de salubridad.

En la reforma constitucional de 1971 se reformo substantivamente este derecho,


incorporando referencias en el derecho a la seguridad social, artículo 10, nº 16, que
disponía el derecho a la atención médica, preventiva, curativa y de rehabilitación social en
caso de accidente, enfermedad o maternidad. Se agregaba también que era un deber del
Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país y que debía destinarse
cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salud.

4. Justificación e importancia.

Es indudable que la salud tiene que ver en forma directa con la mantención de la vida
humana y con sus posibilidades de pleno desarrollo. Sin salud, o mejor dicho, sin
impedimentos para esa vida y su desenvolvimiento normal y pleno, ella o se acaba o se
limita gravemente.

Ello lleva a buscar asegurar las acciones que permiten esa vida y su desarrollo en términos
de calidad.

5. Titularidad.

Este es un derecho que por su naturaleza se predica de las personas naturales, al ser una
manifestación y garantía del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

6. Contenido del derecho.

a. Concepto de salud.

Primero hay que definir que es salud. Hay un sentido restringido que según el diccionario
de la RAE es el “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”
(Cea 2004: 308) y uno amplio, que es “el estado de completo bienestar físico, mental y
social, no únicamente la ausencia de enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o
psíquicas” (Cea 2004: 308).

En este artículo hay por un lado aspectos de un derecho individual y también deberes del Estado.

6.1 Derechos y deberes de las personas respecto a la salud.

a. Derecho a la protección de la salud

Este es el derecho básico. Como se aprecia no es un derecho a la salud, que implicaría el


exigir un determinado estado de salud, sino un derecho a la protección, es decir a las
acciones para que ello suceda.

85
b. Derecho al libre e igualitario acceso a las siguientes acciones:

i. Promoción: estas son las acciones preventivas de carácter informativo.


ii. Protección: estas son las acciones preventivas directas, como vacunaciones
iii. Recuperación: todas las acciones médicas que buscan reestablecer la salud
frente a la enfermedad;
iv. Rehabilitación: las que dicen relación con las secuelas de una enfermedad.

c. Derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea estatal o privado.

Hoy en día hay un sistema estatal, en el FONOSA, y uno privado, por medio de las
ISAPRES. La Constitución asegura que nadie puede ser obligado a estar en uno u otro.
Distinto es que se pueda imponer estar en alguno de ellos, bajo elección.

Este el único aspecto del derecho a la salud garantizado por el recurso de protección.

d. Cotización obligatoria.

Sin embargo, la Constitución establece una carga destinada a financiar el sistema de salud,
cual es la cotización obligatoria en esta materia. Ella es establecida por ley, la que dispone
la forma y condiciones.

6.2 Deberes del Estado.

La Constitución impone los siguientes deberes:

a. Asegurar el libre e igualitario acceso a las acciones de salud.


b. Coordinar y controlar las acciones relacionadas con la salud;

Por coordinar se entiende la acción de “concertar medios, esfuerzos etc. para una acción
común” y control implica “comprobación, inspección, fiscalización, intervención”. Para
Silva Bascuñán estos términos implica, entonces, que el Estado se “convierte en un
verdadero tutor de la ejecución de las acciones comprendidas en la esfera señalada por la
Carta y el legislador” (Silva Bascuñán 2008: 137).

Por esto se le da un rol rector, pero no excluyente, pues sino no tendría sentido que se
“coordinara”. No hay así un monopolio de las acciones de salud por parte del Estado, sino
que sólo un rol de dirección y de supervigilancia.

El rol de coordinación y de dirección esta hoy en manos del Ministerio de Salud. En


cambio, el rol supervigilante está en manos de la Superintendencia de Salud, creada por la
Ley 19.937, que crea la nueva institucionalidad de salud.

c. Garantizar en forma preferente la ejecución de las acciones de salud;

Es deber del Estado que esas acciones se realicen, de ahí el término “garantizar”. Es en
forma preferente, es decir, con una obligación de carácter primario pero no exclusiva.
86
La Constitución señala que estas acciones podrán ser realizadas por instituciones públicas o
privadas. Esto excluye así un monopolio estatal de las acciones de salud. Según Silva
Bascuñan, “Así el Estado debe dejar que los particulares ejerzan las acciones de salud, pero
al mismo tiempo, debe asegurar que toda persona este protegida por el sistema, por lo cual,
si los privados no están en condiciones de ejecutar las acciones de salud o no desean
hacerlo, es deber del Estado ejecutarlas por sí mismo” (2008: 141).

La Constitución señala que esto se hará en la forma y condiciones que la ley determine.
Hoy el DFL 1, del 2005, establece la normativa general que contiene las normas sobre
Ministerio de Salud, los Servicios de Salud, la Superintendencia de Salud, estable la
regulación del derecho constitucional de la salud y las garantías (AUGE) y las ISAPRES.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, bien común y deber del Estado de dar protección a la persona y la
familia;
b. Artículo 19, nº 1, derecho a la vida y a la integridad física;
c. Artículo 19, nº 8 derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación;
d. Artículo 19, nº 18, derecho a la seguridad social;
e. Artículo 19, nº 6, regulación de higiene en caso de construcciones de templos y
dependencias.

8. Relaciones con normas legales.28

a. Código Sanitario, DFL 725, del 31 de enero de 1968;


b. Ley del AUGE, Ley 19.966, del 3 de septiembre de 2004;
c. FDL 1, del 2005, del 24 de abril del 2006, que contiene el texto refundido de las
siguientes normas:
i. La Ley 19.937, que crea la nueva institucionalidad de salud, del 24 de febrero de
2004;
ii. Ley de las ISAPRES, Ley 18.933, del 9 de marzo de 1990;
iii. Ley de FONASA, Ley 18.469, del 23 de noviembre de 1985.

d. Ley 20.418, del 28 de enero del 2010, que Fija Normas sobre Información,
Orientación y Prestaciones en Materia de Regulación de Fertilidad.

9. Garantías y recursos.

Sólo se garantiza por el recurso de protección el inciso final del artículo, el derecho a elegir
un sistema de salud.

28
Las normas legales relativas a salud pueden ser obtenidas en el sitio web del Ministerio de Salud, en
http://www.minsal.cl.

87
En razón de esta limitación numerosos recursos relativos a salud se han interpuesto
aduciendo otros derechos amagados, como son los de la vida o propiedad (en el caso de las
cotizaciones). Sin embargo, según señala Silva Bascuñán, en los últimos años varias
sentencias han acogido recursos de protección directamente en el 19, nº 9 (2008: 150).

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional. Tomo XII, Editorial


Jurídica de Chile (2008).

Bibliografía referencial.

Martínez de Pisón José, “El Derecho a la Salud. Un Derecho Social Esencial”, en Derechos
y Libertades, número 14, Época II, (2006), p. 129-150

88
Apuntes Clase sobre Derecho a la Educación (Art. 19, nº 10).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 10 dispone:

10º.- El derecho a la educación.

La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas


etapas de su vida.

Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.


Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.

Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el


acceso gratuito y financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que este
constituya requisito para el ingreso a la educación básica.

La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado


financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de
toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a
la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.

Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos


sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y
la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.

Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la


educación.

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 26, número 1 señala:

“Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo
concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será
obligatoria. la instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los
estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.”

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos29


dispone, en su artículo 13:

29
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado por medio del DS 326, el 27 de mayo de
1989.

89
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo
de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que
la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:

a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;

b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria


técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la
enseñanza gratuita;

c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de


la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita;

d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación


fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo
completo de instrucción primaria;

e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos
de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente
las condiciones materiales del cuerpo docente.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de


los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos
escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas
satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de
enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la

libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de

enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de

90
que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba

el Estado.

La Convención del Derechos del niño posee también normas específicas, en sus artículos
28 y 29 (Ver Anexo 1).

3. Historia constitucional chilena.

La Constitución de 1833 ya prescribía, en sus artículos 153 y 154 que la educación era una atención
preferente del Gobierno.

Luego, la Constitución de 1925 mantuvo esta obligación, agregándose que la educación


primaria sería obligatoria.

Luego, por la gran reforma constitucional de 1970 se agregaron una serie de nuevas
especificaciones a este derecho y nuevos y más precisos deberes al Estado respecto al
derecho a la educación. Así, el nuevo número 7 del artículo 10, disponía:

7º. La libertad de enseñanza.

La educación básica es obligatoria.

La educación es una función primordial del Estado, que se cumple a través de un


sistema nacional del cual forman parte las instituciones oficiales de enseñanza y las
privadas que colaboren en su realización, ajustándose a los planes y programas
establecidos por las autoridades educacionales.

La organización administrativa y la designación del personal de las instituciones


privadas de enseñanza, serán determinadas por los particulares que las establezcan;
con sujeción a las normas legales.

Sólo la educación privada gratuita y que no persiga fines de lucro recibirá del Estado
una contribución económica que garantice su financiamiento, de acuerdo a las normas
que establezca la ley.

La educación que se imparta a través del sistema nacional será democrática y


pluralista y no tendrá orientación partidaria oficial. Su modificación se realizará
también en forma democrática, previa libre discusión en los organismos competentes
de composición pluralista.

Habrá una Superintendencia de Educación Pública, bajo la autoridad del Gobierno,


cuyo Consejo estará integrado por representantes de todos los sectores vinculados al
sistema nacional de educación. La representación de estos sectores deberá ser
generada democráticamente.

91
La Superintendencia de Educación tendrá a su cargo la inspección de la enseñanza
nacional.

Los organismos técnicos competentes harán la selección de los textos de estudio sobre
la base de concursos públicos a los cuales tendrán acceso todos los educadores
idóneos, cualquiera que sea su ideología. Habrá facilidades equitativas para editar y
difundir esos textos escolares, y los establecimientos educacionales tendrán libertad
para elegir los que prefieran.

Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado son personas
jurídicas dotadas de autonomía académica, administrativa y económica. Corresponde
al Estado proveer a su adecuado financiamiento para que puedan cumplir sus
funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos educacionales, científicos y
culturales del país.

El acceso a las Universidades dependerá exclusivamente de la idoneidad de los


postulantes, quienes deberán ser egresados de la enseñanza media o tener estudios
equivalentes, que les permitan cumplir las exigencias objetivas de tipo académico. El
ingreso y promoción de profesores e investigadores a la carrera académica se hará
tomando en cuenta su capacidad y aptitudes.

El personal académico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro

del deber de ofrecer a sus alumnos la información necesaria sobre las doctrinas y

principios diversos y discrepantes.

Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en

cuanto sea posible, la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran.

Al texto original de la Constitución del 80 se la hecho las siguientes modificaciones:

a. Por la ley de reforma constitucional, ley 19.634, del 2 de octubre de 1999, se agrego
el deber de promover la educación parvularia.

b. Luego, por la reforma constitucional de ley 19.876, del 22 de mayo de 2003, se


agregó la obligatoriedad y gratuidad de la educación media.

c. Por ley de reforma constitucional, Ley 20.162, del 16 de febrero de 2007, se introdujo
el actual inciso cuarto.

4. Justificación e importancia.

92
Hay un aspecto individual y otro social que explican y justifican el derecho a la educación.

Desde el punto de vista individual la educación constituye una bien esencial para el desarrollo de la vida
humana. Por medio de esta se aprenden los valores, destrezas y conocimientos que permiten a la persona
desenvolverse en la vida social y, también, en crecer en términos personales. Sin ella, la persona en la
sociedad moderna se ve severamente limitada en sus posibilidades. Es por ello que están también íntimamente
con la efectiva materialización de la igualad.

Desde el punto de vista social, la educación es la forma en que se asegura al trasmisión y


expansión de los valores y habilidades que son necesarios paras una convivencia social
respetuosa unos de otros y eficaz al mismo tiempo. Es esencial para la vida democrática, en
la medida de que por medio de ella se formen personas, ciudadanos, comprometidos con los
valores democráticos.

Desde el punto de vista económico, hoy es un requisito esencial para el desarrollo.

5. Titularidad.

La educación es un derecho individual que se asegura a las personas naturales. No parece


pertinente pensar que los grupos y las personas jurídicas sean titulares de este derecho.

Por su naturaleza ella se predica en forma particular respecto de los menores de 18 años.
Sin embargo, toda persona, en sus distintas etapas de la vida posee este derecho. Pero no
sólo de ellos, sino que también de los padres, respecto de sus hijos.

6. Contenido del derecho.

6.1 Objeto de la educación.

El inciso segundo señala que la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona
en las distintas etapas de la vida. Este objetivo reconocido por la Constitución es
plenamente consistente con la idea del bien común dispuesta en el artículo 1º de la
Constitución, que se entiende como el conjunto de condiciones que permiten a todos y a
cada uno la mayor realización espiritual y material posible.

Este objetivo de la educación debe ser complementados con lo dispuesto por las normas de
derechos humanos antes citadas.

Respecto al derecho a la educación, el profesor Cea sostiene, fundando en lo que se había


discutido en la Comisión Ortúzar, que es necesario distinguir la educación por un lado y la
enseñanza o instrucción por otro. Para él, entonces, la “educación es un proceso por medio
del cual se infunden valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles,
formando una persona culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable,
honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente” (2004: 323). Es, decir, para él
implica transmitir valores. En cambio, la enseñanza es transmisión de información,
conocimiento, saber, entregar elementos sobre y antecedentes sobre la ciencia y técnica.

93
Por ultimo, que la instrucción es la comunicación sistemática de ideas, conocimientos y
doctrinas.

Sin embargo, él reconoce que estas acciones están con frecuencia combinadas. Para él el
deber del Estado se limita a la enseñanza y no a la educación. Esto parece gravemente
erróneo, por lo siguiente:

a. La entrega de valores y conocimiento van con frecuencia íntimamente unidos.


Las ciencias y las humanidades integran ambos aspectos, que no son separables.
b. Las personas tiene derecho a recibir ambos aspectos de parte del Estado, en
forma tal, eso si, que respecte la pluralidad existente en la sociedad.
c. Considera esta concepción el Estado como una organización no fundada en
valores. Esto es contradictorio con el propio derecho constitucional y la
democracia, que impone y justifica al Estado en valores fundamentales como la
libertad, la igualdad, la tolerancia, la solidaridad. Si el Estado está fundado en
valores, ellos deben ser parte de la enseñanza.

6.2 Derecho y deber de los padres.

La Constitución reconoce un derecho preferente de los padres a educar a sus hijos. Pero
también les impone el deber de hacerlo.

Esto es consistente con la importancia de la familia en la Constitución, tal como se aprecia


en el segundo inciso del artículo 1º de la Norma Fundamental

Se impone al Estado un deber especial de proteger este derecho. Esto significa que el
Estado debe tener una especial preocupación de ayudar y proteger que sean los padres los
educadores primordiales de los hijos.

Se pueden producir un conflicto entre este derecho de los padres y el derecho de los niños
de recibir una educación, cuando, por ejemplo, los padres se negaran a dar esa educación o
quisieran educar a sus hijos en una forma tal que afectara gravemente su desarrollo, como
por ejemplo, quisieran darle una educación racista. Al respecto, la Convención de Derechos
del Niño, en su artículo 330 número 1, dispone que debe primar el interés superior del niño
en estos casos.

6.3 Deberes del Estado respecto de la Educación.

El Estado posee diversos e importantes deberes respecto a la educación. Ellos son los
siguientes:

30
Artículo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.

94
a. Promover la educación parvularia.

Esta obligación, que fue introducida por la reforma constitucional de 1999, por la ley
19.634. Su razón de ser es la importancia de los primeros años en la formación del las
personas, por lo que se requiere una acción estatal en ese período. Sin embargo, no se quiso
imponer una obligación tan terminante, por razones re recursos, como en el caso de la
educación primaria y media.

b. Financiar una educación primaria y media gratuita.

Luego, en el inciso quinto se declara que la educación primaria y media son obligatorias.
Esto parece esencial a fin de asegurar un tiempo mínimo necesario de instrucción de
acuerdo a los estándares contemporáneos. Al estar en la Constitución se impone entonces a
toda la legislación el reconocer y exigir este tiempo de estudio. Se especificó que la
obligatoriedad sería hasta que la persona cumpla 21 años de edad. Es decir, hasta esa fecha
la persona está en la obligación de asistir a la enseñanza primaria o secundaria, según el
grado al que llegó.

El Estado debe financiar un sistema gratuito. Primero esto implica un deber constitucional.
En caso de no cumplirse se está infringiendo la Constitución. Segundo, esto no significa
que el Estado sea necesariamente el proveedor de la educación, pues ella puede ser
entregada por privados. Bajo la condición, por cierto, de que sea gratuita.

La razón de la gratuidad es que la educación básica y media llegue a toda la población.

c. Fomentar la educación en todos los niveles.

Se considera que la educación posee los siguientes niveles: pre-básico o parvulario, básico,
medio (científico-humanista y técnico-profesional), superior (universitaria, institutos
profesionales y técnicos), con pre y pos grado.

La obligación es de fomentar todos estos niveles. Por consiguiente, esto implica que no es
el Estado el que necesariamente realice la educación, sino que otros actores, que el Estado
debe apoyar, son los que la llevan a cabo.

6.4 Deberes del Estado respecto a la Ciencia y la Cultura.

Impone también la Constitución el deber de incentivar los siguientes ámbitos:

a. La investigación científica y tecnológica;

El organismo regulador general en esta área es la Comisión Nacional de Investigación


Científica y Tecnología, CONICYT.

Para estos efectos se creo el Fondecyt, Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología, por medio
del DFL 33 de 1981.
95
b. La creación artística;

La ley 19.891, del 23 de agosto de 2003, creó el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.
Este es el organismo de rango ministerial que tiene como misión crear, promover y ejecutar
las políticas de fomento de la cultura. Para ello se han creado diversos fondos de fomento
de la actividad cultural, tales como:

i. Ley del Fondo del Libro, Ley 19.227;


ii. Ley de Fomento de la Música Chilena, de 31 de enero de 2004, que crea el
Fondo de la Música;
iii. Ley de Fomento Audiovisual, Ley 19.981, de 10 de noviembre de 2004, que
crea el Fondo de Fomento Audiovisual;

c. La protección e incrementos del patrimonio cultural de la Nación.

La ley sobre monumentos nacionales, Ley 17.288, de 4 de febrero de 1970.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

Este derecho se relaciona con varias normas constitucionales. Así:

a. Artículo 1º.
b. Artículo 19, nº derecho a la igualdad;
c. Artículo 19, nº 6, libertad de conciencia;
d. Artículo 19, nº 11, libertad de enseñanza

8. Relaciones con normas legales.

Entre la numerosa legislación, destacan:

a. DFL 1 de Educación, que establece el texto refundido, coordinado y


sistematizado de la ley 19.070 sobre estatuto de los profesionales de la
educación, del 22 de enero de 1997;
b. Ley 19.532, que crea el Régimen de Jornada Escolar Completa, del 17 de
noviembre de 1997;
c. DFL 2, de Educación, del 28 de noviembre de 1998, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del DFL 2, de 1996, sobre subvención a
establecimientos educacionales;
d. Ley 19.891, que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, del 23 de
agosto de 2003.

9. Garantías y recursos.

96
No está protegido por el recurso de protección. Sin embargo, el gobierno acaba de enviar
un proyecto de reforma constitucional que permitiría reclamar vía protección en caso de
amenazas o privaciones ilegales de este derecho.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

97
ANEXO 1 NORMAS DE DERECHOS HUMANOS RELATIVAS AL DERECHO A LA
EDUCACION

- Convención de Derechos del Niño.

Artículo 28

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda
ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho,
deberán en particular:

a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la


enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan
acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza
gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos
medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones


educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de
deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la
disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de
conformidad con la presente Convención.

3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de


educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en
todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos
modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las
necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el
máximo de sus posibilidades;

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de


los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

98
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y
sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y
de las civilizaciones distintas de la suya;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de
comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos,
grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;

e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una


restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el
párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se
ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

- Convención Relativa a las Lucha contra las Discriminaciones en la esfera de la


Enseñanza. [ratificando por Chile?]

Artículo 1.

1.- A los efectos de la presente Convención, se entiende por “discriminación” toda


distinción, exclusión, limitación o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o
social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir
o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial:

a) Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de
enseñanza;
b) Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un grupo.
c) A reserva de los previsto en el artículo 2 de la presente convención, instituir o
mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para personas o grupos; o
d) Colocar a una persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidad
humana.

2.- A los efectos de la presente convención, la palabra “enseñanza” se refiere a la enseñanza


en sus diversos tipos y grados, y comprende el acceso a la enseñanza, el nivel y la calidad
de ésta y las condiciones en que se da.

99
Apuntes sobre Libertad de Enseñanza (Art. 19, nº 17).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 11, dispone:

11º.- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener


establecimientos educacionales.

La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral,
las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.

La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia


político partidista alguna.

Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus


hijos.

Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán
exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las
normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el
reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone, en su artículo 23.3 que los padres
tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.

En la Convención Americana, en su artículo 11, sobre Libertad Religiosa, en su número 4


se dispone que los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales,


dispone, en los numerales 2 y 4 de su artículo 13, relativo al derecho a la educación, lo
siguiente:

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los


padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas
distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las
normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que
sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones.

100
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad
de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a
condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 131 y de que la
educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el
Estado.

3. Historia constitucional chilena.

La norma fue introducida en la Constitución de 1925, como parte de los acuerdos relativos
a la separación de la Iglesia con el Estado. En el numeral 7 del artículo 10 se disponía:

7º. La libertad de enseñanza.


La educación pública es una atención preferente del Estado.
La educación primaria es obligatoria.

Habrá una Superintendencia de educación pública, a cuyo cargo estará la inspección de la


enseñanza nacional y su dirección, bajo la autoridad del Gobierno;

4. Justificación e importancia.

La libertad de enseñanza es una manifestación, junto a la libertad de cultos y la libertad de


expresión de la libertad general de creencias que es parte esencial de la persona humana, de
su desarrollo y relación con otros.

Ella también es una manifestación de la importancia de la familia, la que se reconoce en su


rol formador esencial.

Está también íntimamente relacionada con la autonomía de los grupos intermedios, y el


derecho de asociación, en la medida que asegura que los grupos y asociaciones puedan
trasmitir sus creencias y así reproducirse socialmente.

5. Titularidad.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se reconoce este como un derecho tanto de


las personas naturales como de los grupos.

31
El párrafo primero señala:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en
que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen
asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los
grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz.

101
Así, el Tribunal Constitucional, en su fallo rol 410, del 14 de junio de 2004, señaló, en sus
considerando 10 que:

Décimo. Que, en cumplimiento de la labor analítica enunciada en el


razonamiento anterior, cabe detenerse, primeramente, en el sentido y
alcance de la libertad de enseñanza, cuyo ejercicio, como ya se ha escrito,
la Constitución asegura a todas las personas naturales y jurídicas, sin
excepción ni distinción. Pues bien, el núcleo esencial de tal libertad lo
configura el Poder Constituyente, en primer término, al sostener, en cuanto
a los titulares del derecho, que éstos son todos los establecimientos de
enseñanza, públicos o privados; se hallen reconocidos por el Estado o no lo
hayan sido; en fin, trátese o no de establecimientos
subvencionados.[destacado nuestro].

6. Contenido del derecho.

6.1 Contenido esencial.

Esta ha sido definida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia rol 410, en el
mismo considerando 10:

“este mismo núcleo esencial incluye el derecho de abrir, organizar y


mantener establecimientos educacionales. En las tres facultades nombradas
se condensan, por consiguiente, los elementos, definitorios e inafectables,
que tal libertad abarca, de modo que el respeto y protección de ellos es lo
que requiere siempre la Constitución. Imperativo resulta detenerse en el
examen de cada uno de esos tres derechos para aclarar en qué consiste, con
respecto a ellos, la seguridad jurídica o certeza legítima, proclamada a
favor de todas las personas, en la Carta Fundamental.

Así y en primer lugar, se reconoce el derecho de abrir, crear o formar establecimientos


educacionales de cualquier nivel, de acuerdo con el ideario del proyecto educativo de los
fundadores respectivos. En seguida, queda asegurado el derecho de organizarlos o
determinar, los fundadores o quienes les sigan, las características del establecimiento en
nexo con sus finalidades u objetivos y métodos para lograrlos; rasgos típicos de la docencia
y de los profesionales que la lleven a cabo; régimen de dirección, administración y
responsabilidad; reglas pertinentes al orden y disciplina en la convivencia interna; sistema
financiero o vínculos con otras instituciones. Por último, la libertad de enseñanza incluye la
facultad de mantener, esto es, conservar o sostener el establecimiento en el tiempo,
modificando su organización o, en última instancia, cerrarlo o transferirlo a terceros.

En síntesis, en este primer aspecto, la libertad de enseñanza supone el


respeto y protección de la plena autonomía, garantizada por la Constitución
en favor del fundador o sostenedor del establecimiento respectivo, para la
consecución de su proyecto educativo, en los ámbitos docente,
administrativo y económico, porque sin gozar de certeza jurídica en el

102
cumplimiento de tales supuestos esenciales tampoco es realmente posible
afirmar que existe aquella libertad.”.

Sin embargo, esta definición del Tribunal Constitucional no debiera ser entendida como
exhaustiva, pues la libertad de enseñanza no puede entenderse como únicamente relativa a
las personas que abren un establecimiento educacional, sino que es fundamentalmente, un
derecho de cada persona, un derecho individual, y eso incluye, también, y quizás
paradigmáticamente, a quines ejercer la labor docente, entendida entonces como libertad de
cátedra.

Por lo tanto, en este derecho se deben compaginar la libertad del establecimiento de fijar
una línea docente con la libertad del profesor. Ambos son titulares y ambos poseen libertad.

6.2 Límites.

Los incisos segundo y tercero del artículo disponen, los límites de esta libertad. Ellos son:

a. La moral;
b. Las buenas costumbres;
c. El orden público;
d. La seguridad nacional.

Según el profesor Cea, estas son los únicos límites que acepta la libertad de enseñanza,
constituyendo una enumeración taxativa (2004: 340). Esto es criticable, por lo siguiente:

a. Todos los derechos están limitados unos por otros, aunque no haya mención
expresa de ello.
b. Lo anterior puede entenderse incorporado dentro del término orden público,
pues este debe incorporar el ordenamiento constitucional, entre el que se
incluye, primordialmente, los derechos fundamentales.
c. La enseñaza reconocida oficialmente posee un límite adicional.

Así, en el caso de la enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar


tendencia política partidista alguna.

Esto no impide a los partidos establecer sus propios cursos de enseñanza política pues no se
trata de “enseñanza reconocida oficialmente”. Tampoco el que haya enseñanza política o
relativa a temas políticos, lo que ineludible en disciplinas como la ciencia política o
derecho político, sino que estas sean de tal forma que se convierta en una mera propagación
de una doctrina partidaria específica.

6.3 Derecho de los padres de escoger establecimiento educacional.

El inciso cuarto reconoce el derecho de los padres a escoger el establecimiento educacional.


Esto es consistente con el rol e importancia que la Constitución reconoce a la familia,
particularmente con lo dispuesto en el derecho a la educación, artículo 10, nº 10, respecto a

103
que los padres tendrán el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos,
correspondiéndole al Estado otorgan una especial protección al ejercicio de este derecho.

6.4 Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza.

La Constitución dispone que esta ley tenga el siguiente contendido:

a. Los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la
enseñanza básica y media;
b. Las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento;
c. Los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel;

Así, ella define contenidos mínimos respecto a cada uno de los niveles de enseñanza básica
y media, las normas que permitan vigilar su cumplimiento, y los requisitos para el
reconocimiento de los establecimientos de todo nivel, es decir, primaria, secundaria y
superior.

Esta es ahora la Ley nº 20.237, Ley General de Educación, del 12 de septiembre 2009, que
reemplazo a la Ley 18.962, del 10 de marzo de 1990.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

Este artículo se relaciona con las siguientes normas constitucionales;

a. Artículo 1º, inciso primero (libertad);


b. Artículo 1º, la familia como núcleo fundamental de la sociedad;
c. Artículo 19, nº 6, libertad de cultos y la manifestación de todas las creencias;
d. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
e. Artículo 19, nº 10, derecho a la educación;

8. Relaciones con normas legales.

Las siguientes normas legales, entre muchas, aplican este precepto constitucional o se
relacionan con aquél:

a. Ley nº 20.237, Ley General de Educación, del 12 de septiembre 2009.


b. DFL 2, de Educación , que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
del DFL2, de 1996, sobre subvención a establecimientos educacionales, del 28
de noviembre de 1998;

c. Ley nº 19.638, sobre Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias, del
14 de octubre de 1999;

9. Garantías y recursos.

104
Este derecho está protegido por el recuso de protección.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

105
Apuntes sobre Libertad de Expresión en la Constitución y en Derecho Comparado

I. LAS JUSTIFICACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

A fin de entender apropiadamente la libertad de expresión es necesario conocer cuales son


las razones para proteger en forma tan especial este área de la actividad humana. Ello
contribuye a delimitar el contenido del derecho a la libertad de expresión. En esta parte se
esbozaran las justificaciones que se han dado, con base en las normas de la Constitución o
en la jurisprudencia comparada.

1. En la Constitución Política de la República.

Se pueden sugerir las siguientes:

a. Autonomía y desarrollo personal.

El valor de autonomía personal se pueden fundar en el Art. 1º, inciso 1º (las personas nacen
libres), inc. 4 (deber del Estado de asegura el desarrollo material y espiritual), Artículos 19,
nº 6 (libertad de conciencia), nº 11 (libertad de enseñanza);

b. Función política.

Se funda en la importancia de la libertad de expresión para el sistema político democrático.


Tiene fundamentos en el artículo 4º (idea republicana) y artículo 8 (transparencia y acceso a
información).

Al respecto, el fallo del Tribunal Constitucional sobre acceso a la información, rol 634, del
9 de agosto del 2007, señaló que:

De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la


información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental –
aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la
vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de
responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste
supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía

2. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Según la Corte Interamericana las funciones de la libertad de expresión:

“La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical


de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la
disidencia tenga pleno derecho de manifestarse.”

106
Caso Ivcher Bronstein, párrafo 152 (Corte) citando Ultima Tentación, y Corte Europea
(Casos Handyside y Sunday Times).

“La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de


una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la
opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos
políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en
general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse
plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de
ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible
afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente
libre.” Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 70 (Corte) [subrayado es del
autor].

Comentario sobre diversas funciones de libertad de expresión expuestas en fallo de la Corte


Interamericana:

Así, y siguiendo en este sentido las teorías de la libertad de expresión expuestas, se pueden
apreciar las siguientes funciones de la libertad de expresión:

a. Función política, asociada a la democracia;

i. Opinión pública;
ii. Comunidad informada

b. Función social: el desarrollo de las instituciones;

3. Jurisprudencia Corte Suprema norteamericana.

3.1 El mercado de la verdad.

Esta doctrina fue expresada principalmente en la obra del filósofo británico J.S Mill, en su
obra Sobre la Libertad (1859).

En ella se argumentó que la mejor forma de conocer la verdad es permitir el más amplio
espectro de libertad de expresión, pues eso permite a las personas el contrastar la verdad
con el error y así avanzar en el conocimiento.

Esta tesis va a ser recogida primero en el famoso voto disidente del juez Oliver Holmes, en
Abrams v. Estados Unidos (1919), en el que afirmará que:

“Cuando los hombres se dan cuenta que el tiempo ha derribado muchas creencias
conflictivas, ellos puede que lleguen a creer aún más que en los mismos fundamentos de su
conducta que el bien final deseado se obtiene de mejor forma por medio de el libre
intercambio de las ideas-que el mejor test de la verdad es el poder de las ideas de ser
aceptadas en la competencia del mercado y que la verdad es el único fundamento sobre el

107
cual sus deseos pueden ser llevados a cabo en forma segura. Esta es, de todos modos, la
teoría de nuestra constitución”32 [Subrayado autor].

Luego, está lógica será recogida en el más importante caso sobre libertad de expresión, que
es New York Times v. Sullivan (1964). Ahí la corte citara al juez juez Learned Hand,
diciendo que la primera enmienda33 de la Constitución de los Estados Unidos:

"presupone que es más probable que las conclusiones correctas surjan de


una multitud de lenguas que de ninguna selección autoritaria. Para
muchos, esto es --y siempre será-- una locura; nosotros, en cambio, lo
hemos apostado todo a esa baza", en Estados Unidos contra Associated
Press, 52 F. Supp. 362, 372 (D.C.S.D.N.Y. 1943).
3.2 La Función política.

La Corte Suprema norteamericana ha señalado que la justificación política la libertad de expresión cumple las
siguientes funciones (Sullivan 1999: 6):

a. Un debate amplio contribuye a la elaboración de la política pública;


b. Permite al cambio político, al dejar abierto los canales de comunicación;

Así, en New York Times la Corte afirma que “La salvaguarda constitucional, hemos dicho,
"se concibió con el ánimo de garantizar el libre intercambio de ideas que produzcan los
cambios políticos y sociales que el pueblo desea", citando a Roth contra Estados Unidos,
354 U.S. 476, 484.”

"El mantenimiento de la oportunidad de sostener discusiones políticas libres con miras a


que el gobierno pueda responder a la voluntad popular y que los cambios se puedan lograr
por medios legales, oportunidad que es esencial para la seguridad de la república, es
principio fundamental de nuestro sistema constitucional" citando Stromberg contra
California, 283 U.S. 359, 369. [Subrayado autor].

c. La libertad de expresión limita el abuso de poder del gobierno;


d. Contribuye a la estabilidad al permite una válvula de escape a la disidencia;

Parte de estas lógicas son recogidas por el juez Brandeis, en su opinión concurrente en
Whitney contra California, 274 U.S. 357, 375-376, citando por la Corte Suprema en New
York Times, en el que postuló el principio en su fórmula clásica:

32
Traducción de autor.
33
La primera enmienda de la Constitución norteamericana dispone:

“El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba
practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse
pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios.”

108
"Quienes ganaron nuestra independencia creían que el propósito último del Estado era dar
a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las fuerzas
deliberativas debían prevalecer sobres las arbitrarias. La libertad para ellos era de valor
como medio y como fin. Creían que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el
secreto de la libertad. Creían que la libertad de pensar lo que se quiera y decir lo que se
piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagación de la verdad
política; que sin libertad de expresión y de reunión, el debate sería fútil; que con ellos el
debate de ordinario ofrece protección adecuada contra la diseminación de doctrinas
perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el debate público
es deber político; y que esto debe ser principio fundamental del gobierno norteamericano.
Reconocían los riesgos que corren todas las instituciones humanas. Pero sabían que el
orden no se puede garantizar meramente con el temor del castigo de sus infracciones; que
es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la imaginación; que el temor
engendra represión; que la represión engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad
del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra en la oportunidad de discutir
libremente supuestos agravios y remedios propuestos; y que el mejor remedio para un mal
consejo es uno bueno. Creyendo como creían en el poder de la razón aplicada por medio el
debate público, desecharon el silencio impuesto por la ley, la peor forma de la fuerza como
argumento. Conscientes de las tiranías ocasionales de las mayorías gobernantes,
enmendaron la Constitución a fin de garantizar la libertad de expresión y de reunión".

4. Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos.

En el caso Handyside v. Reino Unido (1976) señala la pauta sobre como la Corte entiende
la relación entre democracia y libertad de expresión. Ahí la Corte señalo que el derecho
contenido en el artículo 1034 de la Convención Europea implica que:

“La libertad de expresión constituye uno de los cimientos esenciales de esa


sociedad, una de las condiciones básicas para su progreso y para el
desarrollo de todos los hombres. Sujeta a [restricciones legítimas] es
aplicable no sólo a la “información” o a las “ideas” que son recibidas
favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a
aquellas que ofenden, chocan o perturban al Estado o a algún sector de la
población. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia, la
apertura mental, sin lo cual no existe una “sociedad democrática”. Ello
significa, entre otras cosas, que toda “formalidad”, “condición”,
“restricción” o “sanción” que se imponga en esta esfera debe ser
proporcional al objetivo legítimo que se persigue” (párrafo 49) [Subrayado
autor].

II. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN


EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO Y COMPARADO.

1. Historia constitucional.

La protección constitucional de la libertad de expresión, llamada en el siglo XIX la libertad de imprenta,


posee un largo antecedente en nuestro derecho constitucional. Así se pueden citar las siguientes normas:

34
Ver anexo 2.

109
Normas de constituciones anteriores: Art. 11 de Constitución de 1818; Art. 223 de Constitución de 1822; Art.
262, Constitución de 1823; Art. 10 y 18 de la Constitución de 1828; Art. 12, nº 7 de la Constitución de 1833;
Art. 10, nº 3, de la Constitución de 1925.

Desde la Constitución de 1833 se señala “sin censura previa”.

2. El artículo 19, nº 12.

El núcleo del derecho se encuentra contenido en el primer inciso del numeral. Así:

La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier


forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que
se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá
ser de quórum calificado

3. Normas de derechos humanos.

En esta materia hay normas directamente aplicables en tratados de derechos humanos que
contribuyen a complementar el texto y jurisprudencia nacionale s.

En la Convención America de Derechos Humanos es el artículo 13. (anexo 1)

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es el 19.

4. Titularidad del derecho.

A toda persona, natural, moral o jurídica. Esto en virtud de:

a. Los incisos 4º y 5º del art. 19, nº 12. Da garantías a personas jurídicas.


b. Idea de derechos instrumentales. ¿Qué sentido tendría crear entes morales si no
tuvieran las capacidades para actuar?
c. Derecho de asociación del art. 19, nº 15.
d. La práctica del recuso de protección.

5. Contenido del derecho.

Implica los siguientes aspectos:

a. Derecho a emitir opiniones e información.

Nuestra Constitución distingue entre la expresión de opiniones e informaciones. En forma


similar la Constitución española de 1978, en su artículo 20, distingue la libertad de expresar
opiniones y la de entregar información veraz.35

35
El artículo 20, apartado 1 de la Constitución española de 1978, establece que:

1. Se reconocen y protegen los derechos:

110
Al respecto, el profesor Cea entrega una definición de opinión, entendiéndola como “juicio
de valor pronunciado por quien tiene un conocimiento intermedio entre la ignorancia y la
ciencia” (2004: 357).

En cambio, para el mismo autor, la información “es el caudal de conocimientos que


incluyen tanto la narración objetiva de los hechos, como las imágenes, descripciones,
signos, símbolos, caricaturas, estadísticas, relatos y comentarios, sean subjetivos o no”
(2004: 357).

Para el profesor Silva Bascuñan, la libertad de opinar se “trata, en síntesis, de manifestar el


concepto o apreciación que se tiene respecto de cualquier situación, con el fin de
exteriorizar una realidad o difundir una verdad tal como se la percibe y mover a quienas la
escuchan que participen y compartan al respecto el particular punto de vista y actúen en
forma consecuente” (Silva Bascuñan, 2008, XII: 291).

La acción de informar, por su parte, “persigue dar a conocer a los demás una circunstancia
o hecho que reviste las características percibidas en la mente de quien da las noticias.
Informar representa un testimonio que se da en cuanto a la realidad y certeza de
determinada circunstancia.” De este modo “informar envuelve pues, conjuntamente con la
afirmación, un compromiso asumido ante los demás, por el cual se asegura la realidad,
veracidad y circunstancias del contenido del hecho o noticia” (Silva Bascuñan, 2008, XII:
291).

El derecho a recibir opiniones implica un tipo de responsabilidad al que informa. Tal como
lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel v. Argentina
(2008),

79. De otro lado, en el marco de la libertad de información, el


Tribunal considera que existe un deber del periodista de constatar en
forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que
fundamenta sus opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y
diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de
información. Esto implica el derecho de las personas a no recibir una
versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen
el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y
contrastarlas con otros datos relevantes.

b. Derecho a recibir opiniones:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el
derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

111
“19) Que, si bien el texto definitivo de la Constitución de 1980 no recogió el
referido inciso del anteproyecto constitucional que fue eliminado en el Consejo
de Estado y, si bien en la letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado
expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte natural y
se encuentra implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada
sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales.” (STC rol 226,
requerimiento Ley de Prensa, 30 de Octubre 1995.

Comentario: esta interpretación del TC abre la puerta a los llamados derechos implícitos.
Esto sirve como fundamento, junto a otros, para reconocer el derecho a acceso a la
información en la Constitución.

También en casos por SIDA, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló mismo (Anguita
2005: 40).
c. Derecho a buscar información. Por el artículo 13.1 de la Convención
Interamericana, que contempla el término “buscar”. También el Artículo 1º, de la
Ley 19.733, Ley de Prensa.

d. Derecho de acceso a la información.

En base la norma anterior de la Convención Americana es que la Corte Interamericana


resolvió, en el caso Claude v. Chile, en sentencia del 19 de septiembre del 200636, que la
Convención Americana contenía un derecho de acceso a la información pública, o bajo el
control del Estado. Así, en el párrafo 77 de ese fallo dirá que:

“En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el
artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a
“buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene
toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de
la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del
Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a
conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando
por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el
acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser
entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención
o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una
legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez
que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a
ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la

36
Los fallos de la Corte Interamericana se pueden encontrar en el sitio web de la Corte, en
http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html

112
información bajo el control del Estado, el cual también contiene de
manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas
por el Estado de forma simultánea37 [Subrayado autor].

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el recurso de inaplicabilidad, rol 634, en su


considerando 9º dirá:

NOVENO: Que el presente requerimiento incide en un derecho –el de acceso a la información


pública- cuyo reconocimiento constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspublicistas y
tampoco a la jurisprudencia.

En primer lugar, por el hecho de que Chile es una república democrática, tal y como se afirma en el
artículo 4º de la Constitución Política. Como sostuvo el profesor Rolando Pantoja Bauzá, durante la
discusión parlamentaria de la reforma constitucional de agosto de 2005, “respecto de la publicidad,
recordó que a nivel constitucional se entiende que es una norma implícita dentro de la Carta
Fundamental. El hecho de que Chile sea una República democrática implica que las autoridades
públicas responden a la sociedad; por lo tanto tiene a disposición de los ciudadanos los actos y da
cuenta de ellos ...” (Emilio Pfeffer Urquiaga. Reformas constitucionales 2005. Editorial Jurídica de
Chile, 2005, pág. 29).

En segundo término, porque el derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los
órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra
consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la Carta Fundamental, que asegura a toda persona “la
libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

Este mismo Tribunal ha sostenido que la libertad de informar incluye “el derecho a recibir
informaciones” (Sentencia Rol Nº 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20º).

En idéntico sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha afirmado que en la garantía del Nº 12


del artículo 19 de la Constitución Política de la República, relativa a la libertad de información,
“debe entenderse comprendido el derecho a recibir información, ya que como se ha sostenido por
diversos autores, de nada serviría que se aseguraran la libertad de emitir opinión y la de
información si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez, el legítimo derecho a recibir
una información oportuna, veraz y completa” (Sentencia Roles acumulados Nºs. 5527-2001 y 5728-
2001, considerando 9º).

A su turno, la Declaración de Principios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de


octubre de 2000, precisa que: “Sin esta información (la que obra en poder del Estado) no puede
ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de
participación ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental” (Principio Nº 19).

Finalmente, porque el artículo 8º de la Constitución Política, introducido por la reforma


constitucional de agosto de 2005 (Ley Nº 20.050), consagró los principios de probidad, publicidad y
transparencia en la actuación de los órganos del Estado y durante el debate sostenido en el Senado,
a propósito de esa reforma, el senador Hernán Larraín sostuvo, precisamente, que: “Los órganos
del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus decisiones, es decir, cumplir con el principio
de publicidad y, finalmente, que deben actuar en forma transparente, lo cual significa que las

37
Cfr. Caso López Álvarez, supra nota 72, párr. 163; Caso Ricardo Canese, supra nota 72, párr. 80; y
Caso Herrera Ulloa, supra nota 72, párrs. 108-111.

113
personas puedan acceder a la información con las restricciones que establecerá la ley” (Pfeffer
Urquiaga. Ob. cit., págs 30-31).

De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra
reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial
para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades
unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado
hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales órganos, garantizada,
entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la información pública, constituye un soporte
básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que,
eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión
proveniente de los mismos;

d. Derecho a no emitir/no recibir información o ideas. Jurisprudencia de Comisión


Interamericana (caso testigos de Jehová, Comisión 2137, 1998).

En resumen, la libertad de expresión en la Constitución implica:

i. El derecho a emitir informaciones y opiniones;


ii. Recibir informaciones y opiniones;
iii. Buscar opiniones o informaciones;
iv. El derecho de acceso a la información en manos del Estado;
v. Las consiguientes libertades negativas.

6. Los medios para la expresión.

Se entiende que las expresiones pueden comunicarse de cualquier forma y medio, tal como
lo contempla la misma norma del artículo 19, nº 12. Esta idea se refuerza con libertad
artística de artículo 19, nº 25 de la Constitución.

La Corte Interamericana ha señalado la amplitud de medios empleados para expresar y de


formas de expresión. Se entiende que cualquier medio es apropiado. En la opinión
consultiva OC-5/85, párrafo 31, p. 10 señaló que:

“En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el


reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor
número de destinatarios.”

Esto incluye el silencio. Al respecto, ver caso caso Testigos de Jehová (Comisión 2137,
1998).

7. Garantía de prohibición de censura previa.

a. Definición doctrinal.

Sobre esta materia el profesor José Luis Cea define censura como un “impedimento
ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión” (Cea 2004: 358).

114
Agrega este autor que “la censura es un impedimento total para el ejercicio de tales
libertades (las de opinión e información). Cuando se está de frente a una limitación o
restricción, solo parcial y por un tiempo limitado, impuesto por la autoridad competente,
respetando la Constitución y en situaciones de excepción comprobadas, entonces es
inexacto hablar de censura” (2004: 364).

Esta definición es criticable pues la Constitución no distingue respecto a la amplitud o


temporalidad de la censura. La excepción explicita a la prohibición de censura sería alguno
de los estados de excepción. Pero en esos casos la propia Constitución la ha establecido.
Ergo, en todo otro caso no es constitucional.

En cambio, para el profesor Silva Bascuñan por censura previa debe entenderse “toda
apreciación que se formula o intervención que se realiza antes o durante la emisión de una
opinión o información” (Silva Bascuñán 2008 XII: 318).

b. Jurisprudencia comparada.

Ver STC español 176/1995, FJ6º, en Nogueira, Ius et Praxis (2001: 330)

c. Jurisprudencia chilena.

Esta materia ha sido analizada en al menos un fallo:

“En sentido técnico y estricto consiste en el procedimiento impeditivo que


forma parte de una política de Estado no democrático, practicado por
agentes administrativos que operan como vigilantes respecto de ideas- no
sobre conductas-religiosas, políticas o morales, que se reputan
peligrosas, impidiendo que lleguen al público por estimarse contrarias a
los intereses de los gobernantes o para el control que éstos ejercen sobre
la sociedad.” (C.A Santiago, Cº 7, 31 de mayo de 1993, citada por Cea
2004: 359).

Esta jurisprudencia es también criticable pues arbitrariamente reduce la censura a la que


puede efectuar un régimen autoritario, cuando lo que la Constitución prohíbe es un tipo de
acto, que puede, sin duda, en los hechos, ser llevado a cabo por autoridades en un régimen
democrático. También que se limite a un acto de una autoridad administrativa, algo que
tampoco posee fundamento constitucional, es una reducción del ámbito.

En la STC 226, en su considerando 24, el TC concluyó que interpretar el derecho a la


información como un derecho a recibir información una vez que se emitió y no a obligar a
alguna persona a entregar ciertas informaciones, pues esto implicaría “imponer una forma
de censura al obligar a entregar información, lo que violenta el derecho en su esencia”.

d. Jurisprudencia de Corte Interamericana.

115
La Corte ha señalado que la prohibición de censura previa en cualquier forma incluye medidas
preventivas de carácter judicial.

Así, en la opinión consultiva OC-5 la Corte señaló, en su párrafo 39, lo siguiente:

“El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios pueden


establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión.
Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es
siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados
por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4
referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de
prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En
esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el
menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.” [Subrayado del
autor].

Y en el caso de La Última Tentación, párrafo 71, dirá que:

“Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención


establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso
de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el
acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia.
En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el
menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.”[Destacado
autor].

8. Garantía de la libertad y responsabilidades posteriores.

Posición de Profesor Toro (UDP) Garantía de la libertad de expresión no se puede agotar


sólo en la prohibición de censura, sino que debe consistir en un entendimiento de cual es el
sentido y alcance de esta libertad, para limitar las sanciones a posteriori. Sin esto se
produce:

a. Autocensura;
b. No hay límite a que puede prohibir el legislador.

Esto hace necesario una teoría de la libertad de expresión en la Constitución. Se relaciona


con el contenido esencial del derecho.

Principios respecto a las responsabilidades ulteriores.

Sobre esto la Corte Interamericana ha señalado, en Kimel v. Argentina (2008) que:

76. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más


restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una

116
conducta ilícita38. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias
puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima
ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo
sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los
bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o
pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder
punitivo del Estado.
77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora
sobre la protección debida de la libertad de expresión, la razonable
conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y
de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal
característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal
debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos
fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos
bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La
tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha
determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo
9 de la Convención Americana.
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida
penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta
posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto
la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas,
el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y
otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en
forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la
carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación.

En el mismo caso, y respecto a la prueba de las opiniones, la Corte Interamericana ha


señalado, en su párrafo 93, que:

“Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se
trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público
en el desempeño de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se
predica sólo respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a
requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor39.”

9. Prohibición de monopolio.

38
Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr.
79.
39
Cfr. ECHR, Case Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, § 46.

117
El inciso segundo establece una garantía especial al señalar que la ley en ningún caso podrá
establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.

Al respecto, surge el problema del monopolio por parte de los privados.

Sobre esta materia, la ley de prensa, en su artículo 37 establece que para efectos de lo
dispuesto en el decreto ley N° 211, de 1973, se considerarán, entre otros, como hechos,
actos o convenciones, que tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la
producción de informaciones, el transporte, la distribución, circulación, el avisaje y la
comercialización de los medios de comunicación.

Para lo señalado en el artículo primero del decreto ley N° 211, se reputarán artículos o
servicios esenciales los pertinentes a la operación o mantención de los medios de
comunicación social.

Sobre esta materia la Corte Interamericana ha señalado:

“Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de


comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin
discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que,
a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente
ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean
verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla.
Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el
ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de
funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad.
Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la
prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma
que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e
independencia de los periodistas.” Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo
34 (Corte).

Hay referencia a los controles por parte de particulares en el artículo 13.3 desarrollado en la
opinión consultiva OC-5, párrafos 48 (pp. 14-15) y 56 (p. 16).

Así, la Corte Interamericana señaló, en su párrafo 48, que:

“El artículo 13.3 no sólo trata de las restricciones gubernamentales


indirectas, sino que también prohíbe expresamente "controles...
particulares" que produzcan el mismo resultado. Esta disposición debe
leerse junto con el artículo 1.1 de la Convención, donde los Estados Partes
"se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos (en la
Convención)... y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción..." Por ello, la violación de la Convención en
este ámbito puede ser producto no sólo de que el Estado imponga por sí
mismo restricciones encaminadas a impedir indirectamente "la
118
comunicación y la circulación de ideas y opiniones", sino también de que no
se haya asegurado que la violación no resulte de los "controles...
particulares" mencionados en el párrafo 3 del artículo 13.”

10. Derecho a aclaración y réplica.

El inciso tercero del artículo 19, nº 12, dispone:

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de
comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.

Esta norma es consistente con el artículo 14 de la Convención Americana, la que dispone,


en sus números 1 y 2 lo siguiente:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en


su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan
al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras


responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

Esta materia está regulada en detalle en el título IV de la Ley de Prensa, artículos 16 a 21.

11. La Propiedad de los medios de comunicación social.

El inciso cuarto precisa, en cuando a la capacidad de fundar, editar y mantener diarios,


revistas y periódicos, la regla general de que la libertad de expresión se predica de toda
persona, tanto natural como jurídica.

Los requisitos están desarrollados en la Ley de Prensa, en sus artículos 9 y 10.

En cambio, respecto a la televisión, la Constitución establece una titularidad


potencialmente restrictiva, pues aparte del Estado y las universidades, aquellas personas
que operen canales de televisión son aquellos que la ley determine.

La razón que se da de esta delegación al legislador es que el espectro radioeléctrico es


finito, constituyendo por eso una especie de bien público, cuyo uso, por lo tanto, justifica
que sea sometido a exigencias especiales.

En cuanto a la radiodifusión, ella se somete al régimen común, no habiendo por ello


restricción alguna respecto a quienes pueden establecer y operar, siempre que puedan
acceder a una concesión del espectro radioeléctrico.

119
Respecto a la accesibilidad a los medios de radiodifusión es interesante la Ley Nº 20.43,
que crea los servicios de radiodifusión ciudadana, sobre radios comunitarias, publicada el 4
de mayo del 2020.

12. Pluralidad de los medios

Esta una materia que ha sido polémica, pues por un lado la existencias de medios no
necesariamente implica una pluralidad en sus contenidos, particularmente si ellos están bajo
la propiedad de un mismo conglomerado económico.

Al respecto, la Corte Interamericana, en el caso Kimel v. Argentina (2008), en su párrafo


57, declaro:

“el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la


información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la
participación de las distintas informaciones en el debate público,
impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe
regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección
de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el
intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión
equitativa de las ideas40.”

13. El Consejo Nacional de Televisión.

El inciso sexto del artículo establece el Consejo Nacional de Televisión, disponiendo:

Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica,


encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación.
Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y
atribuciones del referido Consejo.

La ley 18.883, publicada el 30 de septiembre de 1989, regula este consejo.

Está compuesto por once miembros, nombrados por el Presidente de la República, previo
acuerdo del Senado (relacionar con art. 53, nº 10, CPR).

14. La Calificación Cinematográfica.

El inciso final establece un sistema de calificación para la exhibición de la producción


cinematográfica.

40
El Tribunal ha señalado que “es indispensable[…] la pluralidad de medios, la prohibición de todo
monopolio respecto a ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar”. Cfr. La Colegiación Obligatoria
de Periodistas, supra nota 44, párr. 34.

120
Esto parece consistente con el número cuarto del artículo 13 de la Convención Americana,
que dispone que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y
la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo (prohibición de la
censura).

El texto original de la Constitución de 1980, antes de la modificación por la ley de reforma


constitucional Ley Nº 18.825, de 1989, señalaba que “La ley establecerá un sistema de
censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las
normas generales que regirán la expresión pública de otras actividades artísticas.”

Luego, por la reforma constitucional de 2001, Ley Nº 19.742, se elimina la censura


cinematográfica.

La ley 19.846, de 4 de enero de 2003, regula el Consejo de Calificación Cinematográfica,


reemplazando al antiguo DL 679, de 1974. El DS (Educación) nº 18, publicado el 11 de
junio de 2003, establece el reglamento de esta ley.

El actual consejo posee una composición mixta. Así, está integrado por el Subsecretario de
Educación, quien lo preside; seis académicos elegidos por el Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas; un representante de las asociaciones gremiales de profesores,
médicos, periodistas y psicólogos; tres críticos de cine; dos representantes de los directores
de cine, y dos académicos nombrados por las universidades privadas autónomas no parte
del Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas.

No son objeto de calificación, según su artículo 7 º, los siguientes programas:

a. Los noticieros;
b. Las producciones publicitarias;
c. Las películas producidas especialmente para la televisión, las que son calificadas
por el Consejo Nacional de Televisión;
d. Los video juegos;
e. Las producciones cinematográficas ingresadas al país para exhibición privada.

15. Relación con otras normas constitucionales.

La libertad de expresión tiene especial relación con las siguientes normas constitucionales:

a. El art. 1º;
b. Art. 4, república democrática
c. El art. 5º, deber del Estado de proteger y promover derechos;
d. Art. 19, nº 4, derecho a la privacidad y honor;
e. Art. 19, nº 6, libertad de consciencia;
f. Art. 19. nº 11, libertad de enseñanza;
g. Art. 19, nº 25, libertad de creación artística.

16. La Libertad Artística.


121
La Corte de Apelaciones de Santiago, en el recuso de protección Cuevas Arriagada con
TVN, sentencia del 30 de septiembre de 2003 (confirmada por la Corte Suprema sin
declaración) en su considerando 5º dirá:

Las creaciones del espíritu, en cambio, no están ligadas al concepto de verdad. En ellas,
la imaginación y la irrealidad son admitidas libremente. Por estas razones, tales
creaciones del espíritu no se informan: simplemente se difunden, en el entendido que no
tienen por qué reflejar realidad alguna. Y por esta misma razón, tales creaciones no se
encuentran amparadas por el art. 19 Nº 12 de la Constitución, sino por el art. 19 Nº 25,
aplicándose a ambos derechos, sin embargo, la prohibición de censura contenida en las
leyes patrias y en diversos instrumentos internacionales. 41

17. Legislación relacionada.

La más importante es la Ley nº 19.733, Ley de Prensa, publicada el 4 de junio de 2001.

Luego están:

La Ley 18.883, publicada el 30 de septiembre de 1989, Consejo Nacional de Televisión.


Ley 19.846, de 4 de enero de 2003, regula el Consejo de Calificación Cinematográfica.
Ley Nº 20.43, que crea los servicios de radiodifusión ciudadana, sobre radios comunitarias,
publicada el 4 de mayo del 2020.

Fuentes.

Anguita, Pedro, El Derecho a la Información en Chile. Análisis de la Ley Nº 19.733 Sobre


Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo (ley de Prensa),
Santiago de Chile: LexisNexis (2005).

Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XII, Editorial


Jurídica de Chile (2008).

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Foerstel, Herbert N., Freedom of Information and the Right to Know. The Origins and
Applications of the Freedom of Information Act, Greenwood Press (1999).

Toro, Marcelo, El Significado de la Libertad de Expresión, trabajo presentado en Centro de


Investigaciones Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
octubre 2004.

41
Sobre ese caso ver comentario en Pedro Anguita, “Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a
la Propia Imagen y a la Vida Privada en Chile (1981-2004)” en Felipe González, editor, Libertad de
Expresión en Chile, Universidad Diego Portales (2006), pp. 473-479.

122
Ruiz-Tagle Vial, Pablo, “Apuntes sobre Libertad de Expresión y Censura en Chile” en
Derecho, Justicia y Libertad. Ensayos de Derecho Chileno y Comparado, México:
Distribuciones Fontamara (2002).

Bibliografía referencial

Fernández, Miguel Ángel, “Libertad de Expresión, Censura Previa y Protección Preventiva


de los Derechos Fundamentales”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, nº 2 (2001).

123
Anexo 1

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho


comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio


a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las
condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades


legales en que se hubiese incurrido

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa


periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté
protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

124
Apuntes sobre Derecho de Reunión (Art. 19, nº 13).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 13, dispone:

El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.

Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las
disposiciones generales de policía;

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 20, señala:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.


2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Por su parte la Convención Americana, en su artículo 15 establece:

Artículo 15. Derecho de Reunión

Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo
puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás

3. Historia constitucional chilena.

Este es un derecho que es parte de la tradición constitucional chilena, estando en la


Constitución de 1833 producto de la reforma hecha el año 1874. Luego pasa a la
Constitución de 1925, en su artículo 10, nº 4, en términos similares a los actuales.

4. Justificación e importancia.

Este es un derecho esencial tanto para el desarrollo individual como para la vida social y
política. Por medio de él se pueden comunicar y discutir los asuntos de interés de las
personas.
125
5. Titularidad.

Es un derecho de las personas naturales.

6. Contenido del derecho.

Cuando se habla de derecho de reunión se está pensando en una asociación transitoria, tanto
en el tiempo como el espacio.

a. Derecho a reunirse pacíficamente.


b. Sin armas;

Las armas están definidas en el artículo 132 del Código Penal y en el artículo 2 del DS
1086, del Ministerio del Interior, de 16 de septiembre de 1983. El Código Penal entiende
estas como “toda maquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente
que se haya tomado para matar, herir o golpear”.

Por la norma reglamentaria: “Se consideraran que las reuniones se verifican con armas
cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas,
cadenas, y en general, cualquier elemento de naturaleza semejante.”.

c. En lugares públicos.

Según el profesor Cea, parte de la jurisprudencia entiende como público sólo los bienes
nacionales de uso público definidos en el Código Civil, en sus artículos 589 y 592, es decir,
sólo las calles, plazas, caminos. En cambio, señala, para otra doctrina, que él apoya, sería
también los lugares privados abiertos en forma irrestricta al público (2004: 396).

d. Sujeta a las disposiciones generales de policía.

Sobre el significado de esto hay tres posturas:

i. Que se refiere a normas legales y no a normas administrativas. Esto en razón de


ser la ley la única que puede regular derechos. Es la posición del profesor Cea
(2004: 397-98).
ii. Normas reglamentarias dictadas por el Presidente de la Republica en su calidad
de responsable del orden y seguridad internos;
iii. Normas emanadas de las autoridades policiales.

Estas normas no pueden estar dispuestas para impedir el derecho sino que para regular su
ejercicio en relación a otros derechos y bienes constitucionales.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1, inciso tercero, grupos intermedios;


b. Artículo 4, Chile es una república democrática;
126
c. Artículo 13, ciudadanía y derechos políticos;
d. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
e. Artículo 19, nº 14, derecho de petición;
f. Artículo 19, nº 15, derecho de asociación.

9. Garantías y recursos.

Se puede interponer el recurso de protección.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

REFERENCIAS

Ver sitio de Dirección General de Movilización Nacional, en http://www.dgmn.cl

127
Apuntes sobre Derecho de Petición (Art. 19, nº 14 ).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 14 dispone:

El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público


o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes;

2. Normas de derechos humanos aplicables

No hay una norma directamente aplicable, pero sin duda que este derecho se subsume y complementa con las
normas sobre participación y libertad de expresión contenidas en los pactos internacionales.

3. Historia constitucional chilena.

En la Constitución de 1833, en su artículo 12, nº 6, se reconoce este derecho. Luego pasa a


la Constitución de 1925, a su artículo 10, nº 6, la que lo reconoce en los mismos términos
que los actuales.

4. Justificación e importancia.

Es un derecho que sirve al derecho a participar en los asuntos públicos y también es una
forma de expresar intereses de todo tipo. En este sentido es un derecho instrumental a otros
derechos constitucionales, como los derechos políticos y a la libertad de expresión.

5. Titularidad.

Se pueden reconocer tanto a las personas naturales como a los grupos y personas jurídicas.

6. Contenido del derecho.

a. Ante quién.

Ante cualquier autoridad. Para el profesor Cea esto implica también las autoridades
privadas (2004: 402). La verdad es que el término autoridad sólo tiene sentido frente a una
autoridad pública. Las demás son personas privadas. No poseen autoridad, entendido como
un poder otorgado por el Estado.

b. En términos respetuosos.

c. No hay obligación de acceder a lo pedido.

d. Obligación de respuesta.

128
Pero sí habría de dar una respuesta, pues no tiene sentido un derecho que nada obligue a la
autoridad. Esto sería un derecho implícito al derecho de petición

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 4, Chile es una república democrática;


b. Artículo 13, ciudadanía y derechos políticos;
c. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
d. Artículo 19, nº 14, derecho de petición;
e. Artículo 19, nº 15, derecho de asociación.

9. Garantías y recursos.

No es recurrible por protección.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

129
Apuntes sobre Derecho de Asociación (Art. 19, nº 15).

1. La norma constitucional.

Dado lo largo del precepto y la diversidad de las materias que contienen se estudiarán
primero los cuatro incisos iniciales. Así, estos disponen:

El derecho de asociarse sin permiso previo.

Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en


conformidad a la ley.

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.

Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad


del Estado.

2. Normas de derechos humanos aplicables.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 20, dispone:

3. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.


4. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Por su parte, la Convención Americana, en su artículo 16, reconoce la libertad de


asociación. Así dispone que:

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de los demás.

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y


aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la policía.

3. Historia constitucional chilena.

La Constitución de 1833 no reconocía este derecho en su texto original. Luego, por la


reforma constitucional de 1874, se incorporó el derecho a asociarse sin permiso previo, a su
artículo 12, nº 6. Luego este derecho pasó la Constitución de 1925, en su artículo 10, nº 5.
130
La reforma constitucional de 1971, se incorpora la regulación sobre partidos políticos y
sobre asociaciones sociales.

4. Justificación e importancia.

El derecho de asociación es una concretización de gran importancia del principio y derecho


general de la libertad. Por medio de este derecho las personas pueden agrupar sus esfuerzos
y lograr objetivos y bienes que no podría por sí mismos.

Se funda también, por ello, en la propia naturaleza social del ser humano, que requiere de la
comunicación y la interacción tanto para el desarrollo personal como para lograr los
objetivos de mantención y desarrollo de la vida, la cual, para los seres humanos, es
necesariamente social.

Posee una indudable importancia política, pues por medio de este derecho las personas se
agrupan en forma tal que pueden influir en la marcha social y política del país.

5. Titularidad.

Este es un derecho que ser reconoce tanto a las personas naturales como los grupos y
jurídicas, en el sentido que tanto unos y otros pueden, y realizan efectivamente, asociarse
para lograr sus objetivos.

6. Contenido del derecho de asociación.

6.1 Derecho y libertad a asociarse sin permiso previo.

Este es el núcleo del derecho. La facultad de cada persona, grupo o asociación de agruparse
con otros a fin de realizar los fines que se estime conveniente. Toda persona tiene este
derecho sin que se requiera autorización, permiso o procedimiento para ello. Esto implica
que la autoridad, debe reconocer las asociaciones por el solo hecho de serlo, sin perjuicio
de los límites que la misma Constitución impone.

Este debe ser claramente relacionado con el principio de reconocimiento y autonomía de las
organizaciones intermedias reconocido en el artículo 1º de la Constitución, inciso tercero.

Pero este derecho, como todo derecho, posee también una libertad de no ejercerlo, en este
caso de no ser obligado a pertenecer a una determinada asociación, tal como lo señala el
inciso cuarto de este numeral 15.

6.2 Limitaciones.

Como todo derecho este también se encuentra sujeto a limitaciones. La Constitución señal
que estas son:

a. La moral;
131
b. El orden público;
c. La seguridad del Estado.

La Constitución señala que estas son las causales de prohibición de una organización. Su
tono es imperativo, “prohíbese” es el término, estableciendo un mandato impositivo, por lo
que el ordenamiento y las autoridades deben hacer efectiva esta prohibición.

Los artículos 291 y siguientes del Código Penal hacen efectiva esta prohibición, lo mismo
que la Ley Antiterrorista, la Ley 18.314, del 17 de mayo de 1984.

6.3 La Personalidad Jurídica.

La Constitución separa el derecho de asociación de la personalidad jurídica. Esa última es


una institución del derecho de gran importancia pero que está enteramente entregada a la
regulación legal, pues es, después de todo, una creación del derecho. Las personas se
asocian por su propia naturaleza antes y sin derecho. En cambio, la personalidad jurídica no
existe sin el Derecho.

Por lo tanto, no se pueden señalar que exista un derecho a recibir la personalidad jurídica,
lo cual no significa que esta pueda ser concedida o negada en forma arbitraria, infringiendo,
por ejemplo, el derecho de igualdad.

Esta materia esta profusamente regulada. Solo por mencionar, las normas del Código Civil sobre fundaciones
y corporaciones, de los artículos 545 y siguientes.

7. Pluralismo Político.

La Constitución garantiza el pluralismo político. Esta norma es esencial para entender el


Estado y la sociedad democrática contemporánea, fundado en el respecto a la libertad
personal y ideológica que reconoce la Constitución. Por ello debe esta norma relacionarse
con el artículo 4º de la Constitución, que declara que Chile es una república democrática, y
con los artículos que reconoce las libertades ideológicas, como la libertad de conciencia y
de expresión, los artículos 19, nº 6 y 12, respectivamente.

Sin embargo, el pluralismo que la Constitución reconoce no es absoluto, pues ella misma
establece que ciertas conductas, actos u objetivos que atenten contra el mismo orden
constitucional y otros valores son inconstitucionales. Es el Tribunal Constitucional el que
así lo declara.

8. Régimen de partidos políticos.

La Constitución incorpora el régimen de los partidos políticos en sus bases mínimas.

Los partidos políticos están definidos en la Ley Orgánica Constitucional de los Partidos
Políticos, la Ley 18.603, del 23 de marzo de 1987, en su 1º:

132
“Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica,
formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina de gobierno, cuya finalidad es
contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima
influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés
nacional.”

Las normas constitucionales sobre ellos son las siguientes:

a. Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son
propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana.

b. La nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que


guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo
partidos.

c. Su contabilidad deberá ser pública.

d. Las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones,


aportes ni créditos de origen extranjero.

e. Sus estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia
interna.

f. Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que


podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de
elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo
las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las
elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo.

g. Una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las
sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las
cuales podrá considerar su disolución.

h. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o


realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas
anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica
constitucional;

La ley de reforma constitucional 20.414, del 7 de enero del 2010 introdujo la posibilidad
del establecer primarias en la elección de candidatos, con efecto obligatorio para el partido
si es que se optaba por este sistema.

Sobre el financiamiento de la actividad política, y en concreto de los partidos políticos, es


conveniente señalar la Ley 19.884, del 5 de agosto de 2003, sobre transparencia, límite y
control del gasto electoral:

133
8. Régimen de limitaciones a las asociaciones y partidos políticos.

La introducción de sexto, séptimo y octavo en el actual 19, nº 15, se produjo a raíz de la


reforma de 1989, que eliminó el artículo 8 de la Constitución, que imponía una forma de
pluralismo limitado. El actual no es ilimitado, tampoco, pero lo que se considera
inconstitucional es más acotado y se relaciona con la existencia misma del sistema
constitucional democrático.

Así se señala:

a. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización


cuyos objetivos, actos o conductas no respeten:

i. Los principios básicos del régimen democrático y constitucional;


ii. Procuren el establecimiento de un sistema totalitario;
iii. Los que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como
método de acción política.

b. Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las


personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la
declaración de inconstitucionalidad de un partido político o movimiento, no podrán
participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas
de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni
desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 54, por
el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal Constitucional.
Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o
cargos indicados, los perderán de pleno derecho.

Las personas sancionadas no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo


señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en
dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia;

Tanto en el caso de los partidos como de las personas las sanciones son impuestas por el
Tribunal Constitucional. Ver al respecto el artículo 93, nº 10, de la Constitución.

9. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, inciso primero, libertad personal;


b. Artículo 1º, inciso tercero, grupos intermedios;
c. Artículo 4º, Chile es una república democrática;
d. Artículo 19, nº 6, libertad de conciencia y de creencias;
e. Artículo 19, nº 12, libertad de expresión;
f. Artículo 19, nº 13, derecho a reunión;
g. Artículo 93, nº 10, Tribunal Constitucional.

10. Relaciones con normas legales.


134
Entre muchas, las siguientes:

a. Código Civil, Título XXXIII del Libro I, sobre corporaciones y fundaciones;


b. Ley 18.314, Ley que determina Conductas Terroristas, del 17 de mayo de 1984;
c. Ley 19.884, del 5 de agosto de 2003, sobre transparencia, límite y control del
gasto electoral:
d. Ley Sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, Ley
20.500, del 16 de febrero del 2011.

11. Garantías y recursos.

Susceptible de recurso de protección.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

135
Apuntes sobre Libertad de Trabajo (Art. 19, nº 16).

1. La norma constitucional.

En este caso, también por lo extenso del precepto se transcriben sólo los cuatro primeros
incisos del artículo 19, nº 16:

La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución.

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad


personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en
éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones
que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley
y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante
la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales
especiales establecidos en la ley.

- Materias contenidas en el artículo.

a. Principios generales del derecho laboral;


b. La libertad de afiliación;
c. Regulación de los colegios profesionales;
d. Negociación colectiva;
e. Regulación de la huelga.

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 4 señala:

Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de


esclavos están prohibidas en todas sus formas.

Luego, la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone, en su artículo 23:

136
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses.

A las normas anteriores es necesario agregar las numerosas convenciones emanadas de la


Organización Internacional del Trabajo (OIT) de que Chile es parte, que especifican en un
alto grado los derechos y deberes respecto al área laboral. De entre los Convenios OIT más
relevantes, que disponen derechos que complementan los derechos establecidos en la
Constitución relativos al ámbito laboral se pueden mencionar:

a. Convenio Nº 1, Sobre las Horas de Trabajo (industria), 1919.42


b. Convenio Nº 6, Sobre el Trabajo Nocturno de los Menores (industria), 1919.43
c. Convenio Nº 87, Sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de
sindicación, 1948.44
d. Convenio Nº 98, Sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación colectiva,
1949.45
e. Convenio Nº 100, Sobre Igualdad de Remuneración, 1951.46
f. Convenio Nº 131, Sobre la Fijación de Salarios mínimos, 1970.47
g. Convenio Nº 135, Sobre los Representantes de los Trabajadores, 1971.48
h. Convenio Nº 138, Sobre la Edad Mínima, 1973. 49

42
Con fecha 15 de septiembre de 1925 se ratifica este Convenio Internacional ante la OIT, efectuando
el depósito de instrumentos, los que fueron aprobados mediante DL 464 del 10 de agosto de 1925.
43
Promulgado por DL 467 de 10 de agosto de 1925, publicado en D.O. de 13 de agosto de 1925.
44
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS. 227 de 17 de febrero de
1999, publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.
45
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de
1999, Publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.
46
Ratifica con fecha 20 de septiembre de 1971, promulgada mediante DS Nº 732 de 19 de octubre de
1971, que fue publicado en D.O. del 12 de noviembre de 1971.
47
Ratificado con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por DS 649 de 26 de abril del 2000,
publicado en D.O. de 29 de julio de 2000.
48
Ratificado con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por DS 649 de 26 de abril del 2000,
publicado en D.O. de 29 de julio de 2000.

137
3. Historia constitucional chilena.

La libertad de trabajo estaba ya reconocida en la Constitución de 1833, en su artículo 151.


Esta norma dispondrá que:

Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se


oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad pública, o que
lo exija el interés nacional, y una ley lo declare así.

Luego esta disposición, en los mismos términos, estará en el artículo 10, nº 14, de la
Constitución de 1925.

En la reforma constitucional de 1971 se modifico extensamente este derecho. Se agregó en


forma expresa el derecho al trabajo y a una remuneración suficiente, acorde con la dignidad
humana, para el bienestar del trabajador y su familia y justa participación en los beneficios
que de su actividad provengan. Se agregó también el derecho a sindicalizarse y el derecho a
huelga. El artículo dispondrá:

La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de
éste, a una remuneración suficiente que asegure a ella y a su familia un bienestar acorde con la
dignidad humana y a una justa participación en los beneficios que de su actividad provenga.

El derecho a sindicalizarse en el orden de sus actividades o en la


respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en
conformidad a la ley.

La reforma constitucional del año 2005 agregó la facultad de los colegios profesionales de
juzgar la conducta ética de los miembros.

4. Justificación e importancia.

La norma actual protege la libertad de trabajo y no el derecho al trabajo. La primera está


íntimamente relacionada con la libertad personal, pues el obligar a alguien a trabajar
constituiría una forma de esclavitud.

5. Titularidad.

En el caso de la libertad de trabajo, el contexto y redacción del artículo da a entender que es


un derecho de las personas naturales. En particular pues el trabajo va asociado a la de una
justa remuneración. En el caso de las personas jurídicas o los grupos es la libertad
económica del artículo 19, nº 22, la garantía que protege su actividad económica.

49
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de
1999, Publicado en D.O. de 12 de mayo de 1999.

138
Sin embargo, la libertad de contratación, por necesidad, debe predicarse tanto de las
personas naturales, el trabajador, como de los empleadores, los que en la mayor parte de los
casos serán empresas, es decir, personas jurídicas. Ambas partes posee libertad de
contratar.

6. Libertad de trabajo y su protección.

6.1 Libertad.

Se asegura una libertad y no un derecho al trabajo. De esta forma lo que la Constitución garantiza es que no
se le puede impedir a alguien trabajar.

Según el profesor Gamonal, citando al profesor Enrique Evans, esta libertad se entiende como la libertad de
toda “persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u
oficio lícitos, vale decir no prohibido por ley” (2003: 43).

Esta libertad se garantiza con el segundo inciso de la norma, que la específica, al decir que existirá la libertad
de contracción y de libre elección.

Por la libertad de elección se debe entender la libertad de elegir un trabajo con quien se desea, por una parte
(aspecto positivo) y la libertad de no ser obligado a trabajar (aspecto negativo).

En cuanto a la libertad de contratación esta ser refiere al contenido de las cláusulas contractuales, que, salvo
los límites que el mismo artículo dispone y el límite general del respecto a los derechos, no debe ser
restringido o limitado.

6.2 Justa retribución.

Pero también se agrega algo que sí constituye un derecho, y es a una justa retribución. Es
decir el Estado debe protege la libertad de contratar y de elegir, pero también que la
persona al trabajar reciba una justa retribución.

Para el profesor Cea esto significa “que la retribución al trabajador deber ser suficiente para
asegurarle, a él y su familia, un nivel de satisfacción de sus necesidades y aspiraciones a
una vida mejor que sea coherente con la dignidad de la persona humana” (2004: 427-28).

El Código del Trabajo materializa esto en el artículo 44, inciso segundo, respecto a que
ningún trabajador podrá recibir una remuneración inferior al salario mínimo.

Esta disposición constitucional es necesario complementarla con el Convenio OIT 131


sobre salario mínimo antes mencionado.

6.3 No discriminación en materia laboral.

En congruencia con el principio y derecho a la igualdad se prohíben cualquier


discriminación, entendida como diferencias, salvo las siguientes:

a. Las basada en la capacidad o idoneidad personal para el trabajo.

139
La Constitución distingue entre idoneidad y capacidad. Para el profesor Cea, la primera es
la “rasgos mentales, intelectuales, morales y técnicos, de la destreza profesional y
experiencia del trabajador” (2004: 429). Agrega que ello no debe ser entendido en un
sentido objetivo, y no extenderse a factores ideológicos, religiosos, raciales u de otra
índole.

El Profesor Sergio Gamonal, por su parte, argumenta que no parece compatible con el
respecto de los derechos del trabajador extender el término idoneidad a factores valóricos,
como la idoneidad moral, pues ello podría dar pie a discriminaciones, señalando que la
idoneidad debe entenderse como “preparación técnica o profesional” (2003: 59).

En nuestra opinión la Constitución obliga a distinguir la capacidad técnica de la idoneidad.


Concordando con la preocupación del profesor Gamonal, respecto al peligro de
discriminación, la idoneidad puede referirse a las capacidades intelectuales, psicológicas
del trabajador, que son medibles en forma relativamente precisa y comparable. La
personalidad de un trabajador, determinable por medio de test psicológicos, no puede
confundirse con la capacidad técnica o conocimiento, y es si duda importante para el
desempeño de un determinado trabajo.

b. La ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados


casos. Así, por ejemplo, el Código del Trabajo señala que ciertos trabajos se
podrá exigir la nacionalidad chilena.

El artículo 2º, inciso 4º, 5º y 6º, del Código del Trabajo, especifican la norma
constitucional al señalar:

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las


calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son


actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que
señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las
condiciones referidas en el inciso cuarto.

6.4 Límites a la libertad de trabajo.

La Constitución asegura el principio de la libertad, pero esta no es absoluta, disponiendo


que ningún trabajo podrá ser prohibido, siempre que no se oponga a:

a. La moral;
140
La moral aparece como límites a un serie de derechos constitucionales tales como el la
libertad de conciencia y de cultos (19, nº 6) libertad de enseñanza (19, nº 11), libertad de
asociación (19, nº 15).

[Ver apunte sobre libertad religiosa, 19, nº 6, en esta materia].

b. Seguridad Pública;
c. Salubridad Pública;
d. El interés nacional, así declarado por ley.

7. Prohibición de exigencia de afiliación.

La Constitución señala que ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la
afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos.

El régimen previo a la Constitución de 1980 era el de la afiliación obligatoria para poder


ejercer profesiones, como las de abogado o médico.

Este principio es también una aplicación directa de libertad de asociación que reconoce la
Constitución en el artículo 19, nº 15.

8. Ejercicio de profesiones y control de ética profesional.

Junto con asegurarse que no se exigirá la afiliación para poder ejercer una profesión la Constitución señala lo
siguiente:

a. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Esto lo hace la Ley Orgánica
Constitucional de Enseñanza (LOCE) en su artículo 52, siendo las siguientes:

i. Título de Abogado: Licenciado en Ciencias Jurídicas;


ii. Título de Arquitecto: Licenciado en Arquitectura;
iii. Título de Bioquímico: Licenciado en Bioquímica;
iv. Título de Cirujano Dentista: Licenciado en Odontología;
v. Título de Ingeniero Agrónomo: Licenciado en Agronomía;
vi. Título de Ingeniero Civil: Licenciado en Ciencias de la Ingeniería;
vii. Título de Ingeniero Comercial: Licenciado en Ciencias Económicas o
Licenciado en Ciencias en la Administración de empresas;
viii. Título de Ingeniero Forestal: Licenciado en Ingeniería Forestal;
ix. Título de Médico Cirujano: Licenciado en Medicina;
x. Título de Médico Veterinario: Licenciado en Medicina Veterinaria;
xi. Título de Psicólogo: Licenciado en Psicología;
xii. Título de Químico Farmacéutico: Licenciado en Farmacia;
xiii. Título de Profesor de Educación Básica: Licenciado en Educación;

141
xiv. Título de Profesor de Educación Media en las asignaturas científico-
humanísticas: Licenciado en Educación;
xv. Título de Profesor de Educación Diferencial: Licenciado en Educación;
xvi. Título de Educador de Párvulos: Licenciado en Educación, y
xvii. Título de Periodista: Licenciado en Comunicación Social.

b. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación


con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se
interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá
apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados
serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.

Este parte del inciso cuarto del artículo 19, nº 16, fue agregado por la reciente reforma
constitucional del año 2005, a fin de permitir a los colegios profesionales el controlar la
ética de sus miembros.

9. Negociación colectiva y derecho a huelga.

9.1 Negociación colectiva.

La Constitución señala que la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un


derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita
negociar.

La mención a “la empresa en que laboren” da pie para señalar que el derecho a la
negociación no se extendería a la negociación inter-empresas o por rubros.

La negociación colectiva esta definida en el artículo 303 del Código del trabajo como:

Art. 303. Negociación colectiva es el procedimiento a través del cual uno


o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales
o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el
objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones
por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los
artículos siguientes.

Los casos en que no se puede negociar están en el mismo Código, en su artículo 304,
siendo:

a. No existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio en
aquellas en que leyes especiales la prohíban. Por ejemplo, ASMAR o FAMAE.

b. Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas
cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más
de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos.

142
Lo anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos
educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N.° 3.476,
de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos educacionales técnico-
profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N.°
3.166, de 1980.

Se señala que será la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará
los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella.

10. Derecho a huelga.

La Constitución no reconoce, al menos en forma explícita, un derecho a huelga.

Según el profesor Cea, según el contexto de la Constitución y la ley, sí habría un derecho a


la huelga (2004: 439).

Se señalado que le hecho de que la Constitución prohíbe la huelga a ciertas funcionarios


implicaría que tácitamente se reconoce un derecho a huelga en otros. Sin, embargo, esto no
parece una buena razón, pues del hecho de que la Constitución prohíba una actividad, no se
sigue que necesariamente exista un derecho.

Los derechos constitucionales implícitos deben fundarse en razones más sustantivas. Al


respecto, es posible proponer, tentativamente, tres justificaciones para este derecho:

a. Complementación del texto constitucional vía normas de derechos humanos


contenidas, por ejemplo, en el artículo 8 del pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce explícitamente la huelga.

En los convenios OIT no hay una norma explícita sobre la huelga. Sin embargo, los
dos órganos encargados de vigilar el cumplimiento de esos convenios, el Comité de
Libertad Sindical (desde 1952) y la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones (desde 1959) han reiteradamente resuelto que
estaría reconocido. 50

b. Considerar que está implícito en el derecho a sindicalizarse. Históricamente el


sindicalismo ha tenido la huelga como instrumento de defensa de sus
reivindicaciones.

c. Considerarlo como una manifestación de la libertad de expresión, pues al dejarse de


trabajar, una acción negativa, se está señalado el desacuerdo con las condiciones
laborales.

50
Véase al respecto el documento Principios de la OIT sobre el Derecho a Huelga, 2000, en
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_087989.pdf

143
La Constitución establece prohibiciones a la huelga en los siguientes casos:

d. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las


municipalidades.

e. Personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su


naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento
de la población o a la seguridad nacional.

Por ejemplo, los hospitales, las empresas eléctricas, de gas y sanitarias.

La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso.

Esto lo hace hoy el Código del Trabajo en su artículo 384. En función de esa norma se dictó
la resolución 77, del Ministerio de Economía, del 30 de Julio de 2002, que señaló cuales
eran esas empresas y actividades.

11. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, inciso primero, libertad e igualdad;


b. Artículo 1º, inciso quinto, igualdad de oportunidades;
c. Artículo 19, nº 3, igual protección ante la ley;
d. Artículo 19, nº 11, contenido de la ley Orgánica Constitucional de Enseñanza;
e. Artículo 19, nº 19, derecho a sindicalizarse.

12. Relaciones con normas legales.

a. Código del Trabajo, DFL 1 , del Ministerio del Trabajo, del 16 de enero de
200351;
b. 19.728, ley de Seguro de Desempleo, del 30 de abril de 2001;

13. Garantías y recursos.

El recurso de protección solo pueden interponerse en relación a:

a. La libertad de trabajo;
b. Derecho a la libre contratación y elección;
c. Lo contenido en el inciso cuarto del este artículo, es decir, lo relativo a la
prohibición del trabajo y la no obligación de afiliación.

51
El Código ha sufrido numerosos y sustantivas modificaciones los últimos años. La última
modificación es la Ley 20.227, del 15 de noviembre de 2007.

144
FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Gamonal, Sergio, “Los Derechos del Trabajador en la Constitución Chilena” en Anuario


del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, nº 3, (2003), pp. 33-70.

REFERENCIAS

Sobre legislación laboral ver sitio de la Dirección del Trabajo en http://www.dt.gob.cl

Ver estudios en esta materia en laboral en la página del Consejo de Equidad, en


http://www.trabajoyequidad.cl

Bibliografía Referencial.

Silva Bascuñan, Alejandro y María Pía Silva Gallinato, “Control del Comportamiento Ético
de los Profesionales” en Francisco Zúñiga, Coordinador Reforma
Constitucional, Santiago: LexiNexis, 305 (2005).

Aguilar Cavallo, Gonzalo, “El Efecto Horizontal de los Derechos Humanos y su


Reconocimiento Expreso en las FRealciones Laborales en Chile” en Ius et
Praxis, vol. 13, nº 2 (2007). [versión electrónica].

Prech Pizarro, Jorge, “Idoneidad del Profesor de Religión”, Revista Chilena de Derecho,
vol 35, nº 3 (2008), pp. 521-524.

Zúñiga, Francisco, y Enrique Sepúlveda, “La Huelga en la Constitución. El caso de los


Trabajadores de Empresas de Servicios” en Nogueira Alcalá, Humberto,
coordinador, Dogmática y Aplicación de los Derechos Sociales. Doctrina y
Jurisprudencia en Chile, Argentina y Perú, Librotecnia (2010).

145
Apuntes sobre Igualdad ante los Cargos Públicos (Art. 19, nº 17).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 17, dispone:

La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los
que impongan la Constitución y las leyes.

2. Normas de derechos humanos aplicables

El artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles en su primer inciso


dispone que todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en
el artículo 252 y sin restricciones indebidas, entre otros, letra c), del acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

En el caso de la Convención Americana no hay norma especial, por lo que esta situación se
debe entender cubierta por la garantía general de la igualdad reconocida en su artículo 24.

3. Historia constitucional chilena.

La garantía estaba ya contenida en la Constitución de 1833, en su artículo 12, nº 2, y luego


en la Constitución de 1925, en su artículo 10, nº 8, en casi los mismos términos. La
Constitución actual, en su texto original, sólo agregó el término “Constitución”·

4. Justificación e importancia.

Según la doctrina esta es garantía histórica que asegura la igualdad en el acceso a los cargos
y empleos, concretizándola en esta materia (Cea 2004: 444). Al momento de introducirse
ella en el derecho constitucional chileno, significaba la afirmación del principio de
igualdad en contradicción a los sistemas monárquicos y aristocráticos, que fundaban el
ingreso al gobierno en las clasificaciones de estatus social, origen y clase.

5. Titularidad.

Por su naturaleza sólo puede aplicarse a las personas naturales.

6. Contenido del derecho.

52
Se refiere a las distinciones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

146
La norma distingue entre funciones públicas y empleos públicos. Para Cea los primeros
dicen relación con las actividades realizadas por los órganos del Estado que tienen jerarquía
constitucional (2004: 444), tales como la función ejecutiva o la legislativa. Precisando, se
puede señalar que cuando la Constitución se refiere a “funciones” está indicando los
titulares de dichos órganos, tales como los miembros del Tribunal Constitucional,
consejeros del Banco Central, diputados y senadores.

Así, por ejemplo, el artículo 25 señala los requisitos para ser Presidente de la República.

En cambio, según el mismo autor, la palabra empleo, en este caso, se refiere a los cargos de
inferior naturaleza, es decir que sólo están definidos sus requisitos en la respectiva ley.

Ejemplo de esto son las normas generales contendidas en el artículo 11 del Estatuto
Administrativo, Ley nº 18.834, que establece los requisitos generales para ingresar a la
Administración del Estado53 o el artículo 40, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de
la Administración del Estado, Ley 18.575, que establece los requisitos generales para los
Ministros de Estado, subsecretarios y jefes de servicio.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, inciso primero (igualdad);


b. Artículo 19, nº 2, igualdad ante la ley;
c. Artículo 19, nº 3, igual protección de los derechos;
d. Artículo 38, carrera funcionaria.

8. Relaciones con normas legales.

a. Estatuto Administrativo, Ley nº 18.834, publicado el 9 de septiembre de 1989;

53
Artículo 11.- para ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir los siguientes
requisitos:
a) Ser ciudadano;

No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá
designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial.
Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la
especialidad que se requiere para el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante.

En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos.

b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere precedente;


c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo;
d) Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por
la naturaleza del empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación
deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de
expiración de funciones, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o
simple delito.

147
b. Ley Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración del Estado, Ley
18.575, cuyo texto está refundido por el DFL 1/19.653, del 17 de noviembre de
2001;
c. Ley que crea la Dirección Nacional del Servicio Civil y Establece el Sistema de
Alta Dirección Pública, Ley nº 19.882, del 23 de junio de 2003.

9. Garantías y recursos.

a. No está resguardado por el recurso de protección.


b. Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

148
Apuntes sobre Derecho a la Seguridad Social (Art. 19, nº 18).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 18 dispone:

El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La
ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social;

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaración Universal de Derechos Humanos señala Artículo 25, número uno que:

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,


reconoce en su artículo 9 el derecho de toda persona a la seguridad social, incluidos el
seguro social.

3. Historia constitucional chilena.

En la Constitución de 1925, el artículo 10, nº 14, incorpora el derecho a las obras de


previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las
condiciones económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo
de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia.
La ley regulará esta organización.

Luego, por la reforma constitucional de 1971 se agregó expresamente el derecho a la


seguridad social, señalándose que la ley deberá cubrir especialmente los riesgos de perdida,
suspensión o disminución involuntaria de la capacidad de trabajo individual, muerte del
jefe de familia o de cesantía involuntaria, así como el derecho a la atención médica,
preventiva, curativa y de rehabilitación.

149
Se agregó que el Estado deberá mantener un sistema de seguro social de accidentes en caso
de riesgos profesionales de los trabajadores.

4. Justificación e importancia.

Este derecho tiene directa relación con y sirve a, la mantención de la vida y la integridad
de las persona en estados en que ella no puede valerse por sí misma. Por eso mismo
también se funda en el valor de la dignidad humana, pues en estos casos de no existir un
sistema de seguridad social las personas caen en grave destitución, miseria y degradación.

5. Titularidad.

Las personas naturales tienen este derecho, pues la seguridad social es algo que se predica
sólo de estas personas. Además el texto habla de “Habitantes”, lo que agrega una razón
adicional.

6. Contenido del derecho.

a. El derecho a la seguridad social.

Por medio de esto se impone al Estado el asegurar un cierto nivel ingreso o condiciones
que permitan a la persona una calidad mínima de vida en los momentos en que por
enfermedad, accidente o vejez no es capaz de valerse por sí misma. Lo que se busca es
remediar lo que se llama estado de necesidad de las personas.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

b. Deber del Estado.

Respecto al derecho la Constitución señala que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de
todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones
públicas o privadas.

En el presente existen las Administradoras de Fondeos de Pensiones, o AFP, establecidas en el DL 3500, de


1981, que son fiscalizadas por la Superintendencia de AFS.

En estas normas se aseguran las llamadas pensiones mínimas.

La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Es debe se


ejecuta, en otros medios, a través de la Superintendencia de AFP y de Superintendencia de
Seguridad Social, dependiente de Ministerio del Trabajo.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, inciso primero, dignidad;


b. Artículo 19, nº 1º, derecho a la vida;
150
c. Artículo 19, nº 9, derecho a la protección de la salud.

8. Relaciones con normas legales.

a. Ley 16.744, del 24 de enero de 1968, sobre Accidentes del Trabajo;


b. DL 3500 Sobre AFP, del 13 de noviembre de 1980;
c. Reglamento del DL 3.500, publicado el 28 de marzo de 1981.
d. Ley 20.255, del 17 de marzo del 2008, sobre reforma previsional.

9. Garantías y recursos.

No está garantizado por el recurso de protección.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

REFERENCIAS

Sobre información previsional vea la página web de la Superintendencia de AFP,


http://www.safp.cl o en la página de la Subsecretaría de Seguridad Social, en
http://www.suseso.cl

Sobre reforma previsional vea http://www.reformaprevisional.cl

Informe sobre reforma previsional el Consejo Asesor Presidencial Asesor para la Reforma
Previsional en http://www.consejoreformaprevisional.cl

Ver Organización Internacional del Trabajo

151
Apuntes sobre Derecho a Sindicalizarse (Art. 19, nº 19).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 19, dispone:

El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación


sindical será siempre voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de


registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine
la ley.

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas


organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades
político partidistas.

2. Normas de derechos humanos aplicables.

La Declaración de Derechos Humanos, en su artículo 23, n º 4, expresamente reconoce el


derecho a sindicalizarse.

En el caso de la Convención Americana este derecho está incluido dentro del derecho
general a asociarse, del artículo 16.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,


dispone, en su artículo 8:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con


sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para
promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras
restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean
necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del
orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y


el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las
mismas;

c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que
las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés
de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y
libertades ajenos;
152
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.

2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales


derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración
del Estado.

Esta materia está también muy regulada en una serie de convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Así, se pueden mencionar, entre otros:

i. Convenio Nº 87, Sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de


sindicación, 1948.54
j. Convenio Nº 98, Sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación colectiva,
1949.55

3. Historia constitucional chilena.

Este derecho se incorpora en nuestro derecho constitucional en la reforma constitucional


del año 1971, al texto del la Constitución de 1925, que introduce los incisos segundo,
tercero y cuarto, nuevos, en el artículo 10, nº 14, los que dispondrán:

El derecho a sindicalizarse en el orden de sus actividades o en la respectiva


industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley.

Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales, gozarán de


personalidad jurídica por el sólo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

Los sindicales son libres para cumplir sus propios fines.

4. Justificación e importancia.

Se considera un derecho esencial para la protección de los derechos de los trabajadores. Y


es también una manifestación del derecho general de asociación que la propia Constitución
reconoce, en el artículo 19, nº 15.

5. Titularidad.

54
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS. 227 de 17 de febrero de
1999, publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.
55
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de
1999, Publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.

153
Es un derecho de las personas naturales y de las organizaciones, pues estás también se
asociación en federaciones y confederaciones.

6. Contenido del derecho.

a. Derecho y libertad.

La Constitución reconoce el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley,
pero agrega que la afiliación sindical será siempre voluntaria. Es decir nadie puede impedir
crear un sindicato, en la forma que la ley determine, pues es un derecho constitucional que
obliga a todos, pero, a su vez, nadie puede ser obligado a pertenecer a uno.

Esto último está en plena concordancia con lo dispuesto en la libertad de asociación que
reconoce la Constitución en el artículo 19, nº 15, inciso segundo y nº 16, inciso cuarto.

El profesor Cea da una definición de sindicato, señalando que este es “una asociación de
trabajadores, dotada de personalidad jurídica, organizada para cumplir con la adecuada
autonomía las finalidades específicas y no lucrativas que, en el ámbito laboral, le asigna la
Constitución, la ley o el estatuto específico del sindicato” (2004: 459).

En este caso la Constitución establece una reserva legal amplia para su regulación.

b. Personalidad jurídica.

A fin de facilitar la constitución de los sindicatos la Constitución señala que ellos gozarán
de personalidad jurídica, que es de derecho privado en todo caso, por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

La forma de constituirse está regulada en los artículos 212 y siguientes del Código del
Trabajo.

c. Autonomía.

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones.


Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas.

Esto está regulado en los artículos 289 y siguientes del Código del Trabajo.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, inciso tercer, grupos intermedios;


b. Artículo 19, nº 15, derechos de asociación;
c. Artículo 19, nº 16, Libertad de trabajo;

8. Relaciones con normas legales.

154
La principal es Código del Trabajo, DFL 1, del Ministerio de Trabajo.

9. Garantías y recursos.

Susceptible de recurso de protección.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

155
Apuntes sobre Igualdad en los Tributos y demás Cargas Públicas (Art. 19, nº 20).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 20, dispone:

20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la


progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas
públicas.

En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al


patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios
de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que
tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la
misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de
desarrollo.

2. Normas de derechos humanos aplicables

Ni en la Convención Americana ni en el Pacto Internacional de Derechos Humanos hay


norma específica respecto a los tributos y a las cargas públicas. En estos casos estas
materias se encontrarían cubiertas por la garantía general de prohibición de la
discriminación de los artículos 24 y 26, respectivamente.

Sin embargo, el artículo 8, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Políticos prohíbe el trabajo forzado u obligatorio. En sus letras a), b) y c) precisa:

a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio;

b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los
cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados,
el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente;

c) No se considerarán como "trabajo forzoso u obligatorio", a los efectos de este


párrafo:

i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan
normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente
dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se
encuentre en libertad condicional;

156
ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por
razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley
quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia.

iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el


bienestar de la comunidad;

iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.

3. Historia constitucional chilena.

La garantía del primer inciso vigente estaba ya contenida en el artículo 10, nº 9, de la


Constitución de 1925. Los tres siguientes fueron incorporados en el texto original de la
Constitución de 1980.

En el último inciso, la ley de reforma constitucional 19.097, del 12 de noviembre de 1991,


agregó el término “regional” junto al existente “comunas” permitiendo así que los
gobiernos regionales pudieran también ser administrados por aquellos. Junto con ello, la
reforma modifico el término “establecidos” por el de “aplicados”.

4. Justificación e importancia.

Esta es una especificación o concreción del principio de igualdad en un área de especial sensibilidad
económica, dada la historia nacional.

Está también íntimamente relacionada con el llamado orden público económico, siendo uno
de los elementos que lo aseguran.

5. Titularidad.

De este derecho son titulares tanto las personas naturales y jurídicas.

6. Contenido del derecho.

6.1 Significado del término “tributos”.

Según Cea, siguiendo en esto lo discutido en la Comisión Ortúzar, el término tributo es un sustantivo de
carácter genérico, por el que se entiende “los impuestos, las tasas, las contribuciones, los aranceles, patentes,
derechos y permisos” (2004: 469-71).

Esto, pues el texto del artículo 10, nº 9 de la Constitución de 1925 habla de contribuciones
e impuestos.

Esta interpretación posee apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que ha


señalado que:

157
“el vocablo tributo fue incorporado en nuestra actual constitución, en
reemplazo de la voz contribuciones o impuestos, de modo que ha de
entenderse que comprende, además, las tasas y los demás derechos o
cargas semejantes” (Citado por Cea 2004: 471, considerando 15º de la
sentencia de fecha 28 de enero de 1992, reproducido en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, volumen LXXXIX, 2º P.S V, p. 11)

El término renta, en cambio, es el “ingreso, que como utilidad o beneficio, rinde una cosa o
actividad” (Cea 2004: 474). La Ley de la Renta, en su artículo 2, la define como todo
beneficio, utilidad o incremento de patrimonio que se perciba o devenga.

6.2 Tipos de tributos.

Previo a analizar el sentido de la norma es necesario señalar dos clasificaciones básicas:

a. Directos o indirectos.

Por directos se entiende aquellos que recaen directamente sobre los bienes o rentas de una
persona, como lo son las contribuciones a los bienes raíces o los impuestos a la renta.

En cambio, los indirectos, son los que gravan un tipo de transacción o actividad, tal como
los impuestos al valor agregado o IVA, o los impuestos los cheques, timbres y estampillas,
que gravan las transacciones financieras.

b. Impuestos proporcionales, progresivos o fijos.

Los impuestos proporcionales se cobran en una proporción al hecho gravado. Este es el


caso del IVA, que hoy corresponde al 19% del valor agregado del bien.

En cambio, los impuestos progresivos van aumentando la tasa según diversos tramos,
generalmente de acuerdo a la capacidad económica. Tal es el caso del impuesto a la renta,
que en Chile es progresivo. Así, en Chile los tramos van desde las personas que están
exentas hasta el 50% de los ingresos tributables.

Los tributos fijos, implican que se cobra una cantidad fija, sin relación de proporción al
bien o la capacidad económica.

6.3 Principios tributarios.

El profesor Cea señala que en general se consideran que cuatro son los principios que cumplen un sistema
tributario justo: legalidad, igualdad, proporcionalidad o justicia y no afectación (2004: 471). Sin embargo,
desde el punto de vista de los derechos fundamentales sólo los tres primeros pueden componer este orden. El
principio de no afectación contenido en el mismo artículo 19, nº 20 es una norma de orden económico y fiscal
que no dice relación con un derecho a ser tratado en forma igual. Por esta razón sólo los tres primeros serán
analizados.

La jurisprudencia ha señalado sobre estos principios lo siguiente.

158
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 203, del 6 de diciembre de 1994, concluyó:

“Entiende que en lo sustancial el derecho de igualdad impositiva sería que


los tributos deben ser iguales, proporcionados y justos” (citado por Cea
2004: 472).

a. Legalidad.

La Constitución señala en su actual artículo 65, nº 1, que corresponde a la ley, de exclusiva


iniciativa del Presidente de la República, el establecer, imponer, suprimir, reducir o
condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las
existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión.

Junto con esto, la Constitución prohíbe la delegación de facultades legislativas, los decretos
con fuerza de ley, en esta materia, tal como lo señala el artículo 64.

Tampoco, al decir del profesor Cea, se podrían aceptar leyes de carácter retroactivo, por
que ellas vulnerarían el derecho de propiedad.

b. Igualdad.

La Constitución, en el caso de los tributos, expresamente permite hacer diferencias, al


señalar que los tributos podrán ser proporcionales o progresivos, es decir, diferenciar según
los ingresos, incluso aumentando la tasa a medida que aumenta el ingreso o el hecho
gravado, como es el caso de los impuestos progresivos.

La razón de que en este caso no se rompa la idea de igualdad es que la tasa, al mantener la proporcionalidad o
la progresividad, no hace la carga más pesada, pues esto depende, en última instancia, de la capacidad de
pago del contribuyente.

El que los tributos puedan ser proporcionales o progresivos fue introducido en la


Constitución de 1925, por el Presidente Alessandri, a fin de permitir una real justicia
tributaria.

c. Proporcionalidad y justicia.

Según el profesor Cea, “los tributos deben ser adecuados a los objetivos de bien común
perseguidos; razonables en las causas de su establecimiento o alteración; y justificados a los
hechos gravados” (2004: 471).

Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 219, del 13 de julio de
1995, considerandos 7 º y 9º. ha dicho lo siguiente:

“En materia de impuestos indirectos que gravan el consumo la


despropocionalidad o injusticia de la tasa del tributo es difícil de
determinar, pues existen múltiples factores, todos de hecho, que inciden

159
en su calificación (...) la capacidad de pago del contribuyente, la
calificación del bien como de uso o de consumo habitual o de carácter
suntuario o prescindible o, si con su imposición, se impide el desarrollo
de una actividad económica.”

“(...) no se pueden dejar de señalar que un impuesto directo podría, entre


otras situaciones, ser manifiestamente desproporcionado o injusto, si con
su imposición o monto se impide del todo o se limita de tal manera que
hace imposible el libre ejercicio de una actividad económica o impide la
adquisición del dominico de los bienes que afectan el impuesto”.

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado cuando se entiende
que un tributo es desproporcionado o injusto. Así:

“el Constituyente se guardó de restringir la autonomía del legislador, y le


impuso un límite que sólo impide las desproporciones o injusticias
“manifiestas”, esto es aquellas que resultan burdas, exageradas e
injustificadas. Las restricciones al legislador en esta materia son
entonces, particularmente excepcionales (...) Dicho de otra manera, la
desproporción o injusticia tiene que ser tan evidente que, cualesquiera
sean los hechos, ella resulte patente y clara en la propia disposición
legal” (Cea 473, citando STC rol 280, del 20 de octubre de 1998)
[subrayado profesor].

José Luís Cea crítica esta exigencia de que la desproporcionalidad o injusticia requiera ser
manifiesta o evidente (2004: 476).

6.4 Igualdad en las cargas públicas.

Esta norma se debe relacionar con el artículo 22 de la Constitución, donde se imponen las
cargas personales, como lo son, por ejemplo, el servicio militar. En cambio, en el artículo
bajo estudio se trataría de las cargas que recaen sobre bienes, tales como las servidumbres
de utilidad pública. Según Cea la función social del dominio justifica esta imposición.

6.5 Principio de no afectación y sus excepciones.

Por este principio los impuestos que se recauden no pueden tener un fin específico, estar
ligados a cierto destino, sino que deben ir al patrimonio de la nación, al fondo general que
se administra vía el presupuesto público.

La razón de esta norma es impedir que se dispongan leyes que señalen que un determinado
ingreso tributario vaya a un destino específico. Esto se considera que establece rigideces en
el manejo presupuestario.

Sin embargo, la propia Constitución establece dos grandes excepciones:

160
a. Fines propios de la defensa nacional.

La razón de esta norma fue el de permitir la constitucionalidad de la ley reservada del


cobre, ley 13.196, que es anterior a la Constitución, y que grava con una tasa del 10% a las
ventas de CODELCO, para las Fuerzas Armadas.

b. Fines de carácter regional o local.

Para ello los tributos deben reunir los siguientes requisitos:

i. Que graven bienes o actividades que poseen clara identificación regional;


ii. Que la ley de un marco;
iii. Decisión de las autoridades regionales o comunales dentro de ese marco, que los
aplique;
iv. Para el financiamiento de obras de desarrollo.

Ejemplo de esto son las patentes mineras y las contribuciones de bienes raíces.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

e. Artículo 1º, inciso primero y final;


f. Artículo 19, nº 3 igual protección de los derechos;
g. Artículo 22, deberes y cargas personales;
h. Artículo 19, nº 22, no discriminación económica;
i. Artículo 65, nº 1, iniciativa exclusiva Presidente de la República en materia de
tributos;
j. Artículo 109, Banco Central.

8. Relaciones con normas legales.

a. Código Tributario, DL 830, de 31 de diciembre de 1974;


b. Ley sobre impuesto a la Renta, DL 824, del 31 de diciembre de 1974;
c. Ley Sobre Impuestos a Ventas y Servicios, DL 1606, de diciembre de 1976 ;
d. Ley Sobre Impuesto Territorial, DFL 1, de diciembre de 1998, que refunde la
Ley 17.235;
e. Ley Sobre Impuesto de Timbres y Estampillas, DL 3475, de 1980;
f. Ley Orgánica Constitucionales de Municipalidades, DFL2/19.602, que refunde
la Ley nº 18.695.

9. Garantías y recursos.

c. Este derecho no está resguardado por el recurso de protección.


d. Sí se podría interponer el recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3, en contra de
una norma legal que lo infringiera.

161
FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

REFERENCIAS

Ver página del Servicio de Impuestos Internos, http://www.sii.cl

BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL

Evans Espiñeira, Eugenio, Los Tributos en la Constitución, Editorial Jurídica den Chile (2º
ed. 2010).

Evans Espiñeira, Eugenio “Justicia y Proporcionalidad de los Impuestos Indirectos en la


Constitución Política” en Revista Chilena de Derecho, Nº Especial, 163
(1998).

Fernandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico. Regulación, Tributos y Propiedad,


Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, (2010).

Rivera Neumann, Teodoro “Tributos Manifiestamente Desproporcionados o Injustos” en


Revista Chilena de Derecho, Nº Especial, 237 (1998).

162
Apuntes sobre Derecho a Desarrollar Actividades Económicas (Art. 19, nº 21).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 21 dispone:

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la


moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o


participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

2. Normas de derechos humanos aplicables

No hay norma relativa a este derecho.

3. Historia constitucional chilena.

Este es un derecho nuevo introducido en el texto original de la Constitución de 1980.

4. Justificación e importancia.

Este derecho se relaciona con el derecho general de la libertad, siendo una manifestación en
el campo de lo económico. Permite asegurar que la iniciativa y capacidad creadora de las
personas en contra de los controles tanto del Estado, que fue la razón original de la
disposición desde el punto de vista histórico, pero también contra el monopolio privado,
que puede igualmente impedir una actividad económica libre.

Desde el punto de vista del bien común parece justificado el establecer la libertad
económica como un derecho, pues ello asegura una protección a lo que, de acuerdo a la
experiencia histórica, parece como el elemento determinante del desarrollo económico.

Esta norma es aplicación del principio de subsidiariedad. De acuerdo a la jurisprudencia del


Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 467, de14 de noviembre de 2006,
considerando 10º, que dispone:

“DECIMO CUARTO: Que sabido es que el inciso segundo del artículo 19


Nº 21 de la Constitución Política de la República establece que “El Estado y
sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar
en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza”, agregando que
163
“En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado”. Se trata de una norma fundamental “destinada a
regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa
creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país” (Informe Final
de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución). Del mismo modo, se
ha consignado que la disposición constitucional supone un reconocimiento
explícito al principio de subsidiariedad “conforme al cual el Estado hace lo
que los particulares son incapaces de hacer, respetando y haciendo posible
la iniciativa privada” (Informe Final del Consejo de Estado). De forma tal
que, como lo ha señalado este mismo Tribunal, “solamente en forma muy
excepcional puede el Estado desarrollar actividades empresariales, siendo
la norma general que ellas queden entregadas a la acción de los
particulares”; agregándose que “de allí que para poner en movimiento esa
excepción sea necesario una ley de quórum calificado” (Rol 134,
considerando 5º, 9 de septiembre de 1991). De manera que dentro de la
filosofía económica que se expresa en la norma constitucional contenida en
el inciso 2º del artículo 19 Nº 21 excepcionalmente puede el Estado
desarrollar actividades empresariales, autorizado por ley de quórum
calificado, siendo en todo caso la regla general que ellas queden entregadas
a la acción de los particulares. Se trata, entonces, de una preceptiva que es
consecuencia del principio de subsidiariedad, consagrado en el artículo 1º de
la Carta Fundamental, constituyendo así “un marco de carácter valórico y
conceptual que viene a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad,
abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares” (Rol
167, considerando 9º, 6 de abril de 1993). Como también se ha encargado de
señalar este mismo Tribunal, de acuerdo con el principio de subsidiariedad
“al Estado no le corresponde, entonces, absorber aquellas actividades que
son desarrolladas adecuadamente por los particulares, ya sea
personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin
perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su carácter, ha de asumir el
Estado” (Rol 352, 15 de julio de 2002, considerando 7º)”

5. Titularidad.

Este derecho, por su propia naturaleza, se reconoce a las personas naturales y a los grupos y
personas jurídicas.
6. Contenido del derecho.

6.1 Prioridad de la iniciativa privada.

La estructura y los términos del artículo permiten concluir que se otorga una prioridad a la
actividad económica de los particulares, siendo la actividad económica estatal una
excepción o regla subsidiaria.

6.2 Límites.
164
Sin embargo, esta libertad de actividad económica no es absoluta sino que esta limitada por
lo siguiente:

a. La moral;
b. El orden Público;
c. La Seguridad Nacional.

6.3 Regulación legal.

La Constitución, además, señala que la actividad económica debe efectuarse respetando las
normas legales que la regulen.

Esto se entiende como reserva legal, es decir el mandato que la Constitución impone de que
la regulación de los derechos es dominio exclusivo y excluyente de la ley.

Se levanta la duda de qué se entiende por “normas legales”, o sea, si se trata


exclusivamente de la ley o de también otras normas de carácter inferior, tales como los
reglamentos. En opinión del profesor Cea esto se refiere exclusivamente a la ley (488) por
ser esta la única idónea para regular derechos.

Por regular “se entiende dictar normas que permitan el libre pero ordenado ejercicio de un
derecho, sin impedirlo, prohibirlo, obstaculizarlo o hacer que se goce o disfrute resulte muy
oneroso, azaroso o difícil. Regular es sinónimo de reglar, ajustar, uniformar, regularizar,
disciplinar” (Cea, 488).

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia rol 167, del 6 de abril


de 1993, en su considerando 12:

“por regular, conforme al Diccionario de la Real Academia, debe


entenderse “ajustado o conforme a las reglas”, ello no podría jamás
entenderse en el sentido de que impida el libre ejercicio del derecho. Por
otra parte, si bien al regular se puede establecer limitaciones y
restricciones al ejercicio de un derecho, éstas claramente, de acuerdo al
texto de la Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante normas de
carácter administrativo. No podríamos entender en otro sentido la
expresión “las normas legales que la regulen”, pues ello significaría
violentar no sólo las claras normas del artículo 19 nº 21, sino que también,
sería aceptar que el administrador puede regular el ejercicio de los
derechos constitucionales sin estar autorizados por la Constitución.”
[destacado nuestro].

Luego en su sentencia rol 467, de fecha 14 de noviembre de 2006, dirá:

VIGESIMO SEPTIMO: Que, por su parte, en relación al alcance de la


libertad de emprender este tribunal ha precisado que “este derecho,
denominado por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política
165
de la República ‘libre iniciativa privada para desarrollar cualquiera
actividad económica’ y usualmente ‘derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica lícita’, significa que toda persona, sea ésta persona
natural o jurídica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad
cualquiera actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida económica,
garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras
actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de
comercialización de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la
primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en sí misma, ilícita,
y lo son sólo las que la propia Constitución menciona genéricamente, esto
es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y
la segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas
legales que la regulen." (Rol 280, considerando 22º, 20 de octubre de 1998).

La ley, para regular, debe, en opinión del mismo profesor Cea, poseer los siguientes
parámetros:

a. Racionalidad;
b. Generalidad;
c. Abstracción;

Sin embargo, las mismas características de generalidad de la ley hacen necesario el


complementarla con el ejercicio de la potestad reglamentaria ejercida por el Presidente de
la República. La potestad reglamentaria está subordinada a la ley.

7. Actividad económica del Estado.

El segundo inciso del artículo en estudio regula lo que se llama el Estado empresario, es
decir la participación del Estado en la vida económica, ya sea en forma directa como
indirecta, como desarrollando actividad económica por sí mismo o participando con los
privados en ella.

En el presente, existen numerosas empresas en las que el Estado es el dueño o posee una
participación accionaria. Así, en el caso de las primeras se cuentan:

a. CODELCO (Corporación Nacional del Cobre);


b. ENAP (Empresa Nacional de Petróleos);
c. EFE (Empresa de Ferrocarriles del Estado);
d. Empresa de Correos;
e. Metro;
f. ENAMI (Empresa Nacional de Minería).

Respecto a las empresas en las que el Estado conserva participación se debe mencionar las
empresas sanitarias, como Aguas Andinas, o las empresas portuarias.

Requisitos para que el Estado pueda participar en actividades económicas:

166
a. Que se dicte una ley de quórum calificado que autorice el desarrollar la
actividad económica o participar en ellas;
b. Que esas actividades estén regidas por la legislación común a los particulares.
Es decir, que la ley que autoriza a desarrollar la actividad no establezca
privilegios respecto de aquellos;
c. Pero, por motivos justificados, se podrán establecer estos privilegios o
excepciones. Ellos deben estar también señalados en una ley de quórum
calificado.

De acuerdo a la norma cuarta transitoria de la Constitución, las empresas creadas con


anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, que son la casi totalidad de las
empresas del Estado, tales como CODELCO o ENAP, se entiende que cumplen con el
requisito de que sus leyes sean de quórum calificado, en lo que no sean contrarias a la
Constitución.

8. Relaciones con otras normas constitucionales.

a. Artículo 1º, libertad persona e igualdad;


b. Artículo 19, nº 2, igualdad y no discriminación;
c. Artículo 19, nº 22, no discriminación en materia económica;
d. Artículo 63, número 20, carácter general de la ley;
e. Artículo 64, no delegación legislativa (DFL) en caso de derechos
fundamentales;

9. Relaciones con normas legales.

Las leyes relativas o que aplican este artículo son las leyes que autoriza a la actividad
económica del Estado o regulan la actividad económica de los particulares. Un gran parte
de la legislación vigente cae dentro de estos dos casos. Así, para dar sólo ejemplos, dentro
de las primeras se encuentran:

a. D.L 1349 y 1350, del 1 de abril de 1976, que crea la Corporación Nacional del
Cobre (CODELCO);
b. DFL 1 del Ministerio de Transporte, de 1993, que fija el texto coordinado de la
Ley Orgánica de los Ferrocarriles del Estado;
c. DFL 1, del 24 de diciembre de 1984, del Ministerio de Transporte, que crea la
Empresa de Correos de Chile;

En cuanto a las segundas, es decir las actividades económicas reguladas:

a. Ley 19.940, de 13 de marzo 2004, que regula los sistemas de transporte de


energía eléctrica;
b. DFL 3, del 19 de septiembre de 1997, que fija el texto refundido de la Ley
General de Bancos, ley 19.528.

10. Garantías y recursos.

167
a. Recurso de protección;
b. Amparo económico, ley 18.971, del 10 de marzo de 1990.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

REFERENCIAS

Sobre empresas del Estado, ver sitio del Sistema de Empresas o SEP en
http://www.sepchile.cl

168
Apuntes sobre Igualdad de Trato Económico (Art. 19, nº 22).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, nº 22, dispone:

La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos


en materia económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán
autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector,
actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u
otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo
de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.

2. Normas de derechos humanos aplicables

Se aplica el mismo comentario que en el caso del artículo 19, nº 20.

3. Historia constitucional chilena.

Esta garantía es nueva en nuestra historia constitucional, siendo introducida en el texto


original de la Constitución de 1980.

4. Justificación e importancia.

La norma, como señala José Luis Cea, no es estrictamente necesaria pues se puede
claramente subsumir dentro del principio y derecho de la igualdad ante la ley contemplado
en el artículo 19, nº 2 (2004: 509). Por lo tanto las razones de su inclusión en la
Constitución son más bien históricas, y corresponden a la preocupación de los redactores
respecto al pasado económico previo a la actual Constitución.

Así lo ha entendido por lo demás la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al decir, en


su sentencia rol 312, considerando 36, del 3 de octubre de 2003, que:

(...) debe tenerse presente que la garantía establecida en el Nº 22 del


artículo 19 de la Carta Fundamental, no es sino una singularización del
principio de igualdad ante la ley reconocida en el Nº 2 del mismo artículo; y
que este Tribunal ha estimado que consiste en que las normas jurídicas
deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y, consecuentemente, diversas para aquellos que estén e
situaciones diferentes”[destacado nuestro].

5. Titularidad.

169
Tanto a las personas naturales como jurídicas

6. Contenido del derecho.

Se reitera la prohibición de la discriminación arbitraria.

Se aplica en este caso la prohibición al Estado como un todo, llamado Fisco, y a sus
organismos. En este caso esto se aplica con particular fuerza a las empresas del Estado y
todos aquellos entes estatales que realizan actividades económicas o de fomento, tales
como el Banco Central, el Banco del Estado, o la CORFO.

El inciso segundo establece las excepciones.

Para ello se requiere de ley, que es ley común en este caso. En los siguientes casos:

a. Sector, como la juventud, o la mujer;


b. Actividad, las plantaciones forestales o la innovación científica;
c. Zona geográfica, las zonas extremas del país.

La Constitución habla de beneficios directos o indirectos. Los primeros, según el profesor


Cea son los subsidios, en los cuales el Estado aporta directamente fondos a una actividad,
como en el caso de la subvención educacional o el habitacional. En cambio, los beneficios
indirectos son las franquicias, excepciones a un régimen general, tal como el tributario o el
arancelario.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

k. Artículo 1º, inciso primero;


l. Artículo 19, nº 2 igualdad ante la ley;
m. Artículo 19, nº 3 igual protección de los derechos;
n. Artículo 19, nº 20, igualdad tributaria;
o. Artículo 19, nº 21, libertad económica;
p. Artículo 109, Banco Central.

8. Relaciones con normas legales.

Se pueden dar numerosos ejemplos de normas que establecen beneficios directos o


indirectos. Así:

a. Ley 19.669, que establece medidas para el desarrollo de las provincias de Arica
y Parinacota, publicada el 5 de mayo de 2000;
b. Ley 19.709, establece régimen de zona franca industrial de insumos. Partes y
piezas para la minería en la comuna de Tocopilla en la II Región, publicada el 31
de enero de 2001;
c. DFL2/, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, publicado
el 28 de noviembre de 1998.

170
d. DS 40, de 2004, Subsidio de Rehabilitación Patrimonial para Zonas de
Conservación Histórica o en un Inmueble de Conservación Histórica.

9. Garantías y recursos.

e. Recurso de protección.
f. Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

171
Apuntes sobre Derecho a Libre Apropiabilidad de Bienes (Art. 19, nº 23).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 23, dispone:

La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en
otros preceptos de esta Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos
bienes.

2. Normas de derechos humanos aplicables

No existen normas pertinentes. En la Convención Americana se reconoce el derecho de


propiedad, no a la propiedad.

3. Historia constitucional chilena.

Este es un derecho nuevo incorporado en el texto original de la Constitución de 1980.

4. Justificación e importancia.

Su justificación es el de asegurar la posibilidad de adquirir la propiedad privada de los


bienes, estableciéndolo como el régimen general de la propiedad. De esta forma se impide,
en principio, que el Estado declare como inadquiribles ciertos bienes, impidiendo de esta
forma la propiedad privada sobre ellos.

5. Titularidad.

Este derecho se asegura a todas las personas, tanto naturales como jurídicas (Cea 2004:
516).

6. Contenido del derecho.

6.1. Libertad de adquirir.

Aquí se establece el llamado derecho a la propiedad, es decir a poder adquirir, en forma


libre la propiedad sobre algún bien.

172
De este modo la Constitución establece que el régimen general respecto a los bienes es el
de su apropiabilidad. Sin embargo, ella misma dispone tres excepciones, las que, en opinión
del profesor Cea son taxativas y de derecho estricto (2004: 516):

a. Las cosas que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres tales como el mar
o el aire;

b. Los bienes que pertenecen a la Nación toda y que una ley así lo declare.

Los bienes que pertenecen a la nación toda se dividen entre bienes de uso público, tales
como calles, plazas, las playas, y los bienes fiscales, que están administrados por los entes
del Estado, tales como los ministerios o los servicios públicos.

c. Las excepciones que disponga la Constitución. Estos son:

i. Los canales de televisión, los que de acuerdo al artículo 19, nº 12, inciso quinto,
estarán determinados por la ley;

ii. Las minas, comprendidas la covaderas, arenas metalíferas, salares y depósitos


de hidrocarburos, de acuerdo al artículo 19, nº 24, inciso sexto, que establece que son
de propiedad del Estado.

6.2 Límites a adquisición de bienes.

La ley puede establecer limitaciones o requisitos para adquirir ciertos bienes. Para ello se
requiere:

a. Ley de quórum calificado;


b. Justificada en el interés nacional.

Un ejemplo de lo anterior son las limitaciones que existen para la adquisición de bienes
inmuebles en zonas fronterizas dispuestas en el artículo 7 del DL 1939 de bienes
nacionales, que establece que las tierras fiscales situadas a una distancia hasta 10
kilómetros de la frontera sólo podrán obtenidas en propiedad, arrendamiento u otro título a
personas naturales o jurídicas chilenas.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

Esta norma es parte del orden público económico y debe relacionarse entonces con todas
las normas pertenecientes a aquel, en particular el derecho de propiedad, del artículo 19,
número 24, y la propiedad intelectual, del artículo 19, número 25.

8. Relaciones con normas legales y reglamentarias.


173
a. Artículos 589 y siguientes del Código Civil;
b. D.L 1939, Ley sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del
Estado, de 10 de noviembre de 1977;
c. DFL 739, de 1978, sobre Administración Bienes Municipales.
d. DS 578, Reglamento de Bienes Muebles Fiscales.

9. Garantías y recursos.

Está garantizado por el recurso de protección.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

REFERENCIAS

Ver normas en página web de Ministerio de Bienes Nacionales, en


http://www.bienes.cl/legislac/legislacion.html

Bibliografía referencial

Fernandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico. Regulación, Tributos y Propiedad,


Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, (2010).

174
Apuntes sobre Derecho de Propiedad (Art. 19, nº 24).

1. La norma constitucional.

Por la excesiva extensión de este derecho aquí sólo se transcribirá lo que se considera el
estatuto constitucional general del derecho de propiedad (Cea 521), comprendido en los
cinco primeros incisos para luego, en las secciones siguientes, el resto del precepto.

El artículo 19, número 24, incisos primero a quinto, dispone:

El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes


corporales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y


disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se
fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al


contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago
del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada
provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo
acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 17, dispone:

1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.


2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

La Convención Americana, por su parte, en su artículo 21, señala:

175
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso
y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.

No hay norma sobre el derecho de propiedad en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y


Políticos.

3. Historia constitucional chilena.

En la Constitución de 1833, en su artículo 12, nº 5, se reconocía la inviolabilidad del todas


las propiedades, y de que nadie podía ser privado de su dominio, ni aún de una parte del
mismo o del derecho que poseyere, si no es por sentencia judicial o de utilidad pública
calificada por ley, previa indemnización.

En la Constitución de 1925, su texto original lo contemplaba en el artículo 10, número 10.


Es en ella en la cual se introduce la función social de la propiedad, señalando que el
ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el
mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá la ley imponerle
obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses generales del
Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública.

Luego esta disposición fue reformada, en razón de materias que serán el meollo de la
discusión constitucional pre-73: la reforma agraria y la propiedad del cobre.

Así, en 1963, bajo el gobierno de Jorge Alessandri, por medio de la reforma constitucional
introducida por la ley 15.295, se incorporan normas facilitando la expropiación de predios
rústicos mal explotados o abandonados, con una indemnización diferenciada.

Luego, bajo el gobierno de Eduardo Frei Montalva, en 1967 se aprueba la reforma


constitucional por medio de la ley 16.615, reforma que modifica profundamente el derecho.
Por ella se podrán establecer limitaciones en razón de la función social, término que por
primera vez se emplea, elimina la exigencia de indemnización total previa, autorizando el
pago, en el caso de predios rústicos, hasta por un plazo de treinta años; se establece que la
ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de los recursos naturales, bienes de
producción y otros, así como también las aguas.

Con la ley de reforma constitucional de 1971, ley 17.450, bajo el gobierno de Salvador
Allende, se nacionaliza la minería del cobre, señalándose que el Estado tendrá el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, covaderas, arenas
metalíferas salares depósitos de carbón e hidrocarburos, señalándose que le se podrán dar
en concesión. Esta norma se mantendrá en el texto constitucional vigente.
176
4. Justificación e importancia.

El derecho de propiedad se justifica por que permite asegurar a la persona que recuperara el fruto de su
trabajo, al reconocer un control sobre ello.

Por otra parte, la propiedad privada asegura un ámbito de libertad frente al Estado.

En tercer lugar, es un componente esencial de una economía de mercado que se funde en la


libre iniciativa privada. Se considera que este es el modelo económico más eficiente el
derecho de propiedad es una condición del mismo.

5. Titularidad.

Este derecho se reconoce a todas las personas, tanto naturales como jurídicas (Cea 2004:
523).

La jurisprudencia confirma este entendimiento. Así la Corte Suprema, en su sentencia del


16 de septiembre de 1992, señaló:

“la amplia cobertura de la protección al derecho de propiedad, extensiva a


todas las personas y a todos los bienes, es obvio que también protege a las
personas jurídicas y a sus bienes” (citado por Cea 2004: 527, de Gaceta
Jurídica nº 147 (1992) p. 37)

6. Contenido del derecho.

6.1 Definición de propiedad.

El profesor Cea dice que la Constitución no define lo que es propiedad, por lo que es
necesario emplear la definición del los artículos 582 y 583 del Código Civil:

Artículo 582 dispone que el dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley
o el derecho ajeno. Su inciso segundo dispone que la propiedad espada del goce se llama
mera o nuda propiedad. Por su parte el artículo 583, disponen que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad.

Respecto a la propiedad de los derechos es la posición del profesor Cea que ello es algo aceptado dentro del
concepto de propiedad señalando que hay abundante jurisprudencia que así lo admite (2004: 524-526).

Así, lo determinó, por ejemplo la Corte Suprema, al señalar:

(...) Sobre los derechos o bienes incorporales existe también el derecho de


propiedad, aunque la ley lo expresa diciendo “una especie de propiedad”
para no identificarlo con el derecho de propiedad de las cosas corporales,
por tratarse de un derecho de propiedad de clase o calidad distinta (...)

177
resulta indudable que esta especie o clase de propiedad sobre los derechos
incorporales también se encuentra protegida por el recurso de protección
establecido en el artículo 20 de la Constitución” (citado por Cea 2004:527-
28, de considerandos 2º y 3º de la sentencia de la Corte Suprema del 6 de
abril de 1989, en Fallos del Mes, nº 365, p. 126).

Luego, el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 207, considerando 54, del 10 de


febrero de 1995, ha dicho:

“resulta evidente que los derechos que los dueños de las acciones que gozan
de la preferencia para acordar que no se les reparta dividendos y que las
sumas que las hubieren correspondidos se capitalize (...) constituyen un
bien incorporal, cuya propiedad se encuentra asegurada por la
Constitución”.

6.2 Facultades y características del dominio.

La Constitución señala que estas son las de usar, gozar y disponer de la propiedad. Según
Cea, a esto hay que agregar una cuarta que está implícita, cual es la de administrar (2004:
532). Propone las siguientes definiciones de cada una:

a. Usar: significa hacer servir la propiedad para algo, racionalmente elegido por su
dueño:
b. Gozar: significa tener y poseer lo propio con características de útil y agradable;
c. Disponer: es ejercer la facultad máxima del dueño, esto es la de enajenar o
gravar lo suyo;
d. Administrar: para Cea es la de conservar el bien, de incrementarlo, y de
aprovecharse de los beneficios.

Las características o atributos del domino, a su vez, son los siguientes:

a. Perpetuo: esto quiere decir que se tiene el derecho de propiedad mientras exista
el bien objeto de este derecho;
b. Absoluto: por que el dueño ejercer las facultades del dominio, las de usar, gozar,
disponer y administrar, sin intervención de terceros. No debe, sin embargo,
entenderse que por absoluto que el derecho no posea límites.

6.3 Función Social.

La Constitución señala que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que
deriven de la función social.

a. Definición:

178
La función social puede ser definida como el resultado de correcta aplicación de una
fórmula o ecuación jurídico-social, que permite conciliar el derecho de propiedad del
dueño, por un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad
por el otro (Cea 2004: 535).

b. Naturaleza.

La función social es consustancial al derecho de propiedad, no algo que lo límite o sea


externo. El derecho de propiedad tiene una función social, pero no sería una función social
(Cea 2004: 535).56

La función social es un criterio delimitador del contenido esencial y del modo de ejercer el
dominio (Cea 2004: 535).

En razón de ella el legislador puede imponer límites y obligaciones. Ellas derivan de la


función social. Pero ellas deben ser entendidas como cargas, no como privaciones del
derecho

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia rol 246, de 1996, que:

“Qué la función social significa que ésta tiene un valor individual y social
por lo que debe estar al servicio de la persona humana y de la sociedad.
La Constitución alemana dice: “la propiedad obliga” para hacer notar
que el dominio, además de conferir derecho, incorpora deberes y
responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del
propietario que armonizan los intereses del dueño y de la sociedad
pueden decirse que constituyen la función social de la propiedad.”

Se debe distinguir, entonces, entre delimitar la propiedad y privarla. Así lo ha señalado el


Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 245 y 246, del 2 de diciembre de 1996;

“Es el interés nacional y la utilidad pública el fundamento de la


expropiación; en cambio, el de las limitaciones al dominio lo constituye la
función social que debe cumplir la propiedad.

Además, la privación supone, según su sentido natural y obvio, “despojar a


uno de una cosa que poseía” (...). En igual sentido se ha fallado que privar
a alguien de un derecho consiste en “apartar a uno de algo o despojarlo de
una cosa que poseía” (Corte Suprema, 26.03.1983 Rev.80 sección 5º, pág.
244). Limitar, en cambio, importa “acotar, cerrar, restringir” (...).

De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de


determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolas subsistente en
sus facultades esenciales.”.

56
Cea cita a Antonio Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho, 1999, p. 433 y siguientes.

179
c. Contenido de la función social.

La Constitución señala estos, en un listado que es cerrado y taxativo, siendo:

i. Los intereses generales de la Nación:

Es decir, cuanto convenga al país, en su conjunto, aunque implique o se


refiera a un sector, áreas geográficas o de actividad. Ellas pueden ser
favorecidas, pero siempre justificado en que ello favorece a toda la Nación
(Cea 2004: 538);

ii. Seguridad Nacional.

iii. Utilidad Pública.

Para Cea tratase del provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad


nacional (2004: 539).

iv. Salubridad Pública.

Todo cuanto diga relación con la salud de las personas.

v. Conservación del patrimonio ambiental.

d. Reserva legal

La Constitución señala que es función de la ley el imponer los límites y obligaciones que
derivan de la función social. Según Cea esta reserva sería exclusiva, pues se señala “sólo
por ley” (Cea 2004: 531). La verdad, como se ha señalado, la idea de la reserva legal
absoluta, no es sustentable en términos prácticos, y no corresponde al entendimiento
presente del Tribunal Constitucional.

Esta ley sería ley común.

A la ley le corresponde, por lo tanto, establecer:

i. El modo de adquirir la propiedad;


ii. De usarla, gozarla o disponer;
iii. Las limitaciones u obligaciones que deriven de la función social.

6.4 Privación y expropiación.

La Constitución señala que las personas podrán ser privadas de su propiedad sólo por
medio de una ley que lo autorice.

a. Definición.

180
“La expropiación es el acto de una autoridad administrativa, fundado en una ley que lo
autoriza, en virtud de cual se priva del dominio, del bien sobre el cual este recae o de
alguno de sus atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés
nacional, con sujeción a un procedimiento legalmente determinado y pagando al
expropiado la indemnización justa” (Cea 2004: 544).

b. Objeto de la expropiación.

La privación o expropiación puede recaer sobre lo siguiente:

i. Sobre el bien objeto de la propiedad, por ejemplo, un terreno o un derecho;


ii. Sobre alguno de los atributos del dominio, por ejemplo, que se prive la
propiedad por un plazo, con lo que se elimina su aspecto de perpetua;
iii. Sobre alguno de las facultades, por ejemplo, que se prive de la facultad de
administrar.

c. Etapas.

La expropiación posee así varias etapas: una legislativa, otra administrativa y otra,
eventual, judicial.

La legislación que regula las expropiaciones es el DL 2186, Ley Orgánica de


Procedimiento de Expropiaciones, de 9 de junio de 1979.

6.5 Requisitos de la expropiación.

a. Dictación de una ley autorizante.

La privación de cualquiera de los aspectos del derecho de propiedad antes señalados debe
ser autorizada por una ley, que es una ley simple.

Es la ley que autoriza a la expropiación, la que es en sí un acto administrativo. No es la ley, entonces, la que
expropia, sino que sólo autoriza hacerlo. No hay así, leyes expropiantes o con expropiación directa o
automática (Cea 2004: 543).

La ley debe calificar el motivo y autorizar la expropiación.

b. En razón de utilidad pública o por motivo de interés nacional. La propia ley debe
señalar que la expropiación se funda en uno de estos motivos.

c. Dictación del acto administrativo.

El órgano administrativo, por ejemplo, el Ministerio de Obras Públicas, dicta el acto


expropiatorio en base a los términos de la ley.

d. Pago de la Indemnización.

181
La indemnización en caso de expropiación posee las siguientes características:

i. Es equivalente al daño patrimonial real o efectivamente causado. Así sí las obras


de expropiación parcial, por ejemplo un camino, elevan el valor del bien, no
habría un daño patrimonial efectivo; No se incluye, entonces, el daño moral u
otro;

ii. Se paga en dinero efectivo en moneda nacional, a menos que haya acuerdo en
contrario respecto al pago en efectivo, pudiendo, entonces, hacerse a plazo;

iii. Se fija de común acuerdo o por sentencia judicial.

iv. A falta de acuerdo debe ser pagada en dinero efectivo al contado.

e. Decisión judicial.

En caso de conflicto sobre el acto expropiatorio se podrá acudir a los tribunales ordinarios.
Esto en los siguientes casos:

i. Reclamos en contra del acto expropiatorio;


ii. Reclamos en contra de la forma de pago y monto de la indemnización;
iii. Conocen también del trámite de toma de posesión material de bien expropiado.

f. Desposeimiento.

Esta es la toma de posesión material del bien expropiado. Sus requisitos son los siguientes:

i. La toma de posesión material debe hacerse previo pago del total de la


expropiación;
ii. Si no hay acuerdo, la indemnización será determinada provisionalmente por
peritos. Pero, en definitiva, por sentencia judicial;
iii. En caso de reclamo de la procedencia de la expropiación el juez puede
suspender la toma de posesión.

7. Relaciones con otras normas constitucionales.

El derecho de propiedad junto con relacionarse con las demás preceptos del orden público
económico (ver apunte sobre la materia), tiene relación con los siguientes:

a. Artículo 1º, libertad personal;


b. Artículo 19, nº 7, letra h) prohíbe como sanción la perdida de derechos
previsionales.
c. Artículo 19, nº 9, derecho a un medio ambiente libre de contaminación;

8. Relaciones con normas legales.

182
Las normas relativas a la propiedad son numerosas. Sólo a titulo ejemplar:

a. Código Civil, particularmente su libro II, de los bienes, y de su dominio,


posesión y goce:
b. DL 2186, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, de 9 de junio de
1979;
c. DL 2695, fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y
para la constitución del dominio sobre ella.

9. Garantías y recursos.

a. Recurso de protección;
b. Recurso de inaplicabilidad.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

REFERENCIAS

DL 2186, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, de 9 de junio de 1979.

NOTAS

Bibliografía Referencial

Aldunate Lizana, Eduardo, “Problemas de la Dogmática de la Protección Constitucional a


la Propiedad” en Actas XXXIV Jornadas de Derecho Público: LexiNexis, 157
(2005).

Alburquenque Troncoso, Winston, “Las Minas y Las Aguas en la Constitución de 1980”,


Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, nº 2 (2001).

Bertelsen, Raúl, “Expropiación de Pertenencias Mineras” Revista de Derecho de Minas y


Aguas, Vol. I, p. 179 (1990).

Cordero, Quinzacara, Eduardo, “La Dogmática Constitucional de la Propiedad en el


Derecho Chileno”, en Revista de Derecho, Vol. XIX, julio (2006). [versión
electrónica].

183
Fernandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico. Regulación, Tributos y Propiedad,
Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, (2010).

Mendoza Zúñiga, Ramiro, “La Potestad Pública Expropiatoria en la Constitución de 1980


(Excepcionalidad, Integralidad, Impugnabilidad)” en Enrique Navarro, ed., 20
Años de la Constitución Chilena, Editorial Jurídica Conosur (2001) p. 391.

Varas Braun, Juan Andrés, “Limitaciones a la Propiedad: Una Perspectiva Civil” en VV.
AA. La Constitucionalización del Derecho Chileno. Editorial Jurídica de Chile,
143 (2003).

Zúñiga Urbina, Francisco, “Propiedad Monumental: Inconstitucionalidad Sobrevenida y


Límite al Derecho de Propiedad” en Actas XXXIV Jornadas de Derecho
Público: LexiNexis, 409 (2005).

Ugarte, José Joaquín, “Limitaciones al dominio, de las Meras Restricciones y de Cuando


dan Lugar a la Indemnización”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 25, nº 2
(2001).

184
Apuntes sobre Garantía del Contenido Esencial de los Derechos (Art. 19, nº 26).

1. La norma constitucional.

El artículo 19, número 26 señala:

La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.

2. Normas de derechos humanos aplicables

No hay norma aplicable.

3. Historia constitucional chilena.

Este es un derecho y una garantía nueva introducido en el texto original de la Constitución


de 1980.

La reforma constitucional de 1989, ley 18.825, del 17 de agosto de 1989, derogó el inciso
segundo de este artículo, que exceptuaba de esta limitación a las normas relativas a los
Estado de Excepción y los demás que dispusiera la Constitución.

4. Justificación e importancia.

Entrega una garantía constitucional respecto al legislador al regular los derechos.

Es una regla de interpretación.

5. Contenido del derecho.

5.1 El contenido esencial del derecho.

Como se sabe la garantía del contenido esencial de los derechos es un aporte germano al
constitucionalismo (Cea 2004: 698; Peréz Royo 2003: 598). Así, la Ley Fundamental de
1949, en su artículo 19.2, ordena que en ningún caso se podrá afectar el contenido esencial
de un derecho fundamental.

Dicha disposición fue reiterada en la constitución española de 1978, la que en su artículo


53.1 dispone que “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del
presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades,
que se tutelarán de acuerdo a lo previsto en artículo 161.1.a.”. Para el Tribunal
Constitucional español dicho contenido esencial posee dos acepciones, cuales son el criterio
185
de recognoscibilidad y el criterio de los intereses jurídicamente protegidos (Pérez Royo
2003: 589).

La STC 11/1981, FJ 8°, definirá estos criterios. Por el primero señala que “Constituyen el
contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación
necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito, y sin las
cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a estar comprendido en otro,
desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada
caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate
de derechos constitucionales”. Y el segundo criterio “consiste en tratar de buscar lo que una
importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo o
médula de los derechos fundamentales. Se puede entonces hablar de una esencialidad del
contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del mismo que es absolutamente
necesario para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho resulten
real, concreta y efectivamente protegidos” (Rubio Llorente 1995: 721).

El Tribunal Constitucional chileno ha acogido la primera de estas dos acepciones, al decir


en su sentencia rol 43, del 24 de febrero de 1987, que “un derecho es afectado en su esencia
cuando se le prive de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser
reconocible y se impide su libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de
tutela jurídica.” (citado por Cea 2004: 617).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 467, de fecha 14 de noviembre de 2006, en


su considerando 65º, señaló:

Del mismo modo, se ha precisado que “El derecho se hace impracticable


cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta más
allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables
para su titular. Finalmente, debe averiguarse si el derecho ha sido
despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fin de que el
derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular.
Estos supuestos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de
dos elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histórico de
cada situación concreta, por el carácter evolutivo del contenido esencial
del derecho; y luego, las condiciones inherentes de las sociedades
democráticas, lo que alude a determinar el sistema de límites del
ordenamiento jurídico general y cómo juega en ella el derecho y la
limitación”; (Rol 280, 20 de octubre de 1998).Ahora bien, la esencia de
cada derecho, como lo ha explicitado la doctrina, “se expresa en uno o
más bienes jurídicos que garantizan su real vigencia, que distinguen al
precepto singularizándolo, y sin los cuales la consagración constitucional
aparecería como expresión de una intención meramente discursiva”
(Enrique Evans de la Cuadra, Los derechos constitucionales, Tomo II, p.
301).

186
5.2 La regulación del derecho.

Sobre esta materia referirse a apunte sobre garantías de los derechos.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 9º edición
(2003).

Rubio Llorente, Francisco, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales


(Doctrina Jurisprudencial), Editorial Ariel, Barcelona (1995).

187
Apuntes sobre Recurso de Protección (Art. 20).

1. La norma constitucional.

El artículo 20 dispone:

El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,


perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º, inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º, inciso
final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º. en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º,
22º, 23º, 24o y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectivas, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19,


cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado
por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Convención Americana establece en su artículo 25 el derecho a la protección judicial,


disponiendo, en su numeral primero que:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.

3. Historia constitucional chilena.

Este es un recurso constitucional nuevo, introducido en el texto original de la Constitución


de 1980.

Previo a su creación el único recurso constitucional que existía era el recurso de amparo.

Por otra parte en Latinoamérica existen recursos similares, como la tutela colombiana,
siendo el antecedente principal el amparo mexicano, introducido en 1917.

El directo antecedente del recurso de protección fue la dictación en el Acta Constitucional


Nº 3, de los Derechos y Deberes Constitucionales, DL 1552, del 13 de septiembre de 1976,
en el cual se incluyo este nuevo recurso constitucional. Sin embargo, como acertadamente
188
observa el profesor Cea, ese mismo día se dictó el DL 1553, el Acta Constitucional Nº 4, de
los Regímenes de Emergencia, en cuyo artículo se señala improcedente el recurso de
protección en cualquier de las situaciones que contemplaba la legislación dictada por la
Junta de Gobierno (2004: 629).

Hoy su regulación se encuentras en un Auto Acordado de la Corte Suprema, dictado en


1977 y que ha sido modificado varias veces, la ultima el 2007.

4. Justificación e importancia.

La importancia del recurso de protección es muy grande, pues ha permitido llevar la


Constitución a la vida diaria otorgando un medio relativamente sencillo para garantizar
derechos constitucionales, lo que no existía en Chile antes de su vigencia.

Como señala el profesor Navarro, hoy se presentan más de 7.000 recursos anuales (2009:
142).

Sin esta garantía los derechos constitucionales serían normas que obligarían el Estado pero
que no permitirían a los particulares el exigirlos en forma imperativa.

5. Naturaleza del recurso

El recurso de protección es más correctamente una acción constitucional que un recurso,


pues estos últimos se interponen en contra de resoluciones judiciales.

Sin embargo, excepcionalmente los tribunales han aceptado recursos de protección en


contra de resoluciones judiciales.

6. Características.

6.1 Sujetos.

El sujeto activo del recurso, es decir quién puede interponerlo, es cualquier persona, es
decir tanto natural, un grupo o asociación o una persona jurídica. Como señala el profesor
Cea “nadie queda excluido a priori de la posibilidad de entablar la acción” (2004: 633).

Puede ser interpuesto por la persona afectada por la amenaza, perturbación o privación, o
por cualquiera a su nombre.

No se requiere mandato, relación o interés especial para interponerlo a favor de otro. Es por
ello una acción pública. Pero no debe confundirse con una acción popular, es decir aquella
que se interponer en favor de la colectividad en general o indeterminada. El recurso debe
interponerse a favor de una persona o una pluralidad de personas precisa.

Respecto al sujeto pasivo, es decir en contra de quién se recurre, puede ser este tanto una
autoridad pública, como el Presidente de la República, ministerio, un servicio público una
municipalidad, o un particular, como una empresa o los vecinos.
189
6.2 Causales para su interposición.

La Constitución las define. Señala:

a. Actos u Omisiones.

En el caso de las omisiones sólo sería jurídicamente procedemte si la persona recurrida se


encuentra en bajo el deber de actuar.

b. Arbitrarios o ilegales.

Por arbitrario se entiende aquello “contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado,


desproporcionado para el fin querido, guiado por el capricho o la inquina, el favoritismo o
la odiosidad” (Cea 2004: 633, citando el Diccionario Real Academia).

Por ilegal lo contrario al derecho.

No son ambos conceptos lo mismo. Puede haber una conducta que es legal pero que es
arbitraria. Una ilegal será siempre arbitraria.

c. Que impliquen una amenaza, perturbación o privación.

Estos son tres grados distintos de infracción del derecho, de menor a mayor gravedad.

La amenaza se define como “la conducta de hecho o palabra que, de modo inequívoco, da a
entender a quién los recibe, la inminencia de sufrir un daño o mal grave” (Cea 2004: 635)

La perturbación constituye “una dificultad que se produce en el ejercicio de un derecho, el


trastorno del disfrute tranquilo del mismo” (Cea 2004: 635).

La privación, en cambio, es “el despojo del derecho, a su desconocimiento completo o a sus


elementos esenciales” (Cea 2004: 634).

d. Al ejercicio legítimo de un derecho.

Solo cuando la privación lo es al ejercicio legítimo del derecho ella es recurrible. El


tribunal, debe, entonces, analizar si lo que se quiere proteger es garantizable o de si acaso
se trata de un ejercicio abusivo de un derecho o que va más allá de lo que este garantiza. De
ahí la importancia de definir cual es el contenido de un derecho, que es lo que este ampara.

e. Derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación.

En este caso, en el inciso segundo, se colocan requisitos distintos al recurso general para
interponerlo. Estos son:

iv. Que sea un acto u omisiones;


190
v. Que el acto u omisión sea ilegal. Previo a la reforma constitucional del año 2005
se señalaba que debía ser ilegal y arbitrario, lo que hacía muy difícil su
interposición. Hoy basta la ilegalidad;
vi. Imputable: que sea atribuible a alguien, que haya un nexo causal entre persona y
la afectación del medio ambiente;
vii. Imputable a una persona o autoridad determinada.

6.3 Derechos recurribles.

La Constitución señala los derechos susceptibles de ser recurridos. Estos son:

a. Derecho a la vida, artículo 19, nº 1;


b. Derecho igualdad ante la ley, 19, nº 2;
c. Derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, Artículo 19, nº 3, inciso
cuarto;
d. Derecho a la vida privada y al honor, Artículo 19, nº 4;
e. Derecho a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, Artículo
19, nº 5;
f. Libertad de conciencia, Artículo 19, nº 6;
g. Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, Artículo 19, nº 8;
h. Derecho a elegir un sistema de salud, Artículo 19, nº 9, inciso final;
i. Libertad de Enseñanza, Artículo 19, nº 11;
j. Libertad de Expresión, Artículo 19, nº 12;
k. Derecho de reunión, Artículo 19, nº 13;
l. Derecho de asociación, Artículo 19, nº 15;
m. Libertad de trabajo, al derecho a la libre elección y contratación y a su inciso
cuarto57, Artículo 19, nº 16;
n. Derecho a sindicalizarse, Artículo 19, nº 19;
o. Derecho a desarrollar actividades económicas, Artículo 19, nº 21;
p. Derecho a no discriminación arbitraria en materia económica, Artículo 19, nº 22;
q. Derecho a la propiedad, Artículo 19, nº 23;
r. Derecho de propiedad, Artículo 19, nº 24;
s. Libertad de creación artística y propiedad intelectual e industrial, Artículo 19, nº
25.

Los derechos excluidos son:


57
El inciso cuarto del artículo 19, nº 16 dispone:

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad
pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las
profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones,
estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus
miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales
no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.

191
a. Derecho a al igual protección en el ejercicio de los derecho, Artículo 19, nº 2
(salvo su inciso cuarto);
b. Libertad personal y seguridad individual, cubiertos por el recuso de amparo;
c. Derecho a la salud, Artículo 19, nº 9 (salvo inciso final);
d. Derecho a la educación, Artículo 19, nº 10;
e. Derecho de petición, Artículo 19, nº 14;
f. Derecho a la seguridad social, 19, nº 18.
g. Igualdad tributaria y de cargas públicas, Artículo 19, nº 20;

Según el profesor Cea esa enumeración es de carácter taxativo y no puede aplicarse por
analogía o extensión a otros derechos (2004: 639). Sin embargo, la falta de protección de
ciertos derechos, como por ejemplo el de salud o de educación, ha hecho que se
interpongan recursos y que hayan sido aceptados por los tribunales, bajo el manto de otros
derechos, como el de propiedad o el derecho a al vida, en el caso de la salud (Navarro
2009:147-150).

La elección de los derechos recurribles refleja el sesgo de la Comisión Ortúzar en contra de


los llamados derechos económicos, sociales y culturales, por estimar que ellos, al requerir
recursos del Estado no eran susceptibles de protección judicial. Esto es criticable, pues
como señala el profesor Cea, los abusos a que pueden dar lugar la protección de los
derechos excluidos, deben ser solucionados por medio de una jurisprudencia y doctrina
adecuadas (2004; 638).

6.4 Actuación del Tribunal.

El tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva. Esta posee un amplio margen


de actuación, las “medidas que juzgue necesarias” señala la Constitución, destinado a:

a. Restablecer el imperio del derecho. Estos términos indican que la Corte tiene, en
principio, todo el poder para que la situación recurrida sea encauzada dentro del
pleno respeto de los derechos constitucionales amagados.

b. Asegurar la debida protección del afectado. Es decir, no solo la situación debe


ajustarse al derecho sino que también pueden el tribunal impetrar las medidas
que aseguren la persona del afectado.

6.5 Tramitación.

Esta está hoy contemplada en el auto acordado sobre tramitación y fallo del recuso de
protección, publicado el 27 de junio de 1992, siendo su ultima modificación del año 2007.

a. Quién puede interponerlo.

Afectado o por cualquiera a su nombre, capaz de parece en juicio.

192
b. Forma.

Por escrito, en papel simple y aún por telégrafo y telex.

c Plazo.

El auto acordado del 2007 señala 30 días corridos, contados desde:

i. Desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o,


ii. Según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento
cierto de los mismos.

d. Tribunal competente.

Ante la Corte de Apelaciones en cuyo jurisdicción se haya cometido el acto o incurrido en


la omisión arbitraria o ilegal.

e. Examen en cuenta.

Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si


se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir


vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo
declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del
recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero
día.

f. Informes.

Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía
que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según
el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal,
fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que
conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes
que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

g. Autos en relación.

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el tribunal ordenará traer los
autos en elación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día
subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.

h. Orden de no innovar y otras diligencias.

193
El tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de
no innovar.

Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el tribunal estime
necesarias.

i. Sentencia de primera instancia y apelación.

La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y
los demás que se agreguen durante su tramitación.

La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto
día hábil, pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1°,
3° inciso 4°, 12° y 13° del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá
dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa.

La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será
apelable ante la Corte Suprema.

La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido


el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.

La apelación se interpondrá dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde
la notificación en el estado diario.

En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de


casación.

j. Tramitación ante la Corte Suprema.

Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal


ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima
conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de
común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en
el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer
los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla
respectiva de la Sala que corresponda

Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema,
podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios
para la resolución del asunto.

Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.

k. Costas.

194
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente,
podrán imponer la condenación en costas.

l. Cumplimiento del fallo.

Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso
de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema
cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad
cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o
telegráficamente si el caso así lo requiere.

m. Sanciones por incumplimiento.

Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga éste
la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los
informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los
plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo
establecido en el Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su
rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas:

i. Amonestación privada;
ii. Censura por escrito;
iii. Multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni
exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y
iv. Suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el
funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad
penal en que pudieran incurrir dichas personas.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Navarro Beltrán, Enrique, “30 Años del Recurso de Protección” en Asociación Chilena de
Derecho Constitucional, Temas Actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al
Profeso Mario verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica (2009).

AUTO ACORDADO N° 70 CORTE SUPREMA


MODIFICA AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE
PROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

(PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE 08 DE JUNIO DE 2007)

Que esta Corte estima necesario efectuar los ajustes indispensables al procedimiento sobre
Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, con la finalidad de
195
dar mayor flexibilidad y expedición, posibilitando con ello una tutela judicial efectiva a
quienes reclaman la intervención de la magistratura prevista en la Carta Fundamental y en
ejercicio de las facultades económicas de que se encuentra investida esta Corte y en
conformidad a lo establecido en los artículos 82 de la Constitución Política de la República
y 96 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales, se acordó:

I.- Introducir las siguientes modificaciones al Auto Acordado de fecha 24 de junio de 1992
1 que regula el mencionado procedimiento:

a) En el número 1º se sustituye el numeral ‘‘quince’’ por ‘‘treinta’’;

b) En el número 2º se sustituye el inciso segundo por el siguiente:

‘‘Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y


si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas
en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es
extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las
mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego
por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo
tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día.’’;

c) En el número 6º se sustituye el inciso segundo por el siguiente:


‘‘La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la
notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso’’;

d) En el número 6º se elimina el inciso tercero;

e) Se sustituye el número 7º por el siguiente:


‘‘Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal
ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima
conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de
común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en
el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer
los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla
respectiva de la Sala que corresponda.’’;

II.- Las modificaciones de que trata el presente Auto Acordado comenzarán a regir a contar
del 1 de julio de 2007.

Los plazos que comenzaron a correr con anterioridad a la fecha indicada y que no se
encuentren vencidos de conformidad a las modificaciones que se introducen en esta
oportunidad, se regirán por el plazo que se establece en el presente Acuerdo.

III.- Transcríbase a las Cortes de Apelaciones del país, para su conocimiento y aplicación.

IV.- Publíquese en el Diario Oficial.

196
Acordado luego de desechada la indicación previa de cuatro señores Ministros, según
consta en el correspondiente libro de acuerdos.

Acordado con las prevenciones de los señores Ministros que se señala y consta en el
correspondiente libro de acuerdos.

Para constancia se levanta la presente acta.

Háganse las comunicaciones pertinentes.

197
Apuntes sobre Recurso de Amparo.

1. La norma constitucional.

El artículo 21 de la Constitución dispone:

Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo


dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a
su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden
las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado.

Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su


decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o
hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez
competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado.

2. Normas de derechos humanos aplicables

La Convención Americana, en su artículo 7, número 6, garantiza:

Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los
Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin
de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

3. Historia constitucional chilena.

En la Constitución de 1833, en su artículo 143 se incorpora esta garantía. En la 1925, en su


artículo 16 se consideraba también esta acción constitucional.

198
4. Justificación e importancia.

Como se ha señalado los derechos requieren para su efectivo y seguro ejercicio la


existencia de garantías. Una de las más importantes son las garantías judiciales, las
acciones y recursos.

En este caso el recurso de amparo o acción tutelar de la libertad personal se entronca con
una larga tradición garantística que tiene su origen en la misma Carta Magna Inglesa, la
cual en el año de 1215, incorpora el habeas corpus como una de las garantías que los
nobles arrancan del rey.

5. Análisis del recurso.

En recurso o acción de amparo está hoy regulado en:

a. La Constitución, en el artículo 21;


b. Código de Procedimiento Penal, artículos 306 y siguientes;
c. Código Procesal Penal, artículo 95;
d. Auto Acordado de la Corte Suprema, de 19 de diciembre de 1932.

5.1 Definición y Clasificación.

Según el profesor Cea, se puede definir el amparo como:

“La acción y recurso constitucional destinado a tutelar la libertad personal y la seguridad individual de toda
persona natural que esté, o se halle amenazada de ser arrestada, detenida o presa, o que sufra o pueda sufrir
cualquier otra privación, perturbación y amenaza de esa libertad o seguridad con infracción a lo asegurado en
la Constitución y las leyes.” (2004:272).

Se pueden clasificar como:

a. Preventivo (ex ante). Cuando se interponen antes de que se realice el atentado a


la libertad individual o a la seguridad personal.
b. Represivo, ulterior o (ex post). Cuando ya se consumó la infracción, Esta es la
regla general.

Según el profesor Cea, el mayor aporte de la actual Constitución en esta materia lo


constituye el haber incorporado el amparo preventivo.

El amparo es tanto una acción como un recurso. Esto por que como acción busca impugnar
conductas que atenten contra la libertad personal. En cambio, en calidad de recurso,
impugnará las decisiones judiciales, como la encargatoria de reo en el sistema procesal
antiguo, que se consideraban contrarias a la Constitución o la ley.

199
5.2 Causales para su interposición.

Existen causales definidas en la Constitución, en el Código de Procedimiento Penal y en el


de Procesal Penal.

Las causales constitucionales son:

a. Privaciones de libertad, las del inciso 1º del artículo 21 de la Constitución.


b. Amenazas a la libertad personal, las del inciso 2º del artículo 21 de la
Constitución.

Las privaciones o amenazas pueden provenir tanto de funcionarios públicos como de


particulares.

Así, lo ha determinado, por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de


Santiago:

“Procede el recurso de amparo y ordenar la inmediata salida y traslado de


la clínica psiquiátrica en que se encuentra la persona en cuyo favor se ha
deducido aquel recurso, si ha quedado establecido que fue internado allí en
contra de su voluntad, por disposición de un médico en ejercicio privado de
su profesión, sin invocar título de autoridad de ninguna especie, y sin que el
Director General del Servicio Nacional ordenara su internación ni tuviera
injerencia alguna en las gestiones y diligencias que culminaron con la
misma” (citado por Cea 2004: 280, de Corte de Apelaciones de Santiago,
sentencia de 12 de julio de 1956)

Y también:

“Procede acoger el amparo interpuesto en contra del personal de vigilancia


de un establecimiento privado que, en forma ilegal y arbitraria perturba la
libertad personal de un particular” (citado por Cea 2004: 281, de sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 26 de junio de 1991).

Incluso contra el cónyuge. Así,

“De acuerdo a los antecedentes del autor procede acoger el recurso que
tiende a tutela la seguridad personal de la recurrente frente a las amenazas
de su cónyuge” (citado por Cea 2004: 281, de sentencia de Corte de
Apelaciones de Santiago, de 26 enero de 1994)

5.3 Sujetos pasivos y activo del amparo.

200
Respecto al sujeto activo la Constitución señala que puede ser interpuesto por la persona
afectada o por cualquiera a su nombre. En este último caso no se requiere demostrar interés
alguno para interponerlo, lo que lleva a sostener al profesor Cea que por ello posee la
calidad de una acción pública constitucional.

Respecto al tribunal competente:

a. Las Cortes de Apelaciones;

Respecto al tribunal competente, los será aquel en el cual haya ocurrido la privación de
libertad o se tema que vaya a ocurrir.

b. La Corte Marcial;
c. La Corte Naval;
d. El Juez de Garantía en procedimiento nuevo en los casos del artículo 95 (amparo
represivo).

En cuanto a la forma no se requiere cumplir formalidad alguna, pudiendo entablarse ya sea


por fax, correo electrónico o incluso verbalmente (Cea, 278).

5.4 Actuaciones del Tribunal.

Según la Constitución el tribunal debe adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado. Este es el principio general, lo que le da una amplia potestad al tribunal a fin de
garantizar la libertad individual y la seguridad personal.

En concreto, puede realizar lo siguiente:

a. Hacer que se guarden las formalidades legales;


b. Ordenar que el individuo sea traído a su presencia. Este es el significado del
término habeas corpus;
c. Decretar la libertad inmediata del detenido, o preso;
d. Hacer que se reparen los defectos legales;
e. Poner a la persona en manos del juez competente.

5.5 Procedimiento.

Esta materia se estudia en el curso de derecho procesal.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
201
ANEXO

Apuntes sobre Orden Público Económico.

1. Concepto y su crítica.

Según el profesor Cea, por este se entiende “el conjunto de principios y normas jurídicas
que organizan la economía de un país y faculta a la autoridad para regularla de acuerdo a
los valores de la sociedad nacional articulados en la Constitución.” (2004: 463).

Esta definición del profesor Cea ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional, en su
sentencia rol 207, considerando 72, del 10 de febrero de 1995 y también, más
recientemente, en la causa rol 54658, del 17 de noviembre del 2006, en su considerando 9.

En esta ultima sentencia y considerando el Tribunal señala que:

“Consiguientemente, como se señalara en el Rol Nº 207, el orden público


y el orden público económico en especial, estará orientado y comprenderá
el establecimiento de procedimientos obligatorios, de efectos inmediatos,
inmutables, frente a la autonomía de la voluntad de los particulares y
orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de las iniciativas y
actividades en materias económicas; y, por su parte, las regulaciones de
las actividades económicas se refieren a las facultades legales conferidas
a los órganos públicos para fiscalizar, controlar y supervisar el
cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que regulan
dichas actividades”.

Sobre el concepto de OPE empleado en Chile el profesor Fermandois señala que este “no
hay certidumbre alguna sobre la esencia del OPE en nuestro medio. Existen definiciones
doctrinarias y reconocimientos judiciales de la misma, pero su aplicación aparece
justificando resultados económicos institucionales tan diversos que no quedan dudas
acerca de su ambigüedad y difusas fronteras en que nuestro objeto de comentario ha
navegado durante los últimos años” (Fermandois 2001: 23).

2. Principios.

a. Subsidiariedad del Estado.

58
Ver http://www.tribunalconstitucional.cl/site/sentencias/anos/2006.html

202
Si bien este principio se asume que se refiere a principalmente al área económica, la
verdad, tal como lo dice el profesor Cea, este se aplica a la relación entre el Estado y las
personas respecto a todos los derechos (Cea 2004: 57).

Por este principio el Estado debe dejar al mayor ámbito de libertad a las personas (aspecto
negativo), actuando cuando estas no realizan sus funciones, ya sea por incapacidad,
egoísmo u otra razón (aspecto positivo). El aspecto positivo también implica que el Estado
debe contribuir a que las personas puedan desarrollar las funciones sociales por sí mismas.

b. Libertad económica.

El principio cardinal del orden público económico impuesto por la Constitución es el de la


libertad económica. Sin embargo, esta no debe ser entendida como absoluta, Ningún
derecho lo es, por lo demás. Pero, en términos generales, este es el principio rector y no la
excepción. La libertad económica debe ser compatible con los demás derechos y bienes
constitucionales.

c. No discriminación arbitraria.

Un tercer principio fundamental, que no es sino aplicación del principio general de la


igualdad, es el de la no discriminación en materia económica. Esto por que la actividad
económica requiere, a fin de fructiferar, de estabilidad y de reglas generales.

Sin embargo, hay que recordar que la misma Constitución permite establecer diferencias en
materia económica, en razón e sectores, actividad o zonas, pero siempre que ello no
constituya una discriminación arbitraria, es decir carente de razón o justificación suficiente.

d. Reserva Legal.

Los derechos del área económica, como todos los derechos constitucionales, requieren de
regulación que los haga compatibles entre sí y con otros bienes o valores constitucionales.
La Constitución exige que esa regulación sea hecha por la ley. La razón de esto es que la
ley otorga una mayor garantía, en principio, de protección de los derechos de los
individuos. Esto debido a que su proceso de creación es por regla general más participativo
y transparente, se hace en el Congreso Nacional, que el de creación de reglas
administrativas.

e. Función Social y Bien Común.

La libertad económica y el derecho de propiedad poseen un efecto decisivo en el progreso


nacional y en la posibilidad de desarrollo de las personas. Por ello contribuyen al bien
común. Por esta razón la Constitución ha definido que la propiedad posee una función
social que justifica imponer ciertos límites y obligaciones a su ejercicio.

3. Derechos relacionados.

203
a. Artículo 19, nº 20, igualdad tributaria;
b. Artículo 19, nº 21, libertad económica;
c. Artículo 19, nº 22, no discriminación en materia económica;
d. Artículo 19, nº 23, derecho a la propiedad;
e. Artículo 19, nº 24, derecho de propiedad;
f. Artículo 19, nº 25, propiedad intelectual e industrial.

FUENTES

Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).

Fermandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Ediciones Pontificia Universidad


Católica de Chile (2001).

REFERENCIAS

Aviles, V., “Orden Público Económico. Noción Crítica”, Revista de Derecho Público,
Tomo I, nº 63 (2001).

Ferrada, Juan Carlos, “La Constitución Económica de 1980. Algunas Reflexiones Críticas”,
Revista de Derecho de la Universidad Austral, Vol XI (2000).

Fermandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Ediciones Pontificia Universidad


Católica de Chile (2001).

Ruiz-Tagle, Pablo, “Principios Constitucionales del Estado Empresario”, Revista de


Derecho Público, nº 62 (2000).

204