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(Da Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1999, p. 21 ss.)

LA FAMIGLIA ISLAMICA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE


PRIVATO ITALIANO

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. - 2. La legge regolatrice del matrimonio: la celebrazione e la

forma. - 3. Segue: la capacità matrimoniale e gli impedimenti. - 4. La poligamia. - 5. Il matrimonio poligamico e

il matrimonio celebrato secondo il rito islamico. 6. I rapporti personali e patrimoniali tra coniugi. - 7. Lo

scioglimento del matrimonio: il ripudio. - 8. La legge regolatrice della filiazione. - 9. Conclusioni.

1. A seguito dei recenti fenomeni migratori, l'Italia si sta confrontando in


maniera sempre più pressante con un problema che in alcuni altri Paesi europei
è già stato avvertito da tempo: il problema dell'integrazione nel proprio sistema
sociale e normativo di consuetudini e istituti palesemente in conflitto con la
tradizione giuridica locale. Il riferimento è anzitutto agli usi e alle norme
islamiche, che i sempre più numerosi stranieri mussulmani presenti entro il
nostro territorio vorrebbero rispettati (anche) nell'ordinamento italiano. Un
primo approccio alla regolamentazione concertata dei rapporti fra Stato italiano
e comunità islamica ha portato sinora solo ad alcune bozze d'intesa. (E vale la
pena di osservare che, mentre le altre intese stipulate dallo Stato (1) sono
destinate a trovare prevalentemente applicazione nei confronti di cittadini
italiani, l'intesa con la comunità islamica troverà prevalentemente applicazione
nei confronti di stranieri, e sarà quindi suscettibile di assumere una rilevanza
internazionalprivatistica ben maggiore delle altre.)
In questo contesto, per quanto concerne i rapporti di famiglia, tra italiani e
mussulmani così come tra mussulmani in Italia, può essere utile fare il punto
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della situazione alla luce della legge di riforma del sistema italiano di
diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995 n. 218).
Il nostro diritto internazionale privato, per la disciplina dei rapporti
matrimoniali, e più in generale dei rapporti di famiglia, rimanda di massima al
diritto dello Stato nazionale degli interessati ovvero - in taluni casi - in via
sussidiaria al diritto dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente
localizzata (artt. 26 ss. della legge n. 218/95). Dunque, posto che molti Stati
islamici affidano alla legge religiosa la disciplina del diritto di famiglia, in
relazione a rapporti familiari che interessino uno o più individui appartenenti a
Stati islamici ovvero a rapporti familiari prevalentemente localizzabili in uno
Stato islamico, è la legge religiosa che il giudice italiano (al pari di ogni altra
pubblica autorità) viene chiamato ad applicare: beninteso dopo avere verificato -
come sempre deve fare quando è chiamato ad applicare una legge straniera - che
non ne derivino conseguenze incompatibili con i principi informatori
dell'ordinamento giuridico italiano (art. 16 della legge n. 218/1995).
Prima tuttavia di considerare questo problema, conviene porre l'accento sul
funzionamento del rinvio nel settore familiare, così come previsto dall'art. 13
della nuova legge. Per chiarire, semplificando al massimo la questione, si pensi
al caso in cui il nostro diritto internazionale privato richiami - per la disciplina
di un rapporto di famiglia - il diritto dello Stato di cittadinanza degli interessati,
laddove le norme di conflitto di quest'ultimo, utilizzando per esempio il criterio
della residenza comune, rimandino a) al diritto di un terzo Stato, che si ritenga
competente, oppure b) al diritto italiano. In questo caso il giudice italiano dovrà
applicare a) le norme materiali di detto terzo Stato, oppure b) il diritto materiale
italiano. Potrà così eventualmente accadere che, in presenza di coniugi stranieri
mussulmani residenti in Italia ovvero in un qualunque Paese non islamico,
nonostante in prima battuta il richiamo sia rivolto alla legge dello Stato islamico
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di appartenenza, si finisca col dover applicare la legge di uno Stato non
islamico o la legge italiana.
Di fatto, oggi, i principali ordinamenti mussulmani richiamano, in materia
familiare, la legge nazionale degli interessati (2), sicché il meccanismo del
rinvio non produrrà alcuna conseguenza pratica. Dal momento, tuttavia, che non
è escluso che vi siano, o vi possano in futuro essere, legislazioni islamiche
improntate a criteri di collegamento diversi dalla cittadinanza, occorrerà tenere
presente che il rinvio potrebbe in questi casi rimandare ad ordinamenti non
islamici, eliminando così alla radice i problemi che saranno esaminati nelle
pagine che seguono.
Vale poi la pena di aggiungere che il diritto islamico verrà in linea di conto solo
allorquando la persona appartenga ad uno Stato islamico, e non quando la
persona professi la religione mussulmana pur essendo cittadina di uno Stato non
mussulmano: in quest'ultima ipotesi infatti la religione non interferisce con la
disciplina internazionalprivatistica.

2. In Italia la celebrazione di un matrimonio tra stranieri, o tra un italiano e uno


straniero, ha luogo davanti all'ufficiale di stato civile (3). E' altresì prevista per
gli stranieri la possibilità di celebrazione davanti al console del Paese di
appartenenza o, se i nubendi hanno cittadinanza diversa, di uno dei diversi Paesi
di appartenenza (4).
Mentre il console seguirà le forme prescritte dalla legge dello Stato che
rappresenta (5), l'ufficiale di stato civile italiano dovrà attenersi alle modalità di
celebrazione previste dagli artt. 106 ss. cod. civ., ed in particolare dall'art. 107,
comma primo cod. civ., secondo cui "l'ufficiale di stato civile ... riceve da
ciascuna delle parti personalmente, l'una dopo l'altra, la dichiarazione che esse si
vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie...". Qualora contragga
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matrimonio davanti ad un nostro ufficiale di stato civile, un soggetto o
una coppia appartenente ad un Paese islamico non potrà quindi invocare
l'applicazione della regola islamica per cui il consenso non può essere espresso
direttamente dalla sposa, ma deve essere manifestato da un wali o curatore
matrimoniale della donna (6). Conviene anche aggiungere che, quando davanti
all'autorità italiana si discutesse della validità di un matrimonio celebrato
all'estero con l'intervento di un wali, il limite dell'ordine pubblico condurrebbe
alla dichiarazione di invalidità.

3. Per quanto concerne la sostanza del matrimonio, viene in rilievo l'art. 27 della
legge n. 218/1995, che sottopone la capacità matrimoniale e le altre condizioni
per contrarre matrimonio alla legge nazionale di ciascun nubendo al momento
della celebrazione. Laddove l'impedimento previsto dalla legge richiamata
risultasse particolarmente "odioso", l'autorità italiana potrebbe legittimamente
fare intervenire il limite dell'ordine pubblico (7). E' questa l'ipotesi, tra le altre,
delle norme straniere che prevedono impedimenti di carattere religioso, come il
divieto per la donna mussulmana di sposare un non mussulmano. Questo tipo di
impedimento si pone in evidente contrasto con il principio di uguaglianza
sancito, oltre che dalla nostra Carta costituzionale, da numerosi atti
internazionali in tema di tutela dei diritti dell'uomo. Ricordo per tutti l'art. 14
della convenzione europea di salvaguardia, secondo cui "il godimento dei diritti
e delle libertà riconosciuti nella presente convenzione", quale in particolare il
diritto di sposarsi e fondare una famiglia, garantito dall'art. 12, "deve essere
assicurato senza discriminazione alcuna e segnatamente di sesso" e "di
religione". Detto principio di non discriminazione "rafforza" il nostro ordine
pubblico, nel senso che il suo misconoscimento, seppure indiretto (ossia tramite
l'applicazione di norme straniere con esso contrastanti), non solo produrrebbe
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effetti contrari ai principi fondamentali del nostro ordinamento, ma ci
esporrebbe addirittura al rischio di censure da parte della Corte di Strasburgo
(8).
E dunque, nei casi indicati, l'eccezione di ordine pubblico può intervenire a
sanare la mancata produzione del nulla osta al matrimonio, richiesto a tutti gli
stranieri dall'art. 116, comma primo cod. civ.: l'ufficiale di stato civile può
infatti dispensare dalla produzione di tale documento, essendo noto che le
autorità di Stati islamici ne rifiutano in linea di massima il rilascio di fronte alla
prospettiva che una loro cittadina se ne avvalga per sposare un non mussulmano
(9).
Il ricorso all'ordine pubblico dovrebbe inoltre consentire la celebrazione in Italia
di un matrimonio senza la costituzione della "dote", considerata invece
essenziale nel diritto mussulmano (10).

4. L'aspetto più delicato della questione in esame è però costituito dalla


possibile natura poligamica del matrimonio tra due mussulmani, o tra un
mussulmano e una non mussulmana (11).
E' opinione prevalente che l'impedimento rappresentato dalla mancanza di stato
libero previsto dall'art. 86 cod. civ. sia da intendere come bilaterale (12), nel
senso cioÉ che, sebbene previsto dalla legge nazionale di uno solo dei nubendi,
esso vada valutato in relazione ad entrambi. Ne consegue che non è da
considerare valido il matrimonio celebrato tra un soggetto di stato libero la cui
legge nazionale non ammetta la poligamia e un soggetto sposato la cui legge
nazionale ammetta invece la poligamia (13). E si deve parimenti escludere che
possano contrarre matrimonio in Italia due soggetti la legge nazionale dei quali
ammetta la poligamia, qualora uno dei due sia già sposato (14). E' sì vero che, in
questo caso, entrambi possono presentare all'ufficiale dello stato civile "una
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dichiarazione dell'autorità competente del proprio Paese, dalla quale
risulti che giusta le leggi a cui [ciascuno di loro] è sottoposto nulla osta al
matrimonio"(art. 116, comma primo cod. civ.); ma è altrettanto vero che, in
forza del richiamo operato dall'art. 116, comma secondo cod. civ., gli stranieri,
come gli italiani, sono soggetti - tra gli altri - all'art. 86 cod. civ., secondo cui
"non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un matrimonio precedente".
Non v'è dubbio che possa essere difficile, per l'ufficiale di stato civile italiano,
accertare se l'interessato si sia già sposato nello Stato d'origine; l'accertamento
invece non presenterebbe ovviamente difficoltà qualora il precedente
matrimonio fosse stato celebrato in Italia e risultasse quindi dai nostri registri di
stato civile.
Diversa è l'ipotesi in cui il secondo matrimonio sia già stato celebrato in patria
tra soggetti la cui legge nazionale ammetta la poligamia. La giurisprudenza
straniera ha fatto ricorso in questi casi al c.d. ordine pubblico attenuato, che
permette il riconoscimento di situazioni che non sarebbero invece suscettibili di
costituirsi nello Stato del foro (15). In particolare, è stata riconosciuta alla
seconda moglie (e ai di lei figli) la titolarità di diritti successori ed alimentari, di
contributi previdenziali, come pure dell'azione di risarcimento per i danni
conseguenti alla morte del marito in un incidente stradale: è stato inoltre
riconosciuto il diritto di soggiorno ad entrambe le mogli (16). A questo riguardo
può ricordarsi anche l'ordinanza emessa dal TAR per l'Emilia Romagna il 10
gennaio 1989, che ha sospeso l'esecuzione del provvedimento del Questore di
Bologna che aveva disposto l'allontanamento delle due mogli di un marocchino,
e soprattutto la circostanza che esse hanno successivamento ottenuto entrambe
un permesso di soggiorno (17).
Quanto infine allo status dei figli nati da un matrimonio poligamico, la
giurisprudenza straniera è concorde nel riconoscerne la legittimità. In senso
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analogo si è espressa, in Italia, la Direzione generale degli affari civili e
libere professioni del Ministero di grazia e giustizia, in una nota indirizzata al
Procuratore generale presso la Corte di Appello di Bologna nel marzo 1992,
relativamente a "denunce di nascita presentate da cittadini stranieri poligami",. Il
caso di specie riguardava la denuncia di nascita della figlia di due nigeriani,
entrambi uniti da precedenti matrimoni celebrati in Nigeria (Stato che ammette
anche la poliandria). Secondo la legge nazionale degli interessati, alla bambina
avrebbe dovuto essere riconosciuta la condizione di figlia legittima, e "tale
riconoscimento, in quanto specificamente riferito ad un ordinamento straniero,
non confligge con le norme del diritto italiano. NÉ ... urta con i principi di
ordine pubblico, perché esso si limita a prendere atto, recependola nell'ambito
del sistema regolato dal diritto internazionale privato, dell'attribuzione di
legittimità che l'ordinamento nigeriano fa nei riguardi di un proprio cittadino.
Diverso discorso andrebbe fatto con riferimento agli ulteriori e conseguenti
effetti che dalla condizione di figlio legittimo deriverebbero in capo al nato,
cittadino nigeriano, per l'esercizio in Italia di diritti e l'adempimento di doveri ed
obblighi, ai sensi delle altre norme di diritto internazionale privato (rapporti
personali e patrimoniali con i genitori, diritto successorio, ecc.). Ma tali ulteriori
effetti non riguarderebbero sicuramente il servizio della stato civile ...".
Un'applicazione rigida del limite di ordine pubblico, del resto, condurrebbe a
sottoporre i cittadini stranieri alla "normativa del riconoscimento di filiazione
naturale propria dell'ordinamento italiano ... con la ulteriore conseguenza, poi,
che, in difetto di un riconoscimento, il minore dovrebbe essere iscritto nei
registri di nascita come figlio di genitori non conosciuti e dichiarato poi in istato
di adottabilità"(18).
Bisogna peraltro osservare che, pur in presenza di un secondo matrimonio
celebrato in patria tra stranieri la cui legge nazionale consenta la poligamia, il
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limite dell'ordine pubblico è stato invece fatto operare nella sua forma
"piena" (senza "attenuazioni"), quando la prima moglie possedeva la
cittadinanza del foro (in ispecie francese): per spiegare la diversità di soluzioni
si è osservato che in questa ipotesi il "conflitto di civilizzazione" si poneva non
solo tra un certo istituto straniero e i principi vigenti nella collettività locale, ma
in seno alla stessa famiglia (19).
Prima ancora che attraverso l'impiego del limite di ordine pubblico nella sua
forma "piena", la protezione della prima moglie (cittadina italiana ovvero di
altro Stato non islamico) potrebbe essere assicurata - come è stato
autorevolmente sostenuto (20) - esigendo, per poter considerare valido un
matrimonio poligamico, il rispetto della legge nazionale di tutti gli interessati,
ossia marito, prima e seconda moglie, al momento del secondo matrimonio:
l'impedimento della mancanza di stato libero diventerebbe insomma trilaterale,
sicché basterebbe che uno solo degli interessati appartenesse ad uno Stato
monogamico (ad un qualsiasi Stato, si badi, e non solo allo Stato del foro)
perché il matrimonio, anche se in origine potenzialmente poligamico, restasse di
fatto monogamico.
In definitiva, l'esperienza degli altri Stati europei a forte immigrazione islamica
dimostra come il principio della competenza della lex patriae ceda, in misura
più o meno ampia, di fronte all'esigenza di assicurare il rispetto dei valori
fondamentali dell'ordinamento del foro. E merita attenzione il fatto che, in taluni
Stati, si stia valutando l'opportunità di conseguire questo risultato non attraverso
la moltiplicazione dei casi in cui fare intervenire il limite dell'ordine pubblico,
ma attraverso l'introduzione di norme di diritto internazionale privato ad hoc -
del tipo di quella, appena ricordata, che conduce all'applicazione delle leggi
nazionali di tutti gli interessati - oppure esigendo che gli stranieri che richiedono
il permesso di soggiorno rinuncino al loro statuto poligamico (21): detta
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rinuncia - si dice - non minerebbe il principio del rispetto della legge
nazionale del marito su un punto essenziale, poiché il diritto mussulmano
consente, non già impone, la poligamia (22).

5. La celebrazione di un matrimonio secondo il rito islamico non va confusa con


la natura poligamica del matrimonio stesso. Non necessariamente il matrimonio
celebrato con rito islamico, infatti, è poligamico. Lo ha riconosciuto anche il
Consiglio di Stato quando, in un parere in data 7 giugno 1988, ha dichiarato
"trascrivibili in Italia gli atti di matrimonio celebrato secondo il rito islamico",
salva verifica, in concreto, "che non sussista tra gli sposi un impedimento che la
legge civile italiana consideri inderogabile", quale l'esistenza di precedenti
matrimoni contratti dagli sposi (23). I matrimoni celebrati (all'estero, o in Italia
davanti al console del Paese di appartenenza dei nubendi o di uno di loro) con
rito islamico, dunque, sono matrimoni - per così dire - ordinari, e, per essere
trascritti e poter produrre effetti in Italia, non devono violare i principi
fondamentali del nostro ordinamento.
La natura poligamica del matrimonio dipende non già dalle modalità di
celebrazione, bensì dal contenuto della legge nazionale del marito (24): il
matrimonio è cioè potenzialmente poligamico quando tale legge prevede la
capacità dell'uomo di sposarsi in costanza di un precedente matrimonio, e lo è di
fatto quando l'uomo abbia in effetti contratto due (o più) matrimoni.
In principio, pertanto, non mi sembra sussistano ostacoli ad un'eventuale intesa
tra lo Stato e la comunità islamica italiana che apra la strada alla celebrazione in
Italia di matrimoni secondo il rito islamico davanti ad un'autorità religiosa (25).
Si dovrebbe tuttavia prevedere la presenza alla cerimonia di un'autorità laica
(26) che abbia il compito da un lato di vigilare sull'osservanza di alcune norme
italiane da considerarsi di applicazione necessaria (si pensi agli artt. 85, 86, 87
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n. 1, n. 2 e n. 4, 88 e 89 cod. civ. richiamati dall'art. 116, comma
secondo cod. civ.); e dall'altro di accertare che il consenso fosse dato
personalmente da ciascuno dei nubendi (27). A proposito del consenso vale la
pena di ricordare che, trattandosi di questione di status personale, vige il
principio fondamentale della indisponibilità; e che la Corte europea dei diritti
dell'uomo ha affermato che il diritto di sposarsi tutelato dall'art. 12 della
convenzione europea di salvaguardia comporta una piena libertà di scelta tra
matrimonio e celibato, e dunque esige il pieno e libero consenso di ciascuno dei
nubendi (28) - condizione quest'ultima espressamente richiesta dall'art. 23,
comma terzo del patto sui diritti civili e politici del 16 dicembre 1966, nonché
dall'art. 16 comma 1 lett. b della convenzione sull'eliminazione di ogni forma di
discriminazione nei confronti delle donne del 18 dicembre 1979, accordi
ratificati tra l'altro anche da parecchi Stati islamici (29) -. L'autorità italiana che,
in applicazione di una legge straniera, violasse il diritto della donna ad
esprimere essa stessa il proprio consenso alle nozze, non solo consentirebbe che
si producessero conseguenze (lo stabilirsi di una unione matrimoniale non
liberamente voluta da uno dei coniugi) in contrasto con i principi di fondo che
caratterizzano il nostro ordinamento, ma terrebbe altresì un comportamento non
conforme all'art. 12 della convenzione, con le eventuali ripercussioni sul piano
internazionale a carico dell'Italia.
Inoltre, rendendo in pratica ineludibile il rispetto delle norme di applicazione
necessaria richiamate dall'art. 116, comma secondo cod. civ., ne verrebbe a
priori assicurata la territorialità, col vantaggio di parificare già al momento
stesso della celebrazione del matrimonio il trattamento di tutti gli stranieri che
vogliano celebrare in Italia le loro nozze; e di preservare la laicità dello Stato
italiano, relegando la religione mussulmana sullo stesso piano delle altre
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religioni (cioè nella sfera della vita privata dell'individuo, senza
conseguenze sullo statuto personale) (30).
Se lo straniero mussulmano che intende celebrare il matrimonio in Italia fosse
già sposato (in Italia o all'estero), il matrimonio non potrebbe avere luogo a
causa della mancanza della libertà di stato richiesta dall'art. 86 cod. civ.
Qualora invece il matrimonio da celebrare in Italia fosse il primo, esso
resterebbe per il nostro ordinamento monogamico: l'ordine pubblico infatti
precluderebbe il riconoscimento di effetti ad un eventuale secondo matrimonio,
pur validamente celebrato all'estero. Il divieto di celebrare in territorio italiano
matrimoni in fatto poligamici avrebbe insomma una utile ricaduta anche al fine
di escludere il riconoscimento di matrimoni poligamici celebrati all'estero: non
avrebbe senso un divieto così facilmente aggirabile, e potrebbe addirittura
ipotizzarsi una frode alla legge, o meglio all'ordine pubblico (31).
Per quanto concerne, infine, i matrimoni poligamici già celebrati all'estero, una
soluzione potrebbe essere ricercata nell'ambito della teoria francese dell'effetto
attenuato dell'ordine pubblico, peraltro nella sua versione più rigorosa e recente,
che mantiene al riparo dall'operare del limite solo le situazioni acquisite
all'estero e ivi completamente localizzate. Qualunque legame con lo Stato del
foro, in altre parole, legittimerebbe - a mio avviso - un intervento dell'eccezione
di ordine pubblico nella sua forma "piena". Il giudice italiano dovrebbe in
pratica prendere in considerazione l'intensità del legame tra la fattispecie e il
nostro Paese. Per "misurare" tale intensità andrebbero valutati tutti gli indizi
concernenti i soggetti (cittadinanza, residenza o intenzione di stabilirsi nello
Stato), ma il quadro risultante andrebbe rapportato allo specifico oggetto della
richiesta o pretesa avanzata in giudizio (assegnazione di indennità assistenziali o
previdenziali - che evidentemente finirebbero col gravare sul bilancio dello
Stato - piuttosto che pretese successorie o risarcitorie). Qualora dall'esame della
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fattispecie emergesse una connessione significativa con il foro (e
questa sarà l'ipotesi di gran lunga più frequente), il giudice italiano dovrebbe
ricorrere all'eccezione di ordine pubblico nella sua forma "piena", e accogliere
soltanto le richieste avanzate dalla prima moglie, soltanto alla quale dovrebbe
essere riconosciuta la qualità di coniuge (32). Non si può nondimeno escludere a
priori che si verifichi qualche situazione nella quale la fattispecie si presenti
come totalmente estranea all'ordinamento italiano: in tale situazione l'ordine
pubblico interverrebbe in forma "attenuata" - o, per meglio dire, la necessità di
fare intervenire il limite dell'ordine pubblico sarebbe attenuata -, sicché anche la
seconda (terza o quarta) moglie potrebbe vedere soddisfatta la pretesa avanzata
in giudizio, sulla base del proprio status di coniuge (33).

6. Per quanto concerne la disciplina dei rapporti personali e patrimoniali tra i


coniugi, conviene prospettare separatamente il caso che essi, entrambi di
religione mussulmana, posseggano la medesima cittadinanza ovvero abbiano
cittadinanze diverse. Nel primo caso dovrà, in base agli artt. 29, comma primo e
30, comma primo della legge n. 218/1995, applicarsi il diritto nazionale
comune, comprensivo - come già si è detto - delle norme di conflitto, che
potrebbero condurre il nostro giudice all'applicazione del diritto materiale
italiano oppure di quello di un terzo Stato non islamico. Qualora i coniugi
abbiano cittadinanza diversa o abbiano in comune più di una cittadinanza, gli
artt. 29, comma secondo e 30, comma primo richiamano invece la legge dello
Stato in cui la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata (34).
L'impiego di questo criterio di collegamento sembra in concreto suscettibile di
condurre, in gran parte delle situazioni delle quali potrà essere investito un
giudice italiano, all'applicazione del diritto italiano. Il diritto islamico verrà in
questa ipotesi applicato soltanto ove i coniugi, pur soggetti alla giurisdizione
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italiana, conducano la loro vita matrimoniale prevalentemente in uno
Stato islamico. Ma il matrimonio potrebbe anche essere prevalentemente
localizzato in uno Stato non islamico. E va sottolineato che l'art. 13 della legge
n. 218/95 prevede che si tenga conto anche del rinvio - indietro o altrove -
operato dal diritto internazionale privato dello Stato in cui la vita matrimoniale è
prevalentemente localizzata agli occhi del giudice italiano.
Anche in questo contesto l'applicazione del diritto straniero è soggetta al vaglio
dell'ordine pubblico. In pratica il limite potrebbe intervenire ad impedire
l'applicazione di quelle norme straniere che misconoscano un diritto
fondamentale della donna - quale ad esempio la libertà di movimento, e il diritto
al rispetto della sua vita privata e della sua corrispondenza - ovvero le
impongano un'obbedienza assoluta in nome della preminenza del marito.
Se la regola base enunciata dall'art. 30, comma primo in tema di rapporti
patrimoniali tra coniugi è nel senso della sottoposizione alla medesima legge
che ne regola i rapporti personali, lo stesso art. 30 peraltro prevede che i coniugi
possano decidere di sottoporsi invece alla legge dello Stato di cui almeno uno di
loro è cittadino o nel quale almeno uno di loro risiede. Qualora la vita
matrimoniale sia prevalentemente localizzata in un Paese islamico, la tutela
della donna italiana che sposi uno straniero mussulmano, nella prospettiva di un
eventuale ricorso ai giudici italiani, potrebbe così essere meglio garantita in
anticipo per il tramite di un accordo col coniuge volto a sottoporre i loro
rapporti patrimoniali alla legge italiana: accordo che può intervenire sia in
occasione della celebrazione del matrimonio che in un momento successivo.

7. Secondo il diritto islamico può aversi scioglimento del matrimonio per il


verificarsi di un fatto estintivo (morte, assenza, apostasia, riduzione in
schiavitù), per decisione del giudice (giuramento d'anatema, presenza di vizi
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redibitori, inadempimento degli obblighi matrimoniali, scioglimento
d'ufficio) o per volontà delle parti. Quest'ultima causa comprende tanto il mutuo
accordo fra i coniugi, quanto il recesso unilaterale, ossia il ripudio, che può
essere esercitato dal marito o da persona da questi delegata. Ed è proprio questa
la possibilità maggiormente delicata: può infatti accadere che il marito, residente
con la moglie in Italia, deleghi qualcuno in patria a ripudiare la consorte. Se
questa è la prospettiva consueta, vanno anche ricordate tuttavia le previsioni che
si rinvengono nelle legislazioni di alcuni Stati islamici (si veda ad esempio l'art.
44 del codice dello statuto personale marocchino), con le quali si consente alla
moglie di richiedere, al momento della celebrazione del matrimonio, il diritto di
ripudiare il marito. La donna che contragga matrimonio con il cittadino di uno
di detti Stati potrebbe dunque opportunamente far inserire nel contratto nuziale
una clausola in tal senso, in modo da assicurarsi la parità col marito nel caso in
cui essi si stabiliscano nel Paese d'origine dell'uomo. Beninteso, quanto al nostro
ordinamento, gli effetti del ripudio di iniziativa femminile andrebbero
considerati alla stessa stregua di quelli del ripudio di iniziativa maschile.
L'art. 31 della legge n. 218/1995 utilizza, in ordine allo scioglimento del
matrimonio, gli stessi criteri di collegamento utilizzati in ordine ai rapporti
personali tra i coniugi. Lo scioglimento è cioÉ sottoposto alla legge nazionale
dei coniugi se è comune; altrimenti alla legge dello Stato di prevalente
localizzazione della vita matrimoniale. Qualora pertanto si tratti di un
mussulmano straniero e di una italiana, il diritto mussulmano assumerà rilievo
solo nel caso che i coniugi abbiano prevalentemente condotto la loro vita
coniugale in uno Stato islamico. Le norme islamiche sono invece in principio
sempre competenti - rinvio a parte - qualora si tratti di coniugi mussulmani
aventi la stessa cittadinanza. In entrambe le eventualità si pone il problema degli
effetti del ripudio per il nostro ordinamento giuridico; ma sarà in concreto
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soprattutto in quest'ultima ipotesi che si porrà il problema ulteriore di
considerare se e come esso possa compiersi in territorio italiano. Orbene, a tale
quesito deve darsi senz'altro risposta negativa. In Italia infatti lo scioglimento
del matrimonio può avvenire soltanto con l'intervento del giudice, sicché il
limite dell'ordine pubblico non solo preclude che si tenga conto di un ripudio
effettuato per esempio davanti alla guida religiosa (islamica), ma impedisce
anche al giudice di fondare una decisione di divorzio sulla unilaterale richiesta
del marito che contenga o configuri un atto di ripudio (35). Solo di fronte a una
domanda di scioglimento non esclusivamente basata sul ripudio sarebbe
consentito al giudice italiano andare oltre nell'esame del caso, fino ad arrivare
eventualmente a pronunciare il divorzio sulla base della legge dello Stato non
islamico nel quale la vita matrimoniale era prevalentemente localizzata o del
diritto italiano (art. 16, comma secondo della legge n. 218/95). La norma
islamica potrà essere applicata unicamente laddove configuri il ripudio in modo
tale da avere comunque un fondamento consensuale o da sfociare in un atto
giudiziario.
La giurisprudenza italiana finora si è sempre rifiutata, in nome dell'ordine
pubblico, di riconoscere il ripudio effettuato all'estero, a motivo vuoi della sua
unilateralità (36), vuoi del mancato intervento di organi giurisdizionali (37),
vuoi infine della discriminazione ai danni della donna (38). Sotto quest'ultimo
profilo, si può richiamare l'art. 5 del protocollo n. 7 addizionale alla
convenzione europea sui diritti umani (a cui corrispondono l'art. 23, comma
quarto del patto delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici, e l'ancora più
incisivo art. 16 comma 1 lett. c della convenzione per l'eliminazione di ogni
forma di discriminazione nei confronti delle donne del 1979 (39) ), secondo cui
i "coniugi godono di uguaglianza di diritti e di responsabilità di carattere civile
tra loro e nelle relazioni con i loro figli in merito al matrimonio, durante il
16
matrimonio e al momento del suo scioglimento". Ogni differenza di
trattamento tra uomo e donna nel contesto familiare potrebbe giustificarsi solo
alla luce di esigenze obiettive e ragionevoli, e dovrebbe comunque essere
proporzionata allo scopo perseguito. Riconoscere effetti ad un ripudio
significherebbe violare indirettamente tale norma (40).
La giurisprudenza di altri Paesi occidentali ha concesso il riconoscimento solo
quando il ripudio era, nel caso di specie, sostanzialmente equivalente a un
divorzio consensuale (ossia quando la moglie era presente alla dichiarazione o
comunque ne era a conoscenza, nonché quando aveva accettato o addirittura
richiesto il ripudio) o quando la donna aveva invocato essa stessa il
riconoscimento o vi aveva acconsentito (41). Si è anche tentato di imporre con
un accordo internazionale - il riferimento è alla convenzione del 1981 tra
Francia e Marocco - il superamento del limite dell'ordine pubblico, ma ci si è
riusciti solo in parte, visto che la giurisprudenza cerca comunque nella garanzia
finanziaria un rimedio alla unilateralità del ripudio (42).
Trasferendo in Italia quelle esperienze può dirsi conclusivamente che, se è vero
che al rifiuto di attribuire effetti in Italia a un ripudio intervenuto all'estero
potrebbero conseguire situazioni "claudicanti", già di per sè idonee a penalizzare
la moglie desiderosa di riacquistare la propria libertà di stato, è anche vero che
alla donna sarebbe sufficiente richiedere essa stessa il riconoscimento, sì da
"sanare" la discriminazione a suo danno e trasformare il ripudio in un divorzio
per mutuo consenso (43).
La moglie italiana potrebbe anche percorrere un'altra strada. La legge n.
898/1970 sullo scioglimento del matrimonio, collocando tra le cause di divorzio
il fatto che "l'altro coniuge cittadino straniero ha ottenuto all'estero ... lo
scioglimento del matrimonio" (art. 3 n. 2 lett. e ), consente infatti alla cittadina
italiana di fondare sul ripudio compiuto all'estero nei suoi confronti dal marito
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una richiesta di divorzio (44). Conviene comunque precisare che
sembra azzardato considerare come avvenuto all'estero - ai fini dell'applicazione
della suddetta prescrizione della legge del 1970 - il ripudio effettuato davanti ad
un'autorità religiosa islamica in Italia (45) (ripudio che del resto non potrebbe
produrre effetti diretti, a causa della già ricordata riserva di giurisdizione a
favore del giudice italiano in ordine allo scioglimento del matrimonio).

8. In materia di filiazione, sia legittima che naturale, la legge n. 218/1995


prevede criteri di collegamento alternativi, allo scopo di facilitare lo
stabilimento del rapporto: la filiazione viene considerata stabilita purché sussista
in base ad una delle leggi richiamate. Tale impostazione, che rispecchia il favor
filiationis cui si ispira il diritto di famiglia italiano, è destinata a dare luogo a
delicati problemi ogniqualvolta, in caso di filiazione naturale, tra le leggi in
concorso figuri quella di un Paese islamico, dal momento che la legge islamica
conosce solo la filiazione legittima. In pratica la legge islamica, se concorre con
quella di uno Stato che ammette lo stabilimento della filiazione anche al di fuori
del matrimonio, non è suscettibile di trovare applicazione proprio perché non
permette l'accertamento della filiazione (46). Il risultato in tal modo raggiunto -
ossia l'accertamento della filiazione sulla base della legge nazionale del figlio o
di quella di uno solo dei genitori - è peraltro destinato a rivelarsi privo di
effettività, nei casi in cui la legge islamica sia quella nazionale del genitore nei
cui confronti è accertata la filiazione, e tale genitore si trovi o ritorni nello Stato
di cui è cittadino: nessuno Stato mussulmano infatti riconoscerà un
accertamento di filiazione naturale (si tratti di riconoscimento o di dichiarazione
giudiziale) nei confronti di un mussulmano (47).
Diversa è l'ipotesi in cui tutte le leggi in concorso appartengano a Stati islamici.
Tali leggi, non ammettendo lo stabilimento della filiazione naturale, non
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potrebbero infatti essere applicate in quanto contrarie non solo ai
principi ispiratori del nostro diritto di famiglia, ma anche all'art. 8 della
convenzione europea dei diritti umani, che - secondo l'interpretazione fornita
dalla Corte europea - conferisce anche ai figli naturali il diritto di vedere
accertato il proprio status familiare (48). Il limite dell'ordine pubblico
condurrebbe alla fine ad accertare la filiazione naturale secondo la legge
italiana, con la conseguenza che - anche in questo caso - il risultato raggiunto si
rivelerebbe privo di effettività.
Quanto alla legge applicabile agli effetti della filiazione, l'art. 36 richiama in via
esclusiva la legge nazionale del figlio. Qualora si tratti della legge di un Paese
islamico, va rilevato come essa attribuisca l'autorità parentale al solo padre. Alla
madre è lasciato il ruolo principale nella custodia dei figli, ma se non è
mussulmana essa è destinata de iure a perdere tale diritto dopo breve tempo. Va
detto, inoltre, che alla morte del marito i figli vengono sottratti alla madre e
affidati ai nonni paterni. Anche in questo ambito è pertanto facilmente
ipotizzabile, ove insorgano questioni davanti all'autorità italiana, il ricorso al
limite di ordine pubblico.

9. Può essere interessante, in conclusione, dare conto dei recenti interventi


legislativi in tema di immigrazione. La lettura del titolo IV ("Diritto all'unità
familiare e tutela dei minori") della legge 6 marzo 1998 n. 40 sulla
immigrazione e la condizione dello straniero sembra consentire ad ognuna e a
tutte, anche contemporaneamente, le mogli dello straniero poligamo, cui sia
stato riconosciuto il diritto di soggiorno, di ottenere lo stesso diritto. Del
medesimo diritto godrebbero tutti i figli dell'immigrato poligamo. In assenza di
specificazioni e di accordi internazionali, la definizione dello status di moglie e
figlio va fatta discendere dal diritto internazionale privato comune, ossia dalle
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norme di conflitto che si sono sopra considerate (49), e resta
naturalmente aperta la questione dell'incidenza che nel singolo caso l'eccezione
di ordine pubblico (internazionale, beninteso) può avere sulle concrete decisioni
che la pubblica amministrazione -gli organi centrali e periferici del Ministero
degli interni, prima ancora dell'autorità giudiziaria - è chiamata ad adottare.
Una diversa scelta legislativa è stata operata dalla Francia, cha ha inteso con una
legge del 1993 separare i problemi di natura privatistica da quelli concernenti
l'immigrazione.
Tenendo conto dell'evoluzione giurisprudenziale - ormai da quindici anni in fase
di reflusso verso posizioni più intransigenti in ordine alle famiglie poligamiche
(50) - la legge 24 agosto 1993 in materia di trattamento degli stranieri stabilisce
che il permesso di residenza non può essere rilasciato allo straniero che viva in
situazione di poligamia (nÉ alle mogli di un cittadino francese poligamo).
Inoltre, qualora lo straniero poligamo risieda in Francia con la prima moglie, il
beneficio del ricongiungimento familiare non può essere accordato ad altra
moglie (51). Nessun effetto la legge del 1993 produce invece sulle famiglie
poligamiche che si erano regolarmente stabilite in Francia prima della sua
entrata in vigore.
La legge francese assume dunque una posizione di netto contrasto verso
l'istituto della poligamia, e prende con evidenza le mosse da una definizione
degli status familiari autonoma rispetto a quella cui si perverrebbe in virtù del
diritto internazionale privato francese (52); una definizione che, stante la natura
pubblicistica delle conseguenze che se ne vogliono trarre, è desunta dal diritto
materiale francese (53). Il Conseil constitutionnel - investito del controllo di
legittimità (54) - ha sottolineato che la legge in questione riguarda
specificamente la materia del ricongiungimento familiare e che in tale
prospettiva "les conditions d'une vie familiale normale sont celles qui prévalent
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en France, pays d'accueil, lesquelles excluent la polygamie". Pertanto il
matrimonio poligamico, se per altri aspetti è ancora suscettibile di produrre
effetti giuridici, non attribuisce più al marito il diritto di farsi raggiungere da
altre mogli oltre la prima e dai figli da esse avuti (55).
Ora, è evidente che l'applicazione di una legge sull'immigrazione di questo tipo
è destinata, nel medio e lungo periodo, a far diminuire il numero dei casi in cui i
problemi di diritto internazionale privato in tema di poligamia (e ripudio) si
porranno davanti ai giudici francesi. Resta però la constatazione di una discrasia
tra la normativa sul trattamento degli stranieri e il diritto internazionale privato,
discrasia che ha suscitato non poche perplessità (56): la legge del 1993 finisce
infatti per incidere indirettamente sullo statuto personale dei mussulmani
residenti - o desiderosi di risiedere - in Francia, fornendo soluzioni pratiche in
contrasto con quelle (tendenzialmente caratterizzate tuttora da una certa
apertura) cui si perverrebbe attraverso l'applicazione delle regole di diritto
internazionale privato.
Al di là di questa critica, forse troppo formalistica (non vi è infatti nulla di
strano nel valutare diversamente una stessa realtà a seconda della direzione cui
tendono le richieste che vengono avanzate), si potrebbe a mio avviso ravvisare
nella legge sull'immigrazione un chiaro messaggio di "chiusura", suscettibile di
rafforzare psicologicamente la propensione dell'autorità giudiziaria ad invocare
il limite dell'ordine pubblico nella sua forma "piena" (57). Le ragioni di ordine
pubblico (di pubblica sicurezza) che hanno determinato tale chiusura nei
confronti della poligamia porterebbero, in altre parole, all'abbandono della teoria
dell'effetto attenuato dell'ordine pubblico (internazionale) che proprio in
Francia, e proprio per risolvere questo tipo di problemi, aveva avuto origine.
Ma anche una considerazione d'altro tipo merita di essere fatta. Mentre l'Italia si
accinge a cercare un accordo con la comunità islamica presente sul territorio, la
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Francia - che pure ha in passato esplorato la via degli accordi con taluni
Stati mussulmani - ha da ultimo preferito affrontare il problema in modo
unilaterale, con una legge che vorrebbe risolverlo alla radice, bloccando
l'ingresso degli stranieri poligami.