Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5489825
5703507

OPINIÓN Nº 007-2015/DTN

Entidad: Municipalidad Metropolitana de Lima

Asunto: Entidad bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia: a) Oficio Nº 030-2014-MML-GP/SDI

b) Oficio Nº 032-2014-MML-GP/SDI

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Subgerente de Desarrollo Institucional de la

Municipalidad Metropolitana de Lima formula consultas sobre las Entidades comprendidas
en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “De acuerdo al marco normativo que establece el literal j) del Artículo 3.1 del D.L.
Nº 1017, ¿Se puede considerar como Entidad con capacidad para contratar a los
proyectos, programas, órganos desconcentrados, organismos públicos, unidades
ejecutoras y/o operativas con autonomía administrativa, económica y
presupuestal, pertenecientes a un Gobierno Local y/o Regional?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de
la Ley y de su Reglamento las contrataciones que realicen las Entidades señaladas en
el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar
al contratista una retribución con cargo a fondos públicos.
Ahora bien, en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley se delimita el ámbito subjetivo
 2

de aplicación de esta norma, precisándose las entidades públicas que, bajo el término
genérico de Entidad (es), se encuentran comprendidas en el alcance de la normativa
de contrataciones del Estado; entre estas tenemos: “j) Los proyectos, programas,
fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de
los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución
Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento
jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y
presupuestal.” (El subrayado es agregado).

Como se advierte, de acuerdo con el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley,
los proyectos, programas, órganos desconcentrados y organismos públicos del Poder
Ejecutivo, así como las unidades ejecutoras y/u operativas de los Poderes del Estado,
que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal, constituyen
Entidades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.

No obstante, dado que la función de la Ley no es de tipo organizativo, sino que su

función es establecer el marco normativo que deben observar las Entidades para
contratar los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, para determinar cuáles son los proyectos, programas, órganos
desconcentrados, organismos públicos, unidades ejecutoras y/u operativas a los que
hace referencia la Ley es preciso recurrir a las normas mediante las cuales se regula
la estructura y el funcionamiento del Sector Público, así como a la normativa
presupuestal y las normas de organización que las regulan.

2.1.2 En cuanto a los “proyectos especiales”, debe recurrirse a la Ley Nº 29158, Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo, norma que regula la estructura y el funcionamiento del
Poder Ejecutivo. Así, el numeral 38.3 del artículo 38 de la referida norma define a los
“Proyectos especiales” como un conjunto articulado y coherente de actividades
orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un periodo limitado, siguiendo una
metodología definida.

Por su parte, el numeral 38.2 del artículo 38 de la Ley Nº 29158, define a los
“Programas” como estructuras funcionales creadas para atender un problema o
situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de
competencia de la entidad a la que pertenecen. Solo por excepción, la creación de un
Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad.

En lo referente a “órgano desconcentrado”, cabe señalar que, conforme al numeral

74.1 del artículo 74 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, “La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos
administrativos se desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos”.
Por ello, se entiende que los órganos administrativos pueden transferir competencias
a órganos jerárquicamente dependientes, con el objeto de aproximar a los
administrados las facultades administrativas que conciernan a sus intereses, como
precisa el numeral 74.3 del referido artículo.

Respecto a los “organismos públicos”, el artículo 28 de la Ley Nº 29158 dispone que

 3

son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de

Derecho Público y con competencias de alcance nacional, se encuentran adscritos a
un Ministerio y son de dos tipos: Organismos Públicos Ejecutores y Organismos
Públicos Especializados. Asimismo, conforme a la Sexta Disposición Transitoria de
la referida norma, las menciones a los Organismos Públicos Descentralizados
contenidas en las normas vigentes, se entenderán referidas a los Organismos Públicos
Ejecutores o a los Organismos Públicos Especializados, según corresponda.

De otro lado, en cuanto a la “unidad ejecutora”, el numeral 6.1 del artículo 6 de la

Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
dispone que la unidad ejecutora constituye el nivel descentralizado u operativo en las
entidades y organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los
órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, la misma que
debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i)
Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y
ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información
generada por las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o
cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de
endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.

2.1.3 Precisado lo anterior, debe señalarse que no basta con que nominalmente un ente u
organismo se denomine “proyecto”, “programa”, “órgano desconcentrado”,
“organismo público” y/o “unidad ejecutora y/u operativa” para que este se considere
una Entidad, sino que a la luz de las definiciones antes detalladas, debe analizarse sus
normas de organización interna a efectos de determinar si cuenta con autonomía
administrativa, económica y presupuestal, entre otros aspectos, que le permitan
adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, sin
necesidad de recurrir a la autorización de un funcionario o autoridad superior fuera
del propio ente u organismo; tal como precisa el literal j) antes citado.

De conformidad con lo expuesto y en relación a la consulta planteada, para

determinar si un proyecto, programa, órgano desconcentrado, unidad ejecutora y/u
operativa perteneciente a un gobierno regional o local califica como Entidad debe
analizarse, en función de las normas de organización que la regulan, si cuenta con
autonomía administrativa, económica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes,
contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta.

En ese sentido, todo proyecto, programa, órgano desconcentrado, organismo público,

unidad ejecutora y/u operativa perteneciente a un gobierno regional o local será
considerado como Entidad de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado,
siempre que así lo determine su nivel de autonomía administrativa, económica y
presupuestal.

2.2 "En el caso que la respuesta anterior fuera positiva, conforme a lo establecido en
el artículo 5 del Reglamento del D.L. Nº 1017 ¿El titular del programa y/o unidad
ejecutora, podría ejercer sin excepción la autoridad que la Ley y el Reglamento le
otorga aún si sus funciones para el ejercicio de su cargo fueran delegadas por el
titular del gobierno Local y/o Regional?" (sic).
Conforme se indicó al absolver la consulta anterior, para determinar si un programa o
 4

unidad ejecutora califica como Entidad debe analizarse si cuentan con autonomía
administrativa, económica y presupuestal, que le permitan adquirir bienes, contratar
servicios o ejecutar obras por su propia cuenta.

En relación a la autonomía administrativa, “ésta implica que quien la ejerce tiene

facultad para ejercer función administrativa a través de una o más de las maneras
como ésta se manifiesta. En tal sentido, se ejerce autonomía administrativa cuando
se reglamentan normas con naturaleza de ley, al emitirse actos administrativos
(declaraciones unilaterales que producen efectos jurídicos individuales), al realizar
actos de administración interna (respecto de los diferentes sistemas administrativos),
al contratar administrativamente y al ejecutar materialmente”1. (El subrayado es
agregado).

A mayor abundamiento, la palabra “autonomía” es definida como la “Potestad que

dentro de un Estado tienen municipios, provincias, regiones u otras entidades, para
regirse mediante normas y órganos de gobierno propios”2; asimismo, la “Condición
de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”3.

Considerando lo anterior, puede indicarse que una entidad autónoma es aquella que
independientemente del nivel de gobierno en la que esté ubicada, puede
autogobernarse y dictar sus propias normas.

Por tanto, para que un programa o unidad ejecutora perteneciente a un gobierno

regional o local califique como Entidad deben gozar de la autonomía administrativa
necesaria para efectuar la contratación de bienes, servicios y obras por cuenta propia,
la misma que no existiría si sus funciones le son delegadas o asignadas por el
referido gobierno regional o local del cual depende.

No obstante lo anterior, cabe precisar que ello no afectaría la potestad que se tiene
para que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, se delegue en el
titular del programa o unidad ejecutora perteneciente a un gobierno regional o local
las funciones determinadas en la referida normativa, salvo las excepciones previstas
en el artículo 5 del Reglamento.

2.3 “En ese sentido, de acuerdo al artículo 5 del D.L. 1017, ¿El titular de un programa
y/o unidad ejecutora podría ser competente para aprobar exoneraciones, declarar
nulidades de oficio, autorizar prestaciones adicionales de obras, entre otros?” (sic).

El segundo párrafo del artículo 5 de la Ley precisa que el Titular de la Entidad puede
delegar, mediante resolución, las funciones de su competencia, con excepción de
“(…) la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las
1
Ricardo Salazar Chávez. Municipalidades y Contratos de la Administración Pública. En Guía Maestra de la
Gestión Municipal y de la Descentralización. Instituto Peruano de Gestión Municipal y Regional y Editora
Jurídica Grijley. Edición 2005. Pág. 205.
2
Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, en su primera acepción.
http://lema.rae.es/drae/?val=autonom%C3%ADa
3
Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, en su segunda acepción.
http://lema.rae.es/drae/?val=autonom%C3%ADa
 5

autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se

establezcan en el Reglamento”.

De acuerdo con la disposición citada, el Titular de la Entidad, definido como la más

alta autoridad ejecutiva de una Entidad, puede delegar, mediante resolución, la
autoridad que la normativa de contrataciones del Estado le otorga, con excepción de:
(i) la aprobación de exoneraciones; (ii) la declaración de nulidad de oficio; (iii) la
autorización de prestaciones adicionales de obra; y (iv) otros supuestos que indique
el Reglamento.

Asimismo, conforme se indicó en la absolución de la consulta 2.1, para que un

programa o unidad ejecutora sea considerado como Entidad debe contar con
autonomía administrativa, económica y presupuestal.

En ese sentido, el titular de un programa o unidad ejecutora que no cuente con

autonomía administrativa, económica y presupuestal no sería competente para
aprobar exoneraciones, declarar la nulidad de oficio, autorizar la ejecución de
prestaciones adicionales y otros supuestos previstos en la normativa de
contrataciones del Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Todo proyecto, programa, órgano desconcentrado, organismo público, unidad

ejecutora y/u operativa perteneciente a un gobierno regional o local será considerado
como Entidad de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado, siempre que
así lo determine su nivel de autonomía administrativa, económica y presupuestal.

3.2 Para que un programa o unidad ejecutora perteneciente a un gobierno regional o local
califique como Entidad deben gozar de la autonomía administrativa necesaria para
efectuar la contratación de bienes, servicios y obras por cuenta propia, la misma que
no existiría si sus funciones le son delegadas o asignadas por el referido gobierno
regional o local del cual depende.

3.3 El titular de un programa o unidad ejecutora que no cuente con autonomía

administrativa, económica y presupuestal no sería competente para aprobar
exoneraciones, declarar la nulidad de oficio, autorizar la ejecución de prestaciones
adicionales y otros supuestos previstos en la normativa de contrataciones del Estado.

Jesús María, 21 de enero de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
RAC.