UNIDAD 18: La punibilidad

1.
a. La coerción formal y materialmente penal: concepto
Por “coerción penal”, Zaffaroni, entiende “la acción de contener o de reprimir que el derecho
penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos”. Esta es la coerción penal en
sentido estricto y su manifestación es la pena. Esta, es la coerción penal en sentido estricto y
su manifestación es la pena. Esta, es la coerción materialmente penal. Por otra parte, hay una
coerción formalmente penal, que abarca a la anterior y la excede sobradamente, porque se
ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal, incluso para los casos en que no hay una
exterioridad del delito (que no son mas que medidas administrativas), como también de otras
consecuencias del delito que por su naturaleza no pertenecen al derecho penal, pero que
están tratadas en la ley penal (reparación del perjuicio).
b. La punibilidad
Quedándonos en el terreno de la coerción materialmente penal, cuya manifestación es la
pena, surge la pregunta acerca de si la “punibilidad” es un elemento que integra el concepto
del delito o si quera fuera del mismo. Se han dado ambas respuestas en la doctrina.
En los tiempos de Liszt (cuando no se manejaba el concepto de tipo penal, era lógico incluirla,
porque con la mera afirmación de que el delito era una conducta antijuridica y culpable no se
lo caracterizaba suficientemente).
Cuando Beling introdujo el concepto de tipo, también siguió definiendo al delito como
“punible” (delito es, dentro de los que dan esta respuesta, una conducta típica, antijuridica,
culpable y punible).
Posteriormente se destaca la tautología de la expresión “punible” (Mayer), es decir, que la
punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o
componentes conceptuales.
¿Cuál es la solución correcta? Zaffaroni, entiende, con casi toda la doctrina nacional, que la
punibilidad no es carácter del delito, sino un resultado de su existencia. Resulta así tautológico
definir al delito como “punible”, porque que sea “punible” es cosa que depende de que sea
típico, antijuridico y culpable y de que, pro supuesto, antes que nada, sea conducta.
El problema surge cuando se comprueba que hay casos en que, pese a la existencia de una
conducta típica, antijuridica y culpable, no se aplica pena. Para quienes sostienen que el delito
requiere como contenido en su concepto a la “punibilidad”, ello no ofrece dificultades, porque
en esos supuestos afirman que existe un carácter negativo del delito que llaman “excusas
absolutorias” o de “no punibilidad”. Nuestra posición, dice Zaffaroni, parecería frente a ella un
tanto incoherente, porque estaríamos diciendo que el delito tiene como consecuencia la
punibilidad, pero que hay delitos que no son punibles.
Una de las respuestas que suelen darse es que el delito no es el único presupuesto de la
punibilidad (Nuñez). Ello es cierto, pero Zaffaroni entiende que la explicación es insuficiente. La
voz “punibilidad” tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente: a) punibilidad puede
significar merecimiento de pena, ser digno de pena; en este sentido todo delito (toda conducta
típica, antijuridica y culpable) por el hecho de serlo, es punible; b) punibilidad puede significar
posibilidad de aplicar la pena; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena, es
decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido.
La punibilidad en el sentido a) no siempre puede satisfacerse en el sentido b).
Ello no obedece a que falte ningún carácter del delito, sino a una cuestión que tiene lugar y
opera dentro de la misma teoría del a coerción penal. La afirmación de que el delito es punible
(sentido a) surge de la afirmación de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito
 no siempre opera, porque hay una problemática que le es propia y que ocasionalmente impide
su operatividad (sentido b).
El delito, por el hecho de serlo, es merecedor de pena (punible en sentido a), así como el niño
travieso es merecedor de una palmada correctiva por parte de la madre, pero puede suceder
que por un motivo que nada tiene que ver con el delito en sí, la pena no puede aplicarse así
como puede suceder que la madre no aplique la palmada porque tiene la mano lastimada, sin
que ello afecte para nada la existencia de la travesura del malcriado.
En síntesis: Una conducta es punible digna de pena por típica antijuridica y culpable (delito).
La pena (coerción penal) de que es digno todo delito a veces no se aplica por razones que
corresponde estudiar a la misma teoría de la coerción penal, y que nada tienen que ver con la
existencia misma del delito.
c. Las condiciones que hacen operar la coerción penal:
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque
hay algún impedimento que obsta a que su imposición opere, es decir, algún impedimento que
obsta a que su imposición opere, es decir, algún impedimento a la operatividad de la coerción
penal. Esto significa que la coerción penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones,
que genéricamente Zaffaroni, llama “condiciones de operatividad de la coerción penal”. El
lugar adecuado para su tratamiento no puede ser otro que la misma teoría de la coerción
penal.
Estas condiciones de operatividad de la coerción penal no son siempre penales, sino que
también suelen depender de disposiciones de carácter incuestionablemente procesal. De allí
que se imponga una clasificación primaria de las mismas, en condiciones penales y condiciones
procesales para la operatividad de la coerción penal.
Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal, pueden
consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la
coerción penal se ponga en funcionamiento, como por ej. la disposición del art. 185 CP para
algunos delitos contra la propiedad entre parientes próximos o bien pueden ser causas
personales que cancelan la penalidad, porque dependiendo de un acto o de una circunstancia
sobreviniente al delito, hacen cesar la coerción penal que hasta ese momento se había puesto
o podía haberse puesto en movimiento. Dentro de estas últimas, es decir, de las causas
personales que cancelan la penalidad, podemos contar la prescripción de la pena (art. 65), el
indulto (art. 68), el perdón del ofendido (art. 69) y algunos casos especiales como por ejemplo
el art. 132 CP.
Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal suelen llamarse
requisitos de perseguibilidad y las hay que rigen para ciertos delitos en particular, como el
divorcio previo por causa de adulterio (antes de su derogación) para la operatividad de la
coerción penal de ese delito (arts. 118 y 74), las que se refieren a las condiciones de ejercicio
de las acciones procesales en general, y que son distintas según que la acción procesal que
resulte sea publica (es decir, que la inicia y sigue la autoridad publica sin que para nada se
tome en cuenta la voluntad del sujeto pasivo), privada cuya iniciación y prosecución
corresponde por entero al sujeto pasivo, y dependiente de instancia privada (que la debe
iniciar la denuncia del sujeto pasivo, aunque luego sigue como su fuese publica); y un tercer
grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de
extinción de la acción penal, que están prevista en el art. 59.
d. Causas personales que excluyen la penalidad:
i. Prescripción
ii. Indulto
iii. Perdón del ofendido
2.
a. Condiciones procesales de operatividad:
b. El ejercicio de las acciones: publicas, dependientes de instancia privada y acciones privadas
c. Impedimentos de perseguibilidad
d. Prescripción de las acciones. Supuesto de concurso ideal y real
e. Suspensión e interrupción de la prescripción de las acciones: