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Os limites da responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento

das verbas trabalhistas no contrato de prestação de serviços: a fragilidade da tese firmada


no RE n. 760931 e o estabelecimento de premissas para a formulação de uma boa tese
jurídica em abstrato.

Sumário

1. Apresentação do problema
2. A responsabilização subsidiária da Administração Pública no âmbito do Supremo
Tribunal Federal
3. Crítica à tese firmada no RE 760931
3.1. A questão do ônus da prova
3.2. O conteúdo da fiscalização
4. Premissas para a formulação de uma boa tese jurídica em abstrato
5. Falhas que possibilitam a evasão do precedente
6. Proposta de tese para o julgamento do RE 760931
Conclusão
Referências

1. Apresentação do problema

No dia 26 de abril de 2017, o Supremo Tribunal Federal - STF firmou tese de repercussão
geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 760931, por maioria apertada (6 a 5), no
qual se discutiu a responsabilização subsidiária da Administração Pública, na condição de
tomadora dos serviços, em razão do inadimplemento das verbas trabalhistas por parte das
empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de licitação.

Todos os olhares se voltaram para a decisão na expectativa de que, enfim, chegaríamos a uma
conclusão que definisse i) quais seriam os critérios objetivos de aferição da fiscalização
exigível da Administração Pública sobre os contratos de prestação de serviço e ii) de quem
seria o ônus da prova sobre a (in)ocorrência da fiscalização.

Ao longo do julgamento, que se estendeu por algumas sessões do STF, houve a sinalização de
que, por maioria, o tribunal poderia proclamar a inexistência de responsabilidade subsidiária
da Administração Pública por verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, diante da
literalidade do art. 73 da Lei n. 8666/1993. No entanto, ao final, a decepção tomou conta dos
envolvidos no tema, notadamente os advogados públicos. Conforme restará demonstrado, a
tese recém-elaborada em nada contribui para a solução da controvérsia, sequer permitindo
conhecer, com precisão, o conteúdo ou a extensão dos efeitos do julgamento.

A tese foi redigida nos seguintes termos:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do


contratado não transfere ao poder público contratante
automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja
em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71,
parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993.
No dia seguinte ao julgamento, foi publicada notícia no sítio eletrônico do STF1 que
simboliza a contradição interna na qual incorreu o Supremo Tribunal no julgamento:

Terceirização: plenário define limites da responsabilidade da


Administração Pública. O plenário do Supremo Tribunal Federal
concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso
Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral
reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo
inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do
Ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi
parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado
na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que
veda a responsabilização automática da Administração Pública,
só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua
conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

A afirmativa de que o “(...) plenário define limites da responsabilidade da Administração


Pública” conflita diretamente com a conclusão de que “o recurso da União foi parcialmente
provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de
Constitucionalidade (ADC) 16”. A verdade é que no RE 760931 não houve reformulação
alguma de mérito, mas tão somente a reafirmação de um resultado anterior. O que se buscava,
inicialmente, em razão da recalcitrância da Justiça do Trabalho, era fazê-la adotar a tese
firmada no Supremo.2

1
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=339613. Acesso em 08 de
junho de 2017.
2
Vale transcrever a ementa da ADC n. 16 que confirma que o julgamento do RE 760931 foi mera reprodução do
anterior, in verbis: Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a administração pública.
Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica.
Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa
norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, neste sentido procedente. Voto vencido. É constitucional a
norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº
9.032, de 1995.
Se sobreveio alguma utilidade prática a partir do novo julgamento, foi substituir um
paradigma proferido em ADC por um paradigma proferido em repercussão geral, de modo
que as partes tenham que exaurir as instâncias ordinárias para que as reclamações possam
chegar ao STF3.

Nesse contexto, pretendemos demonstrar os equívocos do julgamento desse leading case


traçando um histórico do tema no STF, apresentando críticas à tese firmada, estabelecendo
premissas para elaborar uma boa tese e, ao fim, propondo uma boa tese para o RE 760931.
Comecemos pelo histórico.

2. A responsabilização subsidiária da Administração Pública no âmbito do


Supremo Tribunal Federal

A ADC n. 16 foi ajuizada em um cenário jurídico de intensa divergência entre a Justiça do


Trabalho e o Supremo Tribunal Federal. De um lado, a Justiça do Trabalho aplicava
massivamente a Súmula 331, em seu item IV, de sua jurisprudência dominante e
responsabilizava, na quase totalidade dos casos, a Administração Pública pelo
inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pelas empresas contratadas. De outro lado,
inúmeras reclamações eram ajuizadas no STF com fundamento no art. 103-A, §3º da CF, por
violação à Súmula Vinculante n. 10 (de 18/06/2008)4.

A violação à Súmula Vinculante n. 10 se fundava no fato de que as decisões da Justiça do


Trabalho afastavam a incidência do art. 71, §1º da Lei 8.666/93, embora sem declarar sua
inconstitucionalidade, cujo texto afasta expressamente a responsabilidade da Administração
Pública em caso de inadimplência do contratado referente aos encargos trabalhistas. A
expectativa, portanto, era de que o julgamento da ADC n. 16 resolveria definitivamente a
polêmica. Não foi, porém, o que ocorreu.

O que pode ser extraído do julgamento da ADC n. 16 (isto é, do voto do Ministro relator,
inclusive do obter dictum) e das reclamações posteriores é que, embora declarado
constitucional o art. 71, §1º da Lei 8666/93, seria possível a responsabilização subsidiária do
Poder Público quando restasse comprovada nos autos a ausência de fiscalização do contrato

3
Art. 988, §5º, II do CPC/2015: É inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de
recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos
extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
4
São exemplos a Rcl n.6969 Rel. Min. Peluso, RCL. 7847 Rel. Min. Joaquim Barbosa, RCL. 8020 Rel. Min.
AyresBritto, Rcl. 7687 Rel. Min. Gracie, Rcl. 7427 Rel. Min. Menezes Direito, Rcl. 9679 Rel. Min. Peluso.
de prestação de serviços, ante a configuração de culpa in vigilando. Portanto, ao flexibilizar o
disposto no art. 71, §1º da Lei 8666/93, a decisão do STF permitiu a condenação, em alguns
casos, do Poder Público na Justiça do Trabalho. Só não se imaginava – ao menos entre os
Ministros do STF – o grau de abertura interpretativa que a Justiça do Trabalho daria à decisão
da Suprema Corte.

Em outras palavras, segundo a decisão proferida na ADC n. 16, caberia à Administração


Pública zelar pela fiscalização do referido contrato, a fim de evitar que verbas trabalhistas
deixassem de ser pagas aos trabalhadores terceirizados, em virtude da má seleção do
contratado (culpa in eligendo) ou de falha na fiscalização da execução do contrato pelo poder
público (culpa in vigilando).

Após o julgamento da referida ação declaratória, o TST acrescentou dois itens à Súmula n.
331 de sua jurisprudência dominante nos seguintes termos:

Súm. 331.................................................................................................
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral.
Em que pese a definitividade (que se supunha) da decisão proferida na ADC n. 16, o número
de reclamações ajuizadas diretamente no STF se multiplicou, bem como o número de recursos
extraordinários interpostos. O objetivo das reclamações e dos recursos era o mesmo do
cenário anterior ao ajuizamento da ADC n. 16: a cassação de decisões provenientes da Justiça
do Trabalho, notadamente do TST, que continuavam a condenar indiscriminadamente a
Administração Pública ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas do empregado
terceirizado.

Apesar do novo texto da súmula trabalhista, os tribunais do trabalho passaram a considerar


que, constatado o mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo Tribunal de origem, a
fiscalização da Administração Pública sobre os contratos de prestação de serviços com as
empresas contratadas havia falhado. Realizava-se uma relação direta entre o inadimplemento
e a condenação do Poder Público. A exigência de aferição da fiscalização pelo Poder Público
trazida pela ADC n. 16 era, na prática, desconsiderada pela Justiça do Trabalho. Ademais, o
ônus da prova recaía sempre sobre a Administração Pública, muitas vezes após a fase
instrutória (regra de julgamento), uma vez que ela é quem detinha mais condições de provar
que teria fiscalizado, representando prova diabólica para o trabalhador.

Como não poderia evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas na grande maioria dos
casos, diante da impossibilidade fática de fiscalizar todos os pagamentos individuais de verbas
trabalhistas, o ente estatal não escapava da responsabilização subsidiária.

Aliás, oportuno destacar que, além da irracionalidade da duplicação da estrutura de pessoal


que seria exigida para levar a cabo uma fiscalização rigorosa e integral dos contratos de
prestação de serviços, dois outros motivos podem ser apontados para justificar a sua
desnecessidade: a descaracterização da lógica econômica que fundamenta a terceirização
(eficiência econômica com corte de gastos) e a impossibilidade de rescindir grandes contratos,
em vista do princípio da continuidade do serviço público.

A rigor, tratava-se de responsabilização objetiva, sem verificação de culpa no caso concreto.


Interessante observar que mesmo a Administração pública juntando prova documental aos
autos demonstrando, por exemplo, o pagamento, pela empresa prestadora de serviços, da
contribuição previdenciária dos seus empregados (INSS) e do depósito fundiário na conta
vinculada do empregado (FGTS), a superveniência do inadimplemento de alguma verba
trabalhista atraía automaticamente a responsabilização subsidiária do Poder Público. Nada
bastava para afastar a responsabilidade.

Nesse período, surgiu na eg. Subseção de Dissídios Individuais - II (SBDI-II)5 do TST um


debate em que prevaleceu o entendimento de que não bastava ao Tribunal de origem (órgão
judicial soberano na análise do conjunto fático-probatório da demanda) afirmar
categoricamente a culpa in vigilando da Administração Pública para responsabilizá-la
subsidiariamente, que é o que vinha ocorrendo: atribuição da responsabilidade subsidiária à
Administração sob o argumento genérico da culpa in vigilando. Tornava-se necessário, a
partir de então, declinar maiores detalhes do caso concreto, que demonstrassem efetiva falta
de fiscalização do contrato de prestação de serviços, sem permitir generalizações.

Entretanto, o novo entendimento não impediu que o TST, na quase totalidade dos casos, por
meio de suas Turmas, continuasse a condenar indiscriminadamente a Administração Pública
ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas. Dentro desse cenário desolador é que o
5
TST-ReeNec e RO-242-18.2011.5.12.0000, SBDI-II, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, 4.12.2012.
STF resolveu reconhecer a repercussão geral de matéria já decidida, mas não resolvida
definitivamente na ADC n. 16.

É oportuno relembrar uma razão política e uma razão jurídica pelas quais o STF reconheceu a
repercussão geral de matéria que já havia sido apreciada pelo plenário do Supremo em sede de
ação de controle concentrado de constitucionalidade com eficácia vinculante, a ADC n. 16.

A razão política foi a persistente recalcitrância da Justiça do Trabalho e o desejo de impor a


ela o respeito ao seu entendimento.

A razão jurídica, já mencionada alhures, seria a substituição de uma decisão em controle


concentrado de constitucionalidade por uma decisão em sede de recurso extraordinário com
repercussão geral, o que passaria a impedir o ajuizamento de reclamação antes de esgotadas as
vias ordinárias nos termos do novo art. 988, §5º, II do CPC/2015. Isso acarretaria uma
diminuição significativa do número de reclamações no STF que, atualmente, já passa de 27
mil.

Vale aqui abrir um parêntese a respeito do temor demonstrado por alguns Ministros do
Supremo6 quanto ao aumento vertiginoso do número de reclamações ajuizadas diretamente
naquela Corte. O art. 988, §5º, II do CPC/2015 exige, de fato, o exaurimento da instância
ordinária para que se admita o ajuizamento de reclamação, justamente para evitar o
agravamento do quadro atual de abarrotamento do Supremo.

A restrição é bem vinda, mas é de se notar que deve ser encarado com naturalidade, ao menos
em um primeiro momento, um aumento do número de reclamações visando a cassação de
decisões judiciais “rebeldes”, isto é, aquelas decisões que se distanciem do tema recém
definido em ações ou recursos cuja ratio decidendi deve ser obrigatoriamente observada.

Torna-se essencial para a mudança de mentalidade dos juízes que o Supremo Tribunal
demonstre, através do acolhimento das inúmeras reclamações ajuizadas, que vem cassando as
decisões de juízes não cooperativos. Só assim tais juízes tomarão consciência da importância

6
Confira-se, a esse propósito, trecho do voto do Ministro Marco Aurélio na ADI 1662: “Não posso, Senhor
Presidente, caminhar nesse sentido, potencializando ,a mais não poder, o aspecto prático; potencializando a
autoridade dos julgados desta Corte e até mesmo, e já foi ressaltado, engessando o próprio Direito no que vindo à
baila novos atos normativos, como foi o caso quanto à Emenda nº 30, se terá sempre o caminho aberto para se
chegar per salto ao Supremo Tribunal Federal, com a reclamação ,a partir da premissa de que o ato praticado
desrespeitou fundamento de um julgado da Corte. Não sei onde vamos parar em termos de inviabilização do
próprio Supremo Tribunal Federal”. ADI 1662, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,
julgado em 30/08/2001, DJ 19-09-2003. PP-00014 EMENT VOL-02124-02 PP-00300
de se obedecer à jurisprudência7. É o que precisaria ocorrer para que a Justiça do Trabalho
julgasse adequadamente o tema da responsabilização subsidiária da Administração Pública.
Para tanto, seria preciso a elaboração de uma boa tese de repercussão geral no Supremo, o que
não ocorreu e o que pretendemos demonstrar no presente artigo.

Fechado o parêntese, e prosseguindo na resposta ao questionamento feito acima, o Supremo


havia percebido que não seria possível deixar a “porta aberta” à Justiça do Trabalho, tal como
ocorreu na ADC n. 16. Note-se que à época desse julgamento, o STF ainda não havia
incorporado o procedimento de elaboração de tese jurídica ao final das decisões colegiadas no
plenário, como já vem ocorrendo hoje, a partir de sugestão do Ministro Luís Roberto Barroso.

Até então, a ratio decidendi precisava ser extraída individualmente dos votos vencedores no
colegiado (sistema de votos em série, conhecido como modelo seriatim de deliberação8), o
que dificultava sobremaneira para os jurisdicionados e demais juízes a identificação da tese
vencedora e dos fundamentos determinantes da decisão. Tornava-se necessário, portanto,
diminuir o espaço de decisão delimitando o conteúdo do dever de fiscalização e identificando
em quais casos, de fato, teria havido falha na fiscalização do contrato de prestação de
serviços.

O primeiro leading case eleito para julgamento em repercussão geral na matéria foi o RE
603.397, de relatoria da Ministra Ellen Gracie. Posteriormente, a Ministra Ellen Gracie foi
sucedida, na condição de relatora pela Ministra Rosa Weber, e o leading case foi também
substituído pelo RE 760.931. Mal substituído, aliás.

Um dos equívocos no julgamento do RE 760.931 foi justamente a escolha do leading case9,


tema que será aprofundado no capítulo 4 deste artigo. No caso concreto eleito como
representativo da controvérsia, a União Federal não havia comprovado qualquer ato de

7
Roger Stiefelmann Leal, em sua obra “O efeito vinculante na jurisdição constitucional”, São Paulo: Saraiva,
2006, sustenta a adoção de consequências jurídicas mais gravosas aos juízes que não respeitarem decisões
dotadas de efeito vinculante, pois “a ausência de sanção adequada conduz à inocuidade do instituto e à
manutenção do estado de recalcitrância política”. Nessa linha de raciocínio, o autor afirma que as consequências
devem recair não apenas sobre os atos dos juízes (cassação das decisões judiciais), mas também sobre a própria
autoridade do juiz. Sugere a responsabilização administrativa do juiz, a imputação de crime contra a
Administração Pública (prevaricação, excesso de exação, desobediência) e, ainda, a responsabilidade civil do
Estado com ação de regresso contra a autoridade insubordinada.
8
Ver MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos Bastidores do STF. Rio de Janeiro: Forense. 2015. Cap. 3, item
3.3.3.1. Versão digital sem número das páginas.
9
Antonio do Passo Cabral nos traz bons parâmetros para escolha da causa-piloto ou do processo originário a
partir do qual será elaborada a tese jurídica universalizável em “a escolha da causa-piloto nos incidentes de
resolução de processos repetitivos”, Revista de Processo | vol. 231/2014 | p. 201 - 223 | Mai / 2014
DTR\2014\1789.
fiscalização do contrato de prestação de serviços, restando incontroversa sua culpa in
vigilando.

A escolha do referido caso não permitia que se averiguasse se a União havia incorrido ou não
em falha na fiscalização da contratada ou que se definissem critérios para a configuração
dessa falha. Não havia ocorrido nenhuma fiscalização e a União sequer impugnou o fato, o
que gerou a sua condenação pelas verbas inadimplidas de forma coerente com o que já havia
sido decidido pelo STF na ADC 16.

O julgamento colegiado demonstrou que a maioria dos Ministros do STF ignorou as


peculiaridades do caso concreto (que apontaram ausência de provas da fiscalização) e deu
provimento ao recurso extraordinário da União Federal para afastar sua responsabilidade, o
que levou muitos advogados, legitimamente, a concluir que a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública estaria afastada em todos os casos, preservando a interpretação literal
do art. 71, §1º da Lei 8666/93. Sob o ponto de vista da perfeição técnica da decisão judicial, e
se deixarmos de lado o juízo de valor sobre a justiça do resultado, esse entendimento
“radical” resolveria a questão definitivamente, fechando as portas para interpretações
distorcidas por parte do TST.

Isso, no entanto, causaria injustiças aos trabalhadores, pois muitos não conseguiriam receber
as verbas trabalhistas a que tinham direito pelo serviço realizado, já que as empresas
empregadoras comumente estão insolventes ou não são mais encontradas para arcar com suas
dívidas10.

Era preciso, portanto, encontrar um ponto de equilíbrio, proferindo uma decisão que
estabelecesse efetivamente a diferença entre os casos nos quais não houve qualquer
fiscalização (autorizando a responsabilização subsidiária) e os casos em que havia sido
realizada alguma fiscalização, ainda que posteriormente tivesse se revelado insuficiente para
evitar danos trabalhistas aos empregados da contratada (situação em que restaria afastada a
responsabilização do Poder Público).

Seria preciso muito cuidado na elaboração da tese de repercussão geral da matéria,


considerando as peculiaridades do caso concreto e tendo em conta a efetividade da nova tese
para o julgamento de futuros processos que chegassem à Justiça do Trabalho.

10
Informação disponível em http://g1.globo.com/concursos-e-emprego/noticia/2012/03/empresas-somem-e-
terceirizados-nao-recebem-direitos-diz-sindicato.html. Acesso em 02 de agosto de 2017.
Se o julgamento da ADC n. 16 não conseguiu pacificar a questão jurídica no âmbito da Justiça
do Trabalho pelos motivos já expostos, a esperança que recaía sobre o julgamento do RE
760931 se esvaiu após a elaboração da tese final pelos Ministros do STF. A tese gerada no
julgamento do RE 760931 em nada colaborou para a pacificação da questão. Anos ao fio de
trabalho e inúmeras decisões judiciais para que nenhuma contribuição fosse levada a cabo.

3. Crítica à tese firmada no RE n. 760931

Independentemente do juízo de valor que se faça acerca da justiça da decisão proferida


(mérito), a conclusão do julgamento do RE 760931, sob o ponto de vista institucional e
processual, foi um desastre. Não há razão que justificasse a designação de um segundo
julgamento pelo plenário do STF para chegar à mesma conclusão do primeiro julgamento,
produzido por todos os Ministros da Suprema Corte: que não há responsabilização automática
da Administração Pública.

Ao longo do referido julgamento, diversos ministros manifestaram sua indignação com a


forma pela qual a Justiça do Trabalho vinha aplicando seu entendimento e aludiram
expressamente ao desrespeito reiterado à jurisprudência do STF, indicando que adotariam
uma postura mais rigorosa, com vistas a solucionar o problema. Adotaram, então, uma tese
que, a despeito das proclamações indignadas, na prática, nada acrescentava à tese anterior. Ou
seja, produziram uma ratio decidendi que possibilitará a permanência do mesmo problema
hermenêutico e de aberto descumprimento pela Justiça do Trabalho que estava presente e que
se pretendeu solucionar.

Subsiste imensa expectativa a respeito de como ficará redigido o acórdão (ainda pendente),
pois embora tenha sido dado provimento ao recurso extraordinário da União Federal no RE
760931, restou comprovado nos autos que não houve fiscalização por parte da União Federal
sobre o contrato de prestação de serviços, de forma que o próprio dispositivo da decisão
conflita com a tese firmada pela maioria com eficácia vinculante e geral.

É preciso destacar novamente essa inegável contradição no julgamento do RE 760931. De


duas, uma: ou deveria ter sido desprovido recurso da União Federal para manter a sua
condenação ao pagamento das verbas trabalhistas, ante a comprovada ausência de fiscalização
(conforme decisão da ADC n. 16), ou deveria ter sido provido o recurso para afastar a
responsabilidade subsidiária do ente público em qualquer hipótese, consagrando tese que
assegurasse a literalidade do art. 71, §1º da Lei 8666/93. Somente a segunda opção justificaria
o dispositivo da decisão tal como proclamado.

O Supremo não enveredou por nenhum desses caminhos. Deu provimento ao recurso da
União Federal, mas sem consequência jurídica alguma para solucionar o problema da
reiterada responsabilização objetiva da Administração Pública pela Justiça do Trabalho em
função de terceirização de serviços de mão-de-obra.

3.1. A questão do ônus da prova

A distribuição do ônus da prova também permeou o debate jurídico central no RE. No âmbito
da Justiça do Trabalho, considerava-se que o trabalhador, hipossuficiente, não teria condições
de provar que a Administração Pública não havia fiscalizado. Desse modo, o ônus da prova
recaía, sempre, sobre o ente público. Tratava-se, pois, de prova diabólica (de fato negativo),
de difícil produção.

Reclamações constitucionais abordaram essa questão e chegaram a receber acolhida no


Supremo para cassar decisões que atribuíam ao Poder Público o ônus da prova após a fase
instrutória (isto é, como regra de julgamento). Notório exemplo foi a decisão monocrática do
Ministro Dias Toffoli que deferiu medida cautelar na Reclamação Constitucional n. 14977,
DJe de 06/09/2013, contra acórdão da eg. 1ª Turma do TST, em que aduziu:

No caso dos autos, imputa-se culpa in vigilando à


Administração Pública, fundamentada na afirmação genérica de
ausência de elementos de prova que atestem a atividade
fiscalizatória por parte do Poder Público na execução do
contrato, fazendo incidir, na espécie, a S. 331.
(...)
A adoção, em sentença ou acórdão, de fundamentos dotados de
caráter de generalidade pela Justiça do Trabalho evidenciam, em
última instância, a inversão do ônus da prova não como fase
do processo em curso na justiça especializada, a fim de
compreender as especificidades do caso concreto e justificar a
condenação do Poder Público, o que vai de encontro ao
entendimento firmado no julgamento da ADC 16.
(...)
Embora reconheça a mudança de redação do enunciado sumular
do Eg. TST, entendo que a Justiça do Trabalho permanece com
a postura de imputar culpa in vigilando ou in eligendo ao Poder
Público ante o inadimplemento de encargos trabalhistas pela
empresa a que adjudicado o objeto licitado, fundamento idêntico
às razões adotadas no incidente de uniformização que justificou
a edição do item. IV da S.331 do TST em sua antiga redação o
que o STF afastou no julgamento das Reclamações n. 7517/DF e
8150/SP. (negritamos)

Não obstante essas decisões do STF, a Justiça do Trabalho continuou a decidir do mesmo
modo, invertendo o ônus da prova, muitas vezes já em sede recursal (ordinária e
extraordinária), impossibilitando o ente público de produzir sua prova no momento processual
adequado.

Ressalte-se que a maioria da doutrina e o próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ (embora
tenha havido divergência inicialmente) consagram que a inversão do ônus da prova é regra de
instrução, isto é, a inversão deve ocorrer em momento processual adequado e apto a
oportunizar a produção da prova àquele contra quem é invertido o ônus, para que dele possa
se desincumbir11.

No julgamento do RE n. 760.931, a Ministra Relatora Rosa Weber votou no sentido de


transferir o ônus da prova ao ente público, mas a questão acabou ficando em segundo plano
nos debates, de modo que não foi retratada na tese ao final produzida, apesar dos esforços
envidados pelo Ministro Barroso para trazer a questão do ônus da prova para a tese firmada.
De fato, conforme ficará demonstrado ao final do presente artigo, essa questão deveria ter
constado da tese formulada para que não houvesse dúvidas quanto ao modo de sua aplicação
no caso concreto.

3.2. O conteúdo da fiscalização

Tema de maior relevância para a definição adequada do tema central em debate é a definição
do conteúdo da fiscalização, que restou igualmente omisso no julgamento do RE n. 760.931.
O Tribunal Superior do Trabalho definia o conteúdo da fiscalização com base na Instrução
Normativa n. 03/09 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que trazia
longa lista de deveres da Administração Pública.

Referido ato normativo foi editado com o propósito de balizar a fiscalização administrativa da
forma mais conservadora possível, a fim de evitar sua responsabilização. Não se propunha a
servir de paradigma para a sua condenação, mas como mecanismo preventivo, com os

11
STJ, Segunda Seção, REsp 802.832, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 21/9/2011.
exageros decorrentes da preocupação preventiva, diante de um quadro de automática e
massiva condenação da Administração Pública.

Igualmente relevante a observação de que integramos uma federação composta por Estados e
Municípios com diferentes recursos materiais e intelectuais que podem ser alocados para tal
atividade de fiscalização, o que torna altamente discutível a utilização ampla e irrestrita dos
critérios federais.

Na prática, portanto, as exigências contidas no referido ato normativo eram desproporcionais


à capacidade administrativa do ente público de fiscalizar e não correspondem à realidade
brasileira. Exigi-las como condição para afastar a responsabilidade do Poder Público era
exatamente o mesmo que condená-lo em todos os casos em que ocorreu contratação de
empresas interpostas para prestar serviços e não foram pagas as verbas trabalhistas.
Exatamente o que ocorre na Justiça do Trabalho.

Nesse sentido é que o Ministro Barroso levantou o argumento no julgamento do RE 760931


de que a “comprovação da fiscalização adequada poderia ser realizada inclusive por
metodologias de amostragem”, segundo a qual a Administração Pública só seria
responsabilizada subsidiariamente quando sequer operasse fiscalização por amostragem12. A
imputação de culpa in vigilando ao ente público só poderia ocorrer, portanto, quando ele não
preenchesse requisitos mínimos de fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Infelizmente, o debate não foi levado à frente pelos demais membros do colegiado.

No último tópico do artigo, abordaremos com mais profundidade o voto do Ministro Barroso
de modo a propor uma boa tese jurídica para o julgamento do RE 760931. Antes, porém,
apontaremos algumas premissas para a formulação de uma boa tese jurídica em abstrato,
como um norte para os magistrados em geral.

4. Premissas para a formulação de uma boa tese jurídica em abstrato

Feito o histórico e abordadas as críticas à tese formulada no Recurso Extraordinário n.


760931, passamos a pontuar algumas premissas para formulação de uma boa tese jurídica em
abstrato.

12
Oportuno observar que o ato normativo já contemplava, em algumas hipóteses, a fiscalização por amostragem,
mas seria importante ampliá-la e definir o alcance em que tal fiscalização possibilitaria a exoneração da
responsabilidade da Administração Pública.
A primeira premissa é a escolha adequada da causa-piloto, também conhecida como o
processo representativo da controvérsia, isto é, aquele caso concreto que será eleito para
construção da norma jurídica universalizável (a ratio decidendi)13. A má escolha do processo
representativo da controvérsia (leading case) compromete a definição de uma tese que
realmente ponha fim às controvérsias. Foi justamente um das principais razões para a
fragilidade da tese firmada no RE n. 760931.

Conforme já mencionado anteriormente na apresentação do problema (capítulo 1), no caso


concreto eleito como representativo da controvérsia a União Federal não havia comprovado
qualquer ato de fiscalização do contrato de prestação de serviços, restando incontroversa sua
culpa in vigilando. Isto é, a escolha desse caso não permitia aferir a questão principal dos
debates: qual a medida exata da fiscalização necessária para isentar o ente público da
responsabilização subsidiária.

O julgamento do RE 760931 demonstrou que a maioria dos Ministros ignoraram as


peculiaridades do caso concreto (que apontaram ausência de provas da fiscalização) e deu
provimento ao recurso extraordinário da União Federal para afastar sua responsabilidade, o
que aparenta ser algo contraditório à própria tese firmada ao final do julgamento.

O ideal a ser buscado é de que a causa-piloto seja aquela mais bem instruída, com argumentos
mais precisos, analisados profundamente. Normalmente, um só processo não consegue reunir
todas essas características, tornando-se necessário a indicação de mais de um processo
representativo da controvérsia, o que é expressamente autorizado e até recomendado pelo
CPC/2015 (art. 1036, §1º). Ademais, assume relevância a escolha de causas que busquem a
vitória de teses opostas, garantindo um pluralismo da discussão jurídica. No caso da questão
julgada no RE 760931, para auxiliar o julgamento, o melhor teria sido trazer um processo com
vitória do trabalhador e outro com vitória da Administração Pública no âmbito do TST, em
que se discute o grau de fiscalização exigido.

Quanto mais diversificada for a argumentação nos casos utilizados como paradigma da
repercussão geral, mais ampla será a gama de argumentos a que é exposto o STF ao decidir,
sobretudo em um tribunal maximalista, que pretende trazer solução que abarque o maior

13
Sobre o tema, ver, por todos, CABRAL. Antonio do Passo. A escolha da causa-piloto nos incidentes de
resolução de processos repetitivos. Disponível em:
https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/1715079/mod_resource/content/2/Antonio%20do%20Passo%20Cabral
%20-%20Escolha%20da%20causa-
piloto%20nos%20incidentes%20de%20resolucao%20de%20processos%20repetitivos.pdf. Acesso em 06 de
junho de 2017.
número de casos possível. Decidirá, portanto, mais informado, com um mapeamento maior
dos detalhes, sutilezas e das consequências sistêmicas das suas decisões sobre casos idênticos.
Infelizmente, isso não ocorreu no RE 760931.

Por fim, interessante notar que no artigo citado em nota de rodapé sobre “escolha da causa-
piloto”, Antonio do Passo Cabral entende que o Tribunal Superior deve fundamentar a
escolha das causas, demonstrando que não resta razão para desconfiar da escolha da causa
(evitando subjetivismos indesejáveis)14. O autor toca num aspecto fundamental para a
formação de um bom precedente. Além de trazer mais transparência ao julgamento, causas-
piloto bem fundamentadas permitem um debate mais qualificado.

A segunda premissa é que a elaboração da tese deve abranger expressa e sinteticamente os


fundamentos determinantes (ratio decidendi) do julgamento e não apenas reduzir-se a um
simples enunciado frasal em abstrato, tal como a elaboração de uma súmula. Isso facilitará o
trabalho do juiz no momento em que tiver de aplicar a ratio decidendi a caso posterior e
similar.

A terceira premissa é a de que a tese deve ser firmada por todo o colegiado e não apenas pela
maioria vencedora. Após o julgamento da questão jurídica, ainda que tenha sido resolvida por
apertada maioria (o que enfraqueceria o precedente, pois uma simples alteração circunstancial
de composição da corte poderia ensejar alteração de entendimento), a minoria vencida deve
colaborar para a elaboração da tese jurídica universalizável, obviamente balizada pelos
fundamentos prevalecentes da maioria. Vencida no mérito, a minoria não deixa de fazer parte
da Corte e deve colaborar para a elaboração da tese vencedora a partir da ratio decidendi que
prevaleceu entre os membros da corrente vencedora.

Ainda nessa linha de raciocínio, uma tese firmada com a participação de todos os membros do
colegiado (vencedores e vencidos) atende, de modo mais efetivo, a um pluralismo desejável
também numa Corte de justiça. Se a ideia da tese é ser uma norma jurídica perene e
universalizável para milhares de casos similares, a participação de todo o órgão jurisdicional,
com seus onze Ministros de notável saber jurídico, tende a agregar conhecimento e colabora
para a formação de uma tese mais bem escrita e fundamentada.

Seria quase infantil permitir um alijamento dos Ministros vencidos da construção da tese final
sob o argumento de que tiveram seus argumentos rechaçados durante os debates. Superada a
discussão do mérito, uma nova etapa surge em direção à formação da tese. Certamente que os
14
Ibidem. p. 6
Ministros vencidos, tão qualificados quanto os vencedores, terão boas sugestões para redação
final da tese, poderão relembrar aspectos pontuais do teor dos debates, como alegações em
obiter dictum, e até mesmo refinar argumentos vencedores de modo a torná-los mais claros
aos jurisdicionados.

Uma quarta premissa passa pela escolha do melhor modo de funcionamento do colegiado no
STF. Acreditamos que, em um cenário que exige, com urgência, uma maior eficiência nos
julgamentos do Supremo (isto é, um menor número de decisões abrangendo um maior número
de casos similares possível), a importância da escolha dos melhores modelos de deliberação
se torna evidente. A seguir, dedicaremos algumas linhas a enumerá-los e explicá-los.

O que podemos perceber é que o modo de funcionamento atual da Suprema Corte brasileira
contribui decisivamente para a instabilidade jurisprudencial que a caracteriza15, bem como
pela acumulação de dezenas de milhares de processos e recursos nos gabinetes dos
Ministros16.

Hoje, o STF adota os seguintes modelos de decisão: agregativo, externo e seriatim (modelo
de votos em série). Normalmente, esses três modelos caminham juntos.

No modelo agregativo, “a decisão é produzida pelo cômputo dos entendimentos manifestados


por cada um dos juízes individualmente” 17. No modelo externo, os debates são públicos e
ocorrem durante as sessões de julgamento (no caso do STF, há uma superexposição por conta
do televisionamento ao vivo das sessões plenárias). Quanto ao seriatim, cada integrante do
colegiado produz, formalmente, seu próprio voto, ao qual poderão ser contrapostos votos
individuais de outros membros.

15
Entre outros exemplos que poderiam demonstrar a instabilidade jurisprudencial que assola o STF, podemos
destacar a recente e tormentosa questão acerca da possibilidade de execução provisória da pena a partir da
condenação criminal em segunda instância. As decisões proferidas no HC 135100 MC/MG, DJe de 01/08/2016,
de relatoria do Ministro Celso de Mello, e no HC 135752, Ministro Ricardo Lewandovski, ratificada pelo
Ministro Relator Edson Fachin, DJe de 05/08/2016, desafiaram frontalmente a tese jurídica firmada em plenário
no HC 126292, relatoria do Min. Teori Zavascki, DJe de 07/02/2017, tomada por maioria substancial de votos (7
a 4), a qual permitiu a execução provisória da pena privativa de liberdade imposta na segunda instância. Ainda
foram necessárias duas ADC de n. 43 e 44 e um reconhecimento de repercussão geral (ARE 964.246/SP, Dje. De
25.11.2016) para que a questão jurídica – já extensamente debatida no plenário do Supremo Tribunal Federal em
controle difuso de constitucionalidade – fosse aparentemente pacificada no tribunal (por 6 a 5). No entanto,
apesar de todos os debates, a discussão voltou à tona em decisão da 2ª Turma do STF, de relatoria do Ministro
Gilmar Mendes, no HC 142.173, em que foi revogada a prisão do paciente detido a partir da segunda instância.
16
Apesar da criação da repercussão geral no STF, em 2006, visando uma diminuição dos julgamentos em
plenário, já a partir de 2012 observou-se considerável aumento no recebimento de processos (foram 38.075) em
relação a 2011, chegando em 2014 a 48.963 processos e, em 2016, a 57.370 processos. Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido. Acesso
em 03 de agosto de 2017.
17
MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos Bastidores do STF. Rio de Janeiro: Forense. 2015. Cap. 3, item
3.3.3.1. Versão digital sem número das páginas.
Sugere-se um novo modo ideal de funcionamento para a Suprema Corte brasileira, que deve
se dar pela conjugação de três modelos de decisão, a seguir detalhados: deliberativo, externo
e per curiam.

No modelo deliberativo, ao contrário do agregativo, “os diversos membros de um tribunal


procuram, por meio da argumentação, produzir um julgado de consenso, que represente o
entendimento da corte como instituição”18. Elabora-se, portanto, um resultado coletivo.

Os benefícios da adoção desse modelo são inegáveis: o que importa para o jurisdicionado é a
tomada de decisão definitiva da Corte, a definição de uma pauta de conduta para a sociedade e
para o Estado. Eventuais divergências internas somente interessam para a formação do
convencimento final e coletivo do tribunal. Desse modo, mais importante do que os
entendimentos individuais dos Ministros, é o entendimento da Corte enquanto poder estatal
incumbido de trazer a pacificação social dos conflitos, uma das funções primordiais da
jurisdição.

Quanto ao modelo externo, entendemos que deve ser mantido, tendo em vista que já faz parte
da tradição do Supremo Tribunal Federal e que, apesar de críticas à superexposição do
televisionamento ao vivo das sessões plenárias (o que poderia render ensejo, em tese, às
vaidades dos membros da Corte), é certo que a prática alçou o STF a um novo patamar de
publicidade no país, desconhecido do resto do mundo, o que permite um controle social mais
rígido19.

Por fim, o modelo per curiam, também chamado modelo de voto institucional, é o ideal a ser
adotado pelo Supremo tendo em vista que, embora se admita a produção de votos vencidos (o
que legitima e enriquece o debate), o tribunal produz um único voto sobre a questão jurídica a
ele submetida, que é o que será divulgado ao público e do qual será extraída a ratio decidendi
para aplicação em casos idênticos ou similares.

Não raro encontramos em outras Cortes Constitucionais ocidentais a conjugação dos modelos
deliberativo, interno e per curiam. Após ouvirem as partes, os magistrados se reúnem em
sessão secreta para deliberar sobre a solução para o caso. No momento de comunicar a
decisão à sociedade, divulgam um voto institucional, isto é, a posição final da Corte, sem

18
Ibidem.
19
O Ministro do STF Luís Roberto Barroso já escreveu, prefaciando a obra “Jurisdição Constitucional e
Participação Popular: O Supremo Tribunal na era da TV Justiça”, Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2016, de Felipe
de Melo Fonte, que “ela [a TV Justiça] contribuiu decisivamente para a visibilidade, compreensão e legitimação
do Supremo Tribunal Federal perante a sociedade”.
considerar eventuais divergências e votos vencidos. Esse, por exemplo, é o caso da Suprema
Corte Americana.

Como se percebe, o modelo interno é incompatível com a nossa Constituição Federal de 1988
que em seu art. 93, IX exige que as decisões sejam públicas e fundamentadas. Quanto aos
outros dois modelos sugeridos (deliberativo e per curiam), acreditamos que seja válida a sua
adoção pelas razões acima expostas.

Postas as quatro premissas para a formulação de uma boa tese jurídica em abstrato, vamos
analisar, a seguir, as falhas que possibilitam a evasão do precedente.

5. Falhas que possibilitam a evasão do precedente

Antes de adentrarmos no estudo das falhas que possibilitam a evasão do precedente, devemos
estabelecer três conceitos necessários para a perfeita compreensão e construção de uma boa
tese jurídica: o conceito de ratio decidendi, holding (distinguindo os dois métodos principais
de sua delimitação) e distinguishing. Todos eles são bastante conhecidos nos países de
tradição anglo-saxã, nos quais vigora o common law.

Segundo Patrícia Perrone Campos Mello20, coautora nesse artigo, ratio decidendi não é
sinônimo de holding. A primeira, de origem latina, é mais utilizada entre os ingleses; a
segunda, entre os norte-americanos. Holding constitui a norma, extraída do caso concreto, que
vincula os tribunais inferiores; o princípio jurídico que o tribunal estabeleceu para decidir e
que é extensível a casos idênticos; a regra necessária à solução do caso; a regra vinculante do
precedente. Já a ratio decidendi é representada pelos fundamentos jurídicos que sustentam a
decisão, e dos quais será extraída a regra vinculante (holding).

Entre tantos métodos já desenvolvidos para delimitar a holding, dois se destacam: o fático-
concreto e o abstrato-normativo21. Vale mencionar, também, que não há um único método

20
MELLO, Patrícia Perrone Campos. Operando com Súmulas e Precedentes Vinculantes. IN: BARROSO, Luís
Roberto (Org.). A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar. 2007. p 672
21
BARROSO, Luís Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campo. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão
dos precedentes no Direito brasileiro. Revista da AGU, Brasília-DF, v. 15, n. 03, p. 09-52, jul./set. 2016.
eficaz ou o mais correto. Vários autores estrangeiros enumeraram 64 métodos para determinar
a ratio decidendi ou holding, sem que se chegasse a um consenso científico22.

Voltando aos dois métodos mais conhecidos, analisemos primeiramente o fático-concreto.


Nele, a holding deve ser extraída de um conjunto de fatos relevantes, de modo que sempre
que tais fatos estiverem presentes, a regra vinculante deverá ser aplicada. Por esse método, os
fundamentos utilizados pela Corte para justificar a decisão não são relevantes para
delimitação da regra vinculante.

Já pelo método abstrato-normativo, os fundamentos utilizados pela Corte ganham relevância,


pois a partir deles é que surgirá a solução para o caso concreto e para todos os demais que se
encaixarem em uma mesma categoria de assimilação.

Sem fazer referência a um método específico, Frederick Schauer23 afirma que “o juiz deve
decidir com base no que é melhor para todos os casos dentro da categoria de assimilação
apropriada” e conclui que “em alguns casos tomaremos decisões que serão piores do que a
ideal para o caso isoladamente considerado”. É justamente a ideia por detrás do método
abstrato-normativo.

Como se pode supor a partir da explanação acima, a utilização isolada de apenas um método
não é suficiente para a delimitação adequada de uma holding. Precisaremos considerar os
fatos e fundamentos relevantes, bem como a questão jurídica posta em juízo para se chegar à
solução dada.

Em um país que possui mais de 100 milhões de ações, pensamos que o estabelecimento de
holdings mais genéricos atinja, de maneira mais eficiente, a finalidade de dar solução em
massa para casos similares, ainda que se corra o risco de uma superintegração. Segundo
Frederick Schauer, o Justice Bradeis (membro da Suprema Corte americana na primeira
metade do século passado) já alertou que “na maioria das questões é mais importante que a
norma jurídica aplicável seja estabelecida do que ela seja estabelecida direito”24. A ausência
completa da norma causa mais danos sociais do que a existência de norma ruim.

22
Macêdo, Lucas Buril. Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos precedentes
judiciais. In DIDIER Jr., Fredie, (org.) et. al.. Precedentes. Vol. 3. Salvador: Juspodvm, 2016, p. 219 e 223.
23
SCHAUER, Frederick. Precedente (trad. por Lucas Buril de Macêdo). In DIDIER Jr., Fredie (org.) et. al..
Precedentes. Vol. 3. Salvador: Juspodvm, 2016, p.81
24
SCHAUER, Frederick. op. cit. p.79, nota de rodapé.
Isso demonstra, claramente, que devemos nos preocupar mais com a necessidade de se ter um
padrão decisório trazendo uma previsibilidade em relação ao modo como determinada questão
será decidida, do que com o próprio conteúdo da norma a ser estabelecida.

Lucas Buril de Macêdo resgata lição de George Marshall em que destaca que a
impossibilidade de “alcançar consenso na definição da ratio decidendi não deve ser
considerada como um reflexo da prática, pois os juristas conseguem, relativamente com um
alto nível de compreensão comum, operar de forma eficaz com o sistema de precedentes em
sua aplicação caso-a-caso, diferentemente de sua determinação em abstrato”25.

A técnica do distinguishing é o método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em


julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma através de elementos objetivos
da demanda. Também se diz que o instituto é o próprio resultado desse confronto nos casos
em que o juiz concluir haver entre o caso concreto e o paradigma alguma diferença 26. É
aplicada esta técnica, portanto, quando o juiz está vinculado a precedentes judiciais. Diz
respeito à tese jurídica que se põe como subjacente à demanda, que tanto pode se aplicar a
outros casos futuros e semelhantes (interpretação extensiva da norma jurídica individualizada)
como não (interpretação restritiva).

Para Celso Albuquerque Silva, o distinguishing significa criar uma exceção à regra geral na
medida em que, como o caso que atualmente se decide se encontra por ela abrangido, deveria
ser, mas de fato não é por ela alcançado27.

Um das grandes falhas do julgamento da ADC n. 16 e do RE 760931 foi justamente permitir


aos tribunais trabalhistas realizarem o distinguishing de maneira distorcida em razão da má
formação da ratio decidendi no STF, de modo a “driblar” a real intenção dos Ministros do
STF.

Por isso, nos propomos a analisar duas importantes falhas redacionais permitem a evasão dos
precedentes, isto é, que possibilitam aos juízes que apreciarão os casos posteriores escaparem
de sua aplicação, utilizando-se indevidamente da técnica do distinguishing. A primeira delas é
o emprego dos conceitos jurídicos indeterminados na holding. A segunda é a elaboração de
uma tese demasiadamente genérica.

25
Macêdo, Lucas Buril. Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos precedentes
judiciais. In DIDIER Jr., Fredie, (org.) et. al.. Precedentes. Vol. 3. Salvador: Juspodvm, 2016, p. 226-227.
26
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.p. 174.
27
SILVA, Celso Albuquerque. Súmula Vinculante: Teoria e Prática da Decisão Judicial com base em
Precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.156-157.
Como no judiciário brasileiro ainda não temos uma cultura de respeito à jurisprudência dos
tribunais superiores, será preciso redobrado cuidado ao estabelecer teses jurídicas
universalizáveis. Estabelecer o grau adequado de generalidade da tese é um dos maiores
desafios.

Conceitos jurídicos indeterminados não são bem vindos para estabelecer a regra vinculante do
precedente justamente porque permitem ampla abertura interpretativa por parte do juiz
aplicador da norma jurídica definida no precedente. Expressões como “interesse público”,
“função social”, “razoabilidade”, “ordem pública”, “fiscalização”, entre outras tantas,
permitirão subjetivismos indesejáveis do magistrado, ocasionando distorções sistêmicas no
modelo de precedentes vinculantes.

Para o juiz que eventualmente discorde da holding estabelecida na decisão do STF, será mais
fácil fugir à sua aplicação quando puder conferir significados variados a expressões sem
conteúdo definido, como é o caso dos conceitos jurídicos indeterminados.

A razão de ser da técnica legislativa das cláusulas abertas, de que são exemplos os conceitos
jurídicos indeterminados, é permitir ao juiz uma margem interpretativa mais ampla, de modo
a aplicar mais adequadamente a letra da lei ao caso concreto.

Ocorre que quando se trata da elaboração de um precedente, que prima pela segurança
jurídica, isonomia e eficiência, não podemos, numa cultura jurídica de magistrados
reconhecidamente não cooperativos28, permitir tamanha abertura interpretativa. A realidade
brasileira impõe sacrifícios à solução particularizada (idealmente justa) para o caso concreto,
em nome de uma maior previsibilidade do resultado das demandas.

Nesse sentido, Frederick Schauer29 questiona se determinado grau de previsibilidade vale o


preço da frequência de resultados abaixo do ideal multiplicado pelo custo desses resultados. A
preocupação do catedrático norte-americano parte de duas premissas: i) a de que a solução
particularizada – aquela construída exclusivamente para um caso concreto – tende a ser mais
acertada do que uma decisão que precisa estabelecer uma norma decisória geral para vários
casos similares (o precedente vinculante); e ii) a de que a adoção de um sistema de
precedentes vinculantes traz um maior grau de previsibilidade para o jurisdicionado mas

28
Expressão utilizada em GICO Jr., Ivo Teixeira. A Tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital jurídico
e sobreutilização do Judiciário. 2012. Tese de Doutorado. Departamento de Economia da Universidade de
Brasília
29
SCHAUER, Frederick. Precedente (trad. por Lucas Buril de Macêdo). In DIDIER Jr., Fredie, (org.) et. al.
Precedentes. Vol. 3. Salvador: Juspodvm, 2016, p.81
também um custo pelos resultados ruins (e.g. precedentes mal aplicados, precedentes com
teses hiperintegrativas ou frágeis – que podem ser superados a qualquer momento).

Assim, embora traga maior grau de previsibilidade, um sistema de precedentes vai significar
também a produção de vários resultados abaixo do ideal (já que estamos aplicando uma única
decisão para vários casos similares). São os chamados custos sociais3031.

Sobre o ponto, Schauer assenta: “é aparente que qualquer tentativa para estabilizar decisões
em um mundo instável está fadada a produzir alguns resultados abaixo do ideal”.

Assim, a questão que ele coloca é se os benefícios auferidos com a instituição de um sistema
de precedentes vinculantes compensam eventuais prejuízos (resultados abaixo do ideal e
custos dos erros judiciais).

Embora o autor afirme que não há uma melhor resposta para essa pergunta, com o que
concordamos, pensamos que na realidade brasileira devemos correr o risco de pagar o preço
de resultados abaixo do ideal em prol da busca de um alto grau de previsibilidade, pois já
vivemos em um cenário de tamanhas injustiças no qual casos similares são julgados
diariamente de forma diferente. O problema urgente de hoje a ser solucionado é conferir
maior previsibilidade ao nosso sistema judiciário, para que tenhamos no futuro menos ações
ajuizadas, menos recursos interpostos, e menos casos iguais sendo julgados diferentemente.

6. Proposta de tese para o julgamento do RE 760931

Agora nos resta propor uma tese jurídica para solucionar a questão jurídica em debate, após o
apontamento de algumas premissas para sua construção. Levando-se em consideração que a
fragilidade da tese firmada no Re 760931 passa pelo indefinição do conteúdo da fiscalização,
do não estabelecimento do ônus probatório e da má escolha da causa piloto, é sobre tais
pontos que vamos nos focar.

30
Custos sociais são consequências não planejadas que afetam o bem estar do indivíduo e relativamente às quais
não é possível obter compensação. Disponível em https://rccs.revues.org/4368#ftn2. Acesso em 07 de agosto de
2017.
31
Richard Posner subdivide os custos sociais em custos diretos (montante pecuniário que é despendido para o
ajuizamento do processo judicial) e custos dos erros judiciais, que pressupõem um padrão decisório ideal, e
corresponde ao equívoco na aplicação do direito material. Ver POSNER, Richard. Economic analysis of law. 7.
ed. Austin: Wolters Kluwer, 2007.
Antes, porém, consideremos duas premissas que foram compartilhadas no julgamento pela
maioria dos Ministros do STF: i) não é possível consagrar a irresponsabilidade dos entes
públicos na matéria; ii) só é possível responsabilizar o ente público caso reste comprovado
que não houve fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, tal como
determina o art. 67 da Lei 8.666/93, ou que ela foi insuficiente.

Colocadas as premissas, nos cabe debruçar sobre uma questão em que é possível ao juiz
utilizar uma margem de liberdade para aplicar o direito conforme lhe aprouver: a que diz
respeito ao conteúdo da fiscalização – para que se defina quando ela será suficiente para
afastar a responsabilização.

Deixar ao alvedrio dos tribunais a definição do que significa fiscalização ou de quando ela
será suficiente ou não para isentar o Poder Público de responsabilidade atrai um alto risco
judicial, porque permite a perenização da controvérsia e da divergência.

Válido observar que a divergência surgida inicialmente sobre determinado tema jurídico é
saudável: promove o debate, incentiva a busca por uma solução ideal, permite o pluralismo de
ideias. O grande problema ocorre quando a divergência é perenizada pelo fato de um
precedente ter sido mal formado por um tribunal superior, gerando grave insegurança jurídica
na sociedade.

Desse modo, no caso do RE 760931, devemos atentar sobre o que pode eternizar a
controvérsia: os limites da exigência de fiscalização e o ônus da prova.

Conforme já adiantado, o c. TST chegou a proferir acórdão32 em que estabeleceu como


parâmetro de fiscalização o cumprimento das obrigações elencadas na Instrução Normativa n.
2 e 3 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG)33.

32
TST. 2ª Turma. AIRR n. 100700-72.2008.5.02.0373. Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta. DJe de
20/04/2012.
33
Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos
decontrole, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...)
§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com
dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:
a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados,
conforme dispõe o artigo 195, § 3o da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual;
b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;
c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;
d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;
e) pagamento do 13º salário;
f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;
g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;
A decisão merece críticas. Além do fato de essas regras terem sido aplicadas pelo TST a
entidades de outras esferas da federação (o que já desbordaria da instrução normativa), a série
de exigências colocadas pela referida IN imputam ao ente público um dever de fiscalização
maximizado, isto é, que abarcasse integralmente a atividade fiscalizada. A estrutura
administrativa necessária para atender aos requisitos da IN, em verdade, inviabilizaria a
terceirização dos serviços de meio, pois os custos da transferência da atividade a terceiros
oneraria mais a Administração Pública do que a manutenção da atividade em seus próprios
quadros.

Visando conferir solução a essa problemática, o Ministro Luís Roberto Barroso propôs duas
sugestões para definir o conteúdo da fiscalização exigível da Administração Pública
estabelecendo os limites da responsabilização. A primeira é de que o órgão de controle de
cada ente poderia fixar critérios objetivos para delimitar a fiscalização.

Sobre essa primeira sugestão, podemos tecer alguns comentários. O papel do órgão de
controle seria estabelecer critérios objetivos mínimos para isentar a Administração Pública da
responsabilização subsidiária. O Poder Público poderia, portanto, por meio de normativos
internos, aumentar o rigor da fiscalização, estabelecendo outros critérios exigidos para
fiscalizar os contratos de prestação de serviços. Seria interessante, também, nessa linha de
raciocínio, que houvesse uma articulação entre o Tribunal de Contas da União e o Ministério
da Transparência (CGU) – por meio de convênio – para o estabelecimento desses critérios
mínimos via instrução normativa (art. 3º da Lei 8443/9234), de modo que o Poder Judiciário
trabalhista pudesse considerar bastante e suficiente para isentar a responsabilização do
tomador de serviços o atendimento aos critérios estabelecidos.

Quanto aos demais entes da federação, até que os Tribunais de Contas estaduais ou
municipais estabelecessem seus próprios critérios no âmbito de suas competências, os
Estados, DF e Municípios deverão utilizar a referida instrução normativa (que assumiria um
caráter nacional – não apenas federal) enquanto paradigma para aferir a fiscalização dos
contratos de prestação de serviços em suas regiões.

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem;


i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;
j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em
dissídio coletivo de trabalho; e
k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.
34
Art. 3º. Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência e jurisdição, assiste o poder
regulamentar, podendo, em consequência, expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas
atribuições e sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu
cumprimento, sob pena de responsabilidade.
Uma segunda sugestão dada pelo Ministro Barroso para delimitar o conteúdo da fiscalização
foi a Administração Pública obrigar o prestador a regularizar a situação irregular ou ingressar
em juízo para depositar as quantias que deverão ser pagas aos trabalhadores. A sugestão é
bem vinda. Um dos mais evidentes erros do julgamento no RE 760931 foi a desconexão entre
os votos dos Ministros e a tese ao final firmada, que não conseguiu espelhar a conclusão da
maioria vencedora. Tal maioria se inclinava por uma decisão mais rígida de não permitir a
responsabilização subsidiária por falha na fiscalização. Ao final, no entanto, a tese firmada no
STF acabou legitimando a postura da Justiça do Trabalho de responsabilização genérica do
ente público, pois não conseguiu contorná-la.

Assim, uma boa tese deveria ter consignado certas premissas do julgamento que ao final
foram solenemente ignoradas.

As premissas fáticas e jurídicas devem necessariamente constar do texto final da tese firmada,
justamente para esclarecer aos demais juízes e jurisdicionados os limites de aplicação daquele
entendimento majoritário.

Posto isso, uma boa tese poderia ser construída das seguintes maneiras abaixo elencadas:

i) O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não


transfere ao poder público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja
em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei
8.666/1993.

Nessa hipótese, a Administração Pública não poderia ser responsabilizada de modo algum
pelo inadimplemento de verbas trabalhistas, interpretação que pode ser extraída da literalidade
do art. 71, §1º da Lei 8666/93. Referida tese alcançaria a finalidade de pôr fim à discussão de
maneira objetiva, sem permitir outra interpretação possível para o art. 71, §1º da Lei 8666/93.
Do ponto de vista institucional e processual, ela seria uma boa tese. Não deixaria margem de
dúvidas para os juízes que teriam de aplica-la em casos similares. No entanto, ela poderia
causar injustiças no caso concreto, tendo em vista que consagraria a irresponsabilidade da
Administração Pública em todos os casos em que houvesse inadimplemento das verbas
trabalhistas pelo empregador direto.

Uma tese alternativa à anterior poderia propor:


ii) O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado
somente transfere ao poder público contratante a responsabilidade pelo seu
pagamento em caráter subsidiário, desde que não reste comprovado o atendimento
aos critérios objetivos mínimos fixados pelo Tribunal de Contas da União na
Instrução Normativa n. X, hipótese em que o ente público estará isento de
responsabilidade. Demais entes da federação deverão utilizar o referido normativo
federal até que os Tribunais de Contas locais estabeleçam os critérios específicos.

Nessa hipótese, como se extrai facilmente do item supratranscrito, a responsabilização


subsidiária do ente público só teria lugar quando ele não conseguisse comprovar, no caso
concreto, o preenchimento dos requisitos mínimos estabelecidos por Instrução Normativa do
TCU a ser editada para regular a matéria. Percebam que o texto não é tão enxuto como o de
uma súmula e isso não se afigura um problema. O importante é que as informações mais
relevantes (questões fáticas e jurídicas que espelham a ratio decidendi).

Eis uma outra alternativa redacional para uma boa tese:

iii) Não pode haver responsabilização subsidiária ou solidária da Administração


Pública pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado pela mera afirmação do tribunal, ainda que categórica, de
caracterização de culpa in vigilando. Ela só estará configurada quando o poder
público sequer consiga comprovar, no caso concreto, uma fiscalização por
amostragem, que será definida mediante critérios objetivos mínimos, fixados pelo
Tribunal de Contas da União na Instrução Normativa n. X. Demais entes da
federação deverão utilizar o referido normativo federal até que os Tribunais de
Contas locais estabeleçam os critérios específicos. A inversão do ônus da prova só
poderá ocorrer por ocasião da fase instrutória do processo, dando ao ente a
oportunidade adequada para provar que fiscalizou, não podendo ser utilizada como
regra de julgamento, muito menos em sede recursal.

Nessa última hipótese, deixam-se claras algumas premissas importantes. Não raro, como já
informado, o TST afirma a ocorrência culpa in vigilando sem, no entanto, apontar elementos
fático-probatórios que demonstrem efetivamente a falha na fiscalização e a ocorrência de
culpa. Assim, o texto sugerido resolve esse problema ao exigir, expressamente, a
comprovação da fiscalização por amostragem, definida em instrução normativa do TCU.

Por outro lado, a última tese formulada também consagra o entendimento jurisprudencial e
doutrinário predominante de que a inversão do ônus da prova, ope judicis, é regra de instrução
e não regra de julgamento. Isso assegura ao réu (Poder Público) o direito de provar fato
extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor no momento processual adequado,
evitando surpresas desagradáveis na sentença ou acórdão.

Percebe-se que o texto da tese é i) objetivo, sem deixar de lado as questões fáticas e jurídicas
principais; ii) não deixa margem para interpretações extravagantes do aplicador do direito no
caso concreto e iii) faz justiça no caso concreto ao permitir que o trabalhador prejudicado
possa ser indenizado por culpa efetivamente configurada e comprovada do tomador dos
serviços no momento da fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Conclusão

Embora já faça parte do debate acadêmico brasileiro há algum tempo35, somente após a edição
e entrada em vigor do CPC/2015 é que os tribunais começam a dar conta da importância de
aprender e trabalhar com precedentes, elaboração de teses jurídicas, mecanismos diversos de
uniformização, manejo de reclamação contra desrespeito a precedentes vinculantes, entre
outros institutos do que se convencionou chamar sistema brasileiro de precedentes.

Enquanto isso não acontece de forma segura – e a tendência é que ainda demore, pois será
necessária uma mudança de cultura jurídica –, a crítica acadêmica (o “constrangimento
acadêmico”, pressão legítima que a academia deve exercer sobre o Poder Judiciário) será de
fundamental importância para o aprimoramento desse sistema de precedentes vinculantes e
suas diversas facetas. Uma delas, a que aqui se analisou, é a que diz respeito à formulação de
uma boa tese jurídica para um julgamento colegiado no âmbito da Suprema Corte brasileira.

35
José Rogério Cruz e Tucci já havia publicado sua célebre obra “Precedente Judicial como fonte do direito” no
início da década passada (2004), e foi acompanhado nos anos seguintes por diversos autores de renome na
matéria como Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero, Thomas da Rosa Bustamante, Patrícia Perrone
Campos Mello, Fredie Didier Jr., entre tantos outros.
A dificuldade de se formular uma boa tese no âmbito do Supremo Tribunal Federal é
evidente, do que não escapam outros tribunais superiores e ordinários, justamente por se tratar
de tema novo em nossa cultura jurídica.

Elegemos para análise aprofundada o RE n. 760931 pelo fato de ser um caso de enorme
repercussão jurídica, social e econômica e por representar milhares de processos judiciais que
aguardaram durante anos uma definição do STF que, ao final, acabou não vindo. Não, ao
menos, de uma forma convincente, conforme demonstrado.

Vale ressaltar, ainda, que o RE 760931 não é um caso isolado de tese jurídica mal formulada
no STF. Outros casos paradigmáticos no STF apresentaram falhas na formulação da tese que,
ao fim, visava solucionar uma questão fática e jurídica relevante. Apenas para citar um deles,
de igual repercussão nacional, o RE 589.998 tratou da demissão imotivada de empregados
públicos da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Embora tenha sido
reconhecida repercussão geral do tema (o que deveria levar à conclusão de que a controvérsia
tomaria outra extensão, alcançando a demissão de empregados públicos de todas as espécies
de estatais pela similaridade de regime jurídico), o STF se limitou a solucionar a controvérsia
atinente exclusivamente aos empregados públicos da ECT, ignorando que em todas as outras
estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, sejam prestadoras de serviço
público, sejam exploradoras de atividade econômicas) a controvérsia posta era a mesma: saber
se empregados públicos podem ou não ser demitidos imotivadamente.

O resultado foi a perenização da controvérsia, até hoje pendente de solução no STF36,


trazendo insegurança para milhares de pessoas e estatais de grande porte, e um julgamento
parcial e insuficiente. Saem perdendo a economia processual (tudo poderia ter sido resolvido
no primeiro julgamento, tal como no caso do RE 760931), a segurança jurídica e a isonomia
(risco de pessoas em situação jurídica similar serem tratadas diferentemente até que o STF
decida a questão definitivamente).

Conforme restou fartamente demonstrado no presente artigo, a superação/substituição da tese


firmada na ADC 16 pela tese firmada no RE 760931 não representará qualquer mudança
substantiva no cenário atual em que uma multiplicidade de decisões da Justiça do Trabalho

36
http://www.conjur.com.br/2017-mai-16/stf-fixa-recurso-repetitivo-dispensa-empregado-publico.
responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública em toda e qualquer hipótese em que
constatado o mero inadimplemento das verbas trabalhistas dos empregados da contratada.

Tomando como base esse julgamento, estabelecemos algumas premissas para a formulação de
uma boa tese jurídica em abstrato, que servirá de auxílio aos magistrados e operadores do
direito em diversos temas jurídicos relevantes, e fizemos uma proposta de tese jurídica para
valer como norma jurídica aplicável ao RE 760.931 e aos milhares de casos similares.

Esperamos incentivar, com isso, um sem número de acadêmicos, juízes e operadores do


Direito em geral a refletirem e produzirem artigos, dissertações e teses que aprimorem o
complexo processo de elaboração de uma tese jurídica em nosso novo sistema de justiça agora
caracterizado pelos precedentes vinculantes e suas diversas consequências jurídicas e
políticas.

Como se sabe, quanto mais se escrever e debater sobre determinado tema jurídico,
principalmente quando inédito ou pouco explorado, melhor será seu tratamento pelos juristas.

Referências

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lógica: a ascensão dos precedentes no Direito brasileiro. Revista da AGU, Brasília-DF, v.
15, n. 03, p. 09-52, jul./set. 2016.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Segunda Seção, REsp 802.832, rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 21/9/2011.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1662, Relator(a): Min. MAURÍCIO


CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2001, DJ 19-09-2003. PP-00014 EMENT VOL-
02124-02 PP-00300

BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2ª Turma. AIRR n. 100700-


72.2008.5.02.0373. Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta. DJe de 20/04/2012.

BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ReeNec e RO-242-18.2011.5.12.0000,


SBDI-II, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, 4.12.2012.
CABRAL, Antonio do Passo. A escolha da causa-piloto nos incidentes de resolução de
processos repetitivos. Revista de Processo | vol. 231/2014 | p. 201 - 223 | Mai / 2014
DTR\2014\1789. Disponível em:
https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/1715079/mod_resource/content/2/Antonio%20do%2
0Passo%20Cabral%20-%20Escolha%20da%20causa-
piloto%20nos%20incidentes%20de%20resolucao%20de%20processos%20repetitivos.pdf.
Acesso em 06 de junho de 2017.

FONTE, Felipe de Melo. Jurisdição Constitucional e Participação Popular: O Supremo


Tribunal na era da TV Justiça. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2016.

LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo:


Saraiva, 2006.

Macêdo, Lucas Buril. Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos
precedentes judiciais. In DIDIER Jr., Fredie, (org.) et. al.. Precedentes. Vol. 3. Salvador:
Juspodvm, 2016.

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos Bastidores do STF. Rio de Janeiro: Forense. 2015.
Cap. 3, item 3.3.3.1. Versão digital sem número das páginas.

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Operando com Súmulas e Precedentes Vinculantes. IN:
BARROSO, Luís Roberto (Org.). A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil.
Rio de Janeiro: Renovar. 2007.

SCHAUER, Frederick. Precedente (trad. por Lucas Buril de Macêdo). In DIDIER Jr., Fredie
(org.) et. al.. Precedentes. Vol. 3. Salvador: Juspodvm, 2016

SILVA, Celso Albuquerque. Súmula Vinculante: Teoria e Prática da Decisão Judicial com
base em Precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004