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Ante la expansión del Derecho penal, continuada y a nivel global, en este trabajo se plantean los
motivos que la propician, se evidencian los problemas dogmáticos y político-criminales de mayor
relevancia y se proponen medidas para evitar que, tanto por el legislador en la creación de la ley,
como por el juez en su aplicación, se conculquen principios básicos del Derecho penal y se “rela-
RESUMEN
jen” las garantías constitucionales. Especial atención se presta al derecho de defensa, en concreto a
la inversión de la carga de la prueba, a través de interpretaciones o concepciones sesgadas de institu-
tos de la teoría del delito como el dolo o la imputación objetiva. Las propuestas se orientan hacia el
respeto de los principios de proporcionalidad, lesividad y non bis in idem, especialmente a través de
la exigencia de que la norma jurídico-penal cumpla efectivamente su función de protección del bien
jurídico-penal y que, en el caso concreto, se pruebe la afectación de ese bien jurídico protegido.
Given the continuous and global expansion of criminal law, this paper presents the reasons
contributing to this, demonstrates the most relevant dogmatic and political criminal problems, and
proposes measures to avoid the violation of basic principles on criminal law and the “relaxation”
of constitutional guarantees, bothby the legislatorin creating the law and the judgeinits application.
ABSTRACT
Special attention is paid to the rights of defense, in particular the reversal of the burden of proof,
through biased interpretations or conceptions on institutes of the theory of crimeas the mens reaor
the imputation of the actus reus. The proposals aim to respect the principles of proportionality, harm
fulness and Double Jeopardy, especially through there quirement that the criminal law rule effectively
fulfills its function of protecting the legally-protected right and, in the specific case, the harm fulness of
this legally-protected right is proved.
Revista de Derechos Fundamentales - UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 8 (2012), pp. 45-76
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1. INTRODUCCIÓN
1 La importancia que las víctimas tienen en la actual política criminal podría explicar
mejor la utilización, por parte de la clase política, del Derecho penal para la obten-
ción de votos, ya que estudios sociológicos serios apuntan a que la sociedad no es
tan punitivista como a primera vista pueda parecer. Cfr. ROBINSON, P., Distributive
Principles of Criminal Law: Who Should Be Punished How Much, Inglaterra, Oxford
Universitary Press, 2008.
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2 Cfr. ROBINSON, P., Distributive Principles of Criminal Law… op. cit., plantea desde la
criminología y el Derecho penal los límites que deben respetarse y la forma que esos
límites no reduzcan la eficacia.
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5 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “La interpretación en Derecho penal. Favor li-
bertatis versus Favor securitatis. In dubio pro reo versusIn dubio contra reo”, en:
Derecho penal en un Estado Social y Democrático de Derecho. LH al Profesor
Santiago Mir Puig (Luzón Peña, Diego Dir.), Ed. La Ley, 2010, pp. 145 ss.
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6 En este sentido, tiene una importancia esencial la jurisprudencia del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos (TEDU), en Europa, y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), en latinoamérica. Ambos afirman la existencia de
obligaciones de los Estados de castigar para proteger los derechos de las víctimas,
asegurando su tutela jurisdiccional efectiva, no siendo suficiente con la tipificación
de las conductas, sino que exigen el deber de perseguir y castigar en el caso concreto.
El primer fallo, en esta dirección, es la sentencia del TEDU en el Caso X e Y contra
Holanda, de 26 de marzo de 1985. Esta jurisprudencia no solo se ha ido consolidan-
do, sino que amplía su alcance, llegando a condenar a Bulgaria porque sus tribunales
realizaban una interpretación restrictiva del delito de violación (Caso MC contra Bul-
garia, de 4 de diciembre de 2003), o a Francia (Caso Siliadin contra Francia, de 26 de
julio de 2005) por tener previstas penas adecuadas al hecho.
7 Cfr. VIGÁNO, Francesco, “L’arbitrio del non punire. Sugli obblighi di tutela penale
dei diritti fondamentali”, en: Studi in onore di Mario Romano, vol. IV (2011), pp.
2645 ss., analiza críticamente la jurisprudencia de ambos tribunales y su impacto en
la expansión del Derecho penal y en la concepción de la finalidad de la pena.
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13 APPEL, “Rechtsgüterschutz durch Strafrecht”, KritV 99, pp. 297 ss.; FEIJOO SÁN-
CHEZ, Bernardo, “Funcionalismo y teoría del delito”, en: Constitución y Principios del
Derecho Penal: Algunas bases constitucionales (Mir Puig/Queralt Jiménez Dirs.), Valen-
cia 2010, pp. 161 ss.
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14 Ibid., p. 227, señala como la STC 235/2007 declaró inconstitucional el art. 607.2
CP, que castigaba la negación del holocausto, sin recurrir a la inexistencia de bien ju-
rídico, aun cuando finalmente considera que tampoco la Constitución puede solucio-
nar el problema apelando para ello a la política criminal que debe de valorar “cuándo
una conducta es tan negativa para la pervivencia social que debe ser castigada”.
15 Cfr. HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS, Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden
2003, passim; ROXIN, Claus, Dependencia o independencia del Derecho penal con res-
pecto a la filosofía, la moral y la religión, Madrid, ADPCP, 2008.
16 KENNEDY, Joseph E., “Empirical Desert and the Endpoints of Punishment”, en:
Criminal Law Conversations, Oxford University Press, 2009, pp. 54-55.
17 ROBINSON, Paul H., Principios distributivos del Derecho penal. A quién debe san-
cionarse y en qué medida (trad. Cancio Meliá/Ortiz de Urbina), Madrid, Editorial
Marcial Pons, 2012, pone de manifiesto que cuando el Derecho penal es visto como
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injusto por la sociedad, o que fracasa cuando se aplica, pierde credibilidad moral y en
consecuencia eficacia.
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18 WELZEL, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una Introducción a la Doctrina
de la Acción Finalista –4ª edición–, Traducción Cerezo Mir, Madrid, Ed. Ariel, 1964,
pp. 13 y 14: “De ello se deduce, para la metodología, que la Ciencia del Derecho
Penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo [...] pero tiene que trascender luego
el tipo y descender a la esfera ontológica, previamente dada, para comprender el con-
tenido de las definiciones y para […] comprender también las valoraciones jurídicas”.
19 Decisión Marco 2005/212 JAI del Consejo, relativa al decomiso; Recomendación
Rec 11 de 2001, del Comité de Ministros sobre Principios Directrices en la Lucha
contra el Crimen Organizado; Acción Común (CE) relativa a la Tipificación Penal de la
Participación en una Organización Delictiva en los Estados Miembros de la Unión Euro-
pea (21 de diciembre de 1998).
20 Desde finales de los ochenta, cuatro Convenciones de Naciones Unidas han tratado este
tema: lucha contra las drogas (1988), terrorismo (2000), crimen organizado trasna-
cional (2000) y corrupción (2003).
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5. PROBLEMÁTICA CONCURSAL
Y PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM
32 Art. 301. 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo
que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cual-
quiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones
a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos ca-
sos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias
personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y
acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la
clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en
alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos
supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.
También se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en
alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y V del Tí-
tulo XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimien-
to de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos so-
bre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de
los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis
meses a dos años y multa del tanto al triplo.
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bie-
nes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o
parcialmente, en el extranjero.
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8. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
BIBLIOGRAFÍA
ROBINSON, P., Distributive Principles of Criminal Law: Who Should Be Punished How
Much, Inglaterra, Oxford Universitary Press, 2008, 204 pp.
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