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ITER CRÍMINIS

Hasta el momento, el estudio del delito se ha basado en la presunción de la existencia de un delito


consumado. Por eso se han estudiado: la acción, la tipicidad, la anti-juricidad y la culpabilidad.
Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente logra concretar sus propósitos,
pudiendo fracasar en la realización de los mismos. Ese fenómeno tiene su reflejo en el Derecho, que
procura valorar cada etapa del camino del delito para asignarle su correspondiente consecuencia. Veremos
pues cuáles son esas fases y cómo repercute su existencia en la responsabilidad penal.
“ITER CRÍMINIS”: proceso o camino que abarca las distintas etapas de realización del hecho punible
doloso. Es decir, la vía que recorre un sujeto para la realización de un delito, el “camino del crimen”.
Etapas internas y externas: generalmente se hace una distinción entre la faz interna y la faz externa; su
importancia reside en establecer qué etapas del “iter críminis” caen en la órbita del “ius puniendi” y cuáles
quedan exentas.
El camino del delito se divide en dos grandes partes:
 Una parte impune, comprensiva de las Fases Internas del sujeto que no han tenido ningún tipo de
manifestación (ideación, deliberación o reflexión sobre la idea, y decisión), y de las Fases Externas
que no significan una manifestación clara y directa de la voluntad criminal (“actos preparatorios del
delito”).
 Otra parte punible, comprensiva de aquellos actos certeramente demostrativos de intención
criminosa para unos o productores de peligro para otros, según se adopte la teoría subjetiva u
objetiva respectivamente, llamados éstos: “actos de tentativa”. También comprende como punibles
los actos de consumación delictiva en lo que concurren la totalidad de las circunstancias y
elementos del tipo.
En síntesis, el límite entre ambos tramos del Iter Críminis está dado por lo punible y lo impune, o lo que es
igual, por los “actos preparatorios” y los “actos ejecutivos”.

1. Faz interna: La primera etapa comprende la ideación, la deliberación, y la resolución. El Derecho no


pune la faz interna en general y, excepcionalmente en algunos ordenamientos, castiga las resoluciones
manifestadas, como un intento de anticiparse a la posibilidad de que esa resolución así revelada se
concrete en el mundo de los hechos.
En nuestro régimen legislativo, partiendo de los principios de la CN, lo interno no puede ser penado. Casi
siempre se invoca el principio de Ulpiano: “cogitationen poena nemo patitur”, pero debe aclararse que no se
trata solamente de que las ideas no pueden ser punidas, sino que el pensamiento pertenece a una esfera
de intimidad tal (es lo más íntimo imaginable) que con el máximo de rigor está exenta de la autoridad de los
magistrados. Punir las ideas, sería invadir la mente, conculcar en el hombre lo que tiene más propio, sería
en definitiva la expresión de un totalitarismo aberrante y en definitiva inútil, pues destruiría al hombre como
tal.
Con lo cual ésta resulta una de las funciones de garantía que se logra al concebir al delito como una acción.
 Ideación: es el primer elemento fundamental que se construye en el fuero interno del autor de la
actividad delictiva. Es el proceso interno en que éste elabora un plan a llevar a adelante, se propone
un resultado, y elige los medios que necesita para alcanzarlo. Esta etapa se rige por el principio de
“Exterioridad”, según el cual el pensamiento no puede ser objeto de ningún tipo de pena, tal cual
surge del Art. 19 CN. De este modo queda delimitado el ámbito de injerencia jurídica del Estado,
frente a la conciencia del individuo.
 Preparación: implica que el autor va a disponer de los medios o instrumentos que ha creído idóneos
o adecuados, con miras a crear las condiciones para obtener su fin. Determinados actos
preparatorios son elevados a tipo penal por el legislador, aún siendo que no lesionan un bien
jurídico, pero que dicha actividad genera un peligro para la sociedad. Como por ejemplo los delitos
abstractos, tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para falsificación (Art. 299 CP),
conspiración para la traición (Art. 216 CP). Para algunos aquí juega el principio de no punir las
manifestaciones verbales. Pese a ello la regla general es que, la preparación, se encuentra en la
zona de no puniblidad por no tener entidad suficiente para su inclusión en los tipos.

2. Faz externa: cuando las ideas se revelan en hechos recién adquieren exterioridad, y pueden ser
punidos. La violación interna de la norma es insuficiente para fundar una pena. Las normas jurídicas
solamente pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas
quieren.
El principio de exterioridad, representa una de las grandes conquistas de la civilización. Para hablar de
hechos punibles es preciso buscar la intención de cometer un delito a través de los hechos realizados por el
sujeto, y estos hechos no son la mera manifestación de la voluntad, sino actos tendientes a la comisión. Con
la instigación ocurre una cosa distinta pues importa poner causas, motivos determinantes en otros para que
delincan.

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En la faz externa se distinguen los actos preparatorios, los actos ejecutivos, el delito consumado y el delito
agotado.
 Ejecución: significa comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modo concreto los medios elegidos
para la realización del plan. Se ingresa en esta fase cuando los actos del delincuente se trasladan
desde la zona de la no punibilidad a la zona de la punibilidad del hecho. Determinar las zonas
correspondientes a la preparación y a la ejecución, es una ardua tarea que ha llevado a la doctrina a
proponer soluciones diversas.
 Consumación: es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor.
Teniendo en cuenta que nunca podrá coexistir la consumación con la idea de tentativa.

Tentativa: la tentativa es una forma ampliada o accesoria de imputación.


La tentativa, conjuntamente con la participación criminal constituyen “Figuras Accesorias o Ampliadas”, que
fundamentan la aplicación de una pena. Ello es así en cuanto guardan con la figura autónoma o hecho
principal, una relación de especificidad y subordinación. Por ende, no existe un delito de tentativa o de
participación, sino que hay tentativa de tal o cual delito, y hay participación en éste o aquel delito.
Dicha denominación no contradice la función limitadora del tipo penal, ya que las figuras accesorias no
abren los tipos, tan sólo los amplían hasta un límite preciso, que es lo que en definitiva la tipicidad debe
encargarse de asegurar.
La Ley Penal establece: “...el que matare a otro...”, “... el que se apoderare de una cosa mueble...”, etc.
Refiriéndose generalmente a una sola persona. Pero junto a esas figuras y por obra de una norma general,
aparecen tipos o figuras a las que se denominan accesorias o secundarias por carecer de autonomía.
Fue Ernest Von Beling quien señaló la nota característica de estas acciones, consistente en la naturaleza
accesoria de su subordinación a un tipo, diciendo que son inútiles por sí mismas, pues para llegar a la pena
es necesario dar un rodeo sobre las figuras autónomas y las penas que a ellas corresponden.
En conclusión, tanto la tentativa como la participación criminal no resultan tipos autónomos o
independientes, sino accesorios o secundarios. Los cuales revisten las siguientes particularidades:
 Participación Criminal: es una forma compartida de ejecución del delito, en tanto intervienen en ella
varias personas. Con lo cual se trata de un tipo ampliado en lo PERSONAL, porque la tipicidad se
extiende personalmente a los partícipes que no ejecutaron el hecho directamente, pero sí realizaron
algún aporte a su producción.
 Tentativa: Es una forma incompleta de ejecución del delito, en tanto los hechos no se terminan de
ejecutar, sino que quedan truncos, sólo se cumplen parcialmente las acciones típicas. Con lo cual
se trata de un tipo ampliado en lo TEMPORAL, porque la tipicidad se extiende temporalmente a los
actos anteriores a la propia consumación típica.
Así planteadas las cosas, las acciones punibles no son siempre obra de una sola persona, ni se limitan a
aquéllas que concretan íntegramente un tipo penal.
Resumiendo y en sujeción a lo dispuesto por el artículo 42 CP: habrá tentativa cuando el autor con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad.

Fundamentos de la punición: estos varían según el criterio que se siga, la mayoría de ellos extremos:
 Teoría Objetiva: (Carrara) considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el
bien jurídico protegido. Consecuentemente, no admite la punibilidad de la “tentativa inidónea” o
“delito imposible”. Con lo cual debemos rechazar a esta teoría, frente a nuestro derecho que sí pena
la tentativa inidónea (Art. 44 CP)
Art. 44 CP: …La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la
pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse
de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente…

 Teoría Subjetiva: toma como punto de partida la comprobación de una voluntad contraria al
Derecho, y no el peligro corrido por el bien jurídico.
Se le reprocha al autor de la conducta, la acción hostil hacia el derecho, haber revelado su intención de
daño. Según esta posición no habría que distinguir la pena de la tentativa de la del delito consumado, pero
nuestro CP en su Art. 44 toma otra solución. En consecuencia, resulta inadmisible nuestra ley penal.
Pero sí admite esta postura la punibilidad de la “tentativa inidónea”, al sostener que no tiene sentido ninguna
distinción entre tentativa idónea e inidónea, toda tentativa es inidónea porque de haber sido idónea se
hubiera consumado el delito.
Desde esta óptica la tentativa no resulta menos grave que el delito consumado, ya que el hecho de que éste
no llegue a consumarse es mera casualidad.
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 Teoría Positivista: toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar la tentativa. Lo cual de
ningún modo se condice con los principios del Estado de Derecho.
Al igual que el caso anterior, también es posible justificar la punición de la tentativa “inidónea” desde este
pensamiento.
Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los parámetros de nuestro CP.

 Teoría de la Alarma o de la Impresión social: (Mezger) considera que la tentativa se pena por ser
peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar una alarma o impresión de agresión al
derecho, afectando su segura validez en la conciencia de la sociedad.
El fundamento de la punición de la tentativa sería la alarma social que esta provoca, con lo que quedaría
esta teoría subsumida en la Teoría Objetiva, ya que se trataría de la afectación o peligro de un bien
jurídicamente protegido.
Debemos descartar esta postura atendiendo al Art. 19 CN, en cuanto se estarían penando conductas que
no afectan bienes jurídicos.

 Teoría de la Perturbación o Amenaza: (Zaffaroni) propone una doble fundamentación para la


punición de la tentativa: en ella siempre hay dolo, y la exteriorización de ese dolo siempre implica la
afectación de un bien jurídico.
Incluso en la tentativa inidónea hay afectación de un bien jurídico, porque el hecho de que se trate de un
delito incompleto no altera las reglas generales según las cuales los delitos requieren tanto una tipicidad
objetiva como subjetiva.
Según este autor, la “perturbación” se presenta como una tercera forma de afectación del bien jurídico. El
bien jurídico se afecta a través de:
a. a través de la lesión (delitos de lesión);
b. a través del peligro (delitos de peligro);
c. a través de la perturbación.
De este modo, la disponibilidad de la seguridad jurídica individual se afecta con la lesión y con el peligro,
pero también con aquella conducta que sin haber puesto en peligro el bien, ha perturbado al titular en su
disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que esa acción le infunde. No se trata de
que la sensación de inseguridad la tengan los demás, sino de la sensación de inseguridad que como
resultado de la acción tiene el mismo titular del bien jurídico.

También en la figura de la tentativa es posible distinguir elementos objetivos y subjetivos. El primero lo


constituye el comienzo de la acción típica, mientras que los últimos se integran por el dolo y demás
elementos subjetivos distintos de éste (ultra-intenciones, disposiciones internas, etc.):

 ASPECTO OBJETIVO: Distinción entre Actos Preparatorios y de Ejecución: los “Actos


Preparatorios”, por regla son impunes, mientras que los “Actos de Ejecución” pueden resultar
merecedores de pena. El Art. 42 CP adopta la fórmula de “comienzo de la ejecución”:
Art. 42 CP: …El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44…
Se han propuesto distintos criterios a fin de determinar el comienzo de la ejecución:
a. Posición Negativa: es imposible distinguir entre acto preparatorio y acto de ejecución,
razón por la cual la ley no debe diferenciarlos, sino punir a todos los actos por igual. “La
fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios de legalidad y reserva”
(Zaffaroni).

b. Posición Subjetiva: habrá tentativa en todos los casos en que el sujeto se propone
cometer un delito, es decir, siempre que tenga intención criminal. Con lo cual, un simple
pensamiento no exteriorizado estaría punido (violaría Art. 18 y 19 CN). Por lo tanto, también
debemos descartar esta postura.

c. “Teoría de la Univocidad o Inequivocidad” (Carrara): partiendo de un criterio objetivo según


el cual cuando los actos externos son inequívocos (indudablemente dirigidos a la
consumación de un delito), se tratará de actos ejecutivos. Cuando ello no pueda afirmarse
porque los actos son equívocos (pueden dirigirse a la consumación de un delito o a
cualquier otro propósito no criminal) serán actos preparatorios impunes. En suma, habrá
tentativa cuando los actos están unívoca o inequívocamente (sin dudas) dirigidos a la
ejecución del delito.

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d. Teoría Formal-Objetiva: el comienzo de la ejecución es el comienzo de la realización de la
acción descripta por el verbo típico. Ej.: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, etc. Lo
cual es fácil afirmar pero muy complejo para ser llevado a la práctica.

e. Teoría Material-Objetiva: trata de completar la teoría formal-objetiva. Incluye el peligro del


bien jurídico y a las acciones que aparecen vinculadas necesariamente a la acción típica,
formando parte de ella. Los actos preparatorios se distinguen de los ejecutivos porque
“naturalmente”, en éstos últimos, el intérprete no tendría ninguna duda de que se está
realizando la prohibición del tipo.

f. Teoría Objetivo-Individual: Se basa para diferenciar uno de otro acto, en el plan concreto
del autor. Habrá tentativa en toda acción que a la luz del plan concreto del autor, se
muestra según una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva
típica.

Luego de analizar varias teorías sobre la distinción entre actos preparatorios y de ejecución, se torna aún
difícil acceder a una clara diferenciación de los mismos. Lo cual sigue siendo un problema abierto y que la
ciencia jurídica no ha podido resolver satisfactoriamente. Por lo tanto, corresponderá a los jueces, según su
propio criterio, determinar cuando se configurará o no tentativa. No obstante, podemos esbozar a modo de
conclusión las siguientes ideas:
 En cuanto al aspecto subjetivo, es válido recurrir al plan del autor, siempre que no se piense que es
posible punir el simple pensamiento.
 En cuanto al aspecto objetivo, debe haber exteriorización de acciones no privadas, vinculadas a la
afectación de un bien jurídico, proximidad con la posible consumación, idoneidad desde el
comienzo, y finalmente, necesidad de pena.

 ASPECTO SUBJETIVO: Consideración del Dolo Eventual: algunos autores admiten también el
dolo eventual dentro de la figura de la tentativa. De acuerdo con el Art. 42 CP el dolo en la tentativa
será siempre directo, no pudiendo nunca ser eventual.
Art. 42 CP: ...El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44…

Desistimiento en la Tentativa: la ley penal renuncia a castigar a aquellos sujetos que, luego de haber
realizado todos o una parte de los actos ejecutivos punibles, evitan voluntariamente llegar a la consumación
del delito. El fundamento de esta eximición está en que no tiene sentido aplicar una pena cuando el mismo
autor ha enmendado o corregido su conducta. Habrá desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la
ejecución, por su voluntad no consumare el hecho. Según el Art. 43 CP, el desistimiento de la tentativa debe
ser: voluntario, oportuno y definitivo.
Art. 43 CP: …El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito…
El desistimiento sólo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito, pero en algunos casos la ley
otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso de la
retractación publica en el delito de injuria (Art. 117 CP).
Art. 117 CP: …El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de pena,
si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo…

Tentativa acabada e inacabada: sus principales características diferenciadoras son:


 Tentativa Inacabada: el autor de la conducta comienza a transitar el camino del delito pero no lleva
a cabo todas las acciones necesarias para que concluya de acuerdo a su idea, es decir, para que
efectivamente se alcance el resultado. Por lo tanto, el desistimiento en la tentativa inacabada
requiere:
o La omisión de la continuación.
o Voluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no de circunstancias externas.
o El desistimiento debe ser definitivo, no una simple postergación.
 Tentativa acabada: aquél que realiza todas las acciones necesarias para llegar al resultado querido,
pero sin que se produzca el resultado típico. En la tentativa acabada, el desistimiento requiere una
condición más: Que el autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado.

Desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa


(“tentativa calificada o cualificada”): el desistimiento del autor no beneficia a los partícipes, ni viceversa.
Los delitos que hubieran alcanzado consumación antes del desistimiento, no son afectados en su
punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamente punibles. Esto ocurre en la llamada "tentativa

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calificada o cualificada", es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos
por sí mismos (Ej.: el que desiste de consumar el robo después de que ha roto la puerta para penetrar en la
casa).

Tentativa Inidónea o Delito Imposible: figura contemplada en el Art. 44 del CP:


Art. 44 CP: ... Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente…
Habrá tentativa inidónea o delito imposible, cuando los medios empleados por el autor son notoriamente
inaptos para causar el resultado. La única diferencia con la tentativa idónea, es que en aquélla hay una
absoluta incapacidad de los medios aplicados.
No son casos de delitos imposibles aquellos en que falta un requisito típico, por ejemplo: apuñalar un
cadáver no es matar a otro; pero sí constituye una tentativa inidónea querer matar a otro dándole de beber
un vaso de agua.

Delito Putativo y Delito Experimental: el delito putativo es considerado como un error de prohibición al
revés. El autor supone que su conducta está prohibida por una norma jurídica que, en realidad, no existe.
El delito experimental ocurre cuando el autor cree que podrá consumar el delito, pero tal cosa no sucede
porque la víctima está advertida o porque la autoridad está queriendo sorprenderlo "con las manos en la
masa", o bien cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agente provocador
-persona o acción- construye un verdadero experimento.