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2 opinión
Teorías de la función pública
E n todo Estado encontramos en
esencia dos tipos de relación
laboral, una relación laboral que
se genera en el sector privado y
una relación laboral que se genera en el
sector público; ambas son de importan-
cia por cuanto implican la regulación y
diferencia de ambos regímenes.
En efecto, la relación entre servi-
dor público y Estado en esencia se
sustenta en un régimen estatutario, es
un régimen estable, creado y regido
por la Ley. En el caso de la relación de
los trabajadores con los empresarios,
se establece un régimen contractual,
sustentado en la existencia de un con-
trato de trabajo destinado a regular
las condiciones sobre las cuales se
prestará servicios, a diferencia del ré-
gimen estatutario, este régimen no
implica una estabilidad rígida como el
anterior régimen.
De esta manera, la vinculación a ser
establecida entre el Estado y sus servi-
dores públicos representa el tratamien-
to de la naturaleza jurídica de la fun-
ción pública, por lo que es necesario
hablar de las teorías de la función
pública:
TEORÍAS DEL DERECHO PRIVADO
Para esta teoría la relación jurídica
entre el servidor y el Estado es una
relación contractual de derecho priva-
do, por lo que se utiliza instituciones
como el consentimiento libre, capaci-
dad para contratar y objeto lícito,
requisitos sin los cuales no habría un
contrato válido.
Conforme a esta teoría el Estado y
el servidor deben tener plena capaci-
dad para contratar, además, el servidor
debe tener capacidad para proporcio-
nar los servicios sin ningún tipo de sub-
ordinación a la soberanía del Estado; la
relación del servidor con el Estado se
define a través de un contrato privado
que se rige por las normas del Código
Civil. Esta teoría de derecho privado
implica otras dos teorías:
1. Teorías reales. Conforme a esta
teoría, los cargos públicos son cosas
susceptibles de posesión; de esta
manera, el Estado, como propietario de
los cargos públicos, da su uso o pose-
sión a un servidor público, el que lo
devolverá tan pronto como se le solici-
te. De esta manera, se entiende que un
cargo público es un objeto susceptible
de propiedad por parte del Estado, que
puede ceder su posesión a una persona
Publicum et laboris
…la vinculación a ser establecida entre el Estado y sus
servidores públicos representa el tratamiento de la naturaleza
jurídica de la función pública, por lo que es necesario hablar
de las teorías de la función pública.
que sea elegida conforme a lo dispues-
to en el ordenamiento jurídico.
1. Teorías personales. Enten-
demos la existencia de una conexión
personal, como es la gestión de nego-
cios, arrendamiento y contrato inno-
minado, es decir, se sustenta en una
prestación de servicios por parte de
personas a favor de la persona jurídi-
ca de derecho público denominada
Estado. Esta teoría se subdivide en
otras tres teorías:
a) Teoría del arrendamiento de ser-
vicios. Explica la relación Estado-fun-
cionario a través del arrendamiento o
alquiler del cargo público a una perso-
na denominada servidor público. El
Estado, como propietario de los cargos
públicos, los arrienda a favor de una
persona que pasa a denominarse ser-
vidor público, que se obliga a prestar
sus servicios a favor del Estado.
b) Teoría de la gestión de negocios.
Tenía aplicación restringida a las hipó-
tesis en que no podría ser caracteriza-
do como mandato o contrato de pres-
tación de servicios, el servidor público
gestiona las obligaciones que tiene el
Estado para con los ciudadanos.
c) Teoría del contrato innominado.
Se indicó que la relación de servicio
civil bajo contrato de derecho privado
no correspondía a los contratos ya
definidos por la ley, por lo que a estos
contratos se les definió como un con-
trato especial de servicio público,
conocido también como contrato inno-
minado, sin embargo, esta denomina-
ción se da dentro del ordenamiento
jurídico civil, conforme a la normativa
que regula a los contratos innomina-
dos en el Código Civil.
TEORÍAS DE DERECHO PÚBLICO
Atribuyen a la relación entre el servi-
dor y el Estado una naturaleza especí-
fica y una combinación de diferentes
formas jurídicas. Las teorías de dere-
cho público no aceptaron la existencia
de la posible relación Estado-servidor
en la línea de derecho privado.
Conforme a estas teorías, no era posi-
ble la convivencia y la relación de
La Paz, MARTES 19 de marzo de 2019
derecho privado con el ejercicio por
parte de los servidores de las prerro-
gativas públicas. Estas teorías se divi-
den en dos:
1. Teoría bilateral o del contrato
público. Caracteriza la relación servi-
dor-Estado como un acto contractual
del poder público, es un contrato espe-
cial y autónomo de los contratos de
derecho privado, pese a ser un contra-
to, este está regulado por las normas
del derecho privado sino por las del
derecho público.
2. Teoría unilateral o del acto uni-
lateral. La relación servidor-Estado
nace en un acto unilateral de la auto-
ridad pública que impone una relación
unilateral, inicialmente la función
pública se establece en términos uni-
laterales, pudiéndose ejemplificar con
el nombramiento y el régimen jurídico
al que se somete.
En efecto, el nombramiento es un
acto unilateral por ser un acto de auto-
ridad y al ser su objeto la atribución a
alguien de prerrogativas especiales del
poder público. Ahora bien, la exigencia
de la aceptación del nombramiento por
el individuo nombrado no modifica la
unilateralidad de la provisión. Esta
teoría de derecho público implica cua-
tro teorías:
a) Teoría del derecho real. Se origi-
nó en la tesis de la propiedad privada
sobre la función pública, fue adaptada
a los parámetros del derecho público.
El poder público en la expresión de la
soberanía no se concibe más que la
posibilidad de sustento del ejercicio de
derecho de propiedad sobre los oficios
públicos, con la consecuente afirma-
ción del concepto de soberanía, atri-
buida a la nación.
b) Teoría del vínculo personal.
Niegan la posibilidad de que se cons-
tituyan derechos sobre la función
pública, los derechos solo se consti-
tuirían en relación con ella, son las
teorías de la obligación legal de ejer-
cer la función pública y la relación
jurídica especial y unilateral.
c) Teoría de la coerción legal.
Desarrollada a partir del contrato
José María Pacori Cari*
social, la coerción legal parte de que el
Estado necesitaría individuos a su ser-
vicio, surgiendo la obligación de pro-
porcionar servicios al Estado.
d) Teoría de la personalidad jurídica
del individuo. Por la cual el individuo
podría unirse al servicio público por su
aceptación libre, sin embargo, sin la
formación de un contrato.
TEORÍA DE LA SITUACIÓN LEGAL O
ESTATUTARIA
Se acepta que el vínculo estatutario es
el más apropiado a la Administración
Pública, se caracteriza por la superio-
ridad del Estado en relación al servidor,
a diferencia de las relaciones laborales
privadas, no hay derecho adquirido al
mantenimiento de los derechos y obli-
gaciones existentes en la investidura en
el cargo. El derecho adquirido solo
surge cuando la concreción de una
situación de hecho creada en ley es
capaz de generar un derecho.
TEORÍA ORGÁNICA DEL ESTADO
Nació para explicar la relación del
Estado con la sociedad, llegó como
una reacción a la concepción indivi-
dualista del Estado y de la sociedad,
postula la idea de la función represen-
tativa de los funcionarios públicos,
quienes incorporan sus propios valo-
res al Estado.
TEORÍAS MIXTAS
Admiten la visualización de la función
pública de derecho público y de dere-
cho privado. Se considera a la desig-
nación como acto unilateral del
Gobierno, sin embargo, existe un régi-
men creado a partir de los contratos
de derecho privado. Hay una plurali-
dad del personal de la administración
pública, algunos sometidos a un régi-
men de derecho público y otros a un
régimen de derecho privado.
De esta manera, se verifica diferen-
tes formas en las cuales se puede
generar una relación entre el servidor
público y el Estado, siempre en obser-
vancia del principio de justicia social e
interés público.
* Es socio de la Asociación Española de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Escribe
desde Perú.