María Alejandra Castillo.

Arbitraje Internacional.
Maestría en Derecho Privado Económico.
Universidad Nacional.

‘CLÁUSULAS PARAGUAS’ EN EL ARBTRAJE DE INVERSIÓN

Una inversión extranjera constituye una relación jurídica compleja que muchas
veces se estructura a través de una figura jurídica contractual propia de un derecho
nacional pero protegida a través de normas del derecho internacional público.1 En
ese sentido, “La separación conceptual entre ordenamientos jurídicos nacionales y
el derecho internacional, se traduce en la coexistencia de diversas fuentes
normativas aplicables a un proyecto de inversión”.2 Una consecuencia de la
duplicidad anterior, es, en el plano jurisdiccional, la existencia de tribunales
nacionales e internacionales potencialmente competentes para resolver las disputas
que surjan de la inversión, en lo que incide profundamente la implementación de
instrumentos como las cláusulas paraguas.

La llamadas “cláusulas paraguas”, “cláusulas sombrilla” o umbrella clauses

utilizadas en el arbitraje de inversión tienen como finalidad extender la jurisdicción
y obligaciones del Estado receptor a la observancia de todas las formulaciones
relevantes y relacionadas con la inversión, creando entonces una obligación
interestatal y agregando una protección adicional al inversionista.3

1 Véase PARRA, Antonio, “Applicable Law in Investor-State Arbitration”, Contemporary Issues in

International Arbitration and Mediation, ed. Arthur Rovine, Martinus Nijhoff Publishers, 2008,
http://www.arbitration-icca.org/articles.html, pp. 1-15; MEREMINSKAYA, Elina, et al. La cláusula
paraguas: lecciones de convivencia para los sistemas jurídicos. Revista Internacional de Arbitraje,
2009, p. 13-59. Pág 16.
2
MEREMINSKAYA, Elina, et al. La cláusula paraguas: lecciones de convivencia para los sistemas
jurídicos. Revista Internacional de Arbitraje, 2009, p. 13-59. Pág 13
3 Véase, MEREMINSKAYA, Elina, et al. La cláusula paraguas: lecciones de convivencia para los

sistemas jurídicos. Revista Internacional de Arbitraje, 2009, p. 13-59. Pág 16. SINCLAIR, Anthony C.
The origins of the umbrella clause in the international law of investment protection. Arbitration
international, 2004, vol. 20, no 4, p. 411-434. Pag 421
Aunque su definición sea clara, ni la doctrina ni las decisiones de los tribunales
arbitrales han llegado a un acuerdo sobre las implicaciones reales de este tipo de
cláusulas cuando son incluidas en los Tratados Bilaterales de Inversión;4
adicionalmente, la implementación del tratado con respecto a este tipo de cláusula
no es uniforme, pues son enormes las variaciones en la redacción, el alcance de la
protección y la pertinencia de la cláusula en el Tratado.5 Este tipo de variaciones
tienen explicación en la diversidad de los tipos de cláusulas paraguas y la práctica
de interpretación de las mismas.

En lo que respecta a los tipos de cláusula paraguas puede identificarse, en primer

lugar, el grupo de las “cláusulas paraguas restrictivas”6 que refiere a cláusulas
paraguas tan estrechamente redactadas que está claro que tratan de incluir
exclusivamente contratos de inversión, a menudo remitiéndose a los términos del
contrato en sí; su propósito es reducir el alcance de la cláusula paraguas tanto como
sea posible, hasta el punto de que podría cuestionarse si realmente pueden
considerarse una cláusula paraguas.

En segundo lugar, puede identificarse el grupo de “cláusulas paraguas prototipo”7

denominadas de esta manera por dos razones: (i) porque es el más cercano a la
redacción original de las cláusulas paraguas8 y (ii) porque es también el texto más
común que se encuentra en el IIA que incluye cláusulas paraguas. Precisamente, al

4 MORALES, Dunker. Arbitraje Internacional de Inversiones: Conflictos en la Aplicación de la

Cláusula Paraguas. Iuris Dictio. Revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San
Francisco de Quito, 2007, pp. 48-61. Pág 52
5 Íbidem, pág 53.

6 Véase, DE LUCAS, Jaime Bandrés. Umbrella clauses: uncertain contract protection under

IIAS. Journal of Globalization, Competitiveness & Governability/Revista de Globalización,

Competitividad y Gobernabilidad/Revista de Globalização, Competitividade e Governabilidade, 2016,
vol. 10, no 2, p. 100-113. Pág 103
7 Véase DE LUCAS, Jaime. Umbrella clauses: uncertain contract protection under IIAS. Journal of

Globalization, Competitiveness & Governability/Revista de Globalización, Competitividad y

Gobernabilidad/Revista de Globalização, Competitividade e Governabilidade, 2016, vol. 10, no 2, p.
100-113. Pág 104
8 Se entiende que la redacción original fue la primera cláusula paraguas introducida en un acuerdo;

tal es el caso del Tratado entre la República Federal de Alemania y el Pakistán para la promoción y
protección de las inversiones, firmada en Bonn, el 25 de noviembre de 1959, en particular, el artículo
7 termina con la siguiente declaración: "cualquier parte deberá observar cualquier otra obligación
que pudiera haber celebrado con respecto a las inversiones de los nacionales o de las empresas de
la otra parte". SINCLAIR, Anthony C. The origins of the umbrella clause in the international law of
investment protection. Arbitration international, 2004, vol. 20, no 4, p. 411-434. Pag 421
ser el prototipo, este tipo de cláusula es el que supone más obstáculos
interpretativos por su fraseo simple y generalizado.9

Finalmente, el tercer grupo ha sido etiquetado como "cláusulas paraguas

ampliamente redactadas"10, precisamente porque la redacción ha sido escogida
para no comprometer en absoluto. Estas cláusulas pueden asimilarse una
declaración de intenciones, pues implican un compromiso para respetar la inversión
contractual, pero de ninguna manera implican el "efecto paraguas" de burlar a los
tribunales nacionales para someter una disputa a un tribunal de arbitraje de
inversiones.

Ahora bien, en lo que a la interpretación de estas cláusulas respecta, tampoco existe

un criterio unánime pues pueden, a su vez, identificarse dos escuelas de
interpretación: (i) la primera se trata de la interpretación restrictiva, evidenciada
originalmente en el caso Société Générale de Surveillance S.A. v. República
Islámica de Pakistán y (ii) la segunda se trata de la interpretación extensiva
evidenciada originalmente en el caso Societé Générale de Suerveillance S.A. v.
Filipinas. Aunque en ambos casos los efectos prácticos fueron los mismos, ambos
desarrollan posiciones y supuestos teóricos contrapuestos.11

En el primer caso, Societé Générale de Suerveillance S.A. demandó al gobierno de

Pakistán por violación de un contrato de vigilancia de Aduanas que este último había
desconocido alegando corrupción en la contratación. Ante la controversia surgida
Pakistán se acogió a la jurisdicción arbitral doméstica, pero el demandante
consideraba que esta podría no ser imparcial, por lo que solicitó la conformación de
un tribunal arbitral internacional ante el CIADI basándose en el Tratado Bilateral de
Inversión entre Suiza Y Pakistán; particularmente, se invocó una cláusula bastante

9 DE LUCAS, Jaime. Umbrella clauses: uncertain contract protection under IIAS. Journal of
Globalization, Competitiveness & Governability/Revista de Globalización, Competitividad y
Gobernabilidad/Revista de Globalização, Competitividade e Governabilidade, 2016, vol. 10, no 2, p.
100-113. Pag 104
10 Íbídem, pag 105.
11
SINCLAIR, Anthony C. The origins of the umbrella clause in the international law of investment
protection. Arbitration international, 2004, vol. 20, no 4, p. 411-434. Pag 421
genérica del Tratado en la que ambos Estados garantizaban el cumplimiento de las
estipulaciones contratadas con los inversionistas extranjeros.

En ese sentido, sostenía el demandante que Pakistán era el garante de contrato y

como tal debe entenderse que se trata de un caso de Derecho Internacional y no de
un caso contractual local. Sin embargo, el Tribunal se pronunció a favor de la
jurisdicción establecida en el contrato, considerando que la aplicación de una
cláusula paraguas debería entenderse como algo excepcional y materia de una
estipulación expresa, por lo que la existencia de un Tratado Bilateral de Inversión
con una cláusula genérica no podía modificar lo expresamente estipulado en el
contrato.12

En el segundo caso, Societé Générale de Suerveillance S.A. demandó a Filipinas

por el pago de una obligación insoluta por parte del gobierno filipino basándose en
una regla genérica de garantía contenida en el Tratado Bilateral de Inversión
ignorando el clausulado del contrato. El Tribunal en este caso, modificando los
lineamientos y criterios usados en el laudo anterior, estableció que la cláusula
genérica del Tratado le otorgaba jurisdicción para conocer del caso; sin embargo, el
tribunal distinguió las figuras de jurisdicción y admisibilidad, declarando que, si bien
tenía jurisdicción, no podía admitir la demanda en tanto el contrato contenía una
obligación de acudir a los tribunales locales ante cualquier controversia surgida del
contrato y dicho pacto no podía desconocerse.13

Como se colige de las decisiones, el problema en torno a la aplicación de la cláusula

paraguas es el mismo, por lo que llegan al mismo resultado por caminos distintos.14
En particular, pueden identificarse como puntos divergentes en las líneas de
interpretación:

12 SGS Societé Générale de Suerveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistán, Decision on

Jurisdiction, ICSID Case No.ARB 01/12 (6 Agosto de 2003). Párrafos 171-173.
13 SGS Société Générale de Surveillance v. Republic of the Philippines, Decision on Objections to

Jurisdiction, ICSID Case N° ARB/02/6 (29 Junio 2004) párrafos 113-129.

14 WALDE, Thomas W. The Umbrella Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original

Intentions and Recent Cases. J. World Investment & Trade, 2005, vol. 6, p. 183.
 1. Lo relativo al temor por una expansión infinita de las reclamaciones ante los
tribunales ante la posibilidad de considerarse una infracción del contrato, por
carácter transitivo, una infracción del tratado.
2. Lo relativo a la validez que puede tener las cláusulas de selección de foro
establecidas en los contratos de inversión, es decir, si una cláusula de
selección de foro puede invalidar una cláusula paraguas.
3. Lo relativo al efecto que puede tener la cláusula paraguas en la intención de
las partes respecto a la negociación del tratado, particularmente en lo que
atañe a la voluntad de sometimiento de controversias a arbitraje.

Sin embargo, independientemente del resultado alcanzado en los casos expuestos,

estos tres puntos son siempre los más álgidos a la hora de aplicación de cláusulas
paraguas, por supuesto, en los pronunciamientos arbitrales que sucedieron a estos
casos se presentan problemas distintos pero siempre con estos puntos en común.

Todo ello, necesariamente conlleva a la inseguridad de los inversionistas cuando se

trata de cláusulas paraguas, pues si bien en principio pueden ser una opción
beneficiosa para perseguir una reclamación con respecto a su inversión y contrato
dada la connotación de protección adicional de las cláusulas paraguas, el
inversionista no tiene certeza del éxito de su reclamación si se basa en una cláusula
de este tipo. En otras palabras, si el inversionista no puede estar seguro sobre la
vinculatoriedad que el tribunal pueda predicar sobre la cláusula – en función de si
dicho tribunal aplica una interpretación extensiva o restrictiva-, la incertidumbre de
sus intereses se dispara y ello difícilmente podría calificarse como una protección
adicional.15 Aunque esta incertidumbre podría ser mitigada con la redacción
adecuada de las cláusulas paraguas.

Empero, aún con una redacción adecuada, siempre existe la incertidumbre de la

decisión del tribunal, bien bajo el argumento de que el Derecho Internacional está
por encima del Derecho Interno y, en consecuencia, el segundo debe supeditarse

15
DE LUCAS, Jaime. Umbrella clauses: uncertain contract protection under IIAS. Journal of
Globalization, Competitiveness & Governability/Revista de Globalización, Competitividad y
Gobernabilidad/Revista de Globalização, Competitividade e Governabilidade, 2016, vol. 10, no 2, p.
100-113. Pág 108.
al primero, por lo cual el Derecho Internacional no puede ser inobservado por el
contrato, o bien bajo el argumento de exclusión del arbitraje internacional de
inversiones dando más peso a la intención contractual en tanto el pacto puede suplir
la cláusula del Tratado Bilateral de Inversión pero no puede este reemplazar la
voluntad de las partes si esta esta expresada en una cláusula de selección de foro.

Ahora bien, no son solamente los inversionistas quienes sufren las consecuencias
de la incertidumbre en la aplicación de cláusulas paraguas; los Estados también
sufren consecuencias adversas. Dado que existen cláusulas paraguas con función
estabilizadora, es muy difícil para los Estados emprender innovaciones abruptas en
los sistemas legislativos y económico, de hecho, hacerlo podría suponer un
incumplimiento, tanto del contrato como del Tratado.16

En este estado de cosas, la negociación de una cláusula paraguas por parte del
Estado y de los inversionistas debe ser menos escueta y más profunda si se quiere
favorecer e incentivar la inversión -por parte del Estado- o buscar la certeza en los
aspectos de la inversión, incluido lo referente a la resolución de conflictos –por parte
del inversionista-.

En virtud de ello, se ha presentado una tendencia hacia la eliminación de este tipo

de cláusulas en países como Noruega, India, Estados Unidos y muchos países
suramericanos, además de también hacerlo en acuerdos como el Tratado de Libre
Comercio Andino, el Tratado de la Carta de la Energía y el Tratado de la Asociación
de Naciones del Sudeste Asiático.17

En síntesis, las cláusulas paraguas incluidas en los Tratados Bilaterales de

Inversión no cumplen con un estándar de certeza, a pesar de ser esa su intención,
pues ante el incumplimiento, del Estado o el inversionista, la incertidumbre sobre la

16
Véase, WALDE, Thomas W. The Umbrella Clause in Investment Arbitration: A Comment on
Original Intentions and Recent Cases. J. World Investment & Trade, 2005, vol. 6, p. 183; MORALES,
Dunker. Arbitraje Internacional de Inversiones: Conflictos en la Aplicación de la Cláusula
Paraguas. Iuris Dictio. Revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de
Quito, 2007, pp. 48-61. Pág 57
17
PEREIRA DE SOUZA FLEURY, Raúl. Umbrella clauses: a trend towards its elimination. Arbitration
International, 2015, vol. 31, no 4, p. 679-691. Pagn 685.
reclamación es todavía enorme; de hecho, no ha existido una sola decisión en la
que se haya ido más allá de la etapa de admisibilidad, en lo que a las cláusulas
paraguas respecta.18

En consecuencia, es tremendamente cuestionable que las cláusulas paraguas

realmente proporcionen un escenario adecuado que evite las controversias
derivadas de las inversiones; para propiciar este escenario es necesario un
desarrollo más profundo en el estudio del (i) efecto -Dada la distinción entre
reclamaciones bajo tratado y reclamaciones contractuales, la pregunta que surge
es si, por virtud de una cláusula paraguas, puede el Tribunal de Inversión conocer
de reclamaciones contractuales-19, (ii) alcance material – habrá que establecer si
los compromisos contractuales que ha asumido el Estado receptor en relación con
inversiones específicas convierte la cuestión de alcance o contenido de dichas
obligaciones en una cuestión de derecho internacional-20, (iii) alcance subjetivo –
pues es necesario determinar tanto a quién abarca, como a quién cobija la cláusula
paraguas. ¿Abarca la cláusula paraguas únicamente al Estado o también a sus
órganos?, ¿cobija al inversionista o también a sus subsidiarias?-21 y (iv) el alcance
jurisdiccional –dada la incógnita sobre si el Tribunal de Inversión puede conocer de

18
DE LUCAS, Jaime. Umbrella clauses: uncertain contract protection under IIAS. Journal of
Globalization, Competitiveness & Governability/Revista de Globalización, Competitividad y
Gobernabilidad/Revista de Globalização, Competitividade e Governabilidade, 2016, vol. 10, no 2, p.
100-113. Pág 108
19 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. ¿Cuándo pacta es servanda: Las cláusulas paraguas en el

arbitraje de inversión. Instituto de Investigaciones Jurídicas,(UNAM) http://biblio. juridicas. unam.

mx/libros/7/3386/12. pdf, 2013. Pág 331.
20 WALDE, Thomas W. The Umbrella Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original

Intentions and Recent Cases. J. World Investment & Trade, 2005, vol. 6, p. 186; GONZÁLEZ DE
COSSÍO, Francisco. ¿Cuándo pacta es servanda: Las cláusulas paraguas en el arbitraje de
inversión. Instituto de Investigaciones Jurídicas,(UNAM) http://biblio. juridicas. unam.
mx/libros/7/3386/12. pdf, 2013. Pág 336
21 Véase PARRA, Antonio, “Applicable Law in Investor-State Arbitration”, Contemporary Issues in

International Arbitration and Mediation, ed. Arthur Rovine, Martinus Nijhoff Publishers, 2008,
http://www.arbitration-icca.org/articles.html, pp. 1-15; MEREMINSKAYA, Elina, et al. La cláusula
paraguas: lecciones de convivencia para los sistemas jurídicos. Revista Internacional de Arbitraje,
2009, p. 13-59. Pág 16. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. ¿Cuándo pacta es servanda: Las
cláusulas paraguas en el arbitraje de inversión. Instituto de Investigaciones Jurídicas,(UNAM)
http://biblio. juridicas. unam. mx/libros/7/3386/12. pdf, 2013. Pág 336
reclamaciones contractuales aun cuando los instrumentos que documentan la
inversión contienen una cláusula de foro o arbitral-22 de las cláusulas paraguas.

Una vez delimitados estos aspectos, la posibilidad de que una cláusula paraguas
sea en efecto una protección adicional al inversionista y un mecanismo atractivo
para los estados en el fomento e incentivo de las inversiones.

22GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. ¿Cuándo pacta es servanda: Las cláusulas paraguas en el

arbitraje de inversión. Instituto de Investigaciones Jurídicas,(UNAM) http://biblio. juridicas. unam.
mx/libros/7/3386/12. pdf, 2013. Pág 336