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FILOSOFIA DEL DERECHO Jueves 10 de marzo de 2016

Ianellopablo@gmail.com Pablo.Ianello@garciahamilton.com.ar

“Introducción al análisis del derecho” de Nino. En nuevo enfoque pedir material de filosofía del
derecho de ianello. Otro libro “Teoría de la Justicia de John Rawls “ de Gargarella. Ver derecho y
ciencia del libro de NINO q puede ser capitulo 6 u 8.

TAREA Leer el texto de Brian Bix apuntes para una metologia del derecho

UNIDAD 1. DESCRIPCION DEL DERECHO COMO CIENCIA

El típico Problema filosófico: dar una respuesta a QUE ES EL DERECHO?. El problema es q existen
miles de teorías sobre esto. Hoy el hombre confía demasiado en la ciencia para responder a los
interrogantes del mundo (toma el concepto Aristotélico Ptolemaico) pero otros como Newton y
Descartes desarrollaron un método en la ciencia en el cual usando la razon podían generar una
teoría q luego podían comprobarla empíricamente. Siglo 20 aparecieron filósofos q son los
epistemólogos q es el área de la filosofía q explica el conocimiento como Popper, el q le puso un
limite a la idea de verdad.

PARADIGMA es una explicación del mundo q requiere 3 elementos:

1.-Una concepcion metafísica del mundo. 2.- Un nivel de racionalidad determinado y 3. Una
aplicación de esa racionalidad al lenguaje. Los paradigmas se construyen con estos 3 elementos.

Nosotros conocemos en forma empírica algo q podemos ver o tocar racionalmente con una
demostración lógico-matematica. La 1er. ciencia q surje es la matemática, surge para poder medir.

EL FALSASIONISMO es el modelo de ciencia q esta vigente hoy. Sostiene q las cosas son ciertas y
verdaderas hasta que se demuestre que no lo son. De esto se desprende q el conocimiento de las
cosas es limitado o relativo, sabemos algo pero no todo, lo q es verdadero hoy puede no serlo
mañana.

Hay 2 elementos q tiene cualquier ciencia: 1 método y un objeto de estudio, esta idea la
desarrollaron los filósofos del Circulo de Viena como Rudolf Carnap. Ellos estudiaron como estaba
desarrollada la ciencia en los años 20 y dieron un diagnostico de qué debía entenderse por ciencia.
Sostenian q algo era considerado una CIENCIA si tenias 1.- un método y 2.- un objeto de estudio.
Estos métodos tienen una comprobación matemática y empírica, usan todos la lógica deductiva y
la lógica inductiva y empírica (observando, estudiando algo (un objeto) podes sacar determinadas
conclusiones. Estos métodos tbn se usan para las ciencias sociales como las ciencias políticas q se
volvió ciencia con Hobbs.

Pero cuál es el objeto de estudio del derecho y cual es el método? El profe dice q hay
gataflorismos en los autores de la tradición europea continental xq nuestro derecho tiene un
concepto complejo de lo q es la ciencia. Los abogados usamos una mezcla del positivismo
kelseniano con la dogmatica francesa de la segunda mitad del siglo 19. Tomamos al derecho con
una posición dogmatica, pero si lo tomamos como dogma cómo hacemos para considerarlo
ciencia?. Además Cuál es el Objeto de estudio del derecho?. Depende de la posición que tomes,
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para algunos el derecho será ciencia y para otros no. No hay una definición muy cierta sobre el
objeto de estudio del derecho porque éste va a cambiar de acuerdo a los valores que vos tengas
lo q se verá reflejado en las posiciones q asumas sobre difentes temas. En todas las ciencias hay
valores pero estos no se pueden comprobar ya q no podés hacer una demostración empírica de
los valores, x ej. la justicia no se puede ver ni tocar. En derecho siempre se toma una posición
determinada x ej. sobre el aborto, s/la pena de muerte, dependiendo de los valores que vos
tengas, por eso el objeto del derecho dependerá de tu posición y la posición q tomes dependerá
de los valores q tengas. Argumentar desde una posición religiosa es difícil porque la sociedad se
volvió muy secular, por esta razón el iusnaturalismo se aggiornó un poco, los iusnaturalistas
positivizaron un poco el derecho, se pusieron de acuerdo en qué derechos naturales no iban a
discutir como los derechos humanos por ejemplo, pero esto los llevó a que quizás ahora haya un
doble discurso. Del lado del positivismo tbn es difícil ser totalmente positivista como en el caso del
fallo Saguier y Dibb que porque la hna no tenia 18 años y no se cumplia esa norma no podía
donarle el riñon a su hno q terminó muriendo. Por todo esto es difícil definir cual es el objeto de
estudio del derecho porque existen los valores q van a influir en las personas y en las posiciones
q éstas tengan. El objeto de estudio del derecho dependerá de la posición q vos tomes y de tus
valores y con respecto al método a los abogados no nos interesa saber la verdad de las cosas
como lo busca la ciencia porque no hay una única verdad en el derecho por eso lo importante en
el derecho es saber argumentar, convencer, influir. La ciencia del derecho se estanco con la
codificación. Lo importante para los abogados no es encontrar la verdad sino q una persona se
morfe, se crea tu verdad, es necesario convencer al otro, x ej. si convences al juez con tus
argumentos y falla a tu favor ya ganaste como abogado. De todo esto se desprende q no hay un
método ni inductivo ni deductivo en el derecho, sino q usamos la lógica para poder argumentar
mejor pero esta lógica no se puede volcar en el expte. De esto se desprende que la abogacía es
mas una técnica q una ciencia se parece mas a la ingeniería q a la química. Si bien no usamos los
abogados un método en derecho podríamos decir q el método q usamos podría ser el de “la
Nueva Argumentación Jurídica” de Toumlin y Perelman. Fredge creo la lógica moderna q sigue la
logica aristotélica, (las ciencias se basan en la lógica aristotélica), pero esa lógica sirve para explicar
los silogismos, pero al juez éstos nunca le darán la certeza de que “Juan haya matado a Pedro”, ya
que el juez necesita comprobar empíricamente q Juan haya efectivamente matado a Pedro y q
no le hayan hecho una cama para condenarlo, con lo cual la lógica de Aristoteles no le sirve al
juez para comprobar el homicidio ni para valorar la pena y decidir si al pibe tiene q darle 8, 10 o
25 años; por esta razón se desarrollan para el derecho nuevas lógicas q no se basan en la lógica
de Aristoteles sino en un libro sobre Retorica de Aristoteles, se basan más en una lógica de
probabilidades. Ej. juan mato a pedro por xxx razones y por estas se adjudicaran determinados
años de prisión. Vemos como todo se basa en juicios de valores.

Para todo esto tenemos que entender qué NIVELES DE DISCUSIÓN existen, porque cualquier
discusión sobre valores tiene 3 niveles.

Hay 3 niveles de discusión lo importante es saber en qué nivel estamos para entendernos. Vos
por lo gral discutis sobre si una accion es buena o mala, pero antes partis de q lo bueno y lo malo
existen, discutis valores morales: el bien y el mal, lo que es una DISCUSION META ETICA (1ER
NIVEL DE DISCUSIÓN): se pregunta por la existencia de los entes morales o sea si existen entes q
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tienen naturaleza valorativa. Si lo bueno y lo malo existen para vos luego deberas definir cuándo
algo es bueno y cuándo algo es malo, se discute así el contenido de lo bueno y de lo malo, lo que
es una DISCUSION ETICA NORMATIVA (2DO NIVEL DE DISCUSIÓN): se ocupa de definir qué es lo
bueno y qué es lo malo, asumiendo que los entes morales existen.

Y luego, según nuestros valores, tomaremos una posición determinada o sea hacemos una
DISCUSIÓN O POSICIÓN DE ÉTICA APLICADA (3ER NIVEL DE DISCUSIÓN) para definir si la pena de
muerte para nosotros esta mal o bien, pero para esto tenes q tener previamente una nocion del
concepto de lo bueno y de lo malo. En este nivel se aplica la ética normativa a un caso concreto
por ejemplo te preguntarás ¿esta bien congelar embriones? Lo que es una discusión de bioética.
Esta bien q el abogado defienda a un violador?. Asumis q tenes la definición de lo bueno y de lo
malo y una posición determinada sobre un tema.

Entonces tenemos q ver primero si lo bueno y lo malo (los entes morales) existen o no, xq algunos
dicen q no existen sino q éstas son palabras vacias de contenido y que lo bueno y lo malo es lo q
prefiere una sociedad en algún momento determinado. Si la sociedad piensa q matar es feo dira q
es malo.

CLASE DEL 17 de marzo de 2016

Tarea leer para el 30 de marzo Ley natural y derechos naturales del Jhon Finnis. Capitulo 8. Leer

DISTINTAS TEORIAS

Objetivistas utilitarismo

Subjetivistas Individual: central y difuso

Social: central y difuso

1.- TEORIAS OBJETIVISTAS: Si quiero explicar lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto puedo
generar una regla objetiva para explicar estos entes morales. De esto se desprende que existen
teorías objetivas. Esto se ve en el ultimo capitulo de Nino q habla de las TEORIAS OBJETIVISTAS:
como el utilitarismo. El UTILITARISMO es una corriente de pensamiento q sostiene q una acción es
correcta si genera la mayor felicidad para el mayor numero de personas.

2.- Otra posición seria la TEORIA SUBJETIVISTA: puedo ser un subjetivista individual o un
subjetivista social. EL SUBJETIVISTA INDIVIDUAL sostiene q el sujeto q juzga el acto moral es un
sujeto individual, ahora si es la sociedad la q juzga el acto ya se trataría de un sujeto plural y asi se
define al SUBJETIVISTA SOCIAL. Asu vez cada tipo de subjetivismo admite 2 variantes: el Central y
el Difuso.

SUBJETIVISMO INDIVIDUAL CENTRAL: ej yo juzgo 1 acto y digo q el acto del otro es malo porque
creo que mi posición es la única correcta y la de los demás es incorrecta, estoy siendo así un
subjetivista individual central. Mi posición es la valida y la de los otros es incorrecta. Sos un radical
nada democrático.

Existe tbn el SUBJETIVISMO INDIVIDUAL DIFUSO: son opuestos a los centrales implica q yo puedo
tener una posición moral sobre una accion, puedo disentir con la otra persona, pero no considero
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q la posición moral de la otra persona sea inviable o incorrecta, no la comparto, pero te la acepto
xej. los kirchneristas.

Tbn existe el SUBJETIVISMO SOCIAL CENTRAL q son los totalitarismos, el facismo, nazismo,
comunismo, totalitarismo. Y tbn existe el SUBJETIVISMO SOCIAL DIFUSO que en la variante
política se conoce con el nombre de pluralismo político y en la juridica se llama pluralismo
jurídico o multiculturalista. El subjetivismo social difuso para el profe es tramposo porque x ej. si
viene 1 y te dice q en Sudan se le permitia a los soldados como no había plata para pagarles violar
a las mujeres de las villas q conquistaban, vos decis son unas bestias y si pensas eso no sos un
subjetivista social difuso porque ya los estas juzgando.

3.- Después tenemos a LOS NATURALISTAS (no tiene nada q ver con el ius naturalismo). Los
naturalistas afirman q los entes o situaciones morales existen y que éstos son comprobables
empíricamente. Ej. si soy utilitarista, objetivista, naturalista puedo comprobar empíricamente la
cantidad de caras felices que tengo después de haber hecho una determinada acción, hay un
sujeto empírico q observa, juzga una acción determinada x ej. ve q un país invade a otro, o sea lo
podes observar empíricamente. A su vez dentro de los naturalistas tendré objetivistas y
subjetivistas PREGUNTARLE AL PROFE. Pero tbn existen los

4.- LOS NO NATURALISTAS: sostienen que las situaciones o entes morales no son comprobables
empíricamente con lo cual solo éstos se podran comprobar metafísicamente. El mundo tiene 2
niveles: lo físico (lo capto con mis 5 sentidos) y lo metafísico (no lo puedo captar con los sentidos).
A su vez tendre dentro de los no naturalistas objetivistas y subjetivistas. EL SUBJETIVISMO NO
NATURALISTA en la actualidad casi no existe porque el sujeto q juzga debería ser un sujeto
metafísico, o sea Dios. Que acción moral puedo juzgarle a Dios?, de esta forma se dudaba de la
naturaleza de Dios con lo cual se terminaron considerando herejes. EL OBJETIVISMO NO
NATURALISTA: los no naturalistas objetivistas explican cómo actua la gente en la sociedad,
abundan, basados en una regla (su razón) q les permitirá decir cuando una acción es buena o
mala, correcta o incorrecta. En esta teoría entran gran cantidad de pensadores como Santo
Tomas, Kant. Regla q se entiende desde la razón, es una regla axiológica. Será mi razón la que
me va a guiar y decir cuando actuo bien o mal x ej. si veo una embarazada en el colectivo mi
razón me indicará que lo correcto es dejarle el asiento, asi piensan los objetivistas no naturalistas.
Piensan q la razón les va a resolver los problemas morales, que ésta les indica como actuar para
obrar bien. Pero es difícil definir lo bueno ya que nadie puede conocer todo lo bueno.

5.- Otros pensadores creen que los entes morales existen por eso se los llama COGNOTIVISTAS:
sostienen que como los entes morales existen, éstos se pueden conocer. Y tbn existen los NO
COGNOTIVISTAS: para ellos los entes morales no existen las palabras q los designan están vacias
de contenido. Ej. yo te pregunto a vos te gusta la guerra? Y si le preguntas a varios y varios te dicen
que no, vos sostenes que la sociedad PREFIERE q no haya guerras, pero entra un loco a la facu y te
quiere matar y vos le decis pará que eso no me gusta, pero no le dije q estaba mal lo q iba a hacer,
solo le indique que prefería que no me matara. O sea que Yo al responder a la pregunta de la
guerra exprese solo mi preferencia. LOS NO COGNOTIVISTAS te dicen q en realidad lo bueno y lo
malo no existen, que solo son palabras vacias de contenido y q los entes morales no existen, dicen
que las palabras q las designan están vacias y se llenan con las preferencias de la gente. Esas
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preferencias sirven para prescribir como actuaría la gente ante un determinado caso, lo q se
llama PRESCRIPTIVISMO, el que está dentro de los no cognotivistas x ej. al entrar el loco a la facu
para matar podemos decirle q esta mal q nos mate pero así estamos prescribiendo la conducta del
pibe q esta mal matar, pero eso no seria un ente moral (que esté mal matar) sino solo una
preferencia de la gente q prefiere que no la maten, no juzgan entes morales porque según ellos
no existen. Para ellos no hay derecho ni sentido de justicia. Los no cognotivistas empiezan con
Hume decía q lo bueno y lo malo no existía sino que era una cuestión convencional, preferencial
de la sociedad.

Conclusión cuando una persona enfrenta una situación moral ya tendrá antes una posición moral
tomada. No hay teoría que no tenga problemas porque ninguna explica todo.

TEXTO DE BIX: dice que las teorías analíticas son insuficientes para poder dar un concepto de
derecho. Bix deja de lado las teorías q vinculan al derecho con la moral y con la justicia. Bix se
pregunta cual es una buena teoría del derecho y dice q si explica lo que es el derecho entonces
es buena. Pero q definiciones tenemos de derecho en las teorías vigentes?. Los pensadores
analíticos tratan de definir los conceptos por las condiciones lógicas del concepto, es decir, qué
condiciones hacen que el derecho sea derecho?, qué condiciones son necesarias y suficientes para
definirlo al derecho?. Condicion necesaria y suficiente quiere decir q te alcanza para definir un
concepto.

Ludwig Wittgensein es uno de los filosofos mas importante del siglo 20 hacia filosofia
especulativa. Intento encontrar un concepto de verdad desarrollando el concepto de “parecido
de familia”. BIX dice q la teoría analítica fracasa en explicar qué es el derecho, pero tbn las
sociológicas por eso para Bix una buena teoría del derecho debe recurrir a los conceptos para
explicar lo q la sociedad entiende por derecho en un determinado momento y debe explicarlo
desde el ser y el deber ser, pero esto no explica porqué la gente cumple con las normas, o sea no
te va a explicar de donde surge el carácter obligatorio de la norma, o sea no te va a explicar el
deber ser, de esto se desprende que en el concepto de derecho es necesario y existe un contenido
sociológico. Bix Intenta demostrar la posibilidad de explicar el derecho en condiciones necesarias y
suficientes q tiene q ver con Wittgensein el q se paso toda su vida intentando encontrar el
concepto de verdad, pero nunca la encontró porque ni el lenguaje ni la matemática le dieron una
verdad absoluta. Wittgensein en un segundo libro explica q en realidad no hay una verdad
absoluta. Dice q el mundo existe en la medida que exista el lenguaje. Si yo a una cartuchera le
digo puchuli la cartuchera con el nombre de “cartuchera” desaparece pasándose a llamar puchuli.
Wittgensein dice que el lenguaje es una convención social y que el mundo existe en la medida q
haya un lenguaje q lo explique. Teniendo en cuenta esto BIX se pregunta cuales son las
condiciones necesaris y suficientes para explicar el concepto de derecho? Wittgenstein dijo q hay
conceptos q no pueden explicarse en términos de condiciones necesarias y suficientes sino q son
una superposición de conceptos que sí pueden explicarse en términos de condiciones necesarias y
suficientes. De esto se desprende que es difícil definir el concepto de derecho y que para hacerlo
necesitamos de otros conceptos, de varios criterios diferentes y superpuestos. Bix dice q la mejor
manera de explicar el derecho es con el concepto de parecido de flia ya q no hay condiciones
necesarias y suficientes para definir lo q es el derecho xq sino éste seria igual hoy de lo q era en la
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edad media. Condicion necesaria y suficiente quiere decir q te alcanza para definir algo. Bix asi
muestra q el derecho tiene una naturaleza dual de ser y de deber ser, pero q tbn el derecho tiene
una composición estructural q tiene la fuerza para hacernos sentir obligados.. El plano del deber
ser es difícil de explicar porque no sabemos porqué nos obligamos a cumplir las normas. No hay
una única definición del derecho porque tiene una doble naturaleza la del deber ser y la del ser.

IMPORTANTE Wittgenstein introdujo la nocion de parecido de flia para señalar que algunos
conceptos no pueden ser comprendidos en términos de condiciones necesarias y fucientes sino
mas bien mediante una variedad de criterios diferentes y superpuestos. Esto quiere decir q para
explicar el concepto de derecho no basta con 1 sola teoría ni con 1 solo concepto sino q es
necesaria la superposición de conceptos para poder explicar qué es el derecho. 1 solo concepto
no sirve para definir al derecho. No alcanza 1 sola palabra para definir al derecho. Varias teorías
explicarían que es el derecho no basta con 1 sola.

Bix Primero se refiere a las teorías sociológicas y luego a las teorías analíticas. Sostiene que el
derecho es lo q es para una sociedad (teoría sociológica) y despues habrá q ver porqué la sociedad
cumple las normas. Ver para el parcial el concepto de parecido de flia. Lo importante de Bix es que
para explicar el concepto de derecho se podría usar el concepto de parecido de flia ver hoja 15.

FINNIS. De donde salio el ius naturalismo?. Todo tiene q ver con explicar lo que es el derecho

El derecho natural aparece cuando vos pensas q los entes tienen una esencia y si esa esencia es
objetiva quiere decir q 1 la puede descubrir. Por ej. está en la naturaleza del sol salir por el este y
ocultarse por el oeste (ley natural) o sea q existe una ley natural q dice q si pones una semilla en la
tierra te crecerá una planta. El problema surge cuando aparecen los problemas sociales, los de la
sociedad y como sabes cual es la naturaleza de la sociedad, del ser humano?. Afirmar q hay un
derecho natural implica afirmar q el ser humano tiende a algo trascendental. Hoy tenemos una
visión pragmática del mundo no discutimos si algo es verdadero o falso porque sabemos que no
llegaremos a ningún lado. Finnis sostiene q Hay un derecho natural de las cosas, la planta a ser
planta y tbn un derecho natural del ser humano el que tendrá ciertos derechos. Finnis no se
preocupará por encontrar el objetivo ultimo sino por demostrar q lógicamente se pueden deducir
obligaciones y deberes anteriores al Estado y por lo tanto se podría decir q existe entonces un
derecho natural.

Clase del 31 de marzo

Texto de Finnis: F era un filosofo ingles, empirista, analítico y iusnaturalista lo q quiere decir que
trata de explicar que existen derechos previos al Estado y q eso se desprende de las categorías de
derecho y obligacion, o sea q no tenes q recurrir a un concepto metafísico (lo q esta por sobre lo
físico) para explicar lo que es el derecho. El iusnaturalismo parte de conceptos metafisicos como
el concepto de Dios al q no podemos ver, pero el derecho de concepto natural se puede ver
desde lo metafísico y desde lo sociológico ya q el ser humano solo por su condición ya tiene
derechos .

Finnis toma las categorías hoffelianas y trabaja con el concepto de 1.- Derecho-Exigencia y 2.-
Derecho- Libertad. El derecho como exigencia es un derecho correlativo a un deber. Ej la
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exigencia del derecho existe siempre que haya como correlato una obligacion o deber. Finnis
muestra tbn el concepto de libertad o de acción, como correlato de tener libertad de actuar o de
no actuar. Otro concepto de Finnis es el de potestad o inmunidad. Finnis La libertad la vincula
con la potestad q viene del latin q significa poder, potencia para poder moverme. No hay
derecho de libertad si uno no tiene un poder para encaminar la acción hacia un fin. Tu derecho
libertad esta vinculado con tu facultad de exigir a los otros a hacer algo, el tema es qué puedo
exigir?, exigo en la medida en que tenga un derecho para exigir una obligacion a alguien pero
esa obligacion de donde nace?. La fuerza obligacional de los derechos surge de un deber anterior,
un deber de respetar ese derecho, pero ese deber de donde surge?. De una norma, del Estado??.
Para los positivistas surge de la norma. Para Finnis tiene q existir una obligación anterior q le de
fuerza a ese derecho, por eso para Finnis esta primero el deber y la obligacion y luego el
derecho. Los derechos fundamentales son los derechos humanos y lo q da fuerza a los derechos
humanos es una obligacion moral. Dice Finnis Las verdades morales objetivas son anteriores al
Estado. Verdad objetiva seria x ej. “todo ser humano esta obligado a ser feliz” o el ser tiene
vocación de sociedad, es una verdad q no admite otra verdad. Los derechos humanos para Finnis
son derechos naturales. Para Finnis los derechos humanos son derechos morales porque el
sustento es meta jurídico esta por sobre lo jurídico. x ej. Hay q respetar el derecho a la vida pero
porqué? De donde sale la fuerza jurídica para que se lo respete? Sale de una obligacion moral. El
derecho natural es un derecho humano, el derecho para Finnis es una obligacion moral. La
libertad solo puede ejercerse en la medida q hay exigencia para cumplir con la finalidad del ser
humano. De donde se deriva la obligatoriedad de la norma porque le tengo q hacer caso al
Estado?.

KELSEN LEER EL DERECHO Y CIENCIA ESTATICA JURIDICA Y DINAMICA JURIDICA. Sobre esto
tendremos un trabajo practico. El método funcional en el derecho de Cohen para el jueves 14.

POSITIVISMO

En la época de Kelsen respecto del derecho existía la teoría del derecho natural y otras q
explicaban el derecho como una cuestión social e histórica (savigny).

Para entender a Kelsen hay q entender el contexto en el que éste vivía, en su época reinaba el
positivismo científico q permitio el desarrollo de ciencias nuevas, sostenían éstos q lo q te explica
el mundo es la ciencia o sea que si queres entender el mundo tenes que usar la ciencia para
comprenderlo con lo cual todo lo q no es ciencia no te explica nada, todo lo q no explica la ciencia
es puro dogma o mito. Se armo entonces un club de la ciencia que fue el Circulo de Viena los que
establecieron las categorías de la ciencia moderna con el concepto de que toda ciencia debía
tener un objeto de estudio y un método.

Entonces Kelsen pensó que si quería q el derecho fuera una ciencia le debía dar un objeto de
estudio y un método y para hacer esto debía eliminar del derecho todo aquello q no fuera puro
derecho como los valores, la moral, ideales etc, para hacer esto uso las ANTONOMIAS
KANTIANAS: con respecto a éstas dice Kelsen q para el derecho sociológico la cultura es
importante, pero no lo es para el derecho natural porque no hay una naturaleza objetiva, con lo
cual si se quiere definir y tener un concepto del derecho con ambas teorías éstas no te sirven
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porque ambas teorías se niegan y contraponen, entonces Kelsen trata de encontrar donde esta el
derecho y lo encuentra dentro de la norma jurídica pero para eso elimina todo vestigio jurídico
del campo del derecho, separando la moral, los valores del derecho (teoría pura del derecho) , lo q
no implica dejarlos de lado. El objeto de estudio del derecho será para Kelsen la norma jurídica y
el método partirá del concepto de imputación (que significa atribuir las consecuencia de algo a
alquien) q sirve a la ciencia normativa por oposición a la causalidad en la ciencia descriptiva. Asi
Kelsen delimita el campo de estudio y el método de estudiar las estructuras linguisticas propias del
derecho y las formas que éstas pueden tener. Entonces Kelsen distingue el concepto de NORMA
del concepto de ENUNCIADO NORMATIVO, son distintos. El concepto de Norma (de ella se
infiere una obligacion) es el concepto propio del derecho en cambio el Enunciado normativo es
un enunciado sobre un estado de cosas en un momento determinado susceptible de ser
verificado (ej. el q mata tiene de 8 a 25 años de prisión, describe pero no dice que es obligatorio
esto) y este enunciado jurídico puede ser verdadero o falso, pero la norma no puede ser ni
verdadera ni falsa. Norma y enunciado normativo están en el mismo lugar pero el enunciado se
deriva de la norma lo que es una regla de transformación. Si podes inferir una obligacion estas
ante una norma, en cambio si podes responder a la pregunta de verdadero o falso estas frente a
un enunciado jurídico normativo. Kelsen lo llama normas primarias y secundarias, lo que esta en
un capitulo del libro de Nino, capitulo sobre sistema juridico. Las reglas primarias son las normas,
el articulo del código el q mata tiene de 8 a 25 años de prisión pero lo importante de la norma es
la obligatoriedad.

La naturaleza lingüística del derecho tiene una naturaleza dual, es descriptivo y prescriptivo a la
vez, el derecho prescribe una obligatoriedad y describe una conducta y una sanción, la norma te
indica como actuar o sea el comportamiento esperado y tbn te indica la sanción por la omisión de
ese comportamiento esperado, en cambio la norma para Kelsen es la conducta esperada más la
sanción q se aplicaría en caso de incumplimiento de la norma. Hoy el positivismo es pragmático
cumplo con las normas porque sino vivir en sociedad seria caótico y porque hay un código a
cumplir. La herramienta q usa Kelsen para darle validez a la norma jurídica será una metanorma
o norma superior que legitimará a la norma inferior y de ahí se desprende el concepto de norma
fundamental (recordar pirámide de Kelsen). En la teoría pura del derecho la norma fundamental
para Kelsen es la costumbre internacional o sea q el derecho interno debe guardar armonía con
el derecho internacional. La fuente primaria del derecho internacional siempre fue la costumbre
internacional, pero Kelsen dice que el derecho no debe estudiar la costumbre internacional. Se
pregunta de dónde sale la costumbre?. La costumbre es una conducta reiterada en el tiempo
pero la conducta no esta exenta de valores y además q responde a una necesidad jurídica lo q no
le sirve a Kelsen porque él despojo los valores y la moral del concepto puro del derecho. Kelsen
reconocia esto pero en su pirámide de Kelsen la norma fundamental es metajuridica esta por
fuera de la pirámide, esta por fuera del derecho. La norma fundamental para Kelsen es un
supuesto epistemológico.

El positivismo continental se distingue del anglosajon. El primero habla de normas y el segundo de

reglas. El positivismo anglosajon como Hart habla de reglas no de normas, para Hart hay reglas
primarias q eran las normas kelsenianas (el que mata tiene una sanción) y reglas secundarias y
dentro de las secundarias tenes: a.- reglas secundarias de cambio q permiten q el sistema jurídico
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se modifique, b.- las reglas secundarias de adjudicación que son los deberes q tiene q tener en
cuenta el juez antes de fallar por ejemplo y c.- las reglas secundarias de reconocimiento que es lo
más importante para Hart porque te permite reconocer la autoridad en un sistema jurídico, esta
regla me permite reconocer que una norma pertenece a un sistema jurídico determinado. Las
reglas secundarias te permiten entender porqué las reglas primarias cambian. Los q aplican la
regla de reconocimiento para reconocer q 1 norma pertenece a un determinado sistema jurídico
son los integrantes de la Corte (PJ) y del Jurado q son los q deciden sobre si los hechos de un caso
deben considerarse de una manera o de otra en términos del sistema jurídico, el jurado sentencia
sobre los hechos y será el juez el que pondrá la pena, pero Hart dice q ojo porque el jurado esta
conformado por gente o sea q hay un componente sociológico. Tbn habla de lo interno de la
norma que es el motivo sicologico q te lleva a cumplir la norma y lo externo de la norma es la
norma en sí.

Otro positivista es AUSTIN que habla sobre la teoría del mandato, para explicar porqué la gente
obedece una norma. En esta teoría hay una delegación de facultades del pueblo al rey y por eso
deben obedecerlo, pero muerto el rey la delegación se extingue como se extingue un mandato
cuando muere el mandatario.

Otro positivista es DWORKIN. La idea ppal de Dworkin es la de los PRINCIPIOS, para él los ppios
son normas jurídicas elásticas q tienen un comienzo y un fin, siendo el ppio siempre susceptible
de interpretación, x ej si queres explicar el ppio de buena fe como haces para hacerlo?, lo tenes q
interpretar. Ya que no hay un lenguaje perfecto con lo cual cualquier norma es susceptible de ser
interpretada, el limite interpretativo lo pondrán los jueces, el juez es en la teoría de Dworkin el
héroe q te salva con sus interpretaciones. Dworkin dice q la norma jurídica admite valores
porque es un ppio y los valores provendrán de las decisiones de los jueces, asi es incluyente
porque permite q los valores entren en el sistema jurídico, en cambio los excluyentes no
permiten q los valores entren en el sistema jurídico. Lo importante de Dworkin es que vuelve a
admitir los valores en el concepto de derecho.

CLASE DEL 14 DE ABRIL PINAMAR emmanuelmambretti@gmail.com

Clase 14/4 (Leer T3 y T5 de Robert Alexy para la próxima clase)

REALISMO

Lo estudiamos del Método funcional en el derecho de Gerald Cohen. Es una corriente

interesante por sus cuestiones etimológicas aunque hay mucha gente que no le da
importancia, la mayoría es iusnaturalista o positivista.

El realismo conoce 2 variantes:

1- ESCANDINAVA: del siglo 19 a mitad del s. 20. Autores: Hogerstroon. Olivercrona. Ross

2- AMERICANA: de 1930 a hoy. Autores Holmes, Frank, Lewely

1.- REALISMO ESCANDINAVO: HOGERSTROON fue el mas extremista y Ross el mas

blando. HG planteaba la inexistencia del derecho como fenómeno. Este grupo de
pensadores discutían contra los ius naturalistas y los positivistas.
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Para los realistas la discusión era si hay derecho y punto. Para ellos lo que existe es lo
real. Lo que uno puede ver y percibir, es lo que existe en el mundo, No hay nada mas que
eso. No hay ningún ente metafísico y por ende no existe el derecho. Qué es una norma
jurídica? Donde esta? Qué es eso? No existe. De ultima hay una oración escrita.

Los realistas le niegan el carácter de existencia al derecho. Y también niegan la justicia.

Lo que existe son distribuciones de poder, pero no justicia. Por eso se contrarían con el
ius naturalismo.

Para los realistas, no hay norma fundamental, no hay legislador, no hay nada. Lo que hay
son estructuras psicologicas de reconocimiento mutuo que ppalmente tratan de mostrar
que hay una convicción en los individuos respecto que 1 tiene derechos sobre los demas
psicológicamente – nos creemos que hay algo así como derechos y por eso les podemos
pedir a los otros que se comporten de una determinada manera. El otro también adecua
su conducta a mi requerimiento. Hay solo una construcción psicológica de lo que es el
derecho. No existe una fuerza obligatoria de nada. Esta es en la variante más extrema del
realismo. Al privar al derecho de cualquier vestigio metafísico (lo contrario al
iusnaturalismo), lo que queda es algo que es empíricamente comprobable lo que significa
que se puede estudiar científicamente. El realismo permite que el derecho sea una
ciencia como muchos quieren que sea.

El realismo de ROSS es una variante mas suave, menos extrema, él no discute tanto la
existencia o no del dcho, y dice que lo cierto es que la gente entiende lo que es una
norma jurídica y sus elementos, su significante es entendido por todos. El juez es quien
tiene la posibilidad de interpretar a la norma jurídica y lo que interesa es el proceso
psicológico de los jueces para ver el significado que les asigna a las normas juridicas.
Según Ross no aplica un proceso como el positivismo sino que tiene que ver con los
valores del juez que son relevantes a la hora de decidir ya que el juez puede tener en
cuenta la opinión pública.

El realismo escandinavo (no el americano que sigue hasta hoy) desapareció, sus ideas van
a quedar absorbidas por estas fuentes de pensamiento:

A- por el FUNCIONALISMO = ppal pensador es Luhman

B- por el PLURALISMO JURIDICO = ppal exponente Griffiths

A- EL FUNCIONALISMO: tiene el concepto claro de “AUTOPOIESIS” que significa que el

sistema jurídico se autocompleta: Recibe el input de la sociedad y el sist jurídico lo capta
y genera un output generalmente por medio de una norma. Esta norma genera un
impacto en la sociedad y frente a ese impacto, la sociedad reacciona lo que es un nuevo
input para el sist jurídico que lo procesa y genera un nuevo output y así sucesivamente. Es
un proceso circular.

B. EL PLURALISMO JURIDICO: en su gran mayoría son juristas que estudian el derecho y

que en su expresión más fuerte estaba conformado de pensadores que habían emigrado
de la 2da guerra mundial. Algunos se fueron a USA y otros se fueron a lugares muy
recónditos. Se dieron cuenta que el concepto de derecho era un concepto occidental que
tiene muchos pre conceptos. Por qué tiene que haber propiedad? Y por qué no propiedad
comunal y siempre se piensa en propiedad privada? Es un pre concepto de Occidente.
Muchos pueblos originarios no tienen la condición de propiedad, esto lo traemos de los
romanos. Y qué pasa con el concepto de privacidad si no existe el concepto de
propiedad?. El concepto de propiedad impacta en varios otros institutos, inclusive la
familia. “mi mujer”, “mi esposa”. Hay sociedades que viven sin el concepto de propiedad.

2..- EL REALISMO AMERICANO: siempre fue mas moderado que el escandinavo y tiene su
base en la escuela sociológica del dcho, decían que si uno quiere estudiar derecho no
debe estudiar la norma jurídica sino cómo la sociedad ve esa norma jurídica, como la
sociedad se comporta frente a lo que dice la norma jurídica. Los realistas americanos
11

hacen un estudio más detallado de las relaciones de poder ya que para ellos el derecho
asigna poder. Lo sorprendente de este grupo es que ninguno era filósofo, querían explicar
el tema desde el derecho que ellos conocían haciendo un análisis mas sociológico.
Comparten con el realismo escandinavo el hecho de que no creen que existe el ente
“DERECHO”, pero ni siquiera discuten ese tema. Para ellos el derecho es solo una mera
relación de poder. No conciben que haya una teoría general ya que sino se estaría
reconociendo la existencia de un ente “derecho”.

Leer cohen y lo importante es determinar porqué el jurista es el operador mas importante

Clases del 14 al 21 de abril ALEXY TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA. LEER T 3 Y

T5

Es un autor de las teorías de la tercera Vía que surgen en el escenario de posguerra y en

esas épocas las discusiones sobre los absolutos morales son déjados de lado, porque deja
de lado las dicotomías hecho-valor q eran en el siglo 19 la discusión sobre lo justo y lo
injusto y los entes morales y si éstos eran susceptibles de ser corroborados empíricamente
o si no era susceptible de ser falaseado porque se derivaba de ppios axiológicos (Kant). En
Kant el acto es bueno o malo, independientemente de a quién mates, no hay 1 hecho q
debo juzgar valorativamente. Los kantianos están con los no naturalistas porque no
comprueban empíricamente los hechos. Alexy alemán propone saltar el problema moral,
saltar las dicotomías hecho-valor. Luego de la posguerra el mundo estaba estancado en la
segunda mitad del siglo 19 y en el periodo de entreguerras como la crisis individuo- objeto
El toma elementos/herramientas de Habermas, Perelman, Tomlin (Nueva) y también
algunos de Dworkin. Todos ellos son los precedentes de Alexy.

De Habermas, Alexy toma: 1. la re caracterización de las relaciones individuo–objeto por

las relaciones individuo – individuo (método hermenéutico), lo q es una recaracterizacion
del tipo metafísico, pero habermas era practico, por eso la relación individuo individuo
alexy la aplica al derecho. 2. la teoría del auditor universal o ideal para aplicarlo al
discurso jurídico, el q se basa en la teoría del discurso, 3. el concepto de la teoría del
discurso.

El discurso implica una comprensión del mundo dada una estructura social en un
momento determinado. Hay distintas escuelas q han intentado interpretar lo que es el
discurso. La tendencia moderna para entender el derecho basa toda su teoría en q el
derecho es discurso por eso hay q entender la lingüística q hay detrás del discurso asi
como la teoría literaria. Literatura es todo desde un articulo del diario hasta un libro de
Borges. El derecho es un modo de expresión linguistico, lo q no excluye entender la
relación entre el derecho y los modos linguisticos literarios.

En el siglo 19 se afirma una tradición basada en la individualidad del tipo cartesiano

kantiano. La idea individuo-objeto parte de una idea del siglo 19, se afianza en el mundo
la idea kantiana donde hay un despojo de toda visión metafísica propia de la edad media
pero se mantiene la idea de un ser superior con un corpus (sagradas escrituras) con un
destinatario particular (fieles) asi hay un auditorio para cada tipo de discurso pero la
teoría se centra en el creador, en el corpus o en los destinatarios?. Para los positivistas el
corpus es la norma jurídica y para el realismo jurídico el corpus era el destinatario, los
realistas dicen que si queres saber lo que es el derecho no te fijes en la norma sino en lo
que la gente entiende por norma. La cuestión es como llegamos a articular los elementos
del discurso?. Hoy La idea es q el discurso capte los intereses de todos en la sociedad.

En el siglo 18 y 19 se da la idea de la creación- corpus- destinatario q se ve replicada en el

derecho, lo relevante es q el creador es el autor típico del siglo 19. Del autor de un libro
aprendemos y el lector es pasivo captura lo q el autor quiere decir esto mismo paso en el
derecho. En La estructura jurídica del siglo 19 el creador era el legislador, el corpus era el
código q es la manifestación perfecta del legislador y los destinatarios eran los jueces, el
corpus le enseñaba al juez como aplicar el derecho, el juez interpretaba lo q el corpus
quería decirle, esto tbn se da en el common law. Esta idea impera hasta el siglo 19 el
12

creador es el individuo, el receptor es el objeto que es el q recibe la obra jurídica y ahí

tenemos la relación individuo-objeto. Esta idea entra en crisis porque aislaba a toda
norma jurídica de cualquier valoración o percepción moral y de la discusión de si convenía
o no y como consecuencia de esto se dieron las dos guerras mundiales. Hoy no se puede
permitir q el ordenamiento jurídico avale la guerra. Despues de la segunda guerra se
forma la liga de las naciones (como la onu de aca) q fue un fracaso total y esto los llevo a
reflexionar y no funciono xq los instrumentos jurídicos q tenían en esa época era un
derecho internacional muy pobre solo se receptaban normas jurídicas donde los países
podían negociar pero no había sanciones. Wittgenstein dice que el mundo se crea, existe
por el lenguaje y reivindica a la literatura como la actividad mas importante del siglo 20 q
tiene q ver con el derecho porque todos escribimos derecho. La literatura permite la
transgresión me puedo dar el lujo de decir una barbaridad jurídica pero no de decir una
burrada en la demanda lo q demuestra q hay niveles de discurso y q la literatura con
menos reglas es la que permite el mayor grado de transgresión. En la literatura escribis lo
q querrías ser y no podes ser, en ella no hay reglas, la poesía crea palabras y el mundo
existe por las palabras que lo crean, sin palabras no tengo mundo de ahí la importancia q
alexy le da al discurso si no expreso correctamente lo q la sociedad entiende por derecho
no tengo forma de argumentar lo que es el derecho.

Alexy intentó crear un teoría del discurso donde se eviten las posiciones centrales
rescatando la función jurisdiccional del juez para permitirle al juez fundar sus sentencias
válidamente sin tener q responder a cierto arquetipo moral de la sociedad, le dio asi a los
jueces mas libertad sin tener q responder a una moral aceptada por la mayoría porque la
decision del juez debe ser argumentalmente valida. Valida es q el discurso no contenga
una falacia argumental.

LA JUSTIFICACION INTERNA ES EL SILOGISMO JURIDICO: Para todo individuo x

perteneciente a una sociedad n es obligatorio no matar. J pertenece a la sociedad por lo
tanto para J es obligatorio n o sea no matar, asi se aplica el método deductivo, si no es n
por lo tanto para J se daría la sanción u., pero alexy no discute esto, ni tampoco el
positivismo pero el problema es q si digo el q mata tiene 8 años de prisión y digo Pedro
mató pero debo comprobar como sabes que Pedro mató?. Por eso se necesitan reglas q
me permitan inferir que hay altas probabilidades de q Pedro mató aunque las
probabilidades siempre son sujetivas y despues del juez deberá decidir cuantos años le
dará a Pedro. La argumentación jurídica debe servir para que estos argumentos sean
juridicamente validos pueden no ser justos, pero eso no importa.

LA JUSTIFICACION EXTERNA ES LA VALIDEZ DE LAS PREMISAS: como se q las premisas son

verdaderas? Pedro mato? Y luego debo argumentar la validez de la sanción, como valido
que le doy 8 o 25 años al pibe?, de esto se ocupará la justificación externa. A Alexy le
preocupan los conflictos constitucionales porque no tiene una norma superior a la q
acudir, entonces ahí tengo q ponderar entre dos argumentos, pero la ponderación es
complicada porque como mido el derecho cual es la métrica del ppio de igualdad por
ejemplo?. La optimización paretiana dice q no se debe mejorar a uno si empeorar a otro.
En derecho no podes cuantificar. Los criticos de Alexy dicen que éste no tiene una teoría
del derecho sino q creó una teoría para validar, respaldar como decidía el tribunal
constitucional aleman. Algo valido es aceptado, algo verdadero es 2+2 es 4.

Alexy da una teoría q muestra q el discurso no debe tener una discusión de lo q es

moralmente aceptable porque nunca nos vamos a poner de acuerdo sobre esto por eso
para Alexy lo importante no era justificar en terminos correctos sino en términos
argumentalmente validos.

Lo que ALEXY dice es: lo que importa es que los argumentos sean válidos,
independientemente de que éstos sean verdaderos. Les dice a los jueces “no importa si
las sentencias son verdaderas o falsas, o justas o injustas, lo que importa es que sean
válidas y lógicamente coherentes con el ordenamiento jurídico. Haberman y Dworkin
influyen en la teoría de Alexy.
13

La relación individuo-individuo implica reconstruir el discurso jurídico en los términos de

las estructuras culturales en una sociedad y de lo q cada cultura en una sociedad entiende
por derecho. Ej. te suspenden las fiestas electrónicas habrá algunos a los que les parecerá
injusto y otros que no, pero cada opinión jurídica requiere argumentación y es importante
y por esto se hara un debate jurídico politico pero siempre imperará la cultura dominante
y no las under que están mas prohibidas, pero la pregunta es cuanta cultura podes incluir
en un discurso jurídico?. un argumento irracionalmente fundado seria quiero q se abran
las fiestas electrónicas porque si lo q es una falacia de autoridad. La pretensión correcta es
un argumento o razón racionalmente fundada.

El auditor ideal o universal es algo q no existe (como un estadio donde están todos),
significa que las posiciones de todos van a ser escuchadas en ese auditorio universal, pero
lo cierto es q el auditorio universal requiere reglas axiológicas para su funcionamiento, son
reglas derivadas de la razón y q cualquier persona con razón no esta dispuesta a discutir:
1.- Toda persona tiene derecho a presentar su pretensión, a solicitar ser oído en el
auditorio, 2.- no hay niveles de lenguaje porque hay una caracterización en términos
comunicativos q requiere comunicación y para q haya comunicación la persona q recibe el
mensaje debe poder entenderlo, por eso la decodificación es importante porque sino no
entendemos ni el lenguaje ni la cultura del otro. Uno vive como habla.

Alexy De Perelman y Tomlin toma: 1- el concepto de retórica, 2. La lógica de las

probabilidades por oposición a la lógica proposicional de Aristoteles y Fredge que era del
tipo “Si P, entonces Q”. La lógica proposicional es “Si P, entonces hay una probabilidad de
Q, y esto implica que para algún P hay algún Q”, lo que cambia es el grado de certeza.
Ahora es “Si P, quizás, hay algún Q”, este concepto es mas moderno.

EL ROL DE LA DOGMATICA Y DE LA REGLA DE MODERACION APLICADA A LOS PRINCIPIOS COMO

MANDATOS DE OPTIMIZACION:

LOS PPIOS COMO MANDATO DE OPTIMIZACIÓN: es el caballito de batalla de Alexy el que habla
sobre la validez a la que llega un juez en un caso difícil. El caso difícil es donde hay conflicto de
ppios constitucionales, toma esta idea de Dworkin. En los ppios no hay un inicio ni un fin sino un
margen de interpretación. Una norma jurídica q contiene un derecho es x ej. “Los jueces no
pueden adquirir los bienes en subasta q tramitan ante su juzgado”, ahí hay una obligacion. Ese
impedimento se puede cuestionar pero si hablo del ppio de igualdad ahí hay un problema. No hay
manera de zafar de los valores Alexy dice q podes tomar el valor pero debes poder revestirlo de
legalidad. El problema q va a tener la formula de la ponderación es la métrica de los derechos,
como mido el derecho? Como lo pondero?, Cuanto vale el derecho en abstracto? cuanto estás
dispuesto a pagar por la igualdad?.

EL DERECHO COMO TESIS DEL CASO ESPECIAL: es el tema de los discursos, cuando hablas hay
distintos niveles de discurso, no hablo de la misma manera con mis amigos q con mis profesores y
además los temas de los que hablo son distintos. Luego habrá discursos sociales que podes ver en
la calle si observas a la gente, allí notaras que hay ciertos tópicos entre la gente q son comunes es
de lo que habla la gente en general, y tbn hay un discurso político, un discurso de las elites. A
Alexy le interesa el discurso jurídico. El discurso tiene determinadas reglas q deben respetarse, a
esas reglas Alexy las explica y dice q la gente habla del derecho de una manera determinada y la
manera de hablar del derecho es muy cultural, los argentinos le pedirán mas cosas al Estado pero
los yankees no. El discurso del derecho se rige por reglas especiales a esas reglas especiales Alexy
las llama tesis del caso especial x ej. el discurso jurídico mas estricto es el proceso el q estará
sujeto a muchas reglas. Para Alexy el derecho es un tipo de discurso especial.
14

Para ALEXY el derecho es discurso con lo cual éste tiene una estructura argumental. El otro punto
marcado por Alexy es q la estructura argumental jurídica tiene dos requisitos:
1.- LA JUSTIFICACION INTERNA: q ES EL SILOGISMO CLASICO y

2.- LA JUSTIFICACION EXTERNA: HACE A LA VERDAD DE LAS PREMISAS, es decir si tengo un

silogismo, debo argumentar sobre la verdad de las premisas, hay una teoría de la argumentación.
La verdad no se alcanzara nunca, solo tendremos una probabilidad de la verdad. Cuando habla de
la argumentación Alexy trabajará sobre la estructura de la argumentación a través de la
dogmatica.

Hay dos problemas en la teoría de ALEXY:

1.- LOS CASOS SIMPLES: los q se resuelven con la teoria de la argumentación, en ellos necesito
argumentar y la ppal herramienta para esto es la dogmatica la q tiene varias reglas: a.- en
cualquier estructura dogmatica la dogmatica ejerce la función de descarga y b.- y tbn la función de
estabilización.

a.- La FUNCION DE DESCARGA implica reconocer en la dogmatica un argumento previamente

correcto, citar estructuras dogmáticas q se tienen como validas, con lo cual se releva a quien
argumenta, de validar esa pretensión porque ésta ya está validada, ej si citas un fallo de la Corte
no necesitas argumentar porque se sabe q sus fallos tienen un determinado peso, esto implica que
la pretensión de corrección de cualquier argumento tiene carácter constitutivo en cualquier
argumentación, lo que significa q si no tenes pretensión de corrección no tenes argumento x eso
ALEXY dice q es necesaria la pretensión de corrección para poder argumentar. La pretension de
correccion es como vos estructuras el argumento y porqué decis que éste es correcto, es como vos
intentas explicar y convencer al auditorio de que lo que estas diciendo es correcto. La teoría del
derecho de alexy la podes aplicar al caso concreto y por eso es una gran ventaja pero no explica en
si qué es el derecho o todo el fenómeno jurídico. La función de descarga tiene q ver con la
contracarga de la argumentación, q es un ppio q impera en toda la dogmatica y que implica
primero validar o poder descargar razonamientos propios en verdades dogmáticas ya establecidas.

b.- Una vez q una pretensión de corrección es valida, la carga de la argumentación recae sobre
quien alega lo contrario, lo que seria la FUNCION DE ESTABILIZACION. La dogmatica esta
establecida de manera tal q no muta, tiene cierta estabilidad xq son presupuestos aceptados y
quien pretende negarlos debe convencer al auditorio de que estos presupuestos no son validos ya
q hay otros mas validos que esos. La decisión judicial no cambia al ritmo de la sociedad, es mas
lenta x eso para los criticos la teoría de la argumentación de Alexy dicen q esta es muy parcial xq
solo se aplicaría al Poder Judicial pero si queres explicar qué es el derecho no tenes q limitarlo a
cómo piensan los jueces unicamente. La función de estabilización dice q la función de descarga no
debe ser utilizada abusivamente y siempre porque la dogmatica cambia en forma lenta pero la
estructura social o la sociedad, cambia continuamente y rapidamente.

2.- LOS CASOS DIFICILES: son los que requieren de la ponderación y eventualmente de la formula
del peso. Estos casos difíciles se solucionan con la ponderacion. Calculan el peso concreto de los
derechos y luego utilizan el método de los 3 pasos.
15

La dogmatica tiene la estructura de que, quien alega un presupuesto distinto al validado y

aceptado, debe demostrarlo, no tiene q ser verdadero el presupuesto, alcanza con que convenza a
los demás. Alexy no tiene un discurso político porque en la política se cometen falacias q un juez
no podría cometer, x ej. es muy común que en política no ataques al argumento sino a la persona
que dice el argumento. En cambio el discurso jurídico elimina las falacias de autoridad porque la
ley la legitima, x eso la teoría de Alexy no encaja en la política. Argumento y presupuesto no son
lo mismo partis del presupuesto para explicar una estructura lingüística q es el argumento.

Dentro de las reglas de la dogmatica nos interesa la regla q se refiere a la función de la intención
del legislador (interpretación teleológica). Q regla se usa para interpretar un argumento en
función del espíritu del legislador?. Se usa una regla q se llamara la de los argumentos genéticos q
debe cumplir con el requisito de saturación. La manera de estructurar un argumento jurídico
valido se llama argumento genético q va a la génesis, al origen de la norma. El argumento genético
es la estructura argumental q es valida para interpretar leyes según el espiritu e intención del
legislador para lo cual es necesario cumplir con el ppio de saturacion q es demostrar q la
interpretacion del legislador fue tal y q todas las demás interpretaciones posibles quedan
descartadas por algún motivo. Ej. Si la intención del legislador fue L debo demostar q no fue a,b,c,
y todas, con lo cual solamente puede ser L, eso se llama requisito o argumento de saturación. Para
Alexy Los argumentos geneticos deben cumplir con el requisito de saturación.

De Alexy hay q saber el Resumen de estructura argumental, hay q tener el concepto de dogmatica
jurídica que es el conjunto de argumentos validos que se entienden en un determinado momento,
tbn la función de descarga y la función de estabilización. La pretensión de corrección del
argumento es constitutiva de la argumentación 1 no puede argumentar sin dar los motivos por los
cuales argumenta y cree q el presupuesto es valido y correcto. Dentro de la dogmatica alexy se
refiere al análisis teleológico de las normas o sea a la intención del legislador al normar, q
requiere un argumento genético el q a su vez requiere del requisito de saturación. Todo esto es
para los casos fáciles, respetando estas reglas de argumentación midecision será valida pero esto
cambia en los temas difíciles.

La característica de los casos dificiles es q hay colision de normas de la misma jerarquía o de ppios.
Interesa aca la idea de ppio q es un mandato de optimización. Los mandatos de optimización tiene
q ver con tratar de q se cumplan en el mayor grado posible todos los ppios constitucionales, ej.
derecho a la intimdad y el derecho a la libertad de prensa si aceptas 1 violas el otro, para esto
alexy propone la ley de ponderacion.

Esta ley de ponderación te dice que son 3 pasos:

1.- la no satisfacion del ppio constitucional 1.

2.- la satisfacción del ppio constitucional 2 y el

3.- es la relación que hay entre el ppio constitucional 1 y la satisfacción del ppio constitucional 2,
de esto se desprende que el ppio constitucional 1 se debe ponderar de forma tal que la no
satifacccion del ppio constitucional 1 sea preferido al nivel de satisfacccion del ppio constitucional
2, la ponderación se hace asi pero qué criterio se usa para hacer la ponderación y balancearlas?.
16

Alexy uso la ponderación matemática para poder explicar esta ponderación de los principios pero
esto recaerá en la subjetividad del juez por eso este argumento es un poco corto. La ponderación
puede llegar a requerir q yo determine el peso efectivo del derecho en el caso concreto y la
formula de ponderación en términos del peso seria Ponderacion es igual a Ipic (es interferencia)
dividido Wpic (importancia del ppio) para el caso concreto lo q se multiplicará por el peso de cada
uno de los ppios en abstracto y eso te llevara a una determinada decisión pero será una decisión
subjetiva del juez. Alexy considera los ppios solamente para el caso concreto de ahí su critica
porque debo aplicarlo no solo para el caso concreto sino en general para todos los casos, pero es
muy difícil ponderar los niveles de satisfacción. Ej. derecho al acceso gratuito a la salud versus el
derecho de propiedad, se te cobraran mas impuestos para bancar la salud, ahí hay una colision de
derechos si digo q el derecho de salud es primordial xq esta contemplado en la CN garantizaré
mucho entonces el derecho a la salud para la población pero tbn afectaras el derecho a otro grupo
de la población q deberá aportar más dinero para bancarlo. Ese umbral de derechos avanzará
sobre otro grupo. Pero de este modo habrá tbn menos plata para q el Estado gaste en nutrición
para los pobres x ej. La ponderación de derechos va mas alla de los derechos de 1 individuo habrá
q analizar el costo de imponer un derecho sobre los derechos de otros. El problema de alexy es
que pondera el caso concreto y no la realidad social en su conjunto, si ponderas un costo deberas
medir el costo para todos no para un caso concreto y para ciertos individuos unicamente.

Aca Cerramos las discusiones sobre el derecho pero Alexy es iusnaturalista o no? pero para los
positivistas no lo es porque no habla de un derecho natural. Alexy tiene una moral posmoderna
que incluye todos los valores de la sociedad, hay una discusión lavada sobre el concepto jurídico y
una discusión muy fuerte sobre la incidencia del Estado en las atribuciones propias del derecho
privado, una sociedad donde los derechos privados desaparecen por los derechos colectivos
siendo derechos difusos y las distintas teorías del derecho buscan explicar todo esto. Tampoco
sabemos si los discursos son verdadero o falsos pero hay una máxima q aceptar q es convivir los
unos con los otros y en la convivencia habrá que ceder para poder convivir, se piensa mas en lo
colectivo. Hoy la gente no cree en verdades absolutas. Los realistas desaparecieron se fusionaron
en el funcionalismo teoría útil para los q hacen derecho comparado y para los q entienden el
derecho en acción, como algo evolutivo. Tbn tendremos los pluralistas jurídicos q, entre otros,
tratan el tema de los derechos de los pueblos originarios. Siempre el derecho tiene como punto de
partida al Estado occidental q aplica en forma coactiva las normas. Tenes un pluralismo fuerte q
dice que además de la cultura occidental hay otras culturas y critican a ésta y tbn existe el
pluralismo debil q sostiene que dentro de un país hay subsistemas jurídicos abiertos xq la manera
en q habla un juez laboralista no es la misma del juez contencioso administrativo, los discursos de
ambos jueces son muy diferentes. La teoría del funcionalismo tiene un punto de contacto con la
teoría de la argumentación jurídica q es la existencia de distintos discursos a través de la existencia
de estos subsistemas jurídicos abiertos. Asi cerramos las teorías del derecho mas importantes al
dia de hoy.

KELSEN TRABAJO PRACTICO

Las normas categóricas en Kelsen son las normas individuales, es decir, la aplicación de la norma al
caso concreto. La relevancia de las normas categóricas tienen q ver con las normas hipotéticas
17

relacionadas con la función social de la norma q es regular la conducta la que dependerá de la

sanción. La norma categorica es aquella q se cumple porque es debido, la hipotética se cumple por
miedo a la sanción. La estructura social de normas esta compuesta por imperativos hipotéticos.
Solo las normas individuales pueden ser categóricas ya que prescriben, autorizan o permiten
positivamente una conducta. En Kelsen la norma jurídica hipotetica es “que si matas tenes de 8 a
25 años de prisión es una norma hipotética y eso se impacta porque vos te creas una norma
individual que será una norma primaria q es la imperativa la que te dice que hacer y te prescribe la
conducta lo que es posible a través de la regla de transformación. La norma primaria es la norma
imperativa y la norma secundaria es la norma hipotética. Kant era el q las definia a las normas
como primarias y secundarias.

Diferencias entre ley natural y ley jurídica: tiene q ver con la calidad epistémica (tiene q ver con
como se conocen las cosas), la forma de conocer la ley natural es distinta a la ley juridica. La
estructura de la norma natural es distinta a la de la ley jurídica. La ley natural es aquella a través
de las cuales la ciencia describe los objetos naturales como que si se calienta un metal, éste se
dilata (hay una relación directa entre la causa y el efecto), en la ley natural hay certeza en la ley
jurídica no. En la ley jurídica el ppio de imputación te permite atribuirle las consecuencias al
individuo porque éste actuo en forma libre y voluntaria, pero en ella no hay certeza porque no
sabes si efectivamente el pibe lo mató. El ppio de imputación es un ppio de atribución de
determinada conducta a determinado individuo. Imputado es quien es castigado por su
comportamiento. La ley jurídica expresa con la palabra DEBER de no matar el sentido de la norma
y asi entrelaza la condición y la consecuencia.

Ppio de imputación es relevante en el derecho por la voluntad, por el ejercicio libre de la voluntad
del individiduo que le permitirá la imputación de la conducta. En la ley jurídica no se usa el ppio de
causalidad como en la ley natural sino el ppio de imputación y de esta forma a un comportamiento
ilícito como consecuencia le seguirá una sanción. El ppio de imputación se enlaza con el ppio de
retribución. Enunciado jurídico es distinto a norma jurídica. Enunciado jurídico es cualquier tipo de
estructura de norma x ej la Argentina tiene un control de constitucionalidad difuso, la proposicion
del enunciado puede ser verdadero o falso pero la norma no, en cambio la ley jurídica te va a decir
“el q mata tiene de 8 a 25 años de prisión” y esta no puede ser verdadera o falsa.

Concepto de sanción en Kelsen: para K el derecho es concebido como un orden coactivo que
estatuye actos de coaccion o sea sanciones como reacción contra una acción u omisión
determinada como prohibida o como de cumplimiento obligatorio por el mismo orden jurídico.
Fundamento de la validez del orden juridico en Kelsen es la norma fundante básica q es un ppio
metajuridico.

Para Kelsen el ordenamiento jurídico esta compuesto por la totalidad de normas jurídicas
positivas, las que se encuentran jerarquizadas, ordenadas lo q hace que haya normas superiores e
inferiores. Entre estas normas se da una relación de fundamentación-derivacion q permite
determinar la validez normativa xq toda norma inferior encuentra su fundamento en otra norma
superior q le dara validez. Kelsen creo la pirámide donde el fundamento de la validez de una
norma solo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma fundante básica es la fuente
común de la validez de todas las normas q integran el orden jurídico. El concepto de obligacion
18

jurídica en el positivismo se refiere exclusivamente a un orden juridico positivo sin ninguna

implicación moral, esta en relación esencial con la sanción. La obligacion jurídica es una norma
jurídica positiva q ordena la conducta de un individuo y la enlaza a una sancion.

CLASE del 26 de mayo de 2016

KANT HISTORIA DEL DERECHO:

Autores del texto de Kahn le interesa los movimientos históricos del derecho en general (para el
final) y un par de autores no los 40 q menciona el texto. Algo de yellin, Hege

JUICIOS ANALITICOS: cuando hablo de un juicio estoy haciendo una afirmación respecto de la
realidad o del estado del mundo. Para poder hacer ese juicio debo tener un conocimiento
respecto del estado del mundo. Los juicios analíticos son Aquellos cuyo predicado esta
comprendido en el sujeto. Por ej. El triangulo es una figura de 3 lados, éste nunca tendra dos lados
ni será un circulo.

JUICIOS SINTETICOS: aquí si debo valerme de un predicado para entender al sujeto o comprender
el enunciado pues me amplia el conocimiento del sujeto. Se predican del sujeto condiciones que
no surgen de la caracterización del concepto del sujeto. En el juicio sintetico lo que se predica del
sujeto no está en la definición del sujeto, en el predicado no están las características que se
predican del mismo. Ej perro es marron, no necesariamente todos los perros son marrones, los
hay blancos. El perro es el sujeto.

LAS FORMAS DE CONOCIMIENTO: podemos conocer a priori (no necesito la experiencia ) y a

posteriori (si necesito experimentar para conocer). En el CONOCIMIENTO A PRIORI el ente es
cognoscible con independencia de la experiencia que tengas sobre ese ente. Ej. 2 + 2 son 4, no
necesito percibirlos para saber sumar, cualquier demostración aritmetica no requiere de la
experiencia. En cambio en el conocimiento A POSTERIORI: El ente solo se conoce a partir de la
experiencia, por ejemplo, el agua hierve a 100 grados centígrados o toco un metal caliente y me
quemo.

Lo relevante en Kant es la posibilidad de encontrar juicios cruzados o sea obtener predicados o

resultados donde aquello q se predica no este contenido en la definición del sujeto, o sea poder
hacer juicios analíticos con conocimiento aposteriori o la existencia de juicios sintenticos con
conocimiento a priori. Esto es importante porque me va a permitir tener imperativos hipotéticos:
en ellos la obligatoriedad se deriva en función de las consecuencias de esa hipótesis e imperativos
categóricos: deriva la obligatoriedad en función de la razón misma.

El imperativo categorico de Kant consiste en elevar una acción a la categoría de máximo universal
como por ejemplo que matar esta mal, este imperativo categorico a todos nos dará el mismo
resultado, para todos estará mal matar.

Las normas jurídicas han sido de imperativo hipotético ej el q mata tiene de 8 a 25 años de prisión
y si queres evitar la consecuencia desagradable la forma de evitarla es no hacer la acción q lleva a
la punición. Kant no acepta q las normas morales deriven de imperativos hipotéticos. No puedo
predicar la bondad o maldad de una conducta por las consecuencias que genera la misma. Kant
19

nos ayuda a explicar la obligatoriedad q puede ser hipotéticamente obligatoria o imperativamente

obligatoria. Frente a esto Kant dira que la manera de explicar la moralidad de una conducta es a
través del imperativo categorico. Me basta mi razón para conocer que matar esta mal, ya que no
necesito experimentar que matar es malo para entender que matar esta mal. El Imperativo
categorico de Kant impide la posibilidad de solucionar problemas morales de tipo binario, como el
caso de la paradoja del tranvía. Ej. hay un tranvía repleto de gente y justo está por cruzar una
mujer con un bebe y probablemente el tranvía la va a atropellar y matar, con lo cual el conductor
tendrá dos opciones: 1.- o frenar y q descarrile el tranvía con lo cual mucha gente va a morir, o 2.-
matar a la mujer y al bebe. Un kantiano no tiene solución para ese problema porque matar esta
mal, no importa si matas a 1 o a 10, el mal menor no existe para ellos porque éste implica evaluar
las consecuencias, pero para Kant el accionar es categorico, matar esta mal y punto
independientemente de si matas a 1 o a 10, ya que el imperativo categorico de Kant le indicará
que lo bueno debe primar sobre lo correcto. Kant dice que la razón es la que le va a indicar como
actuar y aquello que está bien, pero esto no te va a admitir la posibilidad de solucionar problemas
morales de tipo binario como la paradoja del tranvía.

El otro problema q tiene el imperativo categorico de Kant es la imposibilidad de explicar la mala

accion. Para Kant Todas las personas a través de la razón podremos deducir cual será la acción
correcta, lo bueno y lo malo. Toda acción mala seria irracional para Kant. La mala conducta para
Kant es una conducta irracional no es propia de la razón humana porque no respeta el imperativo
categorico. Recordar que el imperativo categorico de Kant consiste en elevar una acción a la
categoría de máximo universal como por ejemplo que matar esta mal, este imperativo categorico
a todos nos dará el mismo resultado. La conclusión se obtiene xq lo q dice Kant q dice que cuando
el ser humano nace tiene la mente en blanco, pero todos tenemos el mismo interior en la mente,
veremos el mundo distinto pero todos, a todas las acciones, a lo bueno y lo malo lo deduciremos
de la razón. Según Kant no hay evento q pueda ocurrir en el mundo sin la relación espacio y
tiempo todo ocurre en algún momento en algún lugar.

Kant quería preservar el cristianismo del avance de la razón, porque ésta mataba a la religion.
Porque Kant es imporante para el derecho? La moralidad de la norma jurídica solo la encontras a
partir del imperativo categorico (matar esta mal). La norma jurídica es un imperativo hipotético
pero la conducta q prescribe es un imperativo categorico.

El ROMANTICISMO existen dos variantes: 1.- la variante alemana con Schiller y Hegel y 2.- la
variante inglesa.

HEGEL

HEGEL parte de la idea de una VISION RELACIONISTA DEL MUNDO: que significa que El ser
humano no se entiende como tal sino a partir de sus relaciones con la sociedad, o sea que yo no
puedo ver quien soy si no es a través de mis relaciones con los demás, mi identidad como sujeto se
construye a partir de las relaciones con los otros. Tbn tiene él una visión histórica del mundo dice
q el rol del filosofo es entender la historia pero la historia es un proceso mental, no es una realidad
(gran diferencia con Marx para el q la historia era real), la evolución del pueblo es algo mental, lo q
explica Hegel es cómo se conoce el mundo y este conocimiento es ideal. Hay un pueblo que tiene
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una historia pero no significa q la historia condicione al pueblo, Hegel dice que en el pueblo hay
una evolución de tensión y resolucion, la tesis, la antítesis y la síntesis, q es la dialéctica hegeliana.
Freud tomo mucho de Hegel para su teoría. Hegel dice que la historia del país ocurre en la mente
de la gente y toda tesis genera como reacción la antítesis. Ej antes comias siempre el mismo
postre hasta que te asqueo durante un tiempo no lo comés más, hasta q despues logras la síntesis
bueno me morfo uno cada tanto. La síntesis es ni todo ni nada sino algo en el medio. Hegel esta
manera de ver el mundo no solo la explico para la política sino parra todo. Cuando sos niño tus
viejos son los más (tesis) , de adolescente no te lo bancas (antítesis) y cuando maduras ves lo
bueno de los mismos (síntesis). El derecho real el q existe es una tendencia hacia ese derecho
absoluto, hacia el ideal, hacia el espíritu el que se dara en el fin de la historia que será un fin ideal.
Marx piensa q el fin de la historia era real, material (comunismo).

Ver en el apunte el romanticismo alemán.

ROMANTICISMO INGLÉS: fin del siglo 19, época de la Inglaterra victoriana. El romanticismo ingles
será un romanticismo más socialista. El romanticismo es una reacción a la ilustración inglesa y al
liberalismo ingles, es el inicio al socialismo ingles a reconocer que hay una clase donde se
concentra la producción y otra clase que no posee los medios de producción y que son la clase
mas pobre. Para la ilustración la razón todo lo explica.

Característica del romanticismo: pone todo en perspectiva histórica. La Idea jurídica que deja el
romanticismo es el concepto de autor: el autor es el q tiene algo para decirte, es el que cuenta la
historia y de este concepto surgió la necesidad de proteger al autor con la ley de derecho de autor.
En el romanticismo PRIMA EL SENTIMIENTO SOBRE LA RAZON.

CLASE DE 2 DE JUNIO

TEORIA DE LA JUSTICIA EN GENERAL

Hay una tradición partiendo del derecho natural q tiene q ver con la relación entre derecho y
justicia. La relación entre el derecho y la justicia es obvia, pero necesitamos un orden para unir lo
que la gente entiende por justicia. La delimitación o el alcance de lo justo es lo q ha variado,
cambió aquello que queremos que sea justo desde Kant para adelante. Kant es el ultimo autor q
intentó buscar una filosofía con valores morales absolutos, “UNA VERDAD” q la busco a través de
su imperativo categorico. A partir de Kant todas las teorías posteriores son teorías subjetivas de lo
bueno y de lo justo, pero no podemos epistemologicamente conceptualizar lo bueno o lo justo. El
concepto de lo justo será diferentes según cada autor. Tenemos un criterio subjetivo de lo justo.
Si no puedo definir lo que es justo como armo un concepto de lo justo en la sociedad?. La
injusticia tiene impacto en como nos relacionamos con los demás y provoca problemas en la
cohesion de la sociedad y en cómo ésta se desarrolla.

Hay problemas con el concepto de justicia y frente a esto aparecieron varios autores como Rawls o
Haberman, Dworkin que se han preocupado por analizar de qué manera una sociedad puede tener
un criterio de lo que es justo y a partir de Rawls hay una nocion de justicia muy particular que es el
de la JUSTICIA PROCEDIMENTAL. Ésta tiene que ver con los procesos institucionales q permiten
resultados sociales, la justicia procedimental estudia las instituciones y sus resultados para ver si
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éstos permiten la realización del plan de vida de los individuos. Para Rwals la medida de la justicia
es la realización del plan de vida de los individuos, tendrás una sociedad justa cuando cada uno
pueda alcanzar su proyecto de vida. Todo esto está vinculado con la manera en que los individos
interactúan y con la teoría de los juegos de económia del derecho. Ej. del marcador. Tenemos dos
individuos en estado de naturaleza, en estado salvaje o sea sin reglas morales ni juridicas y estos
son individualistas y egoístas, hay 1 solo bien q es el marcador y c/u tratara de satisfacerse con el
marcador. Suponemos q ambos individuos tienen el mismo poder en general. Ambos individuos
pueden tomar el marcador sin preguntarle al otro, no siendo cooperativos, pero si le preguntan al
otro si lo quiere, cooperará, pero si ambos se ponen de acuerdo y negocian que 1 usara el
marcador el finde y el otro en la semana, si el nivel de satisfacción de c/u es 10 y la utilidad es
simétrica c/u obtendrá 5 a 5, pero no es lo mismo el q obtiene el marcador el finde. Esto te
muestra que instituciones justas q resultan de un contrato social dan mayor utilidad para la
sociedad, dan mayor bienestar que el individuo que busca solo su propio interés personal. La idea
de esto es que cada solución te otorge un nivel de utilidad o satisfacción para cada individuo, con
lo cual la sumatoria de las utilidades sociales de cada uno de los individuos será igual a la
sumatoria de la utilidad de toda la sociedad. Rawls es contractualista, pero no tiene en cuenta
mucho la metafisica. Lo importante es que lo justo genere resultados q tienedan a maximizar la
utilidad promedio de los individuos en una sociedad dada ciertas reglas. Pero que reglas y de
donde vienen?. Estas reglas vienen dadas y aceptadas por la sociedad, el origen de estas reglas
nunca serán del todo legitimas, como el derecho de propiedad q de alguna manera nunca fue
justo xq primeramente vino 1 persona que dijo esta tierra es mia porque no era de nadie. Las
reglas están y son aceptadas pero no implica que éstas sean justas. Esto lo dice Rawls y es la base
de la teoría de la justicia.

UTILITARISMO: Ppios necesarios para entender la teoría de la justicia de Rawls. El utilitarismo

tiene la particularidad q en él confluye la teoría del actual correcto con la teoría de lo bueno. Vos
definis: Para mi bueno es xxx, en el utilitarismo clasico lo bueno y lo correcto es lo mismo, el
utilitarismo clásico busca la mayor felicidad para el mayor numero de gente. Varios autores atacan
al utilitarismo clásico porque éste genera problemas de contrasentidos morales, es decir, si yo
quiero buscar una institucion justa el utilitarismo me diría q es la q genera la mayor felicidad para
el mayor numero de persona, salvo que consigamos una regla de unidad q seria q a todos nos
guste lo mismo. El útilitarismo clásico diría si la mayor felicidad para el mayor numero implica q
tienen q ser esclavos ciertas personas para q se alcanze esa felicidad, a mi me debería dar igual
moralmente hablando, q esos esclavos puedan ser mis hnos o un cualquier otra persona de la
socieda. De esto se debería desprender que la felicidad q me generan los esclavos debe ser igual
sean estos mis hnos o desconocidos, ahí se ve el contrasentido de esta teoría del utilitarismo
clasico, ya que no me da igual si el esclavo es mi hno o un desconocido. Ahí esta el problema del
utilitarismo, no tiene en cuenta la cercanía y los vínculos que se dan dentro de la sociedad, ya que
nuestras afecciones morales están relacionadas con los vínculos que tenemos dentro de la
sociedad. Una sociedad q se considere justa debe tener en cuenta los vínculos q se dan en la
sociedad y la sociedad se tiene que ocupar de generar una sociedad justa teniendo en cuenta que
los vínculos sociales cumplen un rol preponderante dentro de la sociedad. Tener trabajando como
esclavos a 3 personas para dar felicidad a 50 personas es un contrasentido moral xq tu felicidad no
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puede depender de la infelicidad del otro. El utilitarismo se basa en la racionalidad instrumental

ven al otro como un instrumento. Para el utilitarismo lo justo seria lo q da la mayor cantidad de
felicidad para todos pero eso supone que todos seamos iguales y homogeneos, lo que en realidad
no es así, Rawls intenta resolver esto partiendo de la teoría del contrato social. El contrato social
es un contrato hipotético y establecerá ciertos ppios para distribuir bienes primarios. Luego lo
explica Diego. Otro autor Harsanshi logra modificar el utilitarismo para obtener el mismo resultado
que obtendría Rawls.

PRINCIPIOS PARA DISTRIBUIR BIENES PRIMARIOS. Es necesario conocer las motivaciones básicas
de los individuos los que querrán obtener bienes primarios q son los indispensables para satisfacer
cualquier plan de vida. Esos ppios se refieren a q todos vamos a tener el mismo derecho a las
libertades básicas que serán necesarias e iguales para todos, seran extensas y el limite será la
libertad de los otros. Asimismo las desigualdades sociales y económicas serán ventajosas y
razonables para todos y tendremos empleos y cargos accesibles para todos.

Clase del 9 de junio

El utilitarismo tiene dos variantes

a.- EL UTILITARISMO DE ACTOS: una acción será correcta cuando ésta genera la mayor felicidad
posible a la mayor cantidad de gente en una sociedad. 1 de los ppales problemas del utilitarismo
clásico es el hedonismo se basa en el concepto de felicidad, pero cual es el parámetro para medir
la felicidad? Y a esto los utilitaristas no pueden dar respuesta. El otro problema que tienen es la
posición epistemológica xq confunden el actuar correcto con lo bueno, no hay diferencia entre
ellos para los utilitaristas. El utilitarismo es una corriente empírica. En Kant lo bueno es algo q se
entiende axiologicamente de acuerdo a la razón. En el utilitarismo lo bueno es lo q te hace feliz,
será correcta la acción que te hace mas feliz. No tienen una teoría de lo bueno x eso si da felicidad
esclavizar a 3 personas para que 100 lo disfruten no es moralmente bueno ni correcto
esclavizarlos.

b.- UTILITARISMO DE REGLAS: funciona parecido. Te dice q tenes reglas en diferentes niveles,
regla 1, regla 2. El orden de las reglas se elige con un criterio utilitarista, elegís la regla 2 xq te da
mas satisfacción q la 1, pero 1 vez que aceptaste la regla debes cumplirla obligatoriamente, es lo
debido. En la construcción de las reglas se usa el criterio utilitarista pero luego de elegir éstas se
deben cumplir. Este utiltarismo es el q subsistió al dia de hoy, pero el problema es que hay q crear
infinitas reglas para la cantidad de infinitos actos a llevar a cabo para lo cual necesitaras una meta
regla lo q te generará un problema q se llama el 3ro. excluido. Ej. tengo hecho 1, hecho 2 y hecho
3 y la regla 1, regla 2 y regla 3, pero como se cómo adjudicar cada regla a cada uno de estos
hechos? Para eso necesitaré una meta regla q me permita adjudicar la regla 1 al hecho 1, pero
éstas se deberán conectar a su vez con otras reglas, y asi sucesivamente, con lo cual se requerirán
infinitas reglas (eso es el 3ro. excluido). Sin embargo el utilitarismo es una variante atractiva para
la gente porque explica de forma coherente la manera en q actuamos los individuos en base al
costo beneficio. Ej. el utilitarismo te plantea un análisis costo- beneficio. Ej. copiarse en un examen
esta mal, pero vos tenes en cuenta el beneficio q obtendrás al hacerlo, hoy somos pragmaticos.
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En la realidad actuamos deonticamente (en forma de lo debido)en un nivel de reglas, pero a veces
mentis y pegas el salto al utilitarismo, y decis mentir esta mal, pero a mi me da un beneficio y lo
aceptas siempre y cuando no perjudiques a 3ros y a veces tbn aunque lo perjudiques xq somos
utilitaristas. Despues del utilitarismo (II war) la mayoría de las teorías de la justicia son teorías q no
aspiran a una teoría absoluta de la justicia las que tomaran el nombre de teorías que apelan a un
cirterio de JUSTICIA PROCEDIMENTAL. En la JP no me interesa una explicación metafísica ni ppios
metaeticos de la justicia, sino que me importa que ciertas instituciones funcionen de una manera
tal para que el resultado sea justo. Pero qué es una institución?. Aca esta entendida como
estructura de lenguaje articulada. El lenguaje crea institucionalidad uno vive como habla, 1 se
expresa de acuerdo a como vive en una sociedad con determinados valores. Según Rwals La JP
sIrve para explicar qué instituciones son necesarias para que una sociedad sea justa. Para Rawls las
instituciones justas serán aquellas que permitan la realización del plan de vida de los individuos.
Esto supone un cambio en torno a qué es lo justo. Para Rawls si la sociedad te permite decidir a
vos qué queres hacer, esa sociedad será justa. Rawls, Dworkin y Nozick pertenecen al conjunto de
teorías q se llaman idealistas porque constituyen modelos q no se corresponden con la realidad no
son la realidad, asumen cosas. Por oposición a ellos están las teorías no idealistas q están
vinculadas con el movimiento de los estudios jurídicos críticos son mas de izquiera, no marxistas
pero no los estudiaremos como Nuzbaum, todas las feministas están aca. El feminismo es una
corriente de pensamiento jurídico político.

Rawls tiene dos características ppales como autor:

1.- es kantiano considera q hay cosas correctas y otras cosas q no son correctas, lo importante es
entender q para Rawls un individuo es un fin en si mismo, contrario a la posición utilitarista q ve al
individuo como instrumento para su propia satisfacción. Esa visión instrumental deriva de la
concepción individuo-objeto, veo al otro como un objeto q satisface mis necesidades.

2.- La otra característica es q es neo contractualista: explicará su teoría a través del contrato
social, usa la teoria del contrato social, en la que va a haber un estado de la naturaleza, un
contrato social y una sociedad civil. El primer paso q hara es construir su teoría del estado de la
naturaleza en éste los individuos están bajo el velo de la ignorancia, el que implica q los individuos
no saben cual va a ser el rol que ocuparan en la sociedad civil, no saben cuan aventajados serán en
la sociedad civil (no sabes si serás sano o enfermo). Rawls lo q hace asi es igualar el nivel de
aversión al riesgo de los individuos, es decir, toma un nivel de riesgo medio para un individuo
común y quita la posibilidad de que la elección posterior de los individuos sea sensible a su nivel
de responsabilidad, es decir que el individuo mida su nivel de responsabilidad de acuerdo a la
elección que hizo. Rawls es igualitarista como los individuos son iguales para él, a todos debes
darle bienes primarios para que todos puedan cumplir su plan de vida.

Rawls asume el mismo nivel de aversión al riesgo en todos los hombres, o sea todos tienen el
mismo miedo porque nadie sabe x el velo de la ignorancia si nacera rico o pobre, lo q significa que
si tengo un indiviudo k su nivel de satisfacción dependerá de las preferencias de él y ese nivel de
satisfacción estará en función de la probabilidad (función de utilidad esperada) que tenga de
obtener esa preferencia xq cada uno medira la satisfacción de acuerdo a su aversión al riesgo. En
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la función de utilidad esperada sujetas la preferencia al riesgo. Ppio de máxima libertad y ppio de
diferencia.

Si yo no se si naceré rico o pobre cuando me pregunte qué bienes necesito, todos al tener el
mismo riesgo, elegiremos los mismos bienes (los primarios) porque todos tenemos el mismo
riesgo de q nos vaya mal o bien, entonces como minimo pediremos casa, trabajo, salud, un retiro
para el futuro lo q serán los bienes primarios. Esos bienes primarios dice Rawls hay q maximizarlos
porque te darán la minima utilidad y subsistencia. Maximizar aquellos bienes significa que dan la
minima utilidad, la susbistencia básica. Todos saben los bienes que hay en la sociedad y como no
sabes en que posición naceras (rico o pobre) elegirás los bienes básicos o primarios.

Una vez q garantizas la minima utilidad (los bienes primarios) porque naciste rico entonces el
pobre te va a reclamar para que le des los bienes primarios y no se los podes negar porque tenes
una obligacion moral de brindárselos porque vos asumiste con ese contrato social que podias
nacer rico o pobre. Esto genera un sistema de impuestos progresivos o ppio de la diferencia
porque por si vos tenes 10 y queres tener 100 no hay problema, pero tenes que asegurarte que el
que tiene 1 debe tener 1 y ¼, o sea tu mejora en la sociedad debe mejorar a los que tienen menos
que vos, esto es el impuesto a las ganancias.

RAWLS

La idea de los contractualistas como Locke y Rousseau (s. 18 antes de la Revolución

francesa)tenían la idea del contrato social y del estado de naturaleza del hombre, como el mundo
era un caos se creo el Estado y las normas jurídicas para evitar los conflictos entre los hombres. El
individuo renuncia a la justicia por mano propia y delega la justicia en el Estado. Por convención
creamos un Estado y nos sometemos a sus leyes. Para los contractualistas el derecho tiene
naturaleza contractual y si creamos al Estado para que nos reconozca nuestros derechos
individuales a la vida, a la libertad, a la seguridad, a la propiedad, estos derechos son derechos
naturales, que existen antes de la creación del Estado por ende el Estado no los puede dejar de
reconocer ni avasallar. Si el Estado no los reconoce éste no será legitimo.

Hay dos filósofos importantes que siguen a Kant y son Rawls y Nozick. La teoría de Nozick tiene
muchos baches q la tornan inconsistente. Rawls es un liberalista igualitario y Nozick es un
liberalista libertario que es el que trata de suprimir al Estado lo mas posible, partes de la misma
idea pero llegan a consecuencias casi antagónicas.

Rawls parte de la idea de un contrato social hipotético sostiene q para q una sociedad sea justa
debe amoldarse al contrato social hipotético. Rawls dice que si el sistema jurídico político se
ajusta al contrato social hipotético entonces será justo y sino será injusto y habrá que
reformarlo. Rawls completa a Kant. Como hacemos este contrato social hipotético? Necesitamos
para ello ciertos presupuestos:

1.- es irrealizable el contrato social hipotético bajo una situación de extema escasez de recursos
(xq como falta pan nos vamos a matar por el pan, entonces no podremos ser justos) o de extrema
abundancia de recursos ( vamos a estar todos tan felices que no nos va a interesar la justicia, esto
pensaba Marx).
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2.- los individuos tienen que ser racionales, egoístas, autointeresados y no envidiosos.

3.- el contrato social hipotetico se debe pensar desde la posicion original o velo de la ignorancia.
El velo de la ignorancia es previo a nacer y yo ignoro si voy a nacer en una cuna de oro o pobre, o
sano o enfermo, si sere inteligente o deficiente mental o si sere hombre o mujer, blanco o negro o
qué talentos tendré. Como no tengo idea de cómo naceré debo pensar, teniendo en cuenta estos
3 presupuestos, un sistema político jurídico que me convenga y a partir de éste voy a conseguir un
contrato social hipotético y asi llegaremos a la idea de justicia. Si el contrato social no se ajusta a
estos 3 presupuestos el contrato social será injusto y habrá que reformarlo.

La conclusión a la que llega Rawls es que para que una sociedad sea justa debe tener estas
características: un sistema jurídico político que le dé a los individuos LIBERTADES BASICAS que se
reconocerán y serán extensas pero tendrán su límite, no en el orden económico-social sino en la
libertad del otro, y las DESIGUALDADES ECONOMICAS que existirán, estarán conformadas de
manera ventajosa para todos ya que quedaran compensadas y equilibradas. Tbn dice Rawls que se
debe RESPETAR EL IDEAL de que cada persona pueda DESARROLLAR AUTONOMAMENTE SU PLAN
O PROYECTO DE VIDA sin que el Estado interfiera, estas son las conclusiones a las que llega Rawls
con su teoría.

A Rawls lo critican liberales liberatorios por comunitaristas, estructuralista y por Nozick.

TEORIA DE NOZICK

NOZICK parte de la idea del contrato social de Locke y de Kant. Es un liberal liberatorio, quiere q el
Estado intervenga lo menos posible y que éste sea mínimo y solo garantice los derechos negativos
de los individuos. Los derechos negativos son los derechos que el Estado no me brinda pero me los
protege como el derecho a la vida o el derecho a la propiedad. Nozick sostenia que solamente será
justo lo que surge de las transacciones libres entre los individuos por eso para él el Estado debía
ser mínimo. Nozick le critica a Rawls que si le cobro mas impuestos a Messi que al pobre, lo que
estaremos haciendo es darle trabajo forzoso a Messi porque lo estaremos obligando a trabajar de
más. Pero Rawls dice q si sos un privilegiado de la naturaleza y sos un genio del futbol y haces una
fortuna a causa de tu talento tenes derecho a disfrutar de tus dones y habilidades pero no tendras
derecho a disfrutar plenamente de las ganancias económicas que generan tus dotes naturales
porque no seria justo que otros vivan muy mal y otros muy bien.

Criticas a Nozick: parte de la idea de que cada hombre es único y maravilloso, pero no habla de las
condiciones en que un ser humano nace porque podes ser maravilloso pero tu entorno muy
enfermo y no podras desarrollar tu potencial.

Nozick habla del:

1.- PRINCIPIO DE JUSTICIA EN LA ADQUISICION: sostiene q el que toma sin violencia la tierra
abandonada primero y la trabaja será el dueño de la misma y de sus frutos. Locke decía que podias
tomar algo de tierra pero debías dejarle algo al resto pero para Nozick el que llegaba primero
podía adueñarse de todo.
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2.- PRINCIPIO DE JUSTICIA EN LAS TRANSFERENCIAS: implica que las transferencias o

transacciones que realizan 2 individuos, si son libres y no hay ningún vicio en la voluntad no hay
violencia ni engaño, son justas. Si alguna transferencia se llevo a cabo con daño a terceros o con
violencia habrá que reparar al damnificado, si contaminaste un rio deberes reparar porque no
respetaste el ppio de justicia en la transacción.

3.- PRINCIPIO DE RECTIFICACION: si vamos a tener que reparar a todos los que sufrieron daños
por transacciones injustas tendremos que anular desde el ppio de los tiempos todas las
transacciones económicas, lo que redundaría en una gran inseguridad jurídica.

SANDEL Y COHEN critican a Rawls. Cohen dice que si hay algún privilegiado por la naturaleza y
puede producir más que los otros (Messi) éste te puede chantajear y decirte que no trabaja mas
porque vos le cobras mas impuestos. Cohen dice que el privilegiado asi tendra mayor poder de
negociación y podrá extorsionar al resto de la sociedad diciendo que no labura mas.

Sandel dice que Rawls es atomista, dice que somos atomos separados unos de otros porque cada
individuo con su panza llena ya es feliz, es egoísta pero no envidioso. Si yo fuera altruista estaría
dispuesto a sacrificarme por el bien de otro, en cambio el egoísta quiere que el otro renuncie por
él, pero como soy egoísta querré sacarle al otro lo que tiene para quedarme con lo suyo. Sandel
dice que las personas no escogen autónomamente sus valores sino que descubren sus valores de
su vida en comunidad ya que los valores no se eligen desde la posición originaria sino que éstos
derivan de las costumbres de los grupos sociales a los que 1 pertenece. Dice Sandel que el
individuo solo puede autorealizarse dentro de un contexto social y cultural determinado. No hay q
cuidar tanto las selecciones personales de los individuos sino cuidar los contextos sociales y
culturales bajo los cuales los individuos toman decisiones. Sandel piensa cual seria un sistema
social justo?. Pero eso dependerá de tu contexto cultural y de tus valores. Desde el velo de la
ignorancia se puede pensar en una sociedad justa pero será necesario el dialogo con el otro,
requisito fundamental para que haya una sociedad justa.

Nozick decía que Es inmoral q venga el estado y te saque plata de tu laburo para dársela a otro.
Lo mismo es inmoral si encontras un indigente en la calle tendras q darle un lugar para dormir y
debe comer lo mismo que vos.

Clase del 23 de junio

DWORKIN

Dworkin Le critica a Rawls q la sociedad que él construye no es suficientemente igualitaria por el

problema del velo de la ignorancia porque dice que la gente no conoce el lugar q ocupara en la
sociedad civil pero sí sabe que tiene probabilidades de salir mas o menos aventajados, lo que esta
vinculado con el CONCEPTO DE SUERTE BRUTA O SUERTE DE OPCION. El gran objetivo de los
igualitaristas es tener una sociedad igualitaria y para que la sociedad sea justa necesita ser
igualitaria. Estos conceptos muestran dos posibilidades q tiene el individuo en relación a como le
va a ir en la vida. Algunas cosas podrá decidir lo que se llama suerte de opción y otras cosas que no
podrá decidir que seria el concepto de suerte bruta. Dworkin No contempla la posibilidad del error
y dice q 1 se tiene q hacer responsable de los errores que comete y de las elecciones, pero hasta
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qué punto la suerte de opción es realmente de opción y no se modifica por determiandas

circunstancias. Dworkin supone q la info que tiene el individuo es perfecta y completa y que
contamos con la información de hoy y la del futuro. Dworkin dice q a todas las teorías de la
igualdad como las mido? Que igualo? Recursos? Bienestar? Para Rawls había que igualar el
bienestar lo que es muy ideal, pero si yo alcanzo el máximo bienestar, según Rawls, con un trozo
de pan y unos fideos y otra persona viajando a Roma esto es injusto porque no es igualitario q el
Estado le de a 1 un viaje a Italia y a otro un pan. Entonces sobre esto Dworkin dice que hay q
igualar recursos planteando varios esquemas: debes asumir q tenes una isla con naufragos y a c/u
se le da una conchita de mar (iguales recursos) y 1 subastador inicial va a subastar los bienes del
avión, pero entre éstos los deseos serán distintos porque uno elegirá el bronceador y otro comida,
entonces ahí los recursos se asignarán a quien mas los valora por parte del subastador, pero luego
se podran intercambiar entre todos diferentes bienes y cuando todos tienen lo que quieren se
consigue el TEST DE ENVIDIA IGUAL A CERO. Ej. el mercado se vacia porque se subastaron todos
los bienes del avión, entonces cuando te fijas qué recursos elegiste estárás conforme con ellos con
lo cual no envidiarás los recursos del otro. Luego de los recursos materiales que subastaste te
quedaran los recursos inmateriales como el talento y habilidades o discapacidades y a éstos como
los obtengo porque no tengo la posibilidad de hacer transacciones con ellos? Para esto Dworkin
propone el ESQUEMA DE SEGUROS HIPOTETICO q consiste en contratar un seguro para que te
pague lo equivalente a un talento que no tenes o una discapacidad y asi te transforma el seguro,
que seria la suerte bruta en suerte de opción. Dworkin dice que los que tienen mas talentos deben
contribuir mas a los que tienen menos talentos y por eso el Estado luego a esto lo transforma en
impuestos y te cobrará más. Por ese seguro pagarás para tomar el seguro tenes que tener
capacidad de decidir y tener dinero porque serian carísimos y entocnes podes plantear un
impuesto redistributivo para entre todos pagar los bienes que me quiero asegurar.

De Dworkin saber la critica de Rawls y la propuesta de distribución de recursos en base a la

subasta hipotética y el test de envidia. Luego saber como se distribuyen los bienes no transables
(inmateriales, talentos) que es el seguro hipotético y los problemas de éste. Luego habrá q s aber
el concepto de suerte bruta o suerte opción.