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Por razones didácticas se separó en libros, del 1 al 5, para que de la mano del autor, el
alumno fuera guiado, paso a paso, para que al convertirse en profesional, fuera
poseedor de la colección completa.
INTRODUCCIÓN AL
ESTUDIO DEL DERECHO NOTARIAL
S
ROBERTO MUNE
TRONERY ROBERTO MUÑOZ
Jurisdicción Voluntaria
Notarial
887
EL INSTRUMENTO PÚBLICO Y
EL DOCUMENTO NOTARIAL
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
NOTARIAL
GUATEMALA, C. A.
Dedicatoria
A los estudiantes que se inician en el Derecho Notarial y
a los estudiosos del mismo.
©INFOCONSULT EDITORES consultores@infoconsult.pro Derechos Reservados
"Introducción al Estudio del Derecho Notarial" ©, es una obra propiedad del autor.
La reproducción total o parcial por cualquier sistema o método electrónico o mecánico, sin la
autorización escrita es prohibida.
ISBN: 978-9929-627-09-3
ÍNDICE
El Notariado y la Constitución,
...................01
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...............03
Consideraciones preliminares ..... ...... Las Leyes de los Reinos de
Las Indias .........
............11
INTEILUTUOTIDIEN
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Características ........... P
rincipios Propios ........ Fuente del
Derecho Notarial.......
............. Relación del Derecho Notarial con otras ramas del
Derecho.... ........
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Valor ..
El Notario
+---+******+---+-+-+-....... Formación.. Medios directos para capacitar al Notario......
...........................49
.........49 ..........................52
viii —
....... 108
CAPÍTULO IX LA FE PÚBLICA
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Fe... Fe Pública. Fundamento de la Fe Pública ..... Clases de Fe Pública
. Fe Pública Judicial.... Fe Pública Administrativa..... Fe Pública
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116
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CAPÍTULO X LA RELACIÓN NOTARIAL
El Documento ........... Evolución histórica del Instrumento ..............
Instrumento Público ......... El Instrumento Público en el Derecho
Comparado... Clases de Instrumentos Públicos.. Fines del Instrumento
alor Jurídico del Instrumento
Público .............. La Prueba Preconstituída . V
Público .........
.......... ............
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CAPÍTULO XVII LA ÉTICA PROFESIONAL
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...................167
.............168 ...............169 ...............
............
143
H
BIBLIOGRAFÍA GENERAL,
APÉNDICE.
..
.
CAPÍTULO XV EL CÓDIGO DE NOTARIADO Y OTRAS
UE SE RELACIONAN CON EL DERECHO NOTARIAL
LEYES Q
................149
El Código de Notariado. Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y
Papel Sellado Especial para Protocolos........ Ley del Impuesto Único
sobre Inmuebles. Ley del Timbre Forense y Timbre Notarial....... Ley
que crea el Registro de Procesos Sucesorios...........
............152 ..........
153
154
disponen, convienen o aceptan ante Notario. Recoge fielmente lo que las partes quisieron en
conciencia, documenta sucesos y fija compromisos, y va registrando la historia de personas,
bienes y derechos.
CAPÍTULO I
EL NOTARIADO Y LA CONSTITUCIÓN
No debe resultar extraño que un texto de Derecho Notarial se inicie tratando sobre la
Constitución, ya que es fácilmente explicable por la importancia que la Constitución tiene en la
vida de los pueblos.
Existe también una corriente moderna que establece, la Jurisdicción Voluntaria que
ejercita el Notario, como una delegación de la soberanía estatal.
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
- 03
El exponente de esta teoría es el Licenciado José Gilberto Castro Linares, quien en su
tesis de grado, concluyó: “lo. La Constitución de la República acepta la teoría de la
democracia representativa como forma de gobierno y delega en ejercicio de la
soberanía estatal en el poder público. 20. El Notario, sin ser funcionario público, ejerce
parte de la soberanía estatal al autorizar asuntos de Jurisdicción Voluntaria y, cuando
desempeña su función, aplica la ley en nombre del Estado a intereses de orden privado
donde no existe controversia ni antagonismo.".
| CAPÍTULO II
Recordemos también lo que al respecto de la función pública establece el artículo 154
en su último párrafo: “La función pública no es delegable, excepto en los casos
señalados por la ley...".
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Al iniciar este capítulo, es oportuno mencionar a Bernardo Pérez Fernández del
Castillo, en su discurso inaugural de la IV Jornada Norte, Centroamérica y el
Caribe d e la Unión Internacional del Notariado: “La vida del notariado la encontramos
en la lucha de los tiempos así como existe en el hombre la necesidad de un médico que le
atienda en sus enfermedades, también el género humano lo ha demostrado a través de
los siglos, que necesita de un personaje que lo aconseje, que le redacte s us
instrumentos, que le dé seguridad jurídica y así el notariado responde a una necesidad del
espíritu humano universal"....
Castro Linares, José Gilberto. Ejercicio de la Soberanía Estatal a través de la Jurisdicción Voluntaria. Pág. 65.
Discurso inaugural pronunciado el 27 de julio de 1988, en San José, República de Costa Rica. Memoria
de la jornada publicada por el Colegio de Abogados de Costa Rica y el Instituto Costarricense de
Derecho Notarial. Pág. 5.
- 05
04 --
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
caracteres se perfeccionaron poco a poco y pueden ser considerados como los precursores
de la taquigrafía moderna." 3
en la relación jurídica fueran de origen distinto. En segundo término el Derecho romano
que pervivió durante las épocas de las invasiones germánicas, mutilado e incompleto, sufrió,
el influjo constante del derecho extraño, aunque también aquel se viera influido
paulatinamente por el primero.
También es importante conocer quienes fueron los antecesores del Notario, ya q
ue no es
posible precisar en que momento histórico nace la fe pública notarial. Al respecto
Manuel de la Cámara, dice: “ Los antecesores de los Notarios fueron en un principio,
única y exclusivamente, redactores de documentos. El Notario, t al como hoy lo
concebimos, solo surge en la historia cuando el documentador queda investido del
poder fideifaciente. No es fácil precisar exactamente cuando esto ocurre. Pero lo cierto es
que, como dice Nuñez Lagos “en el principio fue el documento. Olvidarlo es no advertir que el
documento creó al Notario aunque hoy el Notario haga el documento”.
Ello determina que el repertorio de los actos jurídicos a través de los cuales se
exterioriza la actividad de la persona sea muy reducido. Se trata por lo demás, de actos
formales, imbuidos de simbolismo, en los que la forma lo es todo o casi todo. Es clásico
el ejemplo de los actos traslativos de la propiedad tal como se practicaba a través de la
antigua “traditio per chartam". La función del Notario en el orden jurídico no debió ser,
pues, en esta época, demasiado trascendente.
Probablemente hasta el siglo XII no adquieren los simples redactores de documentos el
poder de dar fe, potestad que hasta entonces había correspondido a Jueces o
Magistrados. Pero la aparición del Notario con fe pública no significa que pierda su
antigua condición de redactor de documentos. La autenticidad del documento
eleva considerablemente su valor jurídico pero no transforma esencialmente el
quehacer del Notario. Éste aunque investido del poder de dar fe, cumple su función
precisamente porque es hombre "sabedor de escribir", como decían las Partidas.
El panorama cambia radicalmente al producirse la llamada recepción del Derecho
romano. A partir del siglo XII se intensifica y difunde el estudio de las grandes
Compilaciones Justinianeas, y se inicia en casi todos los pueblos, un movimiento social
dirigido a sustituir por el Derecho romano el Derecho autóctono. Especialmente en la
parte norte de Italia, dominada por los longobardos, triunfó el derecho romano antes
que en los demás países europeos, pero en todos ellos aquel derecho fue considerado
insensiblemente como ley común que completaba la legislación particular o estatutaria.
Solamente el hecho (en la alta Edad Media) de que una persona supiese escribir
ya suponía un grado de cultura muy elevado respecto al nivel medio que poseían las
gentes. Claro es que para redactar un documento destinado a formalizar un negocio jurídico no
bastaba saber escribir. Era necesario también conocer de Derecho. Pero aconteció que el
Derecho que en la práctica se manejaba, a raíz de las invasiones bárbaras y de la
destrucción del Imperio romano de occidente, era sumamente rudimentario y
sencillo y respondía a los conceptos elementales del primitivo Derecho germánico.
Es verdad que, salvo en ciertos momentos de opresión absoluta, los pueblos invasores
respetaron el derecho de los vencidos. Pero el principio de la personalidad del derecho
debió tener un valor sumamente relativo. En primer lugar era lógico que los
vencidos, procuraran aplicar el propio, por lo menos en todos los supuestos en
que los sujetos que intervenían
La recepción del Derecho romano cambia totalmente el rumbo del Notariado. Los
pobres Notarios medioevales, dice Núñez Lagos, en su ingenio vivir tradicional, bien
quistos en su beatifica quietud, se llenaron de cuidados y temores ante la inundación y
estruendo de los romanistas de la Escuela de Bolonia. Recibir de golpe todo el Derecho
romano y tener que aplicarlo poco menos que de la noche a la mañana, era para
causar terror a cualquiera que tuviese conciencia de su responsabilidad. Pero fue la
propia Escuela de Bolonia quien acudió en socorro de los Notarios. En Bolonia se
fundó, probablemente, la primera Escuela Notarial en el año 1228, gracias a Raniero de
Perugia. A partir de entonces el Arte de la Notaría, el “Ars Notariae" adquiere verdadera
dignidad científica. Los Notarios antiguos salen del paso, gracias a los formularios. En
las “Summas” del arte notarial y bajo la enseñanza de los grandes maestros (el citado
Raniero de Perugia,
3
Toinado de la Enciclopedia Editorial Sopena. Tomo 16,
06 ---
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
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Dr. Nery Roberto Muñoz
Es así como en México, mucho antes del descubrimiento de América, se afirma que no
existieron Notarios, sin embargo se menciona al “Tlacuilo" como
Los Escribas hebreos eran de distintas clases. Unos guardaban constancia y daban fe
de los actos y decisiones del Rey. Otros pertenecían a la clase sacerdotal
Como en principio todo le pertenece, el Señor interviene por medio de delegados suyos
en todos los contratos y testamentos. Este notariado feudal tiene como fin primordial
preservar los derechos del señor y no el de servir los intereses de las partes
contratantes u otorgantes. Carece de la independencia de los tabeliones de las
postrimerías de Roma y del notario latino actual. Pero tiene facultades fideifacientes,
impartiendo autenticidad a los actos en que interviene.
En Grecia, continúa afirmando Oscar Salas, existieron funcionarios en los que
algunos autores han creído hallar ciertas analogías, no muy precisas, con el
notario actual. Tales eran los Síngrafos, que formalizaban contratos por escrito,
entregándoles a las partes para su firma, y los Apógrafos, copistas de los
tribunales. También existían otros llamados Mnemon, e ntre los cuales se
mencionan los Hyeromnemon, a rchiveros de los textos sagrados y redactores de ciertos
documentos de toda clase bajo la autoridad de superiores jerárquicos llamados
Promnemon.
Se repite el ciclo evolutivo primitivo, de manera espontánea surge un notariado
eclesiástico que no se limita a los asuntos de la iglesia, sino que interviene en forma creciente
en asuntos temporales. El ejercicio del notariado fue prohibido por el Papa Inocencio III
en 1213, a los ordenados in sacris , prohibición que confirmaron los reyes y extendieron
luego a todos los sacerdotes, terminando en esta forma con dicha práctica, la cual
retrotraía el notariado a los tiempos primitivos, en que tal función estaba reservada a la
clase sacerdotal. Se acude luego a la organización judicial, como en Roma, para darles
autenticidad y ejecutoriedad a los documentos. Finalmente, a partir del siglo XII, se
procede gradualmente a sustituir a los jueces por los iudices chartularii o
jueces-notarios, aliviando el trabajo de aquellos. En una etapa posterior, los jueces
cartularios se convierten en funcionarios privados, en lo cual influyen los intérpretes
inspirados en el Derecho romano, que lograron así resucitar una versión mejorada, de
los tabeliones r omanos.
En Roma, hubo muchas personas encargadas de la redacción de instrumentos.
Los Scri ba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las
resoluciones de los magistrados. Los Notarii, t ambién adscritos a la organización
judicial, escuchaban a los litigantes y testigos y ponían por escrito, en forma
ordenada y sintética, el contenido de sus exposiciones. Más que a los notarios actuales,
demás de la redacción
se parecen por su función, a los taquigrafos de hoy. Los Chartularii, a
del instrumento, tenían a su cargo su conservación y custodia. Los Tabularii er an
contadores del fisco y archiveros de documentos públicos, pero, como complemento de
sus funciones, fueron encargándose de la formalización de testamentos y contratos,
que conservaban en sus archivos, hasta convertirse en los Tabellio, q ue se dedicaron
exclusivamente a estas actividades y en quienes se reunieron, en la etapa final de
su evolución, algunos de los caracteres distintivos del notariado latino: el de
hombre versado en derecho, el de consejero de las partes y el de redactor del
instrumento, aunque su autenticidad, que le confería la condición de documento
público, no se lograba sino mediante la insinuatio. Consistía ésta en la presentación del
instrumento ante una corte compuesta de un magistrado que la presidía, tres curiales
y un canciller o exceptor que desempeñaba las funciones de actuario.
EL NOTARIADO ESPAÑOL
En España, los invasores godos conservaron, entre otras instituciones jurídicas
romanas, la de los tabeliones, que existían desde el tiempo de la conquista romana. El
Código de las Leyes, conocido como el Fuero Juzgo, alude a escribanos de dos clases:
los del Rey y los comunales del pueblo.
10
.
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
- 11
Dr. Nery Roberto Muñoz
AMERICA
stableció que las Audiencias examinaran a los Escribanos y si los
La ley ilij, e
encontraban muy distantes de lo que debían saber, se les sometiera a nuevo examen.
Y así otras regulaciones respecto a presentar los títulos en el Ayuntamiento, al
otorgamiento de fianzas, etc.
Cuando Cristóbal Colón descubrió América, trajo en su tripulación a Rodrigo de
Escobedo, quien era escribano. La venida de Escobedo personifica el trasplante
del instituto del notariado de España a América. De ese momento en adelante, habrían de
marchar unidos, formando una trinidad indisoluble, la espada del conquistador, la cruz de
la religión y la pluma del escribano.
La ley xuj., estableció que los Escribanos debían tener registros de las escrituras,
aunque las partes consintieran que no los hubiera.
El anterior puede ser un antecedente directo del protocolo notarial, ya que se obligó a
los e scribanos a guardar y tener siempre en su poder registros de todas
las e scrituras y demás instrumentos públicos que ante ellos se hicieren y otorgaren,
aunque las partes no lo solicitaren, bajo pena de un año de suspensión del oficio y diez
e multa?
mil maravedis d
fines de la institución del matrimonio. Los Ministros de Culto para autorizar
matrimonios con efectos civiles, deben solicitar la autorización al Ministerio de
Gobernación, quien al autorizarlos les hace entrega de los libros
correspondientes?
Folio 165. Tomo II. Recopilación de Leyes de los Reinos de Las Indias. Cabanellas, Guillermo, Diccionario
de Derecho Usual. Págs. 21, 22, 518.
8
Al respecto puede verse mi trabajo; El matrimonio autorizado por Notario y por Ministro de Culto.
– 15
CAPÍTULO III
ANTECEDENTES
Posiblemente los primeros vestigios de historia escrita, los encontramos en el Popol Vuh,
también conocido con los nombres de Manuscrito de Chichicastenango, Biblia Quiché y
el Libro Sagrado, demostración de que tenemos un patrimonio cultural valiosísimo.
EPOCA COLONIAL
Escribe Jorge Luján Muñoz: “Es casi seguro que la fundación de la ciudad de Santiago
de Guatemala y la reunión del primer cabildo tuvieron lugar el día 27 de julio de 1524.
En esta primera acta de cabildo aparece actuando el primer Escribano: Alonso de
Reguera"lo "Tanto Reguera, como todos los miembros del cabildo, fueron nombrados por
Pedro de Alvarado en su calidad de Teniente Gobernador y Capitán General de don
Fernando Cortes.."11
Luján Muñoz, Jorge. Los Escribanos en las Indias Occidentales, Pág. 77. I bidem. Pág. 78.
1
16 --
12 13 14
Ibidem, Pág. 78. Ibidem, Pág. 82. Ibidem. Pág. 86.
Ibidem. Pág. 87 Ob. Cit. Pág. 35.
16
18 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
— 19
La rigurosidad con que se efectuaban estos exámenes, aparece evidente en el auto acordado
de la Suprema Corte de Justicia de 4 de marzo de 1846, contenido de disposiciones relativas a
la integración del Tribunal de Examen por tres escribanos o abogados recibidos y dispuso
que, sí el solicitante es reprobado, lo informen con reserva, “excitando al mismo
solicitante para que continúe sus estudios y práctica por algún tiempo más. '18
En la historia del notariado guatemalteco, ya hubo notariado de número, el
motivo que lo impulsó fue: Darle la importancia debida, para que fuera desempeñado
con pureza y rectitud. Así lo establece el Decreto 100 de 30 de marzo de 1854, que
confirió facultades al Presidente de la República para fijar el número de escribanos
nacionales que reunieran los requisitos legales, él expedía el título y también
podía recogerlo en caso de abuso. El Decreto mencionado limitó la competencia
territorial al departamento de su domicilio, fuera del cual no podían cartular. Se
reguló también lo relativo a la fianza.20
Como podemos ver se terminó con la venta de oficios, y los que habían adquirido la
escribanía por compra, debían ser indemnizados y ya no seguirla ejerciendo.
17 18
Salas, Oscar. Ob. Cit. Pág. 36. Ibidem. Pág. 36.
19 20
Jbidem, Pág. 37. Ibidem. Pág. 38.
20 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
- 21
Durante el Gobierno de Jorge Ubico, se emitió una nueva Ley de Notariado, contenida en el
Decreto Legislativo No. 2154, muy extensa y detallada.
La ley del 7 de abril de 1877 y la del 21 de mayo del mismo año, hicieron del
notariado una carrera universitaria. Se dispuso que no podía pedirse al Rector de la
Universidad de San Carlos, el señalamiento de día para el examen general
previo a la Licenciatura de Notario, sin acompañar el expediente en que constara
que se habían llenado los requisitos legales, condiciones morales y fianza. Por primera vez se
les denomina Notariosą
En 1940, por Decreto Legislativo No. 2437 de fecha 13 de abril, se reglamento los
exámenes de práctica notarial.23
Otras reformas importantes fueron la supresión del signo notarial, por un sello con
el nombre y apellido del notario, que se registraba en la Secretaría de Gobernación. El
Signo Notarial, era la señal hecha a mano, con una figura determinada e idéntica,
que usaban los Notarios en la antigüedad.22
Fernando José Quezada Toruño, afirma: “Con el advenimiento de la revolución del 20
de octubre de 1944, en la que tuvieron decidida participación los estudiantes
universitarios, surge un acendrado espíritu renovador, se vislumbran mejores y más
amplios horizontes y los órganos estatales, así como las autoridades y
funcionarios, adoptan una actitud distinta ante lo universitario. Como primeros pasos
de innegable trascendencia, cabe señalar que en la Constitución de la República se
consagra como derecho constitucional la autonomía de la universidad y se
establece la colegiación oficial obligatoria para el ejercicio de todas las profesiones
universitarias. El Colegio de Abogados de Guatemala, integrado también por todos los
notarios del país, queda constituido el diez de noviembre de mil novecientos cuarenta y
siete.
Se reguló que los notarios no eran dueños de los protocolos sino depositarios, sobre la
remisión de protocolos al archivo general, la reposición del mismo, y se permitió la
protocolación, entre otros.
El nuevo Congreso de la República emprende una ardua labor legislativa y en un lapso
relativamente corto decreta leyes de suma importancia para la vida
21 2 2
Ibidem. Pág. 39. Al respecto pueden consultarse los trabajos del Dr. Bernardo Pérez Fernández del Castillo,
intitulados: El Signo y El Sello Notarial, e Iconografía Notarial Mexicana.
23
Salas, Oscar. Ob. Cit. Pág. 40.
22
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
El Decreto Ley 172, relativa al ejercicio del notariado, ya incorporada al artículo 5 del Código
El Decreto 38-74 del Congreso, con respecto a las sanciones, incorporada en el artículo 100
del Código.
Como podemos establecer se pretendía con la nueva ley agilizar la contratación y unificar
muchas disposiciones dispersas. Los dos considerandos que contiene el Código de
Notariado, lo expresan: “Que se hace necesaria la reforma de la actual ley del notariado,
toda vez que contiene disposiciones que son rémora para la libre contratación" y “Que es
imperativo modernizar los preceptos de la referida ley, y unificar en un solo cuerpo
claro y congruente todas las disposiciones que se refieren a la actividad notarial.”
El Decreto Ley 113-83, relativa a inspección de protocolos, incorporada a los 84 y 86.
El Decreto Ley 35-84, relativa a testimonios especiales, incorporadas a los artículos 4 y 37.
El Código de Notariado en vigencia es una buena ley, la prueba es que ha superado
ya seis décadas desde su emisión y las reformas que ha sufrido responden a la
necesidad de actualización y modernización.
El Decreto 62-86 que reguló lo relativo al depósito del protocolo del Notario que salga
temporalmente del país, reforma introducida al artículo 27.
El Decreto 62-87 que reformó el artículo 38 por medio del artículo 47 del Decreto
62-87 del Congreso de la República; y el artículo 39 del Código de Notariado fue
derogado por el artículo 48 también del Decreto 62-87 que en la actualidad ya no está
vigente, 26
También debo mencionar la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de
la República, que regula lo relativo al ejercicio del Notariado en el exterior y a los
documentos que provienen del extranjero.
Entre las más recientes y que tienen obligaciones están la Ley de Armas y
Municiones, Decreto 15-2009 del Congreso de la República, y la Ley de
Extinción de Dominio, Decreto 55-2010 del Congreso de la República.
En la actualidad el campo de actuación del Notario no se circunscribe al Código de
Notariado; existen otras leyes de singular importancia que debemos mencionar, tal es el caso
del Decreto 54-77 que contiene la Ley Reguladora de la Tramitación N otarial en
Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, la cual amplió el campo de actuación del Notario
guatemalteco, ya que permite que en sus bufetes u oficinas profesionales se tramiten
determinados asuntos que antes debían necesariamente conocer los jueces.
También repercutió en el ejercicio notarial, los Decreto 4-2012 y 10-2012 ambos
del Congreso de la República, que regulan aspectos fiscales como veremos más
adelante.
Como también lo relativo al Registro de Procesos Sucesorios, regulado en el Decreto 73-75 del
Congreso.
26
Al respecto puede consultarse el trabajo del Lic. Saúl Guillermo Bonilla Sandoval, en la Publicación 23 y
24 del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Al respecto puede consultarse la tesis de grado de la
Licenciada Evelyn Maritza Herrera Solares, sobre el tema.
27
-27
CAPÍTULO IV
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL
DEFINICIÓN
Existen muchas definiciones acerca del Derecho Notarial, a mi criterio, las más
importantes son las de los tratadistas Enrique Giménez-Arnau y Oscar Salas.
La definición anterior fue modificada por Oscar Salas, quien indica: “El Derecho Notarial
puede ser definido como el conjunto de doctrinas y normas jurídicas que regulan la
organización del notariado, la función notarial y la teoría formal del instrumento público."
29
29 29
Giménez Arnau, Enrique. Derecho Notarial. Pág. 30. Salas, Oscar A, Derecho Notarial de Centroamérica y
Panamá. Pág. 15.
28 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
— 29
El objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público, para crear el
instrumento público tenemos que tener conocimientos doctrinarios y jurídicos suficientes.
Siempre hemos sostenido que el campo de actuación del Notario es en la fase
normal del Derecho, en donde no existe la litis. Cuando el conflicto o litis se ha armado
es campo de actuación del Abogado y no del Notario.
CARACTERÍSTICAS
El autor Oscar Salas, expone que algunas de sus características más
importantes
son:
“a) Actúa dentro de la llamada fase normal del Derecho, donde no existen
derechos subjetivos en conflicto; b) Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y
actos solemnizados en
el instrumento público;
Con respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Notarial, hemos visto que
doctrinariamente no se coloca dentro del derecho público, ni dentro del derecho privado, por
tal razón algunos autores, le han dado autonomía y dicen que es un derecho
autónomo. En Guatemala, se considera que es más Derecho Público,
30
FE PÚBLICA
respetando desde luego las opiniones que indican lo contrario. La base es que, el
Derecho por definición tiene una función colectiva, como lo indica Ossorio, 31 al decir que en
el derecho público encontramos normas de organización de la sociedad; además que
en el Derecho Público las facultades deben estar establecidas expresamente. Por lo tanto
la actuación del Notario se enmarca dentro del Derecho Público, aunque la actuación de los
particulares entre sí, es de derecho privado. Desde luego la relación es con ambos.
Se discute si la fe pública es un carácter, una calidad o un principio. Neri, dice: "En definitiva:
puede preceptivamente afirmarse que la fe pública: es un “principio" real de
derecho notarial, pues viniendo a ser como una patente de crédito que se necesita
forzosamente para que la instrumentación pública sea respetada y tenida por cierta, se
traduce por una realidad evidente." 33
PRINCIPIOS PROPIOS
Como afirma Neri, 32 al hablar de principios estamos ante un campo inexplorado y que “en
materia de principios" aún no se ha formulado expresamente todo.
En Guatemala, no es frecuente estudiar la fe pública como principio, sin embargo el Código de
Notariado indica en el artículo 10., que: El Notario tiene fe pública para hacer constar y
autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento
de parte. Se diría que es un atributo del Notario.
Los principios propios que se han estudiado son:
En si la fe pública es la presunción de veracidad en los actos autorizados, en nuestro
caso por un Notario, los cuales tienen un respaldo total, salvo que prospere la
impugnación por nulidad o falsedad.
DE LA FORMA
a) De Fe Pública b) De La Forma c) De Autenticación d) De Inmediación e)
De Rogación f) De Consentimiento g) De Unidad del Acto h) De Protocolo i) De
Seguridad Jurídica j) De Publicidad k) De Unidad de Contexto 1 ) De Función Integral
m) De Imparcialidad
Es la adecuación del acto a la forma jurídica, dicho en otras palabras, el derecho
notarial preceptúa la forma en que debemos plasmar en el instrumento público el
acto o negocio jurídico que estamos documentando.
El Derecho notarial, como el derecho procesal, nos da normas contentivas de requisitos; por
ejemplo el Código Procesal Penal en el artículo 302, establece los requisitos que deben
cumplirse para elaborar una querella; así también lo hace el Código Procesal Civil y Mercantil,
en el artículo 61 para una demanda. Pues bien, el Código de Notariado en el Artículo
29 nos enumera también los requisitos o formalidades para redactar un instrumento
público ya que regula lo que éstos deben contener, por lo tanto nos da la forma.
31 32
Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Pág. 239. Neri, Argentino I.
Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. Vol. I. Pág. 366.
13
Ibidem. Vol. I. Pág. 376.
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
- 33
32 –
Dr. Nery Roberto Muñoz
AUTENTICACIÓN
contempla: “El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos
en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte."
CONSENTIMIENTO
“El instrumento público trasunta creencia de su contenido, y, por tanto, además de
auténtico es fehaciente.", "Pero, para que revista este carácter el hecho o acto productor
de derechos debe ser visto y oído, esto es, percibido sensorialmente, y, por tanto,
“consignado, comprobado y declarado por un funcionario público investido de
autoridad, y de facultad autenticadora." 35
El consentimiento es un requisito esencial y debe estar libre de vicios, si no hay
consentimiento no puede haber autorización notarial. La ratificación y aceptación, que
queda plasmada mediante la firma del o los otorgantes, expresa el consentimiento.
(Artículo 29, numeral 10 y 12 del Código de Notariado).
La forma de establecer que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un
Notario, es porque aparece su firma y sello refrendándolo, los cuales en el caso
de Guatemala, deben registrarse en la Corte Suprema de Justicia, siendo este
un requisito exigido por la ley guatemalteca para ejercer (Artículo 20.). Es más, entre
las prohibiciones reguladas en la misma ley está la del uso de una firma y sello no
registrados previamente (Artículo 77 Numeral 50.).
UNIDAD DEL ACTO
Este principio se basa en que el instrumento público debe perfeccionarse en un solo
acto. Por tal circunstancia lleva una fecha determinada, y no es lógico, ni legal que sea
firmado un día por uno de los otorgantes y otro día por el otro, debe existir unidad del
acto. Algunos instrumentos como el Testamento y Donación por causa de muerte,
llevan incluso hora de inicio y finalización. 37 ( A
rtículo 42 y 44 del Código de
Notariado).
INMEDIACIÓN Neri indica que: “La función notarial demanda un contacto
entre el notario y las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público." 26
Desde luego la unidad del acto es documental, ya que no podría exigirse en los
contratos que es posible la aceptación expresa posterior, ya que la misma ley lo permite.
El Notario siempre debe estar en contacto con las partes, con los hechos y actos
que se producen dando fe de ello. Este principio no implica que sea el Notario el que escriba
el documento o sea el autor material, ya que para ello puede tener un escribiente o
auxiliarse de cualquier medio moderno para hacerlo: Implica propiamente recibir la
voluntad y el consentimiento de las partes. Las firmas se colocan ante el Notario. (Artículo
29 numeral 12 del Código de Notariado).
PROTOCOLO
El protocolo es donde se plasman las escrituras matrices u originales y es necesario
para la función notarial debido a la perdurabilidad y seguridad en que quedan los
instrumentos que el mismo contiene, así como la facilidad de obtener copias de ellos.
ROGACIÓN
Se ha dicho, que la intervención del Notario siempre es solicitada, no puede actuarse
por sí mismo o de oficio. El artículo lo. del Código de Notariado, lo
Al respecto del protocolo como principio, Neri, dice que es un elemento de forzosa
necesidad para el ejercicio de la función pública, por las evidentes ventajas
35
37
Fernández Casado, Miguel. Tomo I, Pág. 18. Navarro Azpeitia, F. Actas de Notoriedad. Pág. 57. Navar
Ob. Cit. Vol. I. Pág. 378.
Al respecto puede consultarse el Boletín No. 4 del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial, en donde se publicó
el trabajo Forma de los Instrumentos Públicos, que escribí en 1985.
34 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
— 35
que reporta de garantía y seguridad jurídica, por la fe pública y eficacia probatoria que
trasuntan las escrituras matrizadas, por la adopción universal de que ha sido objeto, el
protocolo se juzga un excepcional principio del derecho notarial. 38
donaciones por causa de muerte, mientras vivan los otorgantes. Consideramos que fue
acertada la excepción dejada por el legislador.
PUBLICIDAD
Lo que pretendió el legislador, fue evitar la existencia a la vez de un gran número de
cuerpos legales con disposiciones notariales. Lo anterior se ha cumplido en gran
parte, ya que como veremos más adelante, la mayoría de las reformas que ha sufrido
el código, se han llevado como reformas expresas. Lastimosamente en
algunos casos no se ha respetado.
Los actos que autoriza el Notario son públicos; por medio de la autorización notarial se
hace pública la voluntad de la persona.
FUNCIÓN INTEGRAL
Este principio de publicidad, tiene una excepción, y se refiere a los actos de última
voluntad, testamentos y donaciones por causa de muerte, ya que éstos se mantienen en
reserva mientras viva el otorgante, como lo regula el Código de Notariado. “Las
escrituras matrices podrán consultarse por cualquier persona que tenga interés, en
presencia del notario, exceptuándose los testamentos y donaciones por causa de
muerte, mientras vivan los otorgantes, pues sólo a ellos corresponde ese derecho."
(Artículo 22). “Mientras viva el otorgante de un testamento o donación por causa de
muerte, sólo a él podrá extenderse testimonio o copia del instrumento." (Artículo 75).
Este principio, se refiere a la función total que debe llevar a cabo el Notario, quien en principio
es contratado para un acto o contrato determinado, pero él debe cumplir con todas las
obligaciones posteriores que del mismo se deriven o se relacionen.
13
Ob. Cit. Vol. I. Pág. 383.
36 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
- 37
DE IMPARCIALIDAD
trata de intereses contrapuestos, al contrario, son intereses comunes los que están en juego.
Siendo así, éste debe ofrecer el mismo trato a todos sus clientes y en forma paritaria la
prestación de sus servicios."40
En Guatemala, la única fuente del derecho notarial es La Ley. Las otras fuentes,
únicamente le sirven para nutrirse. Entre ellas, la doctrina, lo que los autores
nacionales y extranjeros que han escrito sobre el Derecho Notarial, configuran la
doctrina; la jurisprudencia crea reglas jurídicas; la costumbre, prácticas y usos, sirven de
base para crear normas jurídicas.
Con razón se afirma que el notario debe evitar, hasta la apariencia de parcialidad.
La imparcialidad es para las partes que requieren sus servicios, para la sociedad que espera
eso del notario, para el mismo Estado que ha delegado la fe pública, lo que nos
pide es velar por los intereses de todas las partes no de una parte.
En Guatemala, los Notarios pueden hacer sólo lo que la ley les permite. Esto se debe a
la función pública que se presta y no se puede alegar en contra, la libertad de acción
regulada en la Constitución Política, de que toda persona tiene derecho a hacer
lo que la ley no prohíbe, ya que esto es para personas particulares.
Recuérdese que se es notario de las partes y no notario de la parte. Incluso la terminología,
por una parte, no debe inclinarnos a pensar como en el litigio que se
34 10
Mora Vargas, Hermán, Manual de Derecho Notarial. Pág. 52. Ibidem. Pág. 53.
41
lbidem. Pág. 57.
38 —
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
– 39
DERECHO ADMINISTRATIVO
RELACIÓN DEL DERECHO NOTARIAL CON OTRAS
RAMAS
El derecho notarial se relaciona con todas las ramas del derecho, pero principalmente con:
El Notario tiene muchas obligaciones ante la administración pública ya esto se debe la relación
entre ambas ramas. Las obligaciones del Notario no se contraen solamente a avisos, sino
que en algunos casos resulta siendo un recaudador del fisco, el casó típico lo
encontramos, cuando paga un impuesto sobre un negocio, por ejemplo de una
compraventa de bienes inmuebles, habiendo recibido previamente el dinero de su cliente.
a) El Derecho Civil b) El Derecho Mercantil c) El Derecho Procesal Civil d) El Derecho
Administrativo e) El Derecho Registral.
DERECHO REGISTRAL
DERECHO CIVIL
El autor Luis Carral y de Teresa, en su obra Derecho Notarial y Derecho Registral, dice
que tanto el Derecho Notarial como el Derecho Registral, persiguen la seguridad jurídica,
razón por la cual no deben estar separados, ya que entre ellos existen vínculos y dependencias
recíprocas.
Entre las muchas instituciones que regula el Derecho Civil, encontramos a los
contratos, y estos son el contenido del instrumento público, por regla general. La relación
con el Derecho Civil, puede llegar a ser la más fuerte.
DERECHO MERCANTIL
La relación del Derecho Notarial con el Derecho Registral, estriba en que todos o casi
todos los instrumentos que el notario autoriza, llegan en definitiva a los distintos registros
públicos, para que sean operados. En Guatemala, el derecho r egistral civil e inmobiliario
forma parte del derecho civil, estando contempladas sus normas en el Código Civil, Decreto
Ley 106.
El Derecho Mercantil regula contratos como las Sociedades Mercantiles, que por ser
solemnes necesariamente debe constituirse o modificarse en escritura pública y actos
como el protesto de títulos valores, que salvo disposición expresa en contrario, solo se
pueden hacer constar en acta notarial. (Artos. 16, 472 y 480 del Código de Comercio.)
CAPÍTULOV
SISTEMAS NOTARIALES
CLASIFICACIONES
Existen muchas clasificaciones con respecto a sistemas notariales, pero en mi opinión
los dos más importantes siguen siendo: El Latino y El Sajón, sin embargo estudiaremos
algunos otros que indudablemente serán de beneficio.
El notariado de tipo latino recibe otros nombres como: Sistema de tipo Francés o Latino Puro,
de evolución desarrollada y público; aunque esta última denominación no es la más
acertada.
Carral y de Teresa, afirma que es imposible una clasificación que agote todos los sistemas del
notariado, pues éste, que es un producto de la costumbre, sigue en cada lugar especiales
tradiciones y características. Dice además que toda clasificación puede enfocarse desde
varios puntos de vista: Subjetivos, objetivos, formales, etc.
42
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
-- 43
El autor aludido también expresa que entre el Notariado Latino y el Sajón, “existe
otro intermedio, que es el que e
ncontramos en algunas partes de Alemania y en ciertos
cantones suizos." 12
notariados numerarios de los de libre ejercicio y los notariados colegiados de los no
colegiados." 44
Por su parte Giménez-Arnau, reconoce que hay dos tipos fundamentales de notariados
y prefiere usar las denominaciones de Notariado Latino y Notariado Sajón. Además expone
que, en su obra Introducción al Derecho Notarial (1944), reconoce a un subgrupo en
donde incluyó el Notariado alemán, el austriaco y el suizo, en calidad de tipos intermedios.
a) Pertenece a un Colegio Profesional, en el caso de Guatemala, al Colegio de
Abogados y Notarios, ya que se ejercen conjuntamente ambas profesiones. b) La
responsabilidad en el ejercicio profesional es personal. c) El ejercicio puede ser
cerrado o abierto, o limitado e ilimitado. El cerrado
tiene limitaciones territoriales, más conocido como notariado de número o
numerario. En Guatemala, el sistema es abierto, ya que no se tienen limitaciones dentro del
territorio nacional. En algunos casos se puede
actuar fuera del territorio nacional. d) Es incompatible con el ejercicio de cargos
públicos que lleven aneja
jurisdicción, así también para los funcionarios y empleados de los Organismos
Ejecutivo y Judicial y de las municipalidades que devenguen sueldo del Estado o
del municipio y el Presidente del Organismo Legislativo.
rto. 4o. numeral 3o. del Código de Notariado) e) Debe ser profesional universitario. f)
(A
Desempeña una función pública, pero no depende directamente de
autoridad administrativa. g) Es un profesional del derecho, pero algunas de sus
actuaciones son las de
un funcionario público. h) Existencia de un protocolo notarial en el que asienta todas las
escrituras
que autoriza.
Por último Oscar Salas, modificando la clasificación de Bellver Cano, los clasifica
como: a) Sajón; b) De funcionarios judiciales; c) De funcionarios administrativos;
y d) Latino
12
Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral, Pág. 87. Bellver Cano, Antonio. Principio
de Régimen Notarial Comparado. Pág. 19.
44
Ob. Cit. Pág. 54.
44 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
-- 45
Desde luego en cada país, el sistema latino tiene características especiales y algunas
variantes, por ejemplo en algunos se utiliza el sistema de número, siendo el ingreso al
mismo muy dificultoso, mientras que otros como Guatemala, tienen un sistema
libre de acceso, después de cumplir con los requisitos de graduación profesional y
colegiación.
46 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
47
Dr. Nery Roberto Muñoz
Como puede apreciarse, esto resulta siendo una forma de ejercicio del notariado por
jueces. Esta norma no tiene aplicación en la práctica, ya que por ser un sistema libre de
notariado el que se utiliza, existen notarios en suficiente cantidad en todos los
departamentos de la república y además riñe con lo regulado en el artículo 70
literal g) de la Ley del Organismo Judicial, que prohíbe el ejercicio del notariado a los
jueces. Por lo tanto en Guatemala, los jueces en la actualidad, no pueden ejercer el
notariado. En el pasado si lo hicieron, la historia nos reporta varios casos,
Con respecto al ejercicio del notariado por los jueces, Salas dice que: “En países en
donde el notariado ha logrado alcanzar un alto grado de desarrollo y madurez,
45 16
Ibidem. Pág. 56. González, Carlos Emérito. Derecho Notarial. Pág. 104.
- 49
CAPÍTULO VI
EL NOTARIO, S
U FORMACIÓN JURÍDICA Y
PROFESIONAL
EL NOTARIO
Iniciemos este capítulo con la definición más completa, que fue la aprobada por la Unión
Internacional del Notariado en el primer congreso de la Unión, celebrado en Buenos Aires,
Argentina en 1948, la cual dice:
“El notario es el profesional del derecho, encargado de una función pública, que consiste en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los
instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de
éstos y expidiendo copias que den fe de su contenido. E n su función está contenida la
autenticación de hechos."
Agrego a esa definición, un aspecto más: Está facultado para conocer, tramitar y
resolver algunos asuntos no contenciosos, llamados de jurisdicción voluntaria.
FORMACIÓN
Es indudable la importancia que reviste la formación del aspirante a Notario.
Mario Aguirre Godoy, en el trabajo sobre la Capacitación Jurídica del Notario, que
presentó al VI Encuentro Internacional de Notariado Americano, citando a De la
Cámara y Roán Martínez, expresa que la formación del Notario debe comprender una
formación técnica y humana.
50 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
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-- 51
"El Notario y el Abogado, como profesionales del Derecho que son ambos deben tener,
básicamente, una formación jurídica común. Las dos son profesiones de servicio y
su encauzamiento y dirección debe corresponder, a nuestro juicio, a la
Universidad.” 49
a) Formación Científica, que conlleva el dominio de principios, leyes y
teoremas; b) Formación Técnica, en la que aplica la ciencia; c) Formación Ambiental, o
sean las actividades en que se halla enclavado el
profesional; d) Formación Cultural, porque el profesional debe estar dotado
de suficiente
cultura; y e) Formación Económica y Social, relacionada con problemas de
política
económica de organización gremial y empresarial.
Reafirma que el Abogado no tiene fe pública y que la ley si se la confiere al Notario, que
también es obvio que el Abogado actúa en interés de la parte, mientras que el Notario lo hace
en interés de las partes y sobre todo, de la sociedad. Caracterizando al Notario por su
mentalidad antilitigiosa. 50
Expone que podría agregarse la formación ética, tan necesaria en esta época de quiebra de
los valores fundamentales y coincidimos con él totalmente.
EL NOTARIADO COMO PROFESIÓN
UNIVERSITARIA
Cuando estudiamos el Sistema Notarial Latino, manifestamos que el
Notario tiene que ser un profesional universitario, el trabajo del Dr. Aguirre Godoy, que
nos sirve de base en este capítulo, establece con respecto al Notariado como carrera
Expresa que la enseñanza del derecho debe comprender: Una enseñanza teórica, que
se refiere a la transmisión de conocimientos de la ciencia jurídica, pero tomando en cuenta el
mundo circundante de los hechos económicos y sociales en que surgen los fenómenos
jurídicos, o sea el estudio de normas jurídicas. La enseñanza técnica, ya que no es suficiente
solo conocer teoría, ni hacer práctica, es preciso también saber hacer o sea la técnica,
principalmente la elaboración de i nstrumentos con los cuales trabajará en la profesión.
47
Aguirre Godoy, Mario. La Capacitación Jurídica del Notario. Publicación No. 8 del Instituto Guatemalteco
de Derecho Notarial. Pág. 2. Ibidem. Pág. 3. I bidem. Pág. 3. Ibidem. Pág. 4.
50)
51
Ibidem. Pág. 10.
52 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
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-- 53
52
lbidem, Pág. 14.
55%
López Aguilar, Santiago. Introducción al Derecho. Pág. 21.
54.
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
— 55
En conclusión hemos visto como se ha mejorado la enseñanza del Notariado en Guatemala,
como dijimos en la Universidad de San Carlos, se estudian cuatro cursos.
En la Universidad Francisco Marroquín, también tres cursos de derecho Notarial, desde
el octavo al décimo semestre.
3d
Al respecto de la preparación profesional puede consultarse el trabajo intitulado Ética Notarial, que presenté en
1987, al XII Congreso Jurídico Guatemalteco. Publicado en la Revista No. 11 de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Información obtenida de
los diferentes pénsum de estudios presentados por los Decanos de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales,
de las diferentes universidades al XIII Congreso Jurídico.
-- 57
CAPÍTULO VII
REQUISITOS HABILITANTES
Los impedimentos anteriores, como se dijo son totales o absolutos y están regulados en el
artículo 30. de nuestro Código.
INCOMPATIBILIDADES
Este artículo no regula lo relativo a la Colegiación, la cual estudiaremos más adelante, pero
antes de registrarse en la Corte Suprema de Justicia, es necesario estar inscrito en el
Colegio de Abogados y Notarios, es decir, estar colegiado.
a) Los que tengan auto de prisión motivada de los mismos delitos a que se hizo
mención en párrafos anteriores. De dictarse una sentencia condenatoria, esta
prohibición de tipo temporal se convertiría en definitiva, como ya vimos.
60 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
d) Los notarios que hayan incumplido durante un trimestre del año civil o más,
con las obligaciones que impone el artículo 37 del Código de Notariado, relativa a la
entrega de testimonios especiales y avisos. Ya que mientras no se pongan al día están
impedidos de ejercer, y sólo podrán expedir los t estimonios especiales atrasados para
subsanar el impedimento.
Por suerte, en la actualidad la norma no tiene aplicación debido a que en todos los
departamentos de la República se cuenta con suficientes notarios. Por otro lado, es
importante recordar que la Ley del Organismo Judicial en el artículo 70 numeral g)
prohíbe a jueces y magistrados el ejercicio de la profesión de notario.
CASOS ESPECIALES
Como podemos ver para este caso no se dio la reforma expresa o derogatoria en el
código de notariado, de todas formas los jueces, desde hace mucho tiempo, no ejercen
el notariado en Guatemala.
No obstante la prohibición a que se hizo referencia en párrafos anteriores, el artículo
50. del Código, establece que pueden ejercer el notariado, no obstante lo preceptuado
en los incisos 2 y 3 del artículo 40., entre otros: el personal directivo
EL ESCRIBANO DE GOBIERNO
El Código también regula que pueden ejercer el notariado los empleados que están
instituidos precisamente para el ejercicio de funciones notariales, las que no podrán
ejercer con carácter particular. (Artículo 60., numeral 30).
62 —
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
-63
El Código de Notariado hace referencia al Escribano, en el numeral 30., del artículo 60., y
a su protocolo en el Artículo 10 del mismo.
Aquí se refiere al caso del Escribano de Gobierno; se piensa que también podría incluirse al
Director del Archivo General de Protocolos, pero éste m eramente no cartula, sus
funciones delimitadas en la misma ley, lo facultan para cerrar protocolos, elaborar índices,
extender testimonios, etc., de los protocolos que queden a su cargo.
Este es el único resabio que se tiene en Guatemala, acerca del notariado ejercido por
funcionarios administrativos, aunque en el caso nuestro no puede ejercer con
carácter particular.
Con respecto a la Escribanía de Gobierno, la Licenciada Lilia Eugenia López
Velásquez, afirma que es: "Una institución de carácter público dependiente del
Ministerio de Gobernación cuya finalidad es la autorización de los distintos actos y
contratos en que interviene el Estado y sus distintas dependencias.
GOBIERNO Y RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL NOTARIO
56
López Velásquez, Lilia Eugenia. La Escribanía del Gobierno y su Encuadramiento en la Legislación
Guatemalteca. Tesis de Grado, pág. 18. Ibidem. Pág. 20.
Los fines de la colegiación como lo estatuye la norma son: a) La superación moral,
científica, técnica y material de las profesiones universitarias, y b) El control de su
ejercicio
57
- 65
64
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
La Ley de Colegiación Profesional Obligatoria, está contenida en el Decreto 72
2001 del Congreso de la República, la cual fue emitida el 30 de noviembre de
2001.
La Junta Directiva está integrada por un Presidente, un Vice-presidente, dos vocales, un
secretario, un pro-secretario y un tesorero.
pals,
Entre otras, las atribuciones de la Junta Directiva, está cumplir y hacer cumplir la Ley
de Colegiación, ejercer la representación legal del Colegio por medio de su Presidente
o de quien haga sus veces, proponer a la Asamblea la reforma de sus estatutos,
ejercer el Gobierno del Colegio, administrar su patrimonio y organizar sus actividades.
rto. 17 Decreto 72-2001 del Congreso de la República).
(A
Entre las funciones y atribuciones del Tribunal de Honor, está conocer de las
denuncias, instruir averiguación y emitir dictamen y en su caso acordar la sanción
correspondiente, cuando se sindique a alguno de los miembros del Colegio de haber
faltado a la ética o atentado contra el honor y prestigio de la profesión. (Arto. 19
Decreto 72-2001)
Los Colegios Profesionales se integran de los siguientes órganos:
a) La Asamblea General b) La Junta Directiva c) El Tribunal de Honor d) Tribunal
Electoral.
Las funciones del tribunal electoral son: a) velar el fiel cumplimiento de la Ley de
Colegiación Profesional Obligatoria, en materia electoral y del reglamento de
elecciones; b) Organizar y realizar los procesos electorales para elegir a los miembros
de la Junta Directiva, Tribunal de Honor y Tribunal Electoral; c) Organizar y
realizar los procesos electorales; d) Declarar el resultado y la validez de las
66 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
- 67
elecciones; o en su caso, la nulidad de las mismas; e) Inscribir a los candidatos por planilla y
adjudicar los cargos de elección; f) Disponer sobre las mesas electorales necesarias
para cada evento electoral y designar a sus integrantes; g) Establecer las normas de
control y fiscalización de los eventos electorales; y h) Proponer el reglamento electoral
y las reformas al mismo.
Estos casos de poca o ninguna aplicabilidad en la práctica, por la falta de claridad en la
norma, están regulados en los artículos 98 y 99 del Código de Notariado.
A la fecha se han emitido tres leyes sobre colegiación, la primera de 1947; la segunda
contenida en el Decreto 62-91 del año 1991; y la que actualmente se encuentra en
vigencia, Decreto 72-2001 del Congreso de la República.
LA REHABILITACIÓN
158
Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pág. 523 y 524.
68
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
– 69
IMPUGNACIONES O RECURSOS
Los recursos regulados en el Código de Notariado son:
a) El Recurso de Responsabilidad, el cual puede interponerse en dos casos:
1) contra la resolución que dicte la Corte Suprema de Justicia, por la inspección y
revisión de un Protocolo de un Notario, regulado en el artículo 88 Código de
Notariado. 2) contra la resolución que dicte la Corte Suprema de Justicia, en un
expediente de rehabilitación. Artículo 105 Código de
Notariado. b) El Recurso de Reposición, el cual se puede interponer contra la
resolución
que se dicte sancionando a un Notario. Artículo 98 del Código de Notariado.
12
Ob. Cit. Pág. 9.
– 71
CAPÍTULO VIII
FUNCIÓN NOTARIAL
Para responder esto que es más complejo, debemos mencionar la definición de notario.
La definición más completa es la aprobada por la Unión Internacional del Notariado en el
primer congreso de la Unión, celebrado en Buenos Aires, Argentina en 1948, la cual dice:
“El notario es el profesional del derecho, encargado de una función pública, que consiste
en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los
instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los
originales, de éstos y expidiendo copias que den fe de su contenido. En su función está
contenida la autenticación de hechos."
Agrego a esa definición un aspecto más: Está facultado para conocer, tramitar y resolver
algunos asuntos no contenciosos, llamados de jurisdicción voluntaria.
- 73
72
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
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e
2. Encargado de una función pública: ¿En qué consiste esa función pública?
En dar fe, ¿qué clase de fe?: FE PÚBLICA NOTARIAL.
lo tanto debe considerarse función propia del Poder Ejecutivo como parte de su
misión de realizar el Derecho, pues la función notarial hace realidad efectiva el Derecho
privado.
La teoría ecléctica es la que más se adapta a Guatemala, en donde el notario es un
profesional del derecho, encargado de una función pública, en donde se ejerce
como una profesión liberal en la que los particulares pagan los honorarios, no se
es dependiente, no se requiere nombramiento, no se está enrolado en la
administración pública, no se devenga sueldo del Estado.
Es importante mencionar que el código penal guatemalteco, entre las
disposiciones generales regula que los notarios serán reputados como
funcionarios cuando se trate de delitos que cometan con ocasión o motivo de actos
relativos al ejercicio de su profesión. En todo lo demás al notario no se le reputa como
funcionario público, pero si ejerce función pública.
Desde luego, esto no se aplica a todos los países, ya que en algunos se es
nombrado y sin ese nombramiento no se puede ejercer, dichos nombramientos son
o pueden ser por oposición o simplemente por nombramiento.
Continúa afirmando Salas que, en contraposición a la teoría funcionalista, está la
teoría profesionalista, que es más reciente. “Los argumentos en que se basa esta
nueva construcción jurídica consisten fundamentalmente en un ataque al carácter de
función pública que se atribuye a la actividad notarial. Así aludiendo al contenido antes
descrito de la función notarial, alega un defensor de la teoría profesionalista que,
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, lejos de ser una
función pública, es u
n quehacer eminentemente profesional y técnico." 6l
Para finalizar con lo de las teorías, es importante mencionar que Francisco Martínez Segovia,
sostiene la teoría autonomista en la cual presupone para la figura del notario una situación
nueva, independiente de ambos extremos estudiados, en suma, una situación autónoma.
Esta teoría exige que el notariado se ejerza como profesión libre e independiente. El
notario resulta siendo un oficial público, no-funcionario, que ejerce en las normas y
según los principios de la profesión libre, esto lo hace autónomo.
Añade Oscar Salas, que la actividad autenticadora y certificante no es pública, pues dar
fe no es otra cosa que certificar y la aptitud certificante no es inherente a la calidad
de funcionario público, puesto que la ley establece casos en los cuales los
particulares expiden documentos que hacen fe, entendiéndose como plena fe,
por ejemplo los secretarios de los Consejos de Administración de una sociedad
anónima cuando certifican a cuerdos, por lo tanto la potestad certificante no es un
atributo propio del Estado que se ejerce a nombre y en representación del poder
público, sino una creación legal.
En resumen las teorías que tratan de explicar la naturaleza de la función notarial son: La
funcionarista o funcionalista; la profesionalista o profesionista; la ecléctica; y la autonomista.
4. El notario interpreta la voluntad de las partes. ¿Cómo puede hacerlo?
Dijimos antes que el notario es una persona versada en derecho, es así como él puede
interpretar la voluntad de las partes. Después de recibir la solicitud de sus clientes, él las
interpreta, las dirige, las asesora sobre el negocio
que pretenden celebrar,
aconsejando sobre el particular, a esto se l e conoce como función directiva o
asesora.
Alrealizar esta función llamada auténticadora, se le da también autenticidad al
acto o contrato contenido en el instrumento, por lo tanto estos se tendrán como
ciertos y auténticos y tendrán este carácter, mientras no se pruebe lo contrario.
Producen fe y hacen plena prueba. (Arto. 186 del Código Procesal Civil y Mercantil)
Respecto a la firma y el sello del notario, estos deben registrarse antes de empezar a
ejercer el notariado, es una obligación contenida en el artículo 29, numeral 3 del Código de
Notariado.
5. El Notario da forma legal a la voluntad de las partes. ¿Cómo lo hace?
También recordemos que entre las prohibiciones al notario, está el uso de firma y
rto. 77 numeral 5o. del Código del Notariado)
sello no registrados. (A
Entre las funciones o actividades, encontramos la función modeladora, ésta se da
cuando el notario está adecuando mentalmente la voluntad de las partes, a las
normas que regulan el negocio que se pretende celebrar, antes de plasmarlo en el
instrumento.
La firma y sello, se pueden cambiar y registrar cuantas veces sea necesario.
8. El notario conserva los originales de los instrumentos públicos. ¿En dónde?
6. El Notario redacta los instrumentos adecuados a ese fin. ¿En dónde lo
hace?
En el protocolo, que es la colección ordenada de las escrituras matrices, actas de
protocolación y razones de legalización que el notario autoriza de conformidad con la
ley. (Arto. 8o, Código de Notariado)
El notario modela la voluntad de las partes, cuando facciona o elabora en el
protocolo el instrumento público. Al desarrollar esta actividad o función
modeladora le está dando forma a la voluntad de las partes, encuadrándola a las
normas que regulan el negocio y lo hace, como se dijo al redactarlo en e l
protocolo.
El notario está obligado a conservar sus protocolos con todas las escrituras
autorizadas.
Son los traslados o copias fieles de la escritura matriz, que se expiden para los
interesados y en el caso de los testimonios especiales para el Archivo General de
Protocolos de la Corte Suprema de Justicia. En los testimonios se cubren los impuestos fiscales
a que esté afecto el acto o contrato y en los testimonios especiales se cubren los
impuestos notariales.
En otros casos no existe la opción, ya que para algunos asuntos específicos de
jurisdicción voluntaria, por imperativo legal, solo pueden tramitarse ante jueces.
También deben ser conocidos por jueces los asuntos en los que se da la litis o el desacuerdo
entre los interesados.
Tienen la misma validez que los originales que reproducen y por medio de ellos es que
se ejercitan los derechos contenidos en los mismos, es decir, los testimonios son los que
sirven de título, no los instrumentos originales que constan en el protocolo.
Entre los asuntos que en la actualidad pueden conocer los notarios, están:
Identificación de tercero o acta de notoriedad, Subastas voluntarias, Procesos sucesorios,
Ausencias, Disposición y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes,
Reconocimiento de preñez y de parto, Cambio de nombre, Inscripciones y omisiones
de partidas y actas del Registro Civil, Determinación de edad, Patrimonio familiar y
Rectificación de área.
10. En su función está comprendida la autenticación de hechos. ¿A qué hechos
se refiere?
Así también los notarios podrán legalizar firmas cuando sean puestas o reconocidas en
su presencia. Asimismo, podrán legalizar fotocopias, fotostáticas y otras reproducciones
elaboradas por procedimientos análogos, siemprequelas mismas sean procesadas,
copiadas o reproducidas d el original, según el caso, en presencia del notario
autorizante. (Arto. 54 Código de Notariado).
a) Receptiva b) Directiva o asesora c) Legitimadora d) Modeladora e
) Preventiva f)
Autenticadora
PERMANENCIA
Según Luis Carral y De Teresa, 62 a l tratar el tema, indica que tres son las
finalidades que persigue la función notarial:
Ésta se relaciona con el factor tiempo. El documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro.
1. Seguridad 2. Valor 3. Permanencia
Agrega Luis Carral que el documento privado es perecedero, se deteriora
fácilmente, se extravía, se destruye con más facilidad, y por lo tanto es inseguro.
SEGURIDAD
En cambio, el documento notarial es permanente e indeleble, o sea que tiende a
no sufrir mudanza alguna.
Es la calidad de firmeza, que otros llaman certeza, que se da al documento notarial.
¿Qué persigue la seguridad?
Mueren las partes y muere el notario, pero el documento perdura.
a) El análisis de su competencia que hace el Notario. El mismo notario debe
autoanalizarse para ver si es competente para actuar, si no tiene algún
impedimento o prohibición, que le impida el ejercicio de su profesión. b) Que el acto o
contrato a documentar sea lícito, para esto se hace necesario
un análisis del caso con respecto a lo regulado en la ley.
Hay varios medios adecuados para lograr esa permanencia: a) El notario actúa en
el momento cuando se producen los hechos. b) Queda plasmado en un papel de larga
duración y con tinta indeleble. c) Existen procedimientos para guardar y reproducir los
documentos, por un
lado los originales y por otro los testimonios especiales. d) El notario es responsable
de dicha permanencia.
62
Carral y De Teresa, Luis. Ob. Cit. Pág. 1
00.
82
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
- 83
Según Hermán Mora Vargas, “Las dimensiones de la función notarial dependerán de la
organización y modo de concebir el notariado latino que se practica en cada
pueblo..., es decir de las reglas propias de la función en cuanto a su competencia.” 63
Existen muchas definiciones acerca del Notario, algunas de los tratadistas que han
escrito sobre el tema y otras encontradas en las diferentes legislaciones, por lo que solo
mencionaremos las más importantes.
Dicho en otras palabras, la función notarial, también tiene algunas características, es decir
reglas propias de actuación que dependen de cada legislación. Sólo me referiré
a algunas de ellas.
“Es el funcionario público, que jerárquicamente organizado y obrando por delegación
del poder del Estado, y por lo mismo, revestido de plena autoridad en el ejercicio de su
función, autentica las relaciones jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de
las personas jurídicas, dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia, previo el
estudio, explicación y aplicación del Derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos
de carácter normal en los cuales interviene." 61
En algunos países, se obliga a tener una sola sede notarial, en Guatemala, esto no se
da, ya que el notario, puede tener más de una oficina, a veces una en la ciudad y otra
en la provincia.
Definición de Mengual y Mengual, citada por Carlos Emérito González. Ob. Cit. Pág. 143. Ob. Cit, Pág. 52.
Carneiro, José A. Derecho Notarial, Pág. 13.
03
Mora Vargas, Herman. Ob. Cit. Pág. 49.
84 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
- 85
No olvidemos también que está facultado para conocer, tramitar y resolver algunos
asuntos no contenciosos, llamados de jurisdicción voluntaria.
La actividad del notario, la podemos encuadrar, en el ejercicio liberal de la profesión, en
la actividad del Estado, y en forma mixta.
Definitivamente de todas las definiciones anotadas, la más aceptada es esta última, en
donde se establece que el Notario es un profesional del derecho encargado de una
función pública, descartando que sea “funcionario público", como apuntan la mayoría
de definiciones.
En el ejercicio liberal de la profesión, es el verdadero campo en que el Notario ejercita
su función, ya que desarrolla su actividad sirviendo a los particulares, por eso se
dice que es una profesión liberal. Lo hace cuando autoriza actos y contratos en que interviene a
requerimiento de parte.
67 68
Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial, Pág. 119. Ob. Cit. Pág. 489. De la Cámara y Alvarez,
Manuel, El Notario Latino y su función Pág. 4.
70 71
Carneiro, José A. Ob. Cit. Pág. 15. Neri, Argentino I. Ob. Cit. Pág. 517.
87
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
86 -
CAPÍTULO IX
Por último, el sistema mixto, en que el profesional se desempeña en un empleo para el
Estado de tiempo parcial, y la otra parte del tiempo ejerciendo libremente la profesión,
en virtud de que la ley guatemalteca, permite el ejercicio, cuando el cargo que sirvan no
rtículo 50. numeral 2o Código de N
sea de tiempo completo. (A otariado).
LA FE PÚBLICA
Puede darse el caso también de que un Notario, trabaje parcialmente para una
empresa privada y la otra parte de su tiempo la dedique al ejercicio liberal.
Para Guillermo Cabanellas, es: "Creencia. Crédito que se da a una cosa por la
autoridad del que la dice o por la fama pública. Confianza o seguridad que en una
persona o cosa se deposita.” 72
Pérez Fernández del Castillo, expresa que fe: “significa creer en aquello que no se ha
percibido directamente por los sentidos: acepto lo que el otro dice; acepto que tal
acontecimiento es cierto; creo que tal acto efectivamente se realizó.” 73
Luis Carral y de Teresa, se refiere a San Agustín, y afirma: “A la fe nadie puede ser
obligado". "Casi todo lo que se ha dicho sobre la fe hace referencia a la fe
72 73 74
Ob. Cit. Pág. 181. Derecho Notarial. Pág. 125. Ob. Cit. Pág. 407.
88 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
89
FE PÚBLICA
FUNDAMENTO DE LA FE PÚBLICA
"La fe pública es un atributo del Estado que tiene en virtud de ius imperium y es ejercida a
través de los órganos estatales.
Podemos mencionar dós: a
) La realización normal del derecho; y b) La necesidad que tiene la
sociedad de dotar a las relaciones jurídicas de certeza.
En el sistema jurídico mexicano, el notariado forma parte de la organización del Poder
Ejecutivo. El Notario recibe la fe pública del t itular de este poder, por disposición de la
ley." 76
Giménez-Arnau, expone la primera así: “L a fe pública, al igual que todas las
instituciones que integran la publicidad jurídica o satisfacen sus necesidades, se
producen fatalmente en la sociedad para la realización normal del Derecho que
no de los fines del Estado."
es u
En Guatemala, el notariado no depende del Poder Ejecutivo, la fe pública se tiene por
disposición de la ley.
Carlos Emérito González, por su parte afirma: “La fe pública, es el poder que compete
al funcionario para dar vida a las relaciones jurídicas, constituyendo una garantía de
autenticidad. La da el Estado a determinados individuos mediante ciertas condiciones que la
ley establece, destacándose especialmente la notarial, por los requisitos de gran
honorabilidad, título habilitante especial e incompatibilidades (dedicación exclusiva a la
función fedataria) impuestos a los que con ella son investidos.” 77
Mengual, que expone la segunda, afirma: “El fundamento de la fe pública se halla en la
necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones
jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a fin de que las manifestaciones externas
de estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de los ciudadanos
y hagan prueba plena ante todos y contra todos, cuando aquellas relaciones jurídicas
entran en la vida del derecho en su estado normal."(citado por Enrique
Giménez-Arnau). 79
CLASES DE FE PÚBLICA
Gonzálo de las Casas, citado por Giménez Arnau, define la fe pública como:
"presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la Ley
reconoce como probos y verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y
convenciones que pasan entre los ciudadanos."
Argentino Neri, sohace un tratamiento exhaustivo del tema, bajo el subtítulo de división,
mencionando a muchos autores. Respecto a la clasificación de fe pública
expone, que estos no presentan un cuadro general que abarque en su totalidad a las
distintas categorías de fes. Y es cierto, ya que Giménez-Arnau, al igual que Esteban
Azpeitia, exponen que según la clase de hechos la fe pública puede ser:
Administrativa, judicial, notarial y registral.
75
76
Pán
Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. Pág. 53. Pérez Fernández del Castillo,
Bernardo. Derecho Notarial. Pág. 124. Ob. Cit, Pág. 208.
Ob. Cit. Págs. 37 y 38. Ob. Cit. Págs. 39 y 40. O
b. Cit. Págs.429 al 435.
Dr. Nery Roberto Muñoz
-91
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
90 –
De Velasco, por su parte la clasifica en Judicial y Extrajudicial, pero agrega, que de
esta división se deduce otra, ya que la fe extrajudicial, abarca otros aspectos del
derecho en su normal desenvolvimiento, y así es como hay: fe pública administrativa,
política, y civil privada, afirmando que la extrajudicial es la fe pública notarial.
Por otro lado Giménez-Arnau, establece: “Las facultades o limitaciones e stablecidas
en la norma objetiva, pueden dar lugar a contienda o pugna entre el Estado y los
particulares, o entre dos particulares. Dada la trascendencia de las actuaciones
ante los Tribunales civiles, administrativos o contencioso administrativos, es lógico
que todas estas actuaciones estén revestidas de un sello de autenticidad que se
imprime en ellas por virtud de la fe pública judicial.” B2
Sanahuja y Soler, distingue: La fe pública legislativa, judicial, administrativa y
notarial.
Allende, afirma que muchos tratadistas han ensayado divisiones de fe pública y así es,
y que "no cabe la posibilidad de una división", sin embargo reconoce que hay fe pública
registral, al admitir que una certificación del registro hace fe.
Menciona también el autor referido, que las actuaciones judiciales suscritas únicamente por el
juez, deberían producir efecto pleno, pero tradicionalmente siempre se ha colocado a
su lado un secretario judicial, que autentifica las actuaciones, y es el que pone el
cuño de credibilidad a las decisiones del juzgador.
El caso de Guatemala, está regulado en la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del
Congreso de la República, en los artículos 172 y 173.
Con excepción de De Velasco, casi se coincide en que las clases de fe pública son: a)
Judicial b) Administrativa c) Registral d) Notarial.
Se menciona una clase de fe pública que en Guatemala, hasta hace poco tiempo la
estudiamos, la fe pública legislativa, expuesta por Sanahuja y Soler. Otro defensor de
la existencia de la fe pública legislativa es Eduardo Bautista Pondé.
Aparece la copia certificada y comprende bajo esa denominación la certificación
o copia certificada que se extiende y cuya autenticidad certifican los secretarios
de los tribunales.
Además, la denominada copia secretarial, cuando el secretario del tribunal fuere Notario,
en este caso podrá dar fe plena de las actuaciones judiciales de que conozca el tribunal al
cual sirve, sin precisar de la intervención de ningún otro funcionario, bajo su
responsabilidad.
En conclusión podemos decir que las clases de fe pública son: a) Judicial b)
) Legislativa y e) Notarial
Administrativa c) Registral d
La regulación anterior, no es muy afortunada, debido a que se confunde la fe pública
judicial con la calidad de Notario.
Neri expone que es judicial: “la que dispensan los funcionarios de justicia,
especialmente los secretarios de juzgados, quienes dan fe de las resoluciones, autos y
sentencias de los jueces o tribunales en los cuales actúan;" 81
Sabemos que los Secretarios Judiciales son Abogados y Notarios, por ser un requisito
establecido en el artículo 109 de la Ley del Organismo Judicial para los secretarios de
la Presidencia del Organismo Judicial, la Corte Suprema de Justicia, Salas de
Apelaciones y de los demás tribunales, pero para éstos últimos permite que a falta de
Abogado y Notario, pueda nombrarse a persona idónea.
82
Ob. Cit. Pág. 43.
A
ObCit. Pág. 441.
92 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
FE PÚBLICA REGISTRAL
Ahora bien, si el legislador no consideraba suficiente la actuación del secretario
judicial, pudo exigir además la firma o el visto bueno del Juez en todas las certificaciones o
copias y no condicionarlo a la calidad de Notario, por tener funciones distintas, el
Secretario Judicial, el Juez, y el Notario.
Es la que poseen los registradores, para certificar la inscripción de un acto que consta
en un registro público, el cual tiene autenticidad y fuerza probatoria desde que fue
inscrito, por ello extienden certificaciones de las inscripciones dotadas de fe pública.
FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA
Es la que tiene por objeto "dar notoriedad y valor de autenticidad a los actos realizados
por el Estado o por las personas de Derecho público dotadas de soberanía, de autonomía o de
jurisdicción... Esta fe pública administrativa se ejerce a través de documentos expedidos
por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa en los que se
consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la Administración.” 83
En Guatemala, existen muchos registros públicos, siendo los más conocidos: De la propiedad,
de personas, mercantil, de la propiedad intelectual, de poderes, d e ciudadanos, etc.
FE PÚBLICA LEGISLATIVA
N.
Neri expresa que en cuanto a la fe pública administrativa, "es fácil percatarse que
habrán de estar dotados de fe pública cuanto decreto, resolución o dictamen se provea
y cuanta certificación se expida a tenor de las leyes, reglamentos y estatutos que
disciplinen su otorgamiento, sea nacional, provincial o municipal el poder de
donde emanen y que, por tanto, por decisión de las autoridades estatales y a petición
de los interesados públicamente, tendrá fe pública administrativa.984
Es la que posee el Organismo Legislativo y por medio de la cual creemos en las
disposiciones emanadas del mismo, las cuales pasan a ser leyes de la República. Esta
es de tipo corporativo, ya que la tiene el Congreso como órgano, y no sus
representantes en lo individual.
FE PÚBLICA NOTARIAL
También llamada extrajudicial, "la fe pública es una facultad del Estado otorgada por la
Ley al Notario. La fe del Notario es pública porque proviene del Estado y porque tiene
consecuencias que repercuten en la sociedad"85
El problema que se plantea en el caso de la fe pública administrativa, es quien tiene o a
quien se ha encomendado esta fe pública. En Guatemala, nos encontramos a muchos
funcionarios administrativos, secretarios, directores, jefes, oficiales mayores,
etc., en algunos casos se tiene por sí mismo y en otros casos con el visto bueno
del jefe superior jerárquico. Tenemos un caso regulado en uno de los Acuerdos
del Seguro Social que establece que los Inspectores tiene fe pública administrativa.
Según González Palomino “la fe pública notarial consiste en la certeza y eficacia que da el
poder público a los actos y contratos privados por medio de la autenticación de los
notarios"86
A veces se nos pregunta, quién tiene la fe pública, el Notario o los documentos por él
autorizados; ya que leyes procesales preceptúan que los documentos autorizados por
Notario producen feyhacen plena prueba. Creemos definitivamente que el Notario,
porque el documento notarial es producto de la autorización del
83 84
Giménez-Arnau, Enrique. Ob. Cit. Pág. 41. Ob. Cit. Pág. 441.
85
Pérez Fernández del Castillo. B
ernardo. Derecho Notarial. Pág. 125. Citado por Carlos Emérito González,
Ob. Cit. Pág. 210.
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Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
-95
Notario, y además el Código de Notariado establece: “El Notario tiene fe pública, para
hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o
rtículo 1o.)
a requerimiento de parte." (A
El comentario del Profesor Corcuera, es oportuno ya que resalta lo importante
de una norma que regule lo relativo a la fe pública y, a la figura del Notario como
único autorizado para dar fe o ejercer la función fedante.
Por su parte José A. Carneiro, expresa con respecto a la fe pública notarial: "Por tal se
entiende aquella que el Notario declara en ejercicio de su función.
Las actuaciones notariales no tienen instancia ni revisión superior, toda su función, inicia y
finaliza ante el Notario.
Como nota característica se reconoce en la fe pública notarial, la facultad fedante por
excelencia que ostenta el Notario. Con ella, se obtienen todas las seguridades y
garantías que los particulares pueden ambicionar; sin ella nada puede lograrse.
Contiene la suma de todas las facultades del Notario. Dícese entonces, que la fe pública
notarial detenta el valor de verdad oficial.” 88
Desde luego, si alguna persona se ve perjudicada por una actuación de un Notario,
puede acudir ante las autoridades judiciales o administrativas, a defender sus derechos.
La Ley de Notariado del Perú, Decreto Ley No. 26002 de 1992, establece en el artículo
20.: "El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante él se celebran." Dicha ley le confiere las funciones de dar fe
de actos y contratos, que es la prerrogativa fedante.
La garantía de autenticidad y legalidad, de los instrumentos autorizados por
Notario, devienen del respaldo de la fe pública, ella hace que el instrumento público
sea auténtico y legal, esta garantía le da plena validez; desde luego pueden ser
redargüidos de nulidad y falsedad, como veremos más adelante.
El autor y Notario peruano Marco Antonio Corcuera, en su libro Comentarios a la Ley
del Notariado, expone: “Es evidente que la seguridad jurídica que permite la vida en
paz social, requiere de normas estables y descansa en el Notario, como el único
autorizado para ejercer la función fedante dentro del territorio nacional.” 89
El campo de la fe pública notarial, son los intereses de los particulares a quienes
el notario sirve, ya que como afirma Giménez-A rnau, tiene “la misión de preparar y
elaborar la prueba preconstituída.” 90
87
González, Carlos Emérito. Derecho Notarial, Pág. 209 Ob. Cit. Pág. 18. Corcuera García, Marco A.
Comentarios a la Ley del Notariado. Perú 1994. Pág. 17.
90
Giménez Arnau, Enrique. Ob. Cit. Pág. 45.
-97
CAPÍTULO X
--
LA RELACIÓN NOTARIAL
DEFINICIÓN
Debemos entender como tal la relación que se entabla entre el Notario y quienes
requieren su actuación profesional, llamados comúnmente clientes,
NATURALEZA JURÍDICA
El autor Rufino Larraud, enuncia: “la doctrina parece inclinarse hacia el reconocimiento
de que la relación que liga al notario con su cliente es de naturaleza contractual." 91
Guatemala, se inclina por esa corriente, ya que está regulado en el Código Civil, entre los
contratos en particular, en el Título XII la prestación de servicios profesionales.
SUJETOS
Los sujetos de la relación notarial, son el Notario, sujeto agente y el cliente sujeto paciente.
91
Larraud, Rufino. Curso de Derecho Notarial. Pág. 657.
98 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
--99
"En una correcta solución del problema, la noción de confianza -característica de
la relación notarial- debe incidir de manera fundamental. La voluntad de elegir
92
Ibidem. Pág. 663.
9.2
Larraud, Rufino. Ob. Cit. Pág. 665.
100 -
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
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- 101
A LEGISLACION GUATEMALTECA
IMPEDIMENTOS EN L
b) Impedimentos de naturaleza. Ellos se dan cuando la misma naturaleza
del acto para el cual es requerido el agente obsta su actuación. Son ejemplos: los actos
prohibidos por las leyes, como los otorgados por un incapaz; los que contrarían las
buenas costumbres, como el pacto sobre sucesión futura; y aquellos que se oponen
al orden público, por ser actos relativos a un interés social de alta importancia, que al
particular no le es lícito modificar ni derogar...
En Guatemala el Código de Notariado en el título X, tiene regulado lo relativo a prohibiciones en el
artículo 77 y establece:
Al Notario le es prohibido:
d) Impedimentos técnicos. Tenemos por tales aquellos que se dan cuando
la prestación de la función notarial contradice de manera inconciliable su propio
objeto, o menoscabaría sus características esenciales o su contenido. Así, cuando
el escribano fuese requerido para actuar de
1. Autorizar actos o contratos en favor suyo o de sus parientes. 2. Si fuere Juez de
Primera Instancia facultado para cartular, autorizar actos
o contratos relativos a asuntos en que esté intervinlendo. 3. Extender certificación de hechos
que presenciare sin haber intervenido en
ellos por razón de oficio, solicitud de parte o requerimiento de autoridad
competente. 4. Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes
de que aquéllos hubieran sido firmados por los otorgantes y demás personas que
intervinieren.
95
91
Agregado del autor.
Ibidem. Pág. 671.
102 —
Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Dr. Nery Roberto Muñoz
- 103
HONORARIOS Y ARANCEL
En el segundo caso o numeral dos, nos encontramos con que en la actualidad los Jueces de
Primera Instancia no cartulan, debido a que existen Notarios en suficiente cantidad en
todas las cabeceras departamentales de la República.
En Guatemala existe libre contratación y las partes tienen amplia libertad de
pactar sobre honorarios, el honorario es el estipendio que cobra el Notario por sus
servicios.
El arancel es la tabla que establece las tarifas que se pueden cobrar por el servicio a
prestar, está contenido en el Código de Notariado.
En el cuarto caso, se refieren a aquellos instrumentos que debieron haber sido
cancelados o que estén cancelados por falta de firma o de firmas, de los cuales
definitivamente no se pueden extender testimonios o copias, tal como lo establece la literal b
del artículo 37 del mismo código. En los casos que una escritura no sea firmada por los
que deben hacerlo o por todos los que debieron hacerlo debe de inmediato cancelarse,
y que no podría autorizarse, mucho menos extender testimonios o copias de ellas. Las
escrituras canceladas no nacen a la vida jurídica.
Constituye competencia desleal el cobro de honorarios inferiores de los que fija el
arancel, sin que exista un motivo que lo justifique. Esta última norma está contenida en el
Código de Ética Profesional y aunque no es una ley, es una norma a la que estamos
obligados todos los Notarios. (Artículo 27 literal a) del Código de Ética Profesional).
El último caso se refiere a utilizar una firma o sello no registrados previamente; a éste
solo cabe agregar que en cualquier tiempo puede registrarse una nueva firma, por
haber cambiado sus rasgos o registrar un nuevo sello.