A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE FRENTE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
 RESUMO

O presente trabalho monográfico tem como propósito analisar à

(in)constitucionalidade da execução da pena privativa de liberdade antes do
transito em julgado da sentença. Para tanto traz a lume os casos concretos que
fizeram com que o Supremo Tribunal Federal se pronuncia-se sobre a matéria,
a saber o Habeas Corpus nº 129262 e ARE 964246, dentre outros relevantes
ao desenvolvimento da analise. Visando melhor sedimentar a discussão, foi
apresentado os princípios constitucionais relevantes ao tema, assim como um
panorama do processo penal que deve necessariamente ser seguido para a
aplicação da pena. No decorrer do trabalho também foram apresentadas as
manifestações doutrinarias e suas fundamentações prós e contra a
antecipação da pena nos termos norteados pelo Supremo. Considerando que
princípio Constitucional da presunção de inocência, e também da defesa
ferrenha de doutrinadores no sentido de ser a antecipação afronta a tal
princípio, esposou o presente trabalho monográfico à ideia de que a execução
antes do transito em julgado é inconstitucional por ofender ao princípio
presunção de inocência, reconhecendo, porém que a decisão do Supremo visa
sanar a busca pela extinção da impunibilidade.

Palavras-chave: execução da pena em segunda instância.

(In)constitucionalidade. Presunção de inocência.
 ABSTRACT

This present monographic work is to analyze the (in) constitutionality of the

execution of the custodial sentence prior to the final decision on the verdict.
Toward this end, it brings to light the concrete process that have led the Federal
Supreme Court to law on the matter, specifically Habeas Corpus No. 129262
and ARE 964246, among others relevant to the development of the analysis. In
order to better sediment the discussion, it was offered the constitutional
principles relevant to the topic, as well as a view of the criminal process that
must necessarily be followed for the application of the sentence. In the course
of the work were also presented the doctrinal expressions and their foundations
pros and in contradiction of the anticipation of the sentence in the terms
directed by the Supreme. Bearing in mind that the constitutional principle of the
presumption of innocence, and also of the fierce defense of doctrinaires in the
sense of being the anticipation, faces this principle, it has handled the present
monographic work to the idea that the execution before the res judicator is
unconstitutional for offending the presumption principle Of innocence,
recognizing however that the decision of the Supreme Court seek out to remedy
the quest for the extinction of impunity.

Keywords: execution of sentence in second instance. (Un)constitutionality.

Presumption of innocence.
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO..……..…………………………………………………………......1

2 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO BRASIL...…………………………2

2.1 Histórico da pena privativa de liberdade no

Brasil………….....…..........................................................................……………3

2.2 Princípios norteadores da aplicação da pena privativa de

liberdade…...…………………………………………………………………………..4

2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana.................................................5

2.2.2 Principio da Humanidade............................................................................6

2.2.3 Principio da legalidade................................................................................7

2.2.4 Princípio da pessoalidade............................................................................8

2.2.5 Principio da Proporcionalidade...................................................................9

2.2.6 Princípio da individualização da pena.......................................................10

2.2.7 Princípio do devido processo legal............................................................11

2.2.8 Princípio da Presunção de Inocência ou não culpabilidade......................12

3 PANORAMA DO PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE …………………..............................................13

3.1NotitiaCriminis............................................................................................14

3.2Inquérito policial (informatio delict)..........................................................15

3.3 Ação penal..................................................................................................16

4 POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE ………….......................................................................................17

4.1Princípio da Não- Culpabilidade................................................................18

4.2 Posicionamento jurisprudencial sobre caso concreto envolvendo este
princípio da não-culpabilidade .………………...……...............………...........19

4.3Discussões doutrinárias…....………………..……...............…………….…20

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS………………………………................................21

REFERENCIAS.................................................................................................22
 6

1 INTRODUÇÃO.

A presente monografia tem como objetivo principal analisar a (in)

constitucionalidade da execução da pena privativa de liberdade antes do
transito em julgado da sentença condenatória, tendo como ponto de partida o
princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, assim como a
análise de decisões jurisprudências relativa ao tema e embate doutrinário
pertinente.
A possível (in)constitucionalidade, se baseia nas decisões proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar casos concretos, sendo que ora
decide ser inconstitucional por desrespeitar o principio da presunção, não muito
tempo depois decide que a antecipação não infringe tal princípio.
A divergência jurisprudencial acarreta estranheza aos doutrinadores
atuais que dividem-se em defesas ferrenhas sobre a constitucionalidade ou não
da decisão e, por conseguinte da antecipação da pena privativa de liberdade.
Tema relevante aos processualistas penais e demais interessados,
não é de hoje que esta matéria vem sendo debatida no seara jurídico. Antes da
decisão do STF proferida durante o julgamento do HC 126292-SP, que decidiu
pela legalidade da execução da pena antes do transito em julgado, a
divergência se dava pela incongruência entre o texto do Art. 637 do CPP e da
sumula 267 do STJ, que em seus textos versam sobre possibilidade de
executar a pena antes do transito em julgado, e o estabelecido na CF/88
(BRASIL, Constituição Federa, 1988), em seu Art. 5º, inciso LVII, que aduz em
seu conteúdo que “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado
da sentença condenatória”.
A divergência foi momentaneamente sanada no ano de 2009,
quando o STF ao julgar o Habeas Corpus 84.078-MG, decidiu pela
inconstitucionalidade da execução antecipada da pena, tendo como
fundamento que a antecipação infringiria os princípios dispostos nos Art.5º,
inciso LVII e Art. 1º III, da CF/88”. A decisão do egrégio tribunal unificou e
pacificou os entendimentos relacionados ao tema. Salienta-se que antes da
 7

decisão proferida neste ano, o entendimento do pretório excelso norteava no

sentido da execução antes de trânsito em julgado.
Ocorre que no ano de 2016 o Supremo foi novamente chamado a se
manifestar sobre o assunto nos autos do HC 126292-SP, oportunidade em que
modificou o parecer ministerial passando a admitir o início da execução da
pena restritiva de liberdade após a sentença condenatória de segundo grau. O
STF dispôs em sua decisão que a antecipação não ofenderia o princípio
constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal tendo em
vista que após essa fase não haveria mais a produção nem analise de provas
materiais.
O presente trabalho de monografia tem como objetivo geral e
principal analisar a (in) constitucionalidade da execução antecipada da pena
privativa de liberdade, para tanto, terá que analisar temas mais específicos e
necessários ao desenvolvimento do tema central.
Frente ao objetivo geral, teremos como objetivos e necessários à
explanação do tema primeiramente analisar a conceito e aplicação da pena
privativa de liberdade no Brasil e requisitos a ela pertinentes.
Dando seguimento, outro objetivo será analisar o procedimento
judicial necessário para que seja aplicada a pena de privação de liberdade. O
ultimo objetivo desde trabalho será analisar a possibilidade da execução
antecipada da pena, para tanto traremos a baila a analise de caso concreto,
assim como divergências jurisprudências e doutrinárias pertinentes.
Para fundamentar o presente trabalho, vale-se da pesquisa
exploratória uma vez que foi necessário analisar um caso concreto que
envolve, o que evolveu levante bibliográfico consistente em doutrina e
jurisprudência, a fim de explicar a possibilidade da (in) constitucionalidade da
antecipação da pena.
Como procedimento, adotamos a analise e revisão literária de
doutrinas, fazendo ponto com decisões jurisprudenciais. O método utilizado é o
dedutivo tendo em vista seu ponto de partida analítico de legislação pátria,
doutrina e julgados nacionais acerca do tema em questão, para analise de um
tema mais singular.
O tema será desenvolvido em três capítulos, sendo que cada um
dele vai explanar um tema relevante à conclusão do trabalho.
 8

O primeiro capítulo pretende expor sobre a pena privativa de

liberdade no Brasil, para tanto será subdividido em dois tópicos, sendo que o
primeiro vai fale a história da pena no Brasil, no que consistia no começo da
civilização e seu desenvolvimento até chegar ao atual conceito e aplicação.
Dando continuidade tem-se um tópico onde pretende-se explanar
sobre os princípios constitucionais e infraconstitucionais pertinentes que devem
ser levados em consideração para uma correta aplicação da pena.
O segundo capítulo versa sobre o procedimento para aplicação da
pena privativa de liberdade, sendo necessário fazer um apanhado geral, porém
conciso, de todas as fases do processo penal, ou mesmo antes de iniciado o
processo, para tanto falaremos sobre o momento em que o delegado de policia
toma ciência do crime (notitia criminis), também sobre inquérito policial, as
formas de instauração do inquérito penal e a ação penal, momento no qual
falaremos sobre o oferecimento da denuncia e a fase de julgamento, por ultimo
será abordado a fase de execução da sentença proferida no julgamento.
Dando seguimento, tem-se no terceiro e último a abordagem do
tema central deste trabalho, uma vez que nessa parte será discorrido sobre
possibilidade de execução antecipada da pena privativa de liberdade, fazendo
ressalvas pertinentes com relação ao princípio da presunção de inocência, o
posicionamento jurisprudencial sobre caso concreto envolvendo este princípio,
assim como discussões e posicionamentos doutrinários sobre o tema.
 9

2 A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO BRASIL

Muito se discute no Brasil sobre a aplicação da pena privativa de

liberdade, sendo esse o tema de acalorados debates em todos os círculos e
classes sociais. Ocorre que em sua maioria, os debates versam sobre a
aplicação da pena, sem um real embasamento jurídico doutrinário do que é a
pena e sua aplicabilidade.
Para Sebastian Soler (1978) apud Damásio de Jesus (2011, p. 562)
“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor
de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na
diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”
A pena em seu conceito mais puro e didático vem a ser o meio pelo
qual o Estado, valendo-se de seu poder de império, após um processo judicial
que analisa a culpabilidade do investigado, impõe ao já considerado culpado
pela prática de crime, uma sanção que pode consistir em restrição ou privação
de sua liberdade por tempo suficiente para que se configure a retribuição
punitiva pelo delito cometido.
Como já brevemente mencionado, a pena tem por finalidade uma
“retribuição” punitiva aquele que de forma consciente, infringe as leis e com sua
conduta expõe a sociedade a riscos.
Segundo Capez (2012, p. 383), a finalidade da pena pode ser
explicada por três teorias distintas, a saber; “Teoria absoluta ou da retribuição,
Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção e Teoria mista, eclética,
intermediária ou conciliatória”.
Para o processualista Rogério Greco, a teoria que melhor se adapta
ao Código Penal é a mista, pois supre as necessidades e realidade do sistema
brasileiro.
Em razão da redação contida no caput do art. 59 do Código Penal,
podemos concluir pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria
mista ou unificadora da pena.
Isso porque a parte final do cap11t do art. 59 do Código Penal
conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime,
fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa,
que se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da
prevenção. (GRECO, 2016, p.587)
 10

Feitas essas ressalvas, tem-se base para seguir explanando sobre o

tema central deste trabalho.
O Código Penal atual estabelece em seu Art. 33, que seriam dois
tipos de penas privativas de liberdade, a saber a Reclusão e a detenção, junta-
se a essas duas espécies uma terceira, prevista na Lei de contravenções
penais (Decreto-lei nº 3.688/41), que em seus Arts. 5º e 6º, estabelece em
linhas gerais sobre a prisão comum e como ela deve ser cumprida.
Cada espécie de pena corresponde a um ou mais regimes de
cumprimento penitenciário, que vai depender do crime, da penalidade e outros
fatores que possam influenciar no regular cumprimento da sentença que
condenou a pena privativa de liberdade.
Passa-se agora a discorrer sobre as características peculiares de
cada tipo de pena e de seus regimes de cumprimento.
Salienta-se que o regime de cumprimento da prisão privativa de
liberdade será fixado em sentença, onde também devera constar o tipo de
regime penitenciário a ser cumprido.
Discorre Guilherme Nucci, sobre as principais peculiaridades que
diferenciam um os tipos de pena privativa de liberdade.

Quanto às diferenças entre as penas de reclusão e detenção,

destinadas ao crime, temos basicamente cinco: a) a reclusão é
cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto; a
detenção somente pode ter início no regime semiaberto ou aberto
(art. 33, caput, CP); b) a reclusão pode acarretar como efeito da
condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder
(atualmente, denominado, pelo Código Civil, poder familiar), tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, Sujeitos a esse tipo de pena, cometidos
contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); c) a reclusão
propicia a internação nos casos de medida de segurança; a detenção
permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial (art. 97.
CP); d) a reclusão é cumprida em primeiro lugar (art. 69, caput, CP);
e) a reclusão é prevista para crimes mais graves: a detenção é
reservada para os mais leves. motivo pelo qual, no instante de
criação do tipo penal incriminador, o legislador sinaliza à sociedade a
gravidade do delito. (NUCCI, 2011, p.402)
 11

Com relação a pena de prisão simples, esta é aplicada aos crimes

tidos como mais brandos e de baixa periculosidade, que acabam por culminar
em mera contravenção penal, e exatamente por isso, seu cumprimento não
pode ser feito nos termos do regime fechado, podendo se cumprir apenas
mediante regime aberto ou semi-aberto.
Assim, tem-se a pena com caráter impar, visando não apenas punir
o culpado, como também o reeduca-lo e prevenir que volte a criminalidade.
Mas esse caráter reeducativo e preventivo da pena, é algo atual e decorrente
de anos e anos de evolução humanística das penas que nos primórdios da
história, eram penas em suma capitas, conforme passa-se a expor.

2.1 Histórico da Pena Privativa de Liberdade no Brasil

Como foi alhures exposto, a pena atualmente tem caráter

“retributivo”, preventivo e reeducativo, sendo a pena privativa de liberdade tida
atualmente como centro do sistema penal brasileiro.
Ocorre que, não é de agora que indivíduos infringem as leis, sejam
elas formais ou costumeiras, nascendo assim à necessidade de aplicação de
sanções penais para aqueles que de forma consciente desrespeitam as regras.
Frente à infração penal, surge a necessidade de repreensão para
que assim, o ilícito não volte a ocorrer e o infrator seja punido, saciando assim
o clamor social por justiça.
As punições evoluíram juntamente com a descoberta e
implementação dos direitos humanos inerentes não só aos ser humano livre,
como também aos apenados.
Do tempo onde os castigos culminavam na maioria das vezes e em
pena capital, ou seja, na morte do infrator, até nossa atual consolidação penal,
muito aconteceu, muito se teve em caráter de evolução penal.
Passa-se a fazer uma breve explanação sobre a evolução histórica
da pena privativa de liberdade em suas vertentes.
Na época do Brasil colônia e durante os quatro séculos seguintes, o
Brasil ficou sob as ordenações da metrópole. Neste sentido discorre Dias
Junior (2010, p. 203), ao dispor que:
 12

As ordenações da metrópole vigoraram no Brasil por mais de quatro

séculos. Primeiramente foram as Ordenações Afonsinas – até 1521 –
e Ordenações Manuelinas – 1521 a 1603, mas as ordenações que
mais exerceram influência in terra brasilis foram as Ordenações
Filipinas, seja por tratarem especificamente do Brasil, pela primeira
vez, em matéria de cumprimento de pena, seja por vigorarem em
matéria cível até o período republicano, tendo sua vigência encerrada
somente com a promulgação do Código Civil de 1916. (DIAS
JUNIOR, 2010, p. 203-204)

Conforme disposto, as ordens filipinas foram, em sua época, um

marco evolucionista ao Brasil no que se tratava de penalidade, sendo a
primeira a versar apenas de infrações ocorridas em território nacional. Antes de
sua vigência, o sistema penal brasileiro estava umbilicalmente ligado a
Portugal.
Sobre as penalidades aplicadas durante a época do Brasil colônia
dispõe KRAEMER (2005, p.88) que:
No Brasil, da mesma forma que na Europa e nos Estados Unidos, até
o século XVIII, utilizava-se da punição para vingar as atrocidades
contra a soberania do reinado. Um exemplo de punição no Brasil é a
execução de Tiradentes em 21 de abril de 1792.

Como discorre Kramer, não foi apenas o Brasil colônia que teve uma
época negra relacionada às suas reprimendas, como em outras partes do
mundo. As penas eram aplicadas visando unicamente manter a massa sob
controle. Morte pela forca e demais cominações desumanas, eram as
corriqueiras em solo nacional. Nessa época, direitos humanos nem sequer era
assunto a ser pensado, muito menos debatido e defendido.
Passada a época do Brasil colônia e proclamada à república em
1822, emergiu no Brasil a necessidade de um novo ordenamento jurídico penal
que abarcasse aquela nova realidade, tendo sido promulgado oito anos depois
o código criminal do império.
Sobre o código criminal do império e as penas neste previstas,
discorre DIAS JUNIOR.
Tal diploma inaugurou uma nova etapa do direito penal pátrio, com
institutos próprios, certamente influenciados por outros estatutos, mas
com uma gestão penal interna independente da antiga metrópole.
O Código do Império previa as penas de morte pela forca, prisão com
trabalhos forçados, prisão simples – não superior a seis meses–,
banimento e degredo. Outras penas acessórias, como perda ou
suspensão do emprego, também eram aplicadas, além disso, a forma
 13

de tratamento do escravos era diferenciada. (DIAS JUNIOR

2010, p. 205),

Foi no código Criminal Imperial que surgiu a menção a pena

privativa de liberdade como punição aos crimes, porém esse tipo de
reprimenda só seria aplicado aos homens livres, valendo para os escravos o
estabelecido no antigo regime, ou seja, estavam sob os ditames dos senhores,
cabendo a eles o direitos de decidir como punir os infratores.
Passada essa época do Brasil imperial, veio o Brasil república e
suas inovações no campo penal.

Em 1889 o Brasil se tornou República com o golpe militar de

Marechal Deodoro da Fonseca. Diante de alguns avanços sociais,
como a lei Áurea, o antigo Código Criminal do império, necessitava
ser urgentemente substituído. O decreto n° 847, de 11 de outubro de
1890, convolou o projeto no “Código Penal dos Estados Unidos do
Brasil”. Este novo Código possuía penas mais brandas, e com caráter
de correção. Um ano depois a Constituição foi promulgada, abolindo
algumas penas impostas pelo atual Código Penal. (TAKADA, 2010, p.
03)

Este foi um período de grande avanço no que concerne aos direitos

humanos, época em que a Constituição de 1891 aboliu da pena de morte, e em
que a pena privativa de liberdade passou a ser o principal meio de punição,
fosse ela cumprida através da prisão disciplinar, pela reclusão em fortalezas,
ou mesmo através de trabalhos obrigatórios a serem realizados em
estabelecimentos agrícolas.
Mesmo frente aos avanços presentes no Código Penal Republicano,
as mazelas sociais nada mudaram, tendo sido essa época marcada pela
presença da apartação social.
Aqueles que já viviam a margem da lei, agora eram legalmente
marginalizados. Os pobres, negros e todos aqueles que eram ignorados e
estigmatizados pela sociedade, eram o principal foco da atuação do código
republicano, eram eles as principais “peças” do sistema prisional.
O código Republicano visava manter “cada um no seu lugar”, para
assim manter a ordem social.

A incoerência entre o ideal burguês e o apego à manutenção da

cultura escravagista manteve-se no Código Penal Republicano de
1890. Nesse diploma, os tipos penais eram marcadamente
 14

direcionados à preservação de lugares sociais, “[...] cujas delimitadas

fronteiras não poderiam ser ultrapassadas, funcional ou mesmo
territorialmente” (ZAFFARONI et al, 2003, p. 457). Em outras
palavras, para que houvesse ordem, nada poderia estar fora do seu
devido lugar. (CATALDO.; DEGANI, 2010, p24)

Após inúmeras mudanças sociais, evoluções concernentes à

ampliação e aplicação dos direitos humanos, foi promulgado em 1940, o
código penal vigente.
Este código foi alterado e modificado por leis espaças no decorrer
do tempo, com relação às mudanças operadas no Código penal que o fizeram
ser o que é na atualidade, temos que:

O atual Código Penal foi promulgado em 1940, contudo, sua vigência

iniciou apenas em 01.01.1942. Em um segundo momento, a Lei n.º
6.416/1977 alterou sensivelmente a parte geral do estatuto que, em
seguida, foi completamente modificada pela Lei n.º 7.209/1984. A
nova parte geral do diploma penal estabeleceu uma série de
mudanças no sistema de aplicação da pena, solidificando o instituto
da progressão de regimes e trazendo a baila a temática das penas
alternativas. (DIAS JUNIOR, 2010, p 205).

Com a promulgação do Código de 1940 os direitos humanos

passaram a ter maior incidência penal, dando abertura para a criação de leis
que pretendessem priorizar a manutenção dos direitos dos presos como seres
humanos.
Simultaneamente à modificação do Código Penal, é editada a
inovadora Lei de Execução Penal – LEP, Lei n.º 7.210/1984,
revogando a Lei n.º 3.574/1957, que dispunha até então de Normas
Gerais do Regime Penitenciário. A LEP nasceu como primeiro
ordenamento específico da aplicação da pena à luz da dignidade
humana, área até então tratada de maneira secundária pelo direito
penal. A lei manifesta um sentimento da humanização da pena,
apresentando uma nova forma retributiva, que não busca mais, tão
somente, punir e prevenir o crime, mas também humanizar o
tratamento do preso e reinseri-lo na sociedade após o cumprimento
da pena. (Dias Junior, 2010, p 205)

Frente ao exposto, tem-se que com o passar das dos séculos, as

penas foram se tornando mais humanas. Muito se evoluiu do tempo das penas
capitais e degradantes até a atualidade, onde a pena culminada aos crimes
mais gravosos é a privativa de liberdade do infrator.
 15

Apesar de toda a evolução penal, muito ainda tem que ser feito para
que se possa dizer que efetivamente estão sendo respeitados e mantidos os
direitos dos presos como seres humanos.

2.2 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE

Como alhures mencionado, muito do que se tem em evolução das

penalidades se deve ao reconhecimento, ampliação e aplicação dos direitos
humanos fundamentais no âmbito criminal, sendo esses direitos legalizados
como princípios.
Sendo assim, a base para a aplicação correta da pena privativa de
liberdade são os princípios, sejam eles constitucionais ou não, que versam
sobre a pena privativa de liberdade e sua aplicação.
Sobre a importância dos princípios para o direito penal, leciona Nilo
Batista (2007, p. 61):

Tais princípios básicos, embora reconhecidos ou assimilados pelo

direito penal, seja através de norma expressa (como, por exemplo, o
princípio da legalidade - art. 1° do CP), seja pelo conteúdo de muitas
normas a eles adequadas (como, por exemplo, a inexistência de pena
de morte ou mutilações – art. 32 CP, e o objetivo de integração social
na execução da pena – art. 1° da LEP – com relação ao princípio da
humanidade), não deixam de ter um sentido programático, e aspiram
ser a plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o direito
penal de um Estado de Direito Democrático.

Sendo tema de suma importância, passa-se a fazer uma compilação

dos princípios que devem ser respeitados e seguidos para que assim, se
obtenha a justa aplicação de pena privativa de liberdade.
Na escolha dos principais princípios basilares do Direito Penal,
percebe-se que os doutrinadores têm divergido quanto à sua
enumeração/escolha, desta feita vamos expor os mais visados.

2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

Legitimado do Art. 1º, III da Magna Carta, este princípio é base para
todos os direitos concernentes aos seres humanos, e para o começo das
 16

mudanças no âmbito dos direitos penais, estabelecendo que “ Art. 1º- A

republica Federativa do Brasil [...], tem como fundamento- III- a dignidade da
pessoa humana”
Este princípio vai limitar a aplicação da pena e vai servir de base
para todos os outros princípios penais. Neste sentido aduz Fernando Capez
(2012, pg 27), ao dizer que “da dignidade nascem os demais princípios
orientadores e limitadores do Direito Penal”.
Passa-se agora a explanação dos demais princípios pertinentes ao
tema ora em analise.

2.2.2 Principio da Humanidade

Este princípio visa manter a humanidade das penas, significando

dizer que mesmo uma vez condenado por seu delito, o individuo não perde sua
condição humana.
Este princípio foi consagrado no direito penal moderno após o
grande movimento dos ideais iluministas dos sec. XVII e XVIII, que pregoavam
a existência dos direitos inerentes ao ser humano e de que tais deveriam ser
respeitados pelo Estado ao se tornar responsável pelos seus administrados
frente ao pacto social existente entre administrador e administrado.
Tal princípio encontra fundamento em diversos dispositivos
presentes em nossa Carta Republicana, porém tem maior relevância o contido
no inciso XLV do art. 5º, que aduz; não haverá penas- a) de morte salvo em
caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados; d) de banimentos; e) cruéis.
Neste mesmo sentido dispõe o inciso XLIV que orienta ser “
assegurado aos presos o respeito, á integridade física e moral”.
Urge salientar que este princípio é encontrado em tratados
internacionais, tais como Pacto de São José da Costa Rica que estabelece em
seu Art. 5º, inciso II que “Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas
ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da
liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser
humano”
 17

Para Capez (2012, p37), por ser este princípio um dispositivo

constitucional “Disso resulta ser inconstitucional a criação de um tipo ou a
cominação de alguma pena que atente desnecessariamente contra a
incolumidade física ou moral de alguém”.
Sobre a importância o princípio da humanidade para o processo
criminal discorre Nilo (2007, p100), que este princípio “[...] intervém na
cominação, na aplicação e na execução da pena, e neste ultimo terreno tem
hoje, face a posição dominante da pena privativa da liberdade, um campo de
intervenção especialmente importante”.
Como visto, este princípio veda não apenas as punições que
degradem o infrator como ser humano, desta como também interfere
diretamente em todo o processo penal pelo qual o infrator será submetido até a
cominação da pena.

2.2.3 Principio da legalidade

Este princípio tem base constitucional e infraconstitucional, podendo

ser encontrado no Artigo 5º, XXXIX da Constituição Republicana, como
também no artigo primeiro do código penal brasileiro, que estabelece em linhas
gerais que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal”. Assim tem-se ser de suma importância o respeito
penal à esse princípio uma vez que seu desrespeito acarretaria direta
arbitrariedade por parte daquele que venha julgar o ato, assim como qualquer
ação sua no sentido de punir aquele que tenha cometido algum ato que a lei
não determina ser crime, será uma afronta direta a constituição.
Sobre a importância desse princípio dispõe Nilo (2007, p65) que
“Alem de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das
penas, o principio garante que o cidadão não será submetido a coerção penal
distinta daquela predisposta na lei”.
Este princípio representa o marco na evolução penalista, pois
estabelece segurança jurídica ao cidadão de que não será preso em
decorrência de atos que não seja tipificado em lei como crime.
Este princípio visa deter a tirania e a punição arbitraria do Estado
frente seus administrados, sendo um dos princípios de fundamental respeito
 18

para justa aplicação da pena privativa de liberdade, impedindo que pessoas

sejam punidas ao bel prazer daqueles que detém maior poder nas mãos.
Apenas infrações tipificadas em lei geram reprimenda jurisdicional,
afastando assim a punição por puro desafeto.

2.2.4 Princípio da pessoalidade

Estabelece a constituição no seu Art. 5º inciso XLV que “nenhuma

pena passará da pessoa do condenado [...]”, este princípio constitucional
formalizou uma nova visão sobre o cumprimento das penas, que outrora
poderia ser aplicada a pessoas estranhas ao ato infracional, porém vinculadas
de alguma forma ao infrator.
Tal princípio tem reflexo direto sobre a extinção da punibilidade
prevista no Art. 107, I do Código Penal Pátrio, que estabelece que “ Extingue-
se a punibilidade quando; I- pela morte do agente”.
Porém este princípio não é absoluto, podendo ser relativizado em
casos excepcionais como ocorre no direito das sucessões onde a herança
responde pelas dividas deixados pelo falecido que tenha sido condenado,
ainda em vida, a pagar valores em decorrência de condenação pecuniária.
No sentido da relativização deste princípio dispõe Rogério Greco
que:

Todavia, se estivermos diante de uma responsabilidade não penal,

como, a obrigação de reparar o dano, nada impede que, no caso de
morte do condenado e tendo havido a transferência de seus bens aos
seus sucessores, estes respondam até as forças da herança,
conforme preceituam o inciso XLV do art. 5" da Constituição Federal
e o art. 1.997, caput, do Código Civil (Lei n" 10.406/2002). (GRECO,
2016, p 129-130)

Conforme exposto, esse é um princípio de suma importância ao

direito pela e aplicação da pena, uma vez que proíbe que familiares do infrator
paguem pelos erros cometidos por aquele, fazendo assim com que a pena seja
justamente aplicada àquele que cometeu o crime.

2.2.5 Principio da Proporcionalidade

 19

Sobre este princípio tão importante para a justa aplicação da pena

privativa de liberdade, discorre Fernando Capez no sentido de que:

Além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito à

dignidade humana, tal princípio aparece insculpido em diversas
passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos
de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º,
XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e
XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-
se na relação custo-benefício. (CAPEZ, 2012, p. 35)

Tal princípio preceitua que ao fixar uma sentença, o juiz deve

procurar uma proporcionalidade entre o direito que fora atingido pelo culpado e
o direito que será momentaneamente retirado deste em decorrência da
penalidade. Este princípio norteia no sentido de que o julgador deve procurar
atingir uma proporcionalidade entre o crime cometido e a penalidade que
devera pagara para assim sanar o mal feito, não pendendo nem para uma
pena branda demais, nem para uma penalidade exacerbada, achando a
perfeita medida entre ambos.
Sobre este princípio Franco (2000) apud GRECO (2016, p157),
discorre que:
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de
ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou
posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser
privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver
um desequilíbrio acentuado, estabelece- se, em consequência,
inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça,
portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade
em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto)
que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado
em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo
destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas
proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas
que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à
sua concreta gravidade).

O princípio da proporcionalidade vem servir de freio aos desmandos

do Estado, impedindo que este haja de forma discricionária. Este princípio
preza pela aplicação da pena na correta proporção do ato delituoso, impedindo
abusos de poder e injustiças.

2.2.6 Princípio da individualização da pena

 20

Princípio constitucional previsto nos inciso XLVI, Art. 5º, vem

estabelecer em seu bojo que “ a lei regulara a individualização da pena[...]”, em
linhas gerais esse princípio estabelece outra limitação pessoal a execução da
pena.
A efetividade deste princípio precede três momentos, a saber o
legislativo, o judicial e o executório.
Na primeira etapa- a legislativa- a lei vai fixar a penalidade pertinente
para cada infração de forma proporcional a importância do bem jurídico
desrespeitado e maculado pelo infrator.
Na segunda etapa- judiciária- vai ser onde o juiz vai analisar o caso
concreto para assim poder fixar a sentença de forma justa, inclusive dispor
sobre sua execução.
Na terceira e última etapa-executória-fase em que se concretiza a
sanção penal.
Sobre este princípio segundo Guilherme Nucci, significa que;
Significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada
delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido
igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica
figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim,
o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os
parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido.
(NUCCI, 2011, p88)

Como exposto, este princípio estabelece que cada um deve ser

julgado e condenado pelo crime que cometeu, sendo sempre levado em conta
as peculiaridades de cada caso, para que assim se evite uma padronização
tenebrosa de penalidade.

2.2.7 Princípio do devido processo legal

A constituição Federal em seu Art. 5º estabelece dois princípios

constitucionais basilares ao sistema processual penal brasileiro.
Primeiramente tem-se o inciso LIV que em seu texto estabelece que
“ninguém será privado de liberdade sem o devido processo”. Este é um
principio tão importante que pode ser encontrado na Declaração Universal dos
Direitos Humanos e na Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos.
 21

Segundo Redenti (1949) apud Tourinho Filho (2010, p 84), tem-se

que: “o principio se resume em se assegurai a pessoa a defesa em juízo, ou
“em não ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia que
pressupõe a tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei”.
Tem-se assim que este princípio visa possibilitar aquele que esta
sendo processado criminalmente, a chance de ser tido como condenado
apenas ao final de um processo penal previamente estabelecido, devendo ser
respeitado seus ritos e fases para que não comine em nulidades.

2.2.8 Princípio da Presunção de Inocência ou não culpabilidade

Este princípio será esmiuçado em momento oportuno mais adiante,

por hora, vamos apenas entender este princípio, estabelecido entre os direitos
fundamentais previstos no Art. 5º da CF/88 que estabelece ‘Art. 5º inciso LVII
“ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença

penal condenatória”.
Segundo a óptica de Renato Brasileiro Lima, que em seu livro Curso
de processo penal, conceitua este principio da seguinte forma;

Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão

mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido
processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os
meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a
destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação
(LIMA, 2013. P. 8).

Uma vez feitas essas primeiras colocações, daremos seguimento ao

trabalho, para que posteriormente possamos discorrer em momento certo,
sobre este importante principio constitucional .

3 PANORAMA DO PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE

Para que seja feita a justa aplicação de uma pena tão séria como a
de privar alguém de sua liberdade, é necessária a apuração da real
 22

culpabilidade do agente, essa apuração se dá por meio do processo penal, ou

mesmo antes, na fase de Inquérito Policial, que precede o real processo penal,
já se analisa e estuda a culpabilidade do infrator.
Existem fases que precisam ser respeitadas para que cominem na
correta e justa pena privativa de liberdade. Em regra o processo penal é
composto por 4 (quatro) fases, a saber; notícia do crime, inquérito policial, Ação
Penal (fase de julgamento) e execução da pena. Passa-se a fazer breve
ressalva sobre cada, fase processual.

3.1 Notitia criminis

Noticia crime é o meio pelo qual a autoridade competente toma

ciência do ato típico e de seu suposto executor. A partir dessa informação é
que poderá ter inicio as atividades investigativas para apurar a veracidade dos
fatos imputados ao agente, esta é fase inicial do inquérito policial.
Segundo leciona Capez (2012, p. 124), a notícia crime seria o
“conhecimento espontâneo ou provocado, por parte da autoridade policial, de
um fato aparentemente criminoso. É com base nesse conhecimento que a
autoridade dá início às investigações”.
Será de conhecimento espontâneo ou de cognição imediata a noticia
adquirida pela própria autoridade policial. Essa ciência pode se dar no exercício
de sua função ou outros meios em que seja o delegado de policia a pessoa a
ter ciência do delito.
Neste sentido aduz Renato Brasileiro ao dispor da seguinte forma
sobre a notitia criminis de cognição imediata.
ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato
delituoso por meio de suas atividades rotineiras. É o que acontece,
por exemplo, quando o delegado de polícia toma conhecimento da
prática de um crime por meio da imprensa. (LIMA, 2013, p. 92)

Já a Notitia Criminis de cognição mediata ou de conhecimento

provocado, essa ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento da
infração através de algum ato jurídico de notificação. É o que “ocorre quando a
autoridade policial toma conhecimento da infração penal através de um
expediente escrito. É o que acontece, por exemplo, nas hipóteses de
 23

requisição do Ministério Público, representação do ofendido e etc”, (LIMA,

2013, p. 92).
Há também outras formas do Delegado de polícia ter ciência da
ocorrência de um crime. Esse conhecimento pode ser de cognição coercitiva
ou inqualificada.
Em se tratando da cognição coercitiva, esta se dá quando ocorre
prisão em flagrante do infrator. Neste caso o Delegado de Polícia toma
conhecimento do crime através da apresentação do agente. Sobre esse tipo de
cognição, tem-se que;

É modo de instauração comum a qualquer espécie de infração, seja

de ação pública condicionada ou incondicionada, seja de ação penal
reservada à iniciativa privada. Por isso, houve por bem o legislador
tratar dessa espécie de cognição em dispositivo legal autônomo
(CPP, art. 8º). (CAPEZ, 2012, p. 124)

Há também a Notitia criminis inqualificada, que ocorre através da

chamada denúncia anônima. Sobre esse tipo de ciência de fato criminoso há
certa discussão com relação a sua constitucionalidade, conforme abaixo
disciplinado.
Diante da denúncia anônima, de a autoridade policial, antes de
instaurar o inquérito policial, verificar a procedência da veracidade
das informações por ela veiculadas.[...]. Afigura-se impossível a
instauração de procedimento criminal baseado única e
exclusivamente em denúncia anônima, haja vista a vedação
constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros
próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal. Na dicção da
Suprema Corte, a instauração de procedimento criminal originada
apenas em documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica
constitucional que veda expressamente o anonimato. (LIMA, 2013, p.
92)

Assim, tem-se que a denúncia anônima em si, não tem o condão de

dar inicia a investigação criminal e instauração de inquérito policial, mas pode
servir de base para a apuração da veracidade das alegações através de
diligencias necessárias a sua constatação.
Essas são as formas pelas quais a autoridade policial toma ciência
do ato infracional, podendo a partir da ciência, dar início as atividades
investigativas necessárias à confirmação da autoria do crime. Ou seja, uma vez
noticiado o crime, cabe a Autoridade Policial dar início ao inquérito policial
sobre o qual passa-se a dispor no tópico seguinte.
 24

3.2 INQUERITO POLICIAL (informatio delict)

Uma vez que por meio de umas formas acima mencionadas, o

delegado de polícia toma conhecimento do crime, passa-se a fase investigativa
para elucidação da acusação prestada.
Essa fase de elucidação é chamada de inquérito policial, que nos
dizeres de Paulo Rangel tem a seguinte finalidade.
é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado
com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que
deixam vestígios- delicta focti permanentis) de uma infração penal,
dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o
exercício da ação penal. (RANGEL, 2015, p. 71)

Urge ressaltar que uma vez iniciada a fase investigativa do inquérito

policial, este tem, nos termos da lei, prazo certo para ser concluído e remetê-lo
à autoridade competente, neste sentido temos que:

O inquérito policial tem prazo certo para a conclusão das

investigações, devendo encerrar-se, em regra, em 10 dias, quando
preso o indiciado, ou em 30, quando solto. Na Justiça Federal, o
prazo é de 15 dias, estando preso o acusado, podendo, todavia, ser
prorrogado por mais 15, chegando, então, a 30, nos termos do art. 66
da Lei nª 5.010/66. Se estiver solto, o prazo segue a regra comum, ou
seja, será de 30 dias. (PACELLI, 2014, p. 61)

Os prazos mencionados e estabelecidos em lei não visam à extinção

da investigação caso não sejam cumpridos, servindo somente para a soltura do
Indiciado preso, quando o prazo investigatório acabar, poderá ser prorrogado
sempre que se mostrar e justificar necessário.

Releva notar, porém, que o prazo de encerramento de inquérito

somente apresenta relevância tratando-se de réu preso, pois, quando
solto, novas diligências poderão ser encetadas após o respectivo
prazo, podendo - e devendo - a autoridade judiciária prorrogar o
vencimento tantas vezes quanto necessário à conclusão das
investigações (art. 10, § 32, CPP). (PACELLI, Eugênio, 2014, p 61)

O inquérito policial, por se tratar de processo administrativo que

precede o processo penal judicial, tem características próprias que o distingue
das demais etapas do procedimento penal.
Ele é inquisitivo, pois nessa fase não há que se falar em réu sendo
Investigado, não há uma acusação formal em seu nome, sendo o agente mero
 25

indiciado, e em decorrência disso, não terá ele direito a defesa prévia de

contraditório ou ampla defesa.
Rangel (2015, p. 95), aduz que “O caráter inquisitivo do inquérito faz
com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não
está sendo acusado de nada, mas sim, sendo objeto de uma investigação feita
pela autoridade policial”.
O inquérito policial deve formal, pois seu desenvolvimento depende
de inúmeras diligências, colheita de testemunhos, análise do local do crime,
dentre outros procedimentos necessários para se chegar ao fim almejado, qual
seja, elucidação da notitia criminis.
Esses procedimentos não podem ser feitos e colhidos de qualquer
forma, sob pena de se perderem provas e detalhes importantes. Por tal motivo
que a lei expressamente requer, seja formalizado tudo quando colhido no
andamento das investigações criminais. Neste sentido temos que:
O Código de Processo Penal exige, como formalidade, que as peças
do inquérito sejam reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste
caso, assinadas pela autoridade. Esta é uma providência que visa a
exigir de uma certa forma que as autoridades policiais acompanhem
todas as investigações desenvolvidas pelos seus agentes e
documentadas nos autos, evitando, por exemplo, a prática comum e
ilegal de escrivães de polícia lavrarem o flagrante e depois o
delegado assinar.(RANGEL, 2015, p. 96-97).

O inquérito é, e deve ser sistemático, pois as investigações

procedidas visam um fim único, qual seja, a comprovação ou não da autoria do
crime imputado a determinado agente.
A sistematização reside na necessidade que o inquérito tem que
seguir um procedimento linear, devendo cada prova ser registrada há seu
tempo, não podendo ser colhido ou registrado de forma desidiosa.

As investigações realizadas pela autoridade policial devem ser

documentadas nos autos do inquérito, a fim de que se possa fazer
uma reconstrução probatória dos fatos. Assim, todas as peças devem
ser colocadas em uma sequência lógica, para que possamos
entender a ordem cronológica em que os fatos se deram, pois
inquérito é um livro que conta uma história, história esta que deve ter
início, meio e fim. (RANGEL, 2015, p. 97)

É Unidirecional, pois as diligências feitas durante o inquérito tem o

único fim de investigar e se a noticia crime é verdadeira ou falsa, não cabendo
 26

ao Delegado de Polícia que preside o inquérito, expor nos autos, seu juízo de
valor, cabendo apenas ao Ministério Público fazer essa análise.
Neste sentido aduz Rangel (2015, p. 98), ao dispor que “Assim, a
direção do inquérito policial é única e exclusivamente à apuração das infrações
penais, não deve a autoridade policial emitir qualquer juízo de valor quando da
elaboração de seu relatório conclusivo [...]”.
O inquérito precisa ser sigiloso, pois sendo esta uma fase
investigativa, seus atos para serem executados e terem o resultado esperado,
não podem se tornar públicos, visando a imaculação e manutenção da prova
que, em caso de quebra da publicidade poderia/levaria a ser seriamente
prejudicada por interessados neste fim. Assim, tem-se o que se segue;

A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação

do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (CPP, art. 20). O
direito genérico de obter informações dos órgãos públicos,
assegurado no art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, pode sofrer
limitações por imperativos ditados pela segurança da sociedade e do
Estado, como salienta o próprio texto normativo. O sigilo não se
estende ao representante do Ministério Público, nem à autoridade
judiciária. No caso do advogado, pode consultar os autos de
inquérito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo na
investigação, não poderá acompanhar a realização de atos
procedimentais(Lei n. 8.906/94, art. 7º, XIII a XV, e § 1º — Estatuto
da OAB). (CAPEZ, 2012, p. 117)

Discricionariedade é necessária, pois a autoridade policial ao presidir

o inquérito, não pode agir ao seu bel prazer, estando sempre vinculada a forma
estabelecida em lei, ou seja, não pode o Delegado valer-se de meios proibidos
ou recriminados em lei, para chegar ao fim desejado, devendo agir de modo a
respeitar os direitos inerentes aos seres humanos como um todo.

A autoridade policial, ao iniciar uma investigação, não está atrelada a

nenhuma forma previamente determinada. Tem a liberdade de agir,
para apuração do fato criminoso, dentro dos limites estabelecidos em
lei. Discricionariedade não é arbitrariedade. Esta é a capacidade de
operar ou não, movido por impulsos nitidamente pessoais, sem
qualquer arrimo na lei.( RANGEL, 2015, p. 102)

Com relação às formas pelas quais pode ocorrer à instauração do

Inquérito Policial, tem-se que pode ser: de ofício, mediante representação do
ofendido ou manifestação do MP ( Ministério Público).
 27

Nos crimes de Ação Penal Pública Incondicionada, a instauração do

inquérito pode se dar de ofício, conforme estabelece o CPP (Art. 5º, inciso I do
Código de Processo Penal); pela requisição da autoridade judiciária ou do
Ministério Público (Art. 5º, inciso II do CPP); a requerimento do ofendido ou de
seu representante legal (Art. 5º, inciso II, § 1º do CPP); pode também ser
oferecida por qualquer um do povo( Art. 5º, § 3º do CPP).
Já nos crimes de Ação Penal Condicionada e de Ação penal de
iniciativa privada, a instauração do inquérito vai depender direta e
necessariamente da manifestação/ representação do ofendido ou a requisição
do Ministro da Justiça, no sentido de permitir que siga a persecução penal.
Este requerimento é requisito necessário à instauração do inquérito e posterior
ação penal. Nestes casos, o ofendido tem prazo decadencial de 6 (seis)
meses para se manifestar pelo início do feito, não sendo feito nesse prazo,
estará extinto o poder de punir por parte do Estado.
Recebida a notícia do crime, tendo sido feito a representação
necessária, segue-se para o trâmite normal do inquérito, onde são colhidas
tantas provas e feitas tantas diligências quantas bastem para a resolução do
caso.
Finalizado o inquérito, os autos, segundo o Art. 10, §1 do CPP,
deveriam ser enviados primeiramente ao Juiz/Poder Judiciário, para
posteriormente ser enviado ao Ministério Público.
Porém, conforme preleciona Renato Lima, tem-se que:
a despeito do teor do referido dispositivo, por conta da adoção do
sistema acusatório pela Constituição Federal, outorgando ao
Ministério Público a titularidade da ação penal pública, não há como
se admitir que ainda subsista essa necessidade de remessa inicial
dos autos ao poder judiciário. Há que se entender que essa
tramitação judicial do inquérito policial prevista nos arts. 10,§1, e 23,
do CPP, não foram recepcionados pela Constituição Federal. (LIMA,
2013,p.117)

Tendo sido recebido os autos pelo órgão jurisdicional competente,

podem ser tomadas as seguintes medidas judiciais cabíveis ao caso.
Em caso de crime de ação penal de iniciativa privada, há de se
seguir o estabelecido no art. 19 da Lei 3.689/1941(CPP).
Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do
inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a
iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão
entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.
 28

Ao cargo do MP, pode ocorrer o oferecimento da denúncia; o

arquivamento dos autos do inquérito policial; a requisição de novas diligências
como também pode acontecer de o MP declinar ou alegar conflito de
competência.
Uma vez oferecida à denúncia pelo MP, ou queixa crime pelo
ofendido, ao Juiz de Direito, tem inicio a ação penal que pode ser pública ou de
iniciativa privada.

3.3 Ação Penal

Ação Penal é o meio pelo qual se dá início ao processo judicial de

incriminação ou inocência daquele que foi investigado durante o inquérito
policial.
Segundo Lima (2013, p. 159), temos que “ação penal é o direito
público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a
um caso concreto. Funciona, portanto, como o direito que a parte acusadora-
Ministério Público ou o ofendido (querelante) tem de, mediante o devido
processo legal, provocar o Estado a dizer o direito objetivo no caso concreto”.
A ação penal, assim como no processo civil, tem que respeitar
condições necessárias ao regular seguimento do processo, a falta de uma
delas pode acarretar a rejeição da denuncia ou queixa.

[...]. Logo, para o exercício regular do direito de ação penal, exige-se

a legitimidade das partes, o interesse de agir, a possibilidade jurídica
do pedido e a justa causa. Sem o preenchimento dessas condições
genéricas, teremos o abuso do direito de ação, autorizando, pois, a
rejeição da peça acusatória (CPP, art. 395, II e III). (LIMA, 2013, p.
162).

As ações penais podem ser de provimento público ou privado,

conforme já fora exposto alhures, sendo de caráter público aquela que pode
ser promovida pelo MP através da denúncia, que pode ser feita sem a
representação do ofendido. Será de caráter privado quando necessitar para o
seu provimento, de manifestação/ representação do ofendido, que devera agir
por meio da queixa-crime.
Nos casos de Ação penal de iniciativa privada, a parte querelante
tem que estar atenta a possível presença de situações que possam acarretar
 29

na extinção de punibilidade do agente delituoso, tais como as previstas no Art.

107 do CP.
Respeitando a ação penal as condições necessárias para o regular
seguimento do feito, terá inicio o processo penal. Nesta fase, caberá ao
Ministério Público defender as acusações feitas na denúncia, ou ao ofendido
defender as acusações feitas na queixa-crime, assim como, caberá ao
acusado, exercer todos os meios de defesa em direito admitidos.
Iniciado o processo Penal, resta saber sobre que forma ele será
desenvolvido, por meio de qual procedimento se estabelecera o rito processual.
Com relação ao tema, discorre Pacelli nos seguintes termos:
Nos termos do art. 394 do CPP, com a redação dada pela Lei nº
11.719/08, o procedimento será comum ou especial. No
procedimento comum, os ritos serão o ordinário, o sumário e o
sumaríssimo, reservado este último às infrações de menor potencial
ofensivo da Lei nº 9.099/95. ( PACELLI, 2014, p.699)

Os procedimentos penais podem ser comum ou especial, o que será

estabelecido de acordo com a penalidade e outros requesitos relevantes ao
seu estabelecimento.
Com relação ao procedimento comum ordinário, este é o rito padrão
previsto no CPP, tendo caráter subsidiário, sendo aplicado somente quando
não houver rito especial previsto ao crime circunstanciado no tipo penal, ou
seja, em falta de rito pré-estabelecido, o que deve reger é o procedimento
comum.
Para Lima, (2013, p. 1270) “o procedimento comum se subdivide em
ordinário, sumário e sumaríssimo, de acordo com a quantidade de pena
cominada em abstrato ao delito, independente de sua natureza (reclusão ou
detenção), nos termos do Art. 394, § 1º do CPP”.
Nos termos do Art. 394 do CPP, temos que, quando a pena
cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade,
o procedimento a ser seguido é o do rito ordinário. Porém se o crime cometido
tiver como penalidade a privação da liberdade por período inferior a 4 (quatro)
anos e superior a 2 (dois) anos, neste caso o rito a ser respeitado será o
sumário. Já no caso de crimes que sejam considerados como de menor
potencial ofensivo, com pena não superior a 2 (dois) anos, estes estarão sob o
 30

rito sumaríssimo e suas infrações passaram a ser de competência dos JEC’S

(Lei nº 9.099/95).
Urge salientar que há exceções a regra de estabelecimento de rito
através do quantum cominatório da pena, como é caso das infrações penais
praticadas contra mulher que esta sob a égide da lei Maria a Penha, também
os crimes praticados contra os idosos, que estão protegidos por estatuto
próprio e os crimes falimentares. Nos três casos mencionados, por mais que a
pena cominatória estabeleça um rito, esse vão ter procedimento pré-
estabelecido em lei própria, e conforme a regra, em caso de lei especial, não
há que se falar em procedimento comum.
Nos ritos especiais estão todos os crimes que tem lei própria, assim
como os crimes dolosos contra vida, estabelecidos nos Arts. 406 a 497 do
CPP, neste está incluso o rito processual do Tribunal do júri. Há também o rito
especial da Lei n º 8 . 038/90 (art. 7º) que se aplica aos tribunais de justiça,
regionais federais, superior e de no STF.
Feitas tais ressalvas com relação à ação penal, seus tipos e ritos
procedimentais pertinentes, passa-se agora a fase de julgamento da ação
penal, onde ao final será decidido o destino do réu, o que se dirá através da
sentença, que pode ser favorável ou desfavorável ao Réu.
Nesta fase o processo tem real início para o réu, podendo ele arguir
as defesas necessárias ao convencimento do juiz ou até mesmo fatos
extintivos de sua culpabilidade, conforme estabelece o Art. 396-A do CPP.
Tendo sito oferecido a denuncia ou queixa, o réu é citado para
oferecer defesa preliminar no prazo de 10 (dez) dias, conforme estabelece o
Art. 396 do CPP (Lei3689/41).
Ainda na fase de julgamento, as partes são intimadas a comparecer
a audiência de instrução e julgamento, oportunidade na qual, segundo dispõe
Rangel (2015, p.558) “Na AlJ serão ouvidas as testemunhas de acusação, de
defesa, eventuais esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento
de pessoas e coisas e, por último, interrogatório do acusado”. Neste mesmo
sentido norteia o Art. 400 do CPP.
Em síntese acirrada, segundo estabelece o Art. 400 do CPP, na
audiência de instrução e julgamento, já deve ocorrer todos os atos necessários
para que o juiz, naquele ato, profira a sentença.
 31

Após a sentença proferida por juiz de primeiro grau, dá-se inicio a

fase de cumprimento de sentença, que conforme alhures mencionado, pode
ser detenção, reclusão ou prisão simples, que podem ser cumpridas sobre o
regime fechado, sem- aberto e aberto.
Ocorre que raros são os casos em que após a sentença de primeiro
grau, a defesa se dê por vencida e não se valha recursos processuais
disponíveis.
Assim, após a sentença de primeiro grau, via de regra, tem início a
fase recursal, tema eu será melhor exposto em momento mais pertinente.
Ocorre que recorrer da sentença de primeiro grau faz com que não se opere a
coisa julgada, fazendo com que a primeira instância não ocorra o trânsito em
julgado da sentença condenatória.
Do exposto surge o tema do nosso próximo capítulo, a saber, a
possibilidade de execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em
julgado da sentença, que só ocorreria após a confirmação da sentença de
primeiro grau, pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, serão analisados as
jurisprudências, doutrinas e leis pertinentes.

4 POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE

Passa-se agora a dispor sobre a execução da pena privativa de

liberdade e as divergências existentes com relação ao momento correto de sua
implementação.
Primeiramente, tem-se que discorrer sobre o principio de suma
importância ao tema em comento, a saber, o princípio da Não culpabilidade ou
da Presunção de inocência, este princípio fora ligeiramente citado no início
deste trabalho, porém, não há como seguir sem que dele falemos de forma
mais atenciosa.

4.1 Princípio da Presunção de Inocência ou não culpabilidade

 32

Com relação ao princípio da presunção de inocência ou não

culpabilidade que está disposto no Art. 5º da CF/88, discorre Lima (2013, p. 8),
em seu livro Curso de processo penal, que antes da entrada em vigor da atual
constituição republicana, o princípio da não culpabilidade era tido como mero
subsidiário do princípio do devido processo legal, sendo que não estava
devidamente expresso, mas acabava por ser tácito.
Apenas com a promulgação da Constituição Republicana de 1998,
passou-se a ser ter expressamente o que hoje é conhecido como princípio da
não-culpabilidade, nos termos disposto no Art. 5º inciso LVII “ninguém será
considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”.
Novamente usa-se dos ensinamentos de Renato Brasileiro, para
explicar no que consiste o disposto no Art. 5º, LVII da CF/88. Para este autor o
princípio da não culpabilidade consiste em;

Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão

mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido
processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os
meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a
destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação
(LIMA, 2013. p. 8).

Vale ressaltar que não só a magna carta estabelece a necessidade

do trânsito em julgado da sentença condenatória para que só assim possa o
réu, perder sua liberdade, como também o Art. 283 do CPP norteia no mesmo
sentido ao dispor que: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva”
Além da legislação pátria (leia-se CF/88 e CPP- Art 283, dentre
outros) que vedam expressamente a execução da pena antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, temos também normatizações alienígenas,
que reverberaram diretamente sobre o Brasil. Sobre o tema discorre Renato
Brasileiro, ao dispor que:

Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há duvida

sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido [...]. A
Declaração Universal dos Direitos Humanos, [...], em seu art. 11.1,
 33

dispõe: ”Toda pessoa acusada de deleito tem direito a que se

presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de
acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas
as garantias necessárias a sua defesa”. Dispositivos semelhantes são
encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos
Humanos e das Liberdades Fundamentais (art.6.2), no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (art.14.2) e na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Dec. nº 678/92- art.8º,§2º):
“Toda pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. (LIMA,
2013, p. 7)

No mesmo sentido o que se segue.

Contudo a expressão presunção de inocência não deve ter o seu
conteúdo semântico interpretado literalmente — caso contrario
ninguém poderia ser processado —, mas no sentido em que foi
concebido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
1789: nenhuma pena pode ser imposta ao réu antecipadamente. E a
melhor doutrina acrescenta: a prisão antecipada se justifica como
providencia exclusivamente cautelar, vale dizer, para impedir que a
instrução criminal seja perturbada ou, então, para assegurar a
efetivação da pena. (FILHO, Tourinho, 2010, p.89)

Ao se fazer análise do que foi acima transcritos, pode-se concluir

que não haverá a real declaração de culpabilidade enquanto não forem
exercidos todos os meios de defesa legalmente permitidos em lei, assim,
entende-se que só haverá culpabilidade atribuída ao agente após o trânsito em
julgado da sentença condenatória.

4.2 Posicionamento jurisprudencial sobre analises de caso concreto

envolvendo este princípio e a antecipação da pena privativa de liberdade.

A muito se discute sobre a real aplicabilidade e conveniência do

principio da não culpabilidade, e o seu reflexo sobre possibilidade da execução
antecipada da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da
sentença.
Para melhor elucidar as controvérsias sobre o real entendimento
acerca desse principio, serão mostrados casos concretos onde esse tema foi
amplamente debatido. Para tanto, vale-se do HC 126292-SP, remetendo,
quando necessário, a outros julgados e legislação pertinentes.
Antes de tudo, vale ressaltar o entendimento manifestado pelo
excelso tribunal no ano de 2009, ao julgar o HC 84.078-MG. Nesta época
entendeu o Supremo, em linhas gerais ser inconstitucional a execução da pena
 34

privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. A

inconstitucionalidade estaria pautada no desrespeito aos princípios dispostos
nos Art.5º, inciso LVII e Art. 1º III, da CF/88, ou seja, princípios da presunção
de inocência e o da dignidade da pessoa humana. HABEAS CORPUS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA
PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. o habeas
corpus, nos termos do voto do Relator (STF-HC: 84078 MG, Relator: Min. Eros
Grau, data de julgamento: Dje-015 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010
EMENT VOL 02 391-05 PP-01048)
Em decorrência da firmação jurisprudencial estabelecida em 2009,
foi editado no ano de 2011 a lei nº 12.403, que acrescentou o Art. 283 do CPP,
que em seu texto aduz “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva”.( grifo nosso)
Sete anos após a pacificação jurisprudencial sobre o tema, retorna a
necessidade/possibilidade de discutir a execução da pena privativa de
liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
O assunto tornou-se novamente controverso no ano de 2016 durante
o julgamento do Habeas Corpus 126292-SP. Em fevereiro do corrente ano, a
maioria dos ministros do STF (7 votos a favor e 4 contra), decidiram que o
condenado em segunda instância poderá cumprir a pena que naquele tribunal,
tenha sido estabelecida.
Desta vez a decisão foi fundamentada no efeito apenas devolutivo e
não suspensivo dos recursos impetrados após a segunda instância, outrossim,
que nessa fase não mais é discutida a materialidade do crime, apenas o direito.
Ademias não desrespeitaria o principio da presunção de inocência.
Neste sentido foi o voto do ministro Teori Zavascki, tendo sido
acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux,
Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
 35

Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito

das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de
fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da
responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de
natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo
grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla
devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática
probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo
Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria
envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para
instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e
extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à
matéria de direito CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
(CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA
CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE ( HC Nº
126292, STF, Relator MIN. TEORI ZAVASCKI, julgado em
17/02/2016).

Antes de dar seguimento as argumentações, mostra-se imperioso

fazer breve ressalva sobre os recursos que podem ser impetrados no deslinde
do Processo Penal, e seus efeitos.
Primeiramente, tem-se que o direito a recurso e, por conseguinte ao
duplo grau de jurisdição, é tido como inerente ao ser humano enquanto
vinculado a um processo judicial e tem respaldo no consagrado no Pacto de
São José da Costa Rica no seu art. 8, nº 2, letra h, que diz:

Art. 8. Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas:
{ . .}
h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

Segundo entendimento doutrinário, os recursos são classificados da

seguinte maneira:
Os recursos podem ser classificados em ordinários e extraordinários.
São recursos ordinários aqueles em que é admissível a discussão da
matéria de direito e da matéria de fato, como a apelação, o recurso
no sentido estrito e os embargos infringentes. São recursos
extraordinários os que somente admitem impugnação quanto à
matéria de direito, como o recurso especial, o recurso extraordinário,
o agravo da decisão de indeferimento desses recursos e os
embargos de divergência. (GRECO FILHO, 2012, p.296)

Faz-se agora concisa explanação sobre os recursos extraordinários,

que interessam por usa relevância nos debates relacionados ao tema ora em
comento.
 36

O recurso especial esta previsto na Constituição Federal, Art. 105,

que estabelece em linhas gerais que compete ao STJ julgar em recurso
especial, quando a decisão recorrida “contrariar tratado ou lei federal ou negar-
lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei
federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído
outro tribunal”, ou seja, as possibilidades de impetração do Recurso especial
são taxativas.
Com relação ao recurso extraordinário, previsto no Art. 102, inciso II
da CF/88, tem-se que compete ao STF “III- julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou ultima instância, quando a
decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta constituição; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal: c) julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face desta constituição; d) julgar válida lei local
contestada em face de lei federal”.
Para o cabimento e aplicabilidade deste recurso devem ser
respeitados alguns pré-requisitos inerentes a sua impetração.
[...] devem ser esgotados os recursos ordinários, deve haver pré-
questionamento, fundamento deve ser exclusivamente de matéria de
direito, a questão deve ser exclusivamente relativa à Constituição
Federal e é rigorosa a exigência de regularidade procedimental.
(GRECO FILHO. 2014, p.312)

Tratando-se do agravo, sua possibilidade esta prevista no Art. 197

da lei de execuções penais (Lei nº7.210/84) que dispõe “Art. 197. Das decisões
proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”. A lei
em questão não fez previsão do procedimento recursal a ser seguido.
Após muita divergência doutrinaria, prevaleceu o entendimento de
que o procedimento a ser seguido pelo agravo, seria o dos Recursos em
sentido estrito, corrobora tal entendimento o disciplinado nas sumulas 700 e
699 do supremo, que em linhas gerais estabelecem ser de 05 (cinco) dias, o
prazo para interposição do recurso de agravo no processo penal. (LIMA, 2013,
p.1766). Seu efeito é meramente devolutivo e regressivo, porém não há que se
falar em suspensivo, coforme se tem ao final do texto do Art. 197 da LEP.
Sobre os embargos de divergência, como próprio nome já indica,
pode ser impetrado sempre que na sentença divergir do entendimento pré-
lecionado por outras turmas ou secções dos órgãos superiores. Assim, o
 37

objetivo principal deste recurso é de uniformizar um entendimento que naquela

situação, encontra-se convergente entre a sentença proferida e o entendimento
das cortes superiores do judiciário.

Nos casos de julgamento de recurso extraordinário, na Suprema

Corte, e de recurso especial, no Superior Tribunal de Justiça, caberão
embargos de divergência, no prazo de 15 dias, quando se comprovar
que a decisão embargada contraria anterior entendimento sobre a
matéria, sufragado por outra turma, seção ou órgão especial (art. 29,
Lei n11 8.038/90). (Panicelli. 2014, p.990)

Esse recurso é extraordinário, pois somente ventila matéria de

direito (GRECO FILHO, 2012, p.307), assim tem-se seu caráter meramente
devolutivo da analise da matéria vinculado ao caso.
Feita a ressalva pertinente sobre os recursos, dá-se seguimento as
divergências jurisprudenciais sobre o tema.
Conforme mencionado, o Supremo ao julgar Habeas Corpus
126292-SP, veio permitir que seja possível o inicio do cumprimento da pena
privativa de liberdade após sentença condenatória de segunda instância, tal
decisão não fora unanime, divergiram os ministros em 7 votos a favor e 4
contra.
Em decorrência do julgado de fevereiro do corrente ano, foram
impetradas duas ações objetivando seja declarada a constitucionalidade do Art.
283 do CPP, são elas as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs)
43 e 44.
O Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB), autores das ações, pediam a
concessão da medida cautelar para suspender a execução
antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda
instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC)
126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a
execução provisória da pena, vem gerando grande controvérsia
jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de
inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o
país “passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma
série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo
283 do CPP”. (BRASIL, 2016)

Chamado novamente a se manifestar sobre o assunto através das

ADCs 43 e 44, o Supremo em julgamento ocorrido no mês de outubro do
corrente ano, decidiu por maioria dos votos, manter o entendimento
estabelecido em fevereiro do corrente ano, no julgamento do HC 126.292, que
 38

o estabelecido no Art. 283 do CPP, não impede a execução da pena em

segunda instância, assim, tendo sido indeferido os pedido de liminar pleiteado
pelos requerentes visando à suspensão da execução da pena antes do transito
em julgado.
Um dos primeiros ministros a votar, o ministro Edson Fachin que
sobre a execução da pena em segunda instância, reiterou a sua decisão em
sede de julgamento do HC 126.292, e complementou dizendo;

Voto por declarar a constitucionalidade do art. 283 do Código de

Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, que
afasta aquela conferida pelos autores nas iniciais dos presentes feitos
segundo à qual referida norma impediria o início da execução da
pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias, assentando que é
coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando
houver condenação confirmada em segundo grau, salvo atribuição
expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. (BRASIL, 2016)

Já o ministro Celso de melo, votou contra a divergência, defendendo

a tese usada no julgamento do HC ora analisado.

São essas as razões, Senhora Presidente, que me levam a concluir,

presente o que se contém na Constituição da República e na
legislação processual penal do Estado brasileiro, que o
reconhecimento da tese da “execução provisória” de uma
condenação criminal (antes, portanto, do seu trânsito em julgado)
significa admitir-se, com toda a vênia, uma aberração jurídica, porque
totalmente inconstitucional e ilegal. (BRASIL, 2016)

O ministro Celso de melo, em seu voto acompanhou o entendimento

do ministro relator marco Aurélio, assim deferindo a liminar pleiteado nas
ADCs. Também decidiram nesse sentido os Ministro Lewandowski e a Ministra
Rosa Weber

4.3 Discussões doutrinárias

A aplicação correta do princípio da não-culpabilidade tem sido tema

de acaloradas discussões que só cresceram após o ultima decisão proferida
pelo STF, tema este com discursos doutrinários controvertidos.
Há que defenda que a execução da pena antes do trânsito em
julgado é um real desrespeito ao princípio constitucional, assim como tem
 39

doutrinador que defenda a necessária relativização deste princípio para que

assim, possa se adaptar as necessidades do direito atual.
No sentido de ser a antecipação confrontante ao princípio
constitucional da não culpabilidade, discorre Aury Lopes Jr., em artigo disposto
na internet, discursando no seguinte sentido:
É a presunção de inocência um ‘dever de tratamento’ no terreno das
prisões cautelares e a autorização, pelo STF, de uma famigerada
execução antecipada da pena é exatamente tratar como culpado,
equiparar a situação fática e jurídica do condenado. Não sem razão o
artigo 5º, LVII determina (dever de tratamento) que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”. Significa uma proibição de tratar o acusado de forma
igual ou análoga a de culpado, antes do trânsito em julgado. (LOPES
JUNIOR, 2016)

Neste mesmo prisma tem-se o que lecionam Cezar Bitencourt e Vânia

Bitencourt.

Com efeito, ignorando os Tratados Internacionais recepcionados pelo

ordenamento jurídico brasileiro, e a previsão expressa em nossa
Constituição (art. 5º, LVII, CF), que garantem o princípio da
presunção de inocência (ou de não culpabilidade), o STF passou a
negar sua vigência, a partir dessa fatídica decisão, autorizando a
execução antecipada de decisões condenatórias (art. 5º, LVII),
mesmo pendentes recursos aos Tribunais Superiores. Trata-se de um
dia em que o Supremo Tribunal Federal escreveu a página mais
negra de sua história ao negar vigência de texto constitucional
expresso que estabelece como marco da presunção de inocência o
trânsito em julgado de decisão condenatória. (Bitencourt e Bitencourt,
2016)

A decisão do STF deixou a muitos perplexos, as opiniões acima

transcritas são apenas algumas dentre as muitas veiculadas na internet neste
sentido, tais como René Ariel Dotti e Luiz Flavio, que em seu texto lecionam
que o precedente desrespeita não apenas o princípio da presunção de
inocência, como também o da independência e harmonia entre os poderes do
Estado, os comandos da Lei de Execuções Penais, dentre outros.
Mas nem todos entendem de forma negativa, há quem veja com
bons olhos essa mudança jurisprudencial.
Sobre o tema, manifestou-se o Guilherme Nucci, da seguinte
maneira:
Formalmente, somos levados a crer que a referida decisão do STF
feriu o princípio da presunção de inocência, que aponta o trânsito em
julgado como marco para se considerar o acusado culpado. Até lá,
inocente que é, não pode cumprir pena
 40

Materialmente, o STF levou em conta a má-fé de inúmeros réus,

que sabem inexistir base alguma para os recursos especial e
extraordinário, mas o objetivo é fustigar a justiça e abraçar a
impunidade. Levou em conta também a ideia de que o
legislador nada faz no processo penal há anos, concorrendo para um
Código ultrapassado, que não mais atende a modernidade das
situações. Logicamente, percebeu que o número de recursos
(especial e extraordinário) provido é pífio, logo, a massa de recursos
é protelatória. (NUCCI, 2016)

Porém, após extensa reflexão e explanação sobre o tema, o próprio

autor reconhece que até o transito em julgado da sentença, o réu ainda seria
inocente. Neste sentido dispõe que:
Formalmente, somos levados a crer que a referida decisão do STF
feriu o princípio da presunção de inocência, que aponta o trânsito em
julgado como marco para se considerar o acusado culpado. Até lá,
inocente que é, não pode cumprir pena”. (NUCCI, 2016)

O procurador geral da República, Rodrigo Janot, que participou

durante o julgamento no STF, enviou carta aos integrantes do MP de todo pais,
onde fez constar o que se segue.
Foi mais um duríssimo golpe contra a impunidade no país. O Brasil
começa agora a filiar-se ao grupo das grandes democracias do
mundo, encontrando o justo equilíbrio entre as garantias individuais
inalienáveis dos réus contra arbitrariedades do Estado e a
necessidade premente de medidas protetivas do corpo social contra o
crescimento desenfreado da criminalidade no país, que, em grande
parte, é fruto do sentimento generalizado de impunidade. Estou certo
de que a presunção de inocência não foi concebida pelo constituinte
de 1988 como garantia absoluta e, por isso mesmo, não era
constitucionalmente adequado conceder-lhe interpretação dogmática
que estenda desmesuradamente seu alcance para muito além dos
limites da razoabilidade jurídica. (JANOT, 2016)

O juiz Sergio Moro, publicou nota onde faz elogios à decisão do

STF, fazendo apontamentos sobre a validação da decisão e suas vantagens e
avanços ao processo penal.

Não há violação da presunção de inocência já que a prisão opera

somente após um julgamento condenatório, no qual todas as provas
foram avaliadas, e ainda por um Tribunal de Apelação. A decisão do
Supremo só merece elogios e reinsere o Brasil nos parâmetros sobre a
matéria utilizados internacionalmente. A decisão do Supremo fechou
uma das janelas da impunidade no processo penal brasileiro. (MORO,
2016)

Após inúmeros debates e manifestações favoráveis e contra a decisão

proferida no sentido de permitir a execução da pena após sentença de segunda
 41

instância, veio o Supremo a dar sua manifestação final proferida no dia 11 do

mês de novembro do corrente ano (2016). Nesta ultimo parecer o Supremo nos
autos do ARE 964246, consolidando a jurisprudência e reafirmando a decisão
proferida meses antes, legalizando a execução da pena em segunda instância.

Por maioria, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF)

reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução
provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal,
mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores. A
decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo
(ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida. Assim, a
tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso
nas demais instâncias.(BRASIL, 2016)

O ARE 964246 foi impetrado pelo mesmo sentenciado no HC

126292, que em seus autos teve prolatada a sentença onde passou a permitir a
execução da pena em segunda instância, tendo assim mudado a jurisprudência
dominante de 2009 até o corrente ano.
Mesmo após o disposto ainda pergunta-se, o entendimento
jurisprudencial que norteia no sentido da execução da pena privativa de
liberdade após a decisão condenatória de segunda instancia, inconstitucional
frente o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade estabelecido
nos direitos do Art. 5º da nossa magna carta?
 42

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O resultado deste trabalho é fruto de uma análise acerca da

antecipação da pena privativa de liberdade e seu embate frente ao principio
constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade.
Conforme elucidado no primeiro capítulo, foi possível verificar a
evolução histórica das penalidades aplicadas aos infratores. Evoluiu-se de
penas capitais aplicadas a quase todos os crimes, até o atual sistema de
penalidade, onde a pena mais gravosa é a privação de liberdade.
Dando seguimento ao primeiro capítulo explanou-se sobre os
princípios constitucionais, infraconstitucionais e até mesmo estrangeiros,
pertinentes à correta e justa aplicação da pena privativa de liberdade. Tendo
sido o mais relevante ao tema (princípio da presunção de inocência), deixado
para ser esmiuçado em momento oportuno dentro do trabalho.
No segundo capítulo foi delineado um panorama geral do processo
que deve ser seguido para que possa ser aplicada a pena privativa de
liberdade no Brasil. Foi explanado sobre cada uma das 4 (quatro) fases
processuais e pré-processual necessárias a cominação penal da privação da
liberdade.
Neste capítulo falou-se primeiramente sobre a fase pré-processual, a
saber, a Notitia Criminis, fase em que o delegado de policia é notificado da
ocorrência de um crime e do seu suposto executor. Foi mostrado que esse
conhecimento pode ser espontâneo, provocado, coercitivo ou inqualificado.
Ainda no segundo capítulo foi demonstrado o deslinde natural do
Inquérito Policial, que como foi abordado, é uma fase onde é investigada a
culpabilidade daquele que foi denunciado como possível criminoso, sendo que
nessa investigação se reúnem elementos necessários a impetração da ação
penal cabível ao caso analisado.
Dando seguimento, na terceira fase foi delineado previamente sobre
o processo de julgamento da ação penal, que tem início com o oferecimento da
ação e posterior citação daquele que foi considerado culpado durante as
investigações, para que querendo apresente defesa. Nessa fase apresentação
de defesa por parte do acusado e de manutenção da acusação por parte do
 43

MP ou do ofendido, todos buscando convencer o juiz para que sentencie a seu

favor.
Mostrou-se que, nesta fase o juiz profere sentença que sendo
condenatória, daria início à quarta fase que é a executória. Ocorre que
conforme disposto, em sua maioria os condenados recorrem das sentenças
proferidas pelo juízo de primeiro grau, assim, geralmente após a sentença, tem
início à fase recursal.
A última fase foi à execução da sentença, tema que já havia sido
trabalhado ainda no primeiro capítulo quando foram falados sobre os tipos de
pena privativa de liberdade os regimes de cumprimento.
Em síntese, na fase será executado o estabelecido na sentença,
devendo ser respeitado o tipo de pena estabelecido e o seu regime de
cumprimento. Sobre os tipos de pena privativa de liberdade, foi trabalhada a
reclusão, detenção e a prisão simples, tendo sido ressaltada suas basilares
diferenças, quais sejam, seus regimes de cumprimento. Os regimes vão ser
estabelecidos de acordo com a gravidade do crime e outros requisitos que
devem ser analisados, podendo ser regime penitenciário inicialmente fechado,
semi-fechado e aberto.
Porém, conforme foi dito, raras vezes não haverá apelação a
sentença de primeiro grau, assim, surge após a sentença a fase recursal, tema
pertinente que deu abertura ao que foi trabalhado no quarto e ultimo capítulo
deste trabalho.
O quarto e último capítulo deste trabalho desenvolveu o tema das
possibilidades de execução antecipada da pena privativa de liberdade.
Primeiramente foi apresentado o princípio chave para o
desenvolvimento do trabalho, a saber, o princípio da presunção de inocência
ou não culpabilidade, tendo sido apresentado sua evolução histórica de tempos
onde era mero subsidiário do devido processo legal, até nosso atual sistema
onde sua importância é tamanha que esta previsto na Magna Carta.
Na mesma oportunidade foram mostrados dispositivos semelhantes
que constam em legislação estrangeira e que tem influencia no Brasil através
de tratados.
Posteriormente foi apresentado o posicionamento jurisprudencial
sobre analise de caso concreto envolvendo o princípio da presunção e a
 44

antecipação da pena privativa de liberdade. Nesta parte do trabalho, foram

apresentados alguns casos concretos que fizeram com que o Supremo
Tribunal Federal se manifestasse em diferentes épocas sobre a mesma
matéria.
O primeiro caso trazido foi o HC 84.078-MG corrido no ano de 2009,
época em que o STF se manifestou no sentido de que a execução da pena
privativa de liberdade antes do trânsito em julgado, seria inconstitucional pois
desrespeitaria os princípios constitucionais da presunção de inocência e da
dignidade da pessoa humana. Após um transcurso de tempo razoável,
novamente o STF foi chamado a dar seu parecer sobre a mesma matéria só
que agora nos autos do HC 126292-SP, sendo que em fevereiro do corrente
ano (2016), a maioria dos ministros decidiram que o condenado em segunda
instância pode cumprir a pena que naquele tribunal tenha sido estabelecida.
A decisão que norteia no sentido da possibilidade da execução em
segunda instancia, tem como fundamento o efeito apenas devolutivo e não
suspensivo dos recursos impetrados em segunda e terceira instância, além de
que nesta fase não mais é discutida a materialidade do crime, apenas o direito,
tendo sido neste sentido o voto dos ministros Teori Zavascki, Edson Fachin,
Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Ainda durante esse capítulo foi exposto brevemente o tema dos
recursos ordinários e extraordinários e sua importância para o tema em
questão.
Dando seguimento ao quarto capítulo, foi dito que em decorrência
exposto a fundamentação daqueles que se opõem a execução da sentença em
segunda instância, entre eles os ministros que participaram da votação do HC
126292, e também doutrinadores como Aury Lopes Jr., Cesar e Vânia
Bitencourt, dentre outros. Na oportunidade tmabém foram apresentadas as
fundamentações doutrinárias daqueles que são a favor da execução em
segunda instância, estando entre este Guilherme Nucci, Rodrigo Janot e Sergio
Moro.
Tendo sido pertinente ao embasamento do presente trabalho, foi
necessário fazer constar a decisão atualizada do STF se manifestou
novamente no mês de novembro, nos autos do ARE964246, que foi
apresentado pelo mesmo impetrante do HC129262. Nos autos do ARE o
 45

Supremo reafirmou a jurisprudência manifestada no Habeas Corpus, mantendo

em entendimento de ser pertinente a execução da pena após sentença
proferida em segunda instância.
Formalmente, filia-se este trabalho ao entendimento doutrinário de
que a execução da pena em segunda instância seria inconstitucional por
ofender ao princípio da presunção de inocência estabelecido na constituição,
onde se estabelece a necessidade do trânsito em julgado da sentença para
que só assim o réu possa ser tido como culpado, entendimento constante
também na legislação infraconstitucional como o Código de Processo Penal.
Porém, reconhece a necessidade gritante da sociedade que clama
por justiça frente os inúmeros caso de impunidade, e entendendo que
infelizmente muitos se valem desse precioso princípio apenas para fugir da
punição, entende que apesar de inconstitucional, a antecipação da pena após
decisão de segunda instância é um “mau necessário”, pois visa punir aqueles
que merecem ser punidos na proporção de suas ações delituosas.