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Resumen:
El artículo pretende explicar algunos de los rasgos más descriptivos del presente penal,
y exponer posibles causas del giro populista, neoconservador o actuarial que atraviesa
la producción de las políticas criminológicas de las últimas décadas. Se analiza la
evolución a grandes rasgos del sistema del bienestar (welfare) y la transformación del
mismo hacia un modelo postfordista de producción, así como la incidencia de tal
cambio en los modelos penales y securitarios. Se cuestiona la destrucción acelerada de
la capacidad judicial para la interpretación de las leyes en la forma más efectiva para los
derechos de los ciudadanos, el aumento de medidas dudosamente constitucionales
dirigidas al aislamiento de los “grupos de riesgo” o el castigo penal de la exclusión a
través de la sustitución acelerada de la gestión de lo social por las leyes penales, entre
otras cuestiones. Las hondas repercusiones de todo ello sobre el espacio social y
ciudadano urgen a reforzar el compromiso democrático de los trabajadores del mundo
de la justicia.
Palabras clave:
Populismo penal, garantismo, exclusión social, teorías criminológicas, postfordismo,
welfarismo penal y social, “grupos de riesgo”, modelos de seguridad ciudadana,
compromiso democrático de la judicatura.
Sumario:
1. Introducción; 2. Del welfarismo penal a la sociedad del control; 2.1. Criminologías de
la intolerancia en el workfare; 2.2. Referencia al derecho penal del enemigo e
incidencia en los posibles modelos de seguridad; 3. Conclusiones, 4. Bibliografía.
1. Introducción
El objetivo de esta ponencia pretende explicar algunos de los rasgos más
descriptivos de nuestro presente penal, así como exponer posibles causas del
denominado giro populista, neoconservador o actuarial que atraviesa la producción de
las políticas criminológicas de las últimas décadas. Cuestiones tales como la destrucción
acelerada del garantismo, (como forma de interpretar las leyes de la forma más efectiva
para los derechos de los ciudadanos), el aumento de medidas dudosamente
constitucionales dirigidas al aislamiento de los “grupos de riesgo”, (con especial
∗
Conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Uned el día 15 de junio de 2007.
∗∗
Juez de Primera Instancia e Instrucción.
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1
Esta es la línea de pensamiento que sigue J. A. Brandariz en la esplendida introducción que realiza junto
con Patricia Faraldo al libro de Alessandro De Giorgi El gobierno de la excedencia, postfordismo y
control de la multitud, publicado por la editorial Traficantes de Sueños en noviembre del 2006. Las
presentaciones de tal obra en Barcelona y Madrid, a comienzos de este año, constituyeron una
oportunidad para el encuentro entre voces críticamente lúcidas con nuestro presente penal, con ineludibles
referencias al territorio español y los posibles modos de resistencia.
2
Datos extraídos de DÍEZ RIPOLLÉS, J. L.: “Algunos rasgos de la delincuencia en España a partir de
comienzos del S. XXI”, Revista Española de Investigación Criminológica, nº 4, 2006, págs. 2 y ss.
Disponible en http://www. criminología.net
3
Sobre la expresión en sí y posibles explicaciones al respecto incidiremos adelante. Ver DE GIORGI. A.:
El gobierno de la excedencia, Madrid, Ed. Traficantes de Sueños, 2006.
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4
En este sentido, ver la contundente crítica que, entre otros, realiza M. MIRANDA en su artículo “El
populismo penal” cuando incide en la responsabilidad de jueces y fiscales en el referido aumento de
presos en el territorio español, Jueces para la Democracia, nº 58, Marzo, 2007
5
Respecto al modelo del “anti juez” y la necesidad de la inclusión en la formación judicial de un conjunto
de reflexiones sobre tal oficio, puede consultarse mi ponencia “Árbitros de lo diverso”, aportación a las
Jornadas sobre Formación de Formadores realizada en la Escuela Judicial, Febrero, 2007. Inédito.
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6
FERRAJOLI, L.: Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999.
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1. Un estilo de gobierno.
2. Una cierta capacidad de control social.
3. Un contexto económico determinado.
4. Autoridad del conocimiento experto sobre lo social.
5. Apoyo de las élites políticas.
6. Percepción social de validez y efectividad.
7. Ausencia de toda oposición pública.
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social, y con ello de los tiempos vitales, cada vez más marcados por los ritmos
productivos. Se generaron progresivamente zonas suburbanas de vivienda privada al
mismo tiempo que barrios de viviendas públicas, fundamentalmente periféricos. Se
fueron formando con todo ello dinámicas de concentración espacial de pobreza y de
minorías (formadas en gran medida por inmigrantes sin recursos de zonas deprimidas
del propio país, o de los flujos de migrantes de países más pobres).
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7
DE GIORGI, A.: Tolerancia cero. Estrategias y prácticas de la sociedad de control, Barcelona, Virus
Editorial, 2005.
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que sólo consume droga de gran calidad en su apartamento: aunque el daño social que
la actividad delictiva de este último implica sea mucho mayor, la “peligrosidad
criminal” del primero siempre será mayor). De tal forma, la clase de riesgo se
superpone a la clase social, y la prevención estatal en todo caso es situacional (control
de las periferias, de los “ambientes de riesgo” donde se concentran los sectores más
excluidos del sistema productivo).
El hecho de que por tanto, categorías enteras de la población vengan definidas
como “de riesgo” y que además, la aplicación más dura del derecho penal recaiga sobre
los fragmentos sociales que resultan afectados de forma más drástica por el ciclo
económico nos sitúa en el corazón del workfare. Y es que entender el “nuevo
paradigma” resulta, desde mi punto de vista, prácticamente imposible sin hacer
referencia a las profundas transformaciones económicas, como antes apuntaba. El
workfare alude, (siempre de forma síntetica), al conjunto de poderes que prescriben la
condición salarial sin el recurso ideológico que en el Estado del bienestar suponía el
pacto social. Se trata de un modelo de gestión del trabajo que se basa en el principio de
coacción activa del salario y de la reducción drástica de las posibilidades de vida en el
“no trabajo”.
Para autores como Emmanuel Rodríguez8, en los denominados “años de la
restauración”, tras las demandas a todos los retos políticos planteados por el “68”, el
nuevo régimen económico y financiero surgido, la acumulación de la inversión
financiera, la autovalorización del capital, sin la mediación del trabajo vivo y la
descomposición policial y política de la autonomía obrera y de la antigua forma de la
fuerza de trabajo, condujo a un tipo de ideología que reconoce al capital como el único
agente social determinante en la creación de riqueza.
Las nuevas formas de trabajo en el “workfare” derivan también, de forma
paradójica, de la experimentación social incluida en la potencia de los movimientos
políticos del 68: los nuevos modos de riqueza social, como la cooperación, el propio
deseo de singularidad, la proliferación subjetiva, la atención de incluir “lo político” en
lo personal y cotidiano han sido atrapados por el capital como puntos de partida para el
funcionamiento de los nuevos dispositivos de producción:
8
RODRÍGUEZ, E.: El gobierno imposible. Trabajo y fronteras en las metrópolis de la abundancia.,
Madrid, Ed. Traficantes de Sueños, 2004.
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2.- La producción coincide así con la actividad social: un enorme taller al servicio del
tejido empresarial, toda vez que, si bien es el conjunto de la vida social el que produce
riqueza, de todas estas inmensas externalidades positivas (cooperación social, trabajo
intelectual, relacional y afectivo no retribuido) solo se retribuye una pequeña parte.
4.- Perviven formas de trabajo manual con trabajo inmaterial: Es cierto que el trabajo
clásico del fordismo (mecánico, repetitivo) existe, incluso de forma incrementada, pero
de acuerdo con una lógica y una nueva funcionalidad inmaterial: Pensemos en los
campos cultivados por inmigrantes en condiciones laborales extremadamente precarias.
Contribuyen a la compresión general de costes, bajando el nivel medio de os salarios de
los trabajadores con escasa cualificación (explotados y discriminados; eventualmente,
criminalizados, como en El Ejido).
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global, se mueve con fluidez creando continuos espacios anómicos, con lo cual,
refuerza la tendencia descrita, que opera sobre los segmentos sociales predeterminados
como objeto de control.
La incidencia en la economía política de la pena es innegable, de forma que la
relación entre los índices de criminalidad y el castigo en el presente penal es cada vez
más compleja. Se han formulado varias revisiones a las hipótesis clásicas de Rusche y
Kircheimer que, desde una crítica materialista de la penalidad, articularon con sagacidad
las estrechas relaciones entre la penalidad y las necesidades del mercado de trabajo. En
nuestra sociedad instalada en la precariedad, el empleo, entendido como un “conjunto de
seguridades” desaparece progresivamente. Tras la apuntada transformación radical de
las dinámicas productivas y la drástica reducción del trabajo vivo, el castigo tiende a
hacerse oblicuo, porque se manifiesta a través del discurso y nuevas formas del control
social sobre una población a la que se niega violentamente el conjunto de derechos de
ciudadanía.
Observamos así como grupos enteros de población (migrantes, trabajadore-as
del sexo, jóvenes excluidos del mercado laboral, desocupados, y tantos otros), en
situaciones de marginalidad o de exclusión social, se constituyen en sujetos a los que
controlar. Un ejemplo inmensamente expresivo de estas prácticas viene constituido por
las tendencias que siguen las actuales políticas urbanas, que lejos de fomentar la
protección de los derechos de aquellos o su integración real en la forma social como
auténticos ciudadanos, insisten en la segregación de aquellos del espacio público9.
2.2. Referencia al derecho penal del enemigo e incidencia en los posibles modelos de
seguridad
En este apartado haré una referencia sintética al denominado “Derecho Penal del
Enemigo” y la polémica doctrinal que ha generado la significación, formal y material,
de tal expresión. En 1985, G. Jakobs formula por primera vez el intento de legitimar un
modelo de Derecho Penal y Procesal ausente de garantías liberales, y restrictivo de los
derechos, en beneficio de la conservación de los intereses del sistema y la defensa del
Estado. Desde esta perspectiva funcionalista, se construye la denominada “legislación
9
Sobre la represión en el espacio público, ver, por todos, SILVEIRA, H.: “Barcelona y el fomento de la
convivencia…”, en RIVERA, I. y BERGALLI, R. (Coords.): Emergencias urbanas, Barcelona, Ed.
Anthropos, Col. Desafíos, 2006.
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de derecho débil frente a los que debe reaccionarse con contundencia, para evitar la
consolidación definitiva de un modelo tecnocrático de seguridad ciudadana, como
veremos seguidamente10.
La lógica de la militarización permanente constituye el imaginario cultural:
construye la opinión pública, justifica la “barbarización” del enemigo y en base a tal
deshumanización, legitima la mencionada desaparición de garantías jurídicas así como
la adopción de medidas excepcionales al respecto (campos de internamiento,
legalización de la tortura, etc.)11.
L. Ferrajoli, por su parte, en una analítica distinción entre los significados
(descriptivo y normativo) de la expresión derecho penal del enemigo, realiza una sagaz
crítica a Jakobs, planteando “el lastre de la falacia realista, en la filosofía política y
jurídica, que cambia lo que acontece por lo que es legítimo que suceda, ocultando- en
este caso como en tantos- el auténtico carácter ilícito y criminal” de aquel modelo
normativo, que deforma, entre otros, el principio de legalidad, al pasar de tipificar
acciones a castigar conductas. Efectivamente, Ferrajoli viene a vincular este modelo,
como no puede ser de otra manera, con la tradición recurrente de despotismo penal, con
formas de expresión terroristas y con la lógica de la guerra. En la misma línea que la
apuntada por Dal Lago, por tanto, denuncia la militarización de la justicia, la negación
de toda política racional y la disolución del Estado de Derecho en nombre de la
emergencia y la difusión del miedo12.
Como decíamos, no cabe sino incidir críticamente en el término seguridad. La
presunta legitimación de las políticas de excepción se construye a partir de
“representaciones del mundo en las que todo parece una ser una amenaza y las
incertidumbres se convierten en miedo”, como explica L. Bonelli13. Este autor describe
los efectos desastrosos de las “nuevas” políticas securitarias en los espacios urbanos,
exponiendo el caso de las periferias francesas (banlieus), como ejemplo de la
incapacidad de los partidos y sindicatos obreros tradicionales por comprender la
situación de los jóvenes desafiliados, instalados en la excedencia productiva, la
inmediatez vital, las afueras de la vida. El sospechoso consenso de la izquierda y
10
Por todos, ver ASENS, J. y PISARELLO, G.: “Sobre la <<rebelión de los mossos>>”, El Periódico, 15
de junio del 2007.
11
DAL LAGO, A.: La guerra mundo. Política Criminal de la Guerra, Barcelona, Ed. Antrophos, 2005.
12
FERRAJOLI, L.: “El derecho penal del enemigo”, Revista de Jueces para la Democracia, Información
y debate, nº 57, Noviembre 2006.
13
BONELLI, L.: “Obsesión securitaria e ilegalismos populares en Francia desde principios de 1980”
Política Criminal de la Guerra, Barcelona, Ed. Antrophos, 2005.
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14
DIEZ RIPOLLÉS, J. L.: “El nuevo modelo de la seguridad ciudadana”, Revista Jueces para la
Democracia, Información y Debate, nº 49, Marzo 2004.
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15
SÁEZ VALCÁRCEL, R.: “La inseguridad, lema de campaña electoral”, Revista Jueces para la
Democracia, Información y Debate, nº 45, Marzo 2004.
16
GRACIA MARTÍN, L.: Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho
penal y la crítica del discurso de resistencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
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3. Conclusiones
Más allá de las corrientes teóricas y discusiones doctrinales expuestas, resulta
evidente que la tendencia del presente penal avanza hacia la consolidación de sistemas
caracterizados por la flagrante vulneración de derechos y garantías fundamentales. La
naturaleza estrictamente funcional y la debilidad política de estas estrategias tiene el
indeseado efecto estratégico de debilitar la cohesión social y estimular la cultura de la
desconfianza, que demanda seguridad de forma crónica y obsesiva; así, incide, de
forma catastrófica, en la débil cultura de los derechos y libertades.
A través de las “think tanks” -institutos “pseudocientíficos” o fundaciones, de
corte conservador y neoliberal-, tales estrategias se hayan importado a Europa de forma
masiva y acelerada como explica con gran lucidez Wacquant, desde los años 90, con el
aval de gobiernos cercanos y propios (tanto de corte liberal como socialdemócrata). La
cultura europea, con rasgos históricamente muy diferenciados en la gestión del ámbito
penal, ha acogido tales estrategias para configurar políticas criminales que consolidan la
lógica de la exclusión social.
Por todo ello, no cabe sino poner de manifiesto el peligro generado por la
introducción de tales políticas criminales, denunciando críticamente algunas de sus
consecuencias más indeseables:
17
BARATTA, A.: “El concepto actual de seguridad en Europa”, Revista Catalana de Seguretat Publica,
nº 8/2001.
18
DE GIORGI, A.: op. cit.
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4. Bibliografía
- ASENS, J. y PISARELLO, G.: “Sobre la <<rebelión de los mossos>>”, El Periódico,
15 de junio, 2007.
- BARATTA, A., “El concepto actual de seguridad en Europa”, Revista Catalana de
Seguretat Pública, núm. 8/2001.
- BONELLI, L.: “Obsesión securitaria e ilegalismos populares en Francia desde
principios de 1980” Política Criminal de la Guerra, Barcelona, Ed. Antrophos,
Colección desafíos, 2005.
- CASTIÑEIRA, Mª T., y RAGUÉS, R.: “Three strikes el principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos”, Revista de Derecho
Penal y Criminología, 2ª época, nº 14, 2004.
- CIAFARDINI, M., “Ventanas rotas”, Revista electrónica Sin Permiso, noviembre de
2006, disponible en http://www.sinpermiso.info/textos.
- CURBET, J., “La ciudad del miedo”, Seguridad Sostenible, 30 agosto 2005,
documento electrónico disponible en http://www.iigov.org.
- CHRISTIE, N.: La industria del control del delito. Ed. Del Puerto, 1993.
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