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FRANCESCO GHIA

SOVRANITÀ POPOLARE E DIRITTI UMANI


Jellinek e Rousseau

Nel libro del 1924 sulla Idea della ragion di Stato nella storia mo-
derna, Friedrich Meinecke, condividendo lo scetticismo weberiano nei
confronti della «fossilizzazione» della società razionalizzata dal capita-
lismo moderno, si chiedeva se, in ultima istanza, la razionalizzazione e
la tecnicizzazione crescente della vita moderna non espongano l’uomo
al pericolo di essere privato della sua più intima umanità e di trasfor-
marlo in una macchina senza anima, traducendo il crescente successo
di impostazioni utilitariste e funzionaliste in un inaridimento della sor-
gente della vita spirituale del singolo individuo1.
Come è noto, questa posizione ha attirato su di lui le critiche di
Carl Schmitt che ha visto nella concezione meineckiana della storia
una forma di estetismo tragico sospeso tra i poli contrapposti della
volontà di potenza e dell’etica, lasciando da ultimo senza risposta la
questione del quis judicabit?, ossia della norma che deve regolare l’a-
gire umano2. Dal canto suo, recensendo quattro anni prima la schmit-
tiana Politische Romantik, Meinecke aveva rinfacciato a Schmitt una
sorta di vichiana «eterogenesi dei fini», ossia di non essere lui stesso
immune da una certa «versalità romantica» e di fare quindi, inconsa-
pevolmente, gioco di sponda proprio con quel «romanticismo» tanto
vigorosamente osteggiato3.

1
Cfr. F. Meinecke, L’idea della ragion di Stato nella storia moderna, tr. it. di D. Scolari, 2
voll., Vallecchi, Firenze 1997 (I ed. 1942). Per una ricostruzione della concezione meineckiana
qui evocata si veda R. vom Bruch, Ein Gelehrtenleben zwischen Bismarck und Adenauer, in G.
Boch - D. Schönpflug (eds.), Friedrich Meinecke in seiner Zeit. Studien zu Leben und Werk, Franz
Steiner, München 2006, pp. 9-20.
2
Cfr. C. Schmitt, Zu Friedrich Meineckes «Idee der Staatsräson», in «Archiv für Sozialwis-
senschaft und Sozialpolitik» LVI (1926), pp. 226-234, tr. it. L’idea di Ragion di Stato di Friedrich
Meinecke, in «Il pensiero politico» XXXIII, 1(2000), pp. 110-116.
3
Cfr. F. Meinecke, Rezension zu: Carl Schmitt, Politische Romantik, in «Das neue
Deutschland» 7(1918/1919), p. 404.

Hermeneutica (2013) 217-232

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Quale che sia, comunque, il modo in cui si voglia giudicare la sua


filosofia della storia, resta il fatto che agli occhi di Meinecke l’indivi-
duo permane, nella sua essenza, ineffabile e il filosofo di Magdeburgo
può così condividere e fare propria la celeberrima frase di Leopold von
Ranke secondo cui ogni epoca deriva immediatamente da Dio, e il suo
valore non risiede in ciò che viene fuori da essa, ma nella sua stessa
esistenza, nella sua peculiarità4.
Fedele alla distinzione aristotelica tra storia e poesia, tra la descri-
zione del mondo quale è e quale invece dovrebbe essere, al punto da
affermare, nella Prefazione alla prima edizione del 1824 della Storia
dei popoli romani e germanici dal 1494 al 1514, che il suo intento è
semplicemente quello di «mostrare come le cose siano effettivamente
accadute»5, Ranke ha in effetti influenzato in maniera decisiva l’affer-
mazione della irrinunciabilità dell’elemento religioso nella storia osser-
vata sotto il punto di vista non delle dogmatiche o delle metafisiche, ma
del principio etico di individualità. Centrale, nell’affermazione di Ran-
ke, è, per Meinecke, la sottolineatura che il valore delle singole epoche
storiche non sta nelle cose sublimi che esse sono in grado di produrre,
ma già nella loro stessa esistenza6.
Insomma, la tesi rankiana mediata e attualizzata da Meinecke ha
fornito una base per contrastare, anche da un punto di vista teorico,
la pretesa di tutte le filosofie evolutive della storia di considerare il
processo del divenire storico esclusivamente in chiave teleologica. Per
Meinecke anche le dis-teleologie, ossia i momenti storici che sembrano
contraddire l’esistenza di un fine ultimo a cui la storia evolutivamente
tenderebbe, fanno parte della storia e vanno studiate come espressione
dell’individualità irriducibile della storia delle culture7.

4
Cfr. L. v. Ranke, Le epoche della storia moderna, tr. it. di G. Valera, a cura di F. Tessitore - F.
Pugliese Carratelli, Bibliopolis, Napoli 1984, p. 104.
5
Id., Geschichte der romanischen und germanischen Völker von 1494 bis 1514, in Id.,
Sämmtliche Werke, Duncker & Humblot, Leipzig 1890, voll. 33-34, p. VII.
6
Cfr. F. Meinecke, Aforismi e schizzi sulla storia, tr. it. di G. Cassandro, Esi, Napoli s.d. [ma
1962], p. 107.
7
Cfr. Id., Schleiermachers Individualitätsgedanke, in Id., Zur Theorie und Philosophie der
Geschichte (Werke, Bd. 4), hrsg. v. E. Kessel, Köhler, Stuttgart 1959, pp. 341-357.

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1. Dottrina dello Stato e potere pubblico

L’idea, già di Giambattista Vico, della specificità irriducibile delle


singole culture e, correlativamente, dei singoli popoli che quelle culture
riattualizzano e interpretano ha trovato espressione nella filosofia po-
litica e del diritto grazie soprattutto a Friedrich Karl von Savigny, per
il quale l’essenza del pensiero storico non consiste nel concepire l’esi-
stenza umana e le sue espressioni come isolate e a sé stanti, ma in base
a una connessione sovrapersonale che concilia in sé libertà e necessità:
con Savigny si afferma la tendenza a enfatizzare il principio romantico
di individualità8 per cui, come ha scritto Ernst Troeltsch,
«non il contratto o la costruzione conforme alla ragione creano, partendo dagli
individui, lo Stato e la società, bensì le energie sovrapersonali che irradiano
da personalità fondamentali, lo spirito del popolo o l’idea estetico-religiosa»9.

Nello scritto del 1814 Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung
und Rechtswissenschaft, destinato a diventare il manifesto della scuola
storica del diritto e della sua convinzione che l’inizio del secolo dician-
novesimo fosse l’età vocata per le codificazioni, Savigny afferma che
il diritto civile possiede già, in tutte le civiltà e culture, un carattere
determinato, peculiare al popolo, come la sua lingua, i suoi costumi, la
sua costituzione. Il diritto deriva dunque prima dai costumi e dalla fede
del popolo, e solo in un secondo momento dalla giurisprudenza; premi-
nenti sono sempre forze interiori, tacitamente operose, e mai il singolo
arbitrio di un legislatore10.
Ora, nell’idea del Volksgeist savignyano riecheggiano certamen-
te elementi di una «metafisica della storia e della società»11 tipica di
8
Su questa tendenza a enfatizzare il principio di individualità nel dibattito giuridico-politico
si vedano le istruttive note di C. Cesa, Popolo, nazione e Stato nel Romanticismo tedesco, in Id.,
Le astuzie della ragione. Ideologie e filosofie della storia nel XIX secolo, Aragno, Torino 2008,
pp. 47-74.
9
E. Troeltsch, L’essenza del mondo moderno, a cura di G. Cantillo, Bibliopolis, Napoli 1977,
p. 110.
10
Cfr. F.C. v. Savigny, La vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurispruden-
za, in A.F.J. Thibaut - F.C. v. Savigny, La polemica sulla codificazione, a cura di G. Marini, Esi,
Napoli 1982, pp. 93-197.
11
L’espressione è di Rüdiger Safranski, che così commenta: «Dopo il 1800 si rafforza nei
romantici la tendenza a parlare in funzione del collettivo. [...] Si scopre il potere creativo della sto-
ria, che opera “per forze sue, interne, silenziose, e non per l’arbitrio di un legislatore” (Savigny).

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una concezione stadiale della storia quale si poteva ricavare da una


«Sattelzeit»12 tra Aufklärung e Romantik (si pensi in particolare a Les-
sing13) che, come ha sottolineato Isaiah Berlin, ha attirato

«l’attenzione sul fatto che nel comportamento umano esistevano ed erano in-
dividuabili [...] opere d’arte o forme politiche o sociali o consuetudini di intere
comunità aventi certi modelli comuni che appartengono al comportamento non
di individui, ma di gruppi»14.

A ben vedere, l’accostamento tra diritto, popolo e linguaggio, con


il suo richiamare un tópos della riflessione storicistica di Wilhelm von
Humboldt15 e Friedrich Schleiermacher16, pare però abilitato ad antici-
pare tipiche riflessioni dello storicismo più maturo sulle diverse meto-
dologie delle scienze naturali e delle scienze storiche, non senza richia-
mare alla mente la concezione di Vico secondo cui le grandi formazioni
spirituali vengono contrapposte, in quanto opera dell’uomo, all’opera
della natura e la filosofia moderna, per dirla con Pietro Piovani, «passa
da una visione cosmologica a una visione umanologica, con tutti i pro-
blemi che il nuovo orientamento implica»17.

La romantica metafisica dell’infinito diventa metafisica della storia e della società, degli spiriti
popolari e della nazione, e per il singolo diventa sempre più difficile sottrarsi alla suggestione
del “noi”. Fra i singoli e la grande trascendenza (Dio, l’infinito) s’insinua sotto specie di storia e
società una specie di trascendenza intermedia. Prima c’era un Dio della storia, ora è la stessa storia
a diventare Dio. Brilla d’un nuovo, mitico splendore, e conferisce senso e importanza. Il che com-
porta conseguenze anche per la percezione della società, che ora più che un progetto o il prodotto
del proprio operare appare piuttosto come un contenitore a sé» (R. Safranski, Il romanticismo, tr.
it. di U. Gandini, Longanesi, Milano 2011, pp. 164-165).
12
Su questo peculiare lemma cfr. R. Koselleck, Futuro passato. Per una semantica dei tempi
storici, Marietti, Casale Monferrato (Al) 1986.
13
Cfr. G. Ghia, Lessing. Le linee curve della storia tra Provvidenza e teodicea, in «Humani-
tas» LXIV 1(2009), pp. 31-46.
14
I. Berlin, L’età romantica. Alle origini del pensiero politico moderno, a cura di H. Hardy,
tr. it. di G. Bernardi, Bompiani, Milano 2009, p. 356.
15
Cfr. in specifico W. v. Humboldt, La diversità delle lingue, a cura di D. Di Cesare, Laterza,
Roma-Bari 20003, pp. 75 ss.
16
Cfr. G. Moretto, Umanità e religione tra Schleiermacher e Wilhelm von Humboldt, in Id.,
Filosofia e religione nell’età di Goethe, Morcelliana, Brescia 1997, pp. 155-193; si veda anche G.
Ghia, Religione e libertà. Le «affinità elettive» di Schleiermacher e Lessing, in «Humanitas» LXV
4(2010), pp. 640-650.
17
P. Piovani, Indagini di storia della filosofia. Incontri e confronti, a cura di G. Giannini,
Liguori, Napoli 2006, p. 519. Cfr. anche G. Moretto, Introduzione a F. Schleiermacher, Etica ed
ermeneutica, Bibliopolis, Napoli 1985, pp. 54-55.

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Ora, è proprio Schleiermacher a mettere a frutto, nelle sue Vorle-


sungen sulla dottrina dello Stato, l’idea savignyana di una confluenza
tra romanticismo e liberalismo: si può parlare di Stato, egli afferma,
laddove vi sia legge, la quale è espressione di ciò che vive inconsape-
volmente nel costume, nella Sitte di un popolo. La comunità politica
esiste solo in virtù del costante agire in essa degli individui e lo Stato,
in quanto creazione storica dell’uomo, non può obbedire a un modello
precostituito, ma nasce sempre da un fecondo incontro tra la vita con-
creta e individuale di un popolo e la sua legislazione positiva18. Con
questa priorità accordata alla Sitte del popolo rispetto al diritto positivo,
Schleiermacher dà quindi voce a un principio peculiare del pensiero
liberale, ossia la limitazione dell’attività dello Stato per opera delle esi-
genze e dei bisogni degli individui che stanno alla sua origine19. Non
tutte le attività si esauriscono nello Stato: è qui che risiede lo spazio
di azione di altre organizzazioni etiche, come la scuola, la famiglia, la
comunità scientifica e la Chiesa20.
Il liberalismo religioso della concezione schleiermacheriana dello
Stato rivive nelle tesi del giurista heidelberghese Georg Jellinek secon-
do cui «il principio fondamentale di ogni rapporto giuridico è il rico-
noscimento del singolo come persona»21, come individuo creatore o

18
Cfr. D. Reetz, Staatslehre mit “politischer Tendenz”? Schleiermachers Politik-Vorlesung
des Sommersemester 1817, in «Zeitschrift für Neuere Theologiegeschichte/Journal for the History
of Modern Theology» 7(2010), pp. 205-250.
19
«Solo nella conciliazione di questa antitesi [scil. principio di autorità dello Stato e del
diritto positivo vs. principio di individualità] sta la vera vita cosciente dello Stato. In esso legge
e attività esistono solo in reciproco rapporto; non si ha Stato se l’attività non rinvia alla legge e
questa non influisce su quella» (F. Schleiermacher, Etica ed ermeneutica, cit., p. 138).
20
«Lo Stato moderno non è più [per Schleiermacher] come la pólis platonica e aristotelica
l’unica comunità in cui l’individuo può trovare la sua felicità: accanto a quella politica sono sorte
comunità specifiche per le esigenze “simbolizzanti”, spirituali e culturali. Queste ultime comunità,
fra l’altro, pur se connesse a fattori determinati e propri a una singola nazione, come la lingua,
tendono, per propria essenza, verso un’universalità superiore a qualsiasi barriera nazionale (così
è per la Chiesa cristiana, come per la comunità scientifica): esse contribuiscono, dunque, da un
lato a consolidare una nazione, dall’altro ad aprirla, in modo non egoistico e conflittuale, verso le
altre. Per questi motivi lo Stato moderno deve svolgere attività di sostegno alle forze spirituali e
culturali del proprio popolo, ma tale sostegno deve farsi sentire solo per l’ambito dell’organizza-
zione esterna, lasciando alle comunità specifiche, quella religiosa e quella scientifica, il compito
di promuovere liberamente, dal loro interno, le rispettive forze spirituali e culturali» (O. Brino,
Introduzione a Schleiermacher, Laterza, Roma-Bari 2010, p. 109).
21
G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Dritte Auflage, Siebenter Neudruck, Wissenschaftli-
che Buchgesellschaft, Darmstadt 1960, p. 408.

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«poietico». Si tratta di espressioni che leggiamo in quella che, apparsa


nel 1900 a conclusione di una vera e propria fioritura di scritti tedeschi
sullo Staatsrecht22, può essere considerata a tutti gli effetti, secondo il
significativo giudizio di Hans Kelsen, uno dei principali punti di riferi-
mento novecenteschi in materia giuspubblicistica23.
Ora, la peculiarità di Jellinek nei dibattiti giuspubblicistici di fine
Ottocento consiste nella rivisitazione in chiave individualistica e perso-
nalistica della nozione di sovranità assoluta dello Stato.
Lo Stato moderno che ambisce alla sovranità assoluta – si pensi
paradigmaticamente a Thomas Hobbes – nasce come Stato unitario e
accentrato; a mano a mano che, come nel caso di John Locke, esso
accoglie progressivamente in sé principi di differenziazione e indivi-
dualizzazione, per esempio in senso federale, si vede contestualmente
costretto a relativizzare la propria sovranità e a riconoscere elementi di
una sovranità «popolare» irriducibile al corpo onnicomprensivo del-
lo Stato. Si sviluppa così, accanto allo Staatsrecht, anche un Genos-
senschaftsrecht, secondo la teorizzazione di Hugo Preuss (ma anche
e soprattutto di Althusius e Otto von Gierke)24 che mira a valorizzare
la funzione politica dei corpi intermedi e che rimarca l’importanza di
quella che Denis de Rougemont ha suggestivamente definito l’«attitude
fédéraliste»25.
Jellinek, dal canto suo, contesta l’uso solo formale della nozione di
sovranità che traspare da tali impostazioni federalistiche26 e richiama

22
Si pensi solo, a titolo di esempio, al monumentale Staatsrecht des deutschen Reiches
(1876-1882) di Paul Laband o a Über öffentliche Rechte (1852) e ai Grundzüge eines Systems des
deutschen Staatsrechts (1865) di Karl Friedrich von Gerber. Per un inquadramento complessivo
del contesto giuspubblicistico e giuspolitico in cui Jellinek si muove si veda J. Kersten, Georg
Jellinek und die klassische Staatslehre, Mohr, Tübingen 2000: schematicamente, si può affermare
che se nelle scuole germaniche si afferma il principio autoritario, Jellinek appare più prossimo
all’impostazione delle scuole latino-mediterranee che enfatizzano piuttosto la questione delle tu-
tele di garanzia del cittadino.
23
Cfr. H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico esposti a partire
dalla dottrina della proposizione giuridica, a cura di A. Carrino, Esi, Napoli 1991.
24
Sul punto cfr. D. Quaglioni, Sovranità e autolimitazione (Rileggendo la «Dottrina generale
del diritto dello Stato» di G. Jellinek), in M. Basciu (ed.), Crisi e metamorfosi della sovranità,
Giuffrè, Milano 1996, pp. 271-282.
25
Cfr. D. de Rougemont, L’attitude fédéraliste (1947) ora in edizione quadrilingue (francese,
tedesca, italiana e inglese) presso le Editions G. d’Encre, L’Aubier, Montézillon (Suisse) 2012.
26
Circa il rapporto di Jellinek con il federalismo è da tenere presente la sua reazione alla presa
di posizione di Gustav Schmoller (nel 1907) nel dibattito sulla possibilità di parlamentarizzazione

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piuttosto l’attenzione sulla necessità di sostituire al concetto di sovrani-


tà assoluta dello Stato quello di «potere statale» o «potere pubblico» in
antitesi, anche se non necessariamente in contrasto, con la costituzione
autonoma di un principio di individualità del popolo in generale e dei
singoli cittadini in particolare27.

2. Il «personalismo giuridico» e il contrasto tra Stato e popolo

Nel 1878, ventidue anni prima la pubblicazione della Staatslehre,


Jellinek, nel saggio sul significato etico-sociale del diritto, dell’ingiusti-
zia e della pena, sottolineava come

«pure l’etica sociale dovrà, in un certo senso, prendere le mosse dall’individuo.


Pertanto, se essa non vuole perdersi nelle speculazioni vacue della prima metà
del nostro secolo e che, benché apparentemente si appoggino al saldo terreno
delle ipotesi scientifico-naturali, cedono un poco ai denigrati eccessi della filo-
sofia idealistica, deve cominciare dalla persona umana quale appare già, in sé,
nelle sue disposizioni corporee e spirituali, ossia sempre quale prodotto di un
lungo susseguirsi di forze naturali»28.

Ciò che Jellinek sviluppa fin dal principio della sua riflessione gius-
pubblicistica e filosofico-politica è l’elaborazione di un «personalismo
giuridico» le cui origini vengono individuate nella «visione vetero-ger-

in Germania. Schmoller, dalle colonne della rivista viennese «Neue Freie Presse», aveva sostenuto
che il modello tedesco del Beamtenstaat fosse la forma di organizzazione più alta di qualsivoglia
altro sistema parlamentare. Ora, Jellinek dalle colonne dello «Heidelberger Tageblatt» replica a
questa tesi sostenendo che pensare di conciliare una struttura federale e un sistema parlamentare a
struttura rappresentativa mediante l’istituzione del Bundesrat, la camera alta dei 25 Stati federali
sancita dalla Reichsverfassung bismarckiana del 1871, è una procedura assolutamente bizzarra.
Il Bundesrat infatti è, ai suoi occhi, una delle istituzioni politiche «più strane» (merkwürdigste)
in quanto è sottratto a qualunque potere di controllo da parte sia del Bundestag sia dell’opinio-
ne pubblica popolare. Cfr. S. Amato, Centralismo e federalismo nel Kaiserreich guglielmino. Il
Gesetsentwurf di Jellinek sulla responsabilità del cancelliere imperiale, in L. Campos Boralevi
(ed.), Challenging Centralism. Decentramento e autonomie nel pensiero politico europeo, Firenze
University Press, Firenze 2011, pp. 193-202.
27
Cfr. G. Jellinek, Lehre von den Staatenverbindungen, reprint Ausgabe 1882, Scientia, Aa-
len 1976, spec. pp. 266 ss. Sul punto si vedano le osservazioni di G. Stella, Stato e sovranità
nella dottrina pura del diritto, Aracne, Roma 2000, spec. pp. 5-20 (L’Europa e il problema della
sovranità).
28
G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, Reprographi-
scher Nachdruck der Ausgabe Wien 1878, Georg Olms, Hildesheim 1967, p. 16.

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manica, mai spentasi del tutto, di una priorità del diritto individuale che
lo Stato non crea, ma si limita a riconoscere»29. A ben vedere, il perso-
nalismo giuridico jellinekiano appare la risposta filosofico-politica al
problema del rapporto tra volontà collettiva del popolo e fondazione
dei diritti individuali di libertà: nella allocuzione tenuta il 22 novembre
1907 all’università di Heidelberg e intitolata Der Kampf des alten mit
dem neuen Recht, Jellinek sottolinea che è dalla situazione complessiva
di un popolo che

«si generano il suo diritto, la sua lingua, i suoi costumi, la sua costituzione.
Non è l’arbitrio umano a determinare le condizioni culturali che prospettano
tali esiti della vita complessiva del popolo. Esse si sviluppano in base a leggi
in esso innate, leggi che sono nel contempo necessarie e libere, e libere nel
senso che non provengono dall’esterno, ma scaturiscono dalla più alta natura
del popolo stesso»30.

Insomma, può aversi dottrina dello Stato, in senso stretto, solo là


dove si abbia a che fare con individui liberi messi nella condizione di
poter esercitare, senza coercizioni dall’esterno, e in quanto popolo di
cittadini, i propri diritti consociativi. Se gli illuministi francesi e i ro-
mantici tedeschi avevano seguito la via di una fondazione dei diritti di
libertà mediante il riconoscimento all’uomo di una soggettività giuridi-
ca pre-statale e quindi mediante il ricupero della nozione giusnaturalista
classica che individuava nello Stato il prodotto di un patto sociale tra
individui liberi, Jellinek si indirizza invece verso una enfatizzazione
del campo di tensione tra l’autorità pubblica dello Stato e gli interessi
incoercibili della sovranità popolare. Un campo di tensione che è stata
in specifica l’età moderna a evidenziare a tutta forza:

29
Id., Allgemeine Staatslehre, cit., p. 411. L’essenza del «personalismo giuridico» conduce
da ultimo, secondo la ricostruzione offertane dal suo principale interprete contemporaneo, a una
sostanziale identificazione tra persona e diritto: «la persona, essendo la forza da cui sgorga la vita
in tutte le sue manifestazioni, raccoglie in sé la realtà, la fonte stessa di tutte le realtà umane; ed
essendo l’apparizione dell’eterno e del divino nella realtà empirica, l’affermazione dell’infinito
voluta dal soggetto dal proprio slancio di amore, raccoglie in sé l’indeclinabile necessità della
destinazione morale della vita e insomma la fonte stessa di tutte le necessità morali, della verità e
dei valori della vita» (G. Capograssi, Il diritto secondo Rosmini, in Id., Attualità e inattualità di
Rosmini, a cura di V. Lattanzi, CISR, Roma-Stresa 2001, p. 30).
30
G. Jellinek, Ausgewählte Schriften und Reden, hrsg. v. W. Jellinek, Bd. 1, Häring, Berlin
1911, p. 392.

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«Nell’antichità manca del tutto la chiara coscienza di una pretesa giuridico-


positiva [del singolo] verso una sfera di libertà nei confronti dello Stato. Nello
Stato dell’età moderna, invece, ma anche in epoche di assolutismo illimitato,
non è mai venuta meno la convinzione che l’individuo è un’entità etica e giu-
ridica auto-giustificata anche nei confronti dello Stato e quindi da questo rico-
noscibile. Questa convinzione era frutto di quel doppio contrasto tra sovrano e
popolo che lo Stato moderno doveva superare e che non è mai scomparso del
tutto dal pensiero degli uomini. Un tale contrasto agisce ancora oggi nell’idea
che la forza dello Stato ha dei limiti al cospetto del popolo e che, nonostante la
sua sovranità giuridica, allo Stato sono poste delle barriere. La libertà e i pri-
vilegi medievali dei singoli, delle corporazioni e dei ceti sono connessi, come
si può storicamente dimostrare, con le moderne libertà costituzionali. Così, il
contrasto tra Stato e Chiesa ha prodotto, dopo lunghi conflitti, la convinzione,
oggi per lo più prevalente negli Stati civili, che la forza dello Stato abbia un
limite invalicabile nella coscienza religiosa dei suoi membri»31.

Il risultato teoreticamente più rilevante della ripresa secentesca, gro-


ziana e pufendorfiana, della teoria dello ius naturae era risieduta nella
autonomizzazione o secolarizzazione del concetto di diritto naturale32:
tale ius era per loro in tutto e per tutto uno ius humanum, non era più cioè
identificato – al modo invece in cui era stato invece abituale per autori
come Tertulliano, Cipriano, Lattanzio, Agostino e Tommaso – con la lex
Dei né era più reso espressione di un immodificabile ius divinum33.
Ora, Jellinek condivide, per un verso, la tendenza autonomizzatrice
del giusnaturalismo classico, ma per altro verso lo corregge in chiave
storicista, non potendo accogliere sul piano fattuale l’ipotesi, per lui
del tutto astratta, di una validità atemporale dello ius naturae. Anche le
presunte «leggi eterne» sono, a ben guardare, leggi storiche, soggette
ai condizionamenti della contingenza particolaristica della situazione
31
G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 328.
32
Per un’utile ricostruzione intorno al tema si veda G.M. Labriola, Barbeyrac interprete
di Pufendorf e Grozio. Dalla costruzione della sovranità alla teoria della resistenza, Editoriale
Scientifica, Napoli 2003.
33
Sul punto cfr. F.W. Graf, Moses Vermächtnis. Über göttliche und menschliche Gesetze,
Beck, München 2006, pp. 22-32. Si tenga presente anche il seguente giudizio di Otto von Gierke:
«[Dal XVII secolo in poi il diritto naturale] compì irresistibilmente la sua emancipazione dal pen-
siero religioso e la sua razionalizzazione. Già la scolastica medievale aveva espresso l’opinione –
comunemente attribuita a Grozio – che si potesse dare un diritto naturale riconoscibile dalla natura
umana e strettamente vincolante anche se Dio non fosse esistito o la divinità fosse irrazionale e
ingiusta» (O.v. Gierke, Giovanni Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnatura-
listiche, tr. it. di A. Giolitti, Einaudi, Torino 1974 [Reprint ed. 1943], p. 75).

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sociale34: lo studio di una dottrina dello Stato è sempre il «risultato dello


sviluppo complessivo della cultura»35 ed è come tale inquadrato in un
ragionamento teso a scandagliare i motivi che stanno alla base della
formazione dei Kulturprozesse umani, come bene attestato tra l’altro
da un breve, significativo carteggio del luglio 1909 tra Jellinek e Max
Weber in relazione al desiderio di Jellinek di fondare a Heidelberg un
«Istituto di Diritto Internazionale e di Politica Comparata»36. In questo
ragionamento, centrale è sempre l’insistenza jellinekiana sul ruolo pub-
blico della «sofferta coscienza religiosa»37: stretto tra il «dogmatismo»
del diritto naturale da una parte e il «tecnicismo» del giuspositivismo
dall’altra parte, Jellinek intraprende l’innovativa via genetico-ricostrut-
tiva di una storia religiosa dei diritti pubblici soggettivi di libertà38:
«Durante il XVII secolo, il diritto naturale crebbe a potenza scientifica. Nel
suo sistema, composito e diversificato, esso derivò lo Stato da atti di volontà
d’individui che, nella condizione prestatale, figurano come esseri liberi e che,
all’atto della fondazione, si proclamano uguali al di là di ogni disuguaglianza
di natura. In tal modo, libertà ed eguaglianza si pongono come qualità innate
e originarie degli uomini. Non appena tali qualità vengono anche concepite
come diritti, ecco nascere la dottrina dei diritti innati di libertà e uguaglianza.
A seconda delle diverse opinioni politiche di ciascun autore, questi diritti de-
cadono nello Stato o permangono come limite al suo potere. Questo limite è
considerato imperfetto, come da Pufendorf, o è contrapposto al potere statale
in funzione di ostacolo invalicabile. Nei sistemi giusnaturalisti più recenti,
i diritti innati sono considerati limitabili solo nel caso in cui lo esiga il fine

34
Cfr. sul punto F.W. Graf, Le radici religiose della razionalità moderna. La teoria dei diritti
umani di Georg Jellinek nel suo influsso su Max Weber e Ernst Troeltsch, in F. Ghia - G. Ghia
(eds.), Sociologia della religione in Germania, «Humanitas» LXIX, 6(2004), pp. 1155-1186.
35
G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cit., p. 408.
36
Cfr. Max Weber Gesamtausgabe, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1990 ss., II/6, pp.
180 e 189-190. Alla proposta di Jellinek Weber risponde, tra l’altro, nei termini seguenti: «La cosa
potrebbe interessarmi, se venisse fondato un Istituto – il nome di per sé è indifferente – “per una
teoria generale dello Stato e della società” (o qualcosa del genere), nel quale, oltre naturalmente
alla dottrina giuridica (del tutto ineludibile), venisse però anche trattata, come finalità primaria,
proprio la “dottrina sociale”».
37
Questa l’espressione che si legge p. es. in G. Jellinek, Die Entstehung der modernen Staat-
sidee, in Id., Ausgewählte Schriften und Reden, Neudruck der Ausgabe Berlin 1911, Scientia,
Aalen 1970, Bd. 2, p. 50.
38
Cfr. G. Hübinger, Staatstheorie und Politik als Wissenschaft im Kaiserreich: Georg Jel-
linek, Otto Hintze, Max Weber, in H. Maier - U. Matz - K. Sontheimer - P.-L. Weinacht, Politik,
Philosophie, Praxis. Festschrift für Wilhelm Hennis zum 65. Geburtstag, Klett-Cotta, Stuttgart
1988, pp. 143-161.

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dello Stato: tale fine, peraltro, consiste nella tutela dell’altra e residua parte
di diritti innati»39.

La tutela dei diritti umani innati – la vita, la libertà e la proprietà,


secondo la classificazione datane da Locke – diventa dunque il movente
fondamentale della fondazione dello Stato, nei cui riguardi la pretesa
fondamentale avanzata dal popolo è costituita dalla sicurezza personale
e pubblica. Ora, è proprio la sicurezza minacciata a far sì, secondo Jel-
linek, che tra Sei e Settecento si sia cominciata a profilare, dal versante
teorico, una specializzazione dei diritti:
Il retroterra è dato dagli interessi religiosi e dalla resistenza alla dura oppres-
sione cui la coscienza è soggetta da parte dei poteri politici. Ciò fa sì che, anche
nelle dottrine dei filosofi e dei giuristi, il primo diritto individualizzato che
compare sia quello alla libertà di pensiero, di fede e di coscienza. Poco dopo
l’emanazione della Carta del Rhode Island che proclama il diritto alla libertà
religiosa, Spinoza rivendica la libertà di pensiero e di fede come diritto umano
inalienabile. Ancor più significativo è, peraltro, il fatto che Locke, a suo modo
allievo della scuola indipendentista, indichi nella libertà religiosa il primo dei
diritti naturali e inalienabili. Ciò che in precedenza era solo il prodotto di opi-
nioni e dottrine religiose riceve così, da lui, un risalto filosofico40.

3. La libertà democratica, ma non liberale di Rousseau

I diritti umani sono dunque nel loro nucleo diritti innati di libertà,
di espressione religiosa e di uguaglianza. La libertà religiosa e l’ugua-
glianza non fanno parte, tuttavia, del fine per il quale gli uomini si orga-
nizzano in società esplicando un agire politico. Esse sono, piuttosto, il
presupposto di un tale agire politico, ciò da cui un tale agire è, nella sua
radice ultima, mosso. La loro sede non è l’agone politico, bensì l’invio-
labile coscienza del singolo, ossia la sua interiorità. Un’interiorità che,
per il fatto di costituirsi come il locus revelationis del divino, fornisce
al singolo tutti gli strumenti sia per percepirsi come uomo intrinseca-
mente libero al cospetto di ogni legge eteronomamente fissata, sia per
rappresentarsi come ontologicamente uguale agli altri uomini in nome

39
G. Jellinek, La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, a cura di G. Bongiovan-
ni, Laterza, Roma-Bari 2002, p. 48.
40
Ibi, p. 49.

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della comune figliolanza divina e della comune inadeguatezza e pec-


caminosità41, ovvero in nome di quel discrimine etico-antropologico,
essenziale per ogni storia del pensiero giuridico-politico, fornito dalla
distinzione tra un «diritto naturale assoluto» (lo status naturae inte-
grae) e un «diritto naturale relativo» (lo status naturae lapsae)42.
L’accentuazione del principio di autonomia e individualità del re-
ligioso può dunque procedere pari passo solo con la consapevolezza
di una insindacabilità dell’interiorità del singolo su cui nessun dirit-
to positivo deve arrogarsi l’arbitrio di giudicare. Questo principio, se
da un lato segnala i limiti invalicabili di ogni positivismo giuridico,
dall’altro lato è la conseguenza inevitabile di quell’eccedenza del reli-
gioso e dell’etico rispetto al politico che soggiace all’idea dell’origine
religiosa, e non politica, di diritti innati dell’individuo43.
Pertanto, Jellinek non vede nel Contratto sociale di Rousseau la
scaturigine del principio moderno di individualità e sovranità popolare,
ma, all’esatto contrario, l’onnipotenza giuridicamente illimitata di una
volontà generale astratta, posta in termini assoluti e impossibilitata a
riconoscere una autonomia di principio del singolo44. In particolare, il
dissenso su questo punto nei confronti del filosofo ginevrino non po-
trebbe essere più netto:
«[Gli obblighi civili] possono essere [per Rousseau] imposti solo dalla legge: in
base al Contrat social, le leggi devono essere uguali per tutti i cittadini. Qui ri-
siede l’unico limite al potere sovrano, che peraltro lo ammette per propria natura
41
Non a caso il testo sulla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino si conclude con
la perentoria affermazione secondo cui il principale problema che deve risolvere la riflessione
sulle società umane risiede «nell’esatta conoscenza dei confini che sussistono fra l’io e la collet-
tività» (ibi, p. 64).
42
Cfr. E. Troeltsch, Il diritto naturale stoico-cristiano e il moderno diritto naturale profano,
in Id., L’essenza del mondo moderno, cit., pp. 95-124.
43
Sintomatico che Max Weber, nel discorso commemorativo tenuto il 21 marzo 1911, abbia
sottolineato come uno dei meriti indiscussi, ancorché non sempre riconosciuti a dovere, delle
ricerche storico-giuridiche jellinekiane debba essere individuato nella «dimostrazione degli in-
flussi religiosi nella genesi dei “diritti umani” per la ricerca della portata del religioso in generale
in ambiti nei quali da principio non la si cerca» (Gedenkrede Max Webers auf Georg Jellinek, in
R. König - J. Winckelmann [eds.], Max Weber zum Gedächtnis. Materialien und Dokumente zur
Bewertung von Werk und Persönlichkeit, Westdeutscher Verlag, Köln-Opladen 1963, p. 15). Sul
rapporto tra Jellinek e Weber cfr. la dettagliata ricostruzione di S. Breuer, Georg Jellinek und Max
Weber. Von der sozialen zur soziologischen Staatslehre, Nomos, Baden-Baden 1999.
44
Cfr. D. Kelly, Revisiting the Rights of Man: Georg Jellinek on Rights and the State, in «Law
and History Review» 3(2004) (http://www.historycooperative.org/journals/lhr/22.3/kelly.html).

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e ne reca in sé la garanzia. L’idea di un diritto originario che l’uomo si porta ap-


presso nella società e che funge da limite giuridico per il sovrano, è da Rousseau
recisamente respinta. Non c’è nessuna legge fondamentale, neppure il contrat
social, che possa obbligare la totalità. Inoltre, anche taluni importanti diritti di
libertà sono dichiarati da Rousseau in totale contrasto con lo Stato. Primo fra
tutti la libertà religiosa. Chi non professa la religione civile, i cui articoli sono
fissati dal sovrano, può essere mandato in esilio. Chi, dopo averla riconosciuta
pubblicamente, si comporta come se non l’avesse fatto deve essere punito con la
morte. E chi infine osa affermare che “non c’è salvezza fuori della Chiesa” deve
essere bandito dallo Stato. Qualcosa di simile vale anche per il diritto di asso-
ciazione. Le società politiche, che causano divisioni nel popolo, impediscono la
vera espressione della volontà generale e, perciò, non vanno favorite»45.

Da qui, la conclusione:
«Questi esempi dovrebbero essere sufficienti per respingere, una volta per tut-
te, l’idea secondo cui Rousseau voglia conferire alla libertà del singolo una
sfera di intangibilità dai confini immutabili. La libertà, in senso rousseauviano,
consiste nella partecipazione allo Stato e si pone, dunque, in contrasto con la
libertà naturale, che è libertà dallo Stato. Essa è liberté civile, che conferisce
un potere irrinunciabile, ma non assicura alcun irrinunciabile diritto naturale.
In breve, è libertà in senso democratico, ma non in senso liberale»46.

Citando l’Hippolyte Taine dello studio sull’Ancien Règime47, Jelli-


nek rimarca quindi come la prova che il Contrat social sia totalmente

45
G. Jellinek, La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, cit., p. 8. In particolare,
Jellinek si riferisce qui al seguente passaggio del Contrat social: «Vi è dunque una professione
di fede puramente civile della quale spetta al sovrano fissare gli articoli, non precisamente come
dogmi di religione, ma come sentimenti di socievolezza, senza dei quali sarebbe impossibile esse-
re buon cittadino o suddito fedele. Senza poter obbligare nessuno a crederli; egli può bandire dallo
Stato chiunque non li creda; può bandirlo non come empio, ma come insocievole, come incapace
di amare sinceramente le leggi, la giustizia, e immolare in caso di bisogno la sua vita al suo dove-
re» (J.-J. Rousseau, Du contract social; ou, Principes du droit politique in Id., Oeuvres complètes,
Bibliotheque de la Pléiade, Gallimard, Paris 1966, vol. III, p. 468). Si confronti anche questo
celebre passo della Lettre à Voltaire del 18 agosto 1756: «Vorrei dunque che ci fosse in ogni Stato
un codice morale o una sorta di professione di fede civile che contenesse, in senso positivo, le
massime sociali che ciascuno sarebbe tenuto ad ammettere e, in senso negativo, le massime fana-
tiche che si sarebbe tenuti a rigettare, non come empie, ma come sediziose» (ibi, vol. IV, p. 1073).
46
G. Jellinek, La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, cit., p. 8. Per un inqua-
dramento della nozione di democrazia in Rousseau si veda R. Gatti, Rousseau. Il male e la politica,
Studium, Roma 2012.
47
Cfr. H. Taine, Les origines de la France contemporaine. L’ancien régime, Hachette, Paris
1876, su cui è da vedere A. Codazzi, Hippolyte Taine e il progetto filosofico di una storiografia
scientifica, La Nuova Italia, Firenze 1985, pp. 106-183.

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alieno da una rivendicazione circa una dichiarazione dei diritti dell’uo-


mo e del cittadino sia da rinvenire nella circostanza che, dalla data
della sua apparizione (1862) a quella della Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen (1789) ispirata da La Fayette, passano all’incirca
ventisette anni: se pure è vero che l’opera di Rousseau può anche aver
ispirato alcuni passaggi e formule della Déclaration, tuttavia quest’ul-
tima «è sorta in contrapposizione al Contrat social»48. La fonte della
Déclaration andrà dunque ricercata altrove.
Ora, questa fonte è rappresentata per Jellinek dalla Petition of
Rights e dal Bill of Rights, con i quali gli inglesi delle colonie nord-
americane del XVII secolo cercarono di sanare i conflitti tra parlamen-
to e corona fissando sulla carta l’inderogabile principio religioso della
libertà come diritto inalienabile49. Questi atti politici degli Stati mem-
bri dell’Unione nordamericana paiono ai suoi occhi rilevanti non solo
come i primi prodromi dell’idea di codificazione dei diritti pubblici
del singolo, ma anche per il fatto che, muovendosi nella direzione di
chiarire con esattezza la relazione fra popolo e sovrano, tra potere par-
lamentale e potere regio, pongono prepotentemente in primo piano,
in modo innovativo, il rapporto tra individuo e istituzione a partire
dal quale deve essere anche affrontata, giuridicamente, la fondazione
della libertà e del principio di uguaglianza50.
In tal maniera, Jellinek ricupera, valorizzandolo, il concetto di
«uguaglianza sostanziale» che Rousseau voleva garantito dalla dottri-
na del diritto naturale, ma lo fa sostenere da un principio di differen-
ziazione che consenta all’individuo di singolarizzarsi come persona,

48
G. Jellinek, La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, cit., p. 9.
49
Questo principio troverà poi la sua definitiva applicazione nella Dichiarazione dei diritti
redatta da Thomas Jefferson e approvata all’unanimità dal Parlamento della Virginia il 12 giugno
1766, della quale mette conto riportare l’articolo 16: «Che la religione, o il dovere che noi abbia-
mo verso il Creatore e il modo di adempirlo, può soltanto essere regolata dalla ragione e dalla
convinzione, non dalla forza o dalla violenza; e che quindi tutti gli uomini hanno ugual diritto
al libero esercizio della religione, secondo i dettati della loro coscienza; e che è mutuo dovere di
tutti il praticare la pazienza, l’amore e la carità gli uni verso gli altri» (cit. da F. Ruffini, La libertà
religiosa. Storia dell’idea, Introduzione di A.C. Jemolo, Feltrinelli, Milano 19922 [rist. ed. Torino
1901], p. 176).
50
Su questo punto mi permetto di rimandare a F. Ghia, La fondazione religiosa della libertà
tra uguaglianza e diritti umani. La presenza di Georg Jellinek nell’etica sociale di Max Weber, in
«Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto» 2(1999), pp. 253-284.

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salvaguardando nel contempo la libertà di scelta e la responsabilità di


azione personale51.

ABSTRACT

The fundamental principle of any legal relationship is for Georg


Jellinek the foundation of a “legal personalism” that philosophically
resolves the conflict between people’s common will and the protection
of the individual rights of freedom. Unlike most of his contemporary ex-
perts of public law, the model and the source of the modern principle of
recognition of human rights and popular sovereignty are not identified
by Jellinkek in Rousseau’s The Social Contract; in effect, the Genevan’s
work only points out the legally unlimited omnipotence of an abstract
general will, set in absolute terms. The concept of «substantive equal-
ity», that Rousseau wanted to be guaranteed by the doctrine of natural
law, is asserted by Jellinek through a principle of differentiation that
allows the individual to defend, in the last resort, his freedom and his
autonomous responsibility of action.

Il principio fondamentale di ogni rapporto giuridico è per Georg


Jellinek la fondazione di un “personalismo giuridico” che risolva filo-
soficamente il problema del rapporto tra la volontà collettiva del popo-
lo e la tutela dei diritti individuali di libertà. A differenza della maggior
parte dei giuspubblicisti a lui contemporanei, la fonte e il modello del
principio moderno del riconoscimento dei diritti umani e della sovrani-
tà popolare non sono però individuati da Jellinek nel Contratto sociale
di Rousseau; l’opera del ginevrino segnala infatti solo l’onnipotenza
giuridicamente illimitata di una volontà generale astratta e posta in
termini assoluti. Il concetto di «uguaglianza sostanziale», che Rousse-
au voleva garantito dalla dottrina del diritto naturale, è sostenuto in-

51
Polemizzando con Émile Boutmy proprio su questo punto (La Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen et M. Jellinek, in «Annales de Sciences Politiques» XVII [1902], pp. 415-
443) Jellinek rimarca che se Boutmy «elogia Rousseau come antesignano dei diritti di libertà, lo
fa avendo in mente non il Contrat social come Rousseau lo scrisse, ma come egli stesso avrebbe
voluto scriverlo» (G. Jellinek, La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, cit., p. 78,
nota 14).

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vece da Jellinek mediante un principio di differenziazione che consenta


all’individuo di salvaguardare, in ultima istanza, la sua libertà e la sua
autonoma responsabilità di azione.

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