FRANZ NEUMANN

"A QyARTIER LATIN teve o mérito de dar início a uma

nova fase, na apresentação gráfica dos livros jurídicos,
quebrando a frieza das capas neutras e trocando-as
por edições artísticas. Seu pioneirismo impactou de
tal forma o setor, que inúmeras Editoras seguiram seu
modelo."

lVES GANDRA DA SILVA MARTINS

o IMPÉRIO DO DIREITO
TEORIA POLÍTICA E SISTEMAJURÍDICO
NA SOCIEDADE MODERNA

Tradução:
Rúrion Soares Melo

Prefácio e Revisão da Tradução:

José Rodrigo Rodriguez
Editora Quartier Latin do Brasil

Empresa Brasileira, fundada em 20 de novembro de 2001

Rua Santo Amaro, 316 - CEP 01315-000
Editora Qyartier Latin do Brasil
Vendas: Fone (11) 3101-5780
São Paulo, verão de 2013
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Site: www.quartierlatin.art.br www.quartierlatin.art.br
 Editora O!iartier Latin do Brasil SUMÁRIO

Rua Santo Amaro, 316 - Centro - São Paulo

C ontato: quartierlatin@quartierlatin.art.br Sobre Franz Neumann ............................................................ 11
www.quartierlatin.art.br
Prefácio - Um grande livro desconhecido ............................... 17
Nota do tradutor ..................................................................... 2 9
Coordenação editorial: V micius Vieira Agradecimentos ....................................................................... 31
Diagramação:Thaís Fernanda S. L. Silva Nota sobre a ilustração da capa ............................................... 33
Revisão gramatical: Danilo S. Paes Landin;
José Ubiratan Ferraz Bueno; Rafad Almeida
Capa: Eduardo Nallis Villanova 1
INTRODUÇÃO
A BASE TEÓRICA, 35

NEUMANN, Franz. O Império do Direito: Teoria

Capítulo 1
política e sistema jurídico na sociedade moderna.
O Lugar do Problema no Qyadro do Sistema Jurídico, 45
São Paulo: C2.blartier Latin, janeiro de 2013 .

1.1. O Conceito de Direito ..................................................... 4 7

1. Filosofia do Direito. 1. Título
1.2. A Sociologia do Direito ................................................... 4 9
ISBN: 85-7674-650-6 1.3. A Teoria do Direito Público ............................................ 5 9

Capítulo 2
A Relação da Soberania com o Império do Direito, 67
Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil: Filosofia do Direito 2.1. A Teoria da Soberania ...................................................... 6 9
2.2. A Teoria do Império do Direito ...................................... 72
2.3. O Duplo Significado do Império do Direito .................. 97
T ODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a n:produçW rot.11 ou p:uci:tl, por qualquer meio ou processo, cspe-
cialmcnn: porsisn: m:is gráficos, microfllmicos, fotográficos, n:prográficos, fonogr.lfims, vidoogclficos. Vedada a mcmori2ação e/
ou 1' n:cupcr..çno total ou parcial, bc:m como a inclusâo de qua1qucrpartc desta obra cm qualquer sistema de processamento de
dll!loo. E.u proibições aplicwn-<e mmbém àscaracttrísticisgráficasdaobrae à sua editoração. A violaç-:io dos direitos autorais
61•u1tvd mocrimc(:ut. 1 84cp:mlgrafosdo CódigoPcnal),oompcnadcprisiioemult1,buscaeaprocnsãocindc~<IN=as
( li 101 1 110 ti• Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
 II Capítulo 6
SOBERANIA E OOÉRIO DO DIREITO EM ALGUMAS TEORIAS Grotius e Pufendorf, 163
POLÍTICAS RACIONAIS (O DESENCANfAMENTO DO DIREITO), 101
6.1. Hugo Grotius ................................................................. 165
6.2. Samuel Pufendorf .......................................................... 170
Capítulo 3
Direito Natural Tomista, 105
Capítulo 7
3.1. O Direito Natural em Cícero ........................................ 107 Hobbes e Spinoza, 181
3.2. Tomás de Aquino ........................................................... 11 O
3.3. A Desintegração do Direito Natural Tomista ............... 117 7.1. Hobbes ........................................................................... 183
7.2. Spinoza ........................................................................... 193

Capítulo 4
Soberania e Império do Direito Material: Capítulo 8
Os Monarchomachs e o Direito Natural Inglês, 127 John Locke, 207

4.1. Os Monarchomachs ......................................................... 129

4.2. Direito Natural Inglês ................................................... 137 Capítulo 9
Rousseau, 223

Capítulo 5
Bodin e Althusius, 145
5.1. Bodin .............................................................................. 147
5.2. Althusius ........................................................................ 15 6
Capítulo 10
Kant e Fichte, 243
10.1. Kant ............................................................................. 245
10.2. Fichte ........................................................................... 262

Capítulo 11
Hegel, 275
 III Capítulo 14
A VERIFICAÇÃO DA TEORIA: o IMPÉRIO DO DIREITO O Sistema Jurídico e a Sociedade Competitiva, 355
NOS SÉCULOS XIX E XX, 297
14.1. A Generalidade da Lei ................................................ 3 57
14.2. A Lei e o Juiz ............................................................... 373
Introdução 14.3. A Dúvida Levantada pelo Direito Inglês .................... 395
A Crítica da Teoria Liberal do Direito ao 14.4. Avaliação Sociológica da Função da Lei e do Juiz ...... 417
Estado Totalitário, 299

Capítulo 12
O Rechtsstaat e o Império do Direito
{A Apresentação do Problema), 305
12.1. A Teoria Alemã do Rechtsstaat .................................... 307
12.2. O Império do Direito e a Supremacia
do Parlamento ..................................................................... 312
12.3. Teses sobre a Construção do Sistema Jurídico
em uma Sociedade Competitiva .......................................... 316
Capítulo 13
A Subestrutura do Sistema Jurídico do Liberalismo, 319
13.1. A Subestrutura Econômica e a Estrutura Material
do Direito ............................................................................ 321
13.2. A Subestrutura Política ............................................... 337
13.3. A Nação como o Fator Integrador da
Sociedade Competitiva ........................................................ 346
Capítulo 15
O Império do Direito sob a Constituição de Weimar
{O Capitalismo Monopolista), 433
15.1. A Mudança da Estrutura Econômica e Social
-e os Elementos Materiais do Sistema Jurídico ................... .43 5
15.2. A Mudança da Estrutura Política ............................... 439
15.3. A Mudança do Sistema Jurídico ................................. 445
Capítulo 16
O Império do Direito sob o Nacional-Socialismo, 465
16.1. A Doutrina do Fascismo ............................................. 46 7
16.2. A Ideia de Totalidade ................................................. .4 71
16.3. O Direito e o Estado Totalitário ................................. 4 77
16.4. O Sistema Econômico e a Calculabilidade
do Direito ............................................................................ 482
16.5. A Função Ética do Direito .......................................... 483
 SOBRE FRANZ N EUMANN - 11

SOBRE FRANZ NEUMANN

Franz Leopold Neumann (23 de Maio de 1900 - 2 de Se-

tembro de, 1954), ao lado de Otto Kirchheirner,Jürgen Habermas
e Klaus Günther, é um jurista ligado à Teoria Crítica da sociedade.
Mais conhecido por seu livro sobre o Nazismo, Behemoth, refe-
rência central para o estudo do tema, tem sido redescoberto como
teórico do direito e recebido atenção de autores contemporâneos
como Stanley Paulson, IBrich K. Preus, Axel Honneth, Claus Ôffe
e William E. Scheuermann.
Franz Neumann foi advogado trabalhista e militante de es-
querda no começo do século XX na Alemanha. Ainda estudante,
apoiou a frustrada Revolução de 1918 e filiou-se ao Partido So-
cial-Democrata (SPD). Estudou direito em Breslau e Frankfurt
e escreveu um Doutorado em 1923, ainda inédito, com o título:
Introdução Jusfilosófica a um Tratado sobre a Relação entre Es-
tado e Pena (Rechtsphilophische Einleitung zu einer Abhandlung
über das Verhaltnis Von Staat und Stafe). Foi assistente de Hugo
Sinzheirner, pioneiro do Direito do Trabalho alemão, e deu aulas
na escola para sindicatos afiliada à Universidade de Frankfurt. De
1928 a 1933 dividiu escritório com Emest Fraenkel, advogado e
jurista especializado em Direito do Trabalho, autor de um estudo
importante sobre o nazismo O Estado Dual. Entre 1932 e 1933
foi advogado do SPD.
Durante todo este período, escreveu textos sobre direito do
trabalho e direito econômico reunidos em coletâneas publicadas
em alemão, italiano e inglês. Ainda em 1933, nas semanas se-
guintes à ascensão dos nazistas ao poder, diante de sua prisão
iminente, foi obrigado a fugir da Alemanha.
Fixa-se em Londres em razão de sua ligação com o socialista
abi o e Professor da London School of Economics, Harold Laski
que havia feito publicar um de seus artigos sobre q~ões traba-
~· Em 1936 escreve The Rufe ofLaw, seu segundo doutorado
que só viria a ser publicado na década de 80. Foi orientado por
12 - SOBRE FRANZ NEUMANN
Laski e influenciado por Karl Mannheirn, também professor da
LSE e ex-professor de sociologia de Frankfurt. Neste mesmo ano
Neumann inicia sua colaboração com o Instituto de Pesquisas
Sociais, estabelecido no exílio. Trabalha como administrador, con-
sultor jurídico e pesquisador da instituição, mas sua relação com
o Instituto é atribulada. Neumann discordava da interpretação
do Nazismo defendida por Friedrich Pollock e Max Horkheirner,
que gira em torno do conceito de "capitalismo de estado". Adi-
vergência está registrada em Behemoth e resultou em sua margi-
nalização e posterior exclusão do Instituto; mesmo destino que
mereceram Walter Benjamin e Hebert Marcuse. Todos eles ou-
saram discordar da linha teórica conduzida com mão de ferro
pelo diretor Max Horkheimer.
A publicação de Behemoth em 1942, escrito no contexto do
Instituto de Pesquisas Sociais, deu grande projeção a Neumann. O
livro foi elogiado por C. Wright Mills, um dos grandes sociólogos
dos EUA, autor do estudo seminal The Power Elite e marcou sua
aproximação da Universidade de Colúmbia, instituição à qual o Ins-
tituto estava afiliado, e do Governo dos EUA Neumann tornou-se
Professor de Ciência Política em Colúmbia em 1948, mas antes dis-
so, a partir de 1943, trabalhou como consultor do Departamento de
Assuntos Econômicos da OSS (Office ofStrategic Services) e, a seguir,
Chefe da Seção da Europa Central do Setor de Análise da mesma
instituição, ao lado de diversos outros jovens professores. Esta posição
permitiu a Neurnann acolher outros intelectuais renegados pelo Ins-
tituto, dispensados por Max Horkheirner, como Herbert Marcuse e
Otto Kirchheirner.
A atividade de Neumann neste posto foi estudada em deta-
lhes por Michael Salter (Nazi War Crimes, US Intelligence and
Selective Prosecution at Nuremberg: Controversies Regarding the Role
ofthe Office ofStrategic Services, Routledge-Cavendish, 2007). Suas
tarefas incluíam a identificação de nazistas com o fun de respon-
sabilizá-los futuramente por crimes de guerra e fornecer infor-
mações que pudessem enfraquecer o regime nazista. Em 1944,
SOBRE FRANZ N EUMANN - 13
N eumann tomou parte na elaboração de um plano para a desna-
zificação da Alemanha. Suas posições foram vencidas em razão
da Guerra Fria. Em nome do combate ao comunismo, para evitar
seu avanço sobre a Europa, os EUA tomaram atitudes no mínimo
dis ' · em relação a vários participantes do regime nazista.
·chael Sande mostra em detalhes, a partir do exame de memo-
randos e registros burocráticos variados, como Neumann defen-
deu um processo de desnazificação mais profundo e radical do
que aquele que de fato ocorreu.
Neste período, Neumann tomou parte na preparação das
acusações que seriam levadas adiante nos Tribunais de Guerra de
Nuremberg. Chefiado por Robert H. Jackson, ajudou a elaborar
análises dos 22 acusados e de várias organizações nazistas, em
especial no que dizia respeito às perseguições religiosas. Também
revisou o esboço da acusação a Hermann Gõring. A despeito de
sua participação neste processo, sua posição pessoal era a de que
os criminosos nazistas deveriam ser julgados em cortes alemãs
CQ!!l fundamento na Constituição de Weimar, nunca revogada
durante o nazismo, por considerar que este seria um passo i~-
t:"portante para a desnazificação da Alemanha. >
::>
Em 1948 Neumann tomou-se Professor em Colúmbia e
participou da criação da Universidade Livre de Berlim. Até sua
morte, escreveu textos importantes sobre os conceitos de ditadura,
liberdade e poder; além de um e do-sol> raízes psicanalíticas
da democracia e da ditadura " gústia e Política revisita o por
Axel Honneth em artigo recente. eJ.Xou maca ado um estudo
sobre a ditadura que seria escrito em parceria com Herbert Marcuse.
Todos os textos deste período for ·dos ar Marcuse no livro
Est@o Democrático, Estado Autoritário. Sua atividade de Professor
em Columbia incluiu a orientação da tese The Dilemma of
D emocratic Socialism: Eduard Bern 'ein' Challenge to Marx
(Buccaneer Books, 1983) escrita por ter Ga , futuro especialista
em F.naLd; também a orientação inicial, interrompida por sua
morte, da tese The Destruction ofEuropean ] ews, de Raul Hilberg
14 - SOBRE FRAN Z NEUMANN
(1926-2007), estudo central sobre o holocausto que contribuiu
para definir os problemas deste campo.
Franz Leopold Neumann morreu em um acidente de carro
em Visp na Suíça aos 54 anos de idade.
BIBLIOGRAFIA
TEXTOS DE FRANZ NEUMANN
FRAENKEL, Ernst, KAHN-FREUND, Otto; KORSCH, Karl;
NEUMANN, Franz; SINZHEIMER, Hugo. Laboratorio
Weimar: conflitti e diritto del lavo to nella Germania prenazista.
Roma: Edizione Lavara, 1982.
NEUMANN, Franz. II Diritto dei Lavoro fra Democracia e
Dittadura. Bologna: Il Mulino, 1983. , and the state in the thought ofMax Weber, Carl Schrnitt and
KIRCHHEIMER, Otto, NEUMANN, Franz. Social democracy and
the rufe oflaw. Ed. Keith Tribe. London: Allen & Unwin, 1987.
NEUMANN, Franz, The rufe of law. Political theory and the
legal system in modem society. Leamington: Berg, 1986.
NEUMANN, Franz. Behemoth: the structure and practice of
national socialism 1933-1944 (1942). New York: Harper
Torchbooks, 1966.
NEUMANN, Franz. The democratic and the authoritarian State:
essays in political and legal theory. Ed. Herbert Marcuse.
Illinois: Free Press, 1957.
RAMM, Thilo (org).Arbeitsrecht un Politik. Quellentexte 1918-1933.
Berlin: Neuwid, 1966.
SCHEUERMANN, William E. The Rufe of Law Under Siege:
Selected Essays of Franz L. Neumann and Otto Kirchheimer,
Berkeley: University of Califomia Press, 1996.
SOBRE FRANZ NEUMANN - 15
TEXTOS SOBRE FRANZ NEUMANN (MONOGRAFIAS, ARTIGOS E CAPÍTULOS)
COTTERRELL, Roger. Law's community. Legal theory in
sociological perspective. Oxford: Clarendon Press, 1995.
HONNETH, Axel. "Anxiety and politics": The strengths and
weaknesses ofFranz Neumann's diagnosis of a social pathology.
Constellations, v. 10, June 2003.
INTELMANN, Peter. Franz Neumann. Chancen und Dilemma
des politischen Reformismus. Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 1996.
ISER, Matthias; STRECKER, David (Org.). Kritische Theorie
der Politik. Franz L. Neumann - eine Bilanz. Baden-Baden:
Nomos Verlagsgesellschaft, 2002.
~LLY, Duncan. The state ofthe política/: conceptions of politics
Franz Neumann. New York: Oxford, 2003.
OFFE, Claus. The problem of social power in Franz L.
Neumann's Thought. Constellations, v. 10, n. 2, 2003.
PAULSON, Stanley L. Neumanns Kelsen. ln: ISER, Matthias
& STRECKER, David (Org.). Kritische Theorie der Politik.
Franz L. Neumann - eine Bilanz. Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 2002.
PERELS, Joachim (Ed.). Recht, Demokratie und Kapitalismus.
Aktualitat und Probleme der Theorie Franz L. Neumanns.
Bade-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1984.
PREUâ, Ulrich K. Formales und materiais Recht in Franz
Neumanns Rechtstheorie. ISER, Matthias; STRECKER,
David (Org.). Kritische Theorie der Politik. Franz L. Neumann
- eine Bilanz. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2002.
RODRIGUEZ,José Rodrigo. Franz Neumann, o direito e a teoria
crítica. Lua Nova: Revista de Cultura e Política, São Paulo:
CEDEC, V. 61, 2004.
16 - SOBRE FRANZ NEUMANN
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Franz Neumann: o direito liberal
para além de si mesmo. ln: Curso Livre de Teoria Crítica,
Campinas: Papirus, 2008.
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Fuga do Direito: um estudo sobre
o direito contemporâneo a partir de Franz Neumann, São
Paulo: Saraiva, 2009.
SCHEUERMAN, William E. Between norm and exception:
the Frankfurt school and the rule of law, Cambridge: MIT
Press, 1997.
SÔLLNER, Alfons. Neumnann zur Einführung. Hannover: Soak
Verlag, 1982.
THORNHILL, Chris. Política! theory in modern Germany - an
introduction. Oxford: Polity, 2000.
P REFÁCIO - 17
UM GRANDE LIVRO DESCONHECIDO
SoBRE fRANZ NEUMANN, DIREITO E EMANCIPAÇÃO HUMANA
O Império do Direito de Franz Neumann é um grande livro
desconhecido. Escrito em 1936, como Tese de Doutorado na
L ondon School ofE conomics, sob a orientação de Harold Laski, foi
publicado em alemão apenas em 1980 e no original inglês em
1986. Logo após, um movimento de redescoberta dos escritos de
Neumann foi desencadeado, especialmente na Alemanha e na
I nglaterra. Mais recentemente, ainda na Alemanha, Axel
H onneth 1 tem reivindicado a importância de Neumann para a
J
Teoria Crítica e William Scheuermann2, nos Estados Unidos, tem
mostrado a importância do autor como teórico da rufe of law e
crítico de Carl Schmitt.
Antes dessa recente onda de estudos, Neumann já era conhe-
cido dos pesquisadores em dir~ cia política e história por
A
seu livro sobre o regime nazista';-li.c.bemot , referência para a histo-
riografia do pe1:fo~ or arti os versos, alguns deles fundamen-
tais para as ciências humanas o O Conceito e er a e
política" e "Mudança na função do direito na sociedade moderna".
Herbert Marcuse foi responsável pela organização da coletânea
Estado Autoritário, Estado Democrático eus textos maJ.s rm-
portantes4. Em toda a obra de Neumann é central a preocupação
com o significado do direito na sociedade moderna, especialmente
n çiue se refere ao oder corrosivo do autontansmo, clb=metcado e
cle--ia. . · · ·smo sobre as instituições o rre1to.
Cf. HONNETH, A. Teoria crítica. ln: GIDDENS, A. (Org.) Teoria social hoj e. São
Pa ulo: U nesp, 1999.
2 Cf. SCHEUERMANN, W. Between the norm and the excep üon: The Frankfurter
Schaol and lhe ru/e o( /aw. MIT Press, 1997. Também sua coletânea de artigos The
rule o( law under siege: Selected essays on Franz L. Neumann and Otlo Kirchheimer.
University of Californ ia Press, 1996.
3 NEUMANN, F. Behemoth: th e structure and practice of national socialism
1933- 1944 (1942). New York: Harper Torchbooks, 1966.
4 O livro foi pu blicado no Brasi l pela Editora Zahar em 1969 .
18 - PREFÁCIO
A publicação de O Império do Direito trouxe argumentos
novos para o corpo das obras de Franz Neumann5 .A visão nega-
tiva da evolução do direito na sociedade moderna que parecia
dominar seus escritos é fortemente relativizada pelo livro. Nele,
há análises que permitem pensar positivamente a relação entre
Estado de Direito e emancipação humana em sociedades com-
plexas, pluralistas e capitalistas. O livro não é o diagnóstico de
uma suposta e irremediável "crise do direito", tampouco a afirma-
ção, contra as evidências, das virtudes inatacáveis do direito libe-
ral. Ao contrário da tradição da esquerda de inspiração marxista e
~
dos teóricos da social-democracia, Neumann vê o direito como (
contraditório, ou seja, marcado por elementos regressivos e pro-
gressistas. Por isso mesmo, ele pensa as mudanças experimentadas
pelos ordenamentos jurídicos ocidentais sem subestimar seu po-
tencial autoritário, mas à procura de alternativás construídas a
artir do direit tra ele.
O tom amargo de boa parte dos escritos de Neumann deve-se
à constante denúncia do nazismo, responsável por destruir as es-
truturas do Estado de Direito alemão. Neumann ocupou-se des-
se fenômeno durante toda a sua carreira, desde os escritos sobre
Direito do Trabalho da década de 206 , até seus artigos da década de
50. Em O Império do Direito não poderia ser diferente: o livro ter-
mina com uma análise ácida da situação da Alemanha, largamente
aprofundada em Behemoth. No entanto, lida para além de seu con-
texto, a obra abre novas possibilidades para o pensamento.
Numa crítica aberta a Weber, Neumann identifica poten-
ciais emancipatórios não realizados no direito ocidental que, hoje,
5 Os argumentos deste prefácio foram desenvolvidos na Tese de José Rodrigo
Rodriguez " O direito liberal para além de si mesmo: Franz Neumann, o direito
e a teoria crftica ", defendida em 2006 no Instituto de Filosofia e Ciências
Humanas da UNI CAMP. A tese, modi fica da, foi publicada pela edi to ra
Sa r aiva com o títul o: " Fu ga do D i reito: um es tudo sobre o direi to
contemporâneo a partir de Franz Neumann" .
6 NEUMANN, Franz. li diritto dei lavoro fra democrazia e dittatura, Bologna:
li M uli no, 1983.
PREFÁCIO - 19
podem ser pensados com.o._possibilidades reais. O livro se entre-
ga à tarefa de coostmir uma nova racionilidade para o direito
qu~antecipa o gue hoje entendemos por concepção procedimen-
J!f... Além disso, vê o direito como um espaço para afumira
liberdade e CQ!!struir alternativas para a emancipação social em
meio à luta ela i aldade. Antes de discutir esses ar mentas
A ESTRUTURA GERAL DO LIVRO
O modo como O Império do Direito realiza seus objetivos prin-
cipais, quais sejam, pensar uma nova racionalidade do direito numa
sociedade em transformação e mostrar sua relação com a emanci-
pação social, impressiona logo à primeira vista. O Império do Di-
reito contém um exame <ktalhado e criativo da filosofia política
~ Cícero a Hegel; uma análise comparativa de tradição do Esta_;
do..de Direito alemão, inglês e francês; uma discussão teórica e
e11!E.írica sobre a relação entre direito e economia a partir da obra
de Max Weber, além da análise da significado do nazismo para o
~- Ademais, encontramos no livro~l Schmitt e
Hans Kelsen, análises das mudanças na .~ da impor-
tância da pesquisa empírica para o direito, entre outros temas do
iitwr.esse-àe-jl.:l:Â~tas, economistas, cientistas sociaisr1Jlósofos e bjs-
!Q!i.adores..do direita e da filosofia.
Mesmo sem concordar com as análises e opiniões de Neumann,
cada leitor encontrará no liv.ro..fai:te-mfttefi~a êstimular e re.ímar
setLpensamentG-6~~to. Diante de uma obra tão rica de
análises e argumentos, é importante que seu prefácio seja econômico
e evite expliQU:..demai~-eh:rindo, de pronto, p0ss?bi:lidades-c
leitura Ainda mais no caso de O Império do Direito, um texto tão
7 Cf por exemplo o arti go de Habermas sobre Wi ethõlter: " O fil ósofo como
verdadeiro professor de direito". ln: Revista Direito CV, v.1, nº 2, 2005.
20 - PREFÁCIO
pouco estudado que tem muito a oferecer a leitores atentos. Apesar
disso, consideramos útil delinear com algum grau de detalhe três
temas que, em nossa opinião, são fundamentais para o livro e
continuam no centro dos debates sobre direito nos dias de hoje. A
atenção a esses três temas auxiliarão o leitor a se movimentar com
independência pelos diversos capítulos deste escrito de Neumann,
tão instigante quanto complexo.
Antes de qualquer coisa, é importante dizer que O Império
do Direito se propõe a reconstruir boa parte da experiência jurídi-
ca ocidental, mas, especificamente, a experiência jurídica euro-
peia; daí a riqueza de suas fontes e a densidade da exposição.
Nesse sentido, as seções II e III, que compõem a maior parte do
livro, são dedicadas a urna extensa exposição dessa tradição. Tal
exposição é construída segundo dois recortes, que podem ser dis-
. guidos a partir de dois níveis de abstração: o desenvolvimento
conceito de direito nas principais vertentes do pensamento
, oUtico racional de Cícero até o século XIX e a análise das insti-
.ções jurídicas positivas dos séculos XIX e XX.
O primeiro recorte, voltado ao desenvolvimento das teorias
políticas racionais, procura mostrar o amplo processo histórico
por meio do qual o conceito de direito foi deixando de se reportar
a um mundo transcendente e passou a se encarnar nas institui-
ções. Esse processo de positivação do direito, que culmina na filo-
sofia do direito de Hegel, manteve o caráter racional que estava
presente já nas teorias de tradição do direito natural. Contudo, ·
diferentemente desta, que pretendia legitimar e justificar racio-
nalmente o direito positivo sempre com base em princípios e va-
lores transcendentes, Neumann mostra que esse processo de
positivação, ainda pretensamente racional, tem de ser entendido
como um processo de institucionalização dos princípios racionais
que legitimam o direito - ou seja, a institucionalização da justiça,
da liberdade e da igualdade. Pensar o direito, como se verá adian-
te, é pensar a partir do que está positivado. De outra parte, o
segundo recorte preocupa-se com as mudanças institucionais pro-
priamente ditas e analisa a relação entre direito e capitalismo na
PREFÁCIO - 21
passagem do capitalismo competitivo para o capitalismo mono-
polista e a relação entre nazismo e direito.
Esses dois movimentos argumentativos têm um relativo grau
de independência. Os interessados em filosofia política irão en-
contrar no livro intetpretações originais e provocativas de diversos
autores (com destaque para Locke, Rousseau e Kant). Estudiosos
da relação entre direito e economia vão se de arar com críticas à
arlicabilidade das .a~eb-er-a~pit .smo da épo-
cà, ou seja, o quesrionamento da plausibilidade do.diagnóstico d~
perda de sentido do direito. No entanto, essas duas vias de análise
odem ser trilhadas em separado elo leitor co-
murucam-se · i tema a o ra ara informar o que
censià8r.am e central questão de O Império do Di-
·-:r-eito;-a relaçãe-eaHe-direit~an....·'t-~"'->i!~.-.
Para Neumann, esta re o nível das instituições
e depende da existência do stado de Direito. A emancipação
ão é pensada como uma prática externa ao direito, mas como
aginação exercitada na imanência das instituições. Por essa ra-
zão, a articulação do livro considerou todo o processo de "institu-
cionalização" do direito racional, de Cícero ao século XX. Mais
~a vez, em sua análise dã tra , ria das ideias políticas ociden-
tais, Neumann mostra como o direi deixa de se referir à trans-
cendência. e pas.sa a ser pensa o na imanência das formas
institucionais, tomando possível assim a realização da justiça.
A possib~e realizar a justiça por meio da efetivação
crescente da ~nas instituições está presente na tradição
ju.riéco-política ocidental reconstruíd;por N eumann, mas precisa
outro elemento reali e elemento será encontrado
na passagem do ara ~ na relacão entre diJ:eito. e
c italismo. A análise dess a ão permitirá que Neumann
indique o caminho que fi á do direit além de uma garantia de
liberdade, um es a o de lut de. Esse desenvolvimento
histórico, que altera as características do direito liberal, liga-se a
uma determinada visão da evolução do capitalismo e de sua
22 - PREFÁCIO
influência sobre a racionalidade do direito, pensada a partir da
obra de Max Weber8.
CERTEZA JURÍDICA E DIREITO PROCEDIMENTALIZADO
N eumann mostra que o assim denominado direito liberal, a
regulação por normas gerais e abstratas, criadas pelo Parlamento e
aplicadas mecanicamente pelo Poder Judiciário, está ligado ao ca-
pitalismo das pequenas unidades econômicas, que competem en-
tre si em um mercado livre da intervenção estatal, mas dependente
~
de sua proteção. A passagem do capitalismo competitivo para a fase
monopolista também é a transformação do direito liberal: as nor-
mas jurídicas passam a regular os fatos sociais por meio de textos
indeterminados que incorporam expressões vagas como "boa-fé" e
perrrutem..aoE juízes decidiretIW base em ·uízos de valor. -
O\itraS ooisas Ou...ibW<!...~MYo~~~~~..;!
trará que o nazismo estruturou-se juridicamente ao impregnar o
ordenamento jurídico de cláusulas gerais que, por assim dizer,
"des-formalizaram" o direito e abriram espaço para decisões arbi-
trárias. Sob o nazismo, as cláusulas gerais são marcadas por uma
falsa generalidade, pois, apesar de serem form com a utili-
zação de termos gerais, abrem espaço para cisões ad hoc.
No entanto, N!'.umann entende que esse não é o único des-
feclw--pQSSÍvel para a mateàaliz~ão do direito. Esse fenômeno
não precisa ser visto CO_.!!!,O necessariamente negativo, pois, para
tomeçai:,rue responde a uma necessidade real da sociedade. Sob o
capitalismo monopolista, não se pode mais organizar a produção
em pequenas unidades produtivas: surgem monopólios que não
podem ser regulados por normas gerais e abstratas. Além disso, a
8 Cf. sua "Sociologia do direito" em WEBER, M . Economia e sociedad . Méxica/F:
Fondo de Cultura, 2004.
PREFÁCIO - 23
ciedade toma-se cada vez mais dinâmica e marcada por confli-
tos sociais complexos, difíceis de regular por padrões universais.
A industrialização, o adensamento populacional, a concentração
de capitais e a emergência do movimento operário são elementos
que precisam ser pensados a par das alterações no modo de operar
do direito nos países ocidentais.
Por isso mesmo, as normas materializadas que, aparentemente,
aumentariam a insegurança da sociedade diante do poder ao abrir
espaço para decisões indeterminadas, podem funcionar, de fato, como
mecanismos de redução da insegurança.(Com sua textura aberta, es-
tas normas abrem o ordenamento jurídico para problemas sociais
novos sem a necessidade de criar novas leis, aumentando sua capaci-
dade de adaptação a novos co ·tos O ór -o de aplicação, diante de
um maior espaço para a mada de decisã tem
lemas novos ao re ertório de solução de conflitos de
um determinado ordenamento jnódii;;o.
Ademais, a indeterminação das normas pode ser compensada
pela criação de procedimentos de aplicação rígidos e órgãos aplica-
dores desenhados para diminuir as possibilidades de interpretação.
É possível compensar a vagueza das normas com a criação de órgãos
aplicadores desenhados de uma determinada forma; um desenho
que implicará na fixação de regras sobre o número de componente~
tais órgãos e seus procedimentos de atuação, além de regras par~
r; ;ntamento e frêinamento de sem profissionais. O efeito desta
forma de institucionalizar a aplicação das normas é criar entraves
ara o exercício do poder q.ue estreitam o elenco de possibilidades
que se colocam diante da autoridade aplicadora.
Para usar o exemplo concreto do Poder Judiciário contem-
porâneo: a existência de dois graus de jurisdição garante que
diversas sobre o mesmo problema jurídico, proferidas
Pº! JUlzes e diversas circunscrições, sejam submetidas a ~
nbvo-julg.amento pou 1m gmpo menor de juízes diyididos em
tw:ma: e carreira. Esse desenho institucional
abre a possibilidade de padronizar a interpretação das normas,
24 - PREFÁCIO
diminuindo a indeterminação da aplicação. Além disso, todos
os juízes passam por um concurso que exige deles certo perfil;
certa formação etc., elementos que também têm o efeito de li-
mitar o espectro das interpretações das normas, pois os casos
serão julgados por um membro daquele grupo de juízes e não
por pessoas escolhidas aleatoriamente.
Diante disso tudo se pode dizer que, para N eumann, o
direito passa a funcionar em uma ra~dade procedime~
A -segurança-e-a...crneza do direito não estão maisgarantidas e
antem-ãe-eem-~~o texto da noona. mas deverão ser cons-
truí<ÍaS-lla.aplicação pelas autoridades competentes e no interior
do sistema liberal Trata-se de discutir os mecarusmos capazes
de-re o diante de normas indeterminadas
diRito formal que se torp ou implansíyel.
Importante dizer que Neumann não desenvolve uma teoria
da racionalidade jurisdicional; uma teoria da argumentação judi-
cial que dê conta da reprodução interna do ordenamento jurídico
via Poder Judiciário. Sua preocupação maior é identificar o po-
tencial emancipatório do Direito, ou seja, apontar para a indeter-
inação das normas como essencial ao ordenamento jurídico,
efutando Weber, e mostrar que tal característica do Direito abre
spaço para mudanças sociais.
Ü DIREITO LIBERAL PARA ALÉM DE SI MESMO
O espaço de · determinaçã .oea:i:aet@riza a direito moderno
conferindo-lhe uma "am igw ade" estrutural. Não decorre dessa
ambiguidade que o.direito tenha necessariamente de se autossupri-
mir9, eu seja, tomar-se irracional; nos termos de Weber. Neumann
muda o registro da análise: o direito passa a ser visto como sub-
metido a uma "institucionalização" constante, desde o momento
9 Sua interpretação difere, nesse sentido, daquela de AGAMBEN, G. Estado de
exceção. São Paulo, Boitempo, 2004.
PREFÁCIO - 25
da criação até o momento da aplicação das normas, afinal, a
ambiguidade estrutural do Direito nada mais é do que a insti-
tucionalização do debate sobre o sentido do justo. A justiça não
~está posta em valores transcendentes. mas no deba te imanenfe
às instituições. -----;;
Nesse registro, a distinção entre criação e aplicação das nor-
mas tqrna-se apenas uma cpiestão de g;rau conforme o órgão ana-
isado; não ºferen a de natureza. O direito está em
permanen ne.gociaçã com as esferas sociais da economia, da
p.o..l.ú;ka e da c tura; também entre os diversos participantes do
sistema jurídico. O ordenamento jurídico caracteriza-se pela exis-
tência de um conflito procedimentalizado e ininterrupto pela
criação/aplicação das normas, 12rocesso em gue seu sentido é deli-
~rativamente definido por diversos órgãos, inclusive pelo Poder
Judiciário, mas não exclusivamente por ele.
Para Neumann, portanto, o direito sob o capitalismo mono-
polista não só mantém a capacidade de produzir certeza e segu-
rança. como adquire também potencial emancipatório. Este é um
ponto importante para se compreender O Império da Direito no
<Jü@@l@àiiece das outros escàtos de N enman n e, de resto, de
- \grande parte das apálises do direito de extração neoliberal e d;
ertrema esq11erda. ambas igualmente negativas
Da parte dos neoliberais, temos críticas à capacidade do di-
reito de produzir segurança jurídica. Estas críticas tomam como
modelo, grosso modo, o tipo ideal do direito formal weberiano,
caracterizado pela regulação por regras gerais e e tex-
tura fechada, aplicadas mecanicamente pelo oder Judiciári Da
P-ª!!e da extrema esquerda, temos a denúncia do direito como.
~ra ideologia, ou seja. como instrumento q.ue serve apenas para
ocultar a dominação de classe.
Neumann tem uma resposta para cada uma dessas críticas.
Como acabamos de ver, o direito procedimentalizado é capaz de
produzir segurança jurídica segundo um padrão diferente do
26 - PREFÁCIO PREFÁCIO - 27

direito formal 10 • De outro lado, ele não funciona apenas como sua forma liberal promover o ~social~ Neumann
ideologia: ao garantir a liberdade de organização e de ação para os mostra como o ~azismo foi uma reação a essa característica do
diversos grupos sociais, o Estado de Direito permite a luta por dH-eito, promovendo a .destwição de suas estre~Jta s para trans-
interesses variados sem o rompimento das instituições. Mais do for mar a Alemanha._em Behemoth, um não estado de não dir~

J
que isso, ~s i~te~esse~ sociais po~em vir a se transformar em
estruturas mst:J.tucronais e em poüt:J.cas públicas sob a garantia do
Estado de Direito.
O espaço de indeterminação do direito pode ser "ocupado"
A IMPORTÂNCIA DO LIVRO HOJE

Es s ois - a racionalidade do direito e sua relação

com a s ança jurídi ; e a ca_J2acidade do direito de controlar
por diferentes interesses, desde a previsibilidade racional do mer-
o pedeu: promover a redistribuição do excedente social ainda
cado até a demanda por i~aldade de grupos menos favorecidos.
faz~ parte da agenda de pesquisa de juristas, economistas e
Uma vez que sua preo~ção está delimitada pela questão da
demais cientistas sociais e permanecem no centro das preocu"Pà-
emancipação social, N eumann está interessado em descrever os
_çpes ~s das sociedades em todo o mundo. O Império do
processos poüticos e transformações institucionais por meio das
Direito traz análises e argymentos úteis para pensar esses doi,s
quais o direito pode possibilitar a ampliação desse espaço de
pr-0blemas, além de tantos outros, como mencionado acima. Em
negociação e da pluralização de demandas sociais. Com efeito,
sua primeira -tradução para o português, esperamos que este li-
não estamos diante da "aposta" em uma concepção jurídico-po-
VJ:CL.CQ..n tribua para o avanço da pesquisa em direito no Bra°"ill
Ütica progressista mais pluralista e, portanto, emancipatória.
Trata-se, antes, de uma tendência "imanente" ao desenvolvimento
com-sua angmaioa• . J' -1 d e e contundência ao p la ã entre~
direito, economia e justiça social.
e à efetivação do direito, que pôde ser afirmada a partir da des-
crição de seus próprios procedimentos e de sua institucionaliza- Além disso, é importante mencionar que este livro é central
ção ao longo da história. para a tradição crítica ligada ao Instituto de Pesquisas Sociais em
Frankfurt, cujos representantes mais conhecidos são Max
É fundamental o fato de que a luta social, desde a entrada
Horkheimer e Theodor Adorno; mais contemporaneamente,
do proletariado no Parlamento na década de 20 do século XX
' Jürgen Habermas e Axel Honneth. Recentemente, essa tradição
pôde se voltar à .i:.e.distribuição da riqueza: os direitos sociais (in-
tem se preocupado em pensar sistematicamente o papel do direito
ive os direitos trabalhistas) explicitaram a desigualdade social
para a emancipação social, afirmando a capacidade humana de
~-explo.ra.ç- trab o e su eitaram a
transformar o mundo para construir instituiTõei; mais jttStas. O
"<:lênte-Sru::iala..ctité ·os oütico esse momento, toma-se possí-
direito voltou a ser considerado um componente central da crítica
vel controlar socialmente a reparti ão da ri ueza por meio de
social, especialmente depois dos escritos mais recentes de Jürgen
net=mas..qu eg;yhm ro ·ed d trabalho se
Habermas, distanciando-se as~m da ka di ção do marxismo.
pr-0ces.5J deixa sênci do Estado de Direito em
oviético ~ Sabemos que a tradição de esquerda sempre olhou

10 A utores contem porâneos têm uti lizado estas ideias para pensar a relação entre
direito e capita lismo em países não ocidentais. Ver por exemplo: JAYASU RIYA, 11 Cf. HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 Vol. Rio
Kanishka. " Franz Neumann on the Rule of law and Capita li sm: The East Asian de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; HO NNETH, A. Lula por reconhecimento: A
Case", 2(3) J. Asia Pac ific Econ. 357 (1997). gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo: Ed. 34, 2003; HO NNETH, A.
 28 - PREFÁCIO
para o direito, e para as instituições em geral, com desconfiança: o
direito era visto apenas como um instrumento, seja da dominação
burguesa, seja para favorecer os interesses proletários.
~ Nesse sentido, O Império do pireito pensa radicalmente contra
a instrumentalização do direito. E claro, isso não significa excluir a
possibilidade de pensa.tos fins ~ e sua relação instrumental
Cflt!l as instituiç{ks. Trata-se, ao contrário, de mostrarsue este fi!Odo
dépensat i:ttsuwnencdtzade-pode e deve ocorrer no interior do
Esmflo.-d.tH;)U-eito....I-stG-pG · eit é essencialmente incom-
"JlatÍVel-com-mna..instCJ1mentafrração completa, ou seja, a subordi-
naçãe total àa-furrna a objetivos externos a ela.
{ A forma, em si mesma, é um fim ;;-cial que favorece a
~mancipaçã.o, Ae ~ão apenas 't~para ou~ros fin~.
Afinal, a extstenc1a do poder s~ al, ou se1a. desR1-
à-a-fle-.qualquer formalização .e, par isso mesmo, capaz de det~­
~a · m te se 1 - e r ela s· o tir de outros idiomas (no caso: latim, francês e alemão), man-
d._~direit . Isso não significa apenas que as instituições do di-
reito sejam capazes de asse rar que a liberdade não seja subju-
gada-por uma vontade política não democrática, m V1 u ~
-eole.tiya. Significa...também o · · · ade de emanei ação
social está inscrita no cerne do im ério do direito e ue a "ver-
a_dei ra democr~ e na exclusão de
toda..situação de "não direito".
JosÉ RODRIGO RODRIGUEZ
Doutor em Filosofia pela UNICAMP, Mestre em Direito pela
USP; Professor, Coordenador de Publicações e Editor na Direito GV,
Pesquisador do N11.cleo Direito e Democracia, São Paulo.
Sofrimento de indeterminação: Uma reatualização da Filosofia do Direito de
Hegel. São Paulo: Esfera Pública, 2007.
N OTA DO TRADUTOR - 29
NOTA DO TRADUTOR
A presente tradução do livro de Franz Neumann foi feita a
partir da edição: The rule oflaw. Política/ theory and the legal system
in modem society. Leamington: Berg, 1986. O livro foi escrito em
1936, originalmente em inglês e publicado apenas em 1977 em
alemão e em 1986 em inglês. Porém, foram feitas algumas modi-
ficações em relação a essa edição organizada por Matthias Ruete.
a) Ainda que escrito em inglês, N eumann faz referência cons-
tantemente aos termos filosóficos e jurídicos em alemão, colocan-
do-os entre parênteses. Nesses casos, mantivemos os termos em
alemão também entre parênteses ao lado da respectiva tradução
em português. Demos preferência também por traduzir tais ter-
mos a partir das referências alemãs indicadas pelo próprio autor.
b) Neumann raramente traduz as citações que faz a par-
tendo-os no original. Optamos por traduzir todas as citações
para o português, utilizando quando necessário, porém, tra-
duções já existentes em edições de língua portuguesa. Nesses
casos, indicamos a utilização integral ou parcial das traduções
em questão.
e) Sempre que o autor traduz citações de outros idiomas
para o inglês optamos por traduzir para o português sempre a
~ do idioma original. Com! sso, pretendemos eV!tar as ªtr~­
-duçõ.es de traduçõe1."".
d) Pr~ot_co~re que possível, os erros rela-
cionados ~Ó,q>~o tom s, datas e edições das
r~ências bibliográficas feitas por Neumann.
e) Os esclarecimentos dos termos traduzidos considerados
mais difíceis ou de maior relevância para o contexto em questão
encontram-se em nota de rodapé indicados como N. do T. (nota
do tradutor). Mantivemos também as notas de esclarecimento do
editor inglês, Mathias Ruete, indicando-as em nota de rodapé
comoM. R.
30 - N OTA DO TRADUTOR A GRADECIMENTOS - 31

É preciso dizer que as traduções de muitos termos técnico- AGRADECIMENTOS

-jurídicos foram sugeridas e posteriormente revisadas por José
Rodrigo Rodriguez, a quem agradeço de antemão. Este livro é resultado de nosso trabalho no Núcleo Direito e
Democracia, CEBRAP, São Paulo. Agradecemos a todos os seus
membros, especialmente a seus coordenadores, Marcos Nobre e
RúruoN SoARES MELO
Ricardo Terra, pelo estímulo constante durante a elabora ão des-
tradu ão revisao e escnta
 N OTA SOBRE A ILUSTRAÇÃO DA CAPA - 33

NOTA SOBRE A ILUSTRAÇÃO DA CAPA

J. M. W. Turner, The Burning ofthe House of the Lords and

Commons, 16th October (1834).

A experiência jurídica inglesa inspirou Franz Neurnann na

escrita de O Império do Direito. O direito inglês atesta a sobrevivên-
cia de uma ordem jurídica a transformações sociais profundas sem
rupturas definitivas, mas com mudanças institucionais radicais.
~( Neurnann mostra que é precisG-SYbmeter os conflitos sociais à for7,.
l nta-dli:eitG-para não destmjr a sociedade ou criar uma ordem tota-
litát:i A - - • • em abdicar da emanei ação humana.
As sociedades nascem da formalização de forças s n
sempre ·eas e de ·doras. Na Oréstia de Ésquilo, em tro-
ca de poupar ó/is abrir mão qo desejo de vingança, as Erínias
são .convidadas a abitá-la, mas sob a forma de E . Abrem
mão da violência em avor a eli eração, formalizada no direito.
O fogo que consome o Parlamento no. uadro de Turner ode ser
visto-CO.IllO a alegoria do embate entre essas duas fur.ç anta ôni-
'Gas._compostas da mesma luz. Mas uem ueirna ali é a razão.
E não queima como e Heráclit , pois para ele, o logos é
ueirna o logos é a madeira, é a chama. é o ru:nsar nos dois.
Ela ueima co

') dos Comuns, Londres, 16 de

18-34: a~razão, as insti~ê~~-
É preciso domar o fogo parê_ ser capaz de acendê-lo nova-
te or mei e-anr-ato-tleliberado. Formalizar as Enmas e
acender o .direito contra a violência· ansformar o fogo destrui-
do dese' o de deliberar entro e fora d
~ A existência do direito faz prevalecer a comunicação sobre
34 - NOTA SOBRE A ILUSTRAÇÃO DA CAPA

a vontade de destruir, a razão sobre a vontade de poder. Sua fim-

ção é promover a metamorfose da fiíria em desejo de razão que,
como todo desejo, também queima como a paixão. Mas não quei-
ma como um incêndio e sim como um motor.

JosÉ RODRIGO RODRIGUEZ

INTRODUÇÃO

A BASE TEÓRICA
 FRANZ NEUMANN - 37

O Estado moderno apresenta duas características básicas: a

existência de uma esfera de soberania do Estado e a existência de
uma esfera de liberdade frente ao Estado.

1.
Apenas com a existência da soberania podemos falar de Esta-
do enquanto tal. O Estado sober~o existe independentemente dQ&.-
diferentes grupos e nflito numa s · . Apenas o Estado
mo erno protege Estado o gµardar suas fronterras. ele conqi.ús..ta
n~vos mercados e pro uz a unidade interna da administração e da
ei;. _ele destrói poderes locais e particulares, expurga a Igrçja da esfe-
flLlernlar, mantém os grupos sociais conflitantes no interior de fro.n~
teiras determinadas. ou extermina um dos grupos sociais em conflito
quando seu extermínio parece necessário para o bem do Estado.
Ao mesmo tempo, a sociedade moderna e em
períodos decisivos de sua existência certos · itos humano -
sto é ar te um certo âm · · rdade an s ado.
Foi assim que ele usou a deia da liberda e em sua luta contra
poderes feudais e contra o abso uns.mo. ecessitou-:se de liberdade
econômica para o desenvolvimento ~s forças produtivas.. Tanto
histórica como :filosoficamente, essa liberdade foi concebida para
~ e~stir antes do Estado, e o Estado desenvolveu-se como o meio
42ara a sua realização conce ção, a sociedade b esa
transformou o eito natural mediev eit s humano
staao.
Contudo, a concepção de ~ bito de liberdade só pode ser
alcançada por meio de ormas gerai - tenham estas normas o
Máter de um direito divino OU seCular, rnmíraJ pu positivo geral.
Todavia, a norma geral nas sociedades modernas exerceu e
exerce um outr el. A não ser por uma circunstância na qual
a liberdade -o está garanti , ou no caso em que se possa inter-
fef"ir i:i.a liberdade sob cirrnnstâncias extraotdiná.tias, a açãg QQ
Es-taag deve poder ser deduzida de normas gerais, um fenômeno
que foi postulado por teóricos de uma forma absoluta. >
 38 - Ü IMPÉRIO DO DIREITO
\'Os direitos humanos e a imputação _de todo_s os atos de in-
\ tervenção do Estado as gerais const1tuem o que se
{ conhece como o lmp.éri do Dire· o (The Rufe of Law), ou, de
\ \ acordo com a termino ogia em Rechtsstaatscharakter (o caráter
\) de Estado de Direito).
\ Tanto a soberania quanto o Império do Direito são elemen-
tos constitutivos do Estado modemq . Contudo, ambos são irre-
c0nciliálreiS-entr.c-si, pois a poder mais elevado e o direito mais
e evado não odem ser realizados ao mesmo tem o em uma esfe-
~
ra comum. Até onde se estende a soberania popular não á ugar
p~a o Império do Direito. Sempre que uma tentativa de rec~ci-
liayâG-~fe-ita Gheg contradições in ·sso úveis. -.,
Por outro lado, na medida ominação do Esta-
do é declarada sinônimo de Império do Direi , é impossível
J conceber-o Estado como um corpo s ' e autônomo, iÊ-
~te das forças sociais existentes. Sempre que teóricos
dos direitos humanos fazem essa tentativa de construir um
pedeulo..Estado..s.oberano e independente, eles têm que aba_E-
\::;d0n-ar-o-lmpério-àe-D~-0u se veem enredados em contra-
dições indissolúv.e_is.
Todos os sis~ê~bos os elementos, mesmo quan-
do devem ser de arados monista~, tal como, por exemplo, o de
I-fubh~, de u~do, e o de Locke, de outro.
N~--sempr~antagonismo lógico entre soberania absoluta
e o I ério do Dir6ito corresponde um a agonismo factual
e~i:cjgg da soberania estatal e a prática implícita~
lmpécic.wi · ito: o~ja 1 há situações históricas nas quais o
ex~i~berania estatal confina-se a si mesmo no interiQ!
de-t:ais.limite.s, de modo a permitir o exercício implícito do
ério do Direito.
Isso é verdadeiro, por exemplo, de acordo com o Capítu-
lo XIII do livro Direito da Constituição de Dicey, aplicado ao
período em que viveu. Ou seja, em tal período, a mais alta
FRANZ N EUMANN - 39
ficiência do poder do Estado é alcançada apenas com has~a
li erdade política1•
Entretanto , eríodos nos quais um antagonismo real cor-
r sponde ao - ta onismo lógic Es~e antagonismo real leva à .r.e-
vi ie-da distáhuição as es eras entre a soberania do Estado e o ,
1mpécia-do..Direito em favor de um ou outro elemento, na qual a
ituaç-o mar · al, de um lado, é o absolutismo estatal, e, de ou-
ttQ, o aniquilamento o o enquanto t
2.
Tent~adiante que uma justificação secular e
ào d~, istQj, nmajustificaTão humaoabaseaga
na ~ des ou nas carências dos homens, pode ter cons uências
reyolucionárias sob certas circunstâncias históricas Isso é verdade tanto
para a teoria da soberania popular como para o absolutismo iluministàf.
Desse modo, as pretensões da burguesia em ser uma nação enco12tra
uma pretensão paralela por parte do proletariado constituindo a si
1 mesrrw-como>a nação. Do mesmo modo como a burguesia destituiu
;>
o domínio feu~ e o absolutismo monárquico sub o rlogan d~
'~epr~o da Vontade do Povo", também o proletariado quer,
por sua vez, .representar a vontade dQ. povo fundindo o Estado no
fIB>letariado, após este ter se tornado a nação. "As armas com as quais
a burguesia derrotou o feudalismo estão agora voltadas contra a própria
, burguesia". Essa frase, que pretende ser válida para esfera prática,
também é válida para a esfera ideológica, pois o conceito democrático
l!penas se exaure do o prole · do se torna a nação e constitui a
si mesmo como a classe pacio o socre a e mo ema, contudo,
é confrontada com o dilema ~ conhecid'6) satisfazer as pretensões
Ou - em outras palavras - em-ta l período há a expectativa de que a soberania
possa emergir da livre competi ão do mercado.
2 Sobre o conceito e "racional", cf. p. 66 e ss.
3 Outras form as de justificação são o tradi cion alism o, por meio do qu al o
Estado é j ustificado por sua própria existência; o ca risma; e, certamente, todas
as teorias divinas.
4 Dilema que é mais bem apresentado em LASKI, Harold J. Democracy in Crisis.
 40 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
FRANZ N EUMANN - 41

do proletariado ou ~ isto é,
1
~onar
seus ideajs legal e a prática jurí · urgue são, tal como colocado
p sados ou re ere teresses imediatos. A escolha r Carl Schmitt, Situations- uns - ou seja, o direito é uma
geralmente tomada é bem conheci O conceito e democracia é m~ca para a conqwsta e manutenção do poder. ~

~
abandonado quando as mas~, que despertaram recentem~ O abandono da democracia é ac ~ar Yma .imretSão
chegaram--a-uma--auto-coosciêQf.ia política durante • eríodo_do no sist~ma..de yalores da esfera filosófic?-. lii!J!!jg)é desvalorizada,
ind11strialisme-e-da-guerr'3.ffiundial exi~ essa democracia paraJi Q!9Ue a justificação do Estado por meio da vontade dos homens é
mesmas, ~llaRda J!ma sociedade feudalizada pelo monopólio apresentada como imanentemente revolucionária. A justificação cor;_
ectm:ômioo-é-iaeapaz.d~tisfazer tais e.xi.gêccias5• base nas carências dos homens não é realizável, porque a contradição
bviamente .crescente entre promessa e realização d eye levar
3. nea:ssariamente à desilusão. Nesse sentido, por causa da impossi-
bilidade d e rocesso de seru}arização, mantém-se apenas a
A terceira tese - entendida como a tese central - consiste em
·ustifiGayãw:arismátiçaz gue é um caso típico de uma atinide extrema
demonstrar o efeito ~r de um lm ério do Direito geral
de irraàonalidade. Qye a moderna filosofia vitalista censura o
que garante a liher<lade em uma-SG · de base des· de.
cionalis o - uma vez que esse pensamento se torna uma influência
Admitimos que toda norma geral, seja o direito na ou do di-
fa - e..; orreto na medida em e o pensamento liberta a uelas
reito positivo, que pro~ estabelecer um liriii e a atividade do
forças qye visam à destruição da sociedade urgt!esa, assim como
~de,-ooatribW. nece= amente para a desintegracio do status quo.
contrilmiu,p domina -o seêlllãf aa
1 e· a e do sistema
~alquei;..a0HBQ desse tipo é uma faca de dois gumes.
Tal como Kurt Wolzendorff mostrou6 , o direito natural em
- feuclal,-eam
vor da liberdade..
12-ara a vitória dos direitos poüticos em
-
17
especial é apenas "uma forma teórica para alguma ideia poütica' • O
Na medida em que o presente livro continua minha tese de
text os ' assim como as teses acima sugeriram, que as normas
doutorado não publicada, de 1923, ele desenvolve o que se entende
do · · eito na então válidas, como também os direitos posi~s
ser o caráter puram~te ideológico do direito namral ~om hasr..
gerais.,_ç_orrespondem aos interesses ;r,::;rtGs g;i:upos e exercem a Wo
n 'tica ' filosofia do direito kantiana e neokantiana. Os dez
de-legitimar-.-a.s-pG&i~s de poder às guais estavam ligadas. Após
anos nos quais me dediquei principalmente ao · eito industri
conquistar ess~ , e resentantes de classes particulares
não me deixaram tempo para nw exame posterior da minha tese
abandonam ~J!npério do Direi ~lesmente o apoiíijll
Contudo, minha prática como advogado e professor de direito
falsamente com a ·âãde-de somente encobrir a dominação de
dura nte esses dez anos não contribuíram para diminuir rninhi"
uma.-Clas.se; de acordo com as teses 2 e 3 ntecer mais cedo
convicção a respeito do caráter puramente ideológico do díieit;
ou mais tard~a.to de o reconhecimento 129sterior do Império do
--Jlireit0-se.....to erigoso para as osi ões de oder ou para a
natura 1, nao- 100
.
portangp.l
qµ al se1a
. sua estrutura. Ao contrário,
...

~tabilidade da ordem social. Tentou-se provar, portanto, que a teoria

minha prática apenas refo ;o.u..aqnela conyicção que encontra
expressão no presente trabalho.

5 Cf. algo similar em RUSSEL, Bertrand. The Revolt aga inst Reason. Po/Wcal
Quarterly, p. 5. 8 Cf: HORKHEIMER, Max. Zum Rationalismusstrei t in der gegenwarti gen
6 WOLZENDORFF, Kurt. Archiv für offentliches Recht, vol. XXXIV, p. 477. Ph1losophie. Zeitschrift für Sozialforschung, 1934, p. 1 e ss.; MILL, John Stuart.
7 " Eine staatstheoretische Form für jede politische Idee." The danger of asking why? Dissertations and Discutions, vol. I, 3ª ed. p. 332.
42 · 0 I MP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 43

4. nta~es e se~ Às veze~ são predominantes em um sistema as

rantias da~ (Grotius e Locke), outras vezes predomina a
JU tifi~ da coerção do Estado (Hobbes e Pufendorf). ~
Igualmente sem importânaa para nossa mveStigação são as
JU stões que tem criado muito problema para a teoria política --au
j , se o.estado de natureza foi pensado como sendo um fuiôweuo
his ' · u a enas uma ficção 11 • Ainda que alguns teóricos do
di eito natur enham concebi o o estado de natureza como um
f • meno stórico - e ~mo que essa concepção seja falsa -, sua
e pQd~ertada dessa base incorreta ao se manter o estaoode
n, tureza a enas como um princípio metodoló ·co. Por essa razã~,
t mos de colocar a ues : como o estado de ní!!J1reza dwe s_cr
es ·to Jlª!ª gue justifique a dominação do Estado ou a liberdade
reme à sua interferência? A resposta consiste em que todos ~
teóFi-tGs.. absolutistas dÕ direito natural (Hobbes) conceberam 0
home o inerentemente mau em seu estado de natur 12 e ~
ais do direito natural Locke o conceberam como bom.
Do mesmo modo, é de pequena~ nós saber se
Contra~o
Social é considerado um .f~, um ideal
a~ realizado (Rousseau), ou uma i~ia transcendental (Kant~ 13 •
esmo se um Estado nunca se estabeleceu pelo contrato -
ão se tem certeza-, a~gpria do Contrato Social pode ser um
i:.incípio metodológico necessário para a justificação do Estado
ou da liberdade frente à ljberdade da Estad.Q)
Na Parte I (A Base Teórica), estamos desenvolvendo aqueles
9 Com exceção de GIERKE, Otto. Natural Law and the Theory of Society 1500- princípios gerais que depois de~o ser a.plicados à análise de
1800, vai. 1, p. 111 e ss.
instâncias particulares nas duas pr-Orimas partes_._
10 FIGGIS, J. N. Studies of Political Thou Crotius. p. 157-158.
Neumann utiliza aqui o adjetivo fll.2!2archomachical azendo alusão aos O presente trabalho lida com a teoria das re~ões entre direi-
M?~archom_ac~s: O termo M~n.archoma~rotHI ado aqui sempre no seu
original) foi ut1_lizado por Willi an Ba r~y, em seu livro Oe Regno et Regali
to, ciência política e economia. Em 1.1., O Conceito de Direito,
Potestate, publicado em 1600, ao se ;eferlrau~ão chamados " assassinos
de reis". Segundo Barc lay, quando' os huguen s (membros da reforma
protestante da Franca ~a~Y,~ ~u ~o X 1 com os calvinistas franceses)
perder-am swa li1ta cont@_o 0
• · , gs:val!aiarq sgas a1111as e 1tla õSreis 11 Sobre a introdução da noção de estado de natureza, cf. ROBSON, William A.
~ ·avam os católicos. O te rwo ficou conhecjdo para 1n~1ca rtõdos Civilisation and the Crowth of Law, p. 258.
ª(;jtl ra o overno dos reis. Antes de const1tu1r Urii 12 Cf. GOOCH, S. P. e LASKI, H. J. English Democratic /deas in the Sevententh
a'nf bsolutismo ra ·ea, a tradiçã a está a na ideia Century. Cambridge, p. 139.
reAStituci ta de ue os estados poderiam impor restrições ao monarca. 13 SA LOMON , Max. Kants Originalitat in der A uffass un g der Lehre vom
Cf. adiante o cap. 4 do presente ivro . o .. Staatsvertrage. Archiv für ãffentliches Recht, vai. XXVlll, p. 97.
 44 • Ü IMP~RIO DO ÜIREITO

fazemos algumas considerações gerais sobre o conceito de validade

dG-diteito. ~
No quadro da'~ a ênfase deste trabalho recai
sobre a sociologia do direito. Em 1.2., portanto, opomos a socio-
logia do direito ao tr ent exe _' · ático d dir · o,
e~rob~ ·a do direito - s er o roble-
rha-das inter-re1a~ões entre direito e a subestrutura (Substrat) ju-
ridiea é esb0çado em suas características básicas. -
}

No quadro da sociologia do direito, a atenção é dirigida prin-

cipalmente à sociologia da estrutura jurídica e do Estado. Dessa
forma, em 1.3. fazemos algumas considerações sobre o conceito e.a
i tistrutura...bási~o Estaêo - im como características
clis · · e as cate orias essenciais do Capítulo 1

O Lugar do Problema no
Qyadro ~o SistemaJurídico
Uma vez que a dominação das normas gerais exerce uma
importante influência sobre o caráter e a medida da racionalidade
dõ-direito,...trataremos de várias tipos de rac1onãtldade do díreito't
el~uas inter-relações.
As várias normas que constituem o
quentemente sãa-aqu~la6-'}Ue g;irantem certas es ou as
qHe..g te certas nstl · 'dicas. Portanto, ofereceiiiifs'
um esboço de uma teoria er a e ae um sistema de liber-
actes-, seguinOO-ronsistentemente a teoria e o sistema das insti-
ttli~~s.
Em um capítulo posterior tratamos das relações entre liberda-
a~-s-e-instituições,
com eSI,?ecial referência às relações suplementares.
Antecipando a .i.mkesti~ ão sociológica da relação entre a so-
berania-e-o-lm~-fte.do Direito, nós finalmente, em 2.3., lidamos
cO-rrra"S-fel'açê~S-Gorrespondentes no direito - a saber, o dualismo
'das.-dois conceitos de direito. =-
 FRANZ NEUMANN • 47

1.1. 0 CONCEITO DE DIREITO

Gostaríamos de definir o direito em dois momentos - aque-

le da~ e aquele da (ç~ Como Hegel diz, "as formas
bstratas não se revelam eomo l!\ite-suficientes, mas como nã9

-
verdadeiras'12 •
De acordo com seu cará"7'"_-.::ercitivo, o direito J!Ode ser dis-
ºdo do ºda . Todas as tentativas de uma

O sistema jurídico é a o,rdenação das metas da sociedaQe

que é m!Hltída por meio da coe~ão exercida por sua pró-
pi:ia organização externa. e a possibilidade do uso da força
fo cisiva do sistema. urídico; porém, o con-
trole parece espalhar-se por toda a
sociedade wgànizada, e é por isso que não apenas o Esta-
do., mas ta mbém outras vontades têm a fua'ffo de càa(J!
m_anter o direito. Tod<l,Wocejto de direito contém em si o
momento da sociedade externa; por outro lado, toda orga-
nização pode ser coustruída apenas em termos jmíd icos. 4

(Todas as normas ~e possuem validade sociológica também

possuem validade jurídica.) Com a finalidade de dar a essas normas

1 DILTHEY, Wilhelm. Einleitung in die Ceiteswissenschaften, vol. 1, p. 80.

2 HEGEL. Rechtsphilosophie, §32, Adendo: "As formas abstratas se demonstram
não enquanto subsistentes para si, mas sim enquanto não verdadeiras".
J Cf. HOLMES, Oliver Wendell. Co//ected Legal Papers, p. 170.
4 DILTHEY. Einleitung, p. 80.
 48 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO FRANZ NEUMANN - 49

' validade jurídica, o poder coercitivo do Estado deve colocar-se O direito (law), no sentido filosófico, deve ser definido
'i potencialmente à sua disposição. A imputação do poder coercitivo orno uma "realidade que tem .f.Omo sua função servir à ideia
do Estado é suficiente ara urna consideração jurídica do conceito
.de direitq,, Pois a validade ociológica norma, ou seja, a potencialidãde
da-ag le da a cabo e
i do direito (R.&cbtsirke). O · · · J egri e- -
direcronade à id@ia àe àireit:e (ri~ói): Por um lado, a ideia de
7
direito contém a demanda par justiça e, por outro, a demand~
C!eatudo, suficiente;, O fato de poder e:u~~4ª-~e.sscru:Jàl p.ela satisfa ão das necessidades humanas vitais assim como do
validade sociológica da norma jurídica é, portanto, caracterizada pelo ~tado em várias esferas da vida soei A definição da ideia de
fat " eio dela é criada uma ex ectativa (Chance) justiça é agui tão irrelevante quanto a sua realTzação histórid'l!.
segt:tFKl ou outro suºeito econômico irá ozar de uma O que é importante n~at.e ponto é o fato de que o dirnit9 7 A.O.
~~ecialmente enfática e que raramente deixa de ter êxito sentido filosófico. não corresponde de forma idêntica às neces-
/
1\ sidades do Estado e da sociedade ens- · ' · e
i - e al
jurídic
s de seus interesses" . ssim, soc10 ogicamen e a norma

~u.q~~~~~~:::::~ta
~fti~ .
ativa que de fato é realizada pelo
sde o Renascimento o Estado
~ justiça e necessidade reside o principal problema da filosofia
do direito)

1.2. A SOCIOLOGIA DO DIREITO

1.2.1. EXEGESE E SOCIOLOGIA DO DIREITO

lA ciência doQ é tan~t02.J,~~~~~las...rull'.Ilaru;_.qua.io..ta

da realidade\ Enquanto u iência das norma , ela tem como
questão · · oh· etivo das normas ºurídicas. Enquanto

Juma ci Ancia da realidad , ela in~estiga as relações entre normas

jurídicas, a subestrutura (Substrat) social, o comportamento sociãl
de_sajeitQs jurídicos e dos administradores do direito.
A interpretação das normas jurídicas pode, portanto, ser
.....,l.l.L!~t---1..~ã...o
é da essência da norma, portanto, o consentimento do
~~~' interi:>retações de estruturas mentais - uma
s eito jurídic . A razão para a desobediência ou a aquiescência não 1~~ Ull)a imanente e outra transcendente, caso
é questiio para uma sociologia do direito, embora seja talvez para aà"9-~os a classificação dos tipos de mterpretação de Karl
.uma psicologia do direito

7 RADBRUCH, Gustav. Grundzüge der Rechtsphilosophie, p. 29.

5 WEBER, Max. Verhandlungen des 1. Oeutschen Soziologentages, p. 75; BENTHAM,
J. Theory of Legislation: "É por isso que temos o poder de formar um plano geral
de condu ta (...) A expectativa é a corrente que une nossa existência presente
com nossa existência futura, e que passa por nós indo além, até a geração que
se segue".
6 WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft, p. 396.
Neumann usa frequentemente o termo right quando está traduzindo a palavra
Recht. Isto, contudo, não pode ser confundido com o uso atual do conceito
right. Na maioria dos casos, seri a mais apropriado usar /aw (N. de M. R.).
8 SCHINDLER, Dietrich. Verfassungsrecht und soziale Struktur, Zürich, p. 35;
MANNHEIM, Karl. ldeologie und Utopie, p. 110-11 ; HELLER, Hermann. Oie
Souveranitiit, p. 128.
 50 - Ü I MP~RIO DO DIREITO FRANZ N EUMANN - 51

Mannheim 9; ou, na terminologia marxist , uma ideológica e
-----~
uma sociológica.
-l.M\ A ciência das normas tem como questão a ordem jurídica
~, considerada uma estrutura mental autônoma oposta à realidade.
do direito de Kelsen é uma teoria do direito
lógica interna, tudo o que
-=----
tudo que está em conflito com ele é necessariamente iles:!. Pois o
cfu:eitG--náG..p anter sua saber ·a em outros termos" 11 • Por-
tanto, a jurisprudência normativa coloca a questão singular e ex-
clusiva: qual significado ob"etivo deve s atribuído à norma
jurí · 12 ?A diferença fundamental entr . "ser e eV' r-ser' pode
políticas, que encontrou seu caminho na ciência jurídica em vir-
tude do ·ncretismo metodológico o período do direito natural
e do século abriu-se caminho taÍiibém para uma nova valo-
ração ética do direito e umª noya relação genuína entre direito e
· ência olítica.
(Estado e direito são idênticos na jurisprudência normati-
a15.\Em último caso, o direito deve ser atribuído ao Estado. A
característica finalmente distintiva do direito é sua derivação a
partir do Estado. Se esse é o caso, e se·J,L.!:ldir
~·LSe~
it~ou;..u-~wwlJ.l..iW1.1
ambos ordenações, então ambas as ordenações devem ser idênti-
.cas.. O Estado pode somente ser juridicamente recoobecjdg rnmo
um fenômeno dg direito, uma vez que se trata de uma hierarquia
normas na qual todas as normas têm de ser atri ' uma
única norma básica. Por isso, toda norma jurídica é um julga-
mento hipotéticg a respeito ortamento futuro do Esta-

~
do ~ A essência de uma n rma jurídi
ser formulada da seguinte maneira: "Do fato de que aquilo é, comando, -
e-se que aql:úl~a - OU.,.Ç,Jue_aquilo eri .., mas punca qll} everia rea · tal ou tal maneira. A conexão
~~~.......iill;:;r..-.-..!~·~
urisprudência normativa considera a lei como a "urídic e o
em referênci ' ·dade social ou à sua
e causa mas s normas.
lAjurisprudência normativa não alcança nenhum resulta-
º positivo concreto. Os resultados obtidos por ela são pura-
mente negativos~
Para a jurisprudência~a, o direito subjetivo não é
anterior ,à lei objetiva, mas é derivado dela. Mesmo se, de acordo
com a c~ção do liberalismo filosófico, a esfera de liberdade do
inàivídüG de% ser ~QAsiderada principalmente como uma esf? a
il imitada, no rjrtemaj urídico do liberalismo essa esfera da liberda-
9 MANNHEIM, Karl . ideologische und soziol ogi sche Betrachtung der geistigen de só é compreensível na medida em que é delegada pela lei.
Gebilde. /ahrbuch für Soziologie, vol. li, p. 424 e ss.
10 KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre, 1934, p. 1.
11 LASKI, H. J. Law and the State. Studies in Law and Politics, p. 239.
12 WEBER. Wirtschaft, p. 368. 15 Em vez de • ia a todos os trabalhos de Kelsen, remeto o leitor ao
13 KITZ. Sein und Sollen, Frankfu rt, p. 74. simpósio R i e Rechtsle e, com a bibliografia que o acompanha. Para o leitor
14 KELSE N, Hans. Ha uptprobleme der Staatsrechtslehre, p. 334. inglês em part1cu ar, conferir seus dois artigos em Law Quarterly Review.
 52 - Ü IMP~RIO DO D IREITO
O direito subjetivo é um título. Portanto, constitui somente
1
uma formação especial do processo de criação da lei. Até o momen-
to, a diferença fundamental entre lei objetiva e direitos subjetivos
está abolida.
A ordem jurídica só pode ser concebida como parte de um pro-
cesso de uma concretização gradual do direito, a partir de uma hipó-
tese única - a saber, a norma básica. Direito é tudo o que (e apenas o
que) pode ser imputado direta ou indiretamente para essa norma
básica. A ordem jurídica é uma hierarqµia-(-Sttfaiéau). Essa ideia foi
introduzida pelo discípulo de Kelsen, ~' que, entretanto,
tal como ele mesmo admitiu, derivmwua.ideia do própáo trabalho de
~~ls@n16• Os estágios da hierarquia consiste na constitui -o le ·sla-
ção e admiajstração da justiça. A adminis~ àaj1:1s~nsis­
te apenas na declaração do direito, mas' ta[!ll?_ém na~~ A
skcisão da corte cria o direito parque ela cria, uma nova norma17 •
Não há difelf a par · ·sprudência normativa entre uma
pessoa -ti e uma pessoa de direit . A pessoa natural é a portadora
de-direitos e de.v~s somen e or ue o sistema jurídico a tornou
wn::::.pnnt-<L "hui ão 12ara tais direitos e everes 1un cos.
~ -
ciência_nura do direit não h' diferen a entre administra -
ção-judic;iária, porque o exame=impai:Giald so no al se su õe
Roder distin~ uma coisa da outra também só constitui uma
fun ão do sistem · co. e ais, não há · erença catego-
rial entre o .çontr~ dos sujeitos de direi e as ~ões coercitiv~o
~do. Am~ ti os de ações são individualizações e concreti-
zações das normas gerais · . Assim corp.o no caso do c
Es.tadCLdelega.-a9S-6UJef e o oder de executá-lo - ou
s~ja,..a_chamada "~tonomia privada .
16 Cf. MERKL, Adolf. Veroffentlichungen der Vereinigung der de utsche n
Staatsrechtslehrer, vol. 4, 1921 , p. 200.
Aqui parece haver uma contradição na teori a de Kelsen. Se. uma norma co~iste
17
nuULjulgamento hipotético aplica do a um comportamento futuro ao Estado,
a decisão da-€GAA-.11ão..pode ser ela mesma uma norma.
18 Aqui, como um a ca racterística de seu ponto de partida liberal, sem prova
alguma,_a norma jurídica é definida com a norma geral e já rece JeirlJfliêõri!eúdo.
FRANZ N EUMANN - 53
O sistema jurídico é fechado; não existem aberturas genuí-
nas, e esferas isentas do direito são inconcebíveis.
Não pode haver diferença entre lei jurídica e direito con-
uetudinário, case law* e direito estatutário. Pois o direito con-
uetudinário só pode ser concebido como lei se se parte do fato
de que o Estado atribuiu aos costumes permanentes o direito
de criar lei. Isso foi claramente formulado por Hobbes: "Qyan-
do um costume prolongado adquire a autoridade de uma lei,
não é a duração no tempo que lhe confere autoridade, mas a
vontade do soberano expressa por seu silêncio" 19 • Filmer enun-
ciou esse princípio de uma fo~ mais clara: "Não é a
existência de um costume que &-~, pois então todas os...
costwnes, me@o os maus costumes, seriam lícitos: mas é a apro-
vação..do-pader supremo que confere legalidade ao costume: onde
não...há um poder supremo sobre muitas nações, seus cosrum~s
..não podem se tornar legais"2º.
De acordo com a~ , os corpos autôno-
mos, n_a::.re · dade, não são autonomos, porque seu direito de
giar lei ode ser 'uridicamente concebi o a enas se
&tt-
põ·e-c;iue essa capacidade lhes foi delegada pelo Estado. É por
essa raz- a-que-a-ci eia pura do direito também é identificada
A
com as teorias de Hobbe , que...poderia entender o direito canô-
nico somente como uma parte "da lei da Inglaterra'::.1. Final-
mente, para a teoria pura do direito não existe diferença entre
case law e direito estatutário. Hobbes expressa essa ideia do se-
É comum se manter em inglês o te o ca w, distinguindo-o de customary
·faw,. ainda que semelhante em seu i nifica . Em ambos os casós, o seu uso
mais comum enf~nça frente ao termo statutorv law, uma vez que
se tFata11a do direito derivado da decisão e interpreta1;ão judiciais anteriores. A
discussão detalhada do termo será feita por Neumann no cap. 14 (N. do T.).
19 HOBBES, Thomas. Leviathan, vol. VIII, cap. XXVI, p. 252.
20 FILMER, Robert. Observations upon H. Grotius De Jure Belli ac Pacis. Patriarcha
and other Political Works, P. Laske (ed.), Oxford, 1949, p. 267.
21 HOBBES, Thomas. A Dialogue, vol. VI, p. 15.
54 • Ü IM PÉRIO DO ÜIREITO
guinte modo: "A Common law possui poder, mas somente na
medida em que este 22 lhe é concedido pelos reis".
No sistrm-~ do direito não há diferença cate-
gorial entre Clireito público e priva , áffida-qtte @stcs sejam defi-
nidos; pois a ais-v a un c QUe o coqia público possui frente
ao direito rivado foi autor ada ao co o público somente pelo
1.2.2. DIREITO E A SUBESTRUTURA JURÍDICA
A ciência jurídi ão concerne apenas às normas jurídicas,
mas também à sube
< tur U<i al do sistema jurídico. Entende-
mos pelo termo "subestrutura soei ' .a..r.ealid de ois
u,htr.açãe-do-próprie-dll-filto e social é o trabalho dos
homens na sociedade.
A norma jurídica ordena a realidade soei
mulação giais exata de Paschukani ~....,.:Z'~c;.;,::.;>;~=~.:::::z.~~:::..
nª-Ç.ã das relações sociais adota um caráter jurídi<7,º· O direito é a
ordem específica da subestrutura social. Parece desnecessário dizer
que essa subestrutura social não consiste apenas numa subestrutu-
ra econômica. A chamada interpretação econômica das normas e
mstitui ões.j 'di , ~nãe é a interprer;ção total, As ideias polí-
ticas, <re giosas, RStco ogicas !J'lenfa , assim como as relações fa-
miliares são..realida es às Q ú'°'· arma ·urídica ' · alme
sujeita. A interpretação exclusivamente econômica não é de modo
22 Segue-se, portanto, que a teoria " pura" do direito de Kelsen não passa de uma
teoria purificada dos abso lutistas ingleses: com H obbes e Filmer, contudo,
essa teoria tem um significado político, enquanto na teoria "pura" do direi to
red uz-se a um princípio metodológico.
Uma teoria na Alemanh a que distingue entre público e privado insiste que o
direito públi co possui uma va lidade superior, ou seja, Mehrwert, sem que esse
termo tenha qu alquer relação com a teoria da mais-vali a de Marx. Neum ann
explica essa teoria jurídica na seção 1.3. (N. de M . R.).
23 REN NER, Ka rl. Die Rechtsinstitute des Priva trechts und ihre soziale Funktion, p.
32; também HUBER, Max. Beitrage für Ken ntnis der soziologischen Grundlagen
des Volksrechts. Jahrb uch des offentlichen Rechts, vol. IV, p. 61 .
FRANZ NEUMANN - 55
m uma interpretação marxista. Admitir essa tese seria tão es-
ncialmente não marxista como dizer que a história é o desenvolvi-
nto de ideias, ou o trabalho de grandes personalidades. O marxismo
· a a uma interpretação total de todos os fenômenos sociais. Marx
.1 hegeliano, e Hegel concebeu um direito como sendo "um mo-
nto dependente em uma totalidade em conjunto com todas as
utras determinações a constituir o caráter de uma nação e de uma
ca... Pois é nesse conjunto que ele recebe seu verdadeiro signili-
do, assim como sua verdadeira justificação"24. A sociologia mar-
i ta afirma que e desenvolver de um modo
!ativamente independente da realidade so · que as forças jurídi-
autônomas podem con uzrr seu esenvolvimento em uma outra
lireção, aquela da subestrutura social25 • A independência do siste-
m jurídico frente às forç~s é, contudo, tal como foi indicada
m grande firmeza po~, enas relativa26 • No entanto, é
\,lma afirmação sem sentid · r ue o direito e o Estado são rela-
tivamente autônomos. A tarefa central de.uma.imrestigaçãa socioló-
,dica consiste em indicar, or um
24 HEGEL Rechtsphi/osophie, p. 3, nota: "abhanginges Moment einer Tota litat im
Zusammenhang mit allen übrigen Bestimmungen, welche den Charakter einer
Nation und einer Zeit ausmachen... Denn erst in diesen Zuzammenhang erhalten
sie ihre wahrhafte Bedeutung, sowie ~!;i afle Rechtfertigung."
25 Dessa form a, contudo, o direito n" o é um a ideolo i , tra tando-se de uma
relação so · a is corr
26 ENGELS, F. Ludwig Feuerbach, p. 49, 52-53: aqui a congruência entre as ideias e
suas condições materiais de existência se toma cada vez mais complicada, cada
vez mais obscurecida pela esquerda intermediária. Mas essa congruência existe.
 56 - 0 IMP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN .. 57

mais ou menos absoluta da arte e da moral frente à realidade
social Contudo, é impossível manter essa afirmação em relação
ao direito, que é antes um aspecto da ordem das vidas humanas.
O direito também não é a forma adotada pelos homens ao vive-
rem em comum. Em particular, não se pode dizer que o direito e
o sistema econômico encontram-se em relação no que concerne à
forma e ao conteúdo - relação esta erroneamente atribuída por
Stammler27 ; o direito é a estrutura de uma vida humana em co-
mum na medida em que essa vida comum se tornou a matéria da
elação do Estado. Uma or~!!l;urídica Q_J,!S....tenha por finalidaçlr:
m 'vel. Não há um estilo especial ~
direite,assim.como..não a ética es eci o direito: "Segun-
do seu vir,- - er,..o..canceito · eito em sentido filosó
e fora da ciência do direito" 28•
A norma jurídica e sua p~tllra social nem sempre
mesma fó1(1: a abrangeu-a-prspriedade pri-
e Ro a e a--Ob - Ull.d Untereige~ alemã;
esma fórm a foi usada novamente para a pr':? riedade feudal,
im como- pai:a-a-proprieclacle-ifH:h:1st.i:ial;...a_p.edade,--tan.to
relação aos bens de produçãcu:QJDO de consumo, tamb;m foi
t ndida do mes odo.
Esse fenô~ de acordo com o qual as normas jurídicas
rmanecem iíÍalterad s en uanto a subestrutura social está su-
it a alter ;Àes,ín uziu:::Max Weber e Kantorowicz30 a afirmar
u para erigir uma sociedade socialista nem mesm ' ·ca
alavra do código civil precisa ser alterada. Essa afirmação assume
ma poss1 ilida bastante im rovável. Obviamente que isso é
sível, e fõi empreendido muitas vezes. Não foi um fenômeno
11 omum o fato de se constituir a propriedade comunal - isto é,
1 propriedade socialista - pela intervenção no contrato privado

co · cid m:-S~nsiderarmos su~o, poderemos estabelecer 1 venda. É be • súr.el-para-o-Es' aâo o rerpropriedacle-priva-

com 1 Rennet as seguintes possibilidades29 : (a) a subestrutura d por meio dos contratos privados no interior da estrutura_do
pode u to ·a norma le al erm const antigo direito contratual e -o utilizá:la.; ara o bem c
~ (b~-a--fletroa juádica .pGde maàa!- en~social Nesse caso, apep as o portador da propriedade teria mudado. A
permanece constante. stituição jurí~o..te.ria_sid! t É o
A norma jurídica permanece inalterada durante anos, déca- l e tal caso é teoricamente ossível.

das e, sob certas circunstâncias, .o r séc o , enquanto a subestru-

tura social sofre no curso dos eventos históricos alterações
fund-amentais que invertem a função social da norma-fw'ídica.
Na lit a alemã, esse fenômeno é definido como uma mu-
dança de funça , uma mudan a d · · subs-
tituiçã ~ da norma jurídica. As instâncias são numerosas e
h_esita-se citá-las· um exempla decjsiyo é oferecido pela institui-
ção da r de_A_noLma ºuá&ea · dica.oda as características
-da- doffii.Haçã :a-p1'6rrled~ terada desd~s

27 Cf. a críti ca dessa afirmação em WEBER, Max. " Rudolf Stammler's

Überwindung", Gesamme/re Aufsãtze z ur Wissenschaftslehre, p. 309.
28 HEGEL. Rechtsphi/osophie, p. 2.
29 Ibidem , p. 33 e ss. 30 Verhandlungen des ersten deutschen Soziologentages 7970, vol. 1, p. 209, 273.
 58 - Ü IMPÉRIO DO DIREITO FRANZ NEUMA NN - 59

lista como um~ Pelo contrário, todo o sistema

jurídico tem de ser considerado como uma unidade, incluindo
totla'S<rs=inSU çoes..e.g o todas as nor-
hias-a . · · eito pu co. Se esse for
o caso, se~e-se que, sem uma alteração ecisiva Õ sistemal!fí-
~o~alização e uma socie a e soei sta e rmpossível.
..,......._
O caso oposto, a mudança da norma enquanto a subestru-
tura social permanece constante, ocorre muito frequentemente.
Nem toda a mudança das normas jurídicas é importante.
Nesse sentido, não tem importância social saber se os processos
sociais como venda, arrendamento, empréstimo, contrato entre
patrão e empregado, etc., devem ser incluídos na exegética jurÍdi-
'4 ca. A formação estrutural das normas jurídicas mantém-se ex
sivamente no interior do campo a técnica jurídica. 1.3. A TEORIA DO DIREITO PúBLICO

Por outro lado, pode ser a mudança da própria norma jurí-

dica que leva a uma alteração da subestrutura social. Em tal caso, 1.3.1. DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

mudança da norma j~c'ª-l!r dan a da subestrutu-

a. Esse fenômeno induziu muitos teóricos a fazerem a generali-
zação segundo a qual uma mudança do sistema jurídico não é
apenas um acompanhamento necessário de uma mudança no sis-
tema social, mas também é a única causa para uma tal mudança -
e articular numa tal mudan a no sistema econormco. Essa vi-
são é adotada princip ente pelos institucionalistas americanos,
especialmente John R. Commons 31 e seu seguidor alemão Karl
Dieh132 • Ele formula a possibilidade de uma alteração numa se-
ção particular do Código Civil alemão que levaria ao socialismo.
Essa visão, contudo, é tão incompleta quanto a visão oposta de
Max Weber. É uma vulgaridade afumar que uma mudança do
sistema jurídico pode levar a mudanças sociais, porém não pode-
mos nos esquecer de que uma mudança no sistema jurídico será
efetuada apenas se uma tal mudança é demandada por forças so-
31 COMMONS, John R. Legal Foundations of Capitalism.
32 D IEH L, Karl. Die rechtlichen Crundlagen des Kapitalismus.
Nós concordamos com a ciência pura do direito em que a
diferença entre direito público e privado não é categórica, mas
que a esfera da distribuição entre os dois está sujeita a mudan-
ças históricas.
Lidamos aqui com duas questões: (a) o conceito e a função
do direito público e o privado; (b) as formas jurídicas do direito
público e ºvado.
O duali~e-eft"'<itireito públi e direito priv o já era
corrente no direito romanb . E bem conhecido o trec o do Digesto:
"Publicum ius est quo ad statum rei romanae spectat, privatum
quod ad singulorem utilitatem" (Dig. I.I.I.2 Ulpiano). Alguns
autores modernos seguiram este trecho e afumaram gue o direito
privado serve aos interesses privados, enquanto o direito público
ser ve aos interesses públicos. Contudo, ~e i itaçãoé
i~admissível na medida em que confunde b "dever-ser com o
"se~em tudo que serve aos interesses privados pe ence ao direito
privado. Algumas matérias são reguladas pelo direito público; e
60 - Ü IMPtRIO DO DIREITO
nem tudo que está alocado no direito público pelo direito positivo
serve aos interesses públicos.
Também é insatisfatória a chamada teoria subjetiva de acordo
com a qual o direito público é aplicado quando o Estado ou algum
outro órgão público entra em ação. Em primeiro lugar, essa defini-
ção empurra o problema para a questão da definição do que seja
órgão público, cuja identidade nessa conexão frequentemente é ex-
tremamente duvidosa. Por outro lado, às vezes o Estado (tal como
o Fiskus alemão) aparece como uma questão do direito privado, e
por vezes se submete ao direito privado.
A teoria do poder - a terceira teoria mencionada acima -
também confunde o "dever-ser" com o "ser''. Sua controvérsia de
que o direito público deve ser encontrado sempre que existirem
relações de poder é contradita pelo exemplo fundamental oferecido
pela existência da propriedade nos meios de produção e dos
monopólios privados. Se essa teoria não.deve sernma.pura tautolo~
dizendG-que-apenas onde as relações de poder pertencem à esfera
do__clin:ito público pode haver direito público, ela deve enfrentar: a
contr.adição oferecida pelo exemplo da propriedade privada nos
meios de produçã~ 33 • A propriedade privada dá aos empregadores
o poder contra seus trabalhadores; todos os monopólios conferem
poder no mercado; apesar disso, tanto a propriedade privada quanto
os monopólios não são automaticamente os objetos da regulação
do direito público. Pode-se postular que esse seria o caso, mas não
significa que sempre ocorra dessa forma.
A diferença essencial entre direito público e privado consiste
nas diferentes consequências jurídicas das regulações nas duas esfe-
ras. O E~do dele_ga. aos portadores do direito glliilic~distinta-
mente_daqueles do direito pti.v:~Q' uma certa majs-yal!a jurídica.
O direit público é o direito da dominação. . _
33 A mais clara apresentação do problema pode ser encontrada no livro de JACOBI,
Erwin. Crundlagen des Arbeitsrechts, p. 397. Minha própria interpretação
encontra-se em Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung, p. 33 e ss.
FRANZ NEUMANN - 61
Sem a consideração de sua aquisição original ou por meio
de herança, o sujeito do direito privado pode adquirir algo me-
iante contrato, isto é, acordo mútuo entre dois sujeitos do di-
r ito privado. O Estado, por outro lado, e ór ãos úblicos podem
1 dquirir propriedade por meio de um at . unilate (imposto,
u simples expropriação): o sujeito do direito privado que tem
UtmM's.i~ão frente a um outro pode satisfazer sua preten-
penas com a assistência da corte ou do oficial de justiça.
eralmente lhe é negada a auto-defesa. O Estado e órgãos pú-
licos desempenham, contudo, as funções do juiz e do oficial
de justiça, assim como são ao mesmo tempo partes na disputa.
Muitos exemplos podem ser citados. Eles mostram que o sujei-
to do direito públi em todas as esferas nas quais o Estado
~el
erce um imediat goza de uma mais-valia jurídica frente
jeito de direito privado. No Estado liberal, a única tarefa
ue consistiu a proteção da....propriedade privada e a manuten-
ão da-segttr1lft~ bnrguesar imposto política de tarifa, policia-
mento~i:c.+te1@-a-e1:ga.ai.zaTão..da....admjnistração e da justiça
armou as.pi:incipais..esfe1:as..do..dir~it as
sfei:a ~&t-ãe 09-a..:iuàsdição do direito
os limites-definidos-acima, a-vida huma1:ra-desenv0lve-se-hvr-e-ê
desohstmiàa-à.a-i.nte.rferên eia estatal
medida que o Estado penetra no âmbito de liberdade de
cus cidadãos, e à medida que os limites entre Estado e socieda-
e alteram-se em favor do Estado, a esfera do direito público é
ampliad~ Somente uma interpretação do sistema jurídico como
um todo nos permite reconhecer qµais esferas o Estado reserva
p~ controle imediato t: 'IHais el@ila à disposição de seus
cidadãos; ou seja eiras entre direito público e privado
defi. · . osterio i. A noção de ordem que reside na
base da diferença entre direito privado e público pode ser so-
meB:tc-a · - do ó rio Estado; o critério exclusivo sobre o
que pertence ao direito público e o que pertence ao direito pri-
62 - Ü IMP~RIO DO ÜIREITO
vado é uma decisão concreta do Estado. Qyalquer outro critério
é impossíveP 4 •
Portanto, é necessário distinguir a regulação direta do Estado da
indireta. O código civil é uma regulação tipicamente indireta das rela-
ções sociais pelo Estado. Num código civil, o Estado como um todo
apenas coloca à disposição dos cidadãos várias formas juridicas de com-
portamento. O próprio Estado não regula as esferas sociais, e isso
significa que os conteúdos da decisão do Estado com referência às
respectivas esferas do direito público e privado, neste caso, frequente-
mente são diftceis de descobrir. Os conteúdos da decisão só podem ser
descobertos a partir da consideração da ordem juridica em seu todo,
assim como da consideração das relações entre Estado e sociedade.
A forma jurídica típica pertencente ao direito privado é o
contrato, cuja perfeição depende de um acordo entre dois sujeitos
privados - embora um tal acordo mútuó possa não ser neces-
sariamente S'tificiente para sua perfeição.
Nós devemos distinguir três diferentes tipos de contrato:
O Contrato de Troca - chamado por Max Weber de
Zweckkontraki3 5 • Esse é um contrato que tem corno objetivo
apenas a realização de propósitos econômicos gerais concretos.
Em tal contrato, indivíduos singulares colocam-se em relação
recíproca uns aos outros. O contrato cria uma relação que mede o
grau de interferência permissível de cada parte frente à liberdade
da outra. Por exemplo, o contrato de venda ou troca e o empréstimo
estão sob essa categoria.
O Contrato de Poder não acontece somente quando são estipu-
ladas tarefas a serem mutuamente cumpridas, mas quando uma
das partes no contrato submete-se a um poder externo - como, por
exemplo, quando um sujeito é admitido numa instituição, tal como
num hospital ou num asilo. O exemplo mais importante desse tipo
34 FORSTHOFF, Ernst. Oie õffenúiche Kõrperschafl im Bundesstaal, p. 17.
35 WEBER. Wirtschaft; p. 416.
FRANZ NEUMANN - 63
ontrato é aquele entre o patrão e o serviçal. Portanto, o contrato
oder constitui uma relação permanente que consiste na esfera
tal da vida do sujeito e, por sua vez, modifica toda a sua qualida-
juridica. O contrato de poder se toma um Contrato de Statui36 se
trabalhadores conceberem esse fenômeno da sujeição a um po-
d r externo não como algo contra o qual se tem de lutar, mas como
o com o qual se pode garantir suas posições, seja pela interven-
do Estado, o sindicato ou o conselho de trabalhadores. A dis-
tinção entre contratos de troca e contratos de poder aparece no
i tema do direito natural de Samuel Pufendorf como aquela entre
.. brigações de igualdade e obrigações de desigualdade"37 • "Cha-
1 amos obrigação de desigualdade àquela atribuída a alguém para
quem algo é permitido por nós em virtude de sua posição superior,
nferindo alguma autoridade ou comando sobre nós". O contrato
d desigualdade é, portanto, caracterizado por uma relação de po-
der. Este contratá é, de acordo com Pufendorf, ou uma "obrigação
niversal", tal como nossa obrigação perante Deus, ou uma "obri-
gação particular", que acontece quando "certos homens são obriga-
dos por certos homens". Esse contrato de poder particular pode
pertencer ao direito público ou ao privado. O poder exercido é
limitado, tal como aquele do marido, do pai ou do empregador
frente ao empregado, ou ilimitado, tal como aquele do Estado frente
aos cidadãos (contrato de poder irrestrito pertencente ao direito
público) ou do senhor frente ao escravo (contrato de poder irrestri-
to pertencente ao dire' ·vado).
Finalmente, um ato coletiv ( Gesamtakt) é um contrato se
tiver por objeto a constituição de~ crático. A funda-
ção de uma corporação, de urna ciedade anô · de um cartei
de~ sindicato ou de um partido, por meio e a orâos mutúos
entte os membros concernidos. cgnstitui um tal acordo coletivo.
36 SCHMITT, Carl. Verfassungslehre, p. 67, sem o reconhecimento de M ax Weber,
de quem ele simplesmente copiou . A formulação de Weber co rrespo nde
exatamente à famosa generalização do Sr. H. M ai ne, cuja va lidade não pode
ser contestada. Cf. Idem, Ancient Law, p. 99-100.
37 Elementorum /urisprudenUae Universalis, p. 77.
64 - Ü I MP~RI O DO ÜIREITO
Na esfera do direito público, aquelas formas jurídicas res-
ponsáveis pelas mudanças legais são, ao lado da legislação, os atos
administrativos (Acte administratij). Os portadores do direito
público que entram em relações jurídicas mútuas também po-
dem utilizar o contrato do direito público.
Trata-se, além disso, de um ato administrativo unilateral em
que os portadores do direito público possuem autoridade sobre aque-
les que estão sujeitos a eles, e por meio do qual um acordo coletivo
é alargado para além dos membros das partes em barganha, etc.
Temos que separar o ato administrativo do ato governamental
(Acte governementa/), o qual deve ser atribuído à prerrogativa; ou
seja, a um poder que não tem sido mantido pelo direito e permanece
incontrolado por este. Um tal ato é, por exemplo, a declaração de
guerra pelo rei da Inglaterra, porque o rei possui um resíduo genuíno
de prerrogativa. Por outro lado, um decreto emergencial do pre-
sidente do Reich, de acordo com o Art. 48 da antiga Constituição
de Weimar, é somente um ato administrativo e não um ato
governamental, porque ele foi emitido apenas sob o cumprimento
de certas condições que poderiam ser controladas pelo judiciário.
Contudo, não é apenas o chefe de Estado que possui o direito de
emitir um ato governamental: na medida em que a prerrogativa
reside no parlamento, este, além de legislar, pode também emitir
atos governamentais - por exemplo, impeachment.
1.3.2. 0 CONCEITO DE ESTADO
Chamo de.Estado a toda instituição sociologicamente soberana.
Portanto, o Estado não pode ser, de acordo com essa defini-
ção, uma ordem jurídica (Hans Kelsen): nem pode ser. uma ~
çãQ, nem uma abstração. Pois em todos esses três casos não
poderíamos fª1.ar de um Estado soberano, mas apenas da sabera-
. dos '_r ãos do.-Est~
38 HELLER. Souveranitat, p. 62.
FRANZ N EUMANN - 65
Nessa definição fica então evidente que Estado e sociedade
são ambos fenômenos bem distintos 39• A relação específica exis-
tente entre Estado e sociedade, falando formalmente, consiste em
que os atos do Estado soberano estão relacionados com a socieda-
de e que aqueles são ao mesmo tempo causados pelos fatores so-
ciais operando naquela sociedade.
Essa definição do Estado deve agora ser explicada. Nós o de-
finimos como uma instituição. Pertence a esta instituição "Estado"
a totalidade daqueles homens que exercem o poder jurídico mais
elevado, e a totalidade dos homens para quem tal poder jurídico é
delegado. Portanto, as seguintes categorias de pessoas pertencem às
instituições do Estado: o legislativo; o executivo (polícia, exército,
judiciário, burocracia); aquelas pessoas a serviço das instituições
públicas autônomas para quem o Estado delegou poderes legais
parciais (tais como municipalidades, universidades, igrejas e corpo-
rações); e, finalmente, aquelas pessoas privadas e. corporações priva-
das para quem o Estado igualmente delegou poderes legais parciais
(tais como jurados, juízes leigos, sindicatos e associações de empre-
gadores). Essa definição, portanto, contém a identificação do Esta-
do e do governo feita por Laski, mas tam~de.
Definimos o Estado como uma in~tuição so~.Í. A sobe-
rania conté.!_ll, como um momento jurídi~ originário do
obe~o em emitir normas gerais e normas individuais (coman-
dos,~ões). Por conseguência desse dualismo do direito em esta-
be~ normas gerais e individuais, há a possibilidade de um
antagonismo entre as senes existentes de normas gerais e as normiS
individuais então decretadas. Tal conflito entre normas não é ape-
as possível, ~s aconteceu de fato inúmeras vezes na História. Se
o Estado, no caso de um tal conflito, tem, por interesse de sua
"auto-conservação", o direito de romper parcialmente a série de nor-
9 Na mesma linha, LASKI, H. J., em seu Fo unda tions of Sovereignty, chama de
soberania a um poder externo. SCHINDLER, Dietrich, contudo, não reconhece
isso com muita clareza em seu Verfassungsrecht. Este capítulo deve muito ao
Foundations, bem como a toda a obra do prof. Laski.
 66 - Ü I MP~RI O DO DIREITO

mas por meio de normas individuais, ou mesmo suspender toda a

série, cria-se uma situação que não pretendemos discutir aqui. Im-
porta-nos aqui apenas o fato de que o Estado fez esse tipo de coisa
e continua fazendo. Em alguns casos, o exercício da soberania é
uma decisão de poder no sentido de Carl Schmitt40.
Porque a soberania é o poder jurídico mais elevado, em qual-
quer território existente pode haver apenas um soberano e, por-
tanto, apenas um Estado. Lassale formulou muito bem essa ideia:
"Dois soberanos não podem mais existir em um único Estado
assim como dois sóis não podem brilhar no mesmo céu". Eu pen-

~
so que neste caso trata-se de um consenso geral. Por conseguinte,
o soberano desaparece numa guerra civil em que as duas partes
em conflito são igualmente fortes . Capítulo 2
Mas mesmo se há um soberano juridico que não está sob dis-
puta em algum território existente, e esse soqerano não é suficiente-
mente forte para fazer valer suas normas juridicas e suas normas
individuais, não podemos falar nem de um soberano no sentido real
A Relação da Soberania
nem de Estado. Um exemplo é oferecido pela impotência do poder
do Estado italiano em manter suas normas em certas partes do sul da com o Império do Direito
Itália sob a dominação da máfia e da camorra.
Já dissemos que o conteúdo da ação do Estado em relação à
sociedade é determinado exclusiva ou parcialmente por fatores sociais.
De acordo com a interpretação materialista da História, essas relações
determinadas são concebidas de modo a que os conteúdos da vontade
do Estado tendam, em seu todo, a colidir com os interesses da classe
explorada economicamente, e que o Estado seja um Estado de classe,
um aparelho para a manutenção dessa relação de exploração.
Segundo a concretização que Engels deu a essa generalização,
sob certas circunstâncias históricas de equiliôrio entre as classes o
Estado pode-se colocar por sobre as classes como um poder inde-
pendente. Mas saber se tais afirmações são corretas é algo que só
pode ser verificado por meio de investigação empírica. Nossa pró-
pria visão sobre o assunto será apresentada nos capítulos seguintes.

4O Cf. também HELLER. Souveriinitiil, p. 165 e 55.

 FRANZ N EUMANN - 69

2.1. A TEORIA DA SOBERANIA

Em sentido jurídico, toda instituição é chamada soberana

quando possui poder não delegado e ilimitado para emitir nor-
mas gerais e comandos (decisões) individuais.
Em sentido sociológico, uma instituição é chamada soberana
e possui não apenas direitos jurídicos desse tipo, mas também se
tem a habilidade para manter as normas e comandos emitidos
por meio desses direitos. Portanto, num sentido sociológico de
oberania está incluído um elemento tanto do direito quanto do
poder1 . Todas as análises da soberania do Estado devem precaver-
- e de um sincretismo da matéria em questão. É um fenômeno
extraordinariamente comum o fato de que todos os três objetos
distintos que aqui levamos em consideração - isto é, o jurídico, o
político-sociológico e o ético - são permanentemente confundi-
os. O sociólogo contesta o jurista analisando o conceito de sobe-
rania, e ambos são contestados pelo filósofo que coloca a questão
e saber se alguém é obrigado a obedecer ao poder soberano. O
1cimeiro pré-requisito para lidar com o problema da soberania
nsiste na separação resoluta e empedernida das três possíveis
osições do problema.
Em um sentido sociológico, a soberania é, portanto, não a
rdem jurídica tal como afirmada pelos teóricos do direito puro,
ç mo Kelsen2 • De acordo com nossa definição, a soberania não é

A defi nição de Austin: "Se um determinado ser humano superior, que não está
acostumado a obedecer a qualquer outro superior, é obedecido por uma parcela
de uma certa sociedade, aquele determinado superior será soberano nessa
sociedade, e a sociedade (incluindo o superior) é um a sociedade po lítica e
independente (...) A parte verdadeiramente independente (... ) não é a sociedade,
mas a parcela soberana da sociedade (... ) O Estado é geralmente sinônimo de
soberani a". A primeira frase está inco mpleta, po is está relac ionada com a
obediência. Isso é muito pouco, porque para nós somente o cumprimento
presente tem importância . A seg unda frase e a terce ira estão formul adas
incorretamente, embora concordem com nossa defi nição. Tal como na primeira
frase, fa ltam-lhe o elemento do direito. A relação com Bentham é defendida por
M ERRIAM, C. E. History of the Theory of Sovereignty since Rousseau, p. 13 1, 135.
KELSEN, Hans. Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volksrechts,
e mui tos outros trabalhos.
 70 - Ü IMP~RIO DO ÜIREITO
FRANZ NEUMANN - 71

idêntica à noção da natureza essencialmente não delegada do siste-

exercício e dos ~onteúdos da comI?!!tência do soberano são ilimi-
ma jurídico (Nicbt-weiter-Ableitbarkeit) . De acordo com a ciência
ta~.quc é Hnf'Ossí~ed;;;;_ns a paftü::ae uma norma a.Qs-
pura do direito, todas as relações de superordenação e subordinação
ata. Portanto, o sobe~@âd referência a duas coisas:
são baseadas no fato de que, explícita ou implicitamente, os pode-
(a) quando ~ si ação de emergênc1 e (b) com que meios
res são delegados a partir de fora do centro. O Estado é o último ela pode ser su erad O so eran a fora da ordem jurídica;
ponto de atribuição e ao mesmo tempo a própria ordem que não por essa razão, ele pode :us12ender a Constituição em seu todo,
pode ser posteriormente delegada. Qyal é nessa conexão o signifi- assim como violá-la. ApeJJ.as ele d~e por fim quando a norma-
cado de "ponto" e como é possível que um "ponto" seja ao mesmo li~ecJa. ------~
tempo uma ordem é algo que fui completamente incapaz de des-
á muito de correto ao se · e em nenhuma definição a
ce~ po.de ser excluída cb
cobrir, mesmo depois de um exame exaustivo de todos os trabalhos 1
( tado norm . O caso excepcional deve
disponíveis de Kelsen3 • cupar logicamente l.UI!.l!y;ar tão importante quanto o caso normal;
_, ciência pura do direito pode realmente ser auto-contida e ger ' a enas or neio do anormal e o normal vem a ser
, (auto-consistente, mas de qualquer modo isso nã~ _soluciona ~s r conhe~o. Mas o anormtl não pode ser o elemento único e essen-
\j problem s-p-oüti ~ De acordo com a nossa definiçao, soberania .ai numa definição. Deve-se acrescentar que se uma constituição
também inclui com , do. Coman~órmas podem ser apenas ncede poderes emergenCais para um órgão do Estado, assim como
delegados por homens e não po~" 4 • Igualmente insatisfa- i concedido ao presidenti do Reich segundo o Art. 48 da Consti-
tória é a teoria op t de Carl Schmitt, e.?CJ?OSta antes dele pg_r tuição de Weimar, surge a 1uestão de saber se o presidente foi com-
' Men er5. De acordo com Schmitt, é soberano aquele que decide p lido a n pelir suas meàdas-ditam..riais sobre a demanda de um
o que constitui uma situação de emergência6 • definição foi outro ór~o o Estado. tal ·orno no caso do Parlamento (Reirhstgg).
desenvolvida por Carl Schmitt em seu livro 11 Ditadur, . Nesse N Se..cas.Q,..quem é soberaro? O presidente do Reich, o Parlamento,
livro ele pretende prQYJ1.L..que também os teóricos o eito natu- rnbos, ou o povo que é npresentado por ambos? A teoria de Carl
ral...do.-séeul-cr-*Vfl - sobretttd&-Mcmdorf - entenderam p9r
Schmitt não r ea ta. Num Estado em que impera
11 princípio da "se aração ~ poderes e no qual a divisão de função
sobe-r-ania-a-decisã re"5J:'le-itG-do_que...constitJ1j uma situação de
re~ defini ão tLnãcue_solve o pu>blcma; e n~
e~gência.._Nesse sentido, a soberania é um conceito essencial-
dcmocracia_cesatifil;a, a gu<;tão do portador da soberania não se ÇQ_-
mente marginal. A noção cobre apenas o mais extremos de
lo .não im ortando a deJnição de "soberania" adotada.
urgência, quando o próprio Est~do está e peri . Tais casos não
"A vontade sem-norua de Schmitt falh!!, igualmente em re-
podem ser subsumidos sob a ordem jurídica. As condições do
'4 lve o_problema, assim orno a norma sem-vontade de .K@ls~
(1 hmann Heller).
Se e~tenderm~s ~~r Estado algo ~como, por exem-
3 Cf. o ensaio de WILSON, C. H. "The Basis of Kelsen's Pure The.ory of.~a"':'"
(Politica, 1934, p. 54 e ss.) para uma críti ca dos postulados centrais da c1enc1a lc , a teona da SUClabilidale de Gierke - uma definição naturalis-
pura do direito. t ), o Est-adg._pode ter ~~o o p oder zun'dtco requeridJ
4 HELLER, Herman. Die Souveriinitiit, ein Beitrag zur Theori des Staats - und
Võlkerrechts, p. 38.
1 llQssa definição sociolgica1. 7

5 MENGER, Anton. Neue Staatslehre, p. 166 e ss.

6 SCHMITT, Carl. Politische Theologie, vier Kapitel zur Lehre von der Souveriinitiit,
p. 11 ; Idem , Die Diktatur, p. X, 201 , 272. HELLER. Souveriinitiit, p . •2.
 72 - Ü IMP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 73

2.2. A TEORIA DO IMPÉRIO DO DIREITO Sempre que falarmos de ~f ou "ra ºonalidad ." esta-
remos nos referindo a ess ·l~ · alida e e a nenhum
utt.Q. Qg~d · os que o Estado e o direito são funda os
2.2.1. TEORIA DO IMPÉRIO DAS NORMAS GERAIS (RACIONALIDADE)
ecular e racionalment quere · n...dize penas..q e o
Estado e o ei o ao são criações de Deus nem das instituiç~s
O exame sociológico do direito não concerne apenas às nor- do demôoip; que eles não sã nem in titui ões su r - aaas
mas e sua subestrutura social, mas também ao comportamento e nem uhumanas, mas..q e institui ões hu-
à atividade dos homens. Qge o direito tenha que ser entendido manas....o riginadas da vontade ou das carências dos home~ .
como o produto de fg.rças sociais sigiúfica que ele é o produto da,
Distinguimos com Karl Manheim entre racionalidad f?
.at:Md~a tanta determinada por elas, mas também~
~termmante
. das 1orças
L'. ••
socrais.
substancial e funcion e cp rrespondentemente entre im.ciClJlª1idru!e
u.bstancial e funcional. "Nós entendemos por racionalidade
o comportamento humano r0d se acional u irraé'fuDail. substancial simplesmente o processo de pensar e compreender.:..em.
Falamos de um comportamento racion , mas n-o queremos di- suma, tudo que é de substância cqg;nitiva" 8• Irracionalidade subs-
zer isso que se trata de um comportamento racionalista. tancial é, por outro lado, " 0dos..aqueles.fenômenos..âsicos que nãg
O nome que corresp~e ao adjetivo ~ é ~~on~~- são-de substância oogvitPra". Substancialmente, o comportamento
de". O nome que corresponde a alista e~- racional pod~M er) · m resp~u
~o". Talvez o par concei ·onal-racionalist corresponda racional com respeito a valore weckrational der ~ 9 •
àquele da filosofia alemã' -o-intelecto Vt ft-Verstan~. A le é racional com !:spe1to a valores se o com o (M;l:ljeiro
teoria_ olítica e a teoria do direito alemãs mo ~ .motixado por sua crenca no valor único (ético religiwo oy
de'-qu&-esses..dois çcmcejtos distintos são tratados como sinônimi;is. tético) de um certo tip om to en uanto tal inde-
.(_ Por essa razão, uma fundamentação racional dos poderes pendent~ente de seus resultados. Se um homem quer realizar um
coercitivos do Estado e do direito é uma ·ustifica ão baseada nas certo ? or por meio do seu comportawent:Q, por rxemplo, aEJ:l!lele
carências e yom;ad@s dos hom@as. Uma tal teori acional ão nega daJ!:atemidade, e snhqrdjna todos os sçµs outros motivos a esse
que homens, grupos humanos ou classes sejam guia os por moti- dJl
, dos mer · tu ·s - por exemplo, pela
ligiã ou óbiles repress· - em s11 roa , cpie aque- de
::;./'. 1
las. força s...i!!_aaonais exerçam um pape mais . ou mepos ri eCJsnlO.
. .

A abordagem r cion leva em_sonsidera!(ãO a existência de q.ual- pa ra o qual são g ferec jdos do js critéri o s· a organização das
que en irra · procura explicá-los, mostra como e
at:Mdades tem de ser dir~j onada para nrn fim dado, e..deye s ~
pQr gue existe tal esfera irracional, e. tanto com a ajuda da psico-
dada-a;lOssibj!j dade de um certg cá101ln rJ essa&-atividªdeu..partir
lQgi~e concerne à base individual. como também caro a
do-p9'At-O de vista dg observador externo 10 • Ou, na terminologia
ajuda da sociologia na base das forcas sociais, e2'µ ljca por que a
-tdaç.ão entre racional e irracional é mutáy.el.
Por outro lado, a abordagem racionalista (por exemplo, aquela
8 MANNHEIM, Karl. Rationa/ and lrrational Elements in Contemporary Society, p. 14.
j do direito natural ou da filosofia kantiana) co~si~e~a o homem 9 WEBER. Wirtschaft, p. 12.
- ~um ser intelectual puro, um mero ponto de atnbwçao. 1O MANNHEIM. Rational and lrrational, p. 15 .
74 - Ü IMP~RIO DO DIREITO FRAN Z NEUMANN - 75

ovemo u Em tal situação, o partido que detém o monopólio

pode transformar.as..clecisões..políticas em realidade política atiiji
sem a ajuda d.9 direito, e de ma..m ontudo isso
ó é possível n_uma situ ão transitória qu ã peà. ec-Ow:ar.
D urante a transição à normalidade a osi ão que detém o poder
abandonada ou é legalizada.
Na esfera econômica, a ra~depo processo de troca pode
er alcançada por ~s extr~. ~m um sistema jurídico
irracional, por exemplo, ou em um sistema normalmente racional,
porém temporariamente desorganizado, a_çalmlabilidade do ~oll;l­
1

~ortamento do aparelho do Estaão é assegw:ada ela corru ão

Cl~t · . e os cidadãos po em fiar-se na possibilidade
de conseguir qualquer ajuda do @arelho do Estado através de su-
orno, mesmo se essa ajuda lhes é proibida, a expecbtiica de que o
sobeima vai assegnrar a ação ap.wpriada por parte do agente estatal
-: ao fazer ou deixar de fazer - pode formar, sob certas circunstân-
.as, uma base tão firme de cálculo eara a matéria econômica qllW-
tQ. o funcionamento normal do sistema jurídico racional.
Nas esferas políti conômicas a racionalidade não é sem-
pre produzida pel · ei . Ela também pode ser alcan-
çada por meio ados do direi . Na esfera política, por
exempl&,-n11ma-sittta~ã&-tr-ansitóna,..a..r ·o · dade das decisões
pol:íti ada or meios extra.urídicos. No Estado
totalitário dominado por um partido monopolista, os aparelhos
do Estado e o d _ artido numa situa ão transitória, se o õem
tre si. Como os acontecimentos na Itália e na Alemanha m~­
. eiro momento o a arelhamento do
mostt:Q11-sc mais forte do_,9ue o do Estado. Trotsky, em sua His-
tória da Revolução Russa, descreveu corretamente o fenômeno do

11 WEBER . Wirtschaft, p. 12 .
12 Cf. WEBER, Max. C esamme/te Aufsatze zur Religionsoziologie, vol. 1, p. 11 ;
MANNHEIM. Rational and /rrational, p. 29.
13 ROBINSON, W. A. Justice and Administrative Law, p. 189-190. 14 WEBER. Wirtschaft, p. 396.
 76 - Ü I M P~RIO DO ÜIREITO
individuais no 1 gar de normas ger · srÁ'5si · , emplo, a jus-
tiça de Kadi po e ser tip cada como material-irracion ; o Kadi
baseia sua decisão exclusivamente na avaliação do caso individual
~ que lhe é-ªE!.esentado, e não é compelido a fundamentar sua de;,
~normas gerais, nem de fato ele assim o faz.
No campo do direito racional, faremos primeiramente uma
divisão ce na classifk.ação de Max Weber; a sa~,
e tre · eito adjetivo e substan · *. A distinção é simples. Se, por
exemp o, o ei o · o é complicado por formulações
obscuras, tal como geralmente é o caso guando falta uma codificaçãç>
pr~ calculabilidade das decisões judiciais pode ser assegura~
pelo fato de ue a organização do a arelho udíciãl ossui uma
estmmra partic m exemplo relativamente bom é oferecido
pela Grã-Bretanha. Não ?á-clüvià que o direito substantivo
britânico é infinitamente com lica e menos lúcido do que,..
o direito continental, e que no direito privado britânico existem
muitas.. elementos jrracionajs. Mas igualmente não há dúvida de
que o direito inglês atual possui uma base de calculabilidade muito
maiQ.r para regidar a matéria econômica do qµe o caso do direito
alemão no período de 1924 a 1932; e isso do fi de o
àireito bri tânico nã,Q ser mdjfi çado. E isso ocorre porque a
administração do judiciário inglês está concentrada na Corte
Superior de Justiça, em que o número de juízes é extremamente
peql:l(}J.'.lQ-OOffiparado.co_m as çortes supn:mas a1'mãs (&ichsgericht,
Oherl@de1ger:icbte). O pequeno número de juízes toma muito fácil
para o advogado o,bservar as decisões da Corte~ fazendo então com
qy a ão do "uiz em uai uer roce s se· · the Commen Law, p. 65; cf. minha própria ap resentação na Seção 14.3. deste
_ sim les. Deve-se acrescentar que as ~U:iz.e.€le--aduo!§lldg.
~ ua.luglaterra não são separadas. A seleção dos juízes a partir dos
membros da Ordem, as conexõ~s profissionais e sociais dos juízes e
advogados mesmo após a ascensão daqueles à Corte de Justiça (os
Neumann usa aqui os termos ~ ~/aw. e Na terminologia
jurídica maiS-LeCeDte, esses te 1ITI03 eerresr;ieR9em siJCessjvarnente às normas
de direito pmcess1o1al 0 à 3 1101111a3 SI! llireite ll'!aterial. (N. do T.).
FRANZ NEUMA NN - 77
juízes são filiados aos C!lnselhos do Sindicato), tudo isso torna
possível um cálculo bem mais..p.r ci d ç;Ío do juiz em casa§.
individuais. mesmo permitindo a presença de muitos elementos
uxacionais no direito substantivo. Essa ideia foi expressa de forma
muito clara por Sir Wtlliam dsworth15, que investiga sob quais
ondições um sistema de :ase law ode .funcionar. Ele apresenta
três condições essenciais: um...sistema..judicial n:ntraliµ doj grupos
de jtú~ advogados ligados por objetivos profissionais e tradjçõf;;;
e w:n.,.ju.,g_independente e bem pago, que em geral é mais eficiente
d que a Ordem aos advogados16 • Se acrescentarmos que é muito
difícil haver uma t:tagsa ão d gi' ·os feita na ln late
amtnilanhamento de um advogado*, teremos demonstrado em suas
ar.acterísticas essenciais que por meios puramente organizacionais
é im sível alcan ar o au de raci n · ~te
do-q~iiele do di reito mbstaotiuo cAGontimaue. Contudo, temos
ue acrescentar que esse benefício do direito racional é restrito em
ua operação às classes proprietárias.
. No interior da raciop afüla e do direito substantivo distin-
guimos, tal como o faz M:ÚC Web , racion · formal e material.
direito racionalmente su stantivo é racional se as
15 HOLDSWORTH, W. Some Lessons from our Legal History, p. 20-3.
16 Cf. a excelente exposição de GOODHART, A. L Essays in jurisprudence and
livro.
Neumann escreve literalmente solicitar and counsel. O "counsel" (ou "barrister")
é o advogado qu e dá co nselhos em casos jurídicos e enfrenta o caso no
tribunal. Já o "solicitar" se refere ao advogado que dá consel hos jurídicos,
prepara documentos e monta os casos j urídicos. No sistema jurídico britânico,
o "solicitar" é o advogado de hierarqui a inferior em relação ao " co unsel ",
atuando em instâncias inferiores, em casos de menor relevância. (N . do T.).
Em sentido jurídico, o termo consideraüon se refere a uma promessa contratual
por meio da qual uma das partes aceita a promessa feita pela outra parte. A
ob ri gatorieda de dessa relação contratu al pressupõe sempre sua aceitação
expressa em documento. Essa ideia está ligada, desde o séc. XIX, à "doctrine of
consideration" (" doutrina da consideração" ). (N. do T.).
 78 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
definidas. O direito racionalmente substantivo é materialmente
racional quando ger;_eralizaç__ões não lógicas, normas pertencentes~
s como a-ética, religiosa ou política, formam a base das
~sões. O caso mais frequente e uma tal racionalidade do direito
subst; ti.vo é provido pelas- _'usulas ger s ( General15Jauseln)* tais
como provisões vis~ue as decisões dos juízes tenham de ser
feitas com base n~" (Treu und Glauben - Seção 242 do
Código Civil alemão); ou que a violação dos "bons costumes" está7
sujeº Se ão 826); .ou ue um contrato é nulo se viola os
boa stumes Se ão 138); ou que as restrições à livre com eti. ão
qu~áveis" ocr-sãe-€0tltra-a-f> , · áblicà' s~s
e estãô-sttJel·tia , · os-esse case a a~urídicas.
representam " armas em branco (Blankettnormen) - elas se
referem a normas genüs que nãQ são norroas jurídicas; isto é, !
valQ.f.ayões_que só podem ser elevadas à posição de cláusula~
juàdicamente relevantes pelo método indireto em comparação C<2!;l
Jl.S cláusulas ge.!ais.
2.2.2. LIBERDADE E O IMPÉRIO DO DIREITO
.-1-Jl::M~sai~. no senti.do jurídico, deve ser definida como a
usência de restriç )0Essa definição foi mais claramente elabo-
~ o es: "Liberdade é( ... ) a ausência de impedimento ,
externo"~ . Para a existência de uma tal liberdade jurídica as_
-di.fer.e , t" e homens são tão irrelevantes quanto o
oar.át.e'-da snhestrntµra social que correspon e às normas juódi-
-ea . Na esfera econômica a liberdade existe em um mesmo nível,
seja em u contrato ntre dois competi.dores igualmente fort~,
sej-a-êm-wll-"OOtrata entre um monopolista e um não monopos
lista; no mesmo nível entre um empregador e um trabalhador,
Apesar de Neumann traduzir Generalk/ausen por legal standards of conduct
(pad rões jurídicos de conduta), vamos manter sempre a tradução por "clá usulas
gerais". (N. do T.).
17 HOBBES, Thomas. Leviathan, vai. Ili, p. 116.
FRANZ NEUMANN - 79
omo entre um sindicato e uma associação de empregadores.
m certos sistemas jurídicos essa liberdade significa a liberdade
tanto para criar quanto para dissolver os monopólios. Se, por
exemplo, como mantêm alguns dos advogados alemães mais bem
onhecidos na área industrial, "liberdade de contrato de fato
não si?nifica nada m~ue dizer que contratos de ~ualquer
onteudo podem se~pelo tempo em que não VIolam a
oa- é e o direito vi ente (ou seja, considerado do ponto de vistar
do....c.OZ/.ÍaÍ,do )" 1 8~.u..L<l~u.µIJ<.ü!.-.!!.!~~~~~:..\:!.!!!J.íl.1.w:JJJ.a.L...u;íi_
Na esfera política,
tip.o_de comportamento não proibido pelo direito - direito
ndo toda norma imputável para o Estado. Tal é então a li-
h rdade da pessoa, de associação, de assembleia, ou de imprensa,
1 um sindicato, etc., "garantidas no interior da estrutura e
d provisões do código legal existente". Para um advogado
onstitucional inglês bem · ostulado de uma tal
li erdade aparece como .u ramente tautoló ic e como expres-
do princípio da"º alidade a· "em que "o di-
r ito à liberdade pessoal não é um direito à liberdade pessoal,
um direito a tanta liberdade pessoal guanto lhe é atribuída
~ la lei" 19 •
Se finalm t acrescentarmos que o conceito de "direito
1 é enamente definíve J?Ois segundo essa noção po em..Q.S
n ende.Lt.a nto as normas ~rais como os comandos individu~
efi ni ção de.liberdade jurídica torna-se quase sem sentido.
se aceitar uma tal definição, livros r ireito cons-
titucional podem afirmar a existência da liberdad mesmo se
liberdade_ · o usual do termo de fato não exi
Ili ISAY, Rudolf; GEILER, Karl. Die Reform des Kartellrechts, Berlin, 1929, incluindo
seu re latório enviado ao Congresso Jurídico de Salzburg; cf. também meu
Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung, p. 51 . O itál ico é meu.
1) JENNINGS, lvor. The Law and the Constitution, p. 235.
 80 - Ü I MP~RIO DO Ü IREITO
Apesar disso, a concepção formalista da liberdade jurídica é, de
um modo extraordinário, politicamente significativa em seu
sentido positivo.
Como pretendemos mostrar com mais detalhe na Parte III,
uma ação previsível do Estado, isto é, sua inter erência mensurá-
v!f, ainda que opressiva, deve ser preferível a uma intervenção tnc~
mensurável fação imprevista, arbitrária), mesmo se num momento
~nevolentf!... uma vez que µm-taf-est:rd 01sas incomensu-
rável cria insegurança. Um "jul amento equitativo , a compul-
são dos ói:gães-do..E.st serem mantidos nos limites do direito
do_próp ri Esta - mesmo se isso uder alterar a lei de acordo
Gorn...as..ne ida_de então
~
de..c0isa s ue não =.i.---
. - ulsão. Isso é, na verda-
de, o valor eterno do "I'lt! ério do Direit e do caráter de Estado
'fie D ireit o.
- Liberdade, em sentido sociológico, significa algo completa-
t ente diferente. A aproximação ao problema será mais fácil por
eio do uso de três citações:
H. J. Laski define a liberdade negativa como se segue: "Não
há liberdade se um privilégi especial restringe o direito de voto de
uma__pm:ção da comunidade. Não há liberdade se a opinião domi-:-
nante pode controlar os hábitos sociais"20• É também vantajoso
mencimrnUma passagem de um dis~dmund Burke
durante seu conflito com Pi sobre a Carta da lndi Oriental de
1786 na ual Burke se pergunta pelo contra e a Companhia da
Índi~ . · e: "A Ca:ta é moldada em princípios, a
reversão co leta da liberda e E ~a Carta para estabeleceLJ).
monopólio e criar po er ... . Tais privilégios são todos, em sentid3
estrito, uma confiança e é da essência de toda confiança ter de se,
justificar"21 • Finalmente, fazemos uma citação do discurso do se-
nador Sherman; ao introduzir a Lei de Sherman, ele disse: "Se os
20 LASKI, H. J. Uberty in the Modem State, p. 76.
21 BU RKE, Edmund. Speeches, 1.
FRANZ N EUMANN - 81
poderes concentrados dessas combinações não são confiadas a um
homem singular, trata-se de uma prerrogativa real"22 •
(pizemos que alguém é livre em sentido sociológico se ele
possui juridicamente a livre escolha entre ao menos duas
oportunidades iguais. A liberdade depende, portanto, da
1
possibilidade de competiçãoj A afirmação de J. N. Figgis - "o
ponto a ser notado consiste em que a,__liberdade é o resultado de
uma competição religll>sa"23 - pode ser suplementada e ampliada
pela afirmação de que a liberdade ( _tanto o resultado q,uanto ;
ondição da competição, não apenas nas esferas econômicas ,e
religi.Qs.as, mas em todas as esferas da vida humana. Essa definição
da liberdade sociológica implica que a liberdade entre indivíduos
competindo mutuamente necessita. em primeiro lu~ar, de um
cert0-grau de igualdade, Jáconsiderada por Rousseau q.uando este
manteve a liberdade e a igµaj dade como os dois postulad2s
fü nda mentais da :v:ida iGGial· "A liberdade, porque toda depen-
dência particular possui a mesma força quando subsumida no
orpo do Estado; a.igualdade, porque a liberdade não pode subsistir
em ela"2 4•
( A existência da~e ~ essencial para a existên-
.a d · um sentido soc10ló ·co. A liberdade jurídica
é essencial, as é insuficie e. 'Esta liberdade negativa( ...) é uni-
lateral, mas.essa u · ateralidade sempre contém em si uma deter-
mm anto não é de se re ·eitá-la, mas a deficiência
do-tmtendimento está em gue ele ergue uma determinação
tetal...à condição de ií ni ca e suprema"25 •
Parece-nosµi· 'lstlttle!iet:lte...fl
a liberdade no sentido sociológic q essoa tem a pos-
sibilidade de__eyitar uma as;ão ao optar por outra ou por nenhu-
22 Some Legal Phases of Corporate Financing, p. 23 1.
23 FIGGIS, J. N . Political Thought from Cerson to Crotius, p. 156.
24 Contrat Social, li.
25 HEGEL. Rechtsphilosophie, §5, Adendo.
 82 - Ü I MP~ RIO DO ÜIREITO
ma26 • Tentaremos esclarecer o problema com dois exemplos reti-
rados das esferas econômica e política. Se um empregador oferece
a seu trabalhador termos de emprego inadequados, o trabalhador
em um sistema liberal tem juridicamente o direito de recusar
aqueles termos. Sua decisão de aceitar ou rejeitar é juridicamente
uma decisão livre. Contudo, se essa decisão pode ser chamada
livre num sentido sociológico, depende de duas condições alter-
nativas: o trabalhador é livre se, do ponto de vista econômico, for
suficientemente independente para permitir que seu poder de
trabalho permaneça inativo, em vez de aceitar os termos inade-
quados; se este não for o caso, sua decisão será livre apenas se ele
conseguir uma oferta melhor de outro empregador. Somente sob
tais circunstâncias o trabalhador teria a chance de escolher entre
duas oportunidades igualmente boas. Se não existem tais condi-:'."
ções e ele -ª.Ceita o trabalho para se salvai; da fome, seu trabalh_J?
poek-ser explorado, e, ai nda que possua a liberdade jurídica par!
.el!Ítar essa situação, não podemos dizer que ele seja livre;_
De modo similar ocorre na esfera política; se um cidadão, sob
uma ditadura, é perguntado em um plebiscito se consente com o
governo do ditador ou com uma lei específica, e ele rejeita ambos,
sua decisão é juridicamente livre porque ele não é compelido a
consentir ou rejeitar. Contudo, ~m um sentido sociológico, ele não_
' livre or ue não tem a 12ossibilidade de escolha entre duas opor-
~dades iguais. Ele não pode nomear outro líder político senã~
quele..que lhe fui apu:sentado; ele não pode dar seu consentime~-
27
t - - à sua frente •
aderno do direito, ' parte das mais
•.IZ.,!.;~~~_........,.....""""'s., e caracterizado por uma
ten~"""""'""~ola..~~~~~~~~4""'r~'u •·~ca:;..;:;e~ss~a~c~o~n~c~e~ç~ã,o;..;;s~o~a~·o~--
16.gica do direito ao dar atenção&recSJ
26 MAN NH EIM, Karl. Mensch und Gese/lschaf! im Zeitalter des Umbaus, p. 109.
27 Em acrésci mo a COMMONS, J. R. Legal foundations of Capita lism, p. 20; cf.
Também WEBER. Wirtschaft, p. 454.
FRANZ NEUMANN - 83
ntre os homens. Daremos aqui uns poucos exemplos num esforço
de elucidar um problema que reaparecerá em diversos pontos no
livro. Um exemplo clássico é apresentado pelo Art. 165 da tardia
onstituição de Weimar, n ual a liberdade de associação é
a todos em toda rafiss@ - . Essa garantia é dirigida
principalmente contra oder de políci 8*. Nem o legislativo
nem o ~ecutivo têm o poder de rmpe um trabalhador de unir-
e a um sindicam 0 11 de formar um novo sindicato com seus
om12anheiros. Assim, o artigo 165 constitui uma liberdade
jurídica no "interior de uma certa esfera de atividade humana.
Mas a Constituição levou em consideração também o fato de que,
pesar dessa garantia constitucional da liberdade, um empregador
pode, sob certas circunstâncias, usar o pode;Jsocial a seu dispor.
ortanto, adicionou-se uma sentença no . 16 declarando que
odas ontr.atos.feitos com a intenção e prejudicar os direitos
tfo trabalhador eram nulgs. Assim, a p.tegoria jurídica da liberdaf
torn011-se sociolo gicamente válida. Do mesmo modo, o
reconhecimento de acordos coletivos pelo art. 165 teria de levar à
reali!MI~º da )jherd ª de sociológica do trabalhador ao entrar em
ontratos de trabalho. A categoria jurídica por si mesma não ante
erdade socioló ·ca d trab ador que entra em um contrato29 •
ntido filosó c , é a possibilidade re~
a autoafirmação humana, o fim da alienação de si do homem. A
realização dess.e "conceito concreto de liberdade"30 inclui as duas
utras_n.oções de liberdade.
28 NEUMANN . Koa /itionsfreiheit, p. 20-63.
Polizeigewalt ~~- indica um escopo muito mais amplo de poderes
do qu e os " deres polic ia· eSlfitamente - a melhor trad ucão se r ja
p . t " - ". (N. M. R.). de
29 Lord Mac naghten, no caso de Nordenfeld (1894), A. C. 566: "É óbvio que
há mais liberdade de c;ontcaliV:otre o comprador e o -..:endedar.do..que..eime
o ser-tAer 8 e Qier:avs,.-01 • eatreenprggadg r e S!g uela pessga que está prgcy rando
e~e" ; si milarmente, Lord Parker, em Morris v. Saxelby (1916) 1. A. C.
688 e 708/9 .
o HEGEL. Rechtsphi/osophie, §7, Adendo.
 84 - Ü I MP~RI O DO ÜIREITO
\. / ~ de irn~ortância decisiva reco~ecer e~sa_ hierarquia dos
~ conceitos de liberdade e não confundir seus ruve1s.
Classificação das Liberdades - No curso do desenvolvimen-
to histórico, ~erode liberdades especiais des-
critas c ~õ'Nlmdamenta}S - como "direitos humanoS: ou
como " · itos dos omens ':-:Õevemos tentar sistematizar essas
teo~ Rg?etimos que os então chamados direitos pré-estatais dos
h~ns, segundo o liberalismo político, são tambémjuridicamente
inteligíveis somente como direitos concedidos pelo Estado.
É possíve~ as liberdades a partir de dois pontos
vista: ou da proteção jurídi de ue desfrutam, ou da matéria
de saber se existem
- 1ue são guarnecidos com as chamadas "reservas da le" ( Vorbehalt
ue seºam inalienáveis mesmo através de
ti · s. Tem sido afirma o pe a · teratura
emã e americana gue há certos direitos fundamentais que não
podem-ser-alienadns.mesm&S · i ão ermite emenda32 •
Tais teóricos distinguem entre emendas constitucionais que
deixam intocadas a "constituição como uma decisão funda-
mental~ (Ver.fassung ais Grundentscheidung), alterando apen:!S-
rovis<;> ~p.eciaiS-Crulsid.e-r~-0 missíveis· e emendas
con e visam à ab · - o dessa constitui ã
são consideradas permissíveis. Não queremos discutir aqui as
possíveis funções políticas da criação de uma tal categoria de
31 Contribuições parciais em: SCHMITT, Ca rl. Verfassungslehre, p. 161 e ss.;
ANSCHÜTZ-THOMA, Handbuch des deutschen Staatsrechts; N ipperdey (ed.),
D ie C r undrechte und C rundp fichten der Deutschen, vo l. 1, p. 33 e ss.;
NEUMANN . Koa litionsfreiheit, p. 13 e ss.
32 Literatura alemã: SCHMITT. Verfass ungslehre, p. 99 e ss., e 176. Por outro
lado: NIPPERDEY, Ri chard Th oma de. C rundr echte, vol. 1, p. 40 e ss.;
NEUMANN, Franz. " Die soziale Bedeutung der Grundrechte", Oie Arbeit,
193 0, p. 570 e ss. Literatura americana: HAINES, C. Groves. The Reviva/ of
Na tural Law Concepts, 193 0, p. 336 e ss. considera a renovação do Direito
Na tural. Ou tros exempl os: MARBURY, w .•A. "The Nineteenth Amendment
and After", Virginia Law Review, VII (1920). Por outro lado: WILLOUGHBY, W.
W. The Constitucional Law of lhe USA , vol. 1, p. 598 e ss. (contra as "limitações
inerentes ao poder de emenda").
FRANZ NEUMANN - 85
direitos inalienáveis dos homens. Lembraríamos somente que
nos Estados Unidos, assim como na Alemanha, tem sido dada
uma ênfase notável a tais liberdades, uma vez que preservam o
istema burguês da propriedade.
No quadro das liberdades inalienáveis, existem, por um lado,
liberdades que podem ser removidas somente pelo legislativo
no processo de emenda constitucional e, por outro lado. aquelas
que podem ser remov:idai; por um 5jmples proce5so legid~tino;
istem direitos fundamentais em que o legislativo não pode in-
t rferir, e aqueles nos quais se pode int · seja, aqueles
tl s Gesetzes); isto ' concedidos n · estrutura do siste-
a jurídico. Exemplos de tais " eservas da lei são encontrados
s Capítulos V- · eito da
m, por fim, · eitos fundamentai que po em ser remmri.dos
· cunstânci ce cionais
esmo ser tocados. No caso do stado feder , temos ainda de
listinguir entre a autoridade da legis çao estatal e da legislação
tderal. e entre exerutivo estatal e executivo federal.
Além dessas distinções de acordo com categorias do direito
nstitucional positivo, distinguimos as liberdades fundamentais
acordo com sua matéria. de vista temos de notar~
xistência dos chamados · eitos "individuai " ou "pessoais" de
lib dade. Estes constituem os direitos damentais do indiví-
luo..is do tais como a roteção contra a detenção ile al, direito
• moradia e inviolabilidade da correspon encia, garantia de liber-
d. de reli "ã e de c 1a.
C omo uma segunda categoria suritem os chamados direitos
~ade. Estes são direitos fundamentais gue se
r erem a tipos de comportamento decorrentes da vida coajnnta
d s-homens no Estadr;i. A essa categoria pertence a liberdade de
- · reunião e votação secreta. Eles possuem
a a liber , ..l!.O criar uma esfera de liherdad.,e
nte ao Estado. e u~democrática, ao servir à integração da
86 - Q I MP~RIO DO ÜIREITO FRANZ N EUMANN - 87

Finalmente, na última categoria encontram-se os direitos à

liberdade social que se desenvolveram historicamente a partir dos
direitos à liberdade econômica. Eles visam à liberação da classe
trabalhadora. O primeiro exemplo é o direito à associação conce-
dido aos sindicatos - isto é, a liberdade que o trabalhador possui
para unir-se com seus companheiros em um sindicato.
Os direitos de status activus devem ser separados dos direitos
políticos. Os direitos democráticos pertencem aos cidadãos e ser-
vem diretamente para integrar a vontade do Estado de um modo
democrático. Pertencem a estes o direito igual de voto e o direito
ao igual acesso a cargos públicos.
Um dos principais problemas de uma investigação sociológica
do direito refere-se à guestão da relação desses quatro grupos entre .
si. moderna teoria.constitucional alemã interpreta os três primeiros
grupos mencionados - ou seja, os direitos à liberdade individual,
políti A • ois os direitos à liberdade social não existem
12ara esse grupo de teóricos - como sendo filhos da socieda e
burgµ esa moderna baseada na livre competição. Logo, eles
desaparecem e, como uma conse uênaa lógica têm d ·
q\lan.22 a livre competição não mais existir. No mesmo sentido, a
aniquilação dos .@!eitos à liberdade pessoal, política e social-@.
justifieada pelo fa 5rj5m ç ao ãtirmar gue todos esses dii;~s
fündmrentaie~o..mem produto do capitalismo.

Contra essa te~

· n · · cisivamente que uma
tal conexão entre os · eitos liberdade pesso , política e so ~al,
um lado e os direitos a herda e e ca que se desenvol-
vern.m somente no quadio e um sistema econonnco compet1tt-
e.comércio e
v , (}.r outro lado de fato não existe. M esmo uma analise
histórica muito Sll:perficial nos ensina que ao menos os direitos
e~oais e políticos existiram e têm sido disputados mmto antes
e-SYrgim eptg dg si 5tem a ecgpômicg cgmpetitj~. É possível
33 WEBER. Wirtschaft.
34 ELY, R. T. Property and Contract in their Relation to the Distribution of Wealth, provar que a função desses direitos não se perdeu, mas antes
p. 94; AUSTIN, John. }urisprudence, vol. 1, Curso XIV, P·. 382 e Curso XLVll, cmde a aumentar em importância depois do desap arecime,!!!o
p. 817 e ss.; HOHFELD, W. H. Fundamental Legal Conceptlons, p. 28; RENNER,
Karl. Oie Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion , p. 28; a..livre c;;prrwetici,o.
MENGER. Staatslehre, p. 99.
88 - Ü I MP~RI O DO DI REITO
2.2.3. INSTITUIÇÕES E O IMPÉRIO DO DIREITO
(TEORIA DAS INSTITUIÇÕES)
Uma concepção jurídica fundamental para a análise de todo
sistema jurídico é aquela da instituição jurídica. Usamos esse ter-
mo de uma forma puramente descritiva - isto é, a palavra "insti-
tuição" não contém implicações metafísicas. A concepção da
mstituição não pertence nem à teoria pluralista do Estado do
~. Figgis ou Laski, nem à filosofia jurídica neo~o~st~ ~e
~ ou Lambert. Não negamos que a noção de mstl~
jurídiea-possa ser absolutizada e, por essa razão, se tomar a~
de uma filosofia jurídica; as condições sob as quais uma tal ~
formação pode oçorrer será apresentada na Parte Ili. Com a fma-
lidade de e.v:itaJ:..(')_Ualquer confosão, repetimos então que o cone~
d~stinii ção " é aqui puramente descritivo. Lidamos primeira-
- -. ~nte com a no.çãcw:i · nstitnição jurídica e, depois, com suas
relações com a lib.erdade.
35 VON GIERKE, Otto. Das deutsche Genossenschaftsrecht, vol. 1, p. 8 e ss.;
ALTHUSIUS, Johannes. Politica Methodica Digesta, p. 21 -2; VON GIERKE,
Otto. Johannes Althusius, p. 48, 161, 197.
FRANZ NEUMANN - 89
A emergência do caráter dessas relações, portanto, não é decisiva.
Um companheirismo pode ser criado por poder, e a dominação
pode ser exercida por contrato. Se, por exe der público
cria compulsoriamente uma relação de ompa-nheirism entre
pes~a dores para a construção e preservação e iques, ou se
trabalhadores são reimidos compulsoriamente em tomo de um
funde-tle reservas contra doenças, uma tal união conquistada por
me·o da coer ão não cria necessariamente uma relação coercitiva,
Mas a propriedade que foi alocada de um modo particular
tam~ode or si mesma uma instituição. Ela é criada ao
se s~ a priedade tomá-la independente, implícita ou ..i!i-
ridicamente. No eito alemão temos os exemplos-dõ~Jfun­
dação ou instituto, pertencente ao direito público) e a Sti un
(fundação ....P._ertencente ao direito privado).
Finalm~ens e propriedades podem ser unidos para
formar uma · stituiçã , seja numa base hierárquica ou numa re-
lação de comp eirismo. Os exemplos que mais chamam a aten-
ão no caso de se juntar bierarquicaroente homens e coisas são os
da fábrica (Betrieb) 36* , resa e da combina ão de em resas.
Entendemos por uma ábrica" uma junção hierárquica de coisas
e homens (meios maten e pesso"iis a e proaução). A fábrica é
uma_unidade técnica em que objetivos econômicos enquanto tais
"dos.
Objetivos econômicos encontram seu lugar na empresa. En-
endemos por esta uma junção hierárquica de coisas e homens (meios
J SINZHEIMER, Hug~ndzpg s Arbeitsrechts, 2ª ed, Jena, 1927.
Em vez de traduzi r~Web pdr. shoR ~UWª ºº tarobém pnderia..te~6e-j;ler
p fiJnt ou works (N. de M . R.) . - odos os termos odem ser traduzidos em
português por fábrica - N. do T.J.
90 - Q I MP~RIO DO DIREITO
materiais e pessoais de produção) para a persecução de fins econô-
micos. Em pequenas unidades, fábrica e empresa coincidem fre-
quentemente. A unidade técnica é, em grande parte, ao mesmo
tempo a unidade econômica. As esferas de decisão das políticas de
negócios são uma e a mesma, embora nas unidades modernas dt,
larga.es ent - e se aradas.
A combinação hierárquica da empresa ' companh · 7• A com-
pª°1.lia é uma junção hierárqyica de muitas empresas legalmente
m entes visando à ersecução de objetivos econômicos.
Falamos de
37 NEUMANN, Franz. Gesellschaffliche und staatliche Verwaltung monopolistischer
Unternehmungen. Die Arbeit, 1928, p. 393 .
FRANZ NEUMANN - 91
Se a propriedade, como vimos acima, é um direito, a pro-
priedade nos meios de produção também é uma instituição com
uma função tripla38 : posse, ou retenção, administração e lucro. É
d snecessário mencionar que do ponto de vista do proprietário a
função central da propriedade é o lucro, e que para ele todas as
utras funções se encontram subordinadas a esta última.
Entendemos por função de posse a retenção física das coisas
u de direitos pelo proprietário. Veremos que esta função se perde
f\ caso da propriedade de larga escala, e é transferida aos trabalha-
d res. Em um estabelecimento baseado na divisão do trabalho, o
proprietário perde a retenção factual dos meios de produção.
A função da administração consiste na administração dos
h roens, os mci n~pesS,Qais de produção, e de coisas, os meios ma-
l riai.s__d ção. A administração dos homens implica o po-
A propriedade nos meios de produção atrai necessariamente
t) homens para suas esferas quando a sociedade é dividida em
1 r ptietá rios dos meios de produção e trabalhadores "livres"39 • A
1ropriedade possui claramente essa qualidade magnética somen-
t EfUando cWSte essa relação Social mletiva, Ü trabalhador não
de escapar disso caso cpwira reproduzir sua força de trah:illho.
O poder de comando é, por outro lado, exercido potencial-
li\Cnte por todo proprietário dos meios de produção. A proprieda-
rela ão entre homens or meio de coisas. Como já havíamos
1 encionado, a função asse • da administração consiste, para o
pr prietário dos meios de produção, no serviço gerado pela função
1 lucro, me~wo ~. de ornm ponto de vista, os meios de produção
arrWl::~~~iila.tJ.iij:ll~i;?ir[2 0dução. Do seu ponto de vista, eles
.•.,,,....,.,.,
eios para gerar lu . No presente estágio do desenvol-
llJ Funda mental é o livro de RENNER, Karl. Die Rechtsinstitute des Privatrechts
und ihre sozia/e Funktion; MENGER. Staats/ehre, p. 99 e ss.; ELY. Property and
,, Contract, p. 94 e ss.; NEIJMANN. Koalitionsfreiheit; Grundzüge.
"Livres" no senti do da dqpla liberdade do escravo emanc ipado: lega lmente
livre e livre da propriedacel
 92 • Ü I MP~RIO DO DIREITO
vimento da divisão do trabalho, o proprietário dos meios de produ-
ção muito frequentemente não controla a função administrativa.
Ele delega seu exercício aos seus empregados. O empregador prin-
cipal invisível, o empregador jurídico, tem de ser distinguido do
empregador visível, o empregador factual.
2.2.4. As RELAÇÕES ENTRE LIBERDADES E INSTITUIÇÕES
pal-
· ões conectadas, auxiliares ou suplementares. Do
mesmo modo, uma instituiç.ão..(instituição prtnctpa po e ser ro-
~a... as instituições e liberdades auxiliares para sua proteção
'"'e-Fê~ção • 40
vesti
Com o direito de associação os trabalhadores e seus empre-
gadores rece · ·to de se juntarem para a persecução de certos
~Esses · eitos previnem coma.já..~. os poderes privados e
públicos de impe em associação. Se o legislador concede uma
tal liberdade, então a questão a ser colocada será a de saber se aquelas
lib-eràades que, por exemplo. um sindicato necessita para seu
funciooameoto efetivo, e gue são apenas suplementares frente à
40 Fundamental aqui é RENNER. Rechtsinstitute; SCHMITI, Carl. Freiheitsrechte
und institutionelle Garantien in der Reichsverfassung; NEUMANN. Koalitionsfreiheit,
p. 86 e ss. O traba lho de Karl Renner contempla a propriedade e todas as outras
instituições auxiliares, mas infelizmente esquece de fazer uma distinção mais
fina entre " liberdade" e "instituição".
FRANZ NEUMANN - 93
~a ndida aos djWtos de imprensa e de assembleia, ou estes dois
devem ser medidos segundo seus próprios padrões mnsti1J!cjonais41 ?
O direito de associação não possui apenas liberdades suple-
entares, mas também jnstituiyões.s tares como or exem-
plo, o-amrdo coletivo qne por si mesmo pode e_ossibilitar aos
indicatos a manutencão de suas funções econômicas.
O matrimônio como uma instituição principal também é
deado por ~-e liberdades auxiliares, tais como as ins-
1ituições de se~ (~o-saúde, direitos de com~nsação
ara-homens trabalhadores, seguro-desemprego), que se torna-
, m suplementares ao matrimônio na medida em gue são benefí-
i s diff:renciados na distribuicão de acordo com as circunstânc[?.s
da essoa beneficiada. Outra instituição auxiliar ao
atrimônio é a do sufruto que garante a ordem burguesa de
ucessão da ro rieda e.
. ~ a li?erdade, po~ece_ seja como um~ lib~r~ade
mc1pal, eJa como un1~ assrm como uma mstitwção
A parte IV de meu Koa /itionsfreiheit é dedicada a esse problema. As institui ções
" auxi liares ao c:!ireito dos trabalhadores para que estes possam se associa r são
invest-iga · uanto elas se relacionam com a liberdade
pr.iocipal. e o quan to elas sofrem da sua propna in epen encia.
 94 - Ü I MP~RIO DO DIREITO FRANZ N EUMANN - 95

~
jurídica aparece ao mesmo tempo como suplementar e como prin- mu-de 111onopolização é intrnduzido. Essas liberdades auxiliares
cipal. De fato, trata-se neste caso de um campo extraordinaria- muito frequentemente sofrem infrações ou são ainda abolidas e
mente frutífero para futuras~ em sociologia do direito. recolocadas no sistema jurídico por uma forma de ato adminis-
A propriedade é o eio de produçã que se encontra no trativo pertencente ao direito público. Se a liberdade de comércio
entro de no~estigação, e q aeada por liberdades e em uma economia monopolista parece levar a lucros cada vez
instituições tUXiliar'.\s,-t . - · o ara a proteção e realização menores, o Estado moderno do século XX não hesita em interfe-
sua fun ão d . ercer a ção o lu-
cro, o proprietário precisa com r e ven r, emprestar e pedir
empi:és.timo~atr~m contratos e tra alho e, se for um E!Q;:
prietário de terra. conduzir contratos de arrendamento e oner~
.com hipoteca 42 • Portanto, a liberdade de contrato é uma liberda-
de auxiliar essencial da instituição principal da propriedade. A
relação de propriedade também necessita da liberdade de comér-
cio, que ao mesmo tempo é uma liberdade suplementar e tam-
bém tem o efeito de uma seleção natural dos proprietários,
cluindo os não econômicos dentre eles e retendo e reforçando
s econômicos. Voltaremos a esse ponto mais tarde em nossa aná-
{
se da teoria econômica liberal clássica.

e a ões de pro uça - ou seja, "relações sociais

ambas podem serVlr a erentes
interesses_e.co.nâmico.s; a · de de contrato, por exemplo, pode
.s.er..w:_&lS interesses dos monopolistas, enquanto a · er ade de.
.comércio serve aos interesses.das não monopolistas43 • Também
pode acontecer que liberdades e instituições que ocupam, em um
certo momento, uma posição prévia ao suplementar outras insti-
tuições e liberdades parem de fazê-lo e, ao contrário, passem a
exercer uma oc;influência opost~-àqnela s funcões pretendidas pela
-liberdade e instituição principais asseguradas formalmente. Por
exemplo, a-liherdadt d~ contrato e de comércio pode ir contra a
propriedade privada nos meios de produção quando um certo
44
em q os • "Esta relação produtiva é
o mesmo tempo-tt~j.u ádi ca e uma relação entre senhor
e.. escrayo"45 •. Relações de produção são ~relações nas quais se_
entrou através dos homens em seus processos sociais da vida, na
p o duçao- d e sua v1.d a soc1a . l", e e1as p ossuem um "carater,
46
especificamente transitório" • Com a estrutura das relações de
produção, é realizada a combinação das diferentes forças
pro dutivas por unidade é mantida.
• ntendemos aqui por "fi r as produtivas o conhecimento
técnico disponível, os .meios pessoaJ.s e ma terjajs de produ ção

42 Cf. REN NER. Rechtsinstitute, p. 63-9. 44 MARX, Karl. Lohnarbeil und Kapital, vol. 6, p. 408.
43 Cf. o artigo do prof. D. H. Parry, " Economic Theorie5 in Engli5h Case Law", Law 45 MARX, Ka rl. Das Kapital, MEW, vo l. 3, p. 789 e 55.
Quarterly Review, 193 1, p. 199. 46 Ibidem , p. 885.
 96 - Ü I MP~RJO DO ÜI REITO FRANZ NEUMANN - 97

J-1 existentes na sociedade (por exemplo, qualidade da terra, competição, o exercício da liberdade de contrato e de comércio
q matéria-prima e capital fixo) 47
•
sã,o meios para a realização do lucro para o proprietáàa das meias
de-p-FQ<ln çã a Nesse período ~tado garante sua existência
Os víncul'às entre relações de produção e forças produtivas,
(através de garantia s constitucionais ou simplesmente jurídicii'
segundo ·a teoria marxista, sofre no curso do desenvolvimento his-
de-mis-lieerdarJes) rn1 sua fun!jrão (por exemplo, pelas leis relativas
tóri ti 1 udan e- ão. QP.an o llii füna tendenciá'
a competição injusta).
das forças produtivas m e expan (por exemplo, em virtude de <....

uma ~ã:: aneote de conhecimento técnico), "em um cer- ~m um período de economia monopolista a relação é inver-
to estágio do desenvolvimento", acontece gue "as forças produtivas a. "herdade de comércio facilita ao mesmo tempo o aumento
mateàais da sociedade entram em..contradição com as relações de dos-empreeAdim~toã Q9~petfrivos mdeseiadus pelos monoÊ
p.mdyção existentes" ou, "o que seria somente a expressão jurídica 1.isJ:as:. a liberdade de contrato possibilita aos intrusos a P.Ossibili-
dessas relações, entram em contradição com as relações de proprie- ade de se manterem ~&t2dos das acganizaçõe.s._moAQpolistas ou
dade na qual aquelas até a o eram. Estas relações, umas d abandoná-las por vontade. Aos trabalhadores é dada a possibi-
vez que são formas o de e e t lidade de unirem-se aos .sindicatos pela liberdade de associação e
nam=Se..ag~to~ue.impedem o desenvolvimento destas for- e tai~nai1à@»es -.a& dos-emp reendimentos
.ç "48 • Essa teoria marxista se r fer co d . a enas à transi ão de do m onopolista tendem a diminuir, pode muito bem acontecer
uma.ordem saci ai para.,QUtra,.em qµe çada ordem social, a antiga e que as · · · - · · es seºam abolidas em
. d
v~entes
-
aos interesses monopo stas.

2.3. 0 DUPLO SIGNIFICADO DO IMPÉRIO DO DIREITO

47 MARX, Karl. Theorien über den Mehrwert, vol. 26, p. 25 e ss. - ou seja, em
toda sua essência encontram-se os dados da teori a econômica moderna
desatrelada do fa tor subjetivo das carências individuais.
48 MARX, Ka rl. Zur Kritik der politischen ôkonomie, prefácio, M EW, vo l. 13, p. 9.
 98 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO
ou corte, cujo preceito contém em si mesmo a razão da obediên-
cia"49. "Lei é a palavra daquele que por direito exerce comando
sobre os outros"5º. Entre o domínio do direito em tal sentido e a
soberania absoluta não pode existir antagonismo. Se o direito nada
·s é senão a vontade do Estado na forma jurídi~a, .então o pos-
do do Império do Direito não pode oferecer lirmtes ao poder
soberano. Tal direito desmaterializado não compromete o le-
gislador. O ·m ério da noção política de direito e a existência da
-soberania absoluta do Estado sao na re a e uas diferentes
~nem toda
'.J uma cert a soberania absoluta são,
de uma forma clara, utuamente excludente A soberania ab-
soluta implica em *}~gi.sla teri ente rrrestt1
Contudoresse não é o caso se for permitido ao legislador insti-
ttlir-kis_gerais, justas ou razaávei s - ou seja.. se o direito mat_f-
rial (por exemplo, o direito natura}) governa. Em tais casos, ele
49 HOBBES, Thomas. Philosophical Rudiments, vai. li, cap. XIV, p. 183.
50 HO BB ES. Leviathan, vai. Ili, cap. XVI, p. 147; Ibidem, vai. VI, p. 26: "A lei é um
comando daquele ou daqueles que possuem um poder soberano sobre aqueles
a quem lhes estão sujeitos, declarando mani festa e publicamente o que cada
um deles pode fazer e o que estão obrigados a fazer".
51 FOSTER, M . B. The Political Philosophies of Plato and Hegel, p. 11 4.
FRANZ N EUMANN - 99
não é mais soberano. Contudo, somente podemos falar do im-
pério de um direito material se houver uma grande e suficiente
expectativa (Chance) de que o direito material em questão será
realizado no sistema jurídico positi o direito posi-
tivo entrar em contradição com o · eito material o direito po-
s1t rá mais im lem ão se pode dizer que o
Império do Direito material existe se - como na Idade Média e
no início da era moderna - os detentores do poder estatal subs-
cre eram a justificação da sobe direito na -
r . Da mera asserção
que se coloca..anteriormente ao direito positnro, n ão podemçis,
contudo, deduzir o Império do Direito material. Sob tais cir-
cunstâncias, isso seria realizado somente_guando esse direito na;
tmaLfosse realmente concretizado, ou quando sua preeminência
sobre o direito positivo fosse institucionalizada (por exempl~,
pelo reeonhecimento do direito de resistência ou da deposição
do portador da soberania). Ao mesmo tempo deve hayer m~a
una:nt uanto aos conteúdos do atural.
O conflito entre as noções olítica e ateriais do direi é
expresso claramentL no julgamento os cinco cav eiros aprisio-
nados por Charles 1 com base em sua prerrogatiJTa, e que apelou
para a Cone do Tribunal Real por um habeas corpus. Selden, es-
pecialmente52, baseou sua alegação nas cláusulas do Capítulo 39
da Carta Magna: "Nenhum homem livre pode ser( ... ) aprisiona-
do (... ) exceto pel · amento le al de seus iguais e lei
do~53 . Mas o que devemos entender aqui por " i do país"
e ~ significa a ordem do rei para o aprisionamento, então a
liberdade garantida pela Carta Magna não existe. De acordo com
o argumento de Selden, se os direitos devem ser garantidos por
esse caminho, então "lei" deve significar o "processo legítimo da
Cf. Sta te Triais, 111, p. 1 e ss., a defesa de Selden começa na p. 16 e ss.;
GARDINER, S. R. Constitucional Documents of the Purita n Revolution, p. 59;
idem, History of England from the Accession of James !, va i. VI, p. 213 e ss.
A tradução foi retirada de M CKCHNIE. Magna Charta, p. 375 e ss.
100 · Ü IMP~R IO DO DIREITO

lei", ou seja, a "lei" deve ser considerada no sentido material e não

no político. Mas como já foi claramente mostrado por McKechnie,
apesar da Carta Magna, todos os reis, de John Lackland até Charles
I, reivindicaram um direito ilimitado de aprisionamento ("custódia
de proteção" na terminologia moderna); e o significado dessa cláu-
sula da.._Carta Magna tem sido muito exagerado. Heath, o procura-
dor-geral da Coroa, pôde responder muito bem a Selden: "A lei
sempre pe~o rei ou ao seu Conselho Particular
(... )de, em os extraordinári s, reprimir as pessoas em condições
liw~~por.razões-d.~.MaiWJ..Jqut::.illlWill.u:IA:Ull.1!9;~!!:!!!~QDIDl.I.CW:
II
-Pº para expressar as aiusas desse ato".

SOBERANIA E IMPÉRIO DO
DIREITO EM ALGUMAS

TEORIAS POLÍTICAS
RACIONAIS
( Ü DESENCANTAMENTO
DO DIREITO)
 FRANZ N EUMANN - 103

A tarefa da segunda parte deste l i v' r oa:e primeiro, de-

monstrar a distribuição das esferas entre s berania I~
ireito material nas mais importantes teorias po ocas racionais,
em segundo lugar, esclarecer a conexão entre teo ·
dos ' divino e se
,p..-l><õ~!l'da parte, portanto, está restrita, em primeira linha,
orias racion ·s. Todas as teorias tradicionalistas ou carismáti-
cas não oram consideradas, e foram tratadas somente na P ai:te
Ill,-na qual a reação contra as teorias racionais, a transvaloração
dos valores pelo fascismo, é considerada. ,.
A teorias racionais, foi necessário escolher entre
duas ernativas possíve·s. Poderíamos ter lidado com todas as
eorias que ti eram al a influência na formação do pensamento
político: mas tal empreendimento teria que ser acomp ado i:_
uma história de todo o pensamento político, uma tarefa obvia-
mente impossível, gue poderia ter levado apenas a um número de
eneralizações vagas e repetitivas. P~0s or essa razão, a
egunda alternativa, selecionando Ílromas das teoria , a saber:
aquelas qye tiveram um indubitáyel alto au e ínfluência sobre
~desenvolvimento do pensamento político.
Podemos ser repreendidos p_o om a,
mas pareceu não h ~r outra saída para a nossa djfirnld!W.e.
Uma segunda consideração nos leva a tomar a decisão esco-
lhida, a saber, que dese ·ávamos investigar as teorias políticas a
artir de apenas um onto de VIS , do ponto de vista da relação
entre saberaaja e direito material, e que todos os outros proble-
mas-são para nós simplesmente incidentais e secundários em sua
i~a. Até agora, esbarramos neste problema pelo cami-
nho: ele ainda não hm . Por-
tanto, pretendemos investigar a mie=s~tã=o;..;;;e..;i;o,;,;~-..=-~r===""
usuais,_ t.Ys como saber se se chegou a uma solução satisfatória.
quanto à qrn:stão da ghediência frente ao Estado, se a resposta de
Hobbes é preferível à de Locke, ou à de Rousseau ou àguela de
Ka nt......Em nenhum caso devemos expor o sistema político total
 104 · Ü IMPÉRIO DO ÜIREITO

.............,~-s~i~co~. Tentamos também introduzir termino ogia e concei-

tos modernos para tomar as teorias compreensíveis. Temos a im-
pressão de que uma simples repetição de palavras e noções nas
teorias utilizadas por esses autores toma incompreensível qual- Capítulo 3
quer exposição da teoria.

Direito Natural Tomista

,_..~~e~s~
eru
~t~
e,_==""·""'""""',,_.,,...,..
nascimento o si
se tomará evidente. A terminologia de Blackstone foi amplamen-
te influenciada pela terminolo ·a da teoria do direito natural de
~~"-"!.l<ec.,,;;A
~Quino e · da filosofia escolàstica so re
Lo.cke..foj_prov.ada po~Jk.a.mp!. Ainda mais, no direito natural
·~.o=.:~~,,,,_,,. d,..
· n...,c""ias d.e..sintegra®ras e -o inerentes a ual-
.cularmente evidentes.

TEL KAMP. Das Verhaltnis des John Locke zur Scholastik.

 FRANZ NEUMANN - 107

.1. 0 DIREITO NATURAL EM CíCERO

noção de direito material era completamente estranha para

isprudência romana. Para a República Romana, a declaração
Gaius (I. Seção 3) tinha validade indisputável: "Lex est, quod
pulus jubet atque constituit". Ilm · ortanto, toda deci-
da comi/ia que se referia à iniciativa dos magistrados. sso
y.u................u.11.J1.1.LJL!la~teoria do direito de Cícero. A acei-

ério do Direito maten , e, com isso exerce uma influência

traordinááa sobre o direito natural tomista, e por meio deste,
sim como também diretamente, sobre o direito natural secular.
De acordo com a teoria de Cícero, todas as leis positivas são
~ ...........
1mtridas pelo direito natural divino 2 • O direito não escrito da
11. tureza e da diviodade deve ser a fonte do direito estatutário.
L e-direit natural é eterno e inalterável e visa à reali
..direito positivo, contudo, tem de ser adaptado
-{;Onruções locais e rewiwrais; trata-se de um direito particu-
que não deve rnptradizer o direito natural universal.
-
DITIRICH, O. Geschichte der Ethik , vol. li, p. 32-53; ROBSON, William A.
Civilisation and the Growth of Law, p. 214.
Cf. a exposição de MCILWAIN, C. H. The Growth of Po/itica/ Thought in the
Wesl, p. 111; CARLYLE, vol. 1, p. 3 e ss.
 108 · Ü I MP~RIO DO ÜIREITO
É possível dizer que Cícero postulou o Império do Direito
material no nosso sentido? Ou seja: se ele permitir uma expecta-
tiva (Chance) suficientemente grande de realização do direito
natural, isso poderia contradizer o direito positivo? Essa questão
deve ser rapidamente investigada.
-;;7' Em Sobre as leis (l.6.18)3 ele definiu a noção de direito como
se segue: "Lex est ratio summa insita in natura, quae iubet ea,
quae facienda sunt, prohibetque contraria. Eadem ratio cum est
in hominis mente confirma~a ~t co ~ . est". Nessa
declaração, tal como numa similar em Republic (III.31-3),
obviamente nada é dito sobre a nossa uestão cen , a saber se o
direito material tetn.-o uficientemente alt
vável realização. Com a finalidade de provar que Cícero postula
a nulidade do direito positivo no caso de sua contradição frente
ao direito natural, a citação de Sobre as le,is, em que ele afirma que
as leis se colocam or sobre o m · o e Q,-~~-~~~-
--\ o arta-voz das leis é fre uentemente referi '
"Ut enim magistratibus leges ita populo praesunt magistratus
vereque dici potest magistratum legam esse loquetem legem
autem mutum magistratum" (ID.1.2). O que significa !ex nessa
relação? Apenas direito positivo, ou somente direito natural? A
que.stão é êxftlter · ariamente controversa, e ~minha opinião
in olúvel no moment . Para provar que po~essa relação
C 'cero_entcD.L tural diz-se fre uentemente que, ao
s~referir--a o di.r.eito positivo ele utiliza o termo jus civile, e, sempre
1 material é um mero discurso "da boca pra fora" feito por Cícero,
ue ele se refere ao direito na utiliza o termo !ex. Mas a
citação seguinte de seu scurso ro uentio rovará a incorreção
dessa...afu~ão (53.146.147): "Mens et animus et consilium et
sententia civitatis posita est in legibus. Ut corpora nostra sine
mente sic civitas sine lege sui partibus, ut nervis, ac sanguine et
3 Todas as citações do latim foram retiradas da edição da Teubnerb ibliothek,
Leipzig: De Legibus, vol. li, e Pro Cluentio, vol. VIII.
4 Cf. sobre essa controvérsia, WLASSAK, Moritz. Romische Prozessgesetze, vol.
li, p. 5, 6 e 108.
F RANZ NEUMANN - 109
membris uti non potest lege ministri magistratus (... ) circumspiste
omnes rei publicae partes: op:uü:rl-egu imperio et praescripto
fieri videbitis". Esse discurso(Ao Cluentia é um discurso típico de
dvo ado. Nele, Cícero primeiramente rende homenagens à Lex
Sempronia Parª depois provar que seu cliente Cluêncio não podç
e unido com base nela. a verdade, ele não entra na questão
de saber se a própri Lex Sempron · era compatível com o direito
natural de acordo com o pnnc1p10 non nimis Probare. Portanto, !ex
só pode si~nificar direito positivo e não direito natural, e a
a.firmação de que na citação acima de Sobre as leis Cícero estav;a se
r erindo ao · · natural não ode ser mantida. No mesmo
discurso Pro Cluentio contudo, encontra-se a seguinte citação:
"Iniquum tifo V1 etur, Acci, esse non isdem legibus omnes teneri.
rimum. Ut id iniquissimum esse confitear, eius modi est, ut
ommutatis eius opus sit legibus, non ut his, quae sunt, non
pare~qui ele ,exige submissão incondicional à !ex scripta.
Isso c~m si mesma a afirmação de que Cícero postularia
Império do Direito natural, mas não provê solução ãlguma para
nosso problema que está relacionado com o sistema jurídico de
ícero como um todo. Cícero aparece aqui como um advogado, e
om a ênfase que atribui ao postulado do dever de obediência
que os cidadãos devem ter frente à !ex scripta ele esperava comprar
n boa vontade da Corte. Na minha visão, no estado atual da
pesquisa, é impossível decidir se o postulado do Império do Direito
u se ele pretendeu tornar a.realização do direito natural altamente
provável em face do direito positivo conflituoso. A impossibilidade
de decidir o problema, c do, tem um significado objetivo
~e. Se dizemos com - arl 1 que o período entre Aristóteles
Cícero marca a linha divisória entre "teoria política antiga e
moderna'\ então Cícero pertence à teoria moderna, em que o
Pro Cluenüo, p. 55 e 155.
h CARLYLE, vol. 1, p. 9.
 110 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO F RANZ N EUMANN - 111

. \ conflito entre o postulado da soberania e aquele do Império do ori.m~é limitado. "O próprio mensurans (legislador) é,
~ Direito material aparece como um conflito típico. portanto, novamente ensura (...Ldireito, por assim dizer,
precede no tempo sua constituição pelo legislador na conexão êra
3.2. TOMÁS DE AQUIN07 o~erãl da natureza e da razão com as rela!j:ões históricas
oncretas"8• Na medida em que as normas do direito natural rela-
O trabalho de Tomás de Aquino surgiu num tempo em que
cliu:tam-se com o bem comum e com a ideia de igualdade, se':
o ardo medieval · ' ava os germes de sua dissolução, e seu
gyem-se daj três condições que devem 5er preenchidas po.r uma
contemporâneo, uns Escot (1308 d. C.), já era um pioneiro de
orma do Estado para ue e -h e "direito".
um individualismo que es va tennina . a desintegrar a cultura
medieval unificada Contudo, a umma e om continua sen O
a expressão dess ardo atribuindo um u a e ado para toda a
·da humana. Nesse sistema social a coincidência de voluntas
e§ Yde intelecto e sensibilidade e da estrutura jurídica e os
co ulos homens. resulta numa feliz harmonia.

3.2.1.
Tomás de Aquino distinguiu entre dominação exercida pelas
normas da /ex natura/~ (e, portanto, da razão prática) e dominação
~o exercida por elas\Ele mesmo sempre postulou o primeiro tipo
de dominaçã~ As normas do primeiro tipo ele chama dJ":::O®
"Lex non est ipsum ius proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuns"
~ II.57. 1-2) . .ü.direi.to.e as normas.juódiças concretas, por sua vs
-o são idênticos; O direito é a base, é o padrão de medida, é um artis
regt:UaQer eem ajuda do qu~e P.º che a uma decrsão JUSta.
essa relação com a /ex natura/is a le · stingue-se da /ex
rannica 1.II.92.1-4), e pela sua v is coactiva do lado de uma
autoridade legítima distingue-se da mera admonitio (2.II.65.2;
1.11.90.2-3). Nem toda a norma do Estado é, portanto, direito.
. . 90.4.
Toda norma que cumpra estas três condições obriga~faro
conscientiae e in foro externo. A atitude postulada do su· eito em
ir-e~ãQ..3..1:ais º Qrmas,J;IJJando não se conforma a estas três condi-
õ.e.s,._é diferenciada de acordo com as seguintes possibil jdadei.;.
Em primeiro lugar, é possível ue o direito positivo
ontradi a os princípios básicos da x natura · e, portanto, da
le:c aetern pois esses princí ios básicos são parte da /ex aeterna.
"Lex aeterna nihil aliud est quam ratio 1vinae sapientiae,
ecundum quod est directiva ~ um et motionum"
(1.Il.93.1). A /ex aeterna está e aizada em Deus A ordem da
natureza (justitia natura.lis) e a ordem das atividades humanas

7 LI NHARDT, Robert. Die Sozialen Prinzipien des hl. Thomas von Aquin, Frei burg, .. ~~~~~~llllwê~~~~~i.M.&.e..-_.....,...,e1
1932; STEINBÜCHEL, Theodor. Christliches Mittelalter, Lei pzig, 1935; SCHWER,
Wilhelm. Stand und Slandeordnung in Weltbild des Mittelalters, Paderborn,
erahi na~ é, assim-,-uma seção da !ex, aetqna. O homem
1934; GRAB MANN, Martin . Mit telalterliches Ceislesleben, Munich, 1926; aceita Deus e, por isso, também a /ex aeterna, e com isso participa
M CILWAIN, p. 325 e ss.; JARRET, Bede. Social Theories of the Middle Ages
1200-1500, London, 1926; CARLYLE, vol. I; TRO ELTSCH, E. Die Soziallehren
der Christlichen Kirchen und Cruppen, Tübingen, 1912 (tradu zido como The
Social Teaching of the Christian Churches). O LINHARDT. Sozialen Prinzipien, p. 94.
 112 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
necessariamente na lex natura/is: "Participatio legis aeternae in
rationali creatura dicitur lex naturalis" (1.11. 91.2); "Omnia
participant aliqualiter lege aeterna" (1.11.91.2). O ser humano é
uma criatura racional dotada de uma lumen natura/e. Os princípios
supremos da lex aeterna são eternos e imodi.6.cáveis (1.II.94.5) mesmo
se seu reconhecimento e sua aplicação possam ser prejudicados pela
paixão (1.II.91.6). Em linhas gerais, seus deveres envolvidos são:
amor fraterno (deveres sociais), manutenção e propagação da vida, e
amor de Deus (direitos individuais) 9• Se o ~ositivo entra em
conflito com esses princípios básicos da Íe:__natu;~ a resistência
~
passWa-por parte dos sujeitos não é apenas umCiírêrto, mas també!!!
ois a /ex natura/is é indis ensáve]; mesmo Deus não ode
prescindi.r.Jkla (1.II.100.8-2). A resistência passiva um deve. a
edi em ue o direito ositivo e o direito natural coino. em, o
efu~it.g_positivo é compulsó1io também in foro conscientiae. " i (leges
humanae) iustae sunt, habent vim obli~do in foro conscientiae a
lege aetema, de qua derivantur'' (1.II.96.4).
1>~~.lc:e em que o direito positivo
não está em conflito eterna , sendo assim, com os
princípios básicos da lex naturalt , mas_çom o direito natural
seomdário. As normas ~e1 . tura1 secundário derivam dos
princípios supremos d~~ /ex naturalts .gue certamente também
~d~ p aeterna. las coincidem em seu toda cÜm
Vo ~1.II.100.1-11). Elas njo são válidas em todos os casos,
embora o se· sua maioria. Elas constituem, em seu todo,
uma parte do 'ecálogo as uais os ·uristas romanos entenderam
por juc .gentium c0--<:entido de G a,iw (Dig. I.1.2 e 1.1.9 : "Qy.od
naturalis ratio inter omnes homines constitui(... ) ius gentium, quase
quo iure ornnes gentes utuntur".· Se o direito positivo viola apenas
aquelas normas derivadas do direito natural secundário, o sujeito é,
não obstante, compelido a obedecer ao direito positivo. Ele o obriga
in foro externo, mas não in foro conscientiae (1.II.95.1-2; 2.II.60.5).
9 Ibidem, p. 104.
FRANZ NEUMANN - 113
Vemos, portanto, que ~, pelo reconhecimento
P-3-1"cial do direito de resistência passiva e pela concretização igyftl-
mente..parcial da /ex natura/is, institui uma dominação factual do
lm ério do Direito material, ao menos até um certo au. O Im-
pério do Direito maute:an.J.l·a:1.1l-1e!õ.'-i:'11J.W1.1.pµ_lui"'adu.u_;u.i.w~w.ii~~:a.s~w.i;;_
o~· A eia das normas materiai
to em yários estratos da sociedade.
3.2.2.
(o direito natural tomista é, em seu todo, uma codificação
ordem feudal. J
e m-;;e.a:a::p~~~i.ie..JJJ:Q~OW:J;il),laJ~~
potestatis é soberaru . O papa é ""5!;;YJ,,1.1.1.1J"'-"~~~i.l:i!.l~~
reito é o que o papa determina. Já Gregório VII, em seus "27
Artigos" do Di~~ (1075), postulara a origem divina
do papado, sua ~' a ·dade ilimitada e upjyersal
d papa sobre toda a sociedade humana: ele também postulam
o d.H:eira de deposição de bispos e reis, o direito para absolver os
sujeitos de seu deller de ghe;di.ÇnCia frente ao poder secular. Sob
Inocêncio III lemos que "o papa dispõe da renda da Igreja, ele
distribui-as cargos e benefícios arbitrariamente, ele não é apenas
a lei- s-ttpHma, mas a iínica lei da Igreja; os prelados não sãQ-.
somente seus vassalos, agora eles são seus funcionários, e o jura-
10 FIGGIS, J. N. Studies of Political Thought from Cerson to Crotius, p. 57.
11 Ibidem , p. 20; TROELTSCH. Soziallehren, p. 242 (Social Teaching, p. 246 e 55.).
 114- Ü I MP~RI O DO ÜIREITO
menta feudal tomou-se o juramento do ofício sem qualquer
alteração nas palavras"12 •
Todo direito na esfera secular era, em seu todo, direito priva-
do. Todos os direitos políticos eram vinculados à propriedade da
terra. O rei sempre era o supremo e às vezes o maior senhor feudal.
"\}\ Como não havia direito público, não poderia existir estatuto per-
~ tencente especificament direito. As relações políti-
cas eram, portanto, lações contratua1 Os contratos eram
ob · contratos de status · os acima. A socie-
dade era estática. Não havia alteração da hierarquia dos estamentos.
Todo membro da sociedade tinha um lugar fixo no interior desta
hierarquia de estamentos, na qual, em geral, ele era incapaz de se
mover. A relação entre os estamentos era hierárquica - uma relação
jurídica de superordenação e subordinação. Tudo isso está clara-
mente em contraste com a sociedade mqdema, com sua estrutura
de classe que se modifica constantemente e sua igualdade jurídica.
Desde o tempo de Gierke temos nos acostumado a distin-
. guir duas formas de organização estatal: os tipos autoritário e
"beral (associaç!_o) 13 • Não resta dúvidas - e recentemente 1ssófui
reafumado pelos católicos - de que a Idade Média não conheceu
qualquer ordem liberal de associação. Os estamentos eram esta-
mentos autoritários 14 ineluindo a nobreza, homens livres homens
semi-livres e servos. As diferenças baseavam-se n~
na terra e no poder. Esta ordem autoritária não continuou a enas
3-Sel~~.......~~~~~~~~~~~~:.?.;..!!2!..:::J.:..~~
12 HAUCK, Albert. Kirchengeschichte Deutchlans, vai. IV, 4ª ed., 1913, p. 7 14.
13 SCHWER. Stiindeordnung, p. 20; STEINBÜCHEL Mittelalter, p. 274; JARRET.
Social Theories, p. 94; CARLYLE, vai. I, p. 111 e ss.
14 FIGGIS . Politica l Th o ugh t, p. 12; SC HWER . Stii ndeord nu ng, p. 9;
STEINBÜCHEL. Mittelalter, p. 72 e ss.
F RANZ N EUMANN - 115
ra e cargos, esses novos grupos tomaram-se uma parte efetiva da
ordem; aqueles que gozavam de cargos mantiveram suas posses, as
quais passariam aos seus herdeiros. Sabemos que a Igreja chegou a
onquistar a posição de maior proprietária de terra, e a partir desse
momento passou a se interessar na manutenção da servidão, pois o
servo era necessário para o cultivo bem-sucedido de sua proprieda-
de. O sistema social europeu na época de Tomás de Aquino estava
envolto numa rede complexa de relações feudais que se estendia do
oeste ao leste, do norte ao sul. Camponeses e habitantes das cidades
eram igualmente não livres. Os camponeses estavam envolvidos no
Dienstrecht:. as agremiações mais fortes das cidades eram estamen-
tos de servidão. Mesmo nos estamentos individuais e nas suas orga-
nizações em agremiações e corporações existia somente um grau
muito limitado de liberdade. A organização estametal medieval
consistia numa sociedade baseada no privilégio.
3.2.3
Essa ordem autoritária encontrou sua expressão na !ex
naturalis15 • A divisão em estamentos é ·us · or Tomás de
Aqu-i-ne. Ele distin eas ieni iuris 2. .183.1),
reconhecendo assim condição a servidã . nco ocupava, além
disso, um lu ar su erior en uanto o pobre ocupava um lugar
· erior. A hierarquia consistia de uma posição ocupa a pe os
oJ!imates o topo, o estrato médio dos cidadãos (po ulus
hon · e os estamentos de servidão (vilis populus na osi ão
inferior, e foi justificada por Tomás o seguinte modQi "Uma
hierarchis est unus principatus id est uma multitudo ordinata
un o modo sub principis gubernatione, non autem esset
multitudo ordinata, sed confusa, si in multitudine diversi ordines
on essent" (I. 108.2).~ escravidão é obviamente legitimada,
~ smo quando é definida apenas como um mal necessár10 A
15 TROELTSCH. Soziallehren , p. 252 -302 (Social Tea ching, vol. 1, p. 257-280) - O
sistema de Aquino é aqui denominado um sistema de reconcil iação.
116 - Ü I MP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 117

propriedade se mantém sem prejuízos (I.II.94-105), e de modo progredindo ininterruptamente durante os anos. Relapsos são fre-
algum foi considerada como produto de um pecado original, e a quentes, direito e moral, direito e direito natural são confundidos
teoria do comunismo originário é rejeitada. A propriedade é .frequentemente, mas o processo ganha expressão finalmente na teo-
uma instituição necessária16 • ria jurídica kantiana. Os conteúdos concretos do bonum commune,
Essa justificação da ordem autoritária no sistema do direito om o qual o direito natural estava relacionado no sistema de
natural em Tomás de Aquino corresponde à convicção de toda a Tomás, tornarem-se controversos. Surgiu a questão de saber se
Igreja, expressa na literatura dessa época17• Mesmo Agostinho ste bonum commune era realmente idêntico à ordem autoritária
justificou a escravidão com a doutrina do pecado original, e seus existente nos estamentos. O processo do desencantamento do di-
seguidores tentaram usar a analogia da hierarquia dos anjos para reito já tinh uando, de acordo com o pensamento
jurídico e ão e direito rom se declarou ue o monarca
justificar a ordem feudal.
C8taJta_ohrigado pela lei. QYalguer justificação com base na mo-
quia existente tornou-se necessariamente duvidosa.
O conflito ideo)ógis;o real pareceu ter se manifestado, e as-
fez em três esferas: na rela ão entre Igreja e sociedade secu-
lar.; no interior da própria lgrejaj
~- §Ociedade secular.
o· mesmo durante a
3.3. A DESINTEGRAÇÃO DO DIREITO NATURAL TOMISTA
orresponde q fato de gue as relações
...C.Q.tre direito natural e direito positivo tornaram-se problemáticas_;-
3.3.1
a..questão da soberania havia se colocado. Ao mesmo tempo em que
a ordem natural não mais era sentida como sendo idêntica à socie-
Nos ensinamentos sociais e l:!Y'-~
dade humana - isto é, quando a ordem feudal hierárquica não foi
podemos encontrar elem.,""'"""".,.,.,_~·"
mais.__aceita como uma ordem social óbvia, e o..Estado moderno
de todo homem como tura racio ~--
começou a emergir-, a divergência entre direito natural e sobera- ~_::_=:..:..==..:~;:.._;;;;;====

da~ da alma e, sobretudo, da 1 de humana perante Deus, fo-

. tornou-se evidente. Com o proces~o de divórcio do direito pQ:.
ram atos históricos da Prática Cristã: ''Não pode haver nem judeus
sitivQ..frente ao direito natural, pelo qual o direito positivo tornou-se
nem gregos, não _pQde haver nem súditos nem livres, não pode haver
mto-suficiente e autônomo, ocorreu um processo que, a partir ds
em homem ne mulher! Pois sempre todos são apenas um hô-
aaalog:ia com a famosa generalização do "desencantamento do
mem e esus Cristo . "Todo indivíduo, por virtude de sua destina-
nn~ber,-pQdemos chamar de "desencantament.Q.
ção eterna, tem no seu âmago algo de sagrado e indestrutível"18 • É
ao direito". Esse processo de desencantamento não se interrompeu,
verdade que o direito divino da igualdade humana não tinha inten-

16 LINHARDT. Sozialen Prinzipien, p. 207.

17 JARRET. Social Th eories, p. 104 e ss.; Carlyle, vol. 1, p. 109 e ss.; SCHWER. 18 GIERKE. Die Staats - und Korporationslehre des Altertums und des Mittelalters
Standeordnung, p. 34 e ss.; STEINBÜCHEL. Mittelalter, p. 259 e ss. und ihre Aufnahme in Deutschland, p. 621.
 118 - Ü I MP~RI O DO ÜI REITO FRANZ N EUMANN - 119

ções seculares - apenas a alma era livre. Mas a ideia continha uma
dinâmica psicológica que teria de se complementar no lugar da teo-
ria do pecado original; isso foi formulado pelo professor Barker do
seguinte modo: "Se o escravo deve ser tratado como um homem em
algumas circunstâncias, ele deveria ser tí~tado como um homem em
todas; admitir que ele deva ser considerado como um homem des-
trói aquela concepção que lhe atribui um caráter próprio ao escravo
e não racional (pode-se dizer, não humano), que era a justificação
trabalho sobre Dante, expôs o problema como se segue: "É
possível realizar a tarefa da teoria social cristã de formar uma
omunidade de almas individuais livres? A liberdade do indi-
víduo, de estabelecer por si mesmo suas metas, não exclui a
possibilidade de subordinação sob uma organização comunal?"
.3.2

~
para que ele fosse tratado como escravo"19 • ~ é praticamente noss:,
quarta~tese· o reconhecimento da liberdade e igualdade em umj.
esfe va ao ostulado da · e e igualdade nas outras.
A divergência entre · eito natur os111v - entre direito
natural e ordem soem - ocorreu quando a subestrutura social
nj o mais se encontrava obstnúda, sem distúrbio, e não mais exes
ci.a.fu.nçõ~tiyas. O conflito entre qominação e norma, eI!J!:e
v~: G':o, corres ondia fre uentemente não apenas a uma
~assihilula e t ór" m s era uma realidade soa .
ão-nem herétieos nem pagãos, mas que recusam se submeter à
A relação do poder secular com á Igreja e a justificação
ntade do ovo. Pois Deus, "ou melhor, o agente incontestável
do poder secular como um todo tornaram-se problemáticas do império de Deus"22, é o soberano diante do qual o poder secu-
com base nos ensinamentos sociais e políticos do Novo Testa- lar está s1tjeito· s1 yeito nã p por causa do poder, mas porque, tal
mento em uma situação nova. As muitas possibilidades de in- como fo j dito por Bonifácio Y:III em sua Deliberatio. é sua m iS=
terpretação do Novo Testamento são bastante conhecidas: ão realizar as leis de Deus, para a libertação da alma humana.
"Deixe toda a sujeitar-se aos poderes supremos, pois não
der concorrente manteve-se oposto a essa
há poder el'ceto o de Deà s; e QS poderes que existem são orde-
pretensão de . maci Sempre se concebeu e se posn1!011 ~e a
nada pei: eus. Portanto que _ g_ue resiste ao poder contras
ocieda e e a urutan 3• Isso se a oia, tal como aprendemos da
i;ia..a._o e de us" (Romanos, 13.1-7). Mas essa afirmação
filosofia t ist so uma x aetern . E uma unidade da aplicação
pedindo obediência ao poder secular contradiz outras afirma-
da lei corresponde à próllfia unidade do direito (Bonifácio VIII).
ções, tais como "Qê a César o que é de César", ou aquela que
A superioridade factual do poder papal sobre o seêülã?4 tem como
demanda mais...o.bediênc1a a Deus o ue a César. Todas cons-
tituem a palavra de Deus, que admite interpretações variadas
de acordo com a situação política. Fritz Kern20 , em seu fino 'O KERN , Fritz. Humana Civilitas. Staat, Kirche und Kultur, eine Oanteunlersuchung,
p. 15.
21 KERN , F. Gottesgnadentum und Widerstandsrecht, p. 213; FI GG IS. Po/itica/
Thought, p. 17.
2 SCHM ITI, Carl. Politische Theo/ogie, p. 1O.
19 BAKER, E. Th e Political Th ought of Plato and Aristot/e, p. 366; igualmente
J GIERKE. Korporalionslehre, p. 9 e ss.; FIGGI S. Po/itica/ Thought, p. 57.
TROELTSCH. Sozia//ehren, p. 410 (Social Teaching, vai. 1, p. 369).
4 GIERKE. Korporalionslehre, p. 104, nº 4.
120 - Q I MP~RIO DO DIREITO
uma de suas consequências o fato de que foi primeiramente a
sociedade da Igreja que absorveu a sociedade secular25 • Já sob
Gregório VII o sacerdocium e o imperium estavam intimamente
ligados. O papa utilizava ambas as espadas. Sob Inocêncio III,
almente, a plenitudo potestatis transformou-se em soberania. A
pretensão à soberania é deduzida do postulado do Império do
Direito divino, que é estabelecido,Peltrpr' ·o Deus. Para a Igreja,
o rei que governa injustamente lleixa de ser rei &x e rectum são.,
indivisíveis 26 • Mas querp pode deci ir em cada caso se um_,
governante deve erder seu oder? E uais consequências le ·s
ecorrem de uma tal e ·dade? A Igreja, transcen endo o direito
não formalizado de resistência, organiza o direito de resistência e
provê punições, agindo severamente desde uma penalidade
voluntária até uma deposição declaratória. Essas punições clericais
serão depois operadas na esfera secular2 ~. A influência do conflito
em tomo do postulado de uma esfera de liberdade é dupla, já que
em toda fase (da disputa em torno da cerimônia de nomeação* até
Inocêncio III, e de Marsílio de Pádua até os Monarchomachs) o
postulado de um direito natural que garanta a liberdade é acrescido
de instituições agressivas.
Nesse senti ...na_ rimeira fa~ · siste na sua supre-
macia e em se ostulado e uma e fera da liberda e--s.e.parad.a_d
oder secular, colocan o-se contra o sistema eu al estabelecido.
Nesse erío o a Igreja reconhece um direito extraordinariamen-
te rico de resistência, indo às vezes mais longe do que o anarquis-
mo e lutando especialmente na diseuta em torno da cerimônia d~
nomeayão28• Desse modo, o direito natural foi mantido pela Igre-
ja mesmo depois que esta alcançou seu objetivo. A obtenção inte-
25 Idem , p. 105, nº 10; FI GGIS. Polilical Thought, p. 57.
26 CARLYLE, vai. 1, p. 22 e ss.; KERN . Cottesgnadentum, §XXlll, p. 396 e ss.
27 CARLYLE, va i. li, p. 203; M CILWAIN. Political Thought, p. 220.
A expressão investiture struggle se refere, nesse caso, à disputa em torno da
transferência de ca rgo na cerimônia de nomeação clerical, a qual opunha
radica lmente o Estado e a Igreja (N. do T.).
28 KERN. Cottesgnadentum .
F RANZ NEUMANN - 121
ral de seu objetivo alterou a função desse direito natural, passan-
de uma função revolucionária para uma conservadora. Sua fun-
agora se tornara conservadora, tendo de lidar com duas forças
postas: uma extraclerical e outra intraclerical, as quais não esta-
vnm interessadas primordialmente na liberdade dos indivíduos
r nte ao Estado, bem como no postulado dos direitos democrá-
i s individuais dentro desse Estado, mas eram somente força-
11 incidentalmente a apoiar tais postulados.
Na medida em que a soberania do Estado, em oposição à da
eja, não era simplesmente considerada como um datum da
r vidência divina do mundo (como em Dante), ela era justificada
la redução da vontade do Estado às vontades individuais que a
ompunham e cuja realização implicou um novo valor que viria a
mper o sistema medieval de valores. Os teóricos presentes nessa
goria pertenciam, quase sem exceção, à parte nominalista dos
olásticos, especialmente Guilherme de Ockham e Marsílio de
' ua. O conflito dos nominalistas com a Igreja é acompanhado
l início da libertação do direito natural secular frente ao direito
ivino estabelecido, que, @ÓS ter mostrado sua flexibilidade
urante muito tempo, chegou agora aos seus limites. Direito
al e direito ositivo ue coincidem na filosofia de Tomás de
a uma invenção consciente a criação de toda a sociedad.e
umana, ~i:ia da além djsso A na~dade da ordem hierárquiça
u n- pode mais ser justifiçada. '(_m caminho ara sua negação
beuo pela separação do direito político frente ao direito natur
TROELTSCH. Soziallehren, p. 283 (Social Teaching, vol. I, p. 269).
122 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO
3.3.3
Uma vez que não nos preocupamos com a história das ideias,
vamos lidar agora exclusivamente co
daqueles elementos do sistema de
i:.elevantes para a nossa investigação 30•
Marsílio de Pádua os a p · eiramente uma certa distri-
buição de esferas entre a I eja e o Esta . Aqui o objeto da Igreja
é a moralidade da consciência, en uanto o do Estado é a morali -
~-_,,ª~ª""-º::.:.· Ele declara que a sociedade tem de ser unitária, mas a
Igreja é infQrporada nesta e deve ser a ela subordinada. Os postula-
dos de Gregóáo ou Inocêncio ili. ou de Bonifácio VIII são, po.r.-
t:anto, simplesmente a contrário E n~ medida em que Marsílio
sustenta o exercício da vis coactiva pela Igreja, ele está totalm__ente
de acordo com todos os nominalistas e c0m Dante.
A esfera da soberania do Estado definida desse modo é en-
suficientemente. jnstitµcionalizado ao atribuir às cortes o poder
~p e Dict. I.XVXVI). Nesse sentido, o direito
de liberdade do Estado contra a Igreja é baseado parcialmente
em um direito de liberdade do sujeito frente ao Estado.
30 Cf. a edição de PREVITÉ-ORTON, C. P. Cambridge, 1928.
FRANZ NEUMANN - 123
A esfera de soberania do Estado contra a Igreja é baseada ao
esmo tempo na liberdade do povo no âmbito do Estado e no
reconhecimento dos direitos democráticos do povo. Uma inter-
retação usual da teoria de Marsílio de Pádua nos mostra que
" om radicalismo democrático"31 ele opõe o universitas civium ao
pars principans. De acordo com uma tal interpretação, o soberano
o povo enquanto legislador (e ele entende por "povo" todos os
ºdadãos que puderem votar), sendo, portanto, inalienável o di-
ito do povo à soberania. A substância do poder legislativo reside
empre junto ao povo ou aos seus representantes eleitos. A vonta-
e do Estado é a vontade do povo. A legislação institui um mo-
narca; ela o obriga; e o depõe se necessário.
Se uma tal interpretação estivesse correta nós poderíamos con-
iderar Marsílio de Pádua um moderno democrata radical. Qye este
não seja o caso, já nos foi convincentemente mostrado por Charles
Mcllwain. É verdade que no sistema de Marsílio toda forma de
overno deve ser criada pelo legislador, e a melhor forma de governo
é a monarquia cons · b o Império do Direito material,
trabalhando para o omunida . Mas quem é o legislador?
A resposta é dada em Dict. I . Esse capítulo contém o reconheci-
mento do princípio ~ regra da maioria? Certamente não,
p~s se afuma o seguinte: "Eu chamo isso de valentiorem partem,
pensando no número e na uali ºdadãos'>32 • Uma valoração
dos cidadãos de acordo com suas · dade ~:m'fl'm:tiz-l19e.~m,
como em tantas o co siste em sua e o e
~ "p<>YQ'.' não é o povo moderno de cidadãos jurídica e politicamente
livrns;-é,-a ' · o ars valentior da Idade Média.
Portanto, vo" ' um._conceito completamente antidemo:;-
c:citim.\ Ele se refere ~ totalidade de todos os grupos gue, segundo
a cõneef'~ã&-m~dievaJ, têm o direito genuíno de representar o
31 GIERKE. Korporationslehre, p. 46.
2 A tradução é de MCILWAIN, Political Thought, p. 303.
124 - Ü I MP~RI O DO DIREITO
povo. O caráter antidemocrático do sistema obviamente não ex-
clui sua dinâmica revolucionária.
Repetimos que no sistema de Marsílio todo comando do
Estado é justificado num duplo sentido: geneticamente, pela sua
origem na vontade do povo; materialmente, por seus conteúdos -
a partir do direito natural.
3.3.4.
O segundo ataque contra o direito natural, cujo aspecto libe-
ral se transformou em conservador, e contra a Igreja, surgiu a partir
da Teoria Conciliar. O defeito da Teoria Conciliar influenciou de
dois modos o destino do Estado moderno e suas relações com o
direito material. O ataque dos teóricos do movimento Conciliar
eniu as ideias medievais do direito natural e a ideia da sobera-
os de Gerson e
um
33 FI GG IS. Political Thought, p. 4 1.
F RANZ NEUMANN - 125
oncilium generale faciens et ecclesiam catholicam representans
testatem a Christo immediate habet, cui quilibet cuiuscunque
t tus vel dignitatis, etiamsi papalis existat, obedire tenetur in his
quae pertinent ad findem"34 • A formulação mais completa pode
r encontrada sem dúvida no trabalho de Nicolas de Cusa, De
,oncordantia Catholica. Aqui o direito inalienável do homem
ristão à liberdade dentro do Estado é reconhecido como estando
ntra a pretensão papal de soberania: "Cum natura omnes sint
li eri, tum omnis principatus (... ) et a sola concordantia et
nsensum subjecto" (II.13). Segue-se desse reconhecimento do
direito natural que todas as constituições da sociedade humana
t m suas raízes no direito natural - "Omnes constitutio radiatur
in jure naturale; et si ei contradicit, constitutio valida esse nequit"
(Il.14) - e elas são vazias se contradizem esse direito natural. Da
l licação dos princípios à sociedade clerical segue-se que a
1retensão papal à soberania não pode ser justificada "Papa non
t universalus Episcopus sed super alius primus et sacrorum
onciliorum non in Papa sed in consensu omnium vigorem
ndamus" (II. 13). Qye ele não entenda por "omnium" a
talidade das pessoas da Igreja, mas apenas a aristocracia clerical35 ,
!\' o tem importância decisiva para nós, pois discutimos apenas a
a imanente te re cionária áe seus ensinamentos. A
importância de icolas de Cu po e ser bastante superestimada.
duvidoso chamá-lo de último
•en.tallt!~UQ.~f!W:;::!,!;~~~~;.E;,~~~~~36
ompletamente ausente. Uma tal afirmação não seria possível para
O texto original encontra-se em Ibidem , p. 41 ; a tradução de Mcl lwa in, Politica/
Thought, p. 34, é a segui nte: " Um conselho geral que constitu i e representa a
Igreja Católica retira sua autoridade imediatamente de Cristo, a quem qualquer
um que exista sobre qualquer status e dignidade, mesmo o papa, deve obedecer
,. em relação àquelas coisas que envolvem a fé".
FI GGIS. Political Thought, p. 68.
16 Ibidem ; MCILWAIN. Political Thought, p. 394.
126 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO

Nicolas de Cusa; a sociedade feudal de seu tempo já havia se

desintegrado. Parece-nos muito mais correto dizer3 7 que em seu
sistema a justiça e a ordem política estão completamente separadas.
A ênfase recai na liberdade individual e nos direitos democráticos
no interior da Igreja e leva a uma aguda diferenciação, presente
em seu trabalho, entre o direito natural, que contém as regras de
ocorrências naturais e a moralidade, de um lado, e a ordem jurídica,
que contém os comandos normativos que emanam da vontade
dos homens, de outro lado. Assim ele está bem longe do sistema
tomista. De fato, ele pertence, juntamente com Marsílio de Pádua,
aos teóricos modernos do direito natural.
Capítulo 4

Soberania e Império
do Direito Material: Os
Monarchomachs e o Direito
N aturai Inglês

37 Tal como faz também BORKENAU, p. 43.

 FRANZ N EUMANN - 129

.1. Os MoNARCHOMACHs

A concepção do Direito Divino dos Reis, naquele sentido

tribuído no século XVII) ou seja, no sentido da irresponsabili-
dade real, estava completamente ausente do direito alemão bem
· mo do direito medieval1• Bracton concebia o rei como sendo o
"vigário e ministro [de Deus] na Terra".

1 onarquia, o direito deveria ser soberan ". Esse direito, que

obrigava o monarca, está de acordo com a tradição do direito
nsuetudinário alemão e anglo-saxão 2 • Ele é conservador, ou seja,
le essencialmente protege os direitos existentes. Qyalquer
interferência do monarca nos direitos existentes é legítima somente
m o consensus fidelium3• Isso era geralmente reconhecido pelos
monarcas no momento da. coroação (tria praecepta) que continha
<'.
ama omissio genuína. A ce:n mônia de coroação germânica do século
XIII colocava a onarca: "O senhor está
pcepar: do para a str Rein que lhe foi conce ·
Deu , de acordo com ·u tiça de seus pais. ". Apenas depois de
monarca ter respondido afirmativamen e a esta questão, ao povo
pergi mtado se ele estava preparado para se submeter a sei 1 governo.
• ssa promissio, contudo, não é um contrato, ou seja, não é
onstitutivo, mas declarató1:io, porque ele somente declara o direito

ROBSON, Will ian A. Civi/i.zaüon and the Growth o( Law, p. 169.

KERN, F. Gottesgnadentum und Widerstandsrecht, I, p. 213 e 290.
KERN. Gottesgnadentum, A pêndice VIII, p. 317 e 325; Stu bbs, p. 158 e 141;
POLLOCK-M AITLAND, 1, tp. 41.
 130 • Ü I MP~RIO DO DIREI TO
objetivo existente. A essa subordinação do monarca ao direito
corresponde não apenas o direito, mas também o dever de resistência
por parte do povo. A injustiça cometida por parte do soberano
., jpode ser contrariada pela força (Sachsenspiege/); consequentemente
tf o direito de matar o rei ' · te do direito germânico.
O súdito não possui s mente obediência, mas e. A fé é uma relação
reé proca. envolvendo direitos e e ' os 4• Se o rei viola ess~
dever de...manter a fé, as pessoas se liberam automaticamente de seu
'-<i~r de manter a fé. Essa ideia é formulada por Manegold vo"n
Lautenbach: "ApJdlas um rei fiel tem súditos fiéis"5• Se se está
convicto de que o monarca violou o direito, pode-se lutar pela
~mia:qilUL:l;.lmJtra
~~o~m~o~n~ar
~ca. A frequência com que ocorreram as
o1 s medie ente no país clássico das revoltas,-ª
conduz ao radíêãlismo desse direito
·stência. Como 1a..mostramos, em seu Direito Canônico, a
IgreJa form alizou e Qtganizou o dir~ito não formalizado de
i:esi§.tência ao criar punicões adotadas mais tarde na esfera secular6.
4.1.2.
Mas quem está autorizado a exercer esse direito de resistên-
cia? Para responder essa questão é necessário voltarmos à tradição
do direito romano que deu origem à ideia da soberania popular e
que era inimiga mortal do absolutismo monárquico 7• Manegold
von Lautenbach em seu Liber ad Gebehardum (1083-5) já havia
desenvolvido a teoria da soberania popular e postulou a /ex regia
como um contrato no qual o povo aparece como mestre e o rei
como servo 8 . Para Lupold von Bebenburg9 os eleitores eram os
4 KERN . Cottesgnadentum, Apêndices XX e XX I.
5 POLLOCK-MAITLAND. Th e History of English Law before the Time of Edward
/, 1, p. 524; KERN . Cottesgnadentum, p. 171; FIGGIS, J. N. Studies of Politica/
Th ought from Cerson to Crotius, p. 57.
6 CARLYLE, li, p. 203.
7 VON GIERKE, O tto. Johannes Althusius, p. 71-2 .
8 WO LZENDORFF, Kurt. Staatsrecht und Naturrecht.
9 GIERKE. Althusius, p. 125 e 55.
FRANZ NEUMANN • 131
resentantes do povo. Eles agiam segundo a univesitas ipsa voce
a de or o soberano.
o pov não termina, contudo, com a
questão dos meios de repressão contra a ação infratora, mas antes
<lesenvolve ainda meios preventivos contra a conussao de ação in-
fratora; isso aconteceu especialmente no período dos "estados", tala
' · · · alemão. Ó exemplo mais
contra Iohn Lackland em 1202. Uma
pode ser encontrada na Carta Ma~. Não é decisivo nesse caso
que o próprio rei seja..pbrigado a preencher certas pretensões, e que
direito de resistência seja reconhecido como um tipo de punição
otenci ara o rei; o traço característico não consiste tanto no fato
e que_os barões estejam aµtoriµ dos a usar a fo rça para fazer o rei
cumprir as pretensões especificadas; consiste antes no fato de gue
s barões são constituídos como um órgão permanente gue tem d~
UP-ervisionar a erformance dos deveres do rei e, se necessário, re-
or á-los com o nao se trata ainda de um
conhecimento do direito d con dominiu dos estados. Essa nova
con dominium1 assim como as funções de çoptmle foram trans&ri-
das para este mesmo con domin jum. Isso não poderia funcionar por-
que, como aconrece em tQdo ~so de controle de um órgão do Estado
p eia de mJtto, sewpre s11a;ge a q11ç5tãg· q11em çoptrola os cail-
tt:olfü:l.ores"? Quis cus{odiet ifsos custodes11?
A esse proce e um desenvolvimento do postula-
º de um poder ru1ar responsáve ue assa à demanda or direi-
se o ostulado da realiza ão
pretensão de dominação dos estados é jus-
tificada com a ajuda da categoria jná dica tém jça do contrato. O
ireito Natural, ou qualquer outro nome que se dê à teoria, exerce
penas funções secundárias. Isso pode ser mostrado tanto na histó-
1O KERN . Cottesgnadentum , p. 277; PLUCKN ETI, Th eodore F. T. A Concise
History of the Common Law, p. 23.
11 MCKECHNI E. Magna Carta, p. 475.
132 - Q IMP~RIO DO ÜIREITO F RANZ NEUMANN - 133

de""l"es-istêRGÍa e postJJla a obediência ao Estado; ela também

trap.assa SUfãS próprias afirmacões (15591 Institutio religionis) ao
def@n~er: cpie se há no Estado órgãos do povo que limitam o pg:
dei: . ' · e t ' ãos - A apenas o direito! mas an~
dever de se gpgr a qµajguer excesso praticado pelo poder sob::'
r.a.nu. Em sua visão, tais órgãos são os estados; e ele declara: "Coii°io
ão possíveis hoje os três estados em cada reino quando estão em
assembleia" (Instituição Cristã, IV, Cap.XX, p. 31). Essa teoria de
alvin não contém nada de novo. Trata-se apenas da exposição
do direito constitucional positivo; mas exatamente por causa de
eu realismo jurídico, seus ensinamentos poderiam se tornar a
base da teoria dos monarchomachs.
Os panfletos dos
artolomeu são uma
diferenciado or u o
. ao anarquismo. Esta teoria constitucional é baseada princi-
palmente na stória jurídica frances . Nunca se disse que se estaria
pr.eparado para com ater o rei; sempre se afirmou que se poderia
lutar por ele com a finalidade de assegurá-lo frente a um mau
onselho e proteger o trono das pretensões do papa.
Contra essa teoria dos huguenotes, a frente católica postula-
va obediência absoluta mesmo por parte dos heréticos.
Uma mudança ocorreu após o Decreto de Lonjumeau, o
qual atingiu o orgulho católico (deposição do chanceler Michel
de l'Hôpital em 1568), radicalizando a frente católica. Essa mu-
4.1.3. dança exigiu o extermínio dos heréticos, enquanto a frente dos
huguenotes permaneceu estável até a Noite de São Bartolomeu
A teoria dos monarchomachs é baseada sem dúvida nos ensi- destruir sua crença no absolutismo, levando-a ao radicalismo mais
namentos de @;>o qual não fez nenhuma contribuição origi- aramente expresso por De Mornay: "O Estado foi abalado de-
ois dos acontecimentos de São Bartolomeu, a partir dos quais
12 Introdu ção a Harold J. Laski, Junius Brutus, A Defense of Liberty against , ude dizer que a (é do príncipe em relação ao súdito! e a do,
Tyrants , p. 6.
13 Sobre este problema, d. principalmente: LABITIE, Charles. De la dr:mocralie chez údito em relação aÕ príncipe gue unificam os estadoyoi dea:_
1

/es prédicateurs de /e Ugue; GOOCH, G. P.; LASKI, Harold J. Eng/1sh DemocratJc

~ntida de uma forma tão ultrajante".
ldeas in the 1l th Century, p. 9-23; LASKl.Junius Brutus; WOLZENDORFF. Staatsrecht.
 134 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
Em Franco Gallica (1573) de Hotman, os conteúdos do di-
reito natural são escassos. Ele procura provar que historicamente
o poder do príncipe sempre foi limitado pelos estados, e assim o
faz com base nas investigações jurídicas comparativas. O resulta-
do é Calvin - o direito positivo garante o direito de resistência aos
estados enquanto representantes do povo. De iure regni apud scolos
de Buchanan se utiliza ainda menos da via "juridicamente natu-
ral"14; o ponto decisivo em seu trabalho diz respeito ao fato de
que ele confere poder absoluto ao direito escocês. O mérito de
seu trabalho consiste na introdução da concepção germânica de
que a posse do trono constitui um contrato genuíno sem que seja
necessário considerar se o monarca o conquistou por hereditarie-
dade ou por eleição.
A Noite de São Bartolomeu causou uma impressão consi-
deravelmente profunda no autor de Vindjcia contra Tyrannos. Aqui
os fatos históricos indutivos se colocaram para além dos argumentos
ded~ · eito natural. A.exposição positivista da relação entre
sú ·to e auto rida , com sua negação do direito de resistência
· ento do · · ·strado e
~-ari.st_ contra-se historicamente esma cate o
daquela de Hotffian. Como em Hotman, ele introduz investigações
jurídicas comparativas para mostrar que o direito de resistência dos
estados é um princípio empírico e geral para todas as épocas. Mas
pela primeira vez ele transcende Hotman e introduz postulados
genuínos pertencentes ao direito na lo, quando todos
~ptimas, ou somente alguns deles, ercem a tir o direito de
r omaticamente ao povo. O modo como
ele argumenta é interessante. É decisivo que e e ente o direito
d~ã-0 em d · m contrados na teoria de
• ":::> ,d :Ceneticamente pelo fato de que o rei aparece
do ovo· materialmente e o ato e ue ele
14 Esse termo "j uridicamente natural" foi criado por M aitland em conexão com o
livro PoliUcal Theory of the Middle Ages de Gierke e de acordo com o termo
alemão Naturrecht/ich .
FRANZ NEUMANN - 135
e encontra obrigado pelo direito natural. Mas é conveniente
mencionar que a justificação genética possui um caráter parcialmente
reacionário15 : "Embora a soberania do povo seja admitida - não se
insiste sobre isso -, a soberania da maioria é negada tacitamente,
uma vez que pode pôr em perigo os supostos interesses e liberdades
de uma parte".
Podemos resumir dizendo que os escritos dos monarchomachs
protestantes, que correspondem a suas origens calvinistas, fazem no-
tadamente pequenas alusões ao direito natural, com exceção de Du
Plessis Mornay, que, contudo, viveu nas terras livres da Holanda. O
centro de gravidade reside na consideração dos princípios do direito
econhecem o direito de resistência dos estados.
finalmente, ocorreu a última mudança. Com a
morte de jou, os hug:uenotes tor~ conservadores. O
verdadeiro)õ'.cter foi transferido para Liga:
ue levou a cabo as
antigas teorias dos huguenotes.
Boucher, com De iusta Henrici tertii abdicatione e Francorum
regno, libir quatuor (1589), justificou pela via do direito natural o
direito de deposição do tirano. Mas mesmo ele entendeu que o
povo autorizado a depô-lo eram somente os estados; e ele se apro-
ximou novamente do constitucionalismo dos huguenotes em sua
tentativa de fundar sua teoria em investigações históricas, voltan-
d.Q._para, e mesmo (corretamente) indo além do djreito feuf!:âl.
Rossaeus, com De iusta publica christianae in reges ímpios et
haereticos auctoritatae (1590), adotou a via media ao generalizar
os princípios do direito constitucional positivo. No centro de suas
vestigações le afirmo ever do monarca tado e
0-GireitQ.. Da diferença entre Estado e seu , r ão supremo e a
e dos fins do estado frente àqueles do monarca, ele
ão
deS-Gidadãos para lhe rep isarem obediência.
15 GOCH e LASKI. English Democratk ldeas, p. 14.
 136 - Ü I MP~RIO DO DIREITO
Mariana Uoannis Marianiae e Societate ] esu rege et Regis
institutionae), o famoso jesuíta espanhol, erigiu um genuíno
sistema de direito natural; mas sua construção do direito natural
apenas ocultou seu objetivo primordial, a saber, romper com o
poder dos monarcas heréticos. Ele também parte do direito
constitucional positivo, atribuindo aos estados o direito de
deposição; mas, tal como nos trabalhos de Momay, ele transcende
o direito positivo e concede o direito de revolução também no
caso em que uma publici conventus for impossível. Mas mesmo
neste caso, o indivíduo não tem o direito de se revoltar; ele cria
um substituto para a reunião dos estados - por exemplo, uma
reunião emergencial dos "homens que ocupam uma posição
públicH--e<i mos resumir dizendo que o direito de resistência
dos monarchomac s é muito mais justificado pelo direito positivo
.\z.d_o_ ue pe õâíreito natural, sendo, po~anto, uma continuação
cliLe: · ·urídicas alemãs corres ondentes.
.têt:tttc>tH~II·vos da atividade estatal foram
importantes para os onarchomac s. O postulado da liberdade
democrática ~ente es o tanto aos protestantes como
aos católicos. Charles Labitte pôde, por essa razão, dizer que "a
democracia calvinista e a democracia católica foram uma ficção"16 • E
esse fato importante do completo desinteresse no que diz respeito
aos problemas básicos da liberdade e da democracia contribuiu em
grande medida para o fortalecimento do absolutismo francês. Por
conseguinte, o direito de resistência dos estados, considerado um
elemento drufueito coastitucional positivo, desapareceu; desapareceu
logru;iue a Constituição admitiu os estados como con dominium. Com
a ascensão da monarquia absolutista nos séculos XVII e XVIII o
direito de resistência emg gi_y novamente nas teorias de Althusius,
Gro · 11S e ! .o~. Nesse momento, contudo, a importância da
· deologia do direito natural tornou-se visível, tendo o mesmo
significado nos trabalhos de Mornay e M arian_t
16 LABITIE. De la democratie, p. 366.
FRANZ NEUMANN - 137
4.2. DIREITO NATURAL INGLB17
O direito natural exerce um papel ainda menor na Inglater-
r . A influência do direito romano e canônico na Inglaterra me-
dieval ainda é uma disputa em questão. Podemos assumir como
rovável que sua influência foi mais forte do que geralmente se
spera. Investigações como aquelas de Charles Mcllwain e C. G.
aines, em que podem ser encontrados traços do direito natural,
nos parecem formulados de forma insuficiente; primeiramente
arque o sujeito do direito natural é muito amplo, e depois por-
ue as relações do direito natural com os interesses sociais não são
uficientemente levadas em consideração. Nós insistimos bastan-
e que estamos entendendo por direito natural um sistema de
normas que não é idêntico àquelas regras e normas criadas pelo
stado, mas que deve corrigir, limitar e modificar esse direito
positivo. Neste sentido, não podemos afirmar com Pollock e
H 18
que a e certas cláusulas gerais - tais como
" oáve ou " azoabilidade pão mais o que a existência d~
- envolvam n cessariamente o Im ério do Direito Natu-
qu "e
questão i_a equidade não são utilizados para a correção e limi.-
ta_ção da vontade do Estado, guando essa vontade é expressa
17 Cf. M CILWAIN, C. H . Th e Hight Court of Parliament and its Supremacy;
GO O CH e LA5KI, English Democratic ldeas; HAINE5, C. G. Th e Reviva / os
Natural Law Concep ts; MALDEN, H. E. Magna Carta Commemoration Essays;
Sir POLLOCK, Frederick. Essays in the Law; idem , The Expansion of Common
Law; idem, "A Plea for an H istorical lnterpretation'', Law Review, XXX IX, p. 165;
MCKECHNIE, Willi an 5. Magna Carta; PLU CKNETI, Theodore F. " Bonham's
Case and Judicial Review ", Har va rd Law Review, XL, p. 30; MAITLAND, F. W.
The Constitutional History of England; HOLD5WORTH , Willian 5. A History of
English Law; idem, "Sir Edward Coke", The Cambridge Law /ourna/, 5, p. 332 e
ss.; LÉVY-ULLMANN, Henri. Th e English Legal Tradition, p. 222 .
1B POLLOCK. Expansion, p. 108; idem, Essays, p. 63, 68 e 69; HAINES. Natural
Law Concep ts, p. 39 e ss.
 138 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
claramente e sem ambiguidades. Mais tarde abordaremos exausti-
vamente o significado positivo das cláusulas gerais e de equidade.
Não pode haver dúvidas de que a terminologia das cláusulas gerais,
tais como as do principio de equidade, tem sido influenciada pelo
direito natural19 • Essas próprias cláusulas, contudo, pertencem ex-
clusivamente à esfera do direito positivo. Somente no caso de uma
corte que expressou sua posição dizendo que um decreto do parla-
m to aderia ser declarado nulo, porque está em contradição co~
os-p.rilli:ípios razoabilidade", ou da po 'tica pú ca, ou egui-
\lade, podemos falar então do império do Direito Natural. Mas tais
circunstâncias não existiam desde o caso Banham.
Em segundo 1
temos de levantar a e · te questa : ps grupos políticos usaram
argumentos derivados do diie1to natural nos seus ataques às µosi-
~ões. oder existentes? E como se co~portaram em relação ao
àilei.to natural depois gue seus o 1et1.vos foram cançados?
4.2.2.
ual não poderia ousar violá-lo. Contudo, a
19 ROBSON, Wi llian A. Civilization, 1935, p. 231.
20 MCILWAIN. High Court, p. 42 e ss.
FRANZ NEUMANN - 139
questão decisiva consiste em saber: quem deve decidir se este direito
onsuetudinário foi violado pelo rei? E a importância da Carta
Magna nessa época não residia no reco-nhecimento do direito
natural, mas, como já mostramos, consistia na criação de uma
organização permanente com a função de decidir se o monarca
cumpriu suas obrigações. Mas nesse momento a luta política na
Inglaterra havia se concentrado na questão do con dominium
político dos estados, e logo que esse con dominium foi realizado, o
!
direito natural desapareceu na Inglaterra. O direito positivo
concedeu direitos suficientes aos estados contra o monarca, fazendo
com que não mai~ . · risse a necessidade do direito natural.
omente no sécul~ quando a burguesia em ascensão ainda
nã<:> · · c sso em con ttlstar esses díie1tos oliticõs
a ró ri e o direito n
n vo a e~Nas guerras revolucionárias ele foi usado por diferentes
grupos, cada vez em l}Qme de seus próprios interesses conflitantes.
Ele foi usado e abandonado de acordo com ..necessidades do
omento; tal como nos conflitos dos monarchomachs s teorias
eram trocadas como se trocam camisas. O direito na al não tinha
um significado independente daquelas lutas e, eventualmente,
desapareciam da cena inglesa. A soberania do parlamento foi
estabelecida nas guerras revolucionárias e o direito natural parec;eu
não ser mais necessário. É importante notar.,..c.ontudo ue esse
desapare . · nto não im licou ue a c nc cão do direito natural
nunc.;a..mais fosse reyitalizada no futuro de um modo bem útil.
4.2.3.
O caso mais conhecido é o de Bonham21 • Contudo, o pro-
fessor Plucknett mostrou claramente que se tr de um caso
isolado, e que os casos precedentes utilizados p Co . eram bas-
tante incorretos. Por essa razão, eu também acre ·to que não se
pode deduzir muita coisa desse caso no que diz respeito à exis-
21 8 Co. 114 a (C. P. 1610) e 2 Brown 1. 255 (C. P. 1610).
 140 - o I MP~RIO DO ÜIREITO
tência do império do direito natural. O caráter político do confli-
to entre Coke e James 1 parece tão claro que mais discussões sobre
esse ponto seriam supérfluas. Parece inadmissível sustentar com
, J base no testemunho de Coke que o direito natural exerce qual-
~l quer papel decisivo na prática~ · Coke comportava-se
de forma similar a Cícero, um puro advoga ' : "Ele aproximou
história e direito com es_~~ de um.tenaz_a o ado. Duran-
te toda sua vida ele nunca deixou de ser um advo do das doutri-
nil-5-juúdi _a usa ~olíticas" 22 • Nossa teoria se torna
extremamente clara se considerarmos Q _g.so da luta dos partid..ru
nwolucionário · tão clara ue o ró rio Mcllwain tem de
o -atFát~h- relativ.o do neste eríodo. Ele mesmo
o direito natural foi uma faca de dois mes23.
No f,!anfleto de Prynne, o poder soberano do Parlamento24,
oLsujeito-do-difeire-aaftlflll e a teoàa da soberania popular encon-
tram-se combinados Selden, por outro lado (Ditos de mesa, "Lei
da i" , rejeita qualquer teoria do direito natural
ass.egw:ru da liberda , ou seja, qualquer teoria dos direitos do
homem. Mas na sua prática política, como por exemplo no caso
anteriormente mencionado dos cinco cavaleiros, ou no caso de
Hary-pdefl le foi comp..elido a recorrer ao direito natural. Pois o
" · eito d ' cuja supremacia ele afirma, é um direito distin-
to do um direito historicamente inutilizado e
s~-GmQU . E.m consequência à sua opo_g,i-
ção;-de-aplioott-êat~Q..a ideologia do direito natural no lugar dE
sua re01sa teó&ica dos direitos do homem.
Semelhante anta~ ·~ teórico existente entre Prynne e
Sé en enc ntF - e no evellerÍi. Lilburne é ao mesmo tempo um
"beral e um democrata E e postula simultaneamente o direito
22 HOLDSWORTH. English Law, V, p. 475.
23 MCILWAIN. High Court, p. 91.
24 GOOCH e LASKI. English Democratic /deas, p. 99; MCILWAIN. High Court,
p. 154.
FRANZ NEUMANN - 141
natural e a soberania popular. Em sua teoria do direito natural,
que aparece aos seus oponentes como sendo uma ah-rogação total
do direito, ele exige o livre comércio e a abolição dos monopólios
privilégios. Ele se colocou em oposição a Cromwell, e viu num
istema do direito natural não apenas uma limitação do poder da
monarquia, mas também uma infração da autoridade do parla-
mento. Em A liberdade jurídica fundamental do pO'lJo da Inglaterra
le afirma a nulidade dos atos que contassem um prolongamento
o parlamento; ele baseia sua prova no caso de Bonham. lreton,
or outro lado (Líderes dos projetos), negou a teoria do direito na-
tural porque ele não poderia vislumbrar uma maneira de cons-
truir um Estado com base em uma tal teoria anárquica. Mas no
eu empreendimento abrangente, O único fundamento dos direitos
no direito da terra, o direito natural reaparece exatamente do mes-
mo modo como em Selden.
Nos trabalhos dos comunalistas (John Hare, Hartleb,
hamberlen e Winstanley), uma ideologia radical dos direitos
naturais é ill..troduzida e conduzida até a sua conclusão lógica que
1 va ao comunalismo, especialmente quando, após a abolição da
mo..Q_arquia, péssimas colheitas, preços altos e salários instáveis
ioraram consideravelmente a posição do povo. O princípio da
aldade natur~ loca no centro de sua ropa anda.
O próprio Cromwe em sua conhecida proposta, adotou a
ióia media Teoricamen riu ao direito natural, tal como
foi emonstrado em s discurs , frequentemente citado, de 9 de
novembro de 1564, quan o se declara em favor de "um direito
fundamental, algo como uma Carta Magna". Contudo, ele não
realiza na prática essa ideia do direito naturâl; para ele, a criação
er soberano eficie
Também se sabe que o · eito natur
arma nas mãos dos monarguistas, que consideravam gue tal di-
reito..s.eria uma segurança para o rei.
 142 - Ü I M P~RIO DO DIREITO FRANZ N EUMANN - 143

4.2.4. o natural. Enquanto na Alemanha a burguesia deixou a garantia

de suas liberdades nas mãos de uma pseudodominação do direito
Com a estabilidade da supremacia do Parlamento, o direito das cortes (Rechtsstaatsidee), na Inglaterra a luta política no Par-
natural definitivamente deixa de exercer algum papel na Inglaterra. lamento e em tomo dele poderia resguardar aquelas liberdades
Mesmo no tempo de Henrique VIII, o caráter legislativo dos
J
muito melhor do que poderiam as cortes e a burocracia26 •
decretos do parlamento não poderia ser negado: o dever dos juízes
em obedecer a esses decretos era incontestável25 • Mesmo no século
XVI, portanto, a fórmula corrente da supremacia do direito de
modo algum significa a supremacia do direito natural (de um direito
material), mas exclusivamente a ~upremacia de um direito criado
12elo arlamento, u · ·to olítico. E a morte prematura do-
direito natural na glaterra, após uma vida aflitiva, se deve
exatamtmte-a..es~envo vimento precoce do parlãffientarismo.
G-clireite-natnr-al ing_~s.QQ.ij;!OU uma posição meramente secundária."
\ ).gmo_foLJ:laramente demonstrado pela, história constitucional e;.
, · in lesa.
É óbvio, contudo, que a identificação da supremacia do di-
reito com a supremacia do parlamento não exclui o fato de que
na Inglaterra certos postulados foram mantidos no que toca à
estrutura formal e aos conteúdos do direito. Havia uma concep-
ção muito clara do conteúdo e da estrutura do direito, mesmo
que ela por muitas vezes permanecesse implícita. Mencionamos
esse ponto ago a com a finalidade de retomá-lo com mais detalhe
adiante. Tanto no continente como na Inglaterra, es e o estabe-
l~Gimen.to da soberania do direito no século XVII, o 4direito" sem-
p.r i entendido como sendo uma norma geral emitida elo
-a:r-lam.eato. O direito natural consiste na autori a e estabeleci-
da por uma norma ge(!:" ·tiva. A morte prematura do direito .u. Um outro exemplo fo i oferecido pela teoria fra ncesa da "soberania da razão",
natural, garantindo as "herdade com base na ideia fundamental como em Quesnay, Ou Po nt de Nemours e outros. Esta teoria j ust ificou a
monarqui a. Karl Marx (Die Heilige Familie, cap. VI, 1) deu atenção direta ao fato
da..sohera.D.Úl. o de fato contribuiu, aradoxalmente, ara o de que "os doutrinadores que procla mam a soberania da razão em oposição à
cumpriment€>..d~q11cla_s lib,Wade_s co tidas na ideolo · do direi- soberania do povo [assim o fez) para excl uir as massas e dominar sozinhos" .
Hoje [1936] especia lmente o retorno da soberania da razão contra a soberania
do povo, que se tornou perigosa para a propriedade pri vada, é cla ramente
apresentada em Barth élémy-Diaz, Traité de droil constitutionnel, p. 78. Cf.
ta mbém a discussão escla recedora em Ki rchheimer, " Remarques sur la théorie
de la souverain eté nation ale em A ll emag ne et em Fra nce", Archives de
25 Cf. HOLDSWORTH . English Law, IV, p. 187. Philosophie du Droit, IV, nº 3, 4, p. 239 e 55.
 Capítulo 5

Bodin e Althusius
 F RANZ NEUMANN - 147

O antagonismo entre soberania absoluta e o Império do Di-

r ito material é claramente apresentado nos trabalhos de Bodin 1• A
onstituição de ambas as esferas - da soberania e da liberdade ga-
rantida pelo direito material - encontra-se lado a lado em seu tra-
alho porque ele não demarca os limites de urna frente à outra.

A soberania é o poder absoluto e perpétuo do bem-comum

1ue os romanos chamaram de maiestas2.
A soberania é a soberania do príncipe. O Estado ainda não
distingue de seu órgão supremo, e assim a questão do poder
upremo do Estado ainda não foi separada da questão do poder
upremo dentro do Estado, com pouquíssimas exceções.
O caráter absoluto da soberania implica primeiramente a
inexistência de um direito de resistência; enquanto na teoria dos
monarchomachs permitia-se aos magistrados solicitar as tropas para
lutar contra o exercício ilegítimo do poder estatal, Bodin nega esse
1lireito aos oficiais (III.IV), e eles nunca devem esquecer que seu poder
1 riva apenas do príncipe. O caráter absoluto da soberania implica,
m segundo lugai; a concepção do direito político. O direito é somente
f.XJ t nas ão necessariamente ratio. Todo comando do soberano
oluto é lei O se~ pgde emitir normas gecais hem como
andos individuais. 9 príncipe pode libertar-se mediante o direito
l~ões gue e e mesmo havia assumido anteriormente em sua
nção; Pois o príncipe é o criador e não o sujeito do direito positivg3.

CHAUVIRÉ, Roger. Jean Bodin, Auteur de la Republique; ALLEN, J. W. A

History of Political Thought in the 16th Century, p. 394; MEINECKE, Friedrich.
Die ldee der Staatsraison, p. 70 e ss.; SCHMIIT, Carl. Die Diktatur, p. 25 e ss.;
FIGGIS, J. N . Studies of Political Thought from Gerson to GroUus, p. 123 e ss.;
BODIN, Jean. Les six livres de la République.
Cf. BODIN. Les six livres, 1.Vlll.
"A lei não é senão o comando do soberano usando seu poder" e "A lei (...) retira
sua força daquele que tem poder de coma ndar a todos", Ibidem, 1.X; "Se o
148 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
O direito consuetudinário também deriva sua validade do comando
do príncipe, permanecendo abaixo dele - sua validade como
exercício permanente é negada tal como nas teorias de Hobbes,
Filmer e, depois, Kelsen (IX).
Da soberania do príncipe se segue que todo poder feudal é
derivado necessariamente de sua plena soberania. Trata-se, portan-
to, de um p~al. Em p · , · · dição feudal é o
resultado da ~e não da dominação feud (V.II; III.V.).
Consequentemente, os estad nncr
sbbeI-aR(,}.-Eles podem protestar. mas não podem se opor ao sobera-
o-:-AQ... invés ..de um radicalismo jurídico, Bodin não perturba a
disti:ibuição factual do poder entre príncipe e or~ção feudal.
Essa teoria da soberania é ca-rm:en
tos: falta-lhe, em primeiro lugar,
mostraremos, qutt direito natural divino e secular se colocam aci-
ma da soberania, mas eles não a justificam; eles meramente a res-
omo será mos .a o em 5.1.3. Mesmo depois de
s refer-ê cias a eus ao príncipe orno o "represen-
tante deJ)eus na Terr / separando-as de to a sua teoria da sobe-
rania, o conteúdo principaLde..aelLSistema permanece inalterado 4 •
E e preten.de, ante_s~.,erar uma analogia entre a ordem da na-
tureza._e a..orderrw::la..so.ciedade como a base para a justificação de
sua teoria da soberania. P ra-el natureza aparece como sendo o
conjunto das relações de su erordenação subordinação. Em suma,
a natur ent a hierar uia. A sociedade e@-
ti~~êF-€GmpGSt Q..mesmo modo. Mas uma analogia
nunca é uma pmva,...mantendD.;Se bem longe da 9uestão de saber
se essa condição pode ser corretamente mantida5•
príncipe soberano está livre das leis de seus predecessores, ele está muito
menos sujeito às suas próprias leis e ordens; pois pode-se muito bem receber
ordens de outro, mas é impossível por natureza dar ordens a si mesmo (. .. )",
Ibidem, l.Vlll.
4 ALLEN. Política/ Thought, p. 415-16.
5 BORKENAU. Vom feudalen zum bürgelichen Weltbild, p. 119.
FRANZ NEUMAN N - 149
Por outro lado, a soberania não deve ser um poder absoluto
m todos as partes relevantes de seu trabalho. Ela é limitada, ao
enos parcialmente, pelo postulado do Império do Direito ma-
t rial, e às vezes é mesmo consideravelmente limitada. O Estado
t m de ser um "governo justo"6 • Isso, contudo, é o Império do
1 ireito material. Nesse contexto, o direito não é apenas vo/untas,
as também ratio.
Ele postula inicialmente o princípio e então procede con-
·r tizan -o.
O objetivo do · eito é a justi . O direito é a criação do
ríncipe. O príncipe é a jma,gem e Deus. então o direito bnma.ll()
r-iadQf>or ele deve ser necessariamente a imagem do direito divin_u7 •
e acordo com sua segunda teoria, e em contradição com a primeira
t oria, direito-.!latural divino e humano encontram-se acima do
J rfutjpe, o qual deve ser obrigado pelo direito e não deve agir e~
ntradição com este; seu poder não se estende, portanto, para além
d direito divino ou natural8 • Essa ~n - da ideia do direito
i plica uma atitude polêmica a Maquiave; pois a França,
gundo os contemporâneos e Bodin f01 governada "à /'ita/ienne
u à la F/orentine"9. É questionáve se Catarina de e ci re ente
1 u Maquiavel antes da Noite de São Bartolomeu em 1572. Contra
; influência perversa de Macp1iavel, Bodin pcetende constmjr q
• tado__com base na ideia do direito e limitá-lo por meio dessa
:oncep~ão. No prefácio de seu livro Bodin ataca voluntariamente:
"Maquiavel jamais aproveitou o ensejo da ciência política que não
h "A República é um governo justo formado de muitas casas e daquilo que lhes
é comum, com o poder soberano", Bodin, Les six livres, 1.1.
"Pois se a justiça é o fim da lei, e a lei é obra do príncipe, o qual é imagem de
Deus, segue-se da razão que a lei do príncipe seja modelada pela lei de Deus",
Ibidem, l.Vlll.
"Mas quanto às leis divinas e naturais, todos os príncipes da Terra devem a elas
se sujeitar, e não está em seu poder contradizê-las. E, por isso, o poder
abso luto dos príncipes e o dos senhores soberanos não podem jamais se
desligar das leis de Deus e da natureza", Ibidem, l.Vlll.
1) MEINECKE. Staatsraison, p. 64.
150 - Ü I MP~RI O DO DIREITO
resultasse numa tirania astuciosa". Certamente é óbvio que a
influência externa do utilitarismo maquiavélico é aparente em quase
todas as páginas do trabalho de Bodin. Esse princípio do Império
do Direito material é concretizado de três modos.
A base e a essência do Estado é a família • A família é "a 10
verdadeira fonte e origem de toda República e membro prin-
o~" (1.III). Nenhum Estado pode ser considerado be""ro.
administrado se não foi construído com base na faro ília 11 . Na
constituição da família ele uzidos dois elementos
característicos do Estado: ;us oibindo a subjuga-
ção da mulher e dos filhos, e o p ta potestas que é considera-
do um tipo de.-soberania natural. s a o é composto de
"famílias" individuais.
O reconhecimento desse papel da família implica para Bodin
o reconhecimento da propriedade, pois í1 família está baseada na
propriedade. Toda a forma de comunismo igualitário lhe é
completamente estranha. So ente a desi e do hom e uas próprias
prresponder à natureza humana. A abolição do "meu e do te "
arruinaria a base fimdamental do Estado!2 • Portanto, o so erano
não pode roubar, pois não pode transgredir os limites que são
impostos sobre ele pelo direito natural. Apenas "com justa causa"
o soberano pode destituir uma pessoa de sua propriedade - ou
seja, por liquidação ou troca, ou por imposto legal, ou como
reparação contra os inimigos, etc. 13 • A proteção da propriedade
implica a inadmissibilidade da coleta de impostos sem o
10 Cf. CHAUVIRt. Bod in, p. 304 e ss.
11 "É impossível que a República tenha algum va lor sem as famíli as, que são os
pi lares daquela e sem as quais não se sustentaria" . BODIN. Les six livres, l.IV.
12 Ibidem , VI.IV.
13 "Compreende-se erroneamente quando se diz que o príncipe soberano tem o
poder de roubar o bem de um outro e de lhe fazer mal; vê-se que se trata antes
da incapaci dade e da frouxidão do coração. Se, portanto, o príncipe soberano
não tem o poder de rom per os limites das leis da natureza, que fora m
estabelecidas por Deus, do qual aquele é imagem, ele também não poderá
tomar os bens do outro sem que para isso tenha uma causa j usta e razoável,
seja pela compra ou troca, ou pela confisco legítimo, ou em acordo de paz
com o inim igo", Ibidem, !.VIII.
FRANZ NEUMANN - 151
nsentimento do povo · , , dos estadas gera,is! 4• Embora, por
um lado, como já mencionamos, ele negue que os estados gerais
participem da soberania, e não os subor rne 1un camente ao
' i12e ele lhes concede, par outro lado, o direito de consent:ii
1
m o imposto. Allen, contudo 15 , nega corretamente que do
conhecimento des · eito deve-se necessariamente derivar a
eita'ião da teoáa da soberania popnlat. Os dois não têm nada
m comu ~ A proibição da coleta de impostos sem o
nsentimento dos estados erais é exclusivamente um elemento
da o da ro riedade
Enquanto ele, por um lado (e como já mencionamos), adota
\ posição segundo a qual o soberano não é obrigado pelo direito
positivo mesmo no caso em que o direito positivo é bom e razoá-
vel16, por outr o sustenta que o príncipe é obrigado por
messas fren a uutros príncipes e também fren-
a ~róprios sú tos 17 •• Essa obrigação em observar os con-
tratos se segue da igualdade natural e da "fidelidade do príncipe"18•
14 Não está sob o poder do príncipe do mundo aumentar o imposto como lhe
convém, nem tomar os bens de um outro", Ibidem , l.IV; VI.li.
15 ALLEN. Political Thought, p. 421 .
16 "Embora a lei civil seja boa, j usta e razoável, ainda assim o príncipe não deve
de modo algum se sujeitar a ela" . BO DIN. Les six livres, l.Vlll.
17 "O prínci pe soberano deve cumprir os contratos segundo as leis existentes,
sej a com seus próprios súditos, seja com estrangeiros", Ibidem, !.VIII.
16 "A obri gação é dupla: um a devi do à equ idade natural que deseja que as
convenções e promessas seja m mantidas; a outra por ca usa da fidelidade do
príncipe", Ibidem , 1.Vlll.
" O ra, a diferença mais nobre entre o rei e o tirano consiste em que o rei se
conforma às leis da natureza, e o ti rano as esmaga sob os pés", Ibidem , li.IV.
 152 - Ü IMPÉRIO DO ÜIREITO
"bem reconhece, somando-se a isso, o tirano absque titu/02°. A famí-
lia, a propriedade e a obrigação de cumprir os contratos dizem
r~speito à esfera ue ertence ao direito rivado e que tem como
f m a constituição de uma esfera de libel:..dade frente ao poder ~­
l'mo. Bo~ 'm pensa ser possível limitar soberania com os
direito constitucionaist por exemplo, pela /e~., relaciona-
das ao Esta Q e rmp cadas na soberania21 • No caso da França, ele
r~conhec~s limitações como a /ex salica e a proibição da venda do
t~-tQi;io._estatal; a terra pertence ao Estado, à república (VI.Il) 22 •
5.1.3.
Segundo nossa definição, podemos dizer somente que na
t'!oria de Bodin o lm_,,Pit:~·do Direito material é instituído por-
que ele concede ao ffireito na a exp~ctativa de que será leva-
do a cabo mesmo s~e· positivo se coloca antagonic~
à s\:la-rnalização. Uma tal expectativa, como mostramos, pode ser
criada pela positivação ou institucionalização das normas do di-
reito natural; isso pode ser alcançado pelo reconhecimento do
direito de resistência, por exemplo, ou, quando um tal grau de
llistitucionalização é inalcançável, pela concretização suficiente
das norm~trdirei~al. Se isso não ocorrer, a declaração do
Unpério ~se_!oma mera retórica na tentativa d~
oçultar a verdadeira soberania absoluta do w.ín~
e
Bodin recusa fundamentalmente o ~a; mas
apenas o direito ativo. Ele admite em certas circunstâncias a exis-
tência de 'l!lm-direiw-passillD de resistência. O oficial tem que
l<>:var a cabo tais comandos do soberano mesmo quando viola as _
IlGr..mas do di r.eito nam ra l. exceto no caso daqueles comandos
2O "Aquele que se faz príncipe a partir de sua própria autoridade, sem eleição,
nem por direito de sucessão, nem devido ao destino, nem por um a guerra
justa, nem vocação especial de Deus", Ibidem, li.V; Chauviré, Bodin, p. 322.
21 "As leis que co ncernem ao Estado do Reino e ao estabeleci mento deste (...)
anexados e unidos à coroa", Bodin, Les six livres, l.Vlll.
2'.;2 Este é um dos casos já mencionados, em que já faz a distinção entre soberania
e o portador da soberania.
FRANZ NEUMANN - 153
nvolvendo a infração ao direito natural divino. Mas mesmo nes-
te caso, o magistrado mente recusar obedecer e não, tal
orno na teoria dos onarchomac , o direito de chamar as tropas
e organizar U@ª resistenci finalidade de depor o príncipe.
mesmo se aplica aos súdifosênt SttftS " las-9ea-eoííi õs"magistra-
os (III.IV; III.V). Bodin, contudo, não é lógico no desenvolvi-
mento do problema, poi.s_ohriamente surge a seguinte questão: o
que deve seú.eitQ-(;em-a'il:l~mWGs-e cidadãos ciue a.pe-
lam_ao direito natin:al divino pwGW:aaGG jm tifiq r sua resistência
pas.s.iva se o príncipe ordena sua ~o?
Bodin não tem uma resposta para essa pergunta; ele nem
mesmo notou o a23 . Por essa razão, Bodin não deu espaço
ara uma i titucionaliza a.ds:q.uada do direito natural. Pelo
at0-de..lte.c..JwlSiQQ:QíüDciw~lal-'~esis.W:iJ~.p.w~:J;Q.Jo.wl.i
do um direiw-pa~ia.para casos extremas, ele..se.pa
r u-se dos monarchomachs.
- Per...outro lado, contudo, temos de admitir que as normas do
direito na são.foncretizadas em seu trabalho. A família, a pro-
priedade, a proibição do aumento de impostos sem o consentimento
os estados gerais, o reconbecimr:oto do princípio segundo o qual os
ontratos têm de ser curo · , o reçcmbeciwento dos direitos cons-
titucio_rntis..que-obrigam~eberm , too~tes...ção sem..i:liJMidas coa
cretizações ade das de seu ·
5.1.4.
Qyais funções sociais se referem a esse sistema do direito
natural em sua relação com a noção de soberano? A resposta a
essa questão só pode s da considerando-se o sistema
com base em uma ciologia do conheciment
Politicamente, Bodin..p_ertence ao grupo médio dos "políticos".
ocialmente, portanto. ele é parte da burguesia. A dupla face da
teoria corresponde ao duplo interesse do estrato ao qual pertence:
2J ALLEN . Política/ Thought, p. 417.
154 - Ü I MP~RI O DO DIREITO
de um lado, ele estava interessado no estabelecimento do poder
estatal coercitivo o mais forte possível, e de outro lado, estava
interessado em canalizar o exercício desse poder coercitivo na
direção de seus próprios interesses. A ênfase na teoria de Bodin
recai no soberano; isso corresponde ao desejo de estabelecer um
poder estatal coercitivo muito forte; e a interpretação comumente
incompleta da teoria do Estado desenvolvida por ele ultrapassa a
importância dessa tarefa. Essa posição era essencial se se quisesse
terminar a guerra civil suicida: "Para os políticos, o direito divino
dos reis era antes o direito natural do Estado, e isso expressava a
recusa de arruinar o Estado em nome de questões religiosas" 24• A
s · a ão de questões seculares às religiosas foi atacada or
el , assim €ome po o 1t - que, aliás, de uma
man~ira..ainda..mais..exasperada do que Bodin, rejeitou todos º!
ti os de do as se' am calvinistas, reformistas, mohamedianos
Ele conde o ateísmo, é ver ade, mas che
· A demanda por um poder coercitivo forte do Estado não
poderia mais ser justificada divinamente, mas apenas imanente-
mente. Havia duas razões para isso: a ideia do direito divino dos
reis foi derrubada pelo violento ataque dos monarchomachs e já se
tomou anacrA · ntido, Bodin substituiu a justificação
divina pela ia ·urídica de soberani . Ainda mais, o Estado não
poderia mais ser justifica o a equadamente com base em sua mera
existência - como n t · do direito divino dos reis - mas a e-
nas..segundo suas ªções. Vimos que essa justificação imanente to-
mou.-somcmt um-aspeutE>-RegatiJUJ .ca t<:,QÓi de Bocfui. pois ele..
~ admitir qualquer comportamento do Estado que fosse _
çontrári o ao direito nan1ral.
Essa última limitação da atividade do Estado não somente cor-
respondeu à necessidade de uma justificação adequada do poder es-
24 FIGGIS. Po/itica/ Thought, p. 126.
25 CHAUVIRÉ. Bodin , p. 148 e ss., e 161 e ss.
FRANZ NEUMANN - 155
tal, mas também ao interesse do grupo social ao qual ele pertencia,
u seja, à burguesia, que precisava limitar o poder do Estado. Bodin
expôs suas convicções econômicas em um panfleto publicado em
1568, Respostas aos paradoxos de M Malecstroixt26. Nesse panfleto
ele faz objeções à desvalorização d eir e enfatiza a ne
de.livre comércio; comprmra a detemunacão econômica das relações
oliticas extemas27• Sua luta contra a igualdade e o coletivismo Já foi
mencionada, assim como seu..p.ostidado de aue a soberania funda
eus limites na família e na propriedade, e que o soberano se colocou
spb a obrigação de manter sua promessa.
do "contrato" de troca da socjedade burguesa moderna· trata-se
do..conttato ds; stqtus da saciedade feudaj. - o elemento da socie-.-..
dade a part,jr do qual aqyela sociedade foi constituída, e pelo qu_3!
toda..parte çontratante tem seu lusar algsado na h jerarqu ja dos
estados ~ A manutenção desses contratos, portanto, implica a ma-
nutenção da ordem feudal. O reconhecimento dos estados gerais
como órgãos de arrecada - impostos e como um meio de
queixa pública também rve ao du in'.!:t~
er~e~ss~e~d~
a ~ü-é-~
ssegura prQteçãQ a cada um jndiridualmente e, ag mesmo tem-
po., proteção à ordem fen da!.
Sua teoria, port sui três aspectos: institui um Estado
forte que garanta a em e a seguran atividade ue sem re
estiver em harmonia com os interesses dos estados, e em particular
com o_s_int0resses da Ter~eiw Estado, a hurg11esia, que ainda ep-
contra.seu..lugar e sna snhsistêpcja ng jgterior da ordem feu<h!.
26 Até o momento esse panfleto foi pu blicado com diferentes títul os.
27 CHAUVIRÉ. Bodin , p. 482-3.
 156 - Ü I MP~RIO DO DIREITO
A soberania e o direito material, desse modo, encontram-se
lado a lado, e são, por isso, opostos. As esferas são igualmente divi-
didas entre os dois elementos constitutivos do Estado moderno.
Contudo, a posição hlstórica precisa dar ênfase à soberania. Esse
sistema de equihbrio poderia funcionar na realidade social apenas
enquanto os interesses da coroa e dos estados fossem idênticos28, e
enquanto a própria ordem feudal não fosse desintegrada.
5.2. ALTHUSIUS
Contrariamente à teoria da soberania desenvolvida por Bodin,
aquela de Althusius significa um avanço importante numa direção
que tentaremos descrever abaixo29• O fato de que seu trabalho consistiu
em um avanço não impediu, contudo, que Althusius recusasse utilizar
a concepção da soberania, polemizando constantemente contra Bodin.
Hoje em dia trata-se de um lug;ar-comum o fato de que ele deve
muito a Bodin e que forma uma continuação de seu trabalho 30 •
Podemos admitir que as políticas de Althusius são resultado da luta
da Holanda e de sua situação social como síndico do calvinista Emden
- o resultado de sua convicção calvinista e da luta contra os príncipes
luteranos. A intênç_ão de suas políticas consistia em justificar a revolt,?-
-\,çontra a Espanha, não apenas uma revolta de imporu::__cia naci~
mas de importância social considerável31•
5.2.1.
O ponto de partida da. teoria de Althusius sobre o Estado
consiste na necessidade, ou mesmo no ~2 •
28 Como notou Chauviré, Bodin assum iu a lea ldade por parte dos estados diante
da coroa.
29 FRIEDRI CH, C. J. (ed.). Politica Methodice Diges la o f Johannes Althusius;
FI G GI S. Po lítica / Th o ught, p. 203 e ss.; VON G IERKE, Otto. A /thusius;
BO RKENAU . Weltbild, p. 122 e ss.; WOLZENDORFF, Kurt. Staatsrecht und
Naturrecht, p. 108 e ss.
30 FRI EDRI CH. Política Methodice, p. 59.
31 Ibidem, p. XXIX e XXXVll; FIGGIS. Política/ Thought, p. 218 e ss.; BORKENAU.
Weltbild, p. 122 e ss.
32 FRI ED RI CH. Polilica Methodice, p. 52 .
FRANZ NEUMANN • 157
s indivíduos não podem escolher livremente se desejam ou não
~ o comando de um Estado. Nisto reside a diferença com
..__....... com todos os outros teóricos do contrato liberais para
rotiusJe
<1uem uma livre escolha é passfa!;el.
Althusius, em contraste com os monarchomachs, se opõe à
necessidade de um ~lo governo do príncipe e dos estados, e
.tu.la com Bodin a existência de um único portador da soberã-
@;..~.p_Q~:.,_s;:m,.~~~iWJ~~- Isso implica a fundação do
btado segundo um ntrato soci or meio do ual o soberano
determinado primariamen e, seguido de um outro contrato de
ltjcição. no qual o povo delega seu poder soberano aos vários
1 rgãos do Estado.
Althusius é~~direi al no mesmo sentido
11ue chamamos íqgbbes1~ ufendo de teóricos do di-
r ~ natural. O · eito natural aqui não constitui um sistema de
n rmas cuja validade é deixada sem pçrturbações nas m ãos de um
lillado. Ele é uma teoria da emagên cja do Estado a partir de um
1 . essup~st"2d o ÀtwnPm:~ cujas leis são comparáveis com
quela.s de.urna naau;eza extel"Íer..
Não se considera que o ho~e~enas um lobo - e nesse
•ntido Althusius se distingue dé'.-~ -, mas antes o homem
1 m de se.r considerado como possuidor de muitas virtudes. embora
11 possua a p.erfeição que lhe é atribuída por Locke. Ele se encontra
ntre dois extremos, com uma inclinação específica em direção a uma
v' ão levemente p simista de s . O Estado criado
o contrato social consiste
11 C. 9, 4 (p. 88): " Nam et regni proprietas est populi (...)".
li Cf. FRIEDRICH. Política Methodice, p. 91.
158 • Ü I MP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN • 159

todo o uso da noção de soberania. O próprio Estado é, portanto, istrado supremo: , s a ;m~a da assembleia r.epreseat~40 •
soberano. O magistrado soberano é apenas o portador, o administrador, • m oposição ao arjter abSõil: da legislatura ele apresenta so-
da soberania, cuja propriedade e usufruto encontram-se com o povo. mente certas recomendãçoes, como ao dizer q.ue a legislatma dç-
Mas quem é "o povo"35 ?Aqui, como em todas as outras teorias veri.a refrear~o tanto quanto possível em exercer seu pod;r
burguesas do contrato, reside o verdadeiro calcanhar-de-Aquiles do legislativo, uma recomendação que é comum a todos os teóricos
argumento. De modo algum Althusius é um democrata. Para ele, a dQ direito natural, e q.ue Roscoe Pound41 vê mmo um elemento
democracia não é uma "boa" forma de governo, mesmo se ele a reco- specificamente puritano.
nhece como sendo uma forma possível No trabalho de Althusius, Por outro lado, contudo, o direito positivo encontra-se sob o
como também no trabalho de Hobbes, o cesarismo democrático, direito material direito natural consistindo essencialmente
após o exemplo de Guilherme de Orange, não pode mais ser postu- dos últimos
lado36. A totalidade dos cidadãos elege ephors37, que em sua termino-
logia calvinista são os oficiais que, por sua vez, elegem os magistrados
soberanos - os summus magir~-~uenciam o exercício de seu
poder por meio da consulta ~o 38 • O oref'ésiG da soberania
p~rmanece....in.teiramente com o monarca. .Uma monarquia é a me-
lhor forma de governo, mesmo se a s stância da soberania reside no
, ovo representado elo hors. A assa do pov , a plebe (vulgus), só é
UIIW)bjcto-d_~o,_uma,.v:~ cessQ).l sep papel ffiIDO súditQ:_
Log oficial su remo dos m ·strados é instituído, a teoria diz
respeito,_portaut.Q,_à..momrq · de ori em democráti
impfu do o extermínio de todos os direitos privilegiados dos esta-
dos, e mesmo sua exclusão da form ão da vonta e o t1

5.2.2.

Em
teoria do

40 29, 4 (p. 275); 29, 5 (p. 276).

41 POUND, Roscoe. The Spirit of Common Law, p. 1.
42 e. 1o, 7 (p. 96).
43 C. 38, 1 (p. 337): "Tyrannis igitur est justae et rectae administratione contraria,
qua fundamenta et vinicula universalis consociationis obstinate, perserveranter
35 e. 9, 16.
insanabiliter contra fidem datam et praestitum juramentum, a magistratu summo
36 BORKENAU. Weltbild, p. 131. tol luntur et evetuntur"; C. 39, 9.
37 e. 18, 48 (p. 143). 44 C. 38, 28 (p. 382): "Cognita tyrannidis natura videndum nunc est de remedia,
38 e. 18, 91 (p. 151 ). quo tempestive ilia tollatur; quod consistit in resistentia et exauctoratione
39 e. 18, 91 (p. 151 ); 29, 2 (p. 275). tyranni , so lli s optimatibus concessa"; C. 38, 65 (p. 390): "Quid vero de
160 - Q I MP~RI O DO ÜIREITO FRANZ N EUMAN N - 161

Por causa desses elementos juridicamente naturais pode-se

concordar com a caracterização que Figgis fez da teoria de
Althusius: "Todo poder está concentrado num único centro, e
toda a forma de direito ou liberdade tem a natureza de um
privilégio, estabelecido tácita ou expressamente pela autoridade
central, a qual pode ser o rei, os nobres ou o povo". Se Althusius
postula uma monarquia absoluta nesse sentido, a dinâmica
psicológica de sua teoria, e ~ sua rece ão areceri e ar a wna
d.ire ão revolucionária, devido à institucionalização democrática
original da monarquia absoluta. A aceitação da teoria parecia
implicar um Cllrei o gar Ido- ao povo de remover o poder legal
que eles mesmos delegaram ao monarca - tanto que Althusius
declara que a substância da soberania permanece com o povo.
Essa dinâmica revolucionária é nutrida posteriormente pelos
elementos do direito natural que contêµi não apenas os direitos
usualmente reconhecidos de existência, mas que contêm demandas
morais distintas. Isso vai significar finalmente uma esfera de
liberdade frente ao poder soberano do Estado, e ao mesmo tempo
a canalização do exercício da soberania na direção desejada. Essas
reminiscências do dir y.ro-na ora apenas parcialmente
concretizadas no ~stema de Althusiu estão t s ra
~a.çâ! ses àe entos d to a al assim c
na conçep.ção demoaá.tic.a....so i.tigem. da sohernoia, reside a ;
continuidade do desenvolvimento das teorias dos monarchomachs, 0
~e, c omo yi mos letamente haseadãs no direitq
stitucionaLp._0_ ·ti o cu· a im ortância necessariamente ces
quaod . - sistema..fi tá vinculado che ao seu fim
Ao desenvolver as exigências dos monarchomachs, justificadas não
apenas mediante o direito positivo, mas (embora de modo
contraditório) com a ajuda do direito natural, Althusius pavi-

subditis et pri vatis ex popu lo setiendu est? Nam quae hactenus diximus de
ephoris, perso ni s publicis dieta sun t. Pl ane hi privati, quando magistratus
tyrannu s est exercitio, quia non habent usum et j us gladii, neque co jure
uten tur (... ) sed quiesent et injuriam patien tes, j ugum tyrann i ferent (... )". 45 W O LZENDORF. Staatsrecht, p. 223 .
 Capítulo 6

Grotius e Pufendorf
 FRANZ N EUMANN - 165

.1. HUGO GROTIUS

Grotius contribuiu relativamente pouco para a solução de

nosso problema, uma vez que seu trabalho é dedicado principal-
mente à discussão do direito internacional1•

A ordem social, e portanto o~l, deve ser direcio-

nada para a manutençãç____de um res~o à propriedade, à
brigação de rnmpár promessas, para a restítwçâo contra danos
u dos ela violação de con ara a punição justa da cul a
(Prol 9, p. 1 . ortanto, o e1 o na os a a manutenção
de.J.!!!!.. sistema jurídico particular. t eia de uma justiça distribu-
tiva__é_rejeitada expressamente 2 • O direito não pode se diferenciar
de acordo com o grau de sabedoria ou segundo a propriedade e o
parentesco de um homem. Ele concerne exclusivamente à manu-
tenção do si§tema existente da propriedade. O princípio básico do
direito-aatw:al.ronsiste..na afirmação, já válida no estado de na~­
za,_, e ue os contratos deyem ser rnmpàdos. Esse é, sobretudo, a
"mãe do direito municipal" (Prol 16, p., 15). Grotius vê, assim
orno Pufendorf o f~ com menos clareza, que o direito precisa de
uma maquinaria de sanções se quiser se manter válido (Prol. 19J>:
16). Não obstante ele: afirmar tal validade, esta "não é inteiramente
~enta de consequência" (Prol. 20, p. 16). Essa consequência, co~
m ostraremos, consiste no reconhecimento do direito de resistência.
Seu direito natural é um sistema de normas morais deduzi-
das da, e coincidentes com, a natureza racional, mas que contém

GROTIUS. De jure belli ac pacis libri tres (Tradução F. W. Kelsey, Oxford, 1925);
KNIGHT, W. S. The Life and Works of Hugo Gmtius, London, 1925; WOLF,
Erik. Grotius, Pufendorf, Thomasius, Tübingen, 1927; NEUMANN, L. Hugo
Grotius, Hamburg, 1884.
2 Prol. 9, p. 13: "Há muito tempo muitos perceberam que essa distribuição
discriminada é uma parte do direito (... ) embora o direito (...) tenha um a
natureza bem diferente, porque sua essência consiste em dar ao outro aquilo
que lhe pertence, ou em cu mprir nossa obrigação frente a ele".
 166 - Ü I MP~RIO DO DIREITO
comandos e proibições3 • Seu ponto de partida, bem como suas
exposições tardias, mostra que ele confundiu constantemente di-
reito e moral4 • Esse direito natural não tem como um de seus
conteúdos apenas a regulação de coisas que estão fora do domínio
da vontade humana, mas diz respeito, sobretudo, à própria von-
tade humana, especialmente à propriedade, a qual deriva da von-
tade do homem, e que uma vez introduzida torna-se parte do
direito natural (I.l.X.5, p. 40). Esse direito natural é imutável -
mesmo Deus não pode alterá-lo (I.I.X.5, p. 40).
A natureza humana está direcionada para a socialização. O
. ornem definitivamente possui um "appetitus societatis".
- Além rsse--direito natural, também há um direito volitivo, que
pode ter origem hum outffiViha (I.1.VIII, p. 44). A parte princi-
pal do dirci;-·..-um
-- an-o é o direi o municipal, ~ual deriva do pod~r
civil:--0 poder civil é aquilo que "influencia o Estado". "O Estado é
uma associação completa de homens livres se relacionando conjunta-
mente para gozar de direitos e para atingirem seus interesses comuns"
(l.IXIV, p. 44). Somando-se ao direito municipal também há o di-
reito que não é diretamente constituído pelo poder do Estado, mas
que está sujeito a ele: os comandos do pai sobre o filho, ou do senhor
sobre o servo, por exemplo, encontram-se sob essa categoria.
O soberano é um poder "cujas ações não estão sujeitas ao
controle jurídico de um outro, de modo que elas não podem ser
anuladas pela operação de uma vontade humana" (I.Ill.VII, p.
~02). Portanto, o sqh_erano pode alterar arbitrariamente suas pr_,é-
}irias decisões.
A soberania não eside empre com o poJlO: pois o próprio
pQllO pode tomar-se escrayo em seu todo. É incorreto també~
3 Bk 1, C.l.X.1 , p. 38: "A lei da natureza é um ditado da justa razão que mostra
que um ato, dependendo do fato de estar ou não em conformidade com a
natureza racional, possui em si uma dualidade de fundamentação moral ou
necessidade moral; de modo que, por conseguinte, tal ato ou é proibido ou
permitido pelo autor da natureza, Deus".
4 MEINECKE, Friedrich. Oie ldee der Staatsraison , Munich e Berlin, 1924, p. 261.
F RANZ NEUMANN - 167
dizer que a dominação sempre é exercida nos interesses do povo
(l.III.VIII, p. 104, 109). Nesse sentido, rejeita-se um direito de
r sistência mesmo contra um 8J. Entre outras razões, esse
direito é rejeitado porque lhe parece extremamente dificil decidir
e uma certa ação de um dado rei pode ser considerada boa ou má
(1. III. IX, p. 11).
A diferença no · eito priva o entre propriedade (direitos
integrais de propriedade, patrimônio) e usufruto corresponde à dis-
tinção no direito público entre a própria soberania e o portador da
berania5• Trata-se aqui sempre da pressuposição de que o rei,
uma vez derivado seu poder da vontade do povo, tem somente o
u~ de modo que nesse caso o povo tem o direito
se prever contra a alienação da soberania (I.ill.XIII,,p. 119).
No~~s~ntudo, a relação postulada entre o direito
n tur , ~ ~· e a soberania, que deve ser considerada o
oder supremo? E entre normas gerais e decisões individuais?
rotius postula que o direito natural obriga todos os reis mesmo
Q..patrimonial. Isso é tão compatível com a soberania quanto o fato
de que o rei...pode obrigar-se a si mesmo nos contratos co~
úditos ou com De l.ID. ). Até esse ponto os princípios
ão claros. As mplicaçõe em ~s~u~a~~o~S!ljl;.aQc..C!llll~UH-a:Hn1
institucionalização desse direito .natural. Com essa questão dos
dir~~e resistência se torna claramente visível o eterno dilema
do p~s que ~ a.segurança e a ordem, mas não quer
. ue interfiram na sua propriedade e na sua liberdade. Grotius inicia
om a afirmação que "se as autoridades emitem uma ordem que
eja contrária ao direito natural ou aos mandamentos de Deus, a
rdem não deve ser cumprida" (l.IV, p. 138). No estado de natureza,
todo homem po~e obviamente resistir justamente a qualquer injúria.
Na .g>ciedade civil, contudo, o princípio se inverte. O Estado foi
edificado "com a finalidade de manter a tranqci'frdade pública":
Bk 1, C.111.XIV., p. 120: "Em si mesma, a soberania tem de ser distinguida
daquele que tem a posse absoluta dela".
168 - Ü I MP~RI O DO ÜIREITO
portanto, o Estado pode int interesses da paz e da segurança
pública, e o tanto quanto or necessári ' , derivando assim o direito
d~r~~ ~o :eito na . e tenta provar essa afirmação
lançando mao e levantãíúento histórico íilfíilíto e de ataçod
r e Só les Eurí ides, Sallust, Sêne Tácito bem comó
do Yelha e da NollO Icstameu_tos (I.IV.II, p. 139-40). Em sua
visão, a teoria de Junius Brutus está errada, pois o direito de
resistência que Brutus atribui aos magistrados começa com a
direitos do que o próprio súdito. O
ser alienado pelo Estado em casos de
kc
suposição incorreta de que um magistrado subordinado tem mais
tcs~e
· o extremo e iminen .
Ainda assim, le é cuidado plementar que mesmo em !!!
c s oa do rei de e ser ou ada"
(l.IV.II, p. 151). "Esse direito sobre o qual estamos discutindo - o
direito de não resistência - parece retirar sua validade da vontade
daqueles que se associam primeiramente para formar uma sociedade
civil; ainda mais, a partir dessa mesma fonte deriva o direito que
passa pelas mãos daqueles que governam. Se pudéssemos perguntar
a esses homens se eles pretendem impor sobre todas as pessoas a
obrigação de preferir a morte em vez de, sob quaisquer circuns-
tâncias, pegar em armas p~x;ecaver-se contra a láolência daquels:s
que possuem wna 1tt1~riàaàe ~efieF;~ e.i..se respondeàam
afu:mati.vam.cn~&SC'l'j1"alvez;.s~iderássemos que a resistência
não poderia ocorrer sem grandes perturbações ao Estado, e sem a
destruição de uma grande quantidade de pessoas inocentes"
(l.IV. VII, p. 148). Mais tarde o mesmo se passou com Locke ao
usar Barclay para a justificação desse direito de resistência.
6.1.2.
O progresso decisivo no sistema de Grotius ocorre quando o
direito de resistência que deriva do direito natural é sabiamente
distinguido do direito de resistência aferido na própria constitui-
ç~m..todos os casos em que a constituição delega ao povo um
c'om dominj;pn, OY..J lm direita_de deposicão, ou outros direitos
c~til::!;©Õnais, ode-se.f-alar.pr.op · _ - e de um direito de resis-
FRANZ N EUMANN - 169
t ncia (l.III.VII, p. 154). Esse ~·J.M.U.·~~
pelo direito positivo contém o seguintes caso : um governante
que u esponsáyel pelo povo, mas que VlO a a lei, pode ser punido
om a morte; um rei. "que te nha renuncia . d"
o . ou um rei. "gue
aliena seu reino. ou o coloca sob a sujeicão de um outro rei", pode
r um direito de resistência pertencente ao direito
ositivo. O direito positivo e resistenaa e conce ·do posterior-
mente se o poder constitucional for distribuído entre o rei e o
ovo, e se o rei tenta alterar essa distribuição em seu próprio favor.
direito de revolução é concedido constitucionalmente contra o
rei que "demonstra ter uma intenção verdadeiramente hostil em
estruir todo o povo", ou se um povo reservou expressam~e
peuas_para si g Elifeit6 à:e resistêneill. Pôr íim, o fHWO tem o direi-
º de-~istir contra l:1Hl Yiiw=paàor (Bk. I, C. IV.VIII-XV).
6.1 .3.
·~~~....._~:...E
~ stado e do direito é a primeira
teoria quase · te almente burgues . Ela é quase uma teoria se-
cular, porque o direito natural é fundado diretamente na razão.
Uma vez reconhecido segundo razões, o direito natural se toma
independente até de Deus. A natureza humana e a divina estão
divorciadas. O rompimento com os escolásticos chegou definiti-
v rmo. A teoria de Grotius é, além disso, quase com-
pJetamente racion ; ou seja, ela é orientada pela vontade do
homem. o em, o ovo ue cria a vontade do Estado não é conce-
bido de um odo democrátic . Grotius postula um Império do
Direito material; nesse caso. contudo. o Estado foi entregu~
conflitos de grupos sociais que podem destmHo com base no
dir.ei ta de resistência, concebido a partir do direito natural. Por-
Estado não é concebido como uma unidade autônoma
Grotius, diferentemente de Pufendorf, pertence
aos harmonistas. q.ue acreditam em JJ ma coincidência entre os
iQteresse comuns e os individuais (Prol. 4). Ele acredita gue seja
passível prevenir a dissolução do Estado por meio da postulação
simultânea do império do direito natural.
170 • Ü I MP~RIO DO DIREITO
O Império do Direito material é o império das normas mo-
rais, e sua moralidade é aquela dos burgueses, que, contudo, pos-
sp c: , de medida, motivos piedosos. O postulado do
Íhlpério do Direit aind~ não adotou, portanto, aquela funçã~
e a Isso pode ser mostrado, por
exemplo, em sua teoria dos contratos. O contrato é baseado na
igualdade das partes contratantes (II.VIII, p. 246). As partes
contratantes de~cr. "a liberdade de escolha" (II.X, p. 348), o
que implica, e sua vis- , uma igualdade de ação mútua por
par.t~s. "A igualdade exigida no ato principal do contra.?
to é a de que sua exatidão depende do quanto é justo" (XI, p.
349). Consequentemente, ele rejeita os monopólios; ele admite
monup.óli.o.s_estatais,--mas monopólios privados devem ofertar_a
pre~yustos e nunca podem m ar seu poder para fechar os m.sr-
cados-(11.XIJCVI, p. 353).
6.2. SAMUEL PuFENDORF
Pufendorf é frequentemente considerado um típico repre-
sentante do direito natural racionalista6 • Se entendemos por di-
reito natural um sistema de normas materiais que garantem a
liberdade dos homens frente ao Estado, então essa definição
não pode ser aplicada a Pufendorf. A característica específica de
Pufendorf implica que a racionalidade justifique o poder coer-
citivo do Estado com a capacidade sistemática de um jurista
continental, e que dessa racionalidade sejam deduzidos os fins e
ropós1tos · Estado. N · tema não há lugar para a
dade individ hl - par o ius natura como já enfatizamos
mais de uma vez ue o lm eno do Direito material seja
alge-f"-ea:l,-devc.- hav~i:-uma.ex,pecta tiva suficientemente grande
parn-s~-a ealização, mesmo se o direito positivo o contradiga.
6 PU FENDO RF, Samuel. Elementorum Jurisprudentiae Universa/is. Ubri Duo, 1660
(Tradução de W. A. Oldfather, Oxford, 1931); idem, De Officio Hominis et O vis
juxta Legam Natura/em, Ubri Duo, 1673 (Tradução de T. G. Moore, Oxford, 1927).
FRANZ NEUMANN - 171
O ponto de partida do sistema do direito natural de Pufendorf
ação humana baseada na vontade e na atividade do homem. A
ão h a é livre or ue est ' vo t de.
as frequentemente essas vontades livres individuais não coincidem.
Jlas divergem e só podem ser reunidas através do direito (De oJJ.
1.1.2, p. 3; Il.1, p. 3). Nesse sen · , o djreito é um direito p olític;o
Otl seja, a comando do poder soberano (De oJJ. l.II.2, p. 12)7.
, nse uentemente ele é le ' . o. m
O direito se divide em direito divino e direito humano, que
r seu turno pode ser ou direito natural ou direito positivo (De
. I.II.16, p. 16).
O direito natural contém os princípios fundamentais e as
inferências são retiradas deles (E/em. 1. def. Xlll.16, p. 159; II.
bs. IV.5, p. 242). Os dois princípios fundamentais do direito
11 tural derivam da naturezaª. De acordo com esses princípios, o
h mem é uma besta; mas ele é ainda pior do que uma besta,
1 rque as forças de seu intelecto o possibilitam cometer o mal de
orma consciente (De oJJ. I.ID.5, p. 18). O homem é malicioso e
alta-se facilmente. Por outro lado, ele carece de ajuda e, portan-
t , "adaptou-se para promover o interesse comum" (De oJJ. l.III.7,
I · 19). Sendo assim, o homem é um animal genuinamente polí-
co Já o; estado de natureza ele presta honras a Deus e se distin-
ue, com isso d De o . II.1.3, p. 89). Ele é livre, e por
~.t:.!,~~:::!~~o~r~Nesse sentido, o estado de natu-
a distingue-se do sta o ci · (De oJJ. II.1.5, p. 89). O único
vemante no estado de natureza é Deus. A partir dessas duas
lracterísticas do homem no estado de natureza, ele deduz os
d is princípios básicos de seu sistema do direito natural. O pri-
llt iro consiste no direito de sociabilidade (De oJJ. I.ID.8,9, p. 19).
"O direito (...) é um decreto por meio do qual um superior obriga um sujeito
a conformar seus atos a suas própri as prescrições."
"O homem parti lha com todos os animais o fato de (...) não estimar ta nto algo
senão a si mesmo, e ansiar sua própria preservação", De Officio, 1, c. 111.2 (p. 17).
 172 - Ü IMP~RIO DO ÜIREITO
O direito natural ensina como deve ser o comportamento de um
homem de modo que possa tomá-lo um bom membro de sua
própria comunidade. O homem deve manter a sociabilidade pelo
J tempo que puder, e deve, portanto, aprovar os meios para a reali-
\}zação dessa sociabilidade9•
't:;.{ ~ segundo princípio básico consiste no direito de autoconser-
\0 vação (E/em. II. Obs. IV.4, p. 242) 1 ~ste direito obriga e autoriza o
homem a proteger sua própria vida e seu corpo e tudo o que lhe
pertence, enquanto assim for capaz.
Esses dois princípios fundamentais podem, contudo, entrar em
conflito. A harmonia natural entre interesses individuais e coinuns,
~
como foi assumida nas teorias dos fisiocratas e pelos economistas
clássicos, tais comei'Adam Smith, não somente deixou de ser admi-
da, como aparece nas suas notas em De off. (I.V.5, p. 28), e também
foi aparentemente rej,eitada; embora ele expresse a esperança de que
a tal harmonia assa s · se o homem usou seu corpo e sua
alma de forma . aoo De 11 sse conflito
entre direito de s ciabilidad e direito de autoconserva~ é resolvi-
do no estado de natureza por meio da luta e da autodefesa: no estado
~do, t.al..autodefesa parece ser inadmissível (De off. l.I.Ü,
p. 32). Esses dois dir,eitos naturais são únicos. Todas as outras nor-
mas do direito natural são deduzidas racionalmente a partir deles.
9 "Aquelas que ensinam como o homem deveria se conduzir para se tornar um
bom membro da sociedade humana são chamadas leis naturais (... ) A lei
natural fundamental é a seguinte: que todo homem deva estimar e manter a
sociabilidade, na medida em que esta reside em si mesmo. Segue-se disso
que, um ue a uele que deseja um fim, deseja também os meios, sem
o uais o fim não po en a ser o 1 ,
iv ente ara a so
lil~ · eito natura, a o con un e ou es
Os preceitos existentes sao meros coro anos, por ass im izer, desse direito
geral, e a luz natural com a qual a humanidade foi dotada declara que eles
são evidentes", De Officio, 1, c. 111.8, 9 (p. 19).
1O "Qualquer um deveria proteger sua própria vida e membros o quanto fosse
ca paz, e salvar a si mesmo e aquilo que lhe pertence."
11 "Um homem tende a promover indefinidamente a vantagem dos outros se com
isso cu ltivar sua própria alma e seu próprio corpo, de modo que ações
proveitosas possam emanar dele para os outros."
F RANZ NEUMANN - 173
O direito de autoconserva ão foi garantido pela afirmação
de Pufendorf da i áldade natur entre os homens (E/em.
II.obs.IV.22-3, p. 259-68; e Off. I. e ss.). Contudo, a
al natural não significa · aldade jurídic polític , nem
esmo soci Ela significa simplesmentê que no es o e natq-
rez to o ornem ossui a mesma força e, portanto, chances i s
de autoconservação. Não é mmto c o se ele conseguirá realizar
tais chances na sociedade civil.
Ele infere o seguinte a partir do princípio de igualdade: a
proibição de injúria física, do estupro de mulheres, de calúnia ou
de adultério, ou da violação da propriedade; a obrigação de manter
as promessas e de pagar os prejuízos quando contratos forem
quebrados; nenhum homem poderá ser juiz em seu próprio caso, e
o dever do juiz i escutar de forma equitativa ambas as partes.
Indiretamente a..partir do princípio de auto-conservação e
diretamente a partjr do direito de igualdade se seguem certas
onse uências, as quais serão elucidadas no decorrer de De officio.
Na realidade, elas formam o nu eo o s1s ema o eito naturãl
de Pufendorf. Elas são o que a ciência jurídica inglesa chama de
·urispmdênci& e a ciência jÚrídica alemã chama de doutrina geral
ôo direito C4(Jgemeine Rechtslehre~. Ele nota corretamente que o
princípio do cumprimento dos contratos é uma garantia suplementar
da propriedade, e que o princípio pacta sunt servanda é a base dos
cálculos do processo de troca (De off. l.IX.3, p. 48)u. Porém, essa
obrigação em manter as promessas não é uma obrigação
incondicional, mas é condj-cjonada pela legitimidade do contrato
carrespoudente (0."1~1, p. 48). Na medida em que o princípio
da necessidade de se cumprir os contratos é deduzida do direito de
igualdade, isso só pode operar se o próprio contrato concorda com
o princípio de igualdade, ou seja, se todas as partes contratantes
·12 "Pois, sem isso, deveríamos perder a maior parte da vantagem adequada para
a raça que surge do intercâmbio de serviços e de propriedade. E quando não
há a necessidade de se manter as promessas, não podemos estabelecer os
cá lcu los de alguém com firmeza somente com base no apoio dos outros!"
174 - o IMP~RIO DO DIREITO
recebem igualmente ao assentirem ao contrato. Pufendorf é da
opinião de que uma realização do princípio é possível apenas onde
os preços são fixados por estatutos ou pelo costume do mercado
(De off. 1.XV.3, p. 74) 13 •
A propriedade privada é introduzida pela vontade de Deus
e pelo consentimento explícito ou implícito dos homens (De off.
I.X.II.2, p. 62) 14 •
O sistema inferido a partir do princípio da sociabilidade é
consideravelmente mais pobre. O princípio supremo ordena "que
todo homem promova a vantagem do outro até onde possa convir"
(De off. l.VIIl.I, p. 41), reforçando a obrigação de que a sociedade
humana não seja perturbada15 • Ele expressa a esperança de que a
vantagem de um possa tomar-se a vantagem de um outro (De off.
l.VIII.2, p. 49). De qualquer modo, todas as deduções que se
guram do princípio de autoconservação podem ser igualmenty
~das do direito de sociabilidade.
6.2.2.
O progresso decisivo do sistema de Pufendorf consiste na
tese da validade factual das normas do direito natural. Ele alega
que sua validade está incompleta e é insuficiente tendo em vista
as necessidades da vida social (E/em. II. Obs. V.I, p. 273). O
direito é válido somente se for acompanhado de sanções. Todo
direito válido contém duas partes: uma regra de conduta (o que
pode e o que não pode ser feito) e a sanção apropriada para esta
13 "Todos os contratos onerosos (...) possuem essa característica segundo a qual
a igualdade tem de nele ser preservada; em outras palavras, que cada uma das
partes contrata ntes tem um ga nho igual; e quando surge um a desigualdade,
aquele que recebeu menos adquire o direito de que essa desvantagem lhe
traga consequênci as positivas, ou o contrato será inteiramente quebrado.
Contudo, isso é particul armente o caso nos Estados onde os preços são
fixados pelo uso dos mercados ou pelo direito. "
14 "Pela vontade de Deus, a pressuposição do consentimento dos homens e um
acordo ao menos tácito, a propriedade sobre as coisas, ou a posse, foi introduzida."
15 " Ele não deveria perturbar a sociedade humana, ou, em outras palavras, ele não
deveria fazer nada que tornasse a socialização entre os homens menos tranquila."
FRANZ NEUMANN - 175
regra de conduta (a punição a ser aplicada sobre aqueles que a
infringiram) (De off. 1.117, p. 14; ibid., ll.XII.4, p. 124).
O direito natural, contudo, Qão conhece qualquer forma de pu-
- conhece er rocesso ·urídico para os casos de
cumprimento de contratos. Seu cumprimento é "deixa o somente ao
j ento divino" (Elem. 1. def. XIII, 18, . 60). O medo perante
Dei1s e a consciência individual, qµe operam no caso do direito na
ara.reforçar p cumprimento dos contratos de modo algum represen-
~e off. 11.V.8, p. 10416 ; ibid., 1.IV.7, p. 104)17•
6.2.3.
A ineficiência do direito natural em garantir a paz resulta no
fato de os homens serem compelidos a erigir o Estado. Somente no
pelo Estado a paz e a segurança podem ser plenamente consuma-
as (E/em. II. Obs. V2, p. 274 e 15, p. 286). O Estado está funda-
do no contrato, isto é, em dois pactos e um decreto (De o.ff. ll.VI.7,
p. 107). O contrato é inicialmente feito quando os homens decla-
nun sua intenção em erigir um Estado: "todos devem concordar
onjunta e in~nte"; em seguida a forma de governo é de-
terminada põ~, e finalmente um pacto é concluído com
todas aquelas pessoas para quem o poder do Estado foi delegado.
Uma vez surgido o Estado desse modo, ele se torna uma pessoa
jurídica cu' a vontade é im utada a todos, e cu·o ob'etivo é a manu-
tenção da Raz e da se5ça comum De o.ff. ll.VI.10, p. 10818 e 5,
p. 107)19 • O órgão esta2onsntuído por decreto pode ser o monar-
ca, o Senado ou o povo. As formas de governo são, portanto, a mo-
16 "O Direito Natural não é suficiente para manter o homem afastado do mal.
Nem o medo da D ivindade nem o remorso da consciência são sufi cientes."
17 "A razão genuína e principal para que os patriarcas, abandonando sua liberdade
natural, fundassem os Estados foi a de que eles tinham de se fortificar contra
o mal que intimidava o homem contra o próprio homem."
18 " Um Estado é defin ido como uma pessoa moral composta, cuj a vontade,
entrelaçada e unida em virtude da condensação de muitos, é considerada a
vontade de todos, de modo que pode usar os poderes e elementos do todo
para a paz e a segurança comuns."
19 "As vontades de muitos só podem se unir se cada um submeter sua vontade à
vontade de um homem, ou um conselho, de modo que sempre que este homem
176 - 0 IMP~RIO DO Ü IREITO
narquia, a aristocracia ,e a democracia. Todas as três formas de gover-
no são diferentes do ponto de vista organizacional, mas são somente
aspectos de um úrúco conceito de Estado (De ojf II.VIIl.3, p. 113).
Por essa razão, Pufendorf traça uma linha definitiva entre soberania
do Estado e soberania de um órgão do Estado.
As monarquias são preferíveis em relação a todas as outras
formas de governo porque a rapidez das decisões do Estado é de
grande utilidade, e o monarca pode implementar sozinho tais deci-
sões, ao pa~êmGmàas e aá stocracias é preciso reunir ~
sembleias (De off. Il.IX.6, p. 117). As constituições mistas são
consideradas problemáticas, embora as limitações constitucionais
do poder absoluto sejam assunto comum. "É sábio circunscrever o
exercício de sua autoridade sob certos limites" (De off. Il.IX.6, p.
117). Em todos os casos a presunção fala contra um tipo patriarcal
de governo (De ojf II.IX.6, p. 117).
6.2.4.
Quais são agora as relações entre Estado e direito natural? A
resposta indica que não há conexão alguma entre os dois - ou seja,
que o Estado deve ser concebido como soberano em sentido abso-
luto. A soberania do Estado é suprema (E/em. I, def. IV, p. 18); sua
autoridade é absoluta (Elem. II, Obs. V. 18, p. 289). Ele é inde-
pendente de qualquer outro poder e pode agir de acordo com sua
própria avaliação. EÍe não-é..abiigado a sr-Justificar a 0 ingi 1érg20•
EJ:e-não-é..Gbr.ig;ad eis humanas ue são roduto seu21 • Por-
ou conselho escolher de acordo com aquilo que for necessário ã segurança
comum, a vontade de todos será consi derada, coleti va e singu larmente."
20 De officio, li, C.IX.1 (p. 116): "Toda a autoridade que condu z um Estado, em
qu al quer form a de govern o, poss ui a quali dade de se r supremo, de não
depender em seu exercício de qualquer homem como um superior, mas opera
segundo seu próprio j uízo e avaliação, de modo que seus atos não podem ser
anulados por qualquer homem que lhe seja superior".
21 De officio, li, C.IX.3 (p. 11 6): " ~ superior às leis humanas e civis e assim não
está diretamente suj eita a elas. Pois segundo sua origem e duração, tais leis
dependem de uma autoridade suprema".
FRANZ N EUMANN - 177
anto, a lei é comando, e ~- ''As leis procedem na verdade
daquele que possui o com~emo" (Elem. I. def. XIII. 10, p.
194). O cidadão es.tá sujeito a todo comando do Estado, tenha um
t comando a forma de uma norma geral ou de uma decisão indi-
vidua}. " · n s ci a aos sao o n a os a o e ecer tanto os
coroªndos partjgtlares de seus governantes guanto as eis g
(De. Ojf. Il.XII.9, p. 126). A es.fei:a-legitima g9 direito pasiti"R.l.
determinftà& àtt Mesm;a m 3pejr3 cp e na teoàa de SpinoZíJ. Ü legis-
1
lador pode ~ qualguer coisa que ele tenha a capacidade de
im_plementar. Portanto, a ele não cabe o poder de regular processQs
psicológicos23 Formas de liberdade como aquelas que prevaleciam
anteriornJepte à exi 5f-êpci 3 do Estada são , por consegi 1inte, inad-
missíxci:;. Mesmo a propriedade é assegurada pelo Estado. Dessa
concepção se segue que, se o monarca transferiu propriedade dire-
tamente a um cidadão, a decisão quanto aos conteúdos dos direitos
de propriedad<; deve residir ainda em suas mãos. Se toda proprie-
dade é adquirida pelo "próprio trabalho", o dono está sujeito à in-
tervenção do Estado de três modos: o Estado pode prescrever o uso
a propriedade de acordo com os interesses do Estado mesmo nos
detalhes referentes à quantia, qualidade e método de transferência.
O Estado pode transferir a si mesmo sob circunstâncias normais
uma pequena quantidade de propriedade - por exemplo, em for-
ma de impostos -, pois aquele que deseja proteção deve pagar. Fi-
nalmente, em casos de emergência, o Estado pode confiscar toda a
ropriedade (De Ojf II.XV.1-4, p. 136). No seu sistema absolu-
sta não há espaço para uma limitação da soberania do Estado.
Se as leis se chocam com o direito natural do homem, as leis
positivas do soberano têm precedência. É verdade que o bem-estar
22 De officio, li, C.X ll.1 (p. 124): "As leis civis são decretos dos líderes civis por
meio dos quais é determinado aos cidadãos o que eles podem fazer na vida
civi l e o que eles deveri am deixar de fazer".
Elementorum, 1, def. Xlll.1 9 (p. 162): "Os objetos do direito civi l são em geral
tudo aq uil o qu e pode ser efeti va mente determ i nado por uma autoridade
humana suprema. Os atos internos do espírito, em relação aos quais as leis são
insti tu ídas em vão, estão excl uídos porq ue, na verdade, eles ultrapassam a
capacidade dos homens em saber se foram submetidos à obediência".
178 - Ü I MP~RIO DO ÜJREITO
do povo é a razão de ser do Estado. O Estado outorgou o poder
do povo para esse propósito (De O.ff. IIXI.3, p. 125), e o caráter
e a extensão de sua soberania são derivados desse fun. Mas, como
Gierke-m.astr conclusivamente, esse objeto do Estado se refere
ao e< do de nature e, portanto, como todo direito no
t
~assa de uma obligatio imperfecta. Portanto, é
possível falar de Império do Direito material porque esse pro-
sito do Estado de fato não foi cumprido.
Logo que o direito natural dº · as decisões individuais
entram em conflito com o ireito positi o, as maiores difi-
culdad~urgem para Pufeadorf, como ele mesmo admitiu. Ele
percebe corretamente que a dedução do Estado a p; rtir da
vontade dos sujeitos implica a inadmissibilidade de um direito
de resistência: "Aquele que confere a uma segunda pesfo'a
autoridade sobre si me}ID contrata ao mesmo tempo a obrigação
de não resistir à sua~, pois, certamente, isso implicaria
que alguém p ossui o direito de exercer o comando sobre alguém;
conn1do, a outra._pessoa manteria a autoridade para resi~ir"
(Elem. II. Obs. V., p. 287). Ele investiga assim "qual é a extensão
dessa obrigação de não resistir". Na sua interpretação, trata-se
de uma questão de consciência individual decidir se retrocede
sem uso da violência e viola os comandos da religião, ou se oferece
resistência. Se o poder secular comete o desatino de emitir
co~dos contlitaotes com o direito.natura l humano ou divine;.
a,,culpa não reside nos cidadãas, mas no soberan o e nesse caso o_
· revolta . Apenas se ao realizar tais
comandos o próprio cidadão cometesse um pecado, ou se
preferisse a morte em vez de cumprir uma ordem, ou se o
comando parece desarrazoado - então o soberano se torna "um
inimigo livre" contra quem um direito de resistência deve ser
reconhecido porque ele não mais trataria seus súditos como
súditos, mas como inimigos. Mas mesmo em tal caso o direito
de resistência só é considerado se os cidadãos acham impossível
escapar ou se esconder (E/em. II. Obs. V.17, p. 287-288). Em
F RANZ NEUMANN - 179
De O.ff. !.II.XII, p. 126, a solução para o problema é reduzida
a uma mera fórmula24 •
,,...--.<ll!'os portanto, que o direito de resistência concedido de
orma relutan é praticamente sem sentido, e não foi instj.-
.u.u.141.u..a.i.ll.lw.!l"-4:~rm
~.e,
a~al~~m~a. Em primeiro lugar, o motivo e o
objeto dQ direito de resistência são claramente distintos. Seu
xercício depende do ..s.oberano QUe emite_wn comando. dos...
pr-0.prios cidadãos gue obedecem esse comando. da violação ao
cfu:ei.t o p3h1ral por esse comando, e do cidadão não yer possibilidade
d,e escapar ou se ocultar. Poss · muito pouco valor um direito de
resistência contra uma rma er . equivocada emitida pelo
oberano que não prescreve certos reparos aos súditos. Além disso,
um cfu:êit0 ia9MàtiiM IH re&is.têa@ia é a&t;.ick> ap;nas mima esfe; a
muita limitada. A concepção de que todo poder reside com o
povo, o qual é aµtorizado a depor ou punir os reis, é rej~o
coma um erro perigoso, em lugar de sua ms1stênc1a sobre a b~se
contratual do Estado (E/em. II.obs.V.20, p. 291). Não há direito
de resistência por parte do povo mesmo se o rei se degenera num
tirano, porque seria impossível decidir se ele está de fato
governando de forma tirânica (E/em. II. Obs .V.21, p. 292).
Somente o indivíduo atingido tem o direito de resistir. Seus
companheiros não têm permissão para ajudá-lo, pois a violação
dos direitos de um cidadão não isenta os outros de seu deuer de
obediência (E/em. II.obs.V.22, p. 293). Partidos ou qualquer
utro poder intermediário entre os cidadãos e a autoridade central
são inadmissjyeis.
O direito de resistência no sistema de Pufendorf é, portan-
to, uma quantidade negligenciada.
24 "Os cidadãos, na medida em que não entram abertamente em confli to com o
direi to divino, devem obediência ao direi to civi l, não pelo mero receio da
punição, mas por ca usa de uma obrigação intrínseca, confi rmada pelo próprio
direito natural; pois entre seus preceitos também encontramos aquele que
ordena obedecer os governantes legítimos."
 180 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO

6.2.5.

O sistema do Estado e do direito de Pufendorf é aquele do

despotismo esclarecido. O primeiro elemento do Estado burguês, a
~oberania do J: , arece nesse sistema, mas não o segundo
M emento do Éstado burgue a saber, a esfera da liberdade individual.
Esta atitude é po ticamente inteligível. Pufendorf foi um burguês
por descendência e por educação, um jurista por profissão, e ~
empregado do Estado na Suécia e em Brandenburg. Ele combina
em alto nível formação histórica, experiência política e conhecimento
jurídico. Suas confissões políticas foram publicadas em seu famoso
livro De statu imperii Germanici ad Laelium fratrem Dominium
Trezolani liberun us, sob o pesudônimo de Severinius de Capítulo 7
Monzanbano, Genova, 1667. O Sagrado Império Romano-
Germânico apareceu para ele como um monstro. A Constituição
do Império parecia contradizer inteira~ente todas as exigências
naturais. Universalidade da moeda, liberdade de transporte e de
Hobbes e Spinoza
comércio, reforma judicial, todas lhe pareciam necessárias, porém
sua introdução era impossível sem o estabelecimento de um poder
central fi e por parte do príncipe. Para poder satisfazer os interesses
da -urguesia em asc~nsão, ele tornou-se o jurista do des12otismo
eselar-6Gi4G, e seu mestre, Q grande elejtgrado. já bayia concordada
cmn-Hatalha..fulal ~QPtra os Estados e extçqninado os poderes
ffiteimMiários entre eàadão e &tido.
 Í AANl Nt UMANN • 18

~~!IM~Ha~~J!n~do a qual a introdução do

ério do Direito maten e a justificação racio-
al e secular do Esta o evam necessariamente a consequências
volucionárias, pode ser claramente demonstrada no sistema de
lobbes; embora Hobbes geralmente seja considerado imune con-
quaisquer tendências revolucionárias1•
Para um período iluminista, Hobbes surgiu como um segun-
c.l MaquiaveF. Seu único objetivo seria a fundação do puro deSQo:_
· mo, e toda a pequena burguesia o olhava com sentimentos confuso~.
A de-se mesmo dizer que ªjtadiciooal teoria política liberal ingle-
a envergonhou-se com o a~ecimento de Hob~ Uma t.al intet,-
retação está bem fora de moda, ao menos desde o livro do Toennies,
ifflt3i:cssiooant.c que ela tenha um dia surgido, porgue é muito
ificil que outra teoria política tenha sido formulada com tanta
clareza e; eyatidão quanto aguela de Hobbes.

7.1 .1.

Na primeira parte deste trabalho já apresentamos o conceito

de dir · oi desenvolvido na teoria do Estado de Hobbes.
Essa noção de direito não passa de uma formulação JUfl ca e a
concepção de oberam . Vimos que nas citações transcritas
anteriormente o direito a arece somente como ~, e não
necessariamente como 'fltio assim, a lei e o llisto são idênticos, e o
direito e o Estado são ordens idênticas. A interpretação ma.is comum

FEUERBACH, Paul )ohann Anselmm . Anti-Hobbes, 1798; TOENNl5, Ferdinand.

Thomas Hobbes, Leben und Lehre, 3ª ed.; HÕNIG5WALD, Richard . Hobbes
und die Staatsphi/osophie, Munich, 1924; Z. Lubiensky, Die Crundlagen des
ethisch-politischen Systems von Hobbes, Munich, 1932; LIP5, Julius. Die
Stellung des Thomas Hobbes zu den politischen Partaien der grossen englischen
RevoluUon, Leipzig, 1927; LAIRD, John . Hobbes, London, 1934; VAUGHAN,
C. 1. Studies in the History of Political Thought before and after Raousseau, vol.
I, Manchester, 1925, p. 25 e ss.; Th e English Works of Thoma s Hobbes,
Molesworht (ed.), London, 1839 e ss.
2 Cf. FEUERBACH. Anti-Hobbes, p. 3.
 184- 0 I MP~RIO DO DIREITO
de Hobbes sustenta que não há direito em seu sistema fora do
Estado - que o Estado é o único criador do direito, que pode decidir
sozinho o que é certo e o que é errado, que o próprio Estado não
pode causar mal algum, que a obediência às leis do Estado precede
em importância todos os deveres da consciência3 - que falta, de
fato, qualquer forma de direito natural.
Tais interpretações, contudo, erram na medida em que exage-
ram indevidamente certas tendências em seu sistema - e será nossa
~\ tarefa mostrar que áiste na teoria de Hobbes um direito natural
, ' e fato e ue a teoria a arentemente monista é, na verda:'.°
de, uma teoria dualista, assim como todas as teorias urguesas. Ao
invés de uma incoerência imediata entre direito positivo e direito
natural, no lugar de uma dedução direta do direito a partir do
E tado há um direito natural servindo de limite à soberania abs:-
7.1.2.
Hobbes diferencia claramente direito natural e direito
-sesee:~~~§.S<.l~~il!l~a2.SD.Y:!;~i..1,S~~~!Q..!!!!~t2_!~~~
Na sua visão, o · ito '-concebi
e.validade. não poderia ser alterada. Na verdade ele delineou o
direito natural a partir dos instintos básicos dos homens, de modo
3 Por exemplo, SCHMITT, Ca rl. Die Diktatur, 2ª ed. Munich e Leipzig, 1928,
p. 22-3; FOSTER, M. B. The Political Phi/osophie of Plato and Hegel, Oxford,
1935, p. 147.
4 HOBBES, Thomas. Levia than, Molesworht (ed.), Ili.XVI, p. 147.
FRANZ NEUMANN - 185
que os homens não pudessem retirar-se de sua jurisdição: "A Lei
da Natureza é um preceito ou norma geral, estabelecido pela razão,
mediante o qual se proíbe a um homem fazer algo destrutivo
contra sua própria vida"5 • Isso implica, porém, que seu direito
natural seja determinado materialmente, pois sua tarefa central
consiste na conservação do homem. Em consonância com o direito
natural, tais medidas e açPes servem para a realização desse fim ,~
tado ' ela rim eira vez ·ustificado racio-
almente. Apenas Esta , ape~n~a!.:s~~ orwm !il<.
eiUJ-w;;....w"1..iJ.1.1.l.IJ;.l
coercitivo central extremamente forte, a paz e a segurança podem
ser mantidas e a vida humana ser asse~rada. No estado de
natureza os homens são lobos. O estado de natureza consiste na
guerra de todos contra todos. Dessa justificação do Estado se segue
que deve haver algtiII!a limitação indireta da esfera da soberania
d0 Es.mdo. 12ois o direito natural exige a conservação da vida
s;
hum-a~ e a lei do Estada não &e ~oilfurrna a tai~ exigências,
qual dos dois direitos terá precedência - direito natural ou direito
F'esitilW? O próprio Hobbes se declara a favor da precedência &;
direito natural, implicitamente abandonando assim seu conceito
político de direito. Seu primeiro direito natural é: "Todo homem
deve esforçar-se por alcançar a paz", e se isso se mostrar impossível,
"po.r.._quaisquer meios temos qye nos defend:r". Para garantir a
paz temos de "tta.nsferi.r...r,.g_ta,.is-Q.H:ejros como ~
COflSt!-orassem nm pedaço da bumanidack:' 6• Além disso, quinze
direitos naturais eternos e imutáveis postulam que os homens
têm obrigação de transferir seus direitos ao Estado, de mante
promessas, etc. Mas como esses ireitos naturais podem ser
realizados se os ens realmente são o ? Como as mensagens
do uer validade em um tal
mundo? Por exemplo: "Age como se fosse motivado por isso"?
Essa objeção contra Hobbes já foi levantada por Rousseau7 • Se
5 Ibidem, Ili.XIV, p. 117.
6 Ibidem, Ili.XIV, p. 11 7-8.
7 Cf. seu fragmento "L'État de Guerre", que está presente em VAUGHAN . Political
Writings of Rousseau, vol. 1, p. 305.
 186 - Ü I MPÉRIO DO DIREITO
essas normas do direito natural têm precedência sobre o direito
positivo, o direito estatutário, embora, a fim de ter validade, não
deixe de ser calculado para auxiliar a preservação da vida humana,
na verdade opera contrariamente a esse princípio? Sua resposta,
que de um modo geral nós já antecipamos, é a seguinte: "As regras
que não protegem o próprio corpo humano são vazias"8• Desse
princípio básico ele infere certas consequências concretas. Ninguém
"é obrigado a confessar um crime". Ninguém é obrigado a matar a
si mesmo ou a outra pessoa. A compulsão universal para servir ao
exército é ilegítima.
Ao tratar do problema da delimitação da esfera da sobera-
nia, o modo com que Hobbes abandona sua clareza usual é carac-
t~stica. Ele claramente postula o dever de obediência a todas as
leºs posit:iyas por parte dos cidadãos. Mas às vezes ele abandona
essa obediência incondicional e che a a formula ões bem va as,
tais como: "A Lei da Natureza sempre obriga na consciência oro
interno), mas nem sempre infaro externo"9 • A frase "nem sempre"
implica que o direito natural obriga às vezes in faro externo, de
modo que o postulado de obediência incondicional é confronta-
do com o postulado antagônico de um direito de resistência.
Aqueles aspectos vagos e contraditórios presentes no sistema de
Hobbes, que se multiplicaram na literatura sobre o assunto 10, são
füistoricamente incompreensíveis. É verdade que ele sustenta com
veemência a criação de um pod~r estatal forte, parecendo-lhe ne-
cessário, de um modo quase tão veemente, recusar o caráter pr_§-
-estatal da liberdade e da propriedade, os quais ele considerav!..
e o elo..Estado 11 : ele não quer
fazer do Estado algo que vá além de u viatã ue ~ygra tu@..
.Ainda_mais, sua teoria ética e política continuou fortemente in-
8 HO BBES. Leviathan, Ili. XV, p. 145.
9 Ibidem , Ili.XV, p. 145.
1O LUBI ENSKY. Crundlagen, p. 179-85; JAGER, Georg. " Ursprung der modernen
Staatswissenschaft und die Anfan ge des modernen Staates". ln : Archiv für
Ceschichte der Phi/osophie, VI. XIV, p. 570; LAIRD. Hobbes, p. 205.
11 HO BBES. Leviathan, Ili. XVIII, p. 165 .
FRANZ NEUMANN - 187
fluenciada pelas concepções medievais, embora nenhum outro
ornem tenha contribuído tanto na destruição da dominação es-
olástica. Ao invés disso, ele é capaz de usar, em toda sua exten-
são, todas as armas forjadas pelos escolásticos para romper com
sua própria supremacia12.
Temos de admitir, portanto, que seu~consi­
derado um sistema de normas materiais, colocou-se acima do Es-
tado,..qu...e seu conteúdo é a preservação da vida humana. e que por_
c~asegHiate g pgdeE do Estado é )jmitado por um forte direito
na-1:ttral; "Se o soberano ordenar a um homem, mesmo que justa-
mente condenado, que se mate, se fira ou se mutile a si mesmo;
01.up1e não resista aos que o atacarem, ou que se abstenha de usar
os alimentos, o ar, os medicamentos. ou 011tras coisas sem as quais
não poderá yiyer, esse homem tem a liberdade de desobedecer"13 .
Ele não responde à questão sobre o que está entendendo por "ou-
tras coisas" que~~pe~:v~ vida. Aqui, bem como no
problema da ~o ~' Hobbes é abandonado
por sua clareza usual de eQPosj ~ão. A frase "outras coisas sem as
quais não poderá viver" poderia estar aberta a muitas interoreta-
çÇ>es Ela pode ser tão amplamente interpretada a ponto de incluir
uase todos os elementos socialistas no sistema do djrejto naOJ[lll.
Nossa afirmação de que o postulado que restringe a esfera da so-
berania por I}!eio do direito material deve levar necessariamente à
desintegração do status quo aplica-se igualmente a Hobbes.
7.1.3.
Soma-se a isso o fato de que a função desintegradora da
justificação racionalista do poder coercitivo do Estado e do direito
cl d aramente indicada no sistema de Hobbes. Esse fenômeno
foi descrito diversas vezes. No conflito em torno do problema
de saber se o Estado é criação de Deus ou da "natureza humana",
12 LAIRD. Hobbes, p. 57-9.
HOBBES. Leviathan, Ili.XX I, p. 204.
 188 - Ü IMPffilO DO ÜIREITO
FRANZ NEUMANN - 189

esta última é, historicamente falando, sem dúvida a explicação
mais progressista; mas ambas as explicações são igualme~
~as. Ambas ocultam a verdadeira causa da origem ~
~o 14 • A j · 1ca ão individualista da ideolo ·a ·usnaturalista
p sui uma dinâmica ue como foi demonstrada por Gierke 1 ,
jâ-fui ghservada por um contemporâneo de o es, o n
Frw:lrich H orn ) em seu ]jy rn Politjcorum 1Pars architectorum=:ie
ai.3;itate (Traj.a.Rh. ,- 1964)16 • Horn já havia tentado provar o
caráter imanentemente revolucionário da teoria hobbesiana. E
> le-íicado do lado da monarQuia mi da reyolucão. seu objetivo era
Freidrich Julius Stahl, que em seu livro Sobre os partidos atuais
no Estado e na Igreja {Berlim, 1883) divide os partidos políticos
entre aq.ueles com desejos conservadores e aqi1eles que desejal!,1
a-.revolução, tenta provar que todos os partidos revolucionári~
~ tê.m...cG.AAYõe5 bem pbé~as ç9m Q direjtg paturaJ e geralmen;ç_
p.ossuem um traço individualista. Em ~ontraste, ele afirma que
os partidos conser1 ores e~ecem algo superior ao homem,
algo que obriga, i condicionalmerite, uma ordem dada or D s,
que-se-coloca purciJna.. a-voi:itad &-pQl 1Qj e ele cai;açterizª QS
p evolucionários como ccgw::: "Essa é uma revolução
que procura opor a sociedade civil ao estado de natureza, e com
isso visa libertar os homens de todas as tradi ões do direito e
costumes,...r.eduzir a.sociedad~~m-rudenada a lHft ea9s grigjnª1
e l'êtit:ar desse_ e e uais é medida a
m so · . Trata-se de uma revolução para destruir todo o
corpo público do Estado, toda a ordem moral da nação, e não
deixar nada, exceto os direitos e a segurança mútua dos
indivíduos. Por fim, faz parte da essência da revolução negar a
autoridade do poder em seu direto próprio, encontrando-a na
vontade do povo".
14 Cf. HORKHEIMER, Max. Anfange der bürgelichen Geschichtsphilosophie,
Stuutgart, 1930, p. 56.
15 VON GIERKE, Otto. Althusius, 2ª ed., Breslau, 1902, p. 70.
16 J. F. Horn, aparentemente o mais importante crítico contemporâneo de Hobbes,
nem mesmo é mencionado no trabalho de J. A. Thomas, "Some contemporary
critics of Hobbes", Economica, 1929, p. 185 e ss.
"O direito natural ~ vai de Grotius a Kruit é umª fundação
festífica para a revolução"17 • Obviamente o objetivo de Hobbes
não consiste em justificar a monarquia absoluta; ninguém que
tivesse lido se s chegaria a uma tal conclusão. Ele pretende
nstituir a utonomi do eróprio Estado independentemente
das ações das forças sociais e dos conflitos em seu interior. Tenha
1 penas o triunfo do dualismo dos monarchomachs. Essa intenção
ncontra sua expressão mais clara na escolha dos termos, na aguda
-
divisão entre soberania e o portador da soberania (Estado igual a
"bem-comum"). Todas as suas definições abrem a possibilidade
e.. nm Estado pão monárg.uico; desse modo, quando
~ der soherapo" 19 , ele pnnca abdi cou da cgp 5cjêgcj3 da
nee&ss.i~ de de justificação da 5n p rem 3çia d9nlt&tado epquanw
ai , e não de um de seus órgãos. A possibilidade de uma
interpretação revolucionária de Hobbes induziu alguns teóricos20
considerá-lo desr · como um artidário dos Ro .
1
Isso, contudo, na é verdade . Na realidade, Hobbes sempre
olocou sua.,consciêncra a ·sposição do poder político mais forte
du momento 22 • Ele experienciou a Grande Rebelião em que,
durante a Jura entre g s partjdos g próprio Estado est eve em peósg
de dissoluçâQ23 • P w ecia para ele. portapto. Qlle uma ordem juádica
enquanto tal era boa. independentemente de suas fun~ões na vida.
ociª1 das pessoas e sem consideração da subestrutura social que
e]a preservava. Suas visões, que, contudo, não foram trazidas até
17 STAHL, F. J. Über die gegenwiirtigen Parteien in Staat und Kirche, Berlin, 1883,
p. 23.
18 HOBBES, Thomas. Philosophical Rudiments, Molesworth (ed.), 11.CXIV, p. 183.
19 Idem , A Dialogue, Molesworth (ed.), VI, p. 26.
20 Cf. LIPS. Stellung.
21 Ibidem, p. 46-7.
22 HORKHEIMER. Anfiinge, p. 39.
23 LASKI, H. J. State in Theory and Pracüce, p. 18.
 190 - Ü I MP~RI O DO DIREITO
sua conclusão lógica, surgiram no período em que "devem ter
dado aos amantes da segurança a mesma sensação de vertigem
que foi produzida em nossos dias pelo bolchevismo"24 •
-.....L . soberania do Estado está baseada na necessidade - aquela
[:elo monarca, contudo na conveniência~ A necessidade
de uma maquinaria s atal fort , cent;ral e coercitiya consiste. de
fat-0 ue sem o contrato de sujeição sobre o ual o Estado fo.
iado uia rev eceria: "Pois antes da constituição do po-
der soberano( ... ) todos os homens tinham o direito de fazer qual-
quer coisa, o que necessariamente causaria a guerra: por essa razão,
sua propriedade é necessária para a paz e depende do poder sobe-
rano para preservar a paz pública"25 • As grandes vantagens e des-
vantagens de uma monarq1úa baseada na conveniência consistem,
cohmdo ue "qual uer súdito pode ser privado de tudo que
possui-( ~ eria melhor isso acontecei; on
- -•·"-'LU.L~as.sembleia"26 •
Se o Estado se apoia num contrat
considerar o caso de um ç@..oom o direito na
é possível, sem
, constituir
o d<M:L de obediência por parte dos cida aos para prever uma
qmdança na forma de goverqo? Ou seja, como é possível excl\Iir
um direito de resistência baseado não no direito natural, mas na
democracia? Por que não é permitido ao povo repudiar o contra-
to, ou ao menos privar o soberano de seus direitos e de seu poder,
e e~ .em seu lngat? 1:-º
responder essas questões decisi-
vas ~scila, tal como foi mostrado cl~amente por Frédéric
A tge2 7• Em De Corpore Político, e no De Cive2 8, Hobbes avanÇa a
~ a teoria da tradução, a renúncia definitiva dos direitos dos
sildi!os na criação da so erania. o eviathan, por outro lado, o
contrato que estabeleceu o poder representativo do Estado ao
24 CARRIT, E. F. Morais and Politics, p. 32-3 .
25 HO BBES. Leviathan, Ili.XVIII, p. 165.
26 Ibidem, Ili.XIX, p. 175.
27 ATGER, F. Essay sur l'Histoire des Doctrines du Contrat Social, 1906,
28 Oe Corpore PoliUco (li. 1.23.3); Oe Cive (1 1.5.6).
F RANZ N EUMANN - 191
mesmo tempo instituiu definitivamente aquele órgão do Estado
que o representa. Mas mesmo ness~ caso um direito democrático
de...deposis;ãG aã9 pode ser excluído, como G. P. Gooch observou
corretMUente: "Sua teoria do contrato não fechm1 a porta para a
rehelião"29• Hobbes deduz a inadmissibilidade de uma =;
na .forma de governo o contrato de sujeição que todos assumem
entie-si. Ele acusa de mentirosos aqueles que pretendem justifi-
car o direito de resistência com referência a um contrato com
D eus: "Essa pretensão de um pacto com Deus é uma mentira tão
evidente mesmo naqueles que a defendem com sua própria cons-
ciência, que não se trata de um ato fruto de uma disposição ape-
nas injusta, mas também de uma vil e improvável"3º. Também
estão errados aqueles que declaram que a soberania pode ser con-
~cada; el:s .estão en:ados porqu~ o soberano "não faz um pacto
tom seu sudito anteapadamente . Ele não pode fechar qualquer
contrato com o povo como um todo, porque o povo como uma
unidade não existe. No lugar dessa oposição a um direito demo-
crático de resistência o sistema provê um grau de democracia, e
H obbes seria o último a recusar seus direitos. O fato de que o
Estado é fundado no contrato de todos com todos implica a exis-
tência original da democracia: ".Agueles gue se reuniram com a
intenção de eàgir uma cidade estavam quase a formular o verda
de.iro ato de produzir uma democracia, pois na medida em que
eles se reYnifam mhmtaáaroente, deveriam ser obrigados a (;b
1
se~rar o que foj determ jpado pela maioria; enquanto esse acord;
durou eert0s dias ou deslocou-se para certos lugares, tratou-se
'clarameftte da rJ1m9wi..i2; pois aquele acordo, cuja vontade é a
vtnitade de todos os cjdadãos. porta a autoridade suprema"31. -
A democracia é, assim, "por necessidade", a primeira forma
de governo, "porque uma aristocracia e uma monarquia requerem
pessoas que concordem que um acordo tem de consistir (... ) no
29 GOOCH. G. P. Political Theory, p. 48.
p. 176. 30 HOBBES. Leviathan, Ili.XVIII , p. 160.
31 Idem , Philosophiçal Rudments, li, p. 96.
 192 - Ü I MP~RI O DO ÜIREITO
consentimento da maioria; e quando os votos da maior parte abar-
carem os votos do resto, há na verdade democracia"32 •
Portanto, não é uma surpresa que seu trabalho, juntamente
com aqueles de Bellarmine e Buchanan, tenha sido queimado em
Oxford em 1683. Não surpreende que os partidos políticos te-
nham suspeitado dele durante os conflitos, e que Clarendon o
tenha descrito para Charles II como se segue: "Eu nunca li um
livro que contivesse tanta sedição, traição e impiedade".
J No trabalho de Hobbes devem ser encontrados todos os ele-
l'mentos consti_mintes de um Estado e de uma sociedade burgueses.
Toennies mostrou que a livre competição corresponde à sua teoriá
do bellum omnum contra omnes. Contudo, sua noção de uma com-
etição violenta e destrutiva consiste numa forte oposição àquele
da r
tenham partido do máximo da igualdade competitiva. Hobbes
ma a igualdade aproximada de todos os indivíduos no estado de
natureza. Apenas ao assumir uma tal hipótese lhe foi possível de-
senvolver a soberania a partir da competição. Assim como na teoria
competição entre competidores iguais de Adam Smith, a sobe-
. ser eri ·da somente ao se admitir uma tal hi ótese.
Hobbes criou o caráter básic o · , ·o (Machtstaat)
burguês, uma esfera enorme ae soberania absolu . Todos que
acreditam que -G-Ksta<àe-9~ve-&M-um Estada nega.t~o,
:fraee;-eu-m~G-fu:.tício,.+a ractecizará a teorja dr H obbes com.o
~~exemplo, fu scjstas e reformadores sociais. Isso,
contudo,~. Ao postular urp poder central forte do Estajp
~le-tiimbém exigiu simultaneamente uma esfera de liherdage
econômica e cultura] para o cidadão individual: "A liberdade de
vender e, de todo modo, fazer contratos com ~ outro, o direito
de escolher seu próprio domicílio, seu próprio modo de vida e
educar seus filhos como eles mesmos pensam fazê-lo , entre
32 Idem, De Corpore PoliUco, IV.li , p. 138.
FRANZ N EUMANN - 193
utros"33 . Não se concebe, contudo, a existência dessa liberdade
tes do Estadoj embora ele ytja clara mente.que sem um pad, r
st~ta l forte as relações de propriedade, tal como as coRheceu. n,!2
(lQderiam ser garantidas 34•
7.2. SPINOZA
JKretJmt-Qj;i.,.r..,stado de Spinoza, especialmente a relação entre
oberania e liberdade é assunto de interpretações diametralmente
divergentes . e36 vê em Spinoza o re.preseptante de um p'M0-
• stado absolutista que não reconhece gualguer esfera de liberdade
ara o indivíduo. A afirmação d ·~ - ais direitos subjetivos
é nomeada por ele como a série de sofisma . MenzeP7, por
outro lado, afirma que os ili!;eitos dos homens dificilmente fo ram
mais..claramepte defipjdçs do qye no TratqdLJeológjro-.paliticcr, e
&r Frederick Po!lodcª n;j,jta wda afirmação que atà™ii a Spinwa
um.Estado ahsgh1tjspi e chega &conclusões similares às de M em cl.
Aqui e ali também é afirmado (por exemplo, nos trabalhos de
Eckstein) que SR-inoza é um teórico do direito natural, reconhecendo
ade.
33 Idem, Levianthan, Ili, p. 199.
34 Idem, E/em ., IV, p. 84.
35 DUFF, Robert A. Spinoza's PoliUca/ and Ethical Philosophy, Glasgow, 1903; Sir
POLLO CK, Frederi ck. Spinoza, H is Life and Ph ilosophy, Lo nd on, 1889;
ECKSTEIN, W. Zur Lehre vom Staatsvertrag bei Spinoza, Zeitschrift für ôffentliche
Recht, va i. XIII, 1933; ECKSTEIN, W. Die rechtsphilosophische Lehre des Spinoza
im Zusammenhang mit seiner allgemainen Philosophie, Archiv für Rechts - und
Wirtschaftsphilosophie, vol. 26, 1933; M ENZEL, Ado lf. Beitrage zur Geschichte
der Staatslehre, Vienn a e Lei pzig, 1929; VAUG HA N, C. F. Studies in the
H istory of Political Thought before and after Roussea u, vo l. 1, M ancjester,
1935, p. 62 e ss.; Spin oza, Tratactus Teologico-p oliticus (TIP), 1670; idem,
Tratatus Politicus (TP) (Opera. Van Vlooten & Land, 3' ed., 19 13). (Pa ra a
tradução em português usaremos as seguintes edi ções: Trata do po lítico. ln:
Spinoza, Coleção O s Pensadores. Tradução de M anuel de Castro. São Pa ul o:
Abril, 1973; Tratado teológico-p olíUco. Tradução de Diogo Pires Aurélio. São
Paulo: M artins Fontes, 2003).
36 GIERKE-BAKER, l , p. 11 2.
37 M ENZEL. Beitrage, p. 375.
38 POLLOCK. Spinoza, p. 292 .
194 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
Como são possíveis tais contradições? A interpretação de
Menzel me parece incorreta. Girke está parcialmente correto,
contudo apenas parcialmente; porque além da teoria do Estado
absolutista, há em Spinoza uma _Eeoria da legitimidade do factual
~9de justjfü;ar toda...possAA;l RU?Pce entre OS extremos Cfu
· ar · gimdo ~ distribuição factual do
poder entre o Estado e a sociedade. Ainda mais, nós não atribuímc?s
qualquer significado decisivo às mudanças na teoria do Estado de
Spinoza. No 'ITP (public ·ssão da liberdade é
aparentemente desejável e ora não sejaobrigatón No TP(1660)
a lihudade...é mencinoada apegas ocas10 ente. A razão disso
resid como Menzel mostrou em vários lugares de forma
SQtl 39 na m dan d ·ma -o olítica da Holanda ue
.ocorreu durante esse período. A amizade de Spinoza com Jan de
Witt é bem conhecida. Este último foi um membro do Partido
Rw~no, que representava principalmente os interesses
istocrata;::>e era hostil em relação à Guilherme de Orange e aos
represen_tantes do Estado. Em 1672, Louis XIV invade a Holan&;°
cai o governo republicano, há um levante popular e o amigo de
Spinoza, J an de Witt, é assassinado nos arredores de sua própria
casa. Menzel relaciona a esse assassinato o fato de que no TP o
postulado da soberania do Estado é ainda mais enfático do que foi
no 'ITP. Porém, mesmo ad itindo-se · parece não haver umíl
diferença decisiva entre o TTP e o TP. &:19 contrário, tpdas as ideias
qúe-se-eaJ;Ontram expressas ºº TPjá hayiam sido urenunciadas ng
TXP, de modo que a essência dessa atitude não se modificou.
7.2.1.
Sua derivação da soberania do Estado é semelhante àquela
de Hobbes.
O estado de natureza é caracterizado como a ausência de
normas éticas. Isso, contudo, não significa que suas afirmações
39 MENZEL. Beitrage, p. 282 e ss.
FRANZ NEUMANN - 195
ão aquelas de uma sqciologia livre de juízos de valor, ou seja, de
caráter não normativo. Essa afirmação geralmente é baseada em seu
rograma científico, que ele formulou desse modo. Enquanto outros
lamentaram ou. derivaram as qualidades humanas louvando-as ou>
rep.reendendo-as, ele quis entendê-las do mesmo modo que con-
templaria um problema matemático. Ele quis, com suas próprias
palavras, considerar as ações humanas exatamente como se tivesse
lidando com linhas, planos e corpos geométrico~de que as
matemáticas não contêm afirmações de um ~"· O que
normalmente se chama direito natural não contém em si tais normas,
mas sim as afinnações pertencentes à categoria de existência. a saber.
nttoolas relacionadas às caraçteá5tjç,a5 do estada de n21J rez,a e .à
1
emergência do Estado ag sair dessa condicão. Contudo, sua teoria
do Estado não é sociológica. Suas leis são, apesar dessa afirmação,
afirmações pertencentes à categoria da essência e não da existência,
de mgdo que~ se pode e~r diferenças entre ele e
Hebbes. Pois s~n;do direito natul: ou melhor. do esrad 0 de..
natw."eza-, 'llJP em si mesma e composta de afirma~ões pertencent:e.s.
à esfera do "ser", tem no inteáor de seu sistema apenas a função de
mos~ aqaela~ pressnpasições que de-i~m ser ftfll't!Sefltadas para se
justificar G poder coerritjyo do Estado; na verdade, para adequar.P
consetiti.meAtG dos homens à fonna do Estado.
7.2.2.
O estado de natureza é caracterizado pela liberdade com-
pleta e pela igualdade factual ent.r homens. No estado
de natureza os homens não são bri ados pela le" O direito natu-
ral do estado....de natun:za peunite que todo jndjyíduo se esforce
sem nenhuma outra considera ão exceto aquela
.que ele tomrn1 para si mesmo. A todos os homens é permiti o
agir de acordo com seus desejos e inclinações, sejam eles tolos,
insanos ou saudáveis. Tudo que o homem faz, ele o faz por força
de um direito natural. Pois a natureza não é guiada pela razão
humana, a qual visa somente o benefício do homem e sua preser-
 196 • Ü I MP~RIO DO DIREITO
vação. No cosmos, o homem é somente um modus, guiado pela
necessidade de agir da forma como de fato age 40 •
Os homens que se encontram no estado de natureza, tipica-
mente livres e iguais apenas factualmente, não estão submetidos a
qualquer outro poder. Eles são, portanto, sui juris e não alienus
juris41 • Ele entende por alienusjuris todos os homens vivendo sob
um poder exterior (potestas). Porém, uma vez que o estado de
natureza é_governado por meio do conflito, e a luta deve terminar
na-m!~ão de alguns, ao invés de conquistar uma autonomia
'\>típi.Ga,-o homem, no estado de natureza, se torna alienus juris e"l
~ aos outros homens.
an leva os homens ao Est do, ou
seja, à formação de m contrato Nessa medida, sua construção é
quase inteiramente idêntica à de~s. Contra isso, tem sido
dito que a diferença decisimi rnsiàiria fl6 fare àe EfYG R.a teoria dt:
Heàbês-o contrato é o elemento constitutivo do Estado. a ação
'ivaluntária dos homens, enquanto na teoria de Spinoza os homc;_~s
são lev:rdos ao ~sta4e pela necessidade do djrejto natural. de modo
O homem recebe segurança apenas do Estado. Apenas com
a ajuda do Estado os homens odem ad uirir seus direitos. Ape-
nas o Estado exclui a força cega do estado de natureza . o con-
40 Cf. SPINOZA. Opera, vol. 3.
41 TP, Xl30. 11, p. 9-11.
42 Menzel, contra Gierke, Althusius (2ª ed., p. 343; 3ª ed., p. 379-80).
43 TTP, cap. XIV.
FRANZ NEUMANN • 197
trato, portanto, cada um transfere toda sua liberdade para o Esta-
do, de modo que o EstadQ.-.Obtém soberania absoluta sobre oy
homens. Esse poder soberano não é limitado por quaisquer leis.
odas estão sob obrigação de obedecer ao soberano. Ao estabel;-
erem o contrato todas as partes se colocam inteiramente à dispo-
i~o do Estado. Desse modo, tendo agido como requeriu a razão
• a necessidade, agora eles estão absolutamente compelidos a obe-
decer aos comandos do soberano. por mais absurdos gue possam
e1. Se eles i:e recusam a obedecer, tornar-se-ão inimigos públi?os
agindo contra a razão 44 •
c;omando gg so~emA.o. Q.<ki reguum só pode exist.H aka'AÍs do
edium do poder soberano As lejg di 1 cinas são válidas não sew 1 ª
m_
de os comanEios de Deus, mas apenas por meio dp medium da
soberafti.a t;11mp~mu45 .
A justiça e a injustiça, portanto, são possíveis somente no
Estado 46 •
44 TTP, cap. XIV.
45 TTP, cap. XIX: "Para que os ensinamentos da reta razão, ou seja (...) os próprios
ensi namentos de Deus, tivessem absoluta força de lei, foi preciso que cada um
renunciasse ao seu direito natural e que todos o transferissem para alguns, ou
para um só. Então é que su rgiram, pela primeira vez, as noções de justiça,
injustiça, equidade e iniquidade. A justiça, por consegui nte, tal como todos os
ensi namentos da reta razão, incluindo a caridade para com o próximo, só
assume força de lei e de mandamento em virtude do poder político, isto é (...) da
decisão exclusiva daqueles que detêm a soberania. E como o reino de Deus,
conforme já demonstrei, consiste unicamente na imposição lega l da justiça e da
caridade, ou seja, da verdadeira religião, resulta, como pretendíamos, que Deus
não exerce nenhum rei nado sobre os homens a não ser através daqueles que
exercem o poder político" .
46 TP, li. 18; "Vê-se claramente, pelo que aca bamos de demonstrar neste capítulo,
que no estado natural não há a noção de pecado" .
 198 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO
V}' Sua noção de direito é, por isso, a noção política47 •
A afirmação de que os contratos devem ser cumpridos não é
válida, por:tanto_,,.,ao.estado de nanu:eza . Ela é válida somente como
uma parte do ~ito positivo do Estado. A propriedade é igual-
meate-.apenas uma categoria do dífeito positivo. O estado de na-
eza não conhece qualquer propriedade. Nessa condição, toêfos
possuem somente o que po em conquistar pela força bruta48 •
A razão do Estado tem precedência sobre qualquer coisa. O
direito supremo do Estado é seu próprio bem49 • O Estado pode
violar seus próprios princípios se o bem comum assim o deman-
~~o .. ~ ~stado, ~ss~, transfo~a to~os os homens de s~i juris a
4/ieni ;urzs.J) pro_pno Estado e tão livre quanto eram livres os
.h_omens no estado de natureza51 • Desse modo, no que concerne à
extensão da esfera da soberania do Estado, Spinoza yai bem além
d,e Hobbes. Nesse ponto ele só é se ·d0 por Rousseau, contudo
GQ!!1 uma diferença fundamental Rousseau, como veremos adiaÕte,
postula s ente uma soberania condicionalmente absoluta para
o ,Estado. ou seja, somente se ela tiver uma certa estrutura po '~
(de~ · ll; ~~pa rn Rousseau apepa§ a forma política
d o e u subestru oci ntem a 'usteza do exercício
d ania d E t do. Spinoza, contudo, concede soberania
absoluta para todo Esta sem considera ão de sua estrutura
p2!f_tica e de sua subestrutura social.
mel
A sujeição dos cidadãos à obediência absoluta em Spinoza,
contudo, não implica que ele seja indiferente à estrutura política
47 TP, IV.5: "Vemos, portanto, em que sentido se pode dizer que a cidade está
submetida às leis e pode pecar; se por leis se entende a legislação civi l, o que
pode ser reivindicado em virtude dessa legislação, e por pecado o que ela
proíbe, isto é, se tomarmos estas pa lavras no sentido próprio, não podemos de
modo algum dizer que a cidade seja obrigada pelas leis ou possa pecar {... )
Quanto à legislação civil, depende apenas do decreto da cidade{ ... )" .
48 TP, 11.23: "Mas tudo é de todos, isto é, cada um tem direito na medida em que
possui poder".
49 TP, 111.1 6.
50 TP, IV.5 .
51 TP, IV.5.
F RANZ N EUMANN - 199
à natureza da atividade do Estado. Pelo contrário. Em inúmeras
passagens ele fome e recomendações sobre o conteúdo do exercí-
cio~~~:i:a~L.e..s.aJtm::_a.;figo~r:!]mgJai!_QQO~W..ao ssas recomendações,
ontudo, tal COillQ devem ser aferidas repetidamente. especial-
mente co11tra MeHZel, são Qfl&nas tee&meftàti~ faltan do ql!!1-
q1:1eF--tllemeato de institucionalizacão.
*
recomenda que a dominação do Estado não deveria
er s . meta Os homens não d~ se.r..mai:lti.dos sob mndições
de t~rror, mas deveriam ser libertados do terror, de modo a viverem da
forma- ealizar sua ljberciade; pois o
o é a liberda Sempre que somente através
ssa ser intimidado e-
· se falar ne ente de ausê · d e
positivamente de 1mz. A Raz não é so~~as é antes a
vontade de seguir com satisfação os oomandos do Estad 52 • Um Es-
tado cuj e ende da inércia de seus 'dadã.os ••o.n dnfam.de.que
· dos como rebanho, ode ser considerado mais
come um estado de solidão do cpie propcamente cama um Esta-
do53. Contudo, m · arte do que seu desejo entusiástico por uma
coincidência e tre vontad do Estapo e agµela dos indi~duos; @seu
ceticis~o à possibiliciade de se reªlizar esse ideal Segundo
de, nenhum Estado cuja manutenção depende da fé é segyro54•
52 TP, V.2: " Conhece-se, facilmente, qua l é a condição de qualquer Estado
considerando o fim em vista do qual um estado civil se funda; este fim não é
senão a paz e a segurança da vida. Por conseguinte, o melhor governo é
aquele sob o qual os homens passam a sua vida em concórdia e aquele cujas
leis são observadas sem violação"
53 TP, V.4: "Se num a cidade os súditos não tomam as armas porque estão
dominados pelo terror, deve-se di zer, não é aí que reina a paz, mas, antes, que
a guerra aí não reina. A paz, com efeito, não é a simples ausência da guerra, é
uma virtude que tem a sua origem na força da alma, pois que a obediência é
uma vontade constante de fazer o que, segu ndo o direito com um da cidade,
deve ser feito. Uma cidade, é preciso dizê-lo ai nda, em que a paz é efeito da
inércia dos súditos conduzidos como um rebanho e form ados unicamente na
servidão, merece mais o nome de solidão que o de cidade".
54 TP, 1.6: " Um Estado cuja sa lvação depende da lealdade de algumas pessoas {...)
não terá qualquer estabilidade".
 200 • Ü I MP~RI O DO DIREITO F RANZ N EUMANN - 201

* uma recomendação. A paixão com que ele faz tais recomendações

Suas recomendações com relação à estrutura política sofre-
ram uma mudança que foi mencionada por Menzel. Nos seus
últimos anos ele adv_Qgç_u_abertamente em favor da aristocracia.
No ITP, apesar disso, ele deu preferência à d~cia por duas
i'aWes. Por um lado, na democracia cada um é obediente á si
mesmo 55 , "de modo que cada um obedeça a si mesmo e não aos
seus semelhantes"~or--& lado, a democracia é a que mais
se aproxima do estado de naturez 56 : "Democratia maxime ad
4atum natura/em ~tl"~ monarquia absoluta foi rejeitada,
embora em sua opinião esta seja mais duradoura do que gu»J-
f}Uer autg_ t orma de Estado 57 • A monarquia constitucional, em
1 -
não lhes atribui um caráter absoluto.
A distribuição das sferas da soberaru e da liberdade é, de
oord0-G9m Spj noza. idêntica à ·stn uição de poder entre Esta-
do. . e indivíduo Csgcjedade). A potentia essoa, ou seja, o
der sobre o mundo que confere · eito natur é uma função
do poder efetiva do Fstaà 0 EJ:ttC se eotoea-à-àispesiç-00 daqn e]íi
pe.s.s_oa. Todas, pot:.tailto, têm tanto direito guanto possuem po-
d f. Ao t!*t:reer 0 fM;)de r unis soberano o Estado tem, assim~­

qu~av-emante está sujeito ao direito. e o direito é a vontade

'

bém o di:reito Hrftis Bttf'l'@Hlo. Os jnd jyíduos possuem tanto direito

d i mas nem toda vo e do rei , · deve ser
, el em rela ão à manar ui ab ~oluta58 • O postulado de
uma partilha de poder pelo onci tu transforma o monarca,
com.suas ideias constit11cionais ••praticameore no-mei:o.xulto de
.!!._m rei. Por aristocracia ele entende aquela forma de Estado em
que o poder vig ·do por pessoas selecionadas 59 • Se a
dominação está ~a no dir~ , mesmo se em consequência
de •ti s oucos têm
podemos falar somente de democracia. e pãçde arjstoçracia. Sua
concepção de democracia abrange, desse modo, aquela forma de
g~ demo or aristocracia e seu
~louv or f)elMem6<!r-aei~M'Qcce spQJJde; à sua posição política, e é,
de fato. um p, , ico da aristocracia.
Sua teoria dos fins e da forma do Estado é, contudo, como
deve ser constantemente repetido, desenvolvida somente como
quantõ sãe eapazes de dispor de poW:r6º.
Se, contudo, o Q é igual ao ~' segue-se aparente-
mente que, exceto em limites bem espeoocos, aão se pode fazer
serções universais quanto à relas;ão entre soberania e liberdade;.
ssa teoria justifica inteiramente, de acordo com a distribuição exís-
t nte do poder, tod~ntre os extremos do absolutismo e d~
mar_quismo. O único limite universal da soberania, e portanto a
o, nica esfera existente de liberdade que pode pretender universali,:
dade, é determinado vela impossibilidade de regular os fenômenos
icos com qual.Qµ er tivo de interferência externa e, portanto. po
lítica.. Consequentemente, todos aqueles casos que ele menciona
mo limite da soberania do Estado encontram-se sob essa catego-
.a. da liberriade jnaljeníjyel do pensamento e do sentimento61 •
Se ele identifica o · · s do oder do Estado com o limite da
, a ponto de o Estado

,o Cf. DUFF. Spinoza, p. 146 e ss., e TTP, XVI; TP, 11 .4: " Por direi to natural,
55 TTP, V. portanto, entendo as própri as leis ou regras da Natu reza segundo as quais
56 TTP, XX. tudo acon tece, isto é, o próprio poder da Natureza. Por conseguinte, o direi to
natural da Natureza inteira, e consequentemente de cada indivíduo, estende-
57 TP, Vl .4.
-se até onde va i su a capaci dade, e porta nto tudo o que faz um homem,
58 TP, Vl l. 1: " Um Estado monárquico deve, para ser estável, estar ordenado de ta l seguindo as leis da sua própria natureza, é em virtude de um direito natural
forma que tudo nele seja feito apenas por decreto do rei, mas não que toda a soberano, e tem sobre a Natureza ta nto direito quanto poder".
vontade do rei tenha força de lei". llÍ Pa ra um a formul ação semelhante, cf. PUFEND O RF. Elementorum, 1., def.
59 TP, Vlll.1 . Xlll .19, anteriormente citado.
 202 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
não ter poder quando seus cidadãos não podem ser compelidos a
obedecer, seja por ameaça ou por recompensa62 , ~o significa ape~
~ue os súditos têm essencialmente liberdade sobre seu pe~to
J; seu sentimento. Se for possível compeli-los a qüãlquer outra coisa,
a fronteira que ·ele erige é praticamente inexpressiva. Isso é apresen-
tado em todos os seus exemplos. como no caso em que njngnéq;i
pode ser forçado a amar um homem gue se odeia63 ; ou aquele e~
gue a alma é livr · ele só pode conceber uma liberdade de
ºP™º• e não a liberdad para s gpressar a opinião. Mas de
acordo com sua teoria, mesmo esta liberdade interna de sentir e pe.o.;
sârpoderia-ser-retraícla e-fesStl-fl@SsB.re.ldescohrir &Qffi noyos instl],l.-
rtrentos-es-eq11Íllalên · a al. De modo que o poder supremo em um Estado não tem
Essa fraca concepção em relação à reconhecida esfera de li-
berdade individual é contradita por sua defesa apaixonada pela
liberdade de opinião. Ele lutou contra toda restrição dessa liber-
dade64, e advogou veementemente e.til..1'~[rJd~!t.!j~~l.O...ts:ll@ü.;.
65
mas no TP tratou a enas incidentalmente desses assuntos.
Três objeções podem ser le,vantadas contra essa interpretação.
* o segundo a qual o homem, ao fumar o cgptra to cede todos os
No Capítulo IV do TI'P, ele afirma ser falso sustentar que o
dir"{!~sitil'o do Estado, cp1e é o exercício da soberanifu poderia
ser arbitrário, pois am\.eles homens p e são os instrumentos da ati.-
'Viàadtw:la Estacio também são uma parte da naturezàPortanto, ele
exige que nós deveríamos não somente investigar as causas mais
íntimas de suas ações, mas cqnsiderar a interdependência das cau-
sas-em-toda a pmçeli~oque se desdobra no mundo. Pode ser verda-
de que a vontade do governante seja a causa m~s íntima da lei do
62 TP, 111.8.
63 TP, 111.10.
64 TTP, VII .
65 TTP, VII.
FRANZ NEUMANN - 203
Estado. Porém, essa vontade do .g_overnante, por seu 111rna, se segue..
de....motivos heterônomos. Essa afirmação, contudo, não contém
qualquer tipo de limitação para o poder do Estado, a menos que se
impute a Spinoza um otimismo bastante banal. Trata-se antes de
uma justificação do absolutismo do Estado, pois mesmo a tirania é
justa, uma vez que ela é uma parte da natureza.
*
A segunda objeção geralmente está apoiada em sua famosa
arta a Jelles 66 • Nela ele escreve: "No que concerne à política, a
diferença entre Hobbes e eu, a respeito do q.ual você pergyRta,
onsiste no fato de que eu realmente mantenho.intacto o dirMt:o
mais-àtrcito sobre ttm 6Ú.dito do cpie é propo'ÓQRal ao pad?r
por meio do qual o torna superior aos outros súditos. É isso ~e
empr!f.5encontra no estado de natureza". Essa passagem deixa
aro que el, nãQ enti:oge por direito natural um jus naturae
e. m um conteúdo imodificável. A senten a apenas confirma
ual uer a
*
Finalmente, ele considera como uma mera teoria a constru-
us direitos ao Estado, porque ninguém poderia transferir tanto
po.c.to de deixar de ser um 5er bumago67 •
Mas o que constitui um ser humano? A resposta é fornecida
o Capítulo XX de TTP, é somente a liberdade da alma, somen-
1 a liberdade da vida interior. Pois nesse capítulo ele nota que
Cf. WOLF (ed.), The correspondence of Spinoza, London, 1928, Epist. 50.
TTP, XVII : " Por mais que a doutrina apresentada no capítulo anterior, em torno
do direito absoluto das autoridades soberanas e do direito natura l do indivíduo
que para elas é transferido, seja compatível com a prática, e por mais que esta
possa estar regul amentada de maneira que se aproxime cada vez mais de tal
doutrina, é, todavia, impossível que em muitos aspectos ela não seja mera
teoria. Ninguém, com efeito, pode alguma vez transferir para outrem seu poder
e, consequentemente, o seu direito, a ponto de renunciar a ser um homem" .
204 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO
7.2.5.
Por essa razão, sua teoria tem uma dupla face; e nesse caso,
nos opomos fortemente a toda interpretação da teoria do direito de
Spinoza sobre o Estado. Ao dualismo do absolutismo estatal de
um lado, e à teoria da legitimidade do factual de outro lado,
corresponde o dualismo de interesses que ele representa. O Estado
é absoluto com a finalidade de manter a segurança, que, para ele,
enquanto burguês, parece ser o bem supremo. V rmos, contudo,
que ele não é indiferente ao conteúdo do exercício da soberania e à
estrutura política do Estado. Às recomendações já mencionadas
devemos adicionar algumas outras. Mencionamos que não há em
suas obras a ménor indicação de que Spinoza aderiu à ideia da
68 TP, 111.10.
69 TP, 111.10.
70 VAUGHAN. Studies, p. 79.
FRANZ NEUMANN - 205
democracia. Isso pode ser notado no seu tratamento do problema
do sui juris e do alieni juris, um fato para o qual Manzel voltou sua
atenção. Todos os homens são alienijuris no Estado porque o Estado
é o único senhor71, mas essa falta de liberdade só acontece em relação
ao Estado. Nada é mencionado sobre a relação mútua entre os
cidadãos. Nessa relação certos grupos de homens sempre são alieni
juris em relação a outros grupos, quando contam somente com sua
capacidade física ou psíquica para viver, como, por exemplo, a esposa
os filhos estão sujeitos ao patria potestas, e os criados estão sujeitos
ao potestas do senhor. Enquanto viverem sob o poder externo,
também não é permitida igualdade política72 a esses grupos de
homens que vivem sob o poder externo, na medida em que são
alienijuris. Se forem capazes de romper com essa dominação, eles se
tornam livres e iguais73 • Segundo essa proposição, a noção de
igualdade política que serve de base para a democracia é
arbitrariamente restrita a certos grupos de cidadãos, de acordo,
contudo, com sua posição social e com a convicção de seus
ontemporâneos.\§ua teoria da estrutura política do Estado é
socialmente a construção típica das classes de proprietári~ Isso se
torna ainda mais claro qttllftdo de wnsideta stta s\igtistáQ ~omo
valendo par:1 e gerdcio da sOOerania No Capítulo V do TTP ele
descreve a sociedade ideal fundada na divisão do trabalho, na troca
àe-mercad~rias e na ajuda mótua; uma sociedade qµ e se toma Estado
PQt. meio da instituição de normas jurídicas obrigatórias. Nesse
capítulo ele postula decisivamente a liberdade de comércio. Essa
71 TP, 111.5: "Vemos, portanto, que cada cidadão depende não de si mesmo, mas
da cidade, das injunções às quais é obrigado a obedecer".
72 TP, Xl.3: " Pelo que precede, é man ifesto que podemos conceber diversos
gêneros de democracia; o meu desígnio não é falar ?e todos, mas de .me cing'.r
ao regime em que todos os que são governados unicamente pelas leis d~ pais
não estão de forma alguma sob a domin ação de um outro, e vivem
honrosamente, possuem o direito do sufrágio na assembleia suprema e têm
acesso aos cargos públicos".
73 TP, 11.9: "Segue-se, do que precede, que cada qual está na dependência de um
outro na medida em que está no poder desse outro, e que pode repudiar
qualquer violência, castigar como julgar bem o dano que lhe é causado e, de
uma maneira geral, viver segu ndo a sua própria compleição".
206 • Ü I MP~RIO DO ÜiREITO

atitude em direção ao problema do comércio é fortemente

determinada pela sua amizade com os irmãos de La Court, cujas
perspectivas são citadas com aprovação no TP4 •
O Estado forte, portanto, implica a dominação política pela
burguesia, e garante a livre troca de mercadorias. Contudo, contra
um Estado que não realize esse objetivo social e político, há de fato
um direito de revolução que se segue de sua proposição da identi-
dade entre direito e poder. Essa teoria da legitimidade do factual
serve, num primeiro momento, para esmagar o poder do povo, o
qual é bem compreensível que ele odeie. Na sua visão, os plebeus
não deveriam gozar de proteção do Estado, pois já possuem a van-
tagem de ser em grande número. Pelo contrário, o Estado não de- Capítulo 8
veria se proteger contra esse grande número, e assim o faz ao ceder
alguns cargos oficiais aos plebeus 75 • A proposição que diz que o
direito se iguala ao poder serve, num segundo momento, para com-
bater o perigo da monarquia. Em suma, a teoria da legitimidade do JohnLocke
factual é a teoria da classe dominante, e é assim uma teoria conser-
vadora· mas a ui ela se toma a teoria da o osi ão o

74 TP, Vlll. 21.

75 TP, VIII. 4-6, 13-14.
 FRANZ N EUMANN - 209

8.1.

Um dos postulados da teoria política de John Locke é o da

segurança da liberdade dos indivíduos frente ao Estado, a qual é
concebida como existindo antes do Estado1 • Mas apresentar ape-
nas esse elemento de sua teoria política significa oferecer uma
interpretação incompleta e parcial. Assim como é certo o fato de
que ele estendeu a esfera de liberdade individual frente à sobera-
nia do Estado, é certo também que ele constituiu urna esfera de
soberania estatal que de modo algum é insignificante. É verdade
que a palavra "soberania" não aparece em seus escritos; mas esse
fato não nos leva a assumir que ele ignorava a realidade.
Seu ponto de partida2 é a identidade da lei da razão com a
lei da natureza, que é declarada como sendo urna parte do direito
divino. Este direito divino é percebido pela razão: "A razão é a
revelação natural por meio da qual o Pai Eterno de luz e fonte de
todo conhecimento comunica à humanidade aquela porção de
verdade que Ele depositou no escopo das faculdades naturais"3 •
O direito natural se aplica a todos. Seu conteúdo é a proibi-
ção de autodestruição, a igualdade dos homens e a proibição para
que ninguém maltrate seu vizinho, nem sua vida, sua liberdade,
u sua saúde. Aquele que viola esses princípios não vive de acordo
com as leis da razão e, por isso, deve ser punido4 •
Como s os teóricos do direito natural e rocura construir
\ln:@ esfera de liberdade contra o Estado? ele parte de urna oraçao
,

LOCKE, John . Of Civil Government, Two Treatises; BASTIDE, Charles. John

Locke, 1907; BOURNE, H . R. Fox. The Life of John Locke, London, 1876;
LASKI, Harold J. Politica/ Thought in EngÍand from Locke to Bentham; LARKIN,
Pashal. Property in the 1Bth Century with Special Reference to England and
Locke, Cork, 1930; VAUGHAN, C. E. Studies in Political Thought, vol. 1, p.
130 e ss. (Para as citações em português do "Segundo Tratado", utilizaremos a
edição de Locke. Dois Tratados sobre o Governo. São Paulo: Martins Fontes,
2001, tradução de Julio Fischer).
Cf. o cap. sobre Tomás de Aquino.
LOCKE, Thomas. Essay Concerning Human Understanding, Livro LV, cap. IX.
li, cap. Ili, 19.
 210 - Ü I MP~R I O DO ÜIREITO
positiva da natureza humana, e assume a harmonia universal entre o
r \ interesse individual e o interesse comum. Sua descrição do estado de
\'J natureza contém uma crítica implícita a Hobbes. Ele escreve sempre
com os olhos voltados para Hobbes5. O estado natural é um estado
de paz, boa vontade, ajuda mútua e preservação6• Mas a questão que
surge então é a de por que em tais circunstâncias o surgimento do
Estado é necessário. O Estado é justificado exatamente como na
teoria de Hobbes; ou seja, ele existe para excluir a possibilidade de
conflitos violentos, para preservar os direitos da liberdade natural e
para proteger a propriedade. Estes são os motivos para o surgimento
do contrato social7 • A propriedade, contudo, não significa somente
um poder sobre as coisas, mas inclui também a liberdade individual
e a proteção do cotpo. Essa propriedade já existe no estado de natureza8•
....i Portanto, ela não é criada pelo Estado, como é o caso nas teorias de
w obbes, Spinoza e Rousseau; trate-se antes de um direito anteric;>r
ao Estadq. Desse modo, os principais elementos do estado de natureza
são mantidos mesmo depois da criação do Estado. O estado natural
não é inteiramente reposto pela sociedade civil, como no caso das
teorias absolutistas; ele é antes apenas limitado pela sociedade civil; e
istu...s._ó ocorre na medida em que tal limitação parece ser necessária
-para a proteção do cerne remanescente do estado natural Nos termos
d()s-proc · tos ·urídicos isso si · ca que existe aí um pressu sto
legaJ.- para a existência do estado de natureza em como contra _g_
-poder coercitiyo do Estado.
Se, porém, o objetivo do contrato social é preservar o estado
de natureza o quanto for possível, parece necessário limitar a so-
berania do Estado que nasce do próprio contrato social, com a
finalidade de prever um antagonismo presente na razão de ser
(raison d 'être) do contrato social. Esta limitação é alcançada se-
gun~o dois fatores, um material e um institucional; ou seja, pela
5 VAUGHAN . Political Thought, p. 131.
6 li, cap. Ili, 19.
7 li, cap. li, 11 ; também li, cap. V, 34; li, cap. XI, 134-7; li, cap. XVI, 183 .
8 li, ca p. V, 27.
FRANZ N EUMANN - 211
introdução do Império do Direito material de um lado, e pela
paração de poderes do outro.
Concordando com Hooker, Locke postula o Império do
ireito material. Apenas o direito deve imperar, e o direito é o
overno do povo9 • O Império do Direito material implica pri-
meiramente que o poder legislativo não pode dispor arbitraria-
mente das vidas e da propriedade dos indivíduos 10 • Aplicando as
velhas categorias do direito privado, ele conclui, em oposição ao
direito romano, que ninguém pode transferir mais direitos do
que possui. Assim como o estado de natureza não dá às pessoas o
direito de afetar a liberdade e a propriedade, então eles também
não podem transferir tal poder ao Estado 11 • Da restrição da sobe-
rania do Estado descrita acima frente à propriedade, segue-se que
é inadmissível aumentar os impostos sem o consentimento do
povo ou dos órgãos representativos 12• A ideia da proteção da pro-
li, cap. XI, 134: "Sendo o principal objetivo da entrada dos homens em sociedade
o desfrutar de suas propriedades e m paz e segurança, e estando o princ ipa l
instrumento para ta l nas leis estabelecidas naquela sociedade, a lei positiva primeira
e fundamental de todas as sociedades políti cas é o estabelecimento do poder
legislativo - já que a lei natural primeira e fundamental, destinada a governar até
mesmo o próprio legislativo, consiste na conservação da sociedade e (até onde
seja compatível com o bem público) de qua lquer um de seus integrantes. Esse
legislativo é não apenas o poder supremo da sociedade política, como também é
sagrado e ina lterável nas mãos em que a com unidade o tenha antes depositado".
1O li, cap. XI, 135: "Embora o legislativo, quer colocado nas mãos de um, quer de
mais, quer esteja sempre em fun ção, quer funcionando em intervalos, constitua
o poder supremo de cada sociedade política, não obstante, em primeiro lugar,
não é, nem pode ser em absol uto, arbitrário sobre a vida e os haveres do povo".
11 li, cap. XI, 135: "Pois ninguém pode transferir a outrem mais poder do que ele
próprio possui; e ninguém dispõe de um poder a rbitrá rio abso lu to sobre si
mesmo, ou sobre quem quer que seja, para destruir sua própria vida ou tomar
a vida ou a propriedade de outrem".
12 li, ca p. XI, 140: "Contudo, será medi ante o seu próprio consentimento, ou
seja, o co nse nt ime nto da ma io ri a, dado di re ta me nte ou a tra vés dos
representantes por e la esco lhidos; pois, se alguém arrogar-se um poder de
impor e co letar tributos junto ao povo por sua própri a autoridade, e sem esse
consentimento do povo, estará violando, com esse ato, a lei fundamental da
propriedade e subvertendo o fim do governo".
 212 - Ü I MP~RIO DO Ü IREITO
priedade é tão forte que na sua perspectiva embora os soldados
sejam obrigados a obedecer mesmo às ordens mais desesperadas
de seu superior, este não pode interferir mesmo que seja num
pequeno punhado de sua propriedade 13 •
Parece que para Locke uma tal limitação do direito positivo
do Estado pelo direito natural pode ser realizado somente se o
direito positivo possuir o caráter de uma norma geral14 • Por "leis
permanentes" ele entende as normas gerais, tal como mostra sua
citação de Hooker15 •
~
Essa obrigação do Estado em exercer seu governo apenas
através de normas gerais que sejam reconciliáveis com a ratio é
válida, em sua visão, para toda forma de governo, mesmo para
uma democracia 16 •
8.3.
A segurança organizada para o Império do Direito material
contra o direito positivo é alcançada pela instituição da separação
de poderes, que implica que a legislação tem precedência frente
aos outros dois poderes 17• Todos os outros elementos de sua teoria
do Estado e do direito são deduzidos desses princípios básicos.
13 li, cap. XI, 139: "Vemos, todavia, que nem o sa rgento, que poderia ordenar a
um soldado marchar até a boca de um canhão ou posta r-se em uma brecha,
onde quase certamente perecerá, pode ordenar ao so ldado que lhe dê um
vi ntém do seu dinheiro".
14 11, cap. XII, 144: " Porém, como as leis elaboradas de imediato e em pouco
tempo têm força consta nte e duradou ra (... )".
15 A citação de Hooker ocorre no cap. XI, 136.
16 li, cap. XI, 137: " Por conseguinte, seja qual for a forma da sociedade política,
o poder que exerce o mando deve governar segundo leis expressas e acatadas,
e não por ditames extemporâneos e resoluções indeterminadas. Do contrá rio,
os ho mens se encontrarão em condi ção mu ito pior do que no estado de
natureza, por terem armado um ou alguns homens com o poder conjunto de
uma multidão, para forçá-los a obedecer a seu bel-prazer aos ilim itados e
exo rb itantes decretos de seus pensa mentos repentinos ou sua s vontades
desenfreadas e até então desconhecidas, sem terem estabelecido qu aisquer
med idas capazes de orientar e justificar-lhes as ações".
17
11, cap. XI, 134: " Esse legislaUvo é não apenas o poder supremo da sociedade
política, como também é sagrado e inalterável nas mãos em que a comun idade
o tenha antes deposi tado".
F RANZ NEUMANN - 213
O poder legislativo sempre está nas mãos do parlamento. Uma
delegação deste poder legislativo para outros órgãos lhe parece inad-
missível, pois o povo não transferiu um direito correspondente18 •
s poderes executivo e legislativo derivam do poder legislativo, e
o legitimamente unidos por um lado, embora sejam distintos por
outro lado. Pois ambos necessitam de poder, e está fora de questão
olocar o poder do Estado em várias mãos19 • Geralmente adota-se a
visão de que na teoria de Locke não há distinção real entre poder
executivo e federativo 20 • Veremos depois, contudo, que esta obje-
ão contra Locke não é válida, mas que o poder federativo desem-
penha uma certa função distinta em seu sistema. O Império do
Direito material é suficientemente institucionalizado pelo reco-
nhecimento de um direito de resistência. Nós analisaremos isto
mais tarde. Contudo, o que acontece se descobríssemos repentina-
mente que nem todos os homens são bons; que, às vezes, eles são
"mascates ávidos, tiranos violentos, rebeldes"21 ? Em geral, deve-se
lembrar daquilo que o próprio Locke admitiu de forma bem im-
prudente, a saber, que o direito positivo é sempre somente uma
imagem bem incompleta do direito natural22 •
Finalmente, o Estado não existe isoladamente. Ele existe em
comunidade com outros Estados. Em face da guerra, é impossível
considerar o estado de natureza entre os Estados como um paraíso.
8.4.
Estas três objeções são tratadas por Locke a partir da insti-
tuição da prerrogativa. Por prerrogativa ele entende o direito do
18 li, cap. XI, 141: " Não pode o legislaUvo transferir o p oder de elaborar leis para
outras mãos, poi s, não sendo ele senão um poder delegado pelo povo, aq ueles
que o detêm não podem transmiti-lo a outros".
19 li, cap. XII, 148: " Embora, com já di sse, os poderes executivo e federativo de
toda a sociedade política sejam rea lmente di stintos entre si , dificilmente podem
ser separados e depositados, ao mesmo tempo, nas mãos de pessoas diferentes".
20 Para uma visão geral sobre essa questão, cf. LASKI. PoliUcal Thought, p. 40.
21 VAU GHAN . Politica l Thought, p. 169.
22 li, cap. VIII, 111.
 214 - Ü I MP~RI O DO ÜIREITO
poder executivo e federativo para emitir decisões individuais e
comandos externos, mesmo que seja contra normas gerais. A prer-
rogativa é portanto um poder discricionário não regulado pelo
direito 23 • O portador da prerrogativa pode, desse modo, agir sem
o direito, mesmo contra o direito. Não há nem mesmo a necessi-
dade de uma ação de indenização. O exercício da prerrogativa só
é funcionalmente restringido pelo seu postulado de que deve ser
utilizado em nome do bem comum.
A soberania do Estado compreende, como vimos, duas coisas: o
direito de emitir normas gerais e o direito de emitir comandos indi-
viduais. O antagonismo que mencionamos [acima (2.3.)] como sen-
do um antagonismo possível é excluído por Locl<.e por meio de sua
afirmação da precedência do poder de emitir comandos individuais
antes do poder de promulgar normas gerais 24 • As razões comple-
mentares para o reconhecimento do poder ijUe detém a prerrogativa
são, de acordo com Locl<.e, a imprevisibilidade de eventos futuros
pelo-legislati:vera-rigidez das noITQas gerais. gµe quando aplicacfu.s
com-s~Y-tigor podem frequentemente ter um efeito injusto; e o fato
--cl~1:1~ assemhleia.l.egislatjya nem sempre está reunida, e tcaba!b7
muito lentmne 0 te..J::m füoção do grande número de seus membros.
A preeminência da prerrogativa frente às normas gerais é tão
grande que nem mes o se c ovo um direito de resis-
tência contra seu exercício. É permitido ao povo somente o apelo
, 2s .ntre
ao. eeu E · que exerce sua prerrogattva, e o poder
o executivo
legislativo, não há juiz na Terra26•
23 É preciso chama r atenção, contudo, que em certas ci rcunstâncias ele afirma a
existência de tal limitação da prerrogativa por meio de normas gerais.
24 11, cap . XIV. 160: "Esse poder de agir conforme a discrição em prol do bem
público, sem a prescrição da lei e por vezes até contra ela, é o que se chama
prerrogativa".
25 li , cap . XIV, 168 : "E onde quer que o co rpo do povo ou cada homem
individualmente for privado de seu direito ou estiver submetido ao exercício de
~m poder sem direito ~ não tiver a quem apelar sobre a Terra, todos têm a
liberdade de apelar aos ceus sempre que julguem ter a causa suficiente importância".
26 11, cap. Xl:V, 1~8 : " Entre um poder executivo em função com uma tal prerrogativa
e um leg1slatlvo que dependa da vontade desse poder para sua reunião, não
pode haver juiz sobre a Terra".
FRANZ NEUMANN - 215
8.5.
Neste ponto temos de considerar a teoria do direito de resis-
tência [de Locke]. Este direito é admissível somente contra um
déspota. Mas quem é um déspota? O poder despótico é definido
como um poder arbitrário que priva o homem de sua vida com
base na vontade do déspota27•
O despotismo pode ser primeiramente o resultado da con-
quista. U}Il direito de resistência sempre é concedido contra o
ladrão28 • O despotismo pode ser, portanto, a consequência da usfu-
:&ção (conquista doméstica). Finalmente, o caso mais importap.~
te de despotismo é a tirania. Por tirania ele entende o exercício do
poder s espondente29 • Esse tirano é, por isso,
um rannus uoad exerciti . Mesmo James I, que ele cita..Jl9
ca11ítulo vn, expressrn1 a visão de que o rei pode agir somente de
eei:do com a lei, e toma-se um tirano sempre que abandona o
direit~0 • O direito de resistência é admitido então contra um tal
ó ode ser tada com violência31• Conside-
27 li, cap. XV, 172: "O poder despótico é o poder abso luto e arbitrário que um
homem tem sobre outro, para tirar-lhe a vida quando quiser''.
28 li, cap. XVI, resumido no 196: "O resumo da questão da conquista é o segui nte:
o conqu istador, se tiver uma causa justa, tem um direito despótico sobre as
pessoas de todos aqueles que de fato ajudaram e concorreram para a guerra contra
ele, e um direito de compensar seus danos e custos com o trabalho e haveres
deles, de modo a não prejudicar o direito de mais ninguém. Sobre o resto do
povo, se houve quem não consentisse na guerra, e sobre os filhos dos próprios
cativos, ou sobre as posses de uns e de outros, não tem ele poder algum''.
29 li, cap . XVIII, 199: "Tirania é o exercício do poder além do direito, a que
ninguém pode ter direito. Consi ste ela em fazer uso do poder que alguém
tenha nas mãos não para o bem daqueles que estiverem submetidos a esse
poder, mas para sua va ntagem própria, distinta e privada''.
30 li, cap. XVIII, 202: "Onde termina a lei, começa a tirania , se a lei for transgredida
para prejuízo de outrem. E todo aquele que, investido de autoridade, exceda
o poder que lhe é conferido por lei e faça uso da força que tem sob seu
comando para impor ao súdito o que a lei não permite, deixa, com isso, de ser
magistrado e, agi ndo sem autoridade, pode sem combatido, como qualquer
outro homem que pela força invade o direito alheio".
31 li, cap . XVIII, 204: "A força não se deve opor a coisa alguma, além da força
injusta e ilegítima; quem quer que faça qualquer oposição em qualquer outro
caso chama a si uma justa condenação, tanto de Deus como do homem. Assim
não resultará nenhum perigo ou confusão, tal como se alega com frequência" .
 216 - Ü I MP~RIO DO DIREITO
ra-se que um tal direito de revolução é politicamente inofensivo e
legalmente legítimo. Ele é politicamente inofensivo porque, se
alguns indivíduos oferecem resistência, seu ato não destrói a esta-
bilidade do Estado. Se, contudo, o ato do tirano atinge a maioria
das pessoas, ou se a injúria causada a um indivíduo é tão impor-
tante a ponto de ser sentida pela maioria das pessoas, então a
revolução toma-se um fato consumado que, em qualquer caso,
não pode ser prevenido 32•
O argumento jurídico para o direito de revolução está fun-
dado ·sobre a visão de que quem exerce a violência sem a lei coloca
a si mesmo em estado de guerra com a sociedade: e para a justifi-
cação de um tal direito revolucionário é citado até Barclay, o qual
considera a autodefesa uma parte da lei da natureza33 •
A questão que surge agora consiste em saber como tal direi-
to de resistência pode ser reconciliado com o reconhecimento do
poder que detém a prerrogativa. Já vimos que a resistência não
pode-sê1!-a4mitida-oontra a exercÍcjo dâ prerrogativa. Mas pode-
mos aprende da esto1tnra dessa teoá a Q,Ye um direito de resis-
, é ad ·ssível contra o direito de prerrogativa quando o
'Enrontr-ama~.t .guinte distribuição das esferas
'--aa-t@c::n:i Locke.
8.6.
Encontramos primeiramente uma esfera de soberania
incontestável do Estado, cuja característica coincide com a esfera
de competência do poder federativo. A esfera específica da
32 11, cap. XVIII, 208 e 209.
33 li, cap. XIX, 232, 233 a 239: " Naquilo que não tem nenhuma autoridade ele
não é rei e é possível resistir-lhe. Pois onde quer que a autoridade cessa, o rei
cessa também e toma-se como os outros homens que não têm autoridade".
F RANZ N EUMANN - 217
prerrogativa é a política externa, ou seja, o poder da guerra e
da paz, a decisão das ligas e alianças 34 • Ao invés do significado
extraordinário da política externa para a vida do Estado, sua
conduta pode ser baseada somente de um modo muito limitado
em normas precedentes ou em normas gerais abstratas; porque
a implantação da política externa depende em grande medida
das ações de outros países que não podem ser previstas35 • A
esfera da política externa é assim aquela de uma avaliação
plenamente gratuita.
A distinção entre o poder federativo, dominado pela prerro-
gativa, e do poder executivo não é somente inexplicável, mas é
condicional, com base no caráter imperialista do sistema político
de Locke. Sabemos que o absolutismo de Charles II e de James
II, juntamente com sua intolerância religiosa, levou a um conflito
crescente com as colônias americanas; um conflito que atingiu
seu clímax em 16 uando Massachusetts aboliu a Carta. Ape-
nas a revolução 1689 u ossível uma so .e
flito, ley:rnda à restauração do autogoverno colonial. O próprio
Locke colocou-se conscjepteweute do lado da tradição jmperia-
lista_iniciada por Cromwell, o primeiro imperialista consciente e..
que-fei,-além..Gisso,.seguida por Charles II e !ames II. Durante o
período de vida de Lock~cia econômica e financeira
das colônias tomara-se árda vez mais eviden . O próprio Locke
via-se IJ.gado a essa tendência impen sta evido a interesses e
5 exões pessoais. Durante um certo tempo ele foi parceiro de
Sir W. Colleton nos negócios do Bahama Street36 • Sua amizade
34 li, cap. XII, 146: " Este contém, portanto, o poder de guerra e paz, d ~ firmar
ligas e promover ali anças e todas as transações com todas as sociedades
políticas externas e, se alguém quiser, pode cha má-lo de federativo. Sendo
entendida a questão, o nome é indiferente".
35 li, cap. XII, 147: "E embora esse poder federativo, bem ou mal gerido, possa ser
de grande importânci a para a sociedade política, é muito menos passível de
ser dirigido por leis antecedentes, fi xas e positivas que o executivo e, por isso,
deve necessariamen te ser deixado à prudên cia e à sabedori a daqueles em
cujas mãos se encontra, para ser gerido em favor do bem público".
36 Cf. BOURNE, Fax. Life, vai. 1, p. 292 e 311.
 218 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
com o conde de Petersburgo também é bastante conhecida37• Sua
hostilidade em relação à França veio à tona diversas vezes 38•
A essa esfera de soberania indiscutível do Estado - a esfera da
prerrogativa - também pertence uma parte do poder executivo; ou
seja, na medida em que o poder executivo parece ser necessário para
a manutenção do Estado burguês recém-nascido. Já vimos que os
comandos do executivo que não se baseiam em normas gerais,
emitidos até contra a ordem jurídica existente, são admissíveis
quando dirigidos para o bem da comunidade39 • Concretamente,
para Locke, o bem da comunidade, em seu aspecto político, era a
manutenção do império de Guilherme de Orange e a ruína de toda
tentativa jacobina de restauração; e, socialmente, a manutenção da
~
ordem existente da propriedade. Na-medida em que tais medidas
irulividua:is--sep,ciam a esses dois fins, na cabeça de Locke isso
sígn.ificava-ia~tit:..o poder eyegrtiyo com a prerrogativa. - do à subestrutura social de uma propriedade de pequena e média
8.7.
Entre a soberania, de um lado, e o Império do Direito, do
outro lado, Locke reconhece uma segunda esfera que chamare-
~
mos esfera da discrição. Qyando o executivo age prescindindo, ou
mesmo contra o direito positivo, há neste caso a possibilidade de
abuso de poder. A extensão deste ,abuso do executivo pode leyar_
áo-i:kspotismo, frente ao qual se pode resistir. Porém se não há
despotismo,...was som,en.tÇ.J,YD. uso equivocado do poder execug-
ve, º" melhor, se as a_ç- · ainda adem ser reconci-
liaàa be · ade resta aos cidadãos apenas o
1ssão de
37 Cf. Ibidem, vol. 1, p. 508.
38 Cf. BASTIDE, Charles. John Locke, p. 132.
39 li, cap. XIV, 161: " Esse poder, enquanto for empregado para benefício da
comu nidade e confonne aos encargos e fins do governo, é uma prerrogativa
acima de qualquer dúvida, e nunca é questionado".
FRANZ NEUMANN - 219
de, não há garantia alguma contra tal interferência. A extensão do
poder executivo deve ser tolerada em nome da segurança do bem
comum contra eventos imprevisíveis. Locke poderia conceder um
tal poder tão amplo ao executivo porque ele mesmo tinha grande
fé no novo monarca, Guilherme de Orange.
8.8.
Finalmente, a terceira esfera corresponde àquela do direito
material que garante a liberdade. É sem dúvida verdade que essa
esfera possui a mais ampla extensão. O conteúdo do direito ma-
terial é suficientemente concretizado, e é institucionalizado por
meio do direito de resistência.
O postulado do Império do Direito material está relaciona-
escala distribuída de uma forma relativamente equitativa. O di-
reito material serve à manutenção da distribuição da proprieda-
de. Somente a ausência de monopólios, ou seja, a igualdade relativa
das posses, toma possível o governo através de normas gerais. Va-
mos agora somente tocar neste problema, deixando para depois
uma abordagem mais completa. Se o legislador é confrontado
com uns poucos monopólios, ele é compelido a ter recursos para
regulações individuais. Se, contudo, numa economia de livre com-
petição, ele se defronta com uma multiplicidade de unidades re-
lativamente uniformes, deve promulgar normas gerais se quiser
tratar desse problema com todas estas unidades de forma equita-
tiva. Locke entende por propriedade as propriedades de pequena
e média escala, e também força de trabalho. Por força de trabalho,
ontudo, ele entende não aquela do trabalhador manual depen-
ela do em resário ca itali 40 • Essa
i:esários capitalista juntamente com a nobreza, a
alta classe e o clero, consotui "o povo". O trabalhador não tem
40 LARKIN. Property, p. 67, e ainda BEER, M. History of British Socialism, London,
1929, vol. 1, p. 192-3.
 220 - Ü IMP~RIO DO ÜIREITO
lugar no sistema [de Locke]. Mesmo o interesse do pobre não
recebe qualquer atenção; e quando rejeita a escravidão 41 , ele se
apressa em inserir na Constituição fondamental da Carolina (Art.
) 110) a sentença: "Todo homem livre da Carolina deve ter poder
absoluto e autoridade sobre seus escravos negros, não importa qual
seja sua opinião ou religião"42 • Larkin notou que "na visão de Locke
sobre o Estado não deveria existir pessoas destituídas de proprie-
dade. Mas ele não se acostJwiou com todas as implicações de sua
....afionaç-ª.9" 43 • A-dinâmica psicológica da repetição da teoria ck
.boek-e-m0sa=a, cono1da, que ela poderia muito bem se tomar a
base--de...um socialismo pequeno-burguês, e veremos mais tarde
uma dinãmiea análoga na tearia kantiana do direito.
No sistema de Locke o postulado do Império do Direito
material possui, assim, uma função tripla, tal como acontecerá
depois no período do liberalismo. Devemos analisar agora estes
três ( spectos centrais do siste~a ~beral do direito. ..
\Opostulado tem,.~iro lugar, a função de estabilizar
~ igualdade Mas essa~ que elç se refere não é aquele
tip9-d · · e 6usca transcender as classes, mas está
limitwla à esfera da classe proprietária; existe igualdade dentro
e e ela de fato existiu no tempo de Locke, bem como
......... , rt . . , . fatQ de que a maioria deu conteúdo a esse "direito". O Império do
AO...pena a segum_te ate o lllicto o cap1 smo monopo sta, am-
da 'füll~~ Mesmo os antagonismos políticos no
interior da :l~sse burgu~UÍfam durante esse período. Não
havia~nflitos e i s entre o ne ociante e o ca ital industrial,
de-U.m-lado,. pital.agi:á.ci.o, dg outro, depois de 1660. Tal
como na Prússia, não havia especialmente antagonismo social en-
tre classe proprietária de terras, os negócios e as finanças, mas,
como Guy Miege escreveu em seu Novo Estado da Inglaterra, os
41 li, IV.
42 Cf. sobre suas contradições em relação à escravidão, LARKIN. Property, p.
76 e ss.
43 LARKIN. Property, p. 65.
FRANZ NEUMANN - 221
homens de negócio e os industrialistas apressaram-se em "trocar o
perigo do negócio pelo prazer da vida do campo"44 •
O poder legislativo dispõe principalmente de uma classe re-
lativamente unida. Ela está distribuída entre a alta classe, os co-
merciantes e a aristocracia, de um lado, e de outro o rei, que por
sua vez mantém relações estreitas com a cidade. A composição da
Casa dos Comuns tal como foi apresentada por Edward e Annie
Porritt reflete a composição das classes economicamente domi-
nantes. Após o século XVII deu-se a entrada dos negociantes,
comerciantes, dos ourives e dos advogados, os quais criaram a ci-
dade e os burgos; e isso, juntamente com o privilégio do condado
ainda baseado na Lei de Forty Shilling Freeholder de 1430, dei-
xou a Casa dos Comuns sob o monopólio da alta classe, dos co-
merciantes, industrialistas, e seus agentes pagos, os advogados; de
modo que o aparato legislativo pudesse se guiar ditado por seus
interesses, ou, antes, evitar que aquele agisse por conta própria.
O segundo significado do postulado do Império do Direito
material consiste na função dos interesses dissimulados, que tal-
vez só seja mais clara na teoria kantiM direito do que na
teoria de Locke. Ao fazer reverência a~" pode-se ocultar o
fato de que ~to" @ feito pelo homem; pode-se encobrir o
Direito significa a império da burguesia, e isso guer dizer que se
trata do gcwerno daquela parte do povo que tem sob seu coman--
do-a propriedade-e a ednca~ão: "Besitz und Bildung", para usar a
frase de Kant. -
A terceira função do direito ~-""==~
culável o processo de troca. Se o oder públic só pode interferir
na libç e na ropriedade com base em normas gerais, a ma-
téria econômica é protegida contra a interferência ar itrária leva;
da a cabo sem tal autoridade. Com isso, a calculabilidade do
processo de troca aumenta consideravelmente.
44 Citação retirada de LARKIN, Property, p. 36.
 222 - o IMPIÔRJO DO DIREITO

Locke constitui, portanto, um sistema tipicamente Whig.

~
Ele é a expressão de um genuíno liberalismo nacional. Seu siste-
ma, que não almeja conhecer a soberania, prova ser um sistema
tipicamente burguês do Estado e do direito, no qual a soberania
não se chama soberania, mas sim prerrogativa. As esferas da prer-
rogativa e da discrição tGm_am possível ao Estado implementar
uma polltica_gtem bem forte manter a ordem dentro desse
Est-ada,eliminar as_oponen«;s políticos, e especr ente se pre-
veait:-contra urna restauração jacobina. Por meio da esfera do
Imp.éri.o.Ji ireito material a osi ãodas classes economicamen-
Mam.inantes é sancionada, e os fundamentos Jurí
"simma-d.e.competição são estabelecidos.
Capítulo 9

Rousseau
 FRANZ NEUMAN N - 225

9.1.

O primeiro pensador moderno a ver e solucionar o proble-

ma de uma síntese entre direito material e soberania, entre liber-
dade e governo, é Rousseau1• Seu problema consiste em solucionar
a questão de como é possível para os indivíduos tornarem-se mem-
bros de uma comunidade sem abrir mão de sua autonomia; ou
seja, como é possível realizar ao mesmo tempo o Estado e a liber-
dade, realizar a justiça material no Estado.
As interpretações de Rousseau são variadas. Às vezes ele é visto
como um anarquista, às vezes como um absolutista; às vezes a con-
sistência lógica de seu sistema é elogiada, às vezes sua teoria é consi-
derada como um certo número de contradições irreconciliáveis2.
Gostaríamos de estabelecer neste momento que Rousseau é
absolutista de Estado. Ele não reconhece qualquer esfera de
"berdade:..ffidi~dual frente ao Estado. Portanto, toda interpretação
que considera como pert:encendo à escola do iluminismo, como.i
por-eKmplo, a de Gjerke, está errada. Mas ele se distingue de todo
absolutista&e Estado anterior, tal como Hobbes, Spinoza e
~orf.i...pelo fato de gue mantém todos os direitas naturais dGs
inclivíduos..sab a égide do Estado, e isso quando se cumprem duas
condições: uma política, a realização da democracia genuína; e outra
soeial,a i:tr!izaçãa da igualdade econômjca e social. Apenas se estas
condições são cumpridas as vontades dos indivíduos não só podem

CASSIRER, Ernst. Die Philosophie der Aufkliirung, Tübingen, 1928; " Das
Problem Jean-Jacques Rousseau". Archiv für Geschichte der Philosophie, vol.
41, 1932, p. 210 e ss.; VAUGHAN , C. E. The Political Writings of J. }.
Roussea u, 2 vols., Cambridge, 1915; WRIGHT, E. H. Th e Meaning of
Rousseau, London, 1929; LASKI, Harold J. The Age of Reason : Studies in
law and Politics, London, 1932; GURVITCH, Georges. L'ldée du Droit Social,
f>aris, 1932; CARRIT, E. F. Morais and Politics, Oxford, 1935, p. 56 e ss.;
CORBAN , Alfred . Roussea u and the Modem State, London , 1934;
WOLZENDORFF, Kurt. Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom
Wiederstandsrecht des Volkes gegen rechts widrige Ausübung der Staatsgewalt,
Breslau, 1916, p. 351 e ss.; SCHINZ, A. La lpensée de}. J. Rousseau, Paris,
1919; REICHE, Egon . Rousseau und das Naturrecht, Berlin, 1935.
2 Cf. a parte "Exposition of lnterpretations", CORBAN. Rousseau, p. 28 e ss.
 226 - o IMPIÔRIO DO DIREITO FRANZ NEUW.NN - 227

como devem se tornar impotentes frente à vontade do Estado. Em É certo que Rousseau falou sobre a teoria da Saúde Pública
relação a todos os Estados que não realizam tais condições, Rousseau como uma "Máxima Execrável"6• Mas deduzir disso que Montagne
pode ser considerado um agnóstico, ou mesmo, em grande medida, tenha apelado eq · mente a Rousseau não me arece
um revolucionário. Isso parece claro no Contrato Social (III.10). convince.nte, porque a teoria da Saúde Pública encontra-se de forma
Ele sustenta neste ponto que o Estado dissolve a si mesmo e os mais_ou menos explícita na base de todas as teorias políticas, mesmo
cidadãos recuperam sua liberdade natural, e não são mais obrigados que se dê a ela wn outro nome Eoder-se-ia dizer ainda que Rousseau
a obedecer, se o príncipe não administra mais o Estado de acordo fora hostil com todo tipo de centralização, es ecialmente à
com a lei e usurpa a soberania3• c - o da · · t . m seu Projeto de Cons-
Neste caso, aos cidadãos é concedido novamente o direito de titui;ão para a Córsega ncontramQS a seguinte.passagem: "Ora, se
resistência. Aqui, Rousseau retoma as ideias dos monarchomachs. as cidades são preJU ciais, as capitais são ainda mais; uma capital é
A segunda concepção, que mostra que Rousseau, diferentemente um abismo onde a nação quase inteira perde seus costumes, suas
de Spinoza e Hobbes, não pode ser visto como um defensor leis, sua coragem e sua liberdade. Da capital se exala uma peste
incondicional do Estado absolutista, se segue de sua teoria da contínua que arruína e nação"".
soberania popular, pois o poyo sempre dispõe do poder do Estado, Assim, se com Aulard e Hedwig Hin , nós vemos na bri-
e-a-ins~<+.das autoridades não é µma.parte do contrato socjalr ga entre Mont e a rivalidade entre
mas de uma acão coletiva especial4 • É exatamente esta inserção de Paris-e as proiáncias, não pode bayer dúyidas sobre com quem
fatores sociais e políticos como elementos constitutivos que torna u sim atizou mais. Mesmo assim, estas objeções não pa-
extremamente problemática toda interpretação idealista de deci · . decisão sobre o relacionamento estreito entre
Rousseau, tal como a de Franz Haymann, Moritz Liepmann e
Paul Natorp, e mesmo a de Ernst Cassirer, o qual parte de
problemáticas específicas do idealismo kantiano; a antinomia entre
natureza e a solução desse antagonismo na esfera da transcendência.
Não se pode decidir aqui, contudo, se o convento estava certo Nossa interpretação trata o trabalho de Rousseau como um
bu-erraàe-ae-pretender tomar para si os en~entos de Rousseau; todo orgânico.
_mas não há dúvidas de que Rousseau exerceu sobre aquele uma
influência enorme. Porém, sua influência sobre o espírito foi muito 9.1.1.
ais importante do que sua influência na formação das institui-
..ç§es da Revolução Francesa5• sobre a Desigualdade Rousseau fornece uma aná-
'SO
lise da s · dade existe .e8 • Eu..nãa P.Osso a t Dis-
curso nada tem de teoria política, como Vaughan afirma9• Uma tal
3 "A_ di;550lu_?o do. ':5tado pode dar-se de duas formas: primeiramente, quando o
princ1pe nao admm1stra o Estado de acordo com as leis e usurpa o poder soberano".
4 ROUSSEAU. Contrato Social, Ili, 18: "Os depositários do poder executivo não 6 "Economie Politique". ln: VAUGHAN. Rousseau, vol. 1, p. 253 .
são os senhores do povo, mas seus empregados".
7 Ibidem, vol. 2, p. 307.
5 Cf., sobre a influência na Revolução, ZWEIG, Egon. Die Lehre vom Pouvoir 8 Ibidem, vol. 1, p. 126.
ConsUtuent, Tübingen, 1909, p. 72.
9 Ibidem, p. 14.
 228 - 0 IMP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 229

concepção significaria a eliminação da toda análise sociológica da nisto, criou~se~vil15 • Finalmente,º. D~scurso dispõe
teoria política, e a aceitação somente de especulações filosóficas de todas as mk!Pretações fictí"ciàs ncia do Estado.
como sua tarefa legítima. O Discurso certamente é negativo 10, as- O Esta..do não'einei:glll nê~ conguista e nem pela combina-
sim como toda análise é negativa; entretanto, a análise é a base çã e os fraco 16 ositiva de sua em7r-
indispensável, explícita ou implícita, de toda teoria política. gência, mas a ass11me; é o contrato sokii).
No Discurso, é apresentada a causa sociológica da desigualdade No Discurso, contudo, ele analisa a função social do Estado,
do homem; as razões pelas quais o homem tendeu para a sociedade que consiste em oprimir os indivíduos mais fracos, dando novos
civil No Contrato Social, por outro lado, ele mostra o caminho para poderes aos ricos, destruindo a liberdade natural e criando o di-
, . uma nova e melhor sociedade 11 • No Discurso, o próprio Rousseau se reito da propriedade privada resultando e d ·gualdades. O
coloca a tarefa de descobrir a base de uma teoria do direito natural, Estado é um instrument · "uma artimanha fu-
ou seja, da determinação da natureza dos homensu.
No Discurso, ele faz corretamente uma distinção entre os
dois elementos constitutivos da desigualdade entre os homens, o
natural ou psíquico e o moral. Ele desenvolve então uma teoria
empírica do estado àe-natur~ gue rejeita tanto a teoria do
bellu omnium contra omnes de Hobbes, bem como o ideal para-
de Locke e recoriliece o ornem como um indiví uo 1so-
latl0--qu mau "ni bon ni méchant") 13; como um
qu_e..ap.enas por m~io da socieda e pode se tornar atlvo
ou assiv . Parece claro que essa descrição do estado de natureza
é mais adequada do que qualquer uma que a tenha precedido14•
O Discurso incorpora a concepção de que a propriedade é a base
da sociedade numa famosa passagem que Anatole France usou
em seu Ilha Pingüim, segundo a qual no momento em que um
homem cercou um pedaço de terra e declarou "Isto me pertence",
e encontrou homens que eram simples o suficiente para acreditar

10 Ibidem, p. 9.
11 WRIGHT. Rousseau, p. 71 .
12 VAUGHAN. Rousseau, vol. 1, p. 137: "Sob o nome de lei os modernos
reconhecem somente uma regra prescrita a um ser moral, ou seja, inteligente, 15 VAUGHAN. Discurs, 1.169: "O primeiro que, tendo cercado um terreno, atreveu-
livre, e considerado na sua relação com os outros seres (.. .) mas se não -se a dizer: 'Isto é meu', e encontrou pessoas simples o suficiente para acreditar
reconhecemos o homem natural, é em vão que pretendemos determinar as leis nele, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil ".
que lhes são endereçadas". 16 VAUGHAN. Rousseau, vol. 1, p. 182.
13 VAUGHAN. Rousseau, vol. 1, p. 158-9. 17 Ibidem, p. 181.
14 LASKI, H. J. Poliucal Thought from Locke to Bentham, p. 59. 18 CASSIRER. Aufkliirung, p. 209.
230 - Ü IMP~RIO DO ÜIREITO FRANZ NEUMANN - 231

mi.nista, e que aceitou a crítica ao feudalismo e ao tradicionalis- 9.1.2.

mo; mas ao mesmo tempo seu pessimismo cultural impediu-lhe
crer numa harmonia natural do mundo. Esse tipo de pessimismo
cultural aparece nos seus dois ensaios que concorreram ao prêmio
da Academia de Dijon19• Por essa razão, Rousseau não pertence à
escola do direito natural. Uma tal interpretação nos coloca direta-
mente em oposição a Gierke, que considera Rousseau como re-
resentando o último estágio na ência dos teóricos do direito
natural20 • A hipótese central d Roussea , ~egundo a qual todos
os...conflitos são empiricamente co · onados e constituem o !!J;:
balho__da_sociedade, g distiogue de todos os outros teóricos do ,.-
..di!eit al. Essas duas afirmações têm indubitavelmente um
significaà evolucionário. Se a criatura humana é empiricamen- taneamente u e i ica o er e o er s1 ica
te corldiciona , se_a...s.ociedad u a é a causa da tirania dos dú:cito. Para estabelecer essa verdadeira comunidade em que as
h.ome.ns entre si e contra a natureza, então fica a car o da vonta e vontades individuais e a vontade geral são idênticas, em que o
dQSÀo ens decisão de a6ol.i:r essa tirania or meio de uma trans- isolamento do estado de natureza é superado em favor de uma
f'()rmàção- d a· "edade; pois Deus não pode ajudá-los. Então, realização da moralidade e da humanidade, os homens devem
mesmo o Discurso bre caminho para o postulado da destruição fazer um contrato social, o qual ó p.o r um contrato social,
da s0ci00ade ci_. e.par Temos de adicionar, ~.w.111..ai1Wi~~~~:4im~1~
· n~a~ã~
o. Através desse
contudo, que nem sua sociologia nem sua solução são aquelas do . ais ao Estado.
socialismo moderno. Ele não experienciou a revolução industrial,
tal como o fez Karl Marx depois dele. Portanto, ele não estava em
condiçã<+-<le--r-ce&ah~~r-<JU de humana era ani uilada
sob certas relações produtivas, e era substituída por necessidade· e
ue a enas a transformação destas re oes ossi · ·t a as-
s . em de uma esfera d~_necessidade ao reino da liberdade. Mes-

22 CASSIRER. Aufklarung, p. 21 O.
23 "Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema
19 "Si le rétablissement des sciences et des arts a contribué à épurer les moeurs" direção da vontade geral e ainda recebemos cada membro como parte indivisível
e "Quelle est !'origine de l'inégalité parmi les hommes, et si elle est autorisée do todo."
par la loi naturelle:' 24 Ibidem, 1.6: "Essas cláusulas, bem entendidas, se reduzem a uma única, a
20 VON GIERKE, Otto. Althusius, 2• ed., Breslau, 1902, p. 117. saber, a alienação total de cada associado com todos os seus direitos a toda
21 Cf. a nota 1 do Discours. a comunidade."
232 - o IMP~RIO DO DIREITO
desses limites, é inadmissível falar de Rousseau como o prota-
gonista de um absolutismo estatal que vai muito além daquela
concepção de Spinoza e Pufendorf. Nessa medida, Gierke está
certo25 • Mas não podemos aceitar a ideia de Gierke de que a
construção de Rousseau, a qual visa limitar e dirigir esse Estado
absoluto, nada mais significa do que uma série de inconsistências
e sofismas.
àH@itos.humaaGs oóginajs ao Estado 26( •
9.1.3.
• em relação a Locke, o qual pela instituição da prerrogativa abre o
25 VON GIERKE, Otto. Althusius, p. 116-7.
26 ROUSSEAU . Contrato Social, 1.6: "Encontrar uma forma de associação que
defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada
associado, e pela qual cada um, unido-se ao todos, não obedeça senão a si
mesmo, e permaneça tão livre quanto antes".
FRANZ NEUMANN - 233
versão do Contrato SociaP7. Segue-se, portanto, que ele não indica
uma limitação obrigatória do absolutismo estatal, mas somente
expressa um desejo de que o Estado não possa assumir mais direitos
naturais do que o necessário para a realização de suas funções.
Contudo, como esse desejo piedoso pertence à família de todos os
absolutistas de Estado, e não constitui uma limitação obrigatória
da atividade do Estado, segue-se que nesse aspecto Rousseau não
difere em nada de qualquer absolutista de Estado .
•
Sua segunda limitação da soberania reside no postulado de
que o Estado pode somente emitir leis gerais. A "vontade geral" é
absoluta. Na mesma medida em que a natureza deu ao homem o
poder absoluto sobre seus braços e pernas, o contrato social con-
fere ao Estado poder absoluto sobre seus membros28 • Esta sobe-
rania é indivisível e inalienável, mas não é arbitrária, pois a vontade
geral em ato é a lei29• Isso significa que a vontade geral se expressa
somente por meio de leis gerais. Qyalquer expressão que não seja
segundo leis gerais está vetada. Aqui reside a divergência decisiva
caminho para a entrada de um poder sem constrições legais em
seu sistema, mas que geralmente é entendido como realizando o
Império do Direito. Na definição da vontade geral de Rousseau
está implicada sua atividade por meio de leis gerais 30•
Pela mesma razão que a soberania é inalienável, ela é
indivisível; porque a vontade é ou não é geral; no primei-
27 VAUGHAN. Rousseau, 11.44: "~ preciso dizer que tudo aquilo que cada um
aliena por meio do pacto social de seu poder, seus bens, de sua liberdade, é
somente a parte de tudo aquilo cujo uso é importante para a comunidade; mas
também é bom notar que o soberano é o único juiz capaz de avaliar tal
importãncia" (Contrato Social, 11.6).
28 Ibidem, 11.4: "Assim como a natureza dá a cada homem um poder absoluto
sobre todos os membros, o pacto social dá ao Corpo político um poder
absoluto sobre todos os seus e é este mesmo poder que, dirigido pela vontade
geral, porta, como já disse, o nome de soberania".
29 Cf. Ibidem, quando ele fala da "vontade geral ou a lei".
30 WRIGHT. Rousseau, p. 78.
 234 • Q IM~RJO DO ÜiREITO
FRANZ NEUMANN • 235

ro caso, esta vontade declarada é um ato de soberania e

como a vontade que é sua fonte 35• Isso é obviamente um raciocínio
~a a lei; no segundo, é simplesmente uma vontade par- falacioso porque ele nunca prova que o bem-comum só pode ser
ticular, ou um ato de magistratura; ou, quando muito, é
realizado por leis gerais. A generalidade da lei faz referência então
um decreto. 31
a suas fontes assim como à sua validade. A formulação última pode
H~ duas proposições nessa passagem; a primeira, a de que a ser encontrada no texto final do Contrato Socia/36. Do postulado
generali~de da vontade pode se manifestar somente segundo da generalidade da lei ele deduz a inadmissibilidade das leis com
l~is-g~r.ai~egttftàa,.,a~ue as categorias de essência e existw'- efeito retroativo; pais toda lei retroativa é na verdade individual. ô's
~inci.demr-on seja,..para çjrar Christian Morgenstein, o que ob~os das leis retroativas são fatos já realizados na natureza ~ema,
n o, ~de s - de ser. "O soberano, pelo simples fato de q:C podem ortanto erados. Assim, as leis retroativas ~o
ele e~ e sempre tudo aquilo que ele deve ser". Contudo, Rousseau lidam com um úmero inde mas sim definido de fatos já
admite que na ' · · eia e realidade nem sem re coincidem ·dos. Ess o osi ão da inadmissibilidade da
medida em gue ele identifica a vontade geral com a vontade -on- '
da-tna:iõria 32• em se rojeto de ConstituifáO para a Córse ele sustentou a
Mas em que consiste o direito? E o império de tal direito proposição da forma mais ngi em · sso, ele achou difícil
realmente garante a liberdade do homem? chegar a essa co clusão, já que quis prevenir o problema da
Na Economia Política Q_postulado do Império do Direito ·á acumulação da terra em apenas uma mão; e qu guer maneira, ~
~g o foco de sua do~trina. O direito era a causa dã justiça e da negou a admissibilidade da retroação, mesmo em favor da
li~erdade, a :ante da igualdade material. Ele era a "voz celeste que de"S°iategra.ção da prQRriedacie de terra em grande escala, e sugere
dita a todo crdad-o c · - 0 u'blica e os ensina
· aa · ap ulação..deye ser prevenida.
segundCLas-máxima '
e - pt=.op
· · , o e a não entrar e O Estado só existe se ele governa por meio de leis gerais:
co.nt~adição ÇQn~ig. m., 33
Neste trecho a aplicabilidade geral
0" • "O!,ie eles obedeçam e que ninguém comande, que eles sirvam
e uruversal do direito Jª havia sido reforçada, com todas as suas
co_n~~q~ê~cias, e.º ~stado poder"a-hêM as nunca obter
35 Ibidem, p. 492.
pnvileg_ios . Na pnmeira versão do ontrato Socia o postulado da
36 ROUSSEAU. Contrato Social, 11.6: "Quando todo o povo estatui sobre todo o
generalidade de todas as leis ainda fora dedUZI o dos fins do Estado povo, ele só considera a si mesmo; se se forma então uma relação, é entre o
- a saber, a romoção do bem-comum- elo rocesso falacio objeto inteiro sob um ponto de vista e o objeto inteiro sob outro ponto de
vista, sem qualquer divisão do todo. Então a matéria sobre a qual se estatui é
raeiaáni se do o ual uma g oda lei deveria romover 0 tão geral quanto a vontade que estatui. ~ a esse ato que chamo uma lei.
bem..comum então ela teria necessariamente de ser geral, assim Quando eu digo que o objeto das lei s é sempre geral, entendo que a lei
considera os súditos coletivamente e as ações como abstratas, nunca um
homem como indivíduo nem uma ação particular. Assim , a lei pode
perfeitamente estatuir que haverá privilégios, mas não pode concedê-los
nomeadamente a ninguém. Pode criar diversas classes de cidadãos, e até
31 ROUSSEAU. Contrato Social, 11.2. especificar as qualidades que darão direito a essas classes, porém não pode
32
1 7~~: "Para que uma vontade seja geral, nem sem re é
Ibidem,_ 1_1.2, nota ?e dar nomes a ninguém (_ __) em uma palavra, toda fu nção que se refere a um
necessario que seja unanime, mas sim que todos os votos sejam conidos objeto individual não pertence ao poder legislativo".
1
Q ua quer exclusão formal rompe a generalidade". · 37 VAUGHAN. Rousseau, li, p. 343 : "Mas nem as leis agrárias, nem qualquer lei
33 VAUGHAN. Rousseau, 1.245. podem ter jamais o efeito retroativo; e não se pode confiscar terras, adquiridas
34 Ibidem, p. 246. legitimamente, não importa a quantidade, em virtude de uma lei posterior, que
defende uma posse ainda maior".
236 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
mas não haja um senhor; que sejam livres de tal forma que, sob
uma aparente sujeição, ninguém perca sua liberdade sem preju-
dicar a liberdade d o"38• Mas a generalidade e aplicabi-
lidade universal da lei é realmen ~ para a realização
da síntese desejada entre vonta es individuais e vontade coletiva?
A resposta só pode ser que o postulado da generalidade da l~i
,J.U'_.,.Cl-IJ!Yuco, já que ele atribuiu a este postulado somen-
te um áter form t~ como foi mostrado pela passagem citada.
Q...legislador não pode pressupor qualqyer privilégio, não pode
iinplcmtmtar qnalq.u er diferenciação, seja justa ou injusta, ~
ou desi al, garantindo somente que a forma externa da ene-
alidade das leis seja mano e que em seu eito e e evite cui-
dadosamente a menção aos indivíduo.s..._
• entre lei e MUrt:ade geral, nos dão a menor indicação de que seu
o mas for realmente exercido por ele. Rousseau rejeita
veementemente a representaçao po ca; e sua caracterização do
sistema parlamentar britânico é bem conhecida39 • Mas temos de
admitir que ele mesmo dificil,mente acreditou na possibilidade
de realizar este ideal; e recomendou Parª Córsega um governo
· e Estados-Gerais 40• O ponto decisivo, portanto, consi; te
em que a soberania do povo reside realmente no povo, e não na
assembleia representativa.
Enquanto escritores anteriores (os defensores do direito
de revoluçã(}, consi e aratJ:la soberania do povo como
uma mera acidade potencilil (latente), que se rompe e
põe f4n a um governo tirânico se necessário, de acordo
ÇQ_m Rousseau trata-se de uma capacidade efetiva nê-
38 Economie Politique. ln: VAUGHAN, Rousseau, 1, 241.
39 ROUSSEAU. Contrato Social, 111.15.
40 VAUGHAN. Rousseau, li, 313 e 351 .
FRANZ NEUMANN - 237
cessária e permanente; o povo, como um todo, não pode
deixar nem por um momento de exercitá-la verdadeira e
plenamente. Não há portanto necessidade de uma justi-
ficação da revolução, tal como empreendida por Lock.e,
mas toda a concepção de revolução se toma obsoleta. 41
Apenas a administração das leis não reside com o povo, mas
nas mãos do governo que implementa a vontade geral como o braço
da lei, como "força aplicada à lei"42 • Porém, a soberania não reside
com o governoJPas com o legislativo; ou seja, com o povo, com a
VQ!).tade geral, gue no fundo não é senão a maioria.
Segue-se, portanto enhuma ~ações de Rousseau
sobre a relação entre vi ntade ger e ~·.ou sobre a relação
sistêEDa consista apenas pum mero absolutismo estatah,
9.2.
9.2.1.
Contudo, essa interpretação tem de se~àamen~ente
revisada se mantivermos sob nossa vista qt!e o absolutismo statal é
postulado somente em relação a umª certa suhestrµtura social, e
que a aniquilação das vontades individuais depende da realização
~ seus postulados sociais. O próprio Rousseau não vê a subestru""?
tura social que corresponde a seu sistema político tão çfarameote
como com reendeu a essência da democracia olítica. Ele mesmo,
tal como muitas vezes já oi enfatizado, viu somente em uma cida-
41 STAHL, Friedrich Julius. Oie Phi/osophie des Rehts, 1847, vol. 1, p. 303.
42 VAUGHAN. Rousseau, I, p. 237-41: " Gostaria que meus leitores distinguissem
corretamente entre economia política, sobre a qual estou falando e que chamo
de Governo, e autoridade suprema, que chamo de Soberania: disti nção que
consiste em que um possui o direito legi slativo, e obriga, em certos casos, o
próprio Corpo da nação, enquanto o outro possui somente o poder executor,
e pode obrigar apenas os particulares".
 238 - 0 IMP~RIO DO ÜIREITO
de-estado a subestrutura social necessária para a realização da de-
mocracia43. Um território compacto, costumes simples, e carências
populares simples lhe parecem ser condições necessárias pafa o fun-
cionamento de tal democracia44 • Mesmo Córsega lhe parece muito
grande, e no seu esboço para a Constituição da Córsega ele resumiu
o seguinte: "Um governo puramente democrático convém mais a
uma pequena cidade do que a uma nação" 45 . Se isso for verdade,
seria preciso concordar com a ideia de que a teoria de Rousseau não
apresenta qualquer progresso decisivo 46 •
9.2.2.
Rousseau, contudo, postulou a estrutura orgânica da socie-
dade; ainda que não tenha sido de forma muito clara, mesmo
\ assim-êlê-flega a admissibilidade de poder;es inteqpedi:jrios entre..
o indivíduo e ~i. Essa interpretação de Rousseau será extrema-
mente @"erent , porque geralmente se afirma que gualqu~r ideia
dc.uma..d&mocraGia..or A • letamente estranha à teo-
•
e Rousseau. ?trenmto,..n 's encontramos a confirmação de
nossa posição na onomia Polític 7 • Aí ele sustenta que toda
grande sociedade é com o.st~ uenas vilas de vários t
~ Cada uma dessas sociedades imediatas enc -se n
r-e la: ara seus membros a própria sociedade é uma von-
tade geral; para o Estado, é apenas uma vonta e particular48 . Esta
43 ROUSSEAU. Contrato social, 11.1 O.
44 Ibidem , 111.4.
45 VAUGHAN. 11, 313.
46 LASKI. Politica/ thought, p. 60.
47 Economie Politique. ln: VAUGHAN, Rousseau, 1.242: "Toda sociedade política
é composta de outras sociedades menores de diferentes tipos, em que cada
uma tem seus próprios interesses e máximas (...) todos os particulares que um
interesse co mum reúne ao compor muitos outros (... ). São as associações
tácitas ou formais que modifica m de muitas maneiras as manifestações da
vontade pública por meio de sua influência".
48 "A vontade dessa sociedade particular tem sempre duas relações: para os
membros da associação, trata-se de uma vontade geral; para a sociedade em
seu todo, é uma vontade particular".
FRANZ NEUMANN - 239
teoria apresenta um progresso extraordinário quando considera-
da em relação às construções atomistas da democracia, já que in-
contáveis conflitos de interesses podem ser resolvidos no interior
de cada organização particular.
9.2.3.
A segunda contribuição de Rousseau consiste em sua análise
da sociedade civil e da função da propriedade privada. Vaughan
mostrou que sua interpretação da propriedade privada varia consi-
deravehnente49, um sinal de incerteza em relação a seu problema
central. Contudo, ele fez uma contribuição essencial, e isto é um
fato que ainda não foi apreciado adequadamente.
No Discurso, a propriedade privada é descrita como a única
base da sociedade, assim como sendo sua maldição. A famosa pas-
sagem já foi citada.
Na Economia Política, a propriedade privada ainda continua
sendo a base da sociedade, mas ela já não é uma maldição, e se
tornou uma bênção. Ela ~hega mesmo a ser considerada mais
importante do gue a liberdade, porque ela é o fundamento c;!a
·da, porque pode ser roubada mais facihnente, e porque ela é o
fiíndamento da verdadeira sociedade50 -
No Contrato Social, como resultado de sua concepção abso-
lutista do Estado, ele defende que o homem no estado de narure-
za tem..sJ sse e prqpriedade; que a propriedade é
primeiramente conferida aos homens por meio do contrato social
GQ.lllQ um direito superior5 1• Isso não significa muita coisa. Essa
afirmação, como ~~ ~. éJy - omum de todos os absol · -
tas-de-Es: d bes S inoza e Pufendorf. Todos eles con-
sideraram a propriedade como um direito delegado pelo Estado,
49 VAUGHAN. Rousseau, 1.169.
50 V.1.259: "É certo que o direito de propriedade é o mais sagrado (...)e, em certo
sentido, mais importante do que a própria liberdade".
51 ROUSSEAU . Contrato Social, 1.1 ; 1.9.
 240 - o IM~ RIO DO DIREITO
sem, contudo, ter a menor intenção de alterar a distribuição exis-
tente de propriedade. Eles somente foram compelidos pela lógica
interna de suas construções para chegar a tais conclusões, que
provavelmente lhes pareceu extremamente indesejáveis.
Não para Rousseau. Qyalquer um que leu a passagem em
seu Emílio conhecerá a natureza da subestrutura social que reside
em seu ·âeãfêIOEs~o 52• A propriedade tem de ser privada, ou
seja, de ·vada do trabalho, o que..sj~ca ue deve ser i almente
distribuída. Assim, ela não apenas é isenta de perigo, mas antes
benéfica. sso t a condição do im ério da ont e
ade é distribuída i
v des individuais. Esta afirmação concernente à igual
distribuição de propriedade foi.., olvida com a mesma
insistênci as-Carta,r evritar da m qntanbr;53, e em ,.c;na
Constituição da Córseg,::54 •
Essa é uma das alternativas propostas por Rousseau para a
J tribuída entre os cidadãos ou está nas ~ãos. do Estad~-_ O Império
'!>do Direito tem, portanto, uma função mterramente et:J.ca.
forma'ção da subestrutura social de seu sistema político.
52 Emile (livro 5). ln: VAUGHAN, Roussea u, vol. 2, p. 152: "Ele é inviolável e
sagrado para ela uma vez que permanece sendo um direito particular e individua/:
Jogo que é considerado como um direito comum a todos os cidadãos, e/e está
submetido à vontade geral, e esta vontade pode negá-lo. Assim o soberano não
possui o direito de interferir nos bens de um indivíduo ou de muitas pessoas.
Mas e/e pode legitimamente se apoderar dos bens de todos (... )".
53
Lettres de la montagne . ln: VAUGHAN, Rousseau, li, p. 284, carta 9: "(...) quem
teme as exceções ama as leis".
54 V.2.342-343 : "Todos querem que as condições sejam iguais para todos, e a
justiça consiste exatamente nesta igualdade".
FRANZ N EUMANN - 241
A outra alternativa, que ele formula de um modo ainda mais
curto e mais aforístico, também se encontra em seu esboço para a
Constituição da Córsega; "Propriedade Estatal". "Longe de querer
que o Estado seja pobre, eu desejo exatamente o contrário, que
ele possua tudo, e que cada um partilhe do bem comum na pro-
porção de seus serviços"55 •
Assim, ele postula a igual distribuição de propriedade pri-
vada ou a propriedade comunal. No seu sistema não há lugar para
uma ordem de propriedade em que existam diferenças entre rico
e pobre, entre monopolistas e não monopolistas. De acordo com
sua teoria, a vontade geral só pode ser a expressão de todas as
vontades individuais das quais aquela é composta, se a principal
matéria de conflito, a luta de classes, não existir.
Eu admito que essas conclusões não foram inteiramente de-
senvolvidas na teoria de Rousseau. Deve-se mesmo duvidar de se
ele era consciente das implicações e das consequências lógicas de
suas afirmações; mas que elas foram indicadas não se pode duvidar.
Portanto, nós achamos que com Rousseau a rendição comple-
ta da vontade individual e da liberdade natural ao Estado depende
da realização da democracia política plena, com a igualdade políti-
ca completa para todos os cidadãos sem poderes políticos interme-
diários; da estrutura orgânica da sociedade; e do império das leis
gerais, numa sociedade em que a propriedade ou é igualmente dis-
9.2.4.
De acordo com uma t · terpretação teoria de Rousseau
é, de-f-at-9y41ma Ílm:J:pretaçãa da tr:ona marxista do definharoento
Clrr-Es-ta , Aeia de uma sociedade livre de re as exter-
nas q1:u1 se auto-admjnjstr&. primeira vista isso tem um resulta-
55 VAUGHAN. Rousseau, li, p. 33 7.
 242 - o IMP~RIO DO DIREITO

do curioso, pois nenhum escritor político postulou com tal força

a soberania absoluta do Estado. Apesar disto, o resultado final de
sua teoria é que, em uma sociedade baseada na liberdade política
e na subestrutura social que ela exige, o Estado deve necessaria-
mente se tornar obsoleto, porque faltam os conflitos decisivos. O
próprio Rousseau formulou esta ideia com uma clareza
cdinária de um outro modo. @rtit,uj~
06,:se.ga, ele enfatiza qu riedade é realmente ro ·
de-paffiewa~~~~~~~~~~~s;!!.!~:Q:

Desse modo, sua teoria relembra aquela de Marx. Para Marx,

uma sociedi«l~~ação política que se auto-administra Capítulo 10
constitui o ~e um.processo históric ta-
d<Hlesaparece, após a proletariado ter-se tornado idêntico à nação
olido o sistema da ro riedad entãa exi tente. Marx,
ortanto, complementou a estrutura lógica e oussea com a
Kant e Fichte
~·Neste ponto ousseau se colocou na onteira do ensa-
mento burguês. O idealismo alemão, que foi construído com base
neste-pens.ameoto, nã9.Jen nenhuma contribuição significativa,
mm...._exceção de Hegel, para a teoria do Estado e do direito.

56 VAUGHAN. Rousseau, vol. 2, p. 355: "Pois se a propriedade particular for

frágil e dependente, o governo só precisará usar pouca força e conduzir, por
assim dizer, o povo com um movimento de seu dedo".
 FRANZ NEUMANN - 245

10.1. KANT

tum fato geralmente aceito que Kant1 transformou o contrato

social, que Rousseau considerou um ideal a ser realizado na história,
em uma ideia transcendental; ou seja, em um princípio racional
para a avaliação de todas as constituições2 Se esse distanciamento
em relação a Rousseau provou ser frutífero na prática política é
uma questão em aberto. Na minha visão, nenhuma filosofia provou
ser mais..._desastrosa para o pensamento político alemão do gue a >
~oria kantiana do Estado e do direito, gue, banindo a ideia do
direito para a esfera da transcendência, "abandonou o direito e i
moral existentes à mercê do empirismo e das forças cegas da
tradiçãon:i. A crítica do professor Ginsb~osofia do direito d;
Stammler se ap~almente àquela d~ e a todos os idealistas
com exceção d~arx, em sua crítica à filosofia hegeliana do
direito, caracte · · uência da filosofia do idealismo ale -
e: "Os alemães pensaram na política o que os outros
t:&eralll}I.. A Alemanha foi sua consciência teórica. A abstração
de eu ensamento sem re se con e à
w:Ulat!:ralidade e inadequação de sua atualidade social e política".

10.1.1.

É duvidoso que Kant te oom

4
ua teoria da ética • De qualquer modo, ela não consistia numa

METZGER, Wilhelm. Gesellschaft, Recht und Staat in der Ethik des deutschen
ldealismus, Heidelberg, 1917; LASK, Emil. Rechtsphilosophie: Die Philosophie
im Beginn des 20. /ahrhunders), Heidelberg, 1907; STAHL, Friedrich Julius.
Die Philosophie des Rechts in geschichtlicher Darstellung, Heidelberg, 1874;
BASCH, Vitor. Les Doctrines Politiques des Philosophes Classique de l'Allemagne,
Paris, 1927, p. 60 e ss.; CARRITI; E. F. Morais ans Politics, Oxford, 1935, p. 80
e ss.; LISSER, Kurt. Der Begriff des Rechts bei Kant (Kantstudien, Erganzungsheft,
nº 58), Berlin, 1922; HAENSEL, Werner. Kants Lehre vom Wiederstandsrech t
(Kantstudien, Erganzungsheft, nº 60), Berlin, 1926.
2 Em Über den Gemeinspruch, p. 131 .
3 GINSBERG, Morris. Modem Theories of Law, London, 1933, p. 51.
4 A decisão depende principa lmente da interpretação de sua concepção de
ética. Se, com Lisser (Kant, p. 4), construímos um sentido amplo de ética, o
 246 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
ética do amor ou do poder; pois era puramente jurídica (Rechtsethik)5.
Ela é secular, o que implica rejeição de toda teoria ética baseada na
crença e na revelação. Contudo, ela não se fundava sobre o princípio
da felicidade. Pois só podemos dizer que a felicidade pode ou não
representar a lei moral derivando tal afirmação da experiência; e a
lei moral não deve ser derivada da experiência, porque nesse caso
seria arbitrária. A lei moral deve, ao contrário, fundar-se em uma
lei universal. Finalmente, a concepção de felicidade é subjetiva; isto
é, está sujeita à interpretação e é arbitrária. As teorias eudemonistas
e hedonistas são, por isso, rejeitadas.
Desse modo, Kant procura descobrir o princípio "formal" da
oralidade, e precisamente com base em sua formalidade tal prin-
cípio pode er validade universal. Todos os princípios ma-
teriais são empírico e, ortanto sem valor etenninas;ãe
~~Cl.ilL!.liil..!l:lU.l:l:W.wl:~e~
. Na verdade, contudo, Kant, como já foi
muitas vezes mostrado. de modo algum descobriu o princípio
da m ralidade mas como seus predecessores, conceb
sistema...material da ética de uma maneira dogmática e usuaJ 6"
r-q elemento formal na teoria kantiana da ética é o princípio
~ universalidade e da leg~.Jidade. Toda ação humana deve,
portanto, a.parecer como um caso iodizjdual de uma lei universal.
~nhuma ação deve ser uma exceção a esta lei universal:
Porque a · dade da lei, pela qual os efeitos se
produzem, !].stitui q@Q_que chamamos ro ·
naturez.a no sentido mais lato da palavra Cse~dp sua.
J orma), a realidade (Dasein) da coisa, enguanto é deter::
-.minada por leis universais. o imperativo universal do de
.ver.poderia também ser expresso do seguinte modo: Age
direito assim está subordinado à ética. Além disso, de acordo com Lisser, todas
as obrigações pertencem, enquanto obrigações, à ética. A interpretação oposta,
qu e a meu ver parece ter mais fundamento, en contra-se em METZGER.
Gesel/schaft, p. 83.
5 Ibidem, p. 17-2 1.
6 Ibidem, p. 47.
FRANZ N EUMANN • 247
de tal maneira como se a máxima de tua ação devesse se
tornar, pela tua vontade, em lei universal da naturez.a.7
A razão humana, portanto, produz na esfera humana ativi-
dades formalmente análogas àquelas leis que são descobertas na
natureza externa pelo processo de classificação.
Se a universalidade da lei é o elemento objetivo de sua teoria
da ética, seus elementos subjetivos são a moralidade e a legalida-
de. O elemento subjetivo é chamado legalidade se o homem obe-
dece à ordem objetiva do direito, não para o seu próprio bem, mas
por motivos externos, tais como o medo. O elemento subjetivo é
chamado moralidade se ele considera como um dever moral ter
de obedecer a uma obrigação legal. Essa discriminação entre mo-
ralidade e legalidade parece ser clara num primeiro momento,
mas é inconcebível como ela pode ser compatível com sua pre-
missa da universalidade e da formalidade da lei ética.
10.1.2.
O conteúdo de sua teoria ética é claramente exposto em
quatro momentos apresentados em sua Fundamentação da me-
tafísica dos costumes, que ele desenvolve com base numa classifi-
cação de deveres como deveres perfeitos, cuja não realização é
impensável, e deveres imperfeitos; e depois como deveres inter-
nos, ou deveres para comigo mesmo, e deveres externos, ou de-
veres para com os outros8 • Assim, ele considera impensável o
suicídio porque ele não pode ser pensado como uma lei univer-
sal da humanidade. Os outros três momentos são famosos. To-
dos eles mostram que seus deveres dizem respeito principalmente
à manutenção da situação existente, à garantia dos direitos exis-
tentes. Nas exposições futuras de sua Metafísica ele deduz ex-
7 Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 2. Abschnitt, trad. inglesa J. W. Sempl e,
3ª ed., 1871, p. 34.
8 Ibidem, p. 43.
 248 • Ü IMP~RIO DO DIREITO
pressamente a proibição de interferência na liberdade e na pro-
priedade a partir desse princípio da razão 9•
Todos esses deveres negativos de não interferência são deve-
res perfeitos, ou seja, sua inexistência é impensável Os deveres
positivos, contudo, tais como a promoção da cultura e da felicida-
de, são simplesmente deveres imperfeitos, cuja não realização pode
até mesmo ser concebidas, mas não deve ser desejada. Todos os
elementos de uma ética do amor estão completamente ausentes.
Ele chegou inclusive a desdenhar de tal ética1º.
10.1.3.
A separação entre deveres internos e externos, contudo, é de
importância ainda maior. Esta distinção não é nova, mas foi toma-
da mais explícita por ele. Os deveres frente a alguém são construí-
dos como pretensões jurídicas do homo noumenon (humanidade)
em face do homo phiinomenon. Eles são derivados "do direito de
humanidade em nossa própria pessoa", tal como Kant esclarece ao
tratar da famosa fórmula de IBpiano, "honeste vive, neminem /aede,
suum cuuique tribue,,..1• Por causa desta separação entre deveres in-
ternos e externos, e pelo divórcio da legalidade e da moralidade, sua
ética está completamente separada do direito. O direito se toma
autônomo. Consequentemente, ele distingue dois tipos de legisla-
ção, uma ética e uma jurídicau. A legislação jurídica, sendo as nor-
mas da legalidade, se caracteriza por reforçar a execução fática dos
deveres, mesmo se tal execução ocorreu sob compulsão. Já para a
legislação ética - as normas da moralidade - a questão decisiva
9 Ibidem , p. 44.
10 Ibidem , p. 36 e 37.
11 Metaphisil der Sitten, Rechtslehre, Einleitung der Rechtslehre. Tradução inglesa
W. Hastie, 1887, p. 54. (Para as citações em português vamos usar como base
a ed ição Kant, 1. Metafísica dos costumes - Parte 1: Princfpios meta físicos da
doutrina do direito. Tradução de Artur Morão. Lisboa, Ed. 70, 2004, modificando
a tradução caso necessário).
12 Ibidem, Einleitung li, p. 15-16 (tradução inglesa de Hastie, p. 15).
FRANZ N EUMANN - 249
reside no motivo da execução dos deveres. "A ciência do direito
retém o essencial daqueles deveres que existem independentemen-
te de todos os motivos de sua execução; a ciência da moralidade, o
essencial de todos os deveres que constituem motivos em si mes-
mos"13. Além disso, "a legislação ética (embora os deveres também
possam ser externos) é aquela que não pode ser externa, embora os
deveres que ela prescreve possam ser tanto externos quanto inter-
nos. A legislação jurídica também pode ser externa. Assim, trata-se
de um dever externo cumprir uma promessa estabelecida por con-
trato; mas o mandamento de o fazer meramente porque é um de-
ver, sem considerar qualquer outro móbil, pertence exclusivamente
à legislação interna"14 • Temos de complementar dizendo que os
deveres jurídicos possuem uma validade condicional. A razão disso
reside em que um direito ou uma pretensão jurídica pode corres-
ponder somente à faculdade genuína, à faculdade jurídica: "A todo
dever corresponde um direito considerado como uma faculdade
(jàcultas mora/is generatim), mas isso não significa que todos os de-
veres não podem impor direitos de outro tipo (jàcultasjuridica) que
obrigue outra pessoa. Estes são chamados especialmente de deveres
jurídicos"lS. ão não é senão uma formula ão
o an nismo entre direito natur vá-
lide-para a consciência interna, e o direito positivo obrigatório vál!.-
.dQ__externamente.
Contudo, dpfacesso de desencantamento do djrei~a.tígide
div&i:c:ia entre direito e moralidade, do direito positivo e do direito
aturai, a ui está completo. Apenas o direito positivo é válido.
Qiialquer tipo~éâiie1to ou f?Ositivo, quj\poderia obrigar
ou corrigir o djreito posi!;W , stá excluí o. Sua teoria é, portanto,
a justificação de um mero positivismo. O diie1to é apenas o et o
à coerção.
~
13 Retirado do Lose Blatter, ed. Reicke, citado a partir de METZGER. Cesellschaft,
p. 71.
14 Rechts/ehre, Einleitung Ili.
15 Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, Einleitung li.
250 - 0 I MP~RIO DO DIREITO
10.1.4.
Mas como essa coerção do direito deve ser justificada?
* mentos básicos do Estado burguês moderno, do Estado de direito
A ideia central de sua teoria do direito e da ética é a concep-
ção da liberdade. Esta liberdade, porém, é negativa; ela é a noção
jurídica de liberdade. Esta concepção visa à manutenção da situa-
ção jurídica existente. Ela não busca a realização de propósitos
estranhos: "E aqui reside a contradição ao se dizer que nós deve-
mos designar a perfeição do outro e nos obrigar a realizá-la; pois a
perfeição do outro, quando considerada uma pessoa, consiste em
que esta pode impor sobre si mesma seu próprio fim, em confor-
midade com sua própria compreensão de seu dever; e é repugnan-
te impor a mim um dever cuja realização somente a outra pessoa
individualmente pode efetuar"16 •
O dever primário é apenas e exclusivamente a manutenção
dos direitos, de meus próprios direitos assim como dos outros. To-
dos os outros deveres, tais como o amor fraterno ou o cuidado em
relação à perfeição moral dos outros, ou são secundários, ou chegam
a ser inconcebíveis. A liberdade consiste, portanto, em abster-se de
infringir a ordem jurídica, e na execução compulsória dos deveres
impostos por esta ordem. A ideia primária é cada um por si e Deus
por todos. Todos têm suprema liberdade; mas esta liberdade não é
arbitrária, pois está restrita por leis universais que tomam calculável
qualquer interferência nestas liberdades. A melhor das sociedades
é, portanto, aquela que possui o grau mais alto de liberdade e assim
um antagonismo penetrante por parte de seus membros, e ainda a
determinação e segurança mais exatas dos limites dessa liberdade,
de modo que a liberdade de cada membro possa coexistir com a
liberdade de todos os outros 17 • Nesta formulação encontramos o
16 Ibidem, Einleitung IV.
17 ldee zu einer al/gem einen Geschichte, quinta proposição: " (.. .) que permite a
máxima liberdade e, consequentemente, um antagonismo geral de seus membros
FRANZ NEUMANN - 251
postulado da liberdade de competição, por um lado, e o .postulado
de que qualquer interferência nesta liberdade só será tolerada com
base nas leis universais, por outro lado. Já são visíveis aqui os ele-
(Rechtsstaat) alemão, que foi declarado como sendo a ideia do Es-
tado enquanto tal
*
Como é determinada a relação entre direito e Estado? Sua
teoria do Estado diverge em um ponto daquela dos teóricos do
direito natural. Seu estado de natureza já é uma relação jurídica,
a saber, a soma de todas as relações sob o direito privado, ou seja,
a estrutura competitiva de uma sociedade trabalhando com base
na coordenação. Portanto, o estado de natureza detém "formas
jurídicas de sociedade, tal como o matrimônio, a autoridade pa-
rental, o lar, etc." 18• O estado da sociedade civil (status civi/is) se
distingue do estado natural apenas pela ausência do direito pú-
blico que realiza a ideia da justiça distributiva. "O não estado de
direito é a condição da sociedade em que não há justiça distribu-
tiva. Ele é geralmente chamado de estado de naturezani 9• O esta-
do de natureza é, portanto, um estado que já conhece a
propriedade, mesmo que seja apenas provisoriamente, e em que
os contratos podem ser estabelecidos2°; mas em que a proteção
jurídica está ausente. Ele é, portanto, um estado de ausência de
legalidade, porém não necessariamente de injustiça. Trata-se de
estado de potencial bel/um omnium contra omnes;_
A ideia anuten ão da lei postula cate-
goricamente que os homens deixam o estado e natureza e _ e
e, portanto, a mais precisa determinação e resguardo dos limites desta liberdade
- de modo a poder coexisti r com a liberdade dos outros". Tradução utilizada
em Kant, 1. Ideia de uma história universal de um ponto de vista cosmopolita.
Tradução de Rodrigo Naves e Ricardo Terra. São Pa ulo, M artins Fontes, 2003.
18 Rechtslehre, 1.3, § 4 1.
19 Ibidem, § 41.
20 Ibidem, Parte 1, Capítulo 1, § 9.
252 - Ü IMP~RIO DO DIREITO FRANZ NEU MAN N - 253

mera propriedade privada, e entram na sociedade civil, isto é, o O ato lógico e ao mesmo tempo a ideia transcendental para a
estado do direito público - o Estado enquanto tal: "Uma Cons- avaliação de todos os estados é o contrato social. O contrato social é
tituição civil é objetivamente necessária como um dever, embora a fonte de toda lei, não historicamente, mas sim sistematicamente;
subjetivamente sua realidade seja contingente. Por esta razão, há ele é, portanto, a origem, e não o início, de toda lei23 ; e é também a
um direito conectado com uma lei natural real, ao qual a aquisi- criação de toda lei. Portanto, "o ato pelo qual o próprio povo se
ção externa está submetida"21 • constitui como Estado, em rigor só a ideia deste, que é a única pela
• qual se pode pensar sua legalidade, é o contrato originário, segundo
o qual todos (omne et singult) no povo renunciam à sua liberdade
Com essa afirmação o Estado se tornou o postulado lógico
exterior para, em seguida, a recuperar como membros de uma co-
do direito privado, e como o direito privado é essencialmente o
munidade, isto é, como membros do povo considerado como Esta-
direito da propriedade privada e da liberdade de contrato, o
do (universi)". A liberdade que os cidadãos recebem de volta é aquela
Estado se tornou o postulado categórico da propriedade priva-
de uma "ordem regulada de dependência"24.
da. Ao elevar a propriedade privada à posição do princípio su-
premo do Estado, sua maravilhosa construção lógica, sua
10.1.5.
justificação transcendental do Estado, colapsa. Seus argumen-
tos possuem um genuíno círculo vicioso, Com a finalidade de
O Estado construído de tal modo "é a união de um conjun-
poder construir o direito e os deveres jurídicos, ele tem de afir-
to de homens sob leis jurídicas. Enquanto estas leis, consideradas
mar a existência da propriedade privada provisória no estado de
a priori, são necessárias (não estatµtárias), isto é, enquanto deri-
natureza. Esta propriedade provisória se torna, com a ajuda do
vam por si mesmas dos conceitos do direito externo em geral, a
Estado, uma instituição permanente. Mas nenhuma razão é ofe-
sua forma é a de um Estado em geral, isto é, o Estado na ideia, tal
recida à proposição o estado de natureza deve conhecer necessá-
como deve ser segundo os princípios puros do direito"25 • Com
ria e originalmente a propriedade privada provisória. Sua teoria
isso, Kant aceita fundamentalmente a construção de Rousseau,
do direito e do Estado é simplesmente uma declaração dogmá-
mas enquanto este, segundo seu princípio de uma democracia
tica do mesmo tipo daquelas de todos os teóricos do direito
pura e pelo seu postulado social da igualdade econômica, oferece
natural. Ele próprio formulou-a claramente: "Da condição do
uma chance genuína para que as vontades individuais possam
direito privado no estado de natureza surgiu o postulado do
formar na vontade geral uma unidade verdadeira, permitindo as-
direito público. Ele deve então ser expresso assim: na relação de
sim que a liberdade natural seja apenas formalmente transforma-
coexistência inevitável com os outros, devemos passar do estado
da em liberdade política, ainda que mantida de forma igualitária;
de natureza para uma união jurídica constituída sob a condição
na teoria de Kant é preservado somente o postulado de que o
de uma justiça distributiva. O princípio deste postulado pode
Estado deve realizar a ideia do direito. "A liberdade é a indepen-
ser desdobrado do conceito do direito nas relações externas, em
dência da vontade compulsória de outro, e somente enquanto
contradição com a mera força entendida como violência" 22•

23 LISSER. Kant, p. 18.

21 Ibidem, 1.2, § 15. 24 Rechts/ehre, 11.1, §47.
22 Ibidem, 1.3, § 42. 25 Ibidem, §45.
254 - 0 IMPlRJO DO DIREITO
puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei
universal, ela é o único direito original e inato pertencente a todo
homem em virtude de sua humanidade"26 • Essa fórmula revela
que a liberdade natural dos homens é completamente abandona-
da no Estado; pois a decisão de saber se minha liberdade pode coexistir
com aquela dos outros membros está apenas nas mãos do Estado sobe-
rano. A concepção do contrato social implica, portanto, uma ren-
dição completa da liberdade. As reservas que Kant faz em relação
à liberdade individual são apenas uma repetição das banalidades
da teoria do direito natural de Spinoza e Pufendorf. Elas não
contêm senão o credo da liberdade de pensamento e de senti-
mento; por exemplo, as afirmações de que ninguém pode me
obrigar a ser feliz do seu modo, ou que o Estado não pode decidir
que as pessoas não podem progredir em seu esclarecimento.
A decisão do Estado soberano é abs,oluta; não há apelo con-
tra sua decisão. Os súditos podem reclamar, mas em nenhum caso
podem se opor às decisões do Estado. Um direito de resistência é
inconcebível, e não pode ter lugar em qualquer constituição:
Pois quem deve restringir o poder do Estado há de ter,
decerto, mais poder, ou pelo menos um poder igual,
quando comparado com o poder que se quer restringir;
e como soberano legítimo, que ordena aos seus súditos
resistir, deve também poder defendê-los e julgá-los
legalmente em cada caso e, portanto, poder ordenar
publicamente a resistência. Mas esta pessoa, e não a
autoridade existente, seria então o poder supremo; o
que é contraditório. 27
O direito de resistência é negado em seu todo porque não há
um árbitro entre o povo e o soberano. Por essa razão, a atitude de
26 Ibidem, Einleitung, Divisão B: Pois "a liberdade (independência em relação ao
arbítrio constritivo de outrem), na medida em que pode coexistir com a liberdade
de qualquer outro segundo uma lei universal, é este direito único, originário,
que cabe a todo homem em virtude de sua humanidade".
27 Ibidem , Parte 11.1 , Observação Geral A.
FRANZ NEUMANN - 255
Kant em relação à revolução é claramente definida, embora seus con-
temporâneos o considerem um partidário da Revolução Francesa28•
Nesta construção, o poder soberano existente é glorificado
com a ajuda da ideia do direito. Se, contudo, a revolução for vito-
riosa, Kant é suficientemente realista para recomendar obediên-
. 29
eia ao novo po der soberano que emergm .
10.1.6. NÃO HÁ LIMITE EM FACE DESTE ABSOLUTISMO ESTATAL?
A ideia do direito não oferece restrição alguma para a atividade
do Estado soberano. Mesmo a ideia do direito é formal, não
permitindo que se deduza algo concreto a partir dela; a derivação
de algo concreto a partir desta ideia do direito seria possível apenas
através de inserções arbitrárias durante o processo de dedução. Nós
tentaremos esclarecer este ponto com o exemplo da justificação da
pena de morte oferecida por Kant. Ele distingue a "punição judicial
ou jurídica (poena forensis)( ... ) da punição natural (poena natura/is),
em que o crime, considerado um. vício, pune a si mesmo, não
chegando ao conhecimento do legislador. A punição jurídica nunca
pode ser administrada meramente como um meio para promover
outro bem, seja para o próprio criminoso ou para a sociedade civil,
mas deve ser imposta em todos os casos somente porque o indivíduo
que sofre a punição cometeu um crime (... )O direito penal é um
imperativo categórico"30 • A punição é justificada, portanto, pela
ideia da justiça: "Pois se a justiça e a retidão perecem, a vida humana
não terá mais valor no mundo". A retaliação também exige a pena
de morte: "mesmo que uma sociedade civil resolva se dissolver com
o consentimento de todos os seus membros( ... ) o último assassino
encarcerado na prisão deve ser executado antes que esta resolução
seja executada. O assassino deve morrer". Desta ideia de retaliação
ele deduz a impossibilidade da misericórdia:
28 HAENSEL. Kants Lehre, p. 61 .
29 Rechtslehre, Parte 11.1 , Observação Geral A.
30 Ibidem, Parte 11.1 , Observação Geral E.
 256 - 0 IMP~RIO 00 ÜJREITO FRANZ NEUMANN - 257

Mas qualquer um que cometera um crime deve morrer. castigada segundo a lei; pois enquanto tal, isto é, como criminoso,
Não há nenhum equivalente que satisfaça a justiça. Não não posso ter um voto na legislação. ~O 1 ºsladox_' sagrado"33 •
há equivalência entre uma vida, por penosa que seja, e a Com este tipo de lógica, como mostrou . J. St é possível
morte, portanto, também não há igualdade entre o cri- provar a ilegalidade não somente da pena de morte, mas de todo
me e a represália, a não ser matando o culpado por dis- tipo de punição. B · criminoso é concebido como racional,
posição judicial. 31 tal como desejara dbruch, então é im'29ssfu:I irer ~Qe..de
deveria consentir ntudo, se concebe
Contudo, é realmente verdadeiro que sua rigorosa teoria da
o criminoso c tiano, ria até possível
punição se segue logicamente de sua ideia do Estado, da ideia do
provar a imwss1 ade do crime. m ornem racional não
contrato social? É bem conhecido que Beccaria chega a uma
cfl.DJete gimes. Mas assim como alguém pode provar a necessidade
conclusão oposta. De acordo com ele, a pena de morte é
co de or assrm ãiZer, uma ca
irreconciliável com a ideia do contrato social, uma vez que a ló ·ca também se rovar um o _enuína or
punição tem de ir além da porção da liberdade natural que o ..do assassino para ser executado. Dessa forma, assim como não foi
indivíduo renunciou ao entrar no Estado. De forma semelhante, possível pensar essa questãÕ a partir da ideia de contrato social,
Radbruch deduz da teoria do contrato social a impossibilidade não podemos também encontrar uma resposta a tal ideia de
conceituai da pena de morte 32• "O indivíduo não pode ser pensado retaliação a partir de sua ética, mesmo se afirmarmos que há uma
como consentindo çom a pena de morte. Poderíamos provar o tal relação entre direito e ética35 • A razão para tais deduções
consentimento racional de alguém para todo tipo de punição que arbitrárias já foi suf!cientemente demonstrada. O método
preserve a vida daquele que foi punido, não importa a forma tran dental impossibilita qualquer resultad~ concreto. F. J.
miserável que adote. A pena de morte, contudo, não pode ser St ann arx Ernst M er
demonstrada como servindo aos interesses do criminoso, já que e Morris Ginsherg mgstraram isso. O próprio Stahl disse que a
ela anula o sujeito que porta tal interesse". Todas essas deduções teoria, kantiana da retaliacão era impossível de se compreender.
são arbitrárias, porque do princípio do contrato social não se pode Na interpretação dessa teoria da retaliação Feuerbach acreditou
derivar qualquer conclusão concreta. O próprio Kant despreza as que Kant estava senil quando escreveu sua filosofia do direito.
deduções de Beccaria, e sustenta que chegou a um tal resultado Mas a razão verdadeira parece ser a de que a concepção da liberdade
por meio da "sentimentalidade compassiva de um sentimento representa um princípio meramente negativo da razão especulativa,
humano", e continua: "Eu, como co-legislador que decreta a lei e que consequentemente as noções de indivíduo e de liberdade
penal, não posso ser a mesma pessoa que, enquanto súdito, é são concepções puramente racionalistas que não guardam relação
alguma com as noções sociológicas da pers~de.~ liberdade.
indivíduo no sistema kantiano é um homem univerial, que ao
31 Ibidem, "Pois se a justiça morrer, deixa de ter valor que os homens vivam sobre esmo tempo é um indivíduo3 • Este corresponde àquele homem
a terra ... Se a humanidade tivesse que morrer hoje, deveria antes ser executado
o último assassino que se encontra no cárcere (... ). O assassino tem de morrer
(...) Mas qualquer um que cometera um crime deve morrer. Não há nenhum
equivalente que satisfaça a justiça. Não há equivalência entre uma vida, por 33 Rechtslehre, Parte 11.1, Observação Geral E.
penosa que seja, e a morte, portanto, também não há igualdade entre o crime 34 STAHL. Oie Philosophie des Rechts, p. 701 .
e a represália, a não ser matando o culpado por disposição judicial".
35 LASK. "Rechtsphilosophie", p. 289.
32 Crundzüge der Rechtsphilosophie, 1ª ed, p. 1.
36 SIMMEL, Georg. Kant, p. 254.
 258 - Ü IMP~RIO DO ÜIREITO
natural cujo cerne, destituído de todas as qualidades individuais,
~l permanece sempre o mesmo.~ consciência desse indivíduo não é
'l mais do que o sentimento geral da mera existên~ Ele é aquele
ser infinitamente erfeito, um ser m ' ·co. Assim, é
compreensível por que Kant, enquanto um individualista, atribuiu
com força tão extraordinária uma individualidade ao Estado. Se
ele atribuiu à atividade criativa do homem uma esfera desconhecida
de poder3 7 , de forma nenhuma isso prejudicou a soberania do
Estado, nem mesmo isso levou à anarquia, já que se admitiu uma
harmonia pré-estabelecida de todos os indii@uow; e esta poderiâ
or ue os indivíduos constituem os mesmos pontos
lógicos de atribuição.
• proposição pudesse ser pensada como uma lei universal, então
Na introdução das leis gerais encontramos alguma limitação da
soberania do Estado? Assim como em Rousseau, a lei geral ou uni-
versal é o ponto central da teoria jurídica de Kant. Seu postulado
segundo o qual o Estado deveria governar somente através de leis
gerais é levado a ponto de excluir a aplicação dos princípios de equi-
dade e de perdão. Equidade, em sua visão, é uma lei sem sanção,
"uma deusa parva que não pode pretender o reconhecimento do
direito. Por isso, segue-se que uma Corte da Equidade, para decisões
de questões do direito em disputa, envolveria uma contradição"38•
Mas a generalidade da lei garante muito pouco. A lei geral
tem um significado duplo. ma de Rousseau, sua
generalidade tem um significado meramente no · QlJ seja, Sêlb-
al er re ão ar itrária, individual e in-
-lação da lei a indivíduos ou a con çoes m Vl uais. ma tal lei
geral, que exige apenas uma certa sagacidade por parte do legisla-
dor, constitui somente uma débil limitação da atividade do Estado,
como será mostrado na última parte deste livro.
37 Idem, Prob/eme der Geschichtsphilosophie, Munich e Laipzig, 1919.
38 Rechtslehre, Apêndice à Introdução 1.
FRANZ NEUMANN - 259
Diferentemente, a lei geral pode ter um conteúdo material.
Se este for o caso, a crítica de Hegel toma-se ainda mais relevante.
No seu trabalho de juventude Sobre o modo de comideraçáo cientí-
fica do direito natural (p. 22), o conceito de generalidade ou uni-
versalidade da lei é considerado não somente inútil, mas também,
por suas consequências, imoral - ideia que foi desenvolvida em
sua Fenomenologia do espírito e na Filosofia do direito. Hegel se
refere à passagem da Crítica da razão prática em que Kant inves-
tiga o problema de s@er se possuímos liberdade ao defraudarmos
de ósito, se o depositante não pode provar que fez tal de ó-
~ Kant se pergunta se t prol 1çao para e auaar um depósi-
to pode ser pensada como uma lei universal, e responde que se tal
nenhum depósito poderia ser efetuado39 • Contra isso, Hegel re-
plica que se não houvesse mais depósitos, que contradição isto
representaria? O fato de que não há depósitos contradirá outros
determinantes necessários (... )E ele vai adiante para dizer que só
podemos saber se um certo fim pode representar uma lei univer-
sal caso já saibamos se tal fim é digno de ser exaltado. É possível
considerar todo fim como uma lei universal, e não há nada que
n-o 12 d atamar de uma lei universal; e or ue
o sariamente a existência da coli-
- · · ' ' egel conclui que se Kant coloca a
b stituição da propriedade privada no patamar de uma lei univer-
al, ele assume que esse interesse na propriedade privada é parti-
lhado por todos os homens ~ Mas todos são livres para repudiar a
propriedade privada podendo chegar a leis universais completa-
mente diferentes. Esta é a razão pela qual Hegel considera imo-
rais as concepções da lei universal na teoria kantiana; pois não
importa o quão podero~é o desejo de alguém, nenhuma objeção
pode ser feita contra ela ao ser levada ao patamar de uma obn ga-
lào mor . Po emas atri wr a uer mot:J.vo umano a a-
d~ lei. Kant aceita então o Estado e a propriedade como
39 KPitik der praktischen Vernunft, 1.1.1 , p. 4 (nota).
 260 - o IMP~RIO DO DIREITO
fatos que ele não questiona, e apenas investiga com seu método
transcendental as condições da existência possível do Estado e da
propriedade, encontrando como condição principal o dever de cum-
\ l prir os ~ontratos . A ~tica de Hegel é, no geral, idêntica à nossa
~ afirmaçao de que o metada &l:aA.s~end enta! toroa im íve
gar a aualguer resultado concreto. Portanto, a introdução da noÇão
de lei geral ou universal, por meio da qual o Estado deveria gover-
nar, do ponto de vista formal não tem qualquer função decisiva na
limitação da atividade do Estado, ou se lhe atribuirmos um con-
teúdo concreto ela continua tendo uma função puramente dissi-
muladora. Os momentos na teoria de Kant mostram que sua lei
-1J 1 L~i-W:rsa1 é d~ fato estruturada materialmente, e~o materaj
~pal consiste na m anutencão da propriedade privada. Na teo-
na de Kant, portanto - da lei eral tem rincip, ente uma
~ção dissi.muladora. que consiste em coµferir ao sistema de vro-
pnedaàe C:}HSfflnk a dignidade de um orintjpio moral.
•
40 Rechts/ehre, Parte 11.1 , §45.
F RANZ NEUMANN - 261
cidadania ~· Eles são assim o sui juris de Spinoza, os
qu~s são os únicos cidadãos ativos. enQuanto todos os outros são
chamad9s de cidadãos passivos.
O aprendiz (...), o criado (que não está a serviço do Esta-
-
do); o menor (naturalitervel civiliter), todas as mulheres
e, em geral, quem quer que não possa conservar sua exis-
tência (o seu sustento e a sua proteção) pela sua própria
~
tividade, mas se vê forçado a se por às ordens de outros
exceto às do Estado), carecem de personalidade civil e a
ua existência é, por assim dizer, só de inerência. 41
Apenas o proprietário tem~; e a teoria da
pmpàedade de Kam, comparada Gom aquela de Locke, é uma
teoria prussian.a re~cionária. Sua teoria do~: m ~ que so-
mente o propnetáno de terra controla o destino_olí~o Esta-
do.__:t uma questão a de saber qual é a extensão do direito de
posse do solo? NA medida em que se trata da capacidade de tê-lo
so oder de alguém, a resposta diria que isso é possível acei-
tando-se que aquele que vai se apropnar este so o po e tam em
defendê-lo, rnm p se o próprio saio dissesse· 'Se não puderes 12r~
te~r-me, então não podeis Gisper àe-mim'"42 •
'1<ant, tal como reconheceu Marx, escreveu a teoria alemã da
evolução Francesa.:Sua teoria, admitindo-se que as teorias têm
alguma influência política, é responsável pela derrota da burgue-
sia alemã em 1813, 1848 e 1860, e frustrou a emancipação polí-
tica da burguesia. Trata-se de uma típica teoria liberal do &chtsstaat
(Estada de Direito), que foi operativa no Estado de 1812a1819,
com um monarca que fundou sua for~a na propriedade de terra e
na educação. numa burguesia que estava politicamente num es-
taàe-de S\:ljeição e se coptentava em fazer dinheiro; cuja proprie-
dade é protegida pela separação dos poderes, a independência dos
juízes, e o exercício da soberania através do medium das leis gerais
41 Ibidem, §46.
42 Ibidem, 1.2. 1, §15.
262 - Ü IMP~RIO 00 DIREITO FRANZ NEUMANN - 263

que perpetuam a dem de propriedade existente e velam a do-
minação política. direito natural desapareceu; mas com isso
ambém desapareceu a democra~ A coq_tribuição origin~
contudo, consiste no princípio de que o máximo de liber-
~antido somente se a atlvi e o sta o, que mte 4e
n libeffiade e aa pmpriedadê;-paàe ser aa:ib ída a uma lei gt!.91.
11
O...!ireito natural,, com isso, transformou-se em leis gerais.
- sem sucesso, como vimos - apenas arranjou as pretensões existen-
tes em ordem de-: riori e, Fichte procura mostrar em sua ética o
~último e absol11to· a d eseny alvimento do homem n1mo à per-·
feºção absoluta44 • Ele descreve esse processo como um progresso -
contínuo de uma co!!.__dição limitada para uma menos ljmjtada45,
at~.QJie no fim esta condição apareça como liberdade absoluta frente

10.2. flCHTE
- a-tedos os ahstáodos46; como independência absoluta e auto-ativi':'"
dade47, de modp que o desenvolvimento seja 0 tomar-se Deus j);r
m€io de Y:rA p;gçesso jofinit'2!8. ..
Essa ideia é claramente apresentada em seu panfleto revolu-
Estado e do direito, soberaniare1ttt:nm~~:o.al.!:!~~~ cionário49, e em suas aulas de 179450 . O propósito último da vida
fundamental, que na verdade humana é vencer toda irracionalidade e agir de acordo com suas
seu pi:ime1ro p e próprias leis. Em sua Doutrina ética de 1798 esta ideia encontra a
ao Estado; no segundo, um sistema de liberdade absoluta do Esta- seguinte formulação 51 :
~ Entre os dois períodos encontram-se várias tentativas de sínte- A independência, nosso fim último, consiste (... ) em que
se, em que os d<;>is elementos encontram-se irreconciliados lado a tudo depende de mim, e eu não dependo de nada; que
lado. Fichte pertence ao período transitório do último racionalis- em todo o meu mundo dos sentidos acontece o que eu
mo para o primeiro romantismo. Sua influência se deve não à ori-
quero; absolutamente, e apenas porque eu o quero( ...) O
ginalidade de seu sistema, nem à clareza de sua teoria, nem mesmp
mundo tem de ser para mim o que meu corpo é. Este fim,
à-pFGtimdidade de suas ideias, mas ao vigor extraordinário com que
contudo, é inalcaoçável, mas eu devo me aproximar dele
sua personalidade.. inteiramente jsenta de comi;irometimento, re-
(... )Esta aproximação é meu fim último.
sultou em sua. ectiva filosófica.
Fichte, contudo, not~ homem vive em sociedade, e
10.2.1. portanto mesmo antes d~le ·á co e · e-
. te ideia: "Aponta-se que o homem yiye em ll'ê>wit!àad@;-Cle
O antagonismo dos dois sistemas já é visível em sua ética. Essa deve.viver em sociedade; ele é jocowpleta.J:Omo.homem-e-se-ma-
ética conhece dois valores, o eu e os outros; a realização da persona-
lidade individual e seu sacrifício pela comunidade. Enquanto Kant
44 CW, VI, p. 300, 1794.
45 CW, VI, p. 72.
46 "System der Sittenlehre", CW, IV, p. 166, 1798.
43 LASK, Emil. Fichtes ldealismus und die Ceschichte, 1914; WEBER, Marianne. 47 CW, VI, p. 58 e ss.
Fichtes Sozia/ismus und sein Verha/tnis zur marxschen Doktrin, 1900; METZGER. 48 CW, IV, p. 256.
Cesel/schaft; BASCH. Les doctrines poliüques, p. 72 e ss.; ENGELBRECHT, H. 49 " Beitrag zur Berichtigung der Urteile des Publikums über die franzõzische
C. Johan Cottlieb Fichte, New York, 1933; STRECKER, Reinhard. Die Anfange
Revolution", CW, VI, p. 86 e ss., 1793 .
von Fichtes St.aatsphi/osophie; Fichte, Samtliche Werke, ed. J. H. Fichte em 8
vols, Berlin, 1845-6, citado como CW; idem, Fichtes Nachgelassene Werke, 3 50 CW, VI, p. 297 e ss.
vais, Bonn, citado como NW. 51 CW, IV, p. 329.
 264 - 0 IM~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 265

tradiz caso viva isolado"52• E em 1798 ele declara que "Todos sacrifício do indivíduo em f~ e afirma que "o indi-
devem viver em sociedade"53• víduo deveàa esquecer-se na espege, e deveria emergir sua vida
J Mas a soberania do indivíduo pode ser reconciliada com a ~~ do todo" 59 •
~ necessidade da vida social? Em sua ética, três diferentes sistemas podem ser distingui::
O reconhecimento da lilw"dade do indivíduo impfü=a, se~­ dõs. aqnclc do inõi<Ãdua1ismo absoluto, a partir do qual não há?
do-Fi.4te,. o recovhecimeoto dos outros. Os outros indivíduos não .h!gar pana e EEtad 0 ; aquele da coordenação dos costumes, que
são uma natureza externa que deve ser conquistada pelos homens; pode leyar à fimdacão do Estado somente se for aceita uma har=-
por isso o aparente antagonismo da lei moral com ela mesma54 é mopja pré-estabelecida de todos os indivíduos; e finalmente,
solucionado psg aquilo que pode ser chamado de um sistema de aquek de uma étj(3 da espécie, em que a liberdade do indi-yí-
0,ooo~ção dos dostumes 55 • teoria não re resenta ual uer ,duo desaparece.
p_!2gresso. No furi. o, trata-se apenas de uma exposição da teoria o
.._[direito ;;niral em que todos os homens são liVres e iguais, e supe:: '." 10.2.2.
ciores à natureza exterior. Ao invés desse sistema de coordenação
dos costumes, o homem individuais considerado de fonua isola4ª, A esta mudança na ética correspondem várias mudanças na
teoria do direito e do Estado. Fichte, aliás, separa tacitamente
dir~ca; mas essa fase é precedida por uma teoria geral do
• dir~al, em que sua ética jacobina encontra expressão pa
teoria 1acobina do Estado.
Em 1789 acontece a primeira mudança. Depois dessa data,
j o próprio eu é apenas um meio e os outros se tomam o fim: "Para •
'\Jada um, todos, exceto eu mesmo, são o fim"56 • Todos, contudo, Em sua Contribuição para a retificação do julgamento do público
são apenas meio a serviço da realização da razão. sobre a Revolução Francesa o Estado não enc.Qntra lugar algum 60•
Uma segunda mudança acontece em su@ 7
, q11e agoi;a,
Esse panfleto é uma confissão em favor dos ideais da Revolução
-\ em-polêmica aberta contra o período do Esclarecimento, declara Francesa, EJYe fui aclamada com entusiasmo por SchWer e Goethc:.z
.çpie "apenas a espécie existe realments.,". 1<1º.pstock e Herder, pelos historiadores e juristas. e até mesmo
por Kant. Todos eles foram profundamente influenciados pela
Aqui ele empreende um.a inyersão completa de sua ética.,.e
Revolução, a qual dividiu toda a civilização europeia em dois
deda:ra qtte sa1~ad~diiádno pão existe58 • Ele exige o
campos. O panfleto de Fichte é uma defesa dos princípios da
Revolução Francesa contra a reação literária iniciada por Burke, o
52 CW, VI, p. 306.
qual encontrou discípulos naAlemanha .....Nesse panfleto, o homem
53 CW, IV, p. 234. vive sempre no estado de natureza. O Estado é supérfluo ~
54 CW, IV, p. 230. ~gum ele se distingue de uma associação privada.
55 METZGER. Cesel/schaft, p. 125.
56 CW, IV, p. 253.
57 "Vorlesung über die Grundzüge des gegenwãrtigen Zeitalters", CW, VII, p.
26, 188. 59 CW, VII, p. 35.
58 CW, VII, p. 38. 60 CW, VI.
 266 - Ü IMP~RIO DO ÜJREITO
e e se torna
Mas como entendemos os direitos inatos por oposição aos
direitos adquiridos? Ele distingue entre direitos de "espirituali-
dade inalterável" ("unverãnderlichen Geistigkeil') e aqueles de uma
"sensibilidade modificável" ("verãnderlichen Sinnlichkei"). É im-
possível alienar os primeiros, mesmo que' se deseje fazer isso. Os
últimos são divididos entre direitos internos e externos. Os inter-
nos são inalienáveis; sobre os externos (a capacidade de agir sobre
a natureza externa e sobre as pessoas), um mínimo é igualmente
inalienável, pois todos devem viver62• Os outros direitos externos
podem ser alienado ato. Todas as mudanças jurídicas
~evem adotar a orma dos contrato ,,,_os quais são contratos de
goca ou de doação. Contu o, é um direito inalienável do homem
eoder romper qualquer contrato. Ãssrm, aqueles que são op~­
dos podem a qualquer momento dissolver o contrato por meio do
qual eles mesmos se entregaram à dependência e à escravidão: "É
um direito inalienável do homem, ao menos de uma das partes, e
sempre que desejar, anular qualquer um de seus contratos; a imu-
tabilidade e a validade eterna de qualquer contrato é a violação
última dos direitos essenClals da humarudãde" 113 • Portanto, todos
podem-à~do up rnlquer momento: todos podem e~ta-
61 GW, VI, p. 81.
62 GW, VI, p. 178.
63 GW, VI, p. 111.
FRANZ NEUMANN - 267
novo Estado no território do ró rio Estado. As deci-
ões da maioria não têm validade.
É bastante curioso que a propriedade pertença aos direitos ina-
tos e inalienáveis. Ela é, contudo, um direito conferido não por ocu-
pação, mas pelo trabalho. Ele aceita, portanto, a teoria da propriedade
tura1 de eaoonana e propne -
=:::::::man;::::n~clt::~: ;a~t~á= ~u;t~a~
o..pmdnto do trabalh21 tem assim implicações sgcjªlistas.
Esse panfleto, contudo, também contém a confissão de fé na
livre competição. "Dê liberdade de troca, com a herança natural do
homem, com seus poderes", e veremos que os problemas sociais
podem ser solucionados sem intervenção estatal, sem "leis agríco-
las drásticas". Mas ele exige livre competição com base na igualda-
de de propriedade, e, obviamente influenciado por Momoro, ele
declara que "todos os homens têm um título jurídico a igual por-
ção de terra, e que o solo deve ser distribuído em partes iguais"64 •
O sistema de Fichte realiza o Império do Direito material.
O homem está sob uma lei dupla, a de sua natureza, por um
lado, e a do contrato, ou seja, o direito positivo, por outro lado.
Este último, contudo, está inteiramente sob o direito natural; e
aqui ele se opõe a S inoza e Pufendorf. Em uma apaixonada
polêmica contra obbe , Fichte toma a posição de Locke e a
1 re-
za-i:i.ão cessa. mas continua a existir no Estado65 • O Estado não
tem lugar em seu sistema. "Ninguém é educado, mas todos de-
vem educar a si ró rios"66 • A tarefa do Estado de lftchte é
tornar-se upérflu · "O Estado, assim como todas as institui-
çõ~ humana gue são meros meios, tem como fim sua própria
1
ani!}uilação: o fim de todo governo é tornar o próprio governÕ
64 GW, VI, p. 121.
65 GW, VI, p. 132.
GW, VI, p. 90.
66
 268 · 0 IMP~RlO DO ÜIREITO FRANZ NEUMANN - 269

ousseau reduz a atividade do Esta- institua um Éforo* c

o conflito entre o

Pode-se considerar, portanto, a teoria de Fichte de 1_793 como

a teoria fisiocrata alemã.
•
Entre esse sistema inicial e o sistema tardio de 1812 e 1813,
ocorreram alguns sistemas intermediários, que são caracterizados
Vamos deixar de lado seus desenvolvimentos seguintes para
pelo fato de Fichte descobrir o conceito político do direito, e se;
nos voltarmos imediatamente ao seu sistema final, sua Doutrina
--15õnfrontat com a: tarefa àG i:@'70ncj)iá-lo com a concepção do di-
do direito de 18U e sua Doutrina do Estado de 1813.
foito mateáal 68 •
•
O rompimento final com o período do Esclarecimento sur-
ge em suas leituras de 1804 e 1805 nos Elementos da era moder-
na74.f'Q período do l:sclarecimento lhe parecia "completamente
~ara é caracte · :,pecaminoso\ Consequentemente, sua concepção do dil'eito e do
~os cida - 69
údo, contudo, "o direito positivo", é deter- Estado se modific@. A ideia da Razão de Estado e ga soberani~
minado la natureza da cois . Ele chega a uma recusa categórica o Estado entrou em cena. O Estado agora é reconhecido como
dos direitos dos homensj gual, pela ~rteza dôg;mãfíca, ã sua declà- um poder m erçjtiyo. e caracterizado como dom jpação 75 • Ele não
ra~o anterior de suayxistência. "Não há condições possíveis para os _é mais considerado uma asso · - mas um "todo or A -

direitos originais, assim como também para os direitos originais dos nica indivisível". O Estado~ ' ºdade econômica, assim
homens(... ). Um direito original é uma meraficção" 7 Ao se tornar º. como também não é uma categoria jurídic ; el~e.veffiKer,
cético nesse ínterim sobre a concepção democrática liberal - demo- um Estad.o. mi rural, que combate o ar arismo, subordinando a
cracia é para Fichte agora uma "constjhijçãa absolutamente j!cga1"71 na. homen o as artes 76• Agora ele é
- ele deixa a decisão em relação à consistência da natureza das coisas uma unidade, um oduto natural orgânic 77• Ele se toma "um
nas mãos do executivo. Ele rejeita agora a separação de poderes. Ele dever absoluto ditado pela consciência para unir-se com os outros
até contesta a possibilidade de se distinguir o executivo do judiciá-
rio; mas sua desconfiança frente ao executivo o leva a sugerir que se
O termo Éforo (ephorate) se refere historicamente a um corpo de cinco magistrados
eleitos que ti nham o poder de supervisionar os reis de Esparta (N. do T.).
72 CW, 111, p. 112.
67 "Bestimmung des Gelehrten", GW, VI, 306. 73 cw, Ili, p. 182.
68 Cf. principalmente " Grundlage des Naturrechts", GW, Ili, 1796. 74 Die Crundzüge des gegenwãrtigen Zeitalters, CW, VII, p. 3.
69 Ibidem, p. 160. 75 CW, VII, p. 157.
70 CW, Ili, p. 11 2. 76 CW, VII, p. 143, 157, 162.
71 "Grundlage des Neturrechts", GW, Ili, p. 159, 1796. 77 Crundlage des Naturrechts von 1796, CW, Ili, p. 202.
 270 - 0 IMP~RJO 00 DIREITO FRANZ NEUMANN - 271

para formar um Estado"78• Por outro lado, ele ainda mantém a

existência dos direitos dos homens, especialmente o da liberdade
de religião e da liberdade da ciência. Contudo, o Estado tem di-
~to..d~mobilizar todas as forças dos cidadãos, mas sempre com~
fifliWdade de tomar-se supérfluo .
•
Auxiliado pelas impressões que teve durante sua viagem à
França em 1807, essa concepção dual, relacionada ao Estado e à
nação, foi ganhando cada vez mais força sobre seu pensamento.
Seus vários porém pequenos trabalhos desse período79 atestam sua
tentativa de construir um Estado forte baseado na ideia de uma
Desde a Revolução Francesa, a doutrina dos Direitos do
Homem e da Liberdade, assim como a da igualdade ori-
ginal de todos - que são, certamente, a base eterna e
indestrutível de toda organização social que nenhum
Estado pode infligir, mas que também somente com eles
nenhum Estado pode ser edificado ou administrado -,
foi bastante acentuada por alguns de nossos próprios fi-
lósofos no calor da batalha (...)81
78 GW, IV, p. 236.
79 Cf. ENGELBRECHT. Fichte, p. 95-107.
uüber Macchiavelli ais Schriftsteller und Stellen aus seinen Schriften", 1807,
80
NW, Ili, p. 401 .
81 NW, Ili, p. 428, traduzido a partir de Engelbrecht, Fichte, p. 110-11.
M.a..ç: iave ismo e no Idealismo, para usar a ex ressão de
einecke 85 , foi buscada somente em 18 3, e nessa junção nós
gostaríamos de enfatizar que sua solução está fundada antes no
impulso do que no raciocínio 86 • É de suma importância o fato de
que Fichte abandona a cional do Estado. É
verdade que em seus '/ementas da era modern a justificação
racional ainda pode ser ençoptrad a. O Estado tem a tarefa de
aboli.t;. os privilégios feudais, de liberar os camponeses, de restaurar
E tado cul
um Estada empôJPico ou jµúdico87• Por outro lado, Fichte sempre
declara que as perspectivas da religião, da ciência e da virtude
nunca podem se tomar os objetivos do Estado 88• Sob a influência
da opressão napoleônica, o gênero que deve ser realizado pelo
Estado é para ele agora a nação. A nação se toma um meio de
regeneração do ;u.ndo :S:ua.GOncep.çi2__de nação, contudo, se aplica
somente ao am o da política exteiha. Fichte está longe de
identificar o Estado reaaonano existente com a nação. Para ele, o
82 Angewandtes Naturrecht, GW, Ili, p. 235.
83 Der geschlossene Hande/staat, GW, Ili, p. 51 O, 1800.
84 Handelsstaat, GW, Ili, p. 399.
85 MEINECKE, Friedrich . Die ldee der Staatsraison , Munich e Berl in, 1924,
p . 466.
86 Ibidem, p. 465.
87 GW, VII, p. 181.
88 GW, VII, p. 166.
 272 - Q IMP~RIO DO DIREITO
I
conceito de nação ainda é uma concepção jacobinista89 • Essa nação
de cidadãos livres e iguais é a _gibestrutura que cria o ~ gr~
qaê-0-Estado deve dominar para pocler sobreviver. Nessa relação
entre Estado e nação há, contudo, uma indecisão intelectual, que
Fichte não resolveu porque era im ossível reconciliar seus dois
po~tulado cratlca ·vre. Era
importante criar uma unidade alemã; unir em uma nação todas
as pessoas com base na liberdade e confrontar a família com essa
nação livre; mas tão importante quanto a criação da nação era a
reconstrução de um aparato estatal eficiente, já que o Estado fora
destruído durante e após as guerras napoleônicas. Essa última
tarefa na teoria de Fichte parecia realmente ser constante: "O
Estado, enquanto administrador supremo das questões humanas
e o guardião daqueles que estão na menoridade, e gue no exercíc~
de-seu.-poder só pode ser questionado por Deus, tem poder
absoluto para coagi-los - ou seja, as crianças - pelo bem deles"90•
A relação entr~ ão é semelllante àquelâ existente na
ideologia do fascismo italiano Meinecke91 considera a concepção
e nação d.e Fi te uma concepção meramente racionalista, e não
histórica. Parece, contudo, ser mais importante enfatizar o fato
e ue na teoria fichteana a nação é molêlãda pelo Estado. O
1t ano em con as e com o nacional-
-s ão a colocar o Estado acima da na ão e fazer
naçã&-G-Gbjct-0-.do..Esta - a saber a ineficiência do E do ré-
~-0· · ecisivo no caso de Fichte. Ele se torna
~amor do a_ b§glutismo estatal exatamente como veio a
o fascismo i o.
Seu último trabalho foi uma tentativa de justificar seu novo
maquiavelismo do Estado. Em sua Doutrina do direito de 181292,
direito e moralidade, direito positivo e direito natural, são clara-
89 ENGELBRECHT. Fichte, p. 158.
90 Reden an die deutsche Nation, CW, VII, p. 436.
91 MEINECKE, F. Weltbürgertum und Nationa/stat, Livro 1, cap. 6.
92 NW, 11, p. 493.
FRANZ NEUMANN - 273
mente distinguidos, e gya!qner rel~ãe eatre àiceito positivo ;
Qatural é negada. "Fora do Estado não há lei; não há direito natu-
r:i,!, mas apenas a lei do Estado"93 • Por conseguinte, o direito agora
est' ado com o oder. "o oder é a condição do direi-
t~. Nesse sentido, postula-se a soberania absoluta do sta o,
ou..s..eja, o império formal do direito político Todos os direitos ~
dekgados pelo Estado; e portanto também a propriedade. O Es-
ta..Qo é o único dono da terra95 • O mercado é um monopólio do
Estado; os comerciantes são oficiais do Estado96 •
Como esse sistema de um completo absolutismo é recon-
ciliado com seu ponto de partida individualista, que nunca foi
plenamente abandonado? Seria vão recapitular aqui toda sua
metafísica e apresentar seus argumentos falaciosos e os saltos lógicos
que ele dá com a finalidade de provar a identidade necessária da
vontade do indivíduo e aquela do Estado.
Finalmente, ele não chega a uma conclusão diferente daquela
de Spinoza; a de que somente o espírito é livre97• Duas formas
institucionais de escapar desse problema são proyidencjadas pela
limitação da atiyidade do Estado a saber jp5tjh1tos educacionais,
que a Estado deye criar Parª educar as pessoas Parª a liberdade98 , e
o..governo dos melhores99 • "Na teoria o juízo do povo é correto
porque não há um juiz superior. Mas como ocorre na prática? Pode-
-se confiar muito mais n o e homens sábios do que
numa maioria ue só Deus sabe como foi constituída"100 • as nao
é claro como devemos encontrar esses homens sábios. Devemos nos
poupar do exame de sua Doutrina do Estado de 1813 101 • Aqui ele
93 NW, li, p. 515 .
4 NW, li, p. 514.
5 NW, li, p. 548.
96 NW, li, p. 568.
7 NW, li, p. 537.
98 NW, li, p. 540.
99 NW, li, p. 629.
100 NW, li, p. 633 (tradução de Engelbrecht, Fichte, p. 13 7).
10 1 GW, IV, p. 369.
 274 - o I MP~RIO DO DIREITO

tenta novamente restaurar a razão, após ter en~ o poder

p.uro (volunJ.as). Agora ele sygere que um areó~rofessores
e · trutores do povo deveria selecionar o governante 1º2 • :>

Não trataremos mais da teoria e ichte porque ela não trou-

xe qualquer contribuição original. O absolutismo estat
claramente ~efttilà9-~ pineza,..~.ifu.ulorf e Kan!;
-fl... t · · · natural também é bem mais convincente
'dmtins e Locke. Consideramos a teoria de Fichte a enas or e
se trabalho contém todos os elementos de uma teoria racionalis-

Capítulo 11

Hegel

102 CW, IV, p. 450.

 FRANZ NEUMANN - 277

Na teoria do Estado e do direito de Hegel colocam-se irre-

nciliavelmente lado a lado os direitos dos homens e a soberania
da_Estado, a justificação racional do Estado e do direito e o abso-
-::>
tismo estatal1• A síntese dialética entre soberania e direitos dos
homens é em Hegel um mera posmlado ou um conceito metafí-
.c . Com essa afirmação não estamos dizendo algo contra o mé-
do dialético, e especialmente nada contra a dialética materialista.
Em seu artigo, o qual já foi mencionado, sobre o tratamento
·entífi.co do direito natural (Sobre o modo de consideração científica
do direito natural, 1802-3), ele analisa e .critica na primeira parte o
direito natural empírico, ou seja, pré-kantiano. Ele mostra correta-
mente o caráter dogmático desse direito natural, especialmente no
caso da teoria do estado de natureza de Hobbes. Essa teoria é dog-
mática porque a.penas um fator, seja o impulso ou a vontade huma-
na,-é-tomaàe eeselwt.9, e o Estado e o direito são deduzidos a partir
dess;·~tor;~~~~~~~~~~~~~~~~

ROSENZWEIG, Franz. Hegel und der Staat, 2 veis., Berlin, 1920; HAYM, R.
Hegel und seine Zeit, 1857; DILTHEY, Wilhelm, " Die Jugendgeschichte Hegels",
Gesamme/te Schriften, vol. IV, 1921; METZGER, Wilhelm. Gese//schaft Recht
und Staat in der Ethik des deutschen ldealismus, Heidelberg, 1917; HELLER,
Hermann. Hege/s Gesellschaftsbegriff und seine geschchtliche Fortbildung durch
Lorenz von Stein, Mane, Engels und Lassa/e (Katstudien Erganzungsheft, nº 59),
1925; LÔIWENSTEIN, Julius. Hegels Staatsidee, ihr Doppelgesicht und íhr Einfluss
im 19. Jahrhundert, Berlin, 1927; BASCH, Victor. Les Doctrines Politiques des
Philosophes Classiques de L'Allemagne, Paris, 1927, p. 111 ; CARRITI, E. F.
Morais and Polítics, Oxford, 1935, p. 105, 159; FORSTER, M. B. The Political
Philosophies of Plato and Hegel, Oxford, 1935; HEGEL. Vorlesungen über die
Philosophie der Geschchte, ed. Von Lasson, 1922; idem, Grundlinien der
Philosophie des Rechts, ed. Von Lasson, 1921 (tradução inglesa de Dyde); idem,
Schriften zur Politik und Rechtsphilosophie, ed. Von Lasson, 1913, contendo
"Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts", p. 396.
2 "Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts".
 278 - Ü IMP~RJO DO DIREITO FRANZ N EUMANN - 279

A terceira parte deste artigo, a parte positiva, não precisa ser consi
derada agora, poi~ vamos tratá-la depois juntamente com sua Fili
so · "to. E decisivo nesta terceira parte, contudo, que
P!"Opriedade priva e o Esta o s t o destino dos home
eaquan gd exalta a lc:gislaç.ão solônica e vê na prn;
p e rivada uma erversão da liberdade3•
Obviamente uma tal sincronização entre vontade individual
11.1.
v ntade do Estado é possível apenas se os inte~esses de todos os
A mudança decisiva na teoria de Hegel começa em 18054 • mens que fundaram o Estado são semelhantes; ou seja, se uma
rta homogeneidade de interesses é pressuposta ou garantida.
11.1.1.

Após 1805, a vontade livre dos homens é o princípio funda-

mental do Estado. Em seu Sistema da eticidade de 18025, ele ainda
i~entifica a liherda ~tiva e o crime. Agora, contudo, o homem
livre que se autorre · 12arece como a máxima fundamen
E~<:>. Não eocootramgs em suª teoria uma concepção jurídica
ne. ~ tlv tal co o enco os no sistema de t mas uma corí-
ce ~o filosófica. O homem não deve apenas se emancipar de seus
dese1os, como exige a ética kantiana; antes, ele deve realizá-los. Na
medida em que Hegel funda o Estado sobre a vontade livre dos
homens, ele aceita o princípio racionalista do direito natura16. As-
sim, o homem individual não pode desaparecer no Estado. "A von-
tade livre recon · · o. ess sentido, a reconciliação acontece
to através da tagem individ uanto por meio dos interes-
r · . A indi · e não ode ser sacrificada"7• .....

Hegel, portanto, se coloca o mesmo problema que se colocou

Rousseau, Kant e Fichte; ou seja, o problema de saber como a von-

3 ROSENZWEIG. Hegel, 1.1 59.

4 METZ~ER . Gesellschaft, p. 302; ROSENZWEIG. Hegel, 1, p. 191 ; LÔWENSTEIN.
Staatstdee, p. 32. Sobre a influência de Montesquieu em Hegel, cf. M ETZGER. Gesel/schaft, p.
8
5 HEGEL Schriften, p. 450. 3 17; DILTHEY. "Jugendgeschchte", p. 8, 17, 3 1.
6 LÔWENSTEIN. Staatsidee, p. 40. 9 Philosophy of Right, § 145, Adendo.
7 Lectures on the Philosophy of History, p. 4 97. 10 Lectures, p. 83.
 280 - Ü IMP~RJO DO DIREITO
FRANZ NEUMAN N - 281

, assim como estou muito menos apto a entender as formula-

imj)ares em Kant, Ficlíte e Rousseau, enfao parece ser mais
apresentar a relação da liberdade e da soberania do Estado
· tâncias diferentes.

Partindo da concepção do~ Hegel desen-

lve p._rimeiramente a concepção da pessoa, e chega, em acordo
~@i.to natura!. ao postulado da igualdade jurídica dos
lll/J.ui;..i....._weu postulado é o seguinte: "U e fom r '"
liberdade uma esfera externa para poder alcançar a completu-
~-'.IJ.~~~_.n,a~ id~eiíii~
a"15. Ao seu repúdio frente à separação entre
·da e o.ralida e corresponde a introdução da concepção
o.sófiça da lil:ierâade no postulado da liberdade da pessoa; de
do..qye sua concepção compreende tanto a liberdade jurídica
to a filosófica.
11.2.

de uma Desses princípios básicos de liberdade e pessoa ele deduz a

teoria da propriedade. Todo direito da pessoa é um direito de pro-
priedade, e apenas na e pela ro riedade a ide· oa ode ser
11 Philosophy of Right, § 260. Devemos dar atenção a uma importante observação ,realiz.ada. Influenciado manifestamente por Ciam Smi , ele de-
de Metzger (Cesellschaft, p. 313, nº 1): Metzger chama atenção ao fato de que envolve uma teoria cultural da propriedade; o uso e o trabalho e
na primeira edição da Enciclopédia (1807) o povo ainda exercia o papel
principal; que apenas na Filosofia do Direito de 1821, ou seja, após sua ida · e.As-
para Berlim, o povo foi superado pelo Estado. Uma vez que essa observação
de Metzger é sem dúvida verdadeira, a construção do Estado a partir de dois
elementos (a "liberdade" e o "povo") não parece mais ser possível. Isso, contudo,
se opõe à principal interpretação de Lõwenstein, que, precisamente baseando-
-se na concepção que Hegel tem de povo, vê no Estado criado por Bismarck
uma incorporação da ideia hegeliana. Portanto, parece que Hegel não aplica
o método dialético à construção do Estado. O Estado não é deduzido dos dois
elementos, "indivíduos" e "povo", pois o elemento "povo" desaparece na
Filosofia do Direito, e é substituído pelo Estado. Segue-se, portanto, que o
Estado é um conceito filosófico e político a priori.
12 Crundzüge, p. 928.
13 "O Estado é a efetividade da ideia ética", Philosophy of Right, §257.
14 Ibidem, §142 . 15 Ibidem, §41 .
282 - Ü IMP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 283

fcrecida somente se os interesses do Estado e aqueles da socie-

e civil são idênticos. Se eles divergem, o mesmo dilema ocorre
.mesma maneira como acontece em todas as teonas raaonãfis-
. u o Estado abole os direitos de liberdade. ou a sociedade
vil abole o Estado. -

realização da
16 Ibidem, §62, conferir o final do parágrafo. dll-00.mlDllSWlÇaQ~IY§!!~~
17 Ibidem, §200.
18 Ibidem, §270, nota.
19 Cf. principalmente ibidem, §319, nota. 21 Ibidem, §182 .
20 Ibidem . 22 Ibidem, §187.
 284 • Ü IMP~RIO DO ÜIREITO FRANZ NEUMANN • 285

em tal liberdade contra possíveis infortúnios, e o cuidado pelos

interesses comuns através da polícia e da corporação.

mã27; mas ele não pôde conceder um quarto 0stamento em seo

_ ..................,~~t~.......,....t!o!Js. Se tivesse feito isto, ele não poderia cens-
o stad , pois, corno já dissemos diversas vezes, uma tal
cmstmção racional do Estado só é possível se se pressupor a
IU'Jllonia dos interesses entre todos os grupos que formam o E;-
d Para introduzir o quarto estamento em seu sistema sem
andonar esse pressuposto, ssria necessário aceitar a proposição
gundo a qual os interesses dos trabalhadores dependentes e da-
queles proprietários de terra e de capital são idênticos. Essa afir-
ação, contudo, ele não poderia fazer sem cometer violência com

11.3.2.

A sociedade está dividida em estamentos de acordo com JlS e a soberania.

-
tividades dos ho Mas essa ordem estamental, que ele pro- cimeiro estamento, e que na realidade esse estamento universal
clama na sua ilosofia do direi , praticall!_ente não tem qyalquçr a burocracia e do exército se torna o portador do Estado e a
conexão com a om dos estamentos. Hegel não ape- r@zação da vontade ética28 •
13as reco · 's r fi - o exi e _ a-
~25. O primeiro estamento, estamento univers compreende 11.3.3.
os oficiais, profe,SSores-e-funsGnários; o segundo e terceiro. a&.
campoaeses M'&-SOmerciantes, n:spectivamente. Ele não reconhe-
ce um quarto estam o de trabalhadores dependentes. Obvia-
mente o fenômeno da pobreza não escapa aos seus olhos; ele chega
~ a notar que a acumulação dos ricos, de um lado, produz a pobre-
~a, do outro 26 • Ele chegou até a ver o fenômeno da substituição

23 Lectures, p. 888.
24 Philosophy of Right, §199. VOGEL. Cesel/schaftsbegriff, p. 107.
27
25 ROSENZWEIG. Hegel, 11, p. 120-1 . 28 FORSTER. Politica/ Philosophies, p. 160.
26 Phi/osophy of Right, §§244, 253. 29 Phi/osophy of Right, §230.
 286 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
FRANZ NEUMANN - 287

!i!.!d~ade civil, mostra claramente que ele

1iu.ll>'-'...,..-M.A-1:.

o riedade priva como a instituição principal, lg>

p · eradas su lementares; ou seja,
como servindo à instituição da propriedade. Consequentemente,
"o direito passa a existir apenas porque ele é útil para carências"30 • em a tarefa ainda de diminuir a pobreza
~O direito terp validade geral, não importa se for estatutári'? ~ ( 241) "flJe cn:~s-.;ce=-c-./om a ag 1mu.lação do capital. Consequent;:
~do a<>S costiJmes. Pois "o direito do sujeito à liberdade econô- ente, certas restrições devem ser adotadas, e o país deve ser colo-
mica é assegurado ela condição de que a determinação do dir ·- izado. As corporações.._gue, juntamente com a família constituem
h
to._pela razão devearra.r o det e partiºcular de sua execu~ - "31 .
r · moral do Estado (§255), devem unir o e o-
A generalidade do direito é em sua visão a garantia fundamental tcger seus memhms o e ão crpe utQA.Gmos,
da liberdade. Mas ele dá preferência ao direito estatutário, de as estão sob Q cogtmle do Estado (§255, Adendo). A polícia e
decisões arbitrárias dos 'uízes 32 • O único direi- ..ÇQ_I}20rações são então instituições corretivas e suplementares
eito positivo ue omana da autoridade do Estado (§212).
d livre competição.
A · ca subsumir um caso concre
JW"mt4~-l!:l:'do; a atividade do juiz não
é meramente a atividade de a má uin (§211, Adendo). Mesmo
a vontade do juiz · controlada elo direito positivo, tem um si Os indivíduos, a família, as corporações, a ~-
cado decisivo §214). As cortes devem ser independentes. Elas ta é a sequência que leva ao Estado.
"sem a inclina ão sub' etiva d ·

O Estado se distingue da ~1, a qual é somente

um de seus el tos tal como~ re etidamente. O
11.3.4. ' stado e ste por si mesmo o sta o, os antagonismos das ca.-
r ncias são soluCJooa os em uma esfera superior, como uma ideia.
Estado, tomado como uma ideia, se coloca acima da sociedade
·vil. A família e a_sociedade são duas estruturas em que o ho-
m vive e através das quais ele se prepara para o Estado. Mas na
realidade é yerdade que a úruca arrerra o stado é a sociedade
ºvil34 • A sociedade civil não é somente um elemento do Estado;
la é na verdade o Estado. Ele a subordiíía, a torna seu serviç'il.
30 Ibidem, §209, Adendo.
egundo Hegel, o Estado está em relação com a família e com a
31 FORSTER. p. 121 .
32 Aqui (§211) Hegel critica o Common Law inglês, mas observa corretamente
que o Common Law é direito escrito. Neste ponto também encontramos a
crítica a Savigny e uma defesa a Thibaut, sem mencionar seus nomes.
33 §219 . 14 ROSENZWEIG. Hegel, li, p. 154.
288 - 0 IMP~RJO DO DIREITO
O Estado é aJ!rganização dos interesses gerais da sociedade por
io de seus interesses particulares. Poderíamos formular dessa ma-
eira a teoria stado (§270, Adendo).
11.4.2.
Hegel ad~erincípio da separação dos poderes como
uma garantia à ·herdade §272). Mas essa distinção entre os três
poderes Iláo deve evar à separação absoluta, já que o significado
dG-pàncípio dos três poderes aponta para uma relação restritiva
is isto acarretaria em sua visão a destruição do Esta-
uu....,;;<...,....'"'~ar~a ele a unidade das propostas o stado é de im-
rtância decisiv: · e a clisti~ão entre os poderes é, tanto para ele
ente uma consequência necessária da
complexidade a:eseeRte da atividade do Estado. Os três poderes
são o legislativo, ou seja, "o poder para estabelecer e fixar o aj-
~ executivo, ou seja, "o poder que subs e as esferas ar-
tieuJai:es e as casos individuais sob o universal"; e o poder
monárquico, isto é, o poder de tomar a decisão final - "Poder no
qual os outros dois diferentes poderes estão compreendidos numa
FRANZ NEUMANN - 289
unidade individual, que, portanto, é o ápice e o começa de tcW.o.
lst.2_ é a monarquia constitucional'35 •
Essa fqmro:laç~eria nos levar a concluir que Hegel iden-
tifica a sobe~a do Estado com a soberania dos órgãos do Esta-
dQ; isto, contu o, não é o caso, como mostra o parágrafo 279. "O
monarca não é soberano: apenas o Estado é soberano; mas a sobe-
rania é monárquica: o Estado soberano exige o indivíduo
monárquico"36• Nesse sentido, o poder do Estado é identificado
com_ ' ci e· ois o oder monárquico contém, como mos-
tra o...pai:ágrafo 275, todos os momentos a totalidade. Ele com-
preende o direito para promulgar normas gerais assim como emitir
decisões concretas. Podemos nos poupar dessa justificação extre-
mamente c licada de sua teona. O ponto decisivo reside em
que a soberania não si ca apenas o direito de emitir normas
·aio,-t1E!ali'-°'llllw;Jl11..:!M;.!~~~~~M.l!.~J<-14'Wõ-lõ:w:&.:.-lllu-i~
- em
11.4.4.
~~§CJ"-1.l:-il.U-~e~co~ntramos limites institucionais
ao exercício da berania monárquica Pois se o Estado é integra-
do pela monarquia, se a ma1esta e do monarca é a única garantia
de-imidade, então são inconcebíveis quaisquer limitações ao po:.
der. do monarca. Aqui, na realidade, reside a chave da teoria d-;
H egel. Com "i identidade não comprovada racionalmente entre "a
v0 de do e" se torna verdadeiro
quN Estado é a condição necessária de seu exercício", mas será
verà bém ue seu exercício está confinado a um corpo
limitado de homens. Apenas em sua vonta e sera re · a a ett-
35 Philosophy of Right, §273 .
36 ROSENZWEIG. Hegel, li, p. 144.
290 - 0 IMP~RIO 00 ÜIREITO FRANZ NEUMANN - 291

it) absoluta e a posse desta liberdade e a realiza- Hege A legalidade da administração é ga-
-ção desta icida vão pressupor a ~ência de outro corpo_Q.e dife1to de ~sistência, mas elas mstltwç~s
homeas-n e excluídos da arriei a ão 37• Nem a proprie- p rmanentes tais como a burocracia; e pela interação que, ao
dade, nem a liberdade política nem o postulado de que o Estado invés de eparar.,.t . entre o sta a e c1 .
governa por meio de normas gerais constitui no sistema de Hegel Essa garantia é reforçada pela distinção entre os três poderes
alguma limitação ao poder monárquico, embora ele mesmo de- (§290) e pelo autogoverno (§295). O autogoverno "suplanta a
clare a existência de uma limitação subjetiva na consciência do partir de baixo o controle que vem de cima"38 •
governante, e uma objetiva no direito e na constituição (§285).
Mas o ró rio con eúdo do direit ' determinado elo soberano. 11.4.6.
A~s"-t"""'""~~~~~...P~~~~~~~~~~~~~
(§__,........_=='.~::..;::::;;;:;,:;=~~~~~~~~

11.4.5.

Em contraste com o poder monárquico, que é decisivo, o

poder executivo tem meramente a função de aplicar as decisões
já estabelecidas pelo monarca. Sua função é administrativa
(§287). O poder monárquico e o executivo estão ambos em re-
lação com os atos governamentais ou atos administrativos. A fun-
ção do executivo abarca a administração da justiça. O governo e
a administração da justiça envolvem a aplicação de normas. Nesse
caso, Hegel se distingue de Montesquieu, que não conhecera
uma administra ão interna uma vez ue sua aten ão estava cen-
obre a lngl.i!..atfJ:e;.1;i;u~,...J.o;>.ruie..~l.QlllllllllSl=Lailí~-.llM!!IRQ.-C1~"'1.
da no Parlamento e ortanto não se a re entava como
a fun ã distinta. Hegel, contudo, tinha a buro-
cracia prussiana frente aos olhos, e, assim, como já vimos, e como
mostram os parágrafos 290 até 294, a burocracia como o pri-
meiro estamento, o único universal, exercia um papel decisivo u..u...1,1.1~-.....~"""1.!~c:Al·~d~diã" (§307). O terceiro estamento com-
na sua construção do Estado. Apenas a burocracia pode garantir preende o "lado flutuante da comunidade civil".
a liberdade dos cidadãos. Essa afirmação prova a justeza da in-

38 Phi/osophie of Right, §295.

37 FORSTER. Politica/ Philosophies, p. 162 . 39 Ibidem, §321 .
 292 - 0 IMP~RJO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 293

11.5.

11.5.1.

No sistema de Hegel, dois elementos podem ser discerni-

dos: a justificação racional do Estado, por um lado, e a história
como um dado, por outro, isto é, o aparelho coercitivo do Estado
eram os fundamentos do Estado ue ele aceitava c
representado pelo monarca e pela burocracia. Seus argumentos
vios Rudolph Haym42 já chamou a atenção para o fato de que
racionais não são levados até &\la ooi:whisão lógica. "Hegel é culpa-
•stado de Hegel poderia apelar àquele de Stein e Humbolt.
dcn:ie-tersido indecisa aG C."f'licar a 6!osofia como a existência do
&pírit-<:>-Absolnto e ao mesmo tempo recusar permitir-se aceitar
o-ffiàMdug filosófico real como o Espírito Absoluto" 40 •
A liberdade dos cidadãos não é garantida nem pelo direito Sua solução para o problema da síntese entre liberdade e
de resistência, nem pela admissão da p:µticipação no poder polí- < erania, entre os direitos dos homens e o Estado, depende,
tico, nem pela separação dos poderes. A proteção é transferida rtanto, de uma série de afirmações que devem ser rapidamen-
exclusivamente para a sociedade civil, que por seu livre consenti- t analisadas.
(\ mento justifica o Estado. *
\ \ -'to\6&m~aa concepção do Estado de Hegel não é aquela do
stado autoritáno Machtstaat) tal como apresentada por Helle;.
' e isto tam emc..ta.n.to em relação à política interna quanto à
e)íterna. Mesmo se a decisão do monarca é considerada coriiô
um elemento constitutivo do Estado, os remanescentes do direitd
nát:tlfl1l-aiada se rrumteriam intactos. No que concerne à políti:Ca
externa, Hegel nunca glorificou a guerra, tal como pode ser notado
especialmente por sua crítica a Heller (§258). Ele rejeita os
A identidade entre liberdade e Estado é possível apenas se
métodos maquiavélicos na política externa e enfatiza a im-
interesses da sociedade civil e do Estado, ou seja, do monarca e
portância de se manter os tratados internacionais (§333). Se ele
burocracia, par um lado, e do proprietário de terra, do indus-
expressa a visão de que a guerra é o último recurso para uma
trial e do Gamerciaate, par awtw, furem basicamente idênticas...
decisão entre estados (§334), re·eita a afuma ão kantian
or sua vez, isso pressupõe que a própria sociedade civil tem um
possibilidade da paz peq?étua (§333, Nota), ele prestou à ciência
interesse comum e unificado. Hegel assume isso. Para ele, como
da política um serviço mais grandioso do que fez Kant, porque

41 ROSENZWEIG. Hegel, li, p. 161 e 55.

40 MARX, Karl. Oie Heilige Familie, 6; idem, Kapitill, 1".
-12 HAYM. Hegel, p. 391 .
294 - 0 I MP~RJO DO D IREITO FRANZ N EUMANN - 295

rasse a existência do quarto estamento dos trabalhadores, e

vasse que a teoria dos harmonistas era uma doutriria falsa.
foi feito elo marxismo.

...___
não existiu .

11.5.3.

Se se aceita a teoria hegeliana do Estado sem referência às

duas hipóteses em que está apoiada, ela poderia se tomar uma
deria ser transformada num
~~~~!ã,l;!!l...iW.l~Wil~~l.4t~~~a ual ela realmen-
te se tomou. Sem dúvida é verdade que o próprio Hegel é cul-
pado por essa interpretação. No prefácio à sua Filosofta do direito
de 25 de junho de 1820, ele louvou o Estado prussiano; o Esta-
do romessas uebradas, das esperanças desapontadas; um
e -o se reocu ou com as mstttui ões livres. Não se
rdoar Heg elo fato de não ter sido suficientemente
ecer o verdadeiro caráter do Estado russia-

43 Tal como faz LÔWENSTEIN. Staatsidee, p. 62.

 III

A VERIFICAÇÃO DA TEORIA:
Ü IMPÉRIO DO DIREITO NOS
SÉCULOS XIX E XX
 Introdução

A Crítica da Teoria Liberal

do Direito ao Estado
.tar10
, .
 FRANZ N EUMANN - 301

Pertence aos truques mais comuns de um certo tipo de ciên-

.a política confrontar a ideia de um tipo de Estado com a reali-
dade de ~; confrontar a ideolo · de · · ,· a
com a soc~e uma teoria antagônica. Não estamos afirman-
do que esse quque sempre é aplicado de forma consciente; mui-
tas vezes ele é a licado com tal indiferença que odemos até mesmo
pens o autor não faz 1 eia a maamissibilidade de tais pro-
edimentos. Nesse sentido, o fascismo italiano confronta ai eia
o sta o corporatista com a realidade do capitalismo liberal; o
nacional-socialismo confronta a ideia da liderança de um Estado
com a chamada sociQ}Qgia da democracia parlamentar; o bolche-
.smo Gonfronta a ideia do sistema soviético com a realidade saw -
"l!t""1:t6'1J.W~~....,,~~-"- Isto não ocorre somente com
das ministeriais dos países con-
os habituais de seus teóricos. A.s

Deve ser óbvio para uma ciência da política que uma ideia
ossa ser o d somente com uma ideia, e uma realidade
Q.._mente com outra realidade.
 302 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
imagem demoníaca da democracia liberal, e muitas vezes produ-
zem para si mesmas um álibi frente ao novo mestre.
Apesar da abundância dos panfletos e trabalhos nacional-
-socialistas, apenas al mas es écies de difamação contra
liberalismo e a democracia serão consideradas aqui. "O sangue
se impõe contra a razão formal, a raça contra a ação racional
com respeito a fins, a honra contra a profissão, a união (Bindung)
contra a arbitrariedade que é chamada de liberdade, a totalidade
orgânica contra a dissolução individualista, a preparação para a
luta ( Wehrhaftigkeit) contra a segurança burguesa, a política
contra a supremacia da economia, o Estado contra a sociedade,
o povo contra o indivíduo e a massa". Essa citação retirada de
um panfleto do filósofo Ems Krieck1, o sucessor de Heinrich
Rickert, pode ser considerado como um epítome da crítica
nacional-socialista contra o sistemaliber~ Todas as outras críticas
concernem a certos fenômenos específicos do sistema liberal,
sua teoria econômica, sua teoria da sociedade, e sua concepção
do Estado e do direito.
O Estado liberal é considerado ~2 , "negativo", um
"Estado fictício, um mero aparelhamento , e a descrição do Es-
"'\ta{{Q... liheral oomo um "Estado guarda-noturno". oferecida por_
Lassalle, é agora geralmente aceit~4 • Diz-se que esse Estado nega-
tivo não deve ter substância5 , não tem ca acidade ara tomar de-
cis.Qes, está inapta a determinar se alg.o é bom ou ruim, bonito ou
feio, justo ou iojnst:Q. Qliheralismo é a mera degeneração da idei;;:
·herdade. Ele ICJra à-aa~Wa-Ele i:C: dissolve. é materialista, e":
por:...essa razãa,-ÍstQ...tamhém se aplica ao socialismo marxista, i;
'<!~c:msi~ples variante do liberalismo. A de-
KRIEK, Ernst. Nationalpolitische Erziehung, 1933, p. 68.
2 FORSTHOFF, Ernst. Der totale Staat, Hamburg, 1933, p. 13.
3 Ibidem, p. 14.
4 GERBER, Hans. Staatsrechúiche Grundlagen des neuen Reichs, Tübingen, 1933,
p. 16.
5 Fbr exemplo, HUBER, Ernst Rodolf. "Die Totalitãt des võlkischen Staats", Die
Tat, parte 1, p. 30.
FRANZ NEUMANN - 303
la desconhece o
rve apenas_aos interesses privados. Ele é meramente estatísti-
10. Sob a influência de Franz von List, o crime foi considerado
mo um fe~A . amente natural. O código penal foi con-
i erado a arta Magna o criminoso 11 • F.nndameutalmente,..Q
li fil".alismo e o et o são mutuamente excludentt:s. Sua aliança
tá.baseada somente na necessidadeu. O juiz é apenas uma má-
l · a para a administração da justiça. A teoria liberal do Estado
do direito foi criada especialmente sob a influência de teóricos
acialmente alienados" (artfremder Theoretiker) 13 • O Estado da
BINDER, Julius. Der Deutsche Volkstaat, Tübingen, 1934, p. 17.
KOELLREUTER, Otto. Vom Sinn und Wesen der nationalen Revolution,
Tümbingen, 1933, p. 17.
Dr. Von Leers (Duetsche Hochschle für Politik), na Introdução a Kerl Lohmann,
Hitlers Staatsaufassunfg, Berlin, 1933, p. 1O.
SCHMITT, Carl. Hüter der Verfassung, Tübingen, 1931.
10 SCHAFFSTEIN, Friedrich. Politische Strafrechtswissenschaft, Hamburg, p. 8.
li Ibidem, p. 9.
12 LANGE, Heinrich. Liberalismus, Nationalsozialismus und bürgeliches Recht,
Tümbingen, 1933, p. 5.
SCHMITT, Carl. Staat, Bewegung, Volk, Hamburg. 1933, p. 13. Schmitt se refere
a F. J. Stahl e Hugo Preuss, o criador da Constituição de Weimar e predecessor
de Carl Schmitt na cadeira de direito constitucional na Handelshochschule em
Berlim. Carl Schmitt lhe fez uma bela homenagem em um discurso que também
foi publicado como um panfleto (Carl Schmitt, Hugo Preuss, sein Staatsbegriff
und seine Stel/ung in der deutschen Staatslehre, Tümbingen, 1930). Eu retirei
duas passagens que mostram como Carl Schmitt mudou sua opinião sobre
Hugo Preuss, o teórico " racialmente alienado" - quem, aliás, foi o discípulo
favorito de Otto von Gierke - após a chegada de Hitler ao poder. Em seu
discurso sobre Preuss, Schmitt louvou "o espírito independente de um homem
cuja vida e trabalho deu provas do vínculo entre a educação burguesa livre e a
Constituição do Estado", e continuou: "( ...) a história da burguesia alemã mostra
que seu vínculo não é incidental, mas essencial, e o fato de a intel ligentsia e a
educação alemãs portanto estarem inseparavelmente ligadas com o (ato da
Constituição de Weimar" (0 itálico é meu).
304 - 0 IMP~RIO DO DIREITO

Capítulo 12

O Rechtsstaat e o
Império do Direito
(A Apresentação
do Problema)

Portante, emos de recon~ a teoria liberal da sociedade

d · eito e do Estado.

14 Citado a partir da nova edição alemã, editada por Ludwig Fischer, Der St-aat
Cottes, Karlsruhe, 1933, p. 293.
 FRANZ NEUMANN - 307

1. A TEORIA ALEMÃ DO RECHTSSTAAT

A forma jurídica de um sistema baseado na liberdade política

nômica difere na Alemanha e na Inglaterra. O fenômeno es-
ificamente alemão é o então chamado Rechtsstaat (Estado de
ito)1• A criação espe~~inglesa é a união de duas no-
de supremacia, a do ~ a do mpério o ire1to.
Podemos entender por Rechtsstaat duas coisas erentes.
· o direito to stadKum Rechtsstaat, seja
democrátic ou ditatori , fuscista ou bolchevi . e.
solu tadura fascista são Re

BÃHR, Oito. Der Rechtstaat, 1864; BLUNTCHLI, ). C. Allgemaine Staatslehre,

6ª ed., 1886, vol. 1; DICEY, A. V. lntroduction to the Study of the Law of the
Constitution, 8ª ed., London, 1915; idem, Lectures on the Relation between
Law and Public Opinion in England during Nineteenth Century, 2ª ed., London;
DICKINSON, John . Administrative Justice and the Supremacy of Law in the
United States, Cambridge, Mass., 1927; DRUCKER, Peter. Friedrich Julius Stahl,
Tübingen, 1933; FLEINER, Fritz. Jntitutionen des deutschen Verwaltungsrechts,
8 ª ed., Tübingen , 1928; GNEIST, Rudolf. Der Rechtsstaat und die
Verwaltingsgerichte in Deutschland, 2ª ed., Berlin, 1879; HELLER, Hermann .
Rechtsstaat oder Diktatur?, Tübingen, 1930; HAINES, C. G. The Reviva / of
Natural Law Concepts, Cambridge, Mass., 1930; idem, The American Doctrine
of Judicial Supremacy, 2ª ed., Berkeley, 1932; JENNINGS, W. lvor. The Law and
the Constitulion, London, 1933; LASKI, Harold. The State in the Theory and
Praclice, London, 1935; MASUR, Gerhard. Friedrich Julius Stahl. Geschichte
seines Lebens 1802-1830, 1930; MAYER, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht,
3ª ed., Munich e Leipzig, 1924; VON MOHL, Robert. Geschichte der Literatur
der Staatswissenschaften, vol. 1, 1855; idem, Enzyklopadie, Tübingen, 1859;
idem, Politik, vol. I, Tübingen, 1862; NEUMANN, Franz. Koalitionsfreiheit und
Reichsverfassung. Die Stellung der Gewerkschaften im Verfassungssystem, Berlin,
1932; SCHINDLER, Dietrich. über den Rechtsstaat in Festgabe für Max Huber,
Zürich , 1934; SCHMITI, Carl. Verfassungslehre, Munich e Leipzig, 1926;
STAHL, Friedrich Julius. Die Philosophie des Rechts, vol. li, Rechts- und
Staats/ehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung, 3ª ed., Heidelberg,
1856; VON STEIN, Lorenz. " Rechtsstaat und Verwaltun gsrechtspfl ege",
Zeitschrift für das Privat - und offentliche Recht, ed. Von Grünhut, vol. 6,
1879, p. 399 e ss.; THOMA, Rich ard . " Rechtss taatsidee und
Verwaltungsrechtswissenschaft", Jahrbuch des offentlichen Rechts (1910), IV,
p. 196; WELCKER, C. T. " Staatsverfassung". l n: ROTTECK -WELCKER,
Staatslexikon, vol. XV, 1843.
308 - 0 IMP~RIO DO ÜIREITO
É neste sentido que a ideia do Rechtsstaat é interpretada
Laski2 :
Mas a ideia de um Rechtsstaat é uma noção puramente
co/1 · Trata-se de uma categoria de essência, e não
da realidade. Ela torna os üderes de um Estado sujeito§
1~ Criam; mas ela ainda os de~ livres~
"llé ~p.ropri a das, para criar a lei. O
tado hitleri , bem cQ!Ilo o da Inglaterra, da França ou
da Te ecos ovás;i · é um Rechtsstaat na medida em
o._p.oder .ditatorial foi transferido ao üder (Führe,) pda.
dem ·urídica ( ...2 A ideia de um R.echtsstqpt sempre foj
cte · da elo fato de mie 2 E stado! por meio de sua
n ist, Lo~on Stein e Otto Balir chegaram a essa formulação,
tiue G neist e Bahr8 lhe eram seu as en
2 LASKI. State, p. 177-8.
3 GNEIST. Rechstaat, p. 333, nº 2.
4 VON MOHL. Ceschichte, vai. I, p. 296 e ss.
5 VON STEIN . Rechtsstaat, p. 350.
FRANZ NEUMANN - 309
ada. Essa classe identifica s u Estado com o ró rio Estado
uanto tal e or isso ne a o caráter de Rechtsstaat de qualquer
Estado, caracterizando-o co - Esta o e · ·
orno um Estado de injustiça ( Unrechtsstaat).
A essência do Rechtsstaat consiste na separação da estrutura
ti~ ~o Estado de sua organiza~ . ' ·ca, a qual sozinha -
CJa, mdependentemente da e tura polí a - deve garantir
rdade e a se ança Nessa inte e a ao reside a diferença
e-.o Recbf.rstaat alemão e a doutrina inglesa da relação entre
~ia do Parlamento e o Império do Direito.
O Rechtsstaat não é, portanto, a forma jurídica específica da
.Q_cracia, mas ele é neutro em relação à estrutura política. Essa
ãQ_radical entre forma ao Estado e estrutura jurídica se
pleta ra de Friedrich ulius Stahl:
O Estado deve ser um ste é um slo ,e
expressa o qye na..yerdade é a tendência do desenvolvi-
mento mo mo. Ele deve definir exatamente e assegurar
inviolave ent -o e os limites de sua operação,
bem como a esfera de liberdade de seus cidadãos! através
dalej;_entãci.d e deve realizar diretamente apenas aquilo
que rtenc ' ra do direito. Esta sim constitui a con-
cepção do chtsstaa , e não a ideia de que o Estado deve
someQ!e aplicar a ordem jurídica sem fins administrativos,
ou então ~tiros direitos dos indivíduos. Ele significa
sobretudo não os fins e conteúdos do Estado m en-
eza de sua realiza ão. 6
É característico que não somente os liberais como Rudolf
antes ::S~ o autor da teoria conservadora cristã do Estado;
ento. O postulado
STAHL. Philosophie, vai. li, p. 137.
GNEIST. Rechtsstaat, p. 33.
BÃHR. Rechtsstaat, p. 1-2.
310 - 0
\
IMP~ RIO DO ÜiREITO FRANZ N EUMANN - 311

ntrário, em oposição a Stahl, a ideia do Rechtsstaat foi criada

a servir às atividades culturais e de bem-estar do Estado 13 •
te aspecto do Rechtsstaat foi especialmente acentuado por
bert von Mohl em sua Enciclopédia de 185914 :
Sua essência consiste em que ele deve proteger e imple-
mentar todos os fins naturais reconhecidos pelas pessoas
como os objetivos vitais dos indivíduos, bem como aqueles
da comunidade. Para esse propósito ele cuida para que to-
das as atividades de seus cidadãos e do poder governante
sejam levadas a cabo dentro do limites de um sistema jurídi-
co que abarca tudo; e que neste agregado da vida dentro de
seus limites, na relação dos indivíduos entre si e na relação
do todo com suas partes, o direito não pode ser violado. Por
outro lado, ele realiza as várias capacidades e interesses de
seus cidadãos, na medida em que as capacidades destes são
insuficientes e o próprio objeto justifica a aplicação de um
poder total. O estabelecimento e a manutenção da ordem
jurídica, portanto, não é sua base, nem mesmo seu objetivo
mais importante, mas o caráter dominante, o lado negativo
inriolável de todas as suas operações.

9 MASUR. Stahl, p. 211.

10 STAHL. Phi/osophie, vai. li, p. 88.
11 BÃHR. Rechtsstaat, p. 2, 5. 11 H ELLER. Rechtssraat, p. 8.
12 GNEIST. Rechtsstaat, p. 24-5. li VON MOHL. Enzyklopiidie, Tübingen, 1859, p. 106, 38 e 55.
 312 - 0 IMPERIO DO D IREITO
FRAN Z NEUMANN - 313

os fins mutáveis do Estado, de um lado, e a forma igual e inalte-
rável por meio da qual todo Estado deve realizar seus fins, do
outro lado, se tomou uma realidade constitucional. Nessa teoria,
a estranha aliança entre o trono e o altar, por um lado, e o sistema
econômico competitivo, por outro lado, é consumada15.
Dito isto, características essenciais do Rechtsstaat são, portan-
to, as seguintes. O princípio fundamental da legalidade é a admi-
dlistração16,...ou sejã: o postulado de que a ãdiíífuístracão do Estado
"\ estLsujeito a suas próprias leis e QYe toda interferência do Estado
deve ser reduzida a tais leis. Isso implica a supremacia da lei e so-
mente da lei; mas de um certo tipo de lei, a saber, as leis gerais.
Disto se segue que a ão entre Estado e os indivíduos tem de
ser reviamente determinada pelo direito racional formal. A inter-
ferência do . stado na liber e e na ro rie e eve oder ser
eve ser defini
12.2. 0 IMP~RIO DO DIREITO E A SUPREMACIA
DO PARLAMENTO
supremacia do Parlamento. Esta correlação das duas doutrinas é
ontrada nos Comentários de Blackstone, e é a consequência do
aparecimento de um direito natural genuíno durante e após a
i:ande Revolução. Para Blackstone, a supremacia do Parlamento é
have do sistema constitucional O Parlamento pode fazer qual-
cr coisa que não seja naturalmente irnpossível17. Esta suprema-
do Parlamento deve realizar ao mesmo tempo o Império do
ireito. A correlação das duas doutrinas foi datada por Roscoe
und 18 em 10 de novembro de 1612, quando Coke, por ocasião
Caso das Proibições, se opôs às pretensões do rei James 1 em ser
próprio um juiz; e essa identidade entre as duas doutrinas foi
belecida com clareza na Petição dos Direitos de 1628. Nesse
o, o direito natural finalmente cessa, e a supremacia do direito se
ma a supremacia do Parlamento. A correlação das duas doutrinas
l estabelecida conclusivamente no famoso livro de Dicey. Em
sa visão, o capítulo XIII, que lida com a relação entre a sobera-
parlamentar e o Império do Direito, parece ser decisivo. Dicey
nhece claramente o t onismo lógico entre as duas concep-
~ fundamentais; mas enquanto pensa or esseno ente políti-
ele chega à conclusão de que "sua aparência é enganosa; a
· do Par o em contraste com outras formas de o-
r ~oberano, favorece a supremacia do direito, enquanto a predo-
inância de uma ri ·da le ·dade e e assa nossas institui ões
ca as atividades do Parlamento, aumentando assim a autoridadt
s-;;-berania artaIIlentar"1 9•

ara a

BLACKSTONE. Commentaires, vol. 1, p. 160, com a citação do livro de Coke

Fourth lnstitute, p. 31 ; DICEY. Constitution, p. 39. Além disso, ver HAINES, G.
The A merican Doctrine, p. 9 .
15 DRUCKER. Stah/, p. 8. POU ND, R. Spirit of Common Law, p. 60.
16 THOMA. " Rechtsstaatsidee", p. 204. DICEY. Constitution, p. 402 .
 F RANZ NEUMANN - 315
314 - 0 I MP~RIO DO DIREITO

Sua primeira tese é, portanto, a de que a soberania do Parla-
mento promove o Império do Direito do país. O fato de que os
comandos do Parlamento "podem ser proferidos apenas através da
ação combinada de suas três partes constituintes (... )previne aque-
las usurpações contra o direito do país que um monarca despótico
como Luís XIV, Napoleão I ou Napoleão ill pode causar por meio
de ordens e decretos ou que as diferentes assembleias constituintes
da França e, sobretudo, a famosa Convenção, implementaram com
suas inesperadas resoluções"20 • O mo ·slação pelo Par-
lamento, com o equihôrio entre a asa dos Comuns a Casa dos
bordes-e a rei. também reforça o poder os J , que até agora se
rerusaFam a intemretar um ato do Parlãffiento diferentemente dQ
que era necessário segundo as palavras contidas nesse mesmo ato; e,
finalmente, explica a ausência do direito adffiiíiistrativo.
Sua segunda tese mostra que a supn:macia do direito reforça
a soberania do Parlamento21 • O direito é rígido e, por sua rigidez,
frequentemente obstrui as atividades do executivo. Se o poder
executivo desej~ · com eficiência e de forma retensiosa, ele
deve se livrar da ri ·dez do direito em certas circunstâncias. Essa
pelo Parlamento, seja
de indenização "Um estatuto desse
A supremacia do direito significa, portanto, a supremacia
quele direito decretado pelo Parlamento, ou seja, o direito es-:-
tário que se opõe histórica e politicamente à supremacia do
mmon Law. Essa doutrina da supremacia do direito estatuído
rge historicamente em todo período no qual o poder criativo
Common Law foi negado. O século XVII, em que se traça o
·unfo da burguesia, é acompanhado também do triunfo do Par-
enta e da supremacia da legislação parlamentar. A partir desse
mento, o direito estatutário passa a ser dominante, embora o
mmon Law tivesse se desenvolvido ainda mais plenamente. Essa
ia foi formulada com clareza por Blackstone24•
As contradições e deficiências das construções de D icey fo-
m conclusivamente examinadas no livro do sr. Jenning. Mas
a crítica não concerne ao roblema sociológico decisivo, pois
se Eode ne ue a construção e 1cey não cionou, e
da continua o erando. É inegável que a soberania parlament~
Império do Direito - ou seja, a soberania e o direito material,
u as concepções política e material do direito - tê~esmo
'gnif!cado no tem o de Dic~. Portanto, é preciso investigar por
u não há um antagonismo social correspondente ao antagonis-
lógico que o próprio Dicey reconheceu. A formulação de Dicey
bém mostr ente a diferen a fundamental entre as dou-

Essa solução não lhe parece

de.que os pn · tivo sem-
pre necessitam de uma delegação arlamentar introduz o contro-
le dos ·uízes. arlamento é o legislador supremo, mas no
momento em que o Parlamento expressou sua vontade como le-
gislador, esta vontade se toma matéria de interpretação por parte
dos juízes do país"23 •

20 Ibidem, p. 403.
21 Ibidem, p. 406.
22 Ibidem, p. 409.
Em Commentaries, vol. 1, p. 87.
23 Ibidem, p. 409.
 316- 0 IMP~RIO DO DIREITO
leis que eram sistematizadas e interpretadas de uma maneira mui
refinada com a finalidade de assegurar o máximo de liberdad
contra um Estado mais ou menos absoluto. As causas sociais des
sas duas teorias divergentes sobre a função do direito na vida po-
lítica e social serão investigadas nos capítulos seguintes.
12.3. TESES SOBRE A CONSTRUÇÃO DO SISTEMA )UR(DICO EM
UMA SOCIEDADE COMPETITIVA
O sistema jurídico daquele período se centra no seguinte:
12.3.1.
A concepção · dividual e..,política e de liberdade econômig1,
que implica uma pretensao e liberdade contra o direito de inter-
ven~o do Estado (e chamado carátet pré-estatal da liberdade).
12.3.2.
Essa liberdade é garantida pelos direitos racionais formais.
Isso significa: pelas leis gerais; e pela aplicação das leis gerais por
jttizes-ffidependentes (a estrutura formal do sistema jurídico).
12.3.3.
Ele estava cialmen 1: relacionado a um estado de coisas em
~
que-urmr classe-trabalhadora-não-cxi · o um movimento in-
def>enàente~m.q:u.c:...p,ortanto · A •de conflitos de classe
era-simplesm · orada a estrutura social do sistema jurídico).
Ele estava politicamente relacionado a um sistema de separa-
ção e distribuição de poderes; na Alemanha, a um sistema em
FRANZ NEUMANN - 317
a burguesia não exercia qualquer papel político decisivo; na
terra, a um sistema em que a burguesia determinou o con-
o do direito, e o poder político era compartilhado pela Co-
' nobreza, e burguesia (a estrutura política do sistema jurídico).
A força que integrou aquela sociedade - baseada na liberda-
individual, política e econômica - com o Estado foi a concep-
de nação (a base irracional da sociedade).
Essas são as teses que deveriam ficar no final deste capítulo,
que, por razões didáticas, já apresentamos e que devem ser
nvolvidas nas páginas seguintes.
Vamos proceder do seguinte modo: primeiramente, deve-
analisar a subestrutura econômica a partir da qual o sistema
clico é erigido; em seguida, devemos voltar nossa atenção para
u estrutura política e lidar exclusivamente com o desenvolvi-
rlto alemão, uma vez que a história política inglesa é bem co-
.da. Nessa passagem temos de definir a concepção de nação,
função ue esta desempenha como um fator de integração na
· dade moderna competitiva. Finalmente, devemos analisar Õs
i s elementos do sistema ºurídico li er do-nos
 Capítulo 13

Subestrutura do Sistema
Jurídico do Liberalismo
 FRANZ N EUMANN - 321

3.1. A SUBESTRUTURA ECONÔMICA E A EsTRUTURA MATERIAL

A apresentação do sistema jurídico do liberalismo e da es-

tura econômica que lhe é adequada oferece dificuldades me-
dológicas extraordinárias, as quais serão indicadas aqui sem que
desenvolvamos. Em primeiro lugar, só a apresentação do siste-
jurídico do liberalismo já é por si mesma uma tarefa que está
m das capacidades de um único homem; e certamente é uma
cfa que demandaria um longo período de trabalho preparató-
que não pode ser completado em poucas páginas. Esse traba-
preparatório ainda não foi plenamente realizado. As páginas
·ntes oferecem, portanto, apenas um esboço que se esforça
apresentar o tipo ideal do sistema jurídico liberal. Por tipo
u deve ser entendido, segundo Max Weber, "uma daquelas
t ses que geralmente se designa como ideias de fenômenos his-
i os (... ) Essa imagem mental une certas relações e processos
vida histórica em um cosmos de relações que tem de ser consi-
do consistente" 1• Os tipos ideais são, portanto, "estruturas em
construímos relações que violam a realidade objetiva, que
fantasia, lapidada pela realidade, considera adequada"2 • O
ideal é "uma estrutura mental que não é em si mesma uma
li ade, mas algo com o qual a realidade é mensurada e compa-
". Se, contudo, o tipo ideal não descreve a realidade, por outro
ele não é um conceito a priori. Ele deriva, ao contrário, da
i ade, colocando-se, portanto, entre as noções transcenden-
a priori e uma descrição histórica individual. Ele é construído
liminação de certas características individuais, e pela acen-
de outros aspectos_gue parecem ser essenciais para a cons-
o de um ti o ideal.
Mas por que nós negljg;enciamos certos fenômenos históri-
on-s:i<i~os outros essenciais? Não é verdade que toda

WEBER, Max. Gesammelte Aufsatze zur Wissenschafts/ehre, p. 176.

Ibidem,p. 194.
322 - Q )MP~RJO 00 DIREITO
seleção é arbitrária? Há algum padrão de medida que indique
quais características históricas individuais são necessárias para a
constituição do tipo ideal, e quais são apenas incidentais? A jus-
tificação com base na teoria do conhecimento de Max Weber, a
sabet, a fundamentação de sua metodologia a partir do relativis-
mo filosófico da escola kantiana do sudoeste da Alemanha, é in-
dubitavelmente inadequada. Contudo, não podemos dar uma
outra resposta aqui. Será suficiente afirmar que a justeza da cons-
trução do tipo ideal pode ser comprovada pelos resultados con-
vincentes das investigações3 •
A segunda dificuldade metodológica que se apresenta aqui
reside na coordenação de vários tipos parciais e de várias estruturas
parciais em um todo estrutural. O que nos dá o direito de dizer
que a construção típica ideal do Rechtsstaat liberal está relacionada
com a construção típica ideal do sistema econômico liberal? O pro-
blema do fenômeno de coordenação a partir de várias esferas já foi
exposto por John Stuart Mil14, tal como Morris Ginsberg observa:
01iando situações sociais e as causas que as produzem
são consideradas matéria da ciência, isso implica que exis-
ta aí uma correlação natural entre seus diferentes ele-
mentos. Isso não significa que toda variedade de combi-
nação desses fatos gerais seja possível, mas apenas que
certas combinações são possíveis; ou seja, em suma, há
uniformidades de co-existência entre as situações que
constituem os vários fenômenos sociais. E tal é a verdade
(...)
Eles são os axiomata media, os princípios mediadores que,
na teoria de John Stuart Mill, justificam a coordenação de várias
estruturas parciais de várias relações específicas numa estrutura
3 Cf. GINSBERG, Morris. Sociology, 1934; GRAB, Hermann 1. Der Begriff des
Rationalen in der Soziologie Max Webers, Karlsruhe, 1927; MANNHEIM, Karl.
" H isto rismus", A rchi v für Sozial wisse nschaft , 1924; idem, M esch und
Cesellschaft in Zeitalter des Umbaus, Leiden, 1935, p. 125-49.
4 MILL. A System of Logic, livro IV, Cap. X, §§2-6.
FRANZ N EUMANN - 323
total e numa~, e ue ent- ,_pru:...sua~9e~r
frutíf~ara investigações sociológicas posteriores.
13.1.1. 0 SISTEMA SOCIAL DE ADAM SMITH E A ESTRUTURA
MATERIAL DO DIREITO
A lei ~os. se torna gradativamente a con-
sideração entral do sistema libe !.d tava relacionada
com a teoria econômica do liberalismo clássim; e o,
não era somente uma tç0ria-abstflml, m1lS-fte-mesme-temf><:reFa-a
descrição de uma realidade.
Essa teoria liberal esteve a · da desde seu início na metafisica.
Ela consistiu numa comhio~~~a e crença. A expressão
característi~ teoria reconcilia~eve ser encontrada no
trabalho de Bolingbro . Eara este, a 1 entidade entre auto-interesse
e inlgesse comum é um fato óbvio e inegável- "o verdadeiro amor-
-próprio e a estima social são a mesma coisa"5,~ duas dádivas
mais nobres da humanidade são "a razão natural e a revelação
sobrena-tural"6 • "A reve çao os m tinta do amor-próprio por
meio da razão para a realização da benevolência", tal é a regra de
ouro da vida ara Bolin broke. Em sua teoria assim como ocorre
ger
lei·--o->~..:i=~~~~~~::...t::=-:~~~
A ~ressão clássica, contudo, deve ser encontrada, indepen-
dentemente dos escritos dos fisiocratas, no sistema de Adam Smith7•
5 BOLINGBROKE. Works, vol. 1, p. 3 19.
6 Ibidem, vol. IV, p. 319; também Walter Sichel e W. Ludwig.
7 SMITH, Adam. Na Enquiry into the Wealth of Nations, Can nan (ed.}, Oxford;
idem, A Theory of Moral Sentiments, 6ª ed., 2 vol., 1790; idem, Lectures on justice,
Police, Revenue and Arms, Cannan (ed.), Oxford, 1896; HASBACH, Walter. Die
allgemeinen philosophischen Grundlagen der von Quesnay begründeten politischen
ôkonomie, Leipzig, 1890; STEPHEN, Leslei. H ystori of English Thought in the
18th Century, 2 vols., London, 1927; BONARD, James. Philosophy and Po/itical
Economy, London, 1922; MYRDAL, Gunnar Das politische Element in der
nationalokonomischen Begriffsbildung, Berlin, 1932; HEIMANN Eduard. Soziale
Theorie des Kapita/ismus, Tübingen, 192; LOEWE, Adolf. Economics and Sociology,
London, 1935; BÔHM, Franz. Wettbewerb und Monopolkampf, Berlin, 1933.
 324 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
Adam Smith pertence certamente à escola do direito natu-
ral. Seu Riqueza das Nações é apenas uma parte de um sistema
total que, como sua Teoria dos Sentimentos Morais mostra, poderia
prover uma teoria completa da sociedade. O mundo é governado
por uma lei natural, e se desenvolve de acordo com esta lei natu-
ral. Adam Smith, como m a sua Teoria timentos Mo-
rais8, aceita a ideia de · utcheson e de Mande ·
combinar-t>S-êkmentos fimdamentais de am:
l~ade. Hutcheson é rejeitado na medida em que
nega que o motivo das atividades humanas é o egoísmo. A bene-
volência, que para Hutcheson deveria ser o único motivo de todas
as ações humanas, "pode ser, talvez, o único princípio de ação da
Divindade" (p. 296), mas não dos homens. Contudo, ele aceita
desse "sistema amável" a ideia de que o egoísmo humano pode ser
limitado; que, portanto, as atividades ec?nômicas e sociais têm
uma base ética, e que essa fundamentação ética nunca poderá ser
~
abandonada. De Mandeville, por outro lado, adota a concepção
de que o egoísmo é o motivo central das atividades humanas, sem,
contudo, aceitar a ideia da função social do vício.
Conseque~dam Smith divide as atividades huma-
nas e , egoís e benevolente, e com isso, como todos os teóricos do
direi o na gel, confronta~m a quesaõ de como "é
p~-.sG~ade em que o auto-interesse e o mte~
TeSse comum estejaín-tiiEk> a lago- em "J.Ue, portanto, a sobeciriia
surja da cQtD.pêfíção,1Ele encontra ~lução desse problema na crença
de que a pers.e_gi~o de intere s s e oístas individuais leva automa-
ticamente, por..causa..de_um.p · ersal do mun o, à realiza -o
àoi:nteresse-e0m1mr ou.s~ja,.qiu::, deyjdo à coincidência de todos os
inter-ess~ Wiumanos,..a soberania deye necessariamente surgir da li-
vre-competi - o t to e essa lei natural que realiza o lano
mundial não sofra interferências.externas. E preciso reforçar com
toda a ênfase possível que o sistema de Adam Smith está fundado
8 SMITH . Moral Sentiments, voL li, parte VIII, seção li, Cap. Ili, p. 286, 305 .
FRANZ NEUMANN • 325
em dois pressupostos: que o interesse individual é incorporado no
interesse comum; e que, portanto, o fim da sociedade consiste na
realização do interesse comum, e não do individual, que é apenas
um meio - ou melhor, o único meio - para a realização desse fim.
Nesse sentido, o liberalismo clássico se coloca em relação com a
tradição do mercantilismo, com a diferença decisiva de que o mé-
todo para a realização do ideal de bem-estar distingue-se basica-
mente daquele do mercantilismo.
..__ Todas essas ideias são claramente expressas no trabalho de
Adam Smith:
Como todo indivíduo procura, tanto quanto pode, tanto
empregar seu capital em apoiar a indústria doméstica, e
assim dirigir aquela.ind_ústria para que sua produção seja do
máKirnQ_valor, todo indivíduo necessariamente trnbalha rai
tornar o endim to anual da · ·or ue uder.
De fato, -geral, e nem pretende promover os interesses
públicos, nem sabe o qµanto está pmmmrendo (... ) ele pro-
cura apenas seu próprio ganho, e nisto, como em muitos
outros casos, é levado por uma mão invisível a promover um
-------
-___:~~---:-~~---;;~--'~~~~
§m que não era parte de sua intençãp.9
Sua crença em que a natureza, "que é um termo polido para
Deus"1º, levaá realização dessa identidade é tão forte, sua coollic-
çãe-<le que "tudo que é é justo" é tão profunda, que ele pensa.sg;,
melhor que o indivíduo nem mesmo deva saber gue perse~e
in~sses comuns ao agrr egoisticameAte.
A felicidade da humanidade( ... ) parece ser a intenção
original pretendida pelo autor da natureza quando os
trouxe à existência( ... ) Os ricos apenas selecionam d,p
moirnrnte o que é mais precioso e a,gradáyel. Eles conso-
mem um pouco menos do que os pobres e, ao invés de
seu egoísmo e voracidade naturais, ainda que signifiquem
9 SMITH . Wealth of Nations, vol. 1, Livro IV, Cap. li, p. 421.
10 STEPHEN. English Thought, vol. li, p. 70, 73.
 326 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
somente sua própria conveniência, dividem com os po-
bres o produto de todas as suas conquistas. Eles são leva-
dos por uma mão invisível a fazer de uma forma bem
aproximada a mesma distribuição das necessidades da
vida que teria sido feita caso a Terra fosse dividida em
proporções iguais (...) e então, sem pretendê-lo, sem
conhecê-lo,_ romovem o interesse da socie
~·~·
Essa ·tida harmo · é, em e_rimeiro lu~ U!J)a hamio-
rlla-Qo_mercado de produtos, no sentido de uma coincidência
enmukm~à~ão. Nesse sentido, só se pode produzir
perpetuamente aq!:lilo que tiver uma demanda &fetiva; P'*-meio
dlrqual-se assume uma mais-valia cada vez maioru.
Será de importância decisiva indicar agora as condições rea-
listas para o funcionamento desse sistema harmônico, isto é, para
o surgimento da .soberania a partir da competição. Pois apenas se
soubermos q_uais condições devem existir na realidade histórica,
pat:a__Qye a luta entre os mm ·dores não de enere num bell~m
õmnium contra omnes de Hobbes, poderemos nos resguar ar co.as.
tra a tentação de separar o postulado da livre competição do siste-
ma-sgci melhor absolutizar o ostulado da
liw-e-comperiçã~i:i-le-paGa um sistema socjal qye nunca
fai-pi:etendido,..tal como ocorreu logo após Ricardo. Pois as gene-
raliza~&~n · - nada mais do que um
<s-i-st-tmla-d--=z~::.:::.~~:...
Competição significa luta; m uta se move dentro de
limites ordenados. A imagem da mpeti - criada por Adam
Smith não tem oada a ver mm a descrição gue H éili'bes oferece do
es do de com eti -o nunca deve lev
oompanheiro-competidor. A vantagem individual nunca deve ser
11 SMITH. Moral Sentiments, vol. I, parte IV, Cap. I, p. 466.
12 Cf. HEIMANN. Kapitalismus, p. 8-9.
13 LOEWE. Economics, p. 40.
FRANZ NEUMANN • 327
conquistada por meio · ºúria de um irmão competi : "Nunca
algum ..ffidivídm>-..d0-V<'J ~ferir1 propno c m anto mais ardor
acima..de..qualquex:..outroJn · 'duo a onto de fc · ~
outro promrando o beneficio própi:i.G,-não-Obsnmte o beneficio de
um..d~~gi:-e-iftjúria para um outro"14.
Essa formulação~ é agora aplicada à competição na esfera
econômica: "Na corrida por riqueza, honra e prestígio, cada um
pode correr o mais-xápº e uder e forçar cada nervo e cada
m~o com a finalidade de vencer todos os seus compet:J. ores.
Mas sg_Jhe for pe ·tido em urrar ou derrubar qualquer um de-
les,...a induJgência do.espectador chega inteiramente ao fim. Isso é
uma-\liolayão àe-j~t~ qual eles não podem admitjr"15 •
Assim, podemos encontrar em Adam Smith os rudimentos
de uma teoria da competição que desde então foi desenvolvida
pela jurisprudência alemã; a saber, a distinção entre competição
pela eficiência (Leistungswettbewerb) e competição restritiva
(Behinderungswettbewerb) 16 • A dife e os dois tipos de
competição é, primeiramente, o o -·etivo da lu . Os competido-
res<..em um mercado livre lutam pela existencia ou aperfeiçoa.:
m ento econômico. Os monopolistatlutam para abolir a liberdade
de-me.reado ou,.se..s- -sucedidos nesta taref: ara fortificar
1pl!~fj!:::pJ~~?:!!!!2lD.eJpQlisJ~. Por um monopolista - e se
efinição mar~ - tntendemos qualquer um que
tenha sucesso em obter e seus clientes termos mais favoráveis d
que.aqueles as n õe ao.
Consequentemente, não apenas o objetivo da luta, mas também
os métodos são diferentes. Um competidor no livre mercado pro;
qira realizar seu próprio sucesso ecÕnômico. Ele, portanto, se en-
gaja em uma tal atividade que não é em si mesma combativa, mas
14 SMITH. Moral Sentiments, vol. 1, parte Ili , Cap. Ili, p. 339.
15 Ibidem, vol. I, parte li, seção li, cap. li, p. 206.
16 Cf. LOEBE . Oie Bekiimpfung unlauteren Wettbewerbs , Leipzi g, 1907;
NIPPERDEY, C. H. "Wettbewerb und Existenzvemichtung", Karte// Rundschau,
1930, p. 128 e ss.; BÔHM. Wettbewerb.
 328 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO
F RANZ N EUMANN - 329

que só se toma assim pelo fato de todos buscarem alcançar fins
idênticos. O monopolista, contudo, luta para frustrar os objetivos
dos outros, mas não necessariamente com a finalidade de obter
para si o sucesso econômico, que ele geralmente realiza somente
depois que a luta termina.
mercado de produtos, e não ao . É verdade
que para Adam Smith, bem como para seus sucessores, o curso
do desenvolvimento pareceu ser vantajoso para todas as classes
sociais. Pois a divisão progressiva do trabalho "foi considerada um
retomo real permanentemente lucrativo( ...) por estimular a acu-
mulação de capital monetário, e o mesmo progresso técnico man-
"'"'...-l""TI6'a to de aumentar a taxa s arial. Nesse

omente dessa legitimação da competição segue-se sua re-

je"íção aos monopólios2~ Seu repúdio a todos os monopólios e
privilégios tem um si · cado decisivo ara a avalia - -o a e:
nas de sua teoria econfünica , mas da teoria social enquanto tal. E
bem ~ciclo o fato de que ele admitiu exceções somente para
as c~\, mesmo assim emc te durante um período de tran-
siçã 21• A razão para sua os a e ontra os monopólios reside
em ue sua teoria está preocupa a com as necessidades da comu-
nidade como um todo. Os monopólios foram característicos o
rhercantilismo. As leis do mercantilismo ara a rote ão do m -
n~ "como as leis de Draco· ode-se dizer ue estas leis
fo e"22.

Sua atitude negativa em face dos monopólios é implemen-

tada por certos postulados positivos relacionados a uma condição
econômica em que há privilégios e monopólios. Em Cursos, tal
como antes em Riqueza das Nações, ele primeiro afirma expressa-
mente que os monopólios e os privilégios, tais.como...os sindicatos
o adeiros e çougueiras " a o ulência ública. Nesse
_çasa,...semp ma ·strado
Contudo, é preciso reforçar que essa concepção de competi-
lvida ela economia clássica apenas em relãção ao
19 Ibidem, p. 68.
20 SMITH. Wealth of Nations, vo l. 1, livro I, cap. VII, p. 63; cap. XI, parte 1, p.
148; vol. li, livro IV, cap. VII, parte Ili, p. 109, 127, 129; cap. VIII, p. 146.
17 BÔHM. Wettbewerb, p. 274. 21 Ibidem, vo l. li, livro V, cap. 1, pa rte Ili, p. 245.
18 LOEWE. Economics, p. 66, 88. 22 Ibidem, vol. li, livro IV, cap. VIII, p. 146.
 330 - o IM~RIO DO DIREITO FRANZ N EUMANN - 331

toda mercadoria livre (... ) não há razão para que isso aconteça,
mas é necessário que os padeiros entrem em acordo mútuo para
estabelecer a quantidade e os preços que lhes aprazem"23 • Em
outras palavras, a categoria jurídica da liberdade de contrato cons-
titui uma liberdade sociológica somente no caso de ausência dos
monopólios. Do mesmo modo, o princípio político de não inter-
~enção _só é desejável~ o mercado for um palco para a luta d;
campetidores em igualdade de condições. Por essa razão, sempre
ue existirem os monopólios, o princípio'"" de liberdade de contra-
to e de não intervenção deixa de ser aplicado. Essa visão, em c{ue
a diferença entre intervenção e não intervenção depende inteira-
mente das condições sociais, foi expressa de uma forma bem cíni-
ca por Talleyrand em relação à política externa: "Madame", diz
ele, "a não intervenção é uma palavra diplomática e enigmática
que significa quase · a que intervenção"24 • Em situa-
ções de monopólio, dam Smi bem ~orno Pufendorf: vê clara-
mente que a liberdade sup ementar que constitui a liberdade de
contmt<Ule.vc-sei: ubstin1ída necessariamente pela adminjstraç~
s~plementar do ato administrativo pertencente ao direito p1íh)j-
.--A-àe~da por um controle dos monopólios não é apenas
econciliável com a U:.Oria de Adam Smith, ela é antes uma conse-
l..9,Uêncra eta desta. =--
0 repúdio pelos monopólios implica a igualdade de
competição e, em acréscimo, umçcerto tipo de empresário. Sabe-
-se qu Adam Smith r · · · de anônima
fu~da por acionistas, e a adytitin apenas em caso de atividades
eGQR A ·cas - góciQ batJCáriA..ÃCguw, a mnstmção e nayeg:ação
das--<;a0ais. e o ahastecjrnento de água de waodes ciciades 25; e é
característico de sua percepção profundamente sociológica que as
sociedades anônimas sejam consideradas legítimas naqueles campos
da atividade econômica em que o elemento da iniciativa do
empresário não é fundamental - CID. cpie a atividade econôrnica...Ç
prinçij! ente O empresário é, portanto, o
capitalista que sca seu capi e sua força de trabalho por um
objetivo incerto, em snrna, aquele capitalista mie combina todas as
As fimções da pmpriedae e, a ão apenas lc;galmente, mas efe-
J:iyamente. A~ · · tilização do capital formam o
empresário. U separação das fun - ,_uma cisão en~ "pro.prie~e
difusa e controle concentra o , · · - três fun ões da
p~p âiõca ãÕe mãos - tudo isso é comple-
tamente estranho para ele. O empresário se compreende não como
um funcionário da sociedade, mas como um empreendedor. O
empresário da economia clássica "eliminou suas próprias tarefas para
adaptá-las à sua própria medida e detenniná-la segundo seus critérios",
enquanto o funcionári de uma co ração, o administrador con-
tra tarefas serem eliminadas or outros e 01 o nga o
a executá-las"27•
A partir dessa concepçã ' ·o, Adam Smith infere
que ele tem de sustentar o ·sco da empres , e não pode justificar
frente à so~e o ato de repassar o nsco a outro5r@spec1.cb:nem:e ·
ao ~ado, seja através de subsídios diretos ou indiretos.,,
Apenas se tais condições realmente existirem Adam Smith
acredita na realiza.ção de uma harmonia preestahcleci~n b e fü-
ter~es individuais e interesse comum. Apenas sob estas condi-
ções pode-se Vãlídar sua afirmação: "Todos os sistemas, quer de
preferênci ~ estrição, portanto, sendo completamente re-
movidos, o ·stema óbvio e sim les da liberdade natural se
belece or s· ó
Já mencionamos que esse sistema de uma democracia de
pequenos empreendimentos só se aplica ao mercado de produtos.

23 Idem, Lectures, p. 177. 26 KNIGHT, F. H. ·Risk, Uncertain ty and Profit (Número 16 das Reprints of Scarce
24 Citado por Granville Stapleton, Jntervention and Non-intervention or the Foreign Tracts da London School of Economics), p. 291 .
Po/icy of Creat Brita in from 1790 to 1865, London, 1866, p. 15. 27 KNIGHT. Risk, p. 298.
25 SMITH. Wea/th of Nations, vol. li, livro V. cap. 1, parte Ili, art. 1. 28 SMITH. Wealth of Nations, vol. li, livro IV, Cap. IX, p. 184.
 332 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
No caso do mercado de trabalho, na medida em que não existem
sindicatos, monopolistas e não monopolistas típicos encontram-se
em oposição. O empresário, enquanto proprietário dos meios de pro-
dução, é tipicamente o mais forte. Na relação entre empresário e
empregado, a liberdade de contrato não garante liberdade sociológi-
ca, mas apenas liberdade jurídica, que oculta o fato da dependência
social. É verdade que Adam Smith, assim como Ricardo, desfrutou
de alguma medida de bem-estar para os trabalhadores, mas, ao con-
trário de sua teoria do mercado de produtos29, ambos não tomaram
qualquer providência institucional contra uma possível exploração
dos não monopolistas por parte dos monopolistas, nem por uma
restituição da competição na eficiência. Em acréscimo, temos que
.,,.knfatizar o principio sociológico que Max Weber chamou de "van-
l\agem dos menores números"30. O menor número de empresários
lhes confere s@pre uma certa superioridadç frente ao maior número
<-de trabalhadores; e mesmo suas organizações partilham desta vanta-
ge_lll e o menor número de membros sem re ssibilita
~
SW1S-'1dibeniç- es se· am mantidas em segredo, e há uma solidariedade
.be · · e · -
~ dores· de modo que, mesmo no caso de uma orgalliz.ação consti-
~d_ª-J20r dois lados, semere á uma re tiva supenon a e c!s2..
m re ' · . Se a teoria da competição de Adam Smith fosse aplicada
ao mercado de trabalho, se seguiria daí que a liberdade do trabalha-
dor em sentido sociológico começaria apenas com a organização co-
letiva. Isso significa que o sindicato corresponderia ao empresário
.dµlmtM:or.l.l(lesmo o empresário, que no mercado de produtos não é
~ ono lis ~pre será um no mercado de trabalho se os sin;.
dígitos estiverem ausentes.
Por conseguinte, o postulado constantemente repetido -
segundo o qual os siru!!._catos são cartéis porque monopolizam a
fru:ça de trabalho no mercado de produtos do mesmo modo gyc.
29 HEIMANN. Kapita/ismus, p. 19.
30 WEBER, Max. Wirtschaft und Cesellschaft, p. 610.
FRANZ NEUMANN - 333
os cartéis monopolizam as mercadorias e os serviços; e que,
portanto, sempre que for instituído o controle sobre os cartéis, tal
controle tambéuulev.e.se.i:..apliaidQ necessaFiamepte aos sindicatos
- toma-se inadmissíyel. A legislação alemã, visando à diferença
estrutural entre mercack>-de-pr dutos e mercado de trabalho, fez
uma clara diferenciação e tre amb s. Esta diferenciação culminou
no estabelecimento de um..ronttole de cactéis e de monopólios,
po ·herdade dos sindica s,
paumtro. Na Inglaterra, ao contrário, tanto na teoria jurídica
quanto na prática legislativa, .não se delineou qualquer distinção
entre cartéis e sindicatos. Os cartéis também foram incluídos na
Emenda dos in ·catos de 187631 • Contra essa posição, temos
somente de mar a ui ue s sindicatos certamente de
penham funç~s..de.Gaáel~ - e ara vender a for
trab re o mais alto ossível mas eles também exercem
fun ões de sin ·
ue as vontades anta ônicas já
selaram um com romisso.
13.1.2. A ÜASSIFICAÇÃO DAS INTERFERiNCIAS DO ESTADO
No sistema econômico livre então constituído, a intervenção
estatal é a exceção. A função do Estado se esgota no "mínimo
individual"33, ou seja, no estabelecimento da segurança pessoal,
na proteção da propriedade privada e na provisão dos meios para
31 Lei de Emenda dos Sindicatos de 1876, cf. SLESSER e BLAKER, 12, 132.
32 NEUMANN, Franz. Koa/itionsfreiheit und Reichsverfassung, 1932, p. 20 e ss.
33 SIDGWICK, H. Elements of Politics, 1891, caps. IV, IX.
 334- Ü IMPERIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 335

assegurar o cum~rim~nt~ .dos c~ntr~tos: As o~zaçõe~ ~ue ili.adora, como no caso do seguro-desempre , a jornada de oito
realizam esse mírumo mdividual sao a ~a, a~ o-aet'Clto horas de trabalho, etc.
e 6 · ostos, tal como__foi exposto nos Curwr de Adam Smi~.
Ao procurar c intervenção estatal reconhecendo, com
base em tal lassificação o objetivo da lei geral, deveJXl<)s
discriminar entre- nç.Ges
fueia-is dentre as várias formas de intervenção estatal. Nós
determinamos a noção de função social semelhantemente a como
R. H. Tawney definiu a função social da propriedade34 • Admi-
timos que a intervenção estatal nem sempre alcança os objetivos
cuja realização foi sua motivação. Os sujeitos econômicos
frequentemente conseguem escapar da intervenção do Estado por
meio de mµdanças estrumnüs li! íi:H.tt:ionais, as quais eaaft:ontam
imedia o Estado com novos problemas (por exem lo
mfluência--do imposto de movimentação so re a concentração de
c ital na forma das uniões de em resas .
--.) A classificação de acordo com os motivos só pode ser reali-
zada se..!!_vermos em mente os estratos sociais atingidos pel3-s
medidas de intervenção. Portanto, distinguimos a intervenção
em favor do Estado enquanto tal; por exemplo, impostos que A essas regras também pertence um certo tipo de reforma .
proveem os custos da statal. Obviamente, o mo- social; aquelas medidas que são artas para a segurança
tivo encontrado não precisa ser o único O fmanciamento dos social do funcionamento do · .tema econôm1 39 • Um certo,
gastos do Estado nesta ou naque direção pode ser, e geralmen- mesmo modesto, número de medidas para a proteção da cla~e
\::J te-é, motivado também pela consideração de certos ~teresses de traQ_alhadora é necessário em favor dos interesses da produtiri-
~· A intervenção pode acontecer em nome dos ~teresses ~a da.d_e. Mesmo o reconhecimento dos sindicatos pode ser ne-
nação como um todo, por exem lo, controle da saude e da ali- ces~ário P7lra a manutençao da livre compettçãoz par~ a
mentação. Ela tamb~ pode ser motivada el · restauração da paz iDdnstrjal e paca o estabeh;cimento de um
classe...dgs capitalistas industriais. financeiros ou agrários! como cert - grau e trabalha
no_casodau;aàfa~ d s cartéis com ulsórios a r · · -o e em resários.
1ns
· tt.-~u.u·
...,,;. - f>-
"" .· el ode
_ acontecer
_ em favor dos
interes~es..do idores (controle de cartéis e mono ólios;
35 orrell v. Smith (1925) A. C. 700.
legislação antitruste); ou segundo os interesses a classe traba- 36 Ratcliffe v. Evans (1892) 2 Q. B. 524.
37 South Wales Miners' Federation v. Glamorgan Coai. Co. Ltd. (1905) A. C. 239.
38 BROWN, Jethro. The Underlying Principies of Modem Legislation, 1912,
Cap. IV.
34 TAWNEY, R. H. The Sickness of an Acquisitive Society, London, 1920, p. 7. 39 HEIMANN. Kapitalismus, p. 135.
336 - Ü I MP~ RIO DO DIREITO
As intervenções do Estado podem visar conscientemente à
alteração da estrutura econômica, ou podem levar funcionalmen-
te a tal transformação. Uma lei proibindo a competição desigual
-sem dúvidas desempenhará funções fundamentalmente diferen-
s numa sociedade com etitiva ou numa . Nesta, a
equidade dos métodos usados na luta econômica não é determi-
nada pela competição, mas pelos próprios monopolistas. A união
entre o atacadista e o varejista na venda das mercadorias e a prote-
ção desses contratos por injunção ou mesmo multas e indeniza-
çõe~ faum com que a lei_contra ~ com~= !~~:;;:::~:~
um ms~a.pa ra a m anutcm~a€Mia.li . t ... - - ---
forme num órgão de.sim própàa desmiiçãc. Se o Estad
a onteceu na Alemanha, defende a abri
no"-=~.--.;;;;.;;.....;;;...a;;.;;..;..;;;o;;:.:~ ,~~~=i;:~""~~~:;:.:;:;~~~~~~
tios ~stah~foeiment de.ot:~nizaç.ág.c;statal além da orgaajy.-
ção-palítica,..cDmo . o.r..exempl ~irtvl:J#srqtl ..
Para resumir: apenas sob as condições que a economia clás-
sica tomou favoráveis para a estrutura de um sistema econômico
"beral pocle-se-jttStific!H' o principio lià@ml de não intervenção
·de-Estado. Tal Estado tem de ser aquilo que estamos acostuma-
dos a a. ,S e'Pressão indicamos
apenas uma re sé nenhum juízo e valor está im-
pliça~ nela, ne uma o 1eção pode ser evantada contra o uso _
FRANZ N EUMANN - 337
do termo. Se, contudo, queremos expressar - como faum os fas-
cistas e os críticos-d rma social do Estado não intervencio-
ni-'.'ta - que este Estado é fraco, e que o stado pos1t:Ivo passa a ser
um Es · msta ue sempre será refenvel aquele~ se,
contudo, o te~o negativo implica um juízo de valor, temos en-
tão de protestar energicamente contra seu uso. O Estado não in-
tervencionista do liberalismo certamente era negati , mas não
quer dizer q e fosse fraco; ele foi, antes, tão o e quanto sua
estrutura social e econômica o fizeram necessª1"io. Sempre que se
tratava da questão de conquistar ou defender n~vos mercados, de
domesticar a inquietação interna, de Eroteger a ordem burguesa,
alnão · !lÍI
13.2. A SUBESTRUTURA POLfTICA
13.2.1.
O sistema jurídico liberal não se relaciona funcionalmente
apei:i conômic mas também com
.subestrutura política particular41 • Tal como na teoria econômica,
40 NASSAU-SENIOR. Politica/ Economy, p. 75.
41 Em acréscimo às interpretações liberais nacionalistas e burguesas da história
da Alemanha prussiana, eu gostaria de mencionar especialmente os segui ntes
trabalhos: CAVAIGNAC, S. La formation de /a Prusse Contemporaine, 2 vols,
1891 , 1898; LEHMANN, Max. Freiherr v. Stein, 2 vols., 1902, 1905; M EHRI NG,
Franz. "Zur preussi schen Geschichte von Til sit bis zur Reichsgründu ng",
Gessammelt Schriften und A ufsiitze; LASSALE, Ferdinand. Gessammelte Schriften
338 - o IMP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 339

a teoria política se centra na ideia da harmonia da sociedade, da

identidade do autointeresse com o interesse comum, do equilí-
brio entre todas as forças sociais, de um equihôrio entre Estado e
sociedade. Essa ideia foi formulada com clareza por Bolingbroke42,
que como um eclético típico aceitou todas as tendê
Esse equihôrio foi chamado por Walt~r Sjchel de "ioterde-
~. o racionalismo.de VOitaire e o defamo de seu peóoda, e tam-
dênci · de ende te"44 •
b.ém aplicou a J:e.Q,Ôa da harmo · à esfi
Um rei da Grã-Bretanha é aquele magistrado supremo
que tem uma voz negativa na legislatura, e muitos outros
poderes e privilégios, que chamamos de prerrogativas, es-
tão entregues à sua confiança. As duas casas do Parla- o
mento têm seus direitos e privilégios, alguns dos quais são
comuns a ambas, outros particulares a cada uma. Elas ela-
boram e aprovam projetos, ou simplesmente se recusam a
aprová-los tal como lhes foram enviados. Elas destinam,
aro,
representam, aconselham e deliberam. A judicatura su-
prema reside com os lordes. Os comuns constituem o gmn-
~ de po..r.ta-voz da na~ão; e a eles cabe também avaliar as
de.spesas nacionais e prmreryerha quando necessário.

Se os poderes legislativo e executivo estão plena-

mente nas mãos do rei, então ele seria absoluto; se se
encontram com os lordes, nosso governo seria uma aásto-
cracia (... );se reside com os comuns) seria umª democra-
cia ~ a divisão dos podere5 ~ ) que cgpstjp i 'MP? mg-
1

~ limitada ( ) Se algumtrês ( ) pudesse em

das

algum momento usurpar mais pocier do que o direito lhe
eeBeeàe;-ol:Ffazep ma paà le~, as Ql!tras
d~mpregar S!!ª foq;a.,BQderiam recluzir
est~eàerc t ' reoomluz.i...la.aos_s.w próprios limites. É Estado de Frederico, mas foi antes conscientemente repudia-
und Reden, Eduard Berstein (ed.), Berlin, 1915, esp. Vol. 2; artigos de Karl
Marx, especialmente aqueles na Rheinische Zeitung; Walter Koch, Vo/k und
Staatsführung vor dem We/tkriege, Stuttgart, 1935.
42 STEPHEN, English Thought; Walter Sichel, Bo/ingbroke and His Time, London,
1912; Walter Ludwig, Lord Bolingbroke und die Aufk/arung, Heidelberg, 1928.
Nas batalhas de Jena e Auerstãdt, a criação de Frederico o
•tande se desintegrou, porque a livre articipação de seus cida-
os não er-a..apenas-deseoooeci bs lutis Q clarecido
por este. Os exemplos da Inglaterra a da França, as guerras
panholas contra Napoleão, o levante dos tiroleses, que provou
BOLINGBROKE. " Remarks on the History of England", Works, XI, p. 82-3.
SJCHEL. Bolingbroke, p. 332.
 340 - o IMP~RIO DO DIREITO
que uma integração democrática do Estado poderia produzir um
aparelho estatal mais eficiente do que aquele erigido pelo absolu-
tismo, tiveram pouca influência na Prússia.
- O desenvolvimento liberal come ou a enas a ós o fracasso
--{or uma ordem do Giiliinete de 11 de junho de 1821, a decisão do
que até entã~a..àesff:utad 0 • Se economicamente o sistema era
relativamente progressista, socialmente ele era o mais reacionário.
Stein, provavelmente o único ministro liberal que ousou se opor
FRANZ NEUMANN - 341
seriamente aos junkers, e que foi um gênio no caráter, ainda que
não pertencesse intelectualmente ao primeiro escalão, nunca pôde,
com suas intenções voltadas para reforma social, se afirmar com
sucesso. Seu sucessor, Hardenberg, foi socialmente um puro
reacionário. Ele não implementou a abolição da isenção dos impostos
pat:a...QS proprietários de terra, que foi planejada por Stein. Ele
introduziu uma regulação feudal para os trabalhadores domésticos
e agrários ( Gesindeord~~m o de 1810), que, apesar
do postulado da ~aldade jurídica na últi Constituição
prussiana de 1850, permaneceu intoçada "Antes...três batalhas de
Auei:stãdt do que um edital de minihro" era o mote dos junkC?!s
pmssianos, e Gnnse~entemente da política pi;ussiana.
Independentemente dessa fundamentação do Estado sobre
a liberdade econômica e reação social, o aparelho estatal foi reor-
ganizado e modernizado. Em 24 de novembro de 1808, um mi-
nistério foi criado pela primeira vez. Em 19 de novembro de 1808,
um governo local para o município__fu,í_,introduzido; uma ideia,
a. verdade, contra a qual Harcienberg - um verdadeiro discípulo
d · . Contudo, o
problema p 'tico decisiv , a-sab6r,..aciuele dil.Participação da bur-
guesia.li . yão da ooatade do Estado, mmca foi ataca-
do e nunca foi solucionado.
É verdade que em 22 de maio de 1815 Frederico Guilherme
III prometeu à "Nação Prussiana" direitos de con dominium. É
igualmente verdadeiro que ele repetiu essa promessa em 17 de
janeiro de 1820, e prometeu ainda fazer débitos apenas com o
consentimento dos estados. Mas ele nunca cumpriu suas promessas.
problema constitucional foi diada or tem o indeterminad . A
nobreza e os rietários de terr , liderad íacipe,
sab om sucesso a re orm al. Esta sabotagem
das promessas de Frederico Guilhenne ID está inseparavelmente
ligada ao nome e ao sistema de Metternich, que, juntamente com o
czar russo, fez de tudo para mudar as ideias de Frederico; uma
342 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
tarefa realizada com relativa facilidade, considerando-se o caráter
ignóbil e suspeito do rei. Os dois memorandos de Metternich, em
que enumera as razões contra a reforma constitucional, pertencem
aos mais repulsivos documentos da história da Prússia. O que restara
das promessas constitucionais foram os regimes provinciais
(Provinziallandtage), que poderiam ser convocados pelo governo
conforme lhe convinha, fazendo-o deliberadamente a portas
fechadas. O governo escolhia um oficial que presidiria suas reuniões
e se preveniria contra qualquer discussão indesejada. Os estados
exerciam somente o papel de aconselhamento, apenas o direito de
protestar e de trazer à tona suas demandas. O regime era composto
de 584 membros, dos quais 278 eram nobres, 182 representavam
os munidpios!'12~camponeses. Com a finalidade de excluir a
influência da,Jntell~~Y urbana a enas os roprietários urbanos
~sidiam ~ CliJ J;..pPr mais de dez anos poderiam se e eger. A
eleição de qualquer oficial pode~lQ~emo. Apenas
em 1840, após a morte de Frederico Guilherme a burguesia
começOJ ovament a tom ~ esia de Rhineland,
~rada I!ºr Beckerath, Camphausen e Hansemann, e a urguesia
siana do leste sob a lideran
FRANZ NEUMANN - 343
Viena, executou o o de salvaçã "com o adiamento, a transferêÓcia -
e finalmente a dissohiÇ ve -o Nacional. O rei impôs
uma-aow.constituição em 5 de dezembro de 1848; aboliu o sufrágio
· e introduziu o famoso sufrágio de trêS
Constituição imposta, com o qual ele se saiu naturalmente vitorioso.
O período seguinte está marcado em seu todo pela reação por
parte da aristocracia proprietária de terra. A reintrodução dos poderes
policiais dos lordes feudais; propriedades de terra inalienáveis
(Fideikomisse); a restrição da liberdade de reunião pelo estatuto
reacionário; e a transformação da segunda câmara numa Casa dos
Lordes (Herrenhaus) são características,.desse período. Karl Marx
notou corretamente que a Alemanha e &.1848 · cilmente alcançara
a condição da·França em 1789,..Q!b como evemos acrescentar, que
li loglaterxa já havia alcançado em 1688. Frederico o Grande disse
que a situação da Prússia na sua juventude correspondia aproxi-
m~ente àquela da França nas riiãos de Francis I.
É óbvio que essa reação~olítica não poderia impedir a ª~-~
censão econômica e social d burguesia; e numa extensão mais
mo ª' o reforço de sua osi ão social teve um efeito o tlco. A
"nova era o er smo começa em 1858, quando o chamado-
~s eno liberal de Hohe~llem-Auerswald sucedeu o minis_:: -
eno re ário de Manteuffel. O liberalismo do regente, antes
rei e imperado , Q_uilherme I, que indicou este ministério, foi
condiciona o principalmente pelo fato de que ele precisava de
dinheiro para a refoana do exército e o aumento de seu contur ·
gente, e portanto foi compelido a abolir os privilégios QUe a acis-
·tocracia proprietária de terras tinha sobre os impostos. Pos isso ele
cisava de um · . A burguesia exultava; isso rom-
peu sua op.gfil.ção ao Parlamento azerui~ ~
signar-a.penas...p~.i;a..W1JJ-i.;~1-1.1~~w.u...LU:wu~~~~~~
- · ·stério. Esse..reina_do..i ente um curto
Reríodo de tem o. Ele terminou com a famosa disputa pelas re- ·
formas do exército, que começaram em 1860 e se expandiram até
se tomar um conflito constitucional. O Partido Liberal Progres-
 344 - 0 I MP~RIO DO Ü JREITO FRANZ N EUMANN - 345

sista, que insistiu no direito orçamentário do Parlamento, con- por j s independent . Essa distribuição de poderes entre- Õs
quistou 250 cadeiras na eleição de 5 de maio de 1862; um suces- vários estratos a~es governantes não foi alterada após a
so extraordinário, do qual, contudo, não se fez pleno uso. É verdade formação do império. Esta formação enquanto tal e a vitória de
que o Parlamento rejeitou o orçamento militar. Mas Bismarck, tendências unificadoras correspondiam aos interesses econômicos
que era chamado de salvador, governou sem orçamento, em virtu- da burguesia. A Jegislação~o Império implementou todas as
de do Art. 99 da Constituição da Prússia e da teoria constitucio- demandas do liberalismo econômico. Politicamente, contudo, a
nal planejada por ele para tal propósito. O mesmo Partido burguesia ão exercia urri a el fundamental corres ondente à
Progressista, que rejeitou o orçamento militar, consentiu com o s~ importância econômica e social. Na questão decisiva de.co to,
resto do orçamento, negociou com o governo e se satisfez ao de- ou seja, saber se o governo tinha a obrigação de assegurar anual-
plorar a violação da Constituição pelo regime. Nessa via, o libera- mente o consentimento do Parlammt0-quant-0-ao orçamc~a
lismo político se desgraçou frente à pequena burguesia, que muito b~esia foi derrotada. O acordo conquistado por Bismar~k,
cedo, especialmente após as guerras vitoriosas, caíra sob as armas segundo o qual as forças do exército r: os gastos mi1itares devenam
de Bismarck. A ala direita do liberalismo, que se constituiu como se aprovados pelo Parlamento apenas a cada sete anos (e, a pattir
um partido liberal nacional independente, chegou a estabelecer de 1893 a cada cinco anos foi de f: e. Esse
uma paz formal com o regime. acordo durou a ' 191 . Bismarck desmontou o liberalismo, mas ·
Como um resultado dessas séries de derrotas, o sistema par- ~ ·
rornyvn cal! 11u;;~
· • o Pº 1'IÍJCO
· com sua MfermmJ!J.
r,r 1· '- f Ele. precrsava
. -
lamentar foi abandonado, e o princípio monárquico, tal como foi do P,àrtido católi parà apoiar sua política econômica, r: ~
defendido por Friedrich Julius Stahl, realizou-se na prática polí- pattJ.J a -c er e
tica. Todas as decisões eram tomadas pelo monarca, que se iden- uma forma descuidada em relação aos seus próprios interesses, -
tificava com o exército, os proprietários de terra e a burocracia. A sem tentar estabelecer um sistema parlamentar. Ao mesmo tempo, -
influência da nobreza nas corporações de oficio era extremamen- ·=-.;=--""-i.de o..seeialimio, Bismarck ·praticamente cri9u~
te forte. A administração interna da Prússia estava sob o domínio a· ;-q , o, conq o o sufi ágio-tie·
da nobreza.~m 1906, de cada doze s residentes das pro'dxicias, trê asses uência ~a-a.a-Pmssia.
Õ1IZc . ef1l:Hl a gb..,.s; de cad~ tri nta ~ seis presidentes dos distritos O semiparlamentarismo de Bülow no período do bloco reforçou
RegfeRm.. iistdenten tnnta e tres eram nobres; enquanto para os grupos parlamentares, mas não mudou substancialmente a
olf.amoso posto de administrador o conse o an rat , o ti o distribuição do poder. Na Prússia, o sufrágio de três classes
..de conde era necessário 45 • permaneceu. Em sua ida ao Parlamento 2 de novemb de
19-08,...Gnilhecme II prometeu "um desenvolvimento o
Os direitos da burguesia não eram, portanto, assegurados
d ufH · "; c<:>ntudo ele se ant-ev ti à sua-t:r'll't:tiÇão do
pela participaçã_Q.J)a furmação das decisões políticas, isto é, nio
ohenzollern o não manter.a promessa eopreferirenttare acordo
ge nte mas a enas materialmente, por meio do governo
com a rea ão dos jynke o...v..er,ã 909. A influência
...de leis gerais tais como eram decretadas pe o ar ento e aplicadas
permanente dos junkers da Prússia do leste foi possível por causa
do com romis~ com o ~e-tefitl'I etl!Jstag
45 Cf. SCHÜCKING, L. E. Die Reaktion in der inneren Verwa/tung Preussens, 2• e
effii90-9,-naJ>easi-ã d-0 .fb utos-sobre-a et>ra. O grupo
3ª ed., Berlin, 1908. parlamentar conservador no Reichstag era inteiramente dominado

/
 346 - Ü IM~RIO DO DIREITO FRANZ NE!JMANN - 347
~·~";l 'i·
1 ~;,.~ f'J ct

pela nobreza e-pelos donos·de terra; por exemplo, em 1909, entre

sessent de utados conservadores, · trinta e oito er e
t~e e oito eram nobres; e. rio Parlamento prus§iaao, de
152 deputados·conservadores, 98 eram donos de terra.e 88 nobres.
~s~a..domi?/çã~ era :ª~segurada ~~lo s~ági~ de três classes. No
Re1ch,,em~tira o 5 · o·fosse uru · alrisso..tmh1111m valor ape~ _.,_ ...,.. - -...... .... , ...,
nohúnal ci:msidenwdo-se a·di\tisãa"RaGS.enááa das constituintes 46~ _O _conçeito ge .i:iação _Q.ey~ ser çor!frqntl!-dÇ> CQ~. ~q_uç_l~ ge ~
A.maioria soci11lista'- )jberal, qne existi'll factualmente no ReichsÍag ~c;st_e_@.timo é t.anto nm feg.qµ:i.~no cy}tural gy;mtp f!:IJh~ .
~ ck:4912, n~o tinha.importância polítiea.· ; . · ·: .. ,· . · < • .,,.. . -· · ..te.:1P!e!~S:~? .1:1-!':~ajj.-~ta_ d_o E~V?_!~- b~ei~ !1~~.P~~p~e.~~~-,
r-j..O J L.. . - • ::: . ,_, , l. ' :. , des naturais, e esp~e te na ra .a no . sen.tido_e e e
~:li;J. ' A NAÇÃO.{;OMO.sQ tf ATOR ·ll''!ffEGAADOR
.. " ~
DA . cone6i'.t<l.i éntendldQ péfu~ep6logÕs~··"Pór raç~ os ~trbpófo:~·
Sdcm>AE>E COMPETITIVA . -. . · .. . .... :. . gos entendem um grupo mdividuãCqüe, dentro de seüs liffiiteS:
de V-ariaÇão, ssui em co -uin -~a cô.m binação 'de traços lieredF :
táàe-S-:SU:tkieat~ .,- ~ · gi:!! ·os e- tais· ili::: '
'i :t:t 1. ·o Co~cÉ~r8 3ÕFN~{j.-O
1
•
1 !. • : . . ~ '. \. .. ~ .~ ·, 1 ferenÇas -nãlü.rais põdem seF õbjétivàinehfe dêtermináveíiÇS'e elãs"'
1. 1 1 1 . , surgein· poJ" si mesiliás,-qú·.:sé éstã~»e~ : ái'ldé iri~clidá - :- .-_: -. '
, A nação é a-prinC:!Pid-irttegta~àr do Es~~ modemo 47 • E . a e~p,iritualmente ·condicion-a.da.S, são perguntas -.que· estão~· fora· d©s ;
ligáção Unificadóra'êfifieb in'd.Mduo e"o 'Estàdo rtos ·sécUlüs-XIX e limites -de nossa discussão.-N~o ·precis3;ID°'S e~pecialmente'Í_!l-ves­
~ o
Estãdó ~m6detrlo ~nke'Ssitá' 'cie -leg'.ifilrlàÇão. · A legitirríação tigar o problema de saber se há um .~~o qu.e...Je.Y.e dofo~eJ!fb
· O.orlai rêside nà' furlôame'ntaÇão ·âà sob~tania com base'nas libet-
de ,r~--~té}auelC:'.fi.e ~~~º- -O.- fgnpq1~,.sqcj.~e. gnlí~p~ @11
tl-átles política e-edcnôfniéâ, ,óirsejá,:Ó.d rédúÇã'o da vaO:taâe do Esta-
953 ~~ o,~~al :&pciali.smo.. s5i:á ..c,ónsiQ.e~QC!; ~s.~it:<;-q do
tlô aqilelas dos irldivíduos; porém; essas vorttades individuais coliâem
e ;-: ,. Ji:n~!<>:- wnaJ.o.nn.a~q CY..ltl;lral., ço11ti.lde-,-q, -ppy-Q-é-:eans~; ")
entre si, Cada hómem rê'presenta a soma.de:vários interesses e ·p er-
taj~Q, ÇPJPP q,ma-·µQÍ~à~ ·soçiqlágiel! deviào a -~:·abU:H.çl~eiao_çlerc

... fator~n~~s: ~~~~~'A. di1<s,ç~l1~~~,a ·po~p ~/C·

~OJ<e11ll:lffl,.~lín~!l;;religiã0; es.f&&tum~la<ciência,-.toà0 .. -
46 - •. c;:f. .as estatístkas-e.0s, mapas em KOCH .-StaatsftJhtung, p.- 10,_Apêndicf!.
fatores objetivos CKercem l:1IJl papel;-e· seus si cados· indivi_d~~ '
471 ,, . · B_AU ERr p~o, f?.it; .t:'!!!iº'!~~t~ten_fr_age.'} :ind_di~-~o_z_iafdet'nçkrati~ (Marxs~'!~_ien.! -:Y '·-1
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'-HEl.:'l:ER; HefiTlanh.•Staâis/e'líref -Le°iden, '1'934; fl·i 178-e ss.; HERTl,, FfiEidricli: uma ·unidade-. A ina~equação- da teoria objetiva também deve ser:..
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 348 • o IMP~fllO DO DIREITO
FRANZ NEUMANN • 349

diasrs~~.Aqui, .c-Oatudo; não·a· existência, .mas ·ã- cónsciência, a deci-
são -consciente do-ind.i.vídooide-pertenêe.r·a·lllll pova, é'·considerada
decisiva. É óbvio que esta teoria não pode resistir ao-teste da expe-
tj.ênoia-tl~ i.fudecisão ~ns-áenre · em· simesma . normalmente não· faz
~wque· b· homem ·se..rolilsti~t:omo :wn:meml;>ro.do pov.o;.l'lem.a
posição· de membro ·pG>de 1 i;~··reire.i:rida. por timll! mera ·dccisão.·A
conce~o · rultural1de lnaçãoj'lcori~Of:IDuiirnó..inextricivel <le-ele-
mentos 'Objetivos e'8ubjetivos1'e, entre ~s elâ:'mentos ~objetivos:, uma
mi.stura>entre· fat<íJ.Tes ,naturais e cultuqils; .,
o conéeito àê háÇãd 'séJ pÓdé s~r álàit1ÇadÓ' pói nieio dé ·suas
. ')
1
~ortexões .:órn o cdli:eeifu de Est'âdÓ, Um povó se torna uma nação
se tlver·:eonsdênêia·dêi!Hins po'líticos"iiídiVldtiais 'e comilns, se.for
cap'a z ae' a:dquirif~1e·hfatrte1' uiii:a vgnfa'de "p'ôlítica rélativaménte
u
úfüfi<:àaa53 • mà •-tre~ qüe 1êhtenlaemo~- pcfr> "fialítico" rtiêlo àqtiilo
qtie está direcrbriidà à 'ª€JÚtsição e manutenção do poder no e
sobreíô-Estado! o. cohae'it-o1de nação ·está irisepara'felm'ente ·ligado
ào de E stado,: .... 1 .-.· .. ! '· . .- ! . · : •• • · '.'
1,3.3.-2. ESTADO, f . NAÇÃO ' "
. . . .. , .. ·. ,.,
especialmente um~ ~· A produção capitalista
de mercadorias4-mais.aw:i do ue a na ão. Consequentemente,
é nas ci~stados italianas que encontramos os primeiros çs-
tados modernos. Esses estados não eram resultado do trabalho
das nações, mas de ricos capitalistas que compravam soldados e
com sua ajuda eram capazes de estabelecer suas tiranias. O capi-
talista usava então seu poder militar, que era baseado no dinheiro,
para explorar a massa do povo ao cobrar novos impostos. Faltava a
todas essas tiranias ual uer ti o de le ·tima ão. A dominação
era justificada ela for a bruta. Uma ideolo ·a nacion estava
completamente ausente54; mas-G-Estado-m0àem~tava lá..
A função decisiva da nação consiste em tomar possível a uni-
ficação de uma multiplicidade de energias individuais, num perío-
do em que a burguesia tomava consciência de seu próprio valor
político, tornando universalmente obrigatórias suas decisões cultu-
rais e políticas. A nação, portanto, substitui em primeiro lugar toda
..
'\ !.,i
• ' 1
legitimação não secular, e assim passa a ocupar uma posição anta-
gônica em relação à concepção do Estado como uma instituição
••• J
divina. Em segundo lugar, ela provê uma justificação para todo
.i .
Estado, colocando-se então em~alismo da I~i<:
! • • • .

· .. Q ·Estada moq~r~~t~ãoÁ é,. ç~ntudo, ,o milia.IJao de uma n~- ~a. ~ugar - e e nto e decrs -, ela subsotw
, ~-; e!~ _é,1ant.es,: ofi~w Àll- pr9duçã~-4e merça~tj.as'\Apenas. quaq.­ a l!;~ O Estado moderno na França e na Alema-
H!? q,p~~~to do traJ>a4i~ ,se _torpan.q~3'.ql~PJ.doria,-e se conv.erte~ nha desenvolveu-se a partir da organização do Estado feudal. O
e,m.,~e,ir9,. J:lWll;; AA.rtF.'..t~~e-. ~ekq. Piº-~ ,ser-_11s~q_?. ~~vé_s d~ reinado, cujo.portador era o lorde feudal.supremo. transformou 9
iwE~~gs:. P~.R.~c],am-çq~o._fi.~u:§:s~~4q_ mR~-~xp.ç -~~9-!I"~c!o,_ E stado feudal em um Estado moderno ao se utilizar dos novos
MP~-~;--~-~ "m.~q~~l};B\.Pa~ ~-~.ajl~~~~,., a_,_~9.ci~g~~~1 mcios de produção de mercadorias, e, com a ajuda de soldados e
oficiais que-tinham-si os lordes feudais.
"'· . ;• ....... ; : a::.- • \ .· "·I' f'" •'••., . _;,, .. . .~ • ..-~ ··? ,. .,., .... ·. ..... - . ' ·· 1 • · . ...... Esse desenvolvimento começa n rança de Felipe , se torna efe-
s1 R1~AN. ó? 7est~~~ g~iJri~"n~Üort p:'27'. · '. l' ' ":" '_ · ' " '· ~.: ' ' " ' ' tiVí uís XI, e chega ao fim com ws . Na Alemanha, o
1;:11 4 ~:'Wbk~:liolíflGi tfá•tiiotia \:lé RetinJi:'&a~~~r~~'to.:Oà f't-áliç~~-iiiffr ~ÍS<ice-lorra!ilé
f"Cil · :..:_._(c[::, tt~~f?'.; (W.~r:t ~'!l!'l!\ Werpfü(<::fi-3.iPJ;; ;,;_,,, i:'' .;: ' ,.-_•;e, . 1 .: , . . . . • .- mesm9-dese ento o e es êl'õn'el · on3.l.S
Si3 l .... Çf: D,ISR~E,LI, ~e~Jârni o .!':ll) r ~Tne .S.o.f.i.~. 9t .W..~ i:ggisrp_''. , . 1 8~ 6" r~E!d itadc;i ~!TI cipalmente-porquc..a.lm mão estava mais interessado nos
nc ' ' ·' ·'Wii11JS ariâ Migg7sm:'Pô'Tit1tal"Wr7iiAgii5y'8: 'a1~râ'eli,1 l'&'do-ri; 1'9t3;·p. 343:.-fid
termo 'o povo' é completamente sem sentido. Não se trata de um termo alto ll:leros r du!r,ão italiana de mercadorias do ue nos baixos
::-· .-.. ~ político, .mas-_perteo.c.e: si m à história natural. Um povo é uma espécie; uma
c9")_u[1 i d.í!d~ civilizada é uma n_ação._Agora( uma n a~ão é, uma obra de ª'1e e
Ümà"o5ra 'dê 1úfuà ~J?'.5d Umà
h";aÇáo 'é giâi.lúafrTfé'ii'ttl"ériiii'fâ' j5'0r 'U ma' varieda~
de 'i~fl Jêii~ias (...Y.·
1
54 BAUER. Nationalitii.tenfrage, p. 165-6.
350 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
lucros da produção urbana alemã, e por isso deixou este campo
para os príncipes dos territórios alemães.
Em todos esses períodos de feudalismo, do Estado absolu-
tista, e de absolutismo monárquico, o conceito de nação em sen-
tido moderno não pode ser encontrado55 • Neste período, o Estado
foi criado, mas não a nação; a legitimação do Estado ou é divina,
ou está apoiada no direito natural.
No continente, a nação surge primeiramente como um fator
independente na Revolução Francesa, e apenas depois disso se
tomou o objeto das análises sociológicas56 • Os fatores objetivos
que constituem a nação obviamente emergiram muito tempo
depois; mas nesse período os fatores subjetivos, que, jurtamente
com o fator objetivo, formam a nação, se tomaram visíveis pela
primeira vez57• Nesse período, apenas uma classe se constituía
como uma nação. A nação se tomou, por 'assim dizer, a proprie-
dade da burguesia. Pela nação, a burguesia conquistou a cultura,
e adotando esta característica de nação ela legitimou o governo
centralizador do Estado.
A Revolução Francesa resume o desenvolvimento que foi
interrompido em 1615, e que culminou na proposta do Terceiro
Estado nos Estados-Gerais para repudiar os princípios monár-
quicos e estabelecer a soberania da coroa, mas substituindo a di-
nastia pelo princípio nacional58• A ideia de nação ganha uma força
revolucionária ao unir-se com o conceito de soberania popular59•
55 ZIEGLER. Nation, p. 75.
56 São importantes: MONTESQUIEU, Esprit des Lois, 1748, livro XIX; VOLTAIRE,
Essays sur les Moeurs et l'Esprit des Na tions, 1769.
57 Apenas nesse sentido podemos concordar com a afirmação do professor Baker:
"É possível para as nações ex istirem - mesmo existirem por séculos - em um
silêncio irrefletido" (National Character, p. 116). Até que se inicie a reflexão,
podemos falar somente de um povo e não de uma nação.
58 As discussões sobre os conceitos de povo e nação nas deliberações do Terceiro
Estado de 1789 foram colhidas em NEUMANN (Vo/k und Na tion , p. 123) e
MEINECKE (Weltburgertum, p. 24.).
59 Cf. DE M ALBERG. La Théorie ... de l'(tat, vai. 2, p. 168.
FRANZ NEUMANN - 351
Aqui se encontra o princípio unificador que toma possível inte-
grar a sociedade competitiva essencialmente secular e declarar um
vínculo universal de suas decisões sociais e políticas.
Todas essas ideias foram claramente expressas por Sieyês.
Segundo este, apenas o Terceiro Estado é produtivo; os Estados
até o momento privilegiados são negativos, encontrando-se por
isso "fora da nação". Para ele, a nação se constitui no agregado
daqueles indivíduos que se encontram sob um direito comum e
são representados pela mesma assembleia legislativa. A nação é
soberana; seu ser é a justificação funcional de sua existência; sua
vontade é a lei suprema, e encontra expressão legal no poder
constituinte. O Estado está a serviço da nação. Seu poder é
justificado somente se for legitimado pela nação. Esta concepção
de nação é revolucionária e está direcionada contra a monarquia e
a aristocracia. A aristocracia francesa viu claramente as implicações
dessa nova concepção e objetou a Sieyês (de Montlosier e de
M aistre) que somente a aristocracia, ou esta juntamente com a
monarquia, representa a nação 60 • Trata-se da nação democrática
de cidadãos livres e iguais, a concepção jacobina da Revolução
Francesa.
Esse novo conceito político polêmico possui certas funções
sociais concretas. Em primeiro lugar, o desenvolvimento demo-
crático moderno impele ao reconhecimento da nova nação 61 • A
necessidade de amplos territórios econômicos, com grande densi-
dade populacional, toma necessária a criação do Estado, em que
uma moeda comum, um imposto unificado e um sistema co-
mum de transportes prevaleçam. Portanto, a Constituição de 1791
(Tit. ID, Preâmbulo, Art. 1°), a Constituição de 1793 (Declara-
ção dos Direitos, Art. 25) e a de 1848 (Art. 1) afirmam que a
soberania da nação é "indivisível, imprescritível e inalienável"62 • A
60 Cf. NEUMANN. Vo/k und Nation, p. 124; DE MAISTRE afirma o seguinte: "O
t
que é uma nação? o soberano e a aristocracia".
61 BAUER. Na tionalitlitenfrage, p. 177.
62 A distinção entre soberania do povo e a soberania da nação também tem suas
consequências jurídicas, de acordo com a visão adotada pelos constitucionalistas
352 - 0 IMP~RIO DO ÜIREITO FRANZ NEUMANN - 353

nação mantém os olhos com desconfiança sobre seus direitos. Os estava presente. A nação se tornou .~u m corpo efetivo de membros
deputados são eleitos em seu nome, e não em nome dos Estados, unidos por um senso de interesse comum"64• ,,

dos poderes territoriais, ou de grupos sociais. Ninguém pode se
interpor entre o indivíduo e a nação, tal como foi notado pelo
deputado Le Chapelier, quando alterou sua famosa lei de 14 de
junho de 1791, proibindo a associação de trabalhadores; "o indi-
víduo", disse nesta ocasião, "deve obediência apenas e exclusiva-
mente ao Estado, e a mais ninguém".
Até o momento o capitalismo é imperialista; o sentimento
nacional se torna nacionalismo e com isso servo dos interesses
econôrnicos 63 • A ideia de nação mobiliza as nações para a guerra.
Portanto, a nação cria para o capitalismo o Estado eficiente.
Distintamente de sua função econômica, a nação também
possui uma função sociológica. Se uma sociedade deseja distin-
guir-se das outras, ela deve se destacar desses outros grupos. A
integração de uma sociedade numa unidade só é possível se esta
sociedade for confrontada com outras, e se o fator integrador for
eficiente o bastante para investir esta sociedade com característi-
cas particulares pelas quais ela pode ser distinguida das outras.
Esse processo de individualização foi realizado, após a derrocada
do universalismo medieval, pelo princípio dinástico. Mas o direi-
to divino dos reis se tornou obsoleto. O Estado enquanto tal não
se.rve como um fator integrador para a sociedade liberal, pois de
acordo com a ideologia liberal o Estado tem funções puramente
negativas: as funções de garantir a liberdade e a segurança, de
pr~servar o estado de na~~a, de protege~ a liberdade e a pro-
priedade. Portanto, a funçao mtegradora foi sucedida pela nação.
A nação francesa, por exemplo, foi considerada diferente e dis-
tinta de outras nações. O elemento constitutivo da sociedade civil
O des~inglês diferiu do continental65 na medida
em que o c~ção, etnboxa fusse co~do, não exercia
q~pel ~:w Ricardo I costumava per~tar _gu_mdo
desejava desdenooMt:lrte_ r.e~1tar alguma s9liê~ão àe~arr;t;;6a­
da::.:.llru:~~!2!~~o~r~um~~in~g~lês?". O Estado inglês muito cedo se
tomou e superou os poderes fendais ~a.tl.t~E>
que os estados f.etteais. Na literatura política, o conceito de nação
encontra-se com muita frequência nos escritos de Bacon; por exem-
plo, no seu Ensaio XXIX (Da Verdadeira Grandeza dos Reinos e dos
Estados), no qual ele contrasta povo e nação. Q.. ovo é a massa dos
trabalha~dia; "As medianas da ln laterra
se tomam bons soldados". A nação é re resentada ela nobr
p alta classe, que detêm o poder e a andeza do do. Na
Grande Re ao, e o que a nação exerce um papel importante.
O Parlamento Coto apela à nação. A Casa dos Lordes é abolida ao
se referir à autoridade suprema da nação. Mas no Instrumento de
governo de Cromwell "o povo" aparece como a base de justificação
do Estado, uma vez que aquele é representado no Parlam :nto-e.
compree três nações. Em com o desenvolvimento
frances, vo se tojJla, por causa da pluralidade de nações, o laço
unificador..Após este período, o conceito de na ão de· e
pm-um._papel-importante na Inglaterra; em primeiro lugar, Pºt
causa....de sua posição insular; depois, porque o absolutismo da di-
~udor er · do e mais o ular
do que..s · ainda porque a Inglaterra não
conhecia uma burocracia tal como a conhecia o continente, de modo
que o antagonismo entre Estado e sociedade nunca foi muito forte;
e, por fim, por causa da existência de um império colonial que

franceses; o Senado é irreconciliável com a soberania da nação, mas não com

a soberania do povo. Cf. DE MALBERG. La Théorie... de /'Ílat, vol. 2, p. 175. 64 HAWTREY. Sovereignty, p. 15 e 27.
63 LASKI. Nationalism, p. 26-7. 65 HERTZ. Wesen und Werden . p. 9 e ss.
354 - 0 IMP~RIO DO ÜIREITO

tendeu naturalmente a investir mais na força integradora da mo-

narquia do que naquela da nação inglesa.
Na Alemanha pré-guerra, o conceito de nação no sentido jaco-
bino não exerceu qualquer função; do mesmo modo que a ideia do
' chtsstaat se separou da subestrutura política, o conceito de nação
eparou-se completamente do conceito de soberania popular; nos
alhos de Wtlhelm von Humboldt66, a soberania da nação é ex-
pressamente negada. Durante o periodo de Bismarck, a concepção
da nação é refutada em seu todo, especialmente por Treitscheke67•
Nesse período de ascensão da burguesia, é inegável que esta
foi social e politicamente idêntica à nação. A burguesia é, nesse
período, a classe historicamente mais progressista. No momento
em que, contudo, a burguesia realizou sua missão histórica, e
Capítulo 14
quando, portanto, surge um movimento trabalhista politicamen-
te consciente de si, começa então necessariamente a luta em tomo
da questão de saber a quem pertence o conceito de nação. Nesse O SistemaJurídico e a
momento a nação perde sua força integradora. A pretensão da
burguesia em ser a nação se toma um privilégio que no continen-
te é usado para denunciar todo grupo não burguês como não
Sociedade Competitiva
nacional, até mesmo como inimigo da pátria. Em tal situação,
duas nações existem na realidade. Paul Viénot, em seu livro In-
certezas alemãs, formulou o problema da seguinte maneira: "Ao
lado da Alemanha de Weimar e da Alemanha de Postdam, existe
uma Alemanha industrial e agrária, uma Alemanha proletária e
uma Alemanha das classes proprietárias, uma Alemanha católica
e uma luterana, uma Alemanha dos estados federais e uma Ale-
manha do Reich, uma jovem e uma velha Alemanha e, principal-
mente, uma Alemanha democrática e uma antidemocrática".

66 MEINECKE. Weltbürgertum , p. 39.

67 TREITSCHKE. Po/itik, vol. 1, p. 28.
 FRANZ NEUMANN - 357

14.1. A GENERALIDADE DA LEI

14.1.1. 0 CONCEITO DE GENERALIDADE

( Chegamos à conclusão, portanto, de que a ideia central do

sistema jurídico liberal é a da generalidade da lei. Esta lei é, em
primeiro lugar, o direito positivo do Estado, e não algum tipo de
direito natural que se distingue daquele. Desde Kant e Rousseau,
a teoria jurídica liberal se baseou inteiramente na visão de que o
dir
~ válido apenas se for imputado ao Estado sober~
Mas a contradição entre direito natural escolástico e secular
não está completamente perdida; ela ainda sobrevive no postulado
da generalidade da lei. 4- lei geral, consideradã um novo díreirg>
m~al, é confrontada então com o direito num sentido formal.
Temos que estabelecer brevemente, portanto, as características e s-
senciais do conceito de generalidade da lei. A lei geral se opõe a
qualquer tipo de comando individual. A diferença é relativa. É cor-
reto que todo comando que emana de uma autoridade superiqr
pani um órgão inferior exigindo uma certa ação é, em relação à exe-
cus;ão do comando, sempre geral e abstrato; "ou seja, ele nunca abraii-
ge todo detalhe da ão em que deve ser realizado"l. Nesse sentido,
uer comando deixa à pessoa que
fm comandada um certo tipo de iniciativa. De te onto e VIS o
comando in · de ser visto como um comando geral.
Mas é i nte verdadeiro que não podemos esquecer o
fato de que _orçã de iniciativa deixada à pessoa que realiza
uma ~<ttt<m~e-so.ciologirn mente ela
de ser ne li enciada. A fronteira, portanto, entre leis gerais e
comandos individua.i p assa or vários tipos de comandos. Por
isso, entendemos por lei geral, juntamente com arre e berg,
uma norma abstrata que não se refere a qualquer caso particular

FOSTER, Michael B. The Politica/ Philosophies of Platô and Hegel, Oxford,

193 5, p. 11 5.
~;. e ·-' !,,. -

a:• a pe!<~' ':' · , •meadas individualmente, mas que é previamente

t:mitida f "-i' ''' - ~llC ik~ aplique a todos OS casos f: a. todas as pessoas
·~n, ab·rn:r,. · Assjm, apenas dois casos são relevantes_ Primei-
··ameni:t\ .'·· ~1:ordo ("Cm Rousseau., a lei é noruinalmente geral
( · 1°:1msne :·1 1 ,~-énefmfe") sern relaç:ío com o c.onteúdo; mas esta
f:A:»'l;tl~ •. .. ,_t dü (füeito contém ao mesmo tempo um elemento
1

;1rntt:rial ... · • "~r, a proibição de retroaçáo.

A LC:J;'':,'i•.' e! tre esta estrutura formal do direito e a subestrutura
.:;ocial pou•. · dividida em três partes, <:omo será demonstrado:
;1} 2 k ' ..;:···1"a.1 tem uma fimção social e politicamentepmtetora.
Ew é igu;1!i1·.•:·;··. Nisto reside o valor ético da generalidade da lei;
b. >; >· ;,.,::ral tem uma função
dissimuladora. Numa socie-
da1le ,fo . -1~·1·,v·· '> e num <;istema econômico competitivo, uma lei
ge".'al oclür;i . 1i .realidades. Segundo o p ostulado de que o Estado
pude: gove. r a· apenas através de leis gerais,' o sistema econômico
'~1.m:1petiri1>,:· -t cobre cnm a dignidade de um valor moral;

;;) :? :e / ,:-_rnl num sistema et;:onômico competitivo possui por

.'it ;~ a ti:!rl\ - i.: totn.ar: os processos de troca calculáveis e previsí-
v · ,r; l·'.st' 11 , .lio foi especialmf:'nte tratada nos trabalhos de J\1ax
\ iV'eher, ' :· ·,. .• m:cs íudicada por Pnfendorf e Bentham 3•
A e' ncepção na qual a lei geral, bem como o direito material, se
distingue do direito em sentido mer-J.mente formal foi influenciada
deasivarnen!·e pela teoria da separação dos poderes de Montesquieu,
que assumiu s~r possível distinguir materialmente vàóas funções do
Estado. ~'1t:i. r·~nii.a pressupõe, portanto, que o legislativo, o judiciário
·:: a r.dmmita~",·ç-7 o não se distinguem apenas pela execução destas três
fw"lçõeg por ! zt'"l diferentes órgãos do governo, mas que as três fun-

·'u m . 1 ,,, ·s1-rição ciue não visa nem um caso particular e alu a!, nem ta is pessoas
d. rt: 1r" ,,.J.:: ·a~. ·rq -;; quP é ( dilad(I , revi:>men t~ para :ter aplicadã a tod0s º"
1

r-a 5<" " ; pessaas incl uídos nas previsões abstratas do texto regulador", R.
: ·" " ;,. ;v1.1lbe1i,. t d !.oi, xµ1e.'sio:1 de ia volonté généra e, éwde sur le concep t
•1í' " ''· .. :~ ns l.1 Constirurion dt• 1875, Paris, 1931, p. 4; e igualmente idem,
-~ ,.,, · ,, .. ,._.,, .i J,1 théorie géM·rale de /'tta t, v0L 1, Pari5, 1920, p. 289.
4 Cf. BUSS; MONTESQUIEU, E.; CARTESIUS. Philosophische Monatshefte, vol.
',.+ , :'5 (•.inçõ)"~ .-:f. 1",.t, l., ;;baixo.
IV, 1869-70, p. 5. 0113'8!0 oo ot"ll~dl"ll O - USE
 360 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
enquanto presidente do Comitê para a Redação dos Direitos
Humanos, propôs em 17 de agosto de 1789 uma moção que era
verbalmente idêntica à conclusão falaciosa de Rousseau na qual "a
lei, sendo expressão da vontade geral, deve ser geral em seu objeto".
Consequentemente, o Art. 6 da Declaração de 1789 continha a
provisão de que a lei é expressão da vontade geral, que se repete
no Art. 6 da Declaração de 1793, e no Art. 6 da Constituição do
Anoill.
Mas, além dessa noção de lei geral, aparece simultaneamente
um segundo conceito de lei em sentido formal. O rei ainda tem o
poder de realizar certos atos legislativos; de modo que a Assem-
bleia Nacional foi compelida a considerar esta atividade legislativa
do monarca e a sanção correspondente com a lei de 12 de outubro/
6 de novembro de 1789. "Os decretos [da Assembleia Nacional]
sancionados pelo rei portarão o nome e o tí~o de leis"; uma for-
mulação cujo autor foi Robespierre. A Constituição de 3 de setem-
bro de 1791 (Título III, Cap. ill, Seção III, Art. 6) contém a
seguinte passagem: "Os decretos sancionados pelo rei, e aqueles
que lhes foram apresentados pelas três legislaturas consecutivas, têm
força de lei, e portam o nome e o título de leis". Aqui, o legislador
foi mais precavido. le não concebeu a lei formal como lei, mas
s atribuiu à lei formal o nome
A Constituiçã ·acobina de 24 de ·unho de 179 e c
tudo, nunca chegou a se e et:Ivar, divide as decisões do conselh,?
, legisla e 01s grupos, "leis" (/ois) e ªdecretos" (délTe~. Os
últimos são principalmente atos administrativos, os primeiros
devem estar submetidos ao povo. Vemos nessa distinção a grande
influência de Rousseau.
A influência decisiva emerge da Redação da Constituição
girondina de 1793, que, na Seção ill, Art. 4, apresenta a seguinte
distinção: "as características que distinguem as leis são sua genera-
lidade e sua duração indeterminada". Fora isso, a Redação reco-
nhece ao mesmo tempo os "decretos", que são local ou materialmente
individualizados; e finalmente reconhece as "medidas" (mesures),
Art. 7, num estado de emergência. A Constituição do Diretorado
FRANZ NEUMAN N - 361
de 5 de fructidor do Ano m faz uma clara discriminação entre as
leis e qualquer outro tipo de ato legislativo, ao falar "das leis e os
outros atos do corpo legislativo"; mas, no Art. 92, é expresso clara-
mente que toda resolução do Conselho dos Anciãos é designada
como uma lei. Na Constituição consular de 22 de frimário do
Ano vm, contudo, a distinção não é mais mantida. Agora todas
as decisões do poder legislativo, a emissão do orçamento, a declara-
ção de guerra e paz, a conclusão das alianças e dos acordos sindi-
cais são "leis" (Art. 45, 50); mas, neste período, a lei não se torna
mais um ato do tribunal ou do corpo legislativo, mas do governo.
Nas "Cartas" de Luís XVIII e de Luís Felipe, a distinção está
igualmente faltando, e na Constituição de 1875 (Lei de 25 de
fevereiro de 1875) não se encontra qualquer definição de lei; a lei
simplesmente estabelece que o poder legislativo é exercido junta-
mente pelas duas Câmaras.
Na teoria constitucional francesa - com exceção de Carré de
Malberg -, a separação dos dois tipos de lei ainda é mantida. Ela
aparece claramente pela primeira vez no Repertório universale racional
de jurisprudência de Merlin5• Ele levanta a questão de saber se todo
ato do poder legislativo pode ser chamado de lei; e a resposta é não.
Duguit, Esmein e Barthélemy, todos ainda mantêm a distinção
entre lei geral, como lei no sentido material, e lei não geral, que é a
lei no sentido formal. Uma lei geral é um ato do poder legislativo
que cria uma situação jurídica geral, que é impessoal e abstrata e
que procura governar categorias de indivíduos e séries de casos6 •
Nenhuma prova, porém, é oferecida pelos autores mais repre-
sentativos da opinião contemporânea para justificar a distinção desses
dois tipos de lei. Duguit invoca Aristóteles, Tomás de Aquino,
Rousseau e Montesquieu; mas falha em provar que o direito
constitucional positivo da França reconhece essa distinção.
5 MERLIN. Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 5' ed., 1827, p. 384.
6 DUEZ, Joseph Barthélemy. Traité de droit constitutionel, Paris, 1933, p. 224-5;
DUGUIT. Manuel de droit constitutionel, Paris, 1923, p. 97; idem, Traité de
droit constitutionel, vol. li, 3' ed., Paris, 1921, p. 160.
362 - Ü I MP~RIO DO ÜIREITO
Nem o Art. 6 da Declaração de 1789 nem as provisões cor-
respondentes da Declaração de 1793 e do Ano ID dão a menor
evidência de que a legislatura só pode emitir leis gerais. Essas
passagens significam apenas aquilo que a Constituição de 1791
expressou claramente (Título ID, Cap. Il, Seção I, Art. 3): "Na
França não há qualquer autoridade superior àquela da lei". O
centro de gravidade, portanto, reside na gênese e não no conteúdo
da lei. Oiie a Constituição de 1875 não dá a menor indicação da
distinção entre os dois tipos de leis já foi provado de forma con-
vincente por Carré de Malberg. Ele mostrou que a Constituição
de 1875 visava apenas tomar positiva a degradação do Parlamen-
to sob o regime de Napoleão, tanto que concentrou sua atenção
na legitimação democrática da lei e não nos seus conteúdos.
"O domínio da lei não tem limites, como aquele da vontade
geral"7• Ele provou igualmente que a prática çonstitucional francesa
nunca reconheceu de fato os dois tipos de lei8• Porque não estamos
preocupados com a discussão dos méritos das várias teorias francesas,
será suficiente se referir aos trabalhos de Carré de Malberg. A
declaração de representantes da opinião francesa contemporânea,
tal como Duguit, de que a lei é somente uma norma geral, e que
um comando individual não é uma lei mesmo se emitido por um
"pretendido soberano", é uma mera afirmação que na verdade
representa uma recaída na teoria do direito natural. A prática
constitucional francesa conhece de fato um grande número de leis
individuais9• Não se pode duvidar que numa sociedade competitiva
a lei é tipicamente geral; mas o postulado de que toda lei tem de ser
necessária e exclusivamente geral não passa de uma tentativa de
absolutizar uma certa situação histórica. A grande importância que
geralmente é atribuída à generalidade da lei é decisivamente
condicionada pelo fato de que os monarcas no meio do século XIX
7 OU MALBERG. La. Loi, p. 54.
8 Idem, La Théorie ... de l'État, vol. 1, p. 276, 314.
9 Encontramos exemplos em DUGUIT. Traité du droit, vo l. li, p. 168; de
MALBERG. La Théorie ... de l'État, vol. 1, p. 295.
FRANZ N EUMANN - 363
impunham constituições e assim, com base em suas próprias
vontades, limitavam sua soberania; mas apenas na medida em que
concediam o direito de fazer as leis juntamente com o Parlamento.
Em tal situação, se tomou necessário, é claro, distinguir aqueles
sujeitos para os quais uma lei - ou seja, uma decisão conjunta entre
monarca e Parlamento - era necessária, daqueles para os quais o
monarca ainda era a única autoridade. A característica decisiva para
tal distinção era a noção de generalidade da lei, que parecia ser
também uma inferência necessária da doutrina da separação dos
poderes de Montesquieu e da distinção entre as funções materiais
do Estado envolvido nisso.
14.1.3. A DOUTRINA ALEMÃ
A doutrina alemã deve muito à doutrina francesa, porém no
final do século XIX elas divergiam de um modo decisivo. Na
Alemanha da metade do século XIX, a doutrina constitucional
era inteiramente dominada pela distinção, mencionada acima, entre
leis gerais (materiais) e individuais (formais). Apenas a lei geral
constitui o direito. As leis individuais estão em contravenção com
o postulado da igualdade. Se um conjunto de fatos concretos já se
realizou historicamente, e apenas então passa a ser regulado por
lei, tal lei é meramente um ato arbitrário. Se a realização do
conjunto de fatos ainda não se realizou historicamente, sua
regulação individual será passível de objeção em qualquer caso 10 •
Lei, de acordo com Robert von Mohl, é, portanto, uma pro-
mulgação da autoridade legislativa que pretende duração e é
caracterizada por sua generalidade11 • Lorenz von Stein aceita a
formulação de Hegel: a lei emerge da consciência do Estado e
precisa, portanto, alcançar dois objetivos - regular as similaridades
da vida factual e estabelecer a diferença entre elas 12 • Klüber, assim
10 VON MOHL, Robert. Politik, vol. I, Tübingen, 1862, p. 420.
11 Idem, Encyklopadie, 1859, p. 139.
12 VON STEIN, Lorenz. Verwa/tungslehre, vol. 1, p. 78.
 364 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
como Blackstone, tomou por base a teoria do direito natural de
Burlamaqui, cujo livro apareceu numa tradução alemã em 1848,
que postula a generalidade da lei e direitos e deveres iguais para
todos os cidadãos em situações similares 13 • O mesmo se aplica a
Gneist, Rotteck e muitos outros. A teoria alemã, contudo, rejeita
a doutrina da separação dos poderes de Montesquieu. Christian
Wolff e Kant a aceitaram, mas ela foi rejeitada pela maioria dos
constitucionalistas; como, por exemplo, Bluntschli e F. J. Stahl.
Contudo, o postulado da generalidade da lei é por si mes-
mo suficiente para garantir um mínimo de separação de pode-
res; em seu todo, ele é suficiente para estabelecer a independência
dos juízes. Um juiz que pode somente aplicar normas gerais
não está, por essa mesma razão, sujeito a comandos individuais
do governo.
Constituições como a Constituição prussiana de 1805 <Art
62}-~nstituição de Bismarck (Art. 5) não oferecem qualquer
évklência da existência da teoria dualista do direito. Ambas cons-
>
tituições concernem ag.cnas à 0rig8B'l Ek lei, não a0 seu.canteiíd9.
AmbaS--Simplesmente afirmam que a lei é todo estatuto emitidg.
.pelas duas C âmws.
Sob a influ.ÇJA~~Dnt:Ydct,
caráter geral
introduz, cpnmda.._putra distinção entre lei formal e lei material.
Para ele, a ~ é simplesmcatc a fuwa com que a vontade
da-Estado é drnarada, seIIl'"'COllSitlei;a~ie de seus conteúdos. AÍei
material, por outro lado, consiste essencialmente na promulgação
13 KLÜBER, Joliann Ludwig. ôffentliches Recht des Teuschen Bundes und der
Bundesstaaten, Frankfurt, 1846, p. 363, 558.
14 Um predecessor é VON STOCKMAR. ln: Zeitschrift für deutsches Staatsrecht,
1867, p. 201 . Os trabalhos de LABAND são: Deutsches Reichsstaatsrecht, 7ª
ed., Otto Mayer {ed.), Tübingen, 1919, p. 114, e Das Staatsrecht des deutschen
Reiches, 5 vols., Tübingen, 1911 - aqui, especialmente o vol. 2, p. 27.
FRANZ NEUMANN - 365
de uma norma que cria um direito (Rechtssatz ou regle de droit)*.
Estas são duas concepções da lei inteiramente diferentes. A
consequência dessa distinção faz com que uma lei possa ser uma
lei formal (no caso do orçamento, por exemplo) porque foi emitida
de acordo com o Art. 5 da Constituição de Bismarck; mas todavia
ela não é uma lei material, porque uma lei formal como a do
orçamento não promulga normas que criam direitos para os
indivíduos. Por outro lado, uma ordem executiva pode conter
normas criadoras de direitos - por exemplo, uma ordem policial
que regula o tráfico-, sendo, portanto, uma lei no sentido material,
mas não uma lei no sentido formal, porque não foi emitida de
acordo com o Art. 5 da Constituição. A distinção entre lei em
sentido formal e lei em sentido material, tal como foi desenvolvida
por Laband, foi universalmente aceita pelos constitucionalistas
alemães. Ela foi repetida por todo texto ou livro sobre direito
constitucional e por todo professor universitário15 •
Mas qual é a norma que cria um direito e que é a base da
teoria dualista? É em vão que se procura nos trabalhos de Laband
por uma definição. Ele nos dá somente uma definição aproximada
ao distinguir a norma que cria um direito do contrato que contém
deveres e direitos (claims) 16 • Ou seja, é praticamente a diferença
entre direito objetivo e subjetivo; de modo que a lei material só
Não podemos confundir isso com o uso presente do conceito de "direito"
(right) na teoria jurídica inglesa ou americana. Rechtssatz se refere à tentativa
de delimitar uma esfera interna do Estado em relação a uma esfera externa.
Apenas nesta última as normas são descritas como Rechtsaatz. Apenas
recentemente essa noção de um forum internum não jurídico do Estado ficou
sob ataque extremo, e traços desta teoria ainda podem ser identificados
atualmente na prática jurídica alemã {oci dental). (N. do E. inglês).
15 ANSCHÜTZ Gerhard. Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz und formellen
Gesetz, 2ª ~d ., Halle, 1911 ; MAYER, Georg; ANSCHÜTZ, Gerhard. Lehrbuch
des deutschen Staatsrecht, 7ª ed., Munich e Leipzig, 1919, p. 637-8; KELSEN,
Hans. Hauptprob/eme der Staatsrechtslehre, Tübingen, 1911, p. 538; JELLINEK,
Georg. Gesetz und Verordnung, Freiburg, 1887, p. 228; o principal oponente
é HÃNEL, Albert. Studien zum deutschen Staatsrecht, li, 2, Leipzig, 1888; cf.
também HELLER, Hermann. "Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung",
Veroffenúichung der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 4, Berlin
e Leipzig, 1928, p. 98 {em geral, repete a crítica de Carré de Malberg).
16 LABAND. Staatsrecht, vol. li, p. 2.

366 - Ü IMPtRJO DO DIREITO
existe se o Estado se refere diretamente aos indivíduos em
relações mútuas, criando assim direitos (claims) de um indiví
frente aos outros, com seus deveres correspondentes. Qiialquer a
do Estado que apenas afete a relação entre Estado e indivíduos, o
que simplesmente atinja indiretamente os indivíduos em suas rela-
ções mútuas, não é portanto lei no sentido material.
Anschütz, o intérprete mais liberal da teoria de Laband, am-
pliou o campo do direito em sentido material. Primeiramente, ele
entendeu por lei material todas aquelas normas cujo fim imediato
consistia na delimitação das esferas da atividade dos indivíduos 17 •
Com essa conclusão, ele alterou a teoria de Laband ao incluir as
relações entre Estado e indivíduo g uma concepção de lei material
· tarde contudo 18 ele entendeu r le· terial
ttras-q~ra qu indiretamente a ljherclade ou a proprie-
dadedos cidadão Com essa am liação, ele raticamente abandonou
a teoria dualista. Pois podemos conceber q quer atlvi ade o
Estado que não atinja diretamente os cidadãos? Hoje em dia, reco-
nhecemos cada vez mais a interdependência de todos os fenôme-
nos sociais, e somos incapazes, portanto, de conceber qualquer
atividade do Estado que em última instância não atinja o status do
indivíduo; seja a organização de corpos administrativos, ou dos tri-
bunais, ou a criação de empresas públicas.
14.1.4. A DOUTRINA INGLESA
O primeiro passo de lacksto e foi confessar sua fé na
existência de um direito natur . o fazer isso, como mostrou c.
17 ANSCHÜTZ. Kritische Studien, p. 33.
18 MEYER e ANSCHÜTZ, p. 654.
FRANZ NEUMANN - 367
K. Allen e W. A Robson, ele simplesmente adotou a teoria de
Burlamaqui19 , cujo trabalho foi traduzido na Inglaterra em 1748.
Com sua confissão, contudo, Blackstone apenas defendeu o direito
natural "da boca pra fora", pois este não tinha nenhum significado
prático em sua teoria. Esse direito natural não foi nem concretizado
nem institucionalizado20 • Até mesmo Bentham apontou as
inconsistências da teoria do direito natural de Blackstone: "Ele se
comprometeu com algo que envolvia todos os absurdos dos dogmas
que ele desmascarouni1• Enquanto, por um lado, Blackstone postula
a supremacia da lex natura/is sobre a lex humana22, por outro lado,
ele postula com muito mais insistência a supremacia do Parlamento
que pode fazer tudo o que quiser, e reconhece que não há remédio
contra isso.
Mas essa crítica de Bentham também se aplica à distinção de
Blackstone entre vários tipos de lex humana. A lei para Blackstone
é "uma norma de ação ditada por um ser superior", e a lei munici-
pal (direito civil) é "uma norma de conduta civil prescrita pelo
poder superior de um Estado, ordenando o que é certo e proibindo
o que é errado"23. A legislação é "o maior ato de superioridade que
pode ser concebido e exercido por um ser sobre o outro. A sobera-
nia e a legislatura são na verdade termos que convergem; um não
pode existir sem o outro"24. Mas essa soberania não pode ser ilimi-
tada. Nenhuma lei individual pode ser emitida pelo soberano. As
leis individuais são inadmissíveis. Uma lei individual não é uma lei:
"Não se trata da ideia de uma lei municipal! Ela é antes uma sen-
tença do que uma lei"25. Portanto, o Estado não pode ordenar por
19 ALLEN, C. K. Legal Duties and Other Essays in /urisprudence, Oxford, 1931, p.
124; ROBSON, W. A. Civilisation and Growth o( Law, London, 1935, p. 47.
20 Sir Frederick Pollock, "A Plea for H istori ca l jurisprudence", Law Q uarterly
Review, vol. XXXIV, p. 145; BARKER, Ernesl lntroduction. ln: GIERKE, Otto.
Natural Law and the Theory of Sodety, vol. 1, Cambridge, 1934, xlvi .
BENTHAM, )eremy. Comment on the Commentaries, Oxford, p. 152.
21
22 BLACKSTONE. vol. 1, p. 41.
23 Ibidem, p. 37.
24 Ibidem, p. 46.
25 Ibidem , p. 44.
 368 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
lei que se confisque a propriedade de uma ou várias pessoas em
particular. As leis, portanto, devem ser gerais por razões morais,
posto que leis individuais são injustas; e são gerais também por
razões utilitaristas, pois o Estado não pode dar injunções a todo
sujeito individual. As leis gerais servem, por isso, à "informação
perpétua e direção de todas as pessoas sobre todas as questões de
dever, sejam positivos ou negativos"26. Blackstone, contudo, não tira
todas as conclusões práticas dessa teoria dualista. O postulado da
soberania do Parlamento se coloca ao lado do postulado segundo o
qual o Estado só pode governar por meio de leis gerais; e o primeiro
postulado é muito mais forte do que o último. Portanto, a teoria de
Blackstone não passa de uma recomendação feita ao poder legisla-
tivo para emitir somente leis gerais. A generalidade não é um ele-
mento essencial de sua concepção de lei.
O mesmo desacordo pode ser encontrado nos Cursos de
27
Austin • Ele distingue as leis, ou normas, dos "comandos ocasio-
nais ou particulares". "Agora, se ela obriga em geral as ações ou
contenções de uma classe, um comando é uma lei ou uma nor-
ma." Se, contu<lg, o sobeVlJlQ legi&laQ.9r ernjte um comando par_;
Jicular, Austin é levado a admitir que este comando também t.
uma lei. A autoridade legisbtiva do Parlamento é inteiramente
ilimitada em sua teori.a, de modo gµ e a teoria dualista não possui
ualquer si · cado rático.
A distinção entre as duas concepções de lei também pode
ser encontrada na Constituição inglesa (V) de Walter Bagehot:
"Uma lei é um comando geral aplicável a muitos casos. Os 'atos
especiais' que abrem o estatuto e que aborrecem os comentadores
parlamentares são aplicados a apenas um único caso". Ele tam-
bém não atribui qualquer significado prático a esse dualismo.
A distinção entre lei geral e individual não pode ser confun-
dida com as leis (bílis) privada e pública da prática constitucional
26 Ibidem, p. 53.
27 AUSTIN . Lectures, 4ª ed., vai. I, p. 94.
FRANZ N EUMANN - 369
inglesa. Embora a lei (bili) privada sirva sempre para um caso indi-
vidual, a lei (bili) pública não tem necessariamente um conteúdo
geral. As duas noções, portanto, não coincidem. Uma lei (bill) pri-
vada pode ser definida como "uma medida para o interesse de algu-
ma pessoa ou classe de pessoas, seja um indivíduo ou corporação, e
se origina na petição da pessoa ou das pessoas interessadas"; ao pas-
so que uma lei (bili) pública "é introduzida como uma medida de
política pública em que toda comunidade está interessada, e se
origina na noção de algum membro da Casa em que a Lei (Bill) é
introduzida"28. A diferença, portanto, incide nos interesses. E a
afirmação final do senhor Courtenay llbert, que o assunto de uma
lei (bill) privada é um privilegium, uma "exceção da lei geral", não
deve ser entendida como se ele quisesse dizer que uma lei pública
não pode se aplicar a um caso particular.
Nas decisões das cortes, eu pude encontrar somente um caso
em que a distinção entre leis individuais e gerais foi suficientemente
discutida: Re v. Crewe (ex parte Sekgome) 29 • A Corte teve de lidar
com a validade de uma proclamação de uma comissão superior
sobre a detenção de um nativo sob uma Ordem no Conselho de 9
de maio de 1891, baseada no Ato de Jurisdição Estrangeira de
1890 (53 e 54 Vict. C. 37), no qual a ação de habeas corpus foi
suspensa. L. J. Farwell, ao expressar seu juízo, iniciou com a
seguinte afirmação sociológica: "A verdade é que em países
habitados por tribos nativas que excedem em muito o número de
pessoas da população branca, tais atos, embora constituam
baluartes da liberdade no Reino Unido, podem, se for aplicado
nesse caso, testemunhar a certificação mortal dos brancos"; o que
significa que a lei geral que garante a liberdade tem uma força
desintegradora se aplicada em uma sociedade baseada na
desigualdade. Portanto, ele admite uma ah-rogação da ação de
habeas corpus, ou em geral, ou "em relação a um indivíduo
28 Sir ILBERT, Coulernay. Methods of Legislation, London, 1912, p. 28.
29 (1 91O) 2 K. B. 576, aprovado pelo Comitê Judicial do Consel ho Principal
(1 926) A. C., p. 518.
 370 - Ü IM~RIO DO ÜIREITO
particular"; e L.]. Kennedy acrescenta que a proclamação é um
privilegium, uma "legislação direcionada contra uma pessoa
particular, e geralmente, como espero e acredito, tal legislação foi
confiada menos aos legisladores britânicos do que aos legisladores
da Roma antiga"; e Rowlett (para a defesa) apontou corretamente
a relação entre tal proclamação e a Bill of Attainder*.
Disso se segue que, embora as leis individuais indesejáveis
possam estar de acordo com a teoria constitucional inglesa atual,
elas não são proibidas; e sua generalidade não é reconhecida como
característica essencial de uma lei.
14.1.5. A DOUTRJNA DA NÃO RETROATIVIDADE DA lE/3º
A retroatividade é o maior atentado que a lei pode comete~
ela é o dilaceramento do pacto social, ela.é a anulação das
condições em virtude das quais a sociedade tem o direito
de exigir a obediência do indivíduo; porque ela retira as
garantias que lhe assegurara, em troca dessa obediência
que é um sacrillcio. A retroatividade da lei retira da lei suas
características; a lei retroativa não é uma lei. 31
Nessas palavras, Benjamin Constant caracteriza a retroativi-
dade da lei. Sua característica geral e sua não retroatividade estão
ligadas mutuamente. Se a lei se aplica sobre um número indefinido
de casos individuais futuros, uma lei retroativa possivelmente não é
uma lei; porque aqueles fatos já realizados são computáveis, e assim
a lei é confrontada com um número definido de casos particulares.
Já chamamos atenção para a teoria de Rousseau, a qual, também
em relação a essa questão, tomou forma a partir da legislação fran-
cesa revolucionária. O Art. 8 da Declaração de 1789 e o Art. 14 da
* Ato_ legislativo que considera alguém culpado sem a precedência de um processo
ou Julgamento regular em que lhe seja assegurada ampla defesa (N. do T.).
30 LASSALE, Ferdninad. Das System der erworbenen Rechte. ln: Eduard Bemsteins
(ed.), Gesammelte Schriften und Reden, vol. IX, X, XI.
31 Moniteur, 1 de junho de 1828, p. 755; citou LASSALE. Das System, vol. IX, p. 53.
FRANZ NEUMANN - 371
Declaração de 1793 proibiam leis penais com efeito retroativo: "O
efeito retroativo atribuído a uma lei será um crime". Merlin, con-
tudo, durante a reação de termidor, afirmara que esse princípio
deveria ser igualmente aplicado ao direito civil. Consequentemen-
te, o Art. 14 da Constituição de 5 de frutidor do Ano ill proibiu
qualquer tipo de retroação: "Nenhuma lei, nem criminal, nem ci-
vil, poderá ter efeito retroativo". O Art. 2 do Código Civil estabe-
lece que a lei pode apenas prover casos futuros, e uma provisão
similar deve ser encontrada no Art. 4 do Código Penal. Contudo,
apesar da grande estima com que o princípio da não retroatividade
foi adotado pela teoria constitucional liberal, não há dúvidas de
que a proibição foi endereçada aos juízes e não ao próprio corpo
egislativo32 • Desde o estatuto de 13 de-.anàl de 1908. contudo
fie~ claro que ao corpo legislativo é permitido pmmnlgarleis com
efeito retroativo33 •
O desenvolvimento na Alemanha to ou cnn cUfS ar.
A Seção VIII da ordem pela qual o ll emeine Landrec de
fevereiro de 1794 foi publicado, bem como a eção 14 da
introdução aoAllgemeine Landrecht, proibiu a retroação, mas apenas
ao juiz; ao passo que a legislatura estava livre para emitir leis
retroativas, mas apenas em casos excepcionais. Uma exceção,
contudo, pode ser encontrada no direito penal. Neste caso, a
pr.oibição da retroação também tem uma funs;ão ética, ~
encontra ressão nos dois princípios: nullum crimen sine
nulla ,twna ri",../ege. Seção 2 o ódigo penal alemão, válido
até 28 de junho de 1935, formulou estes princípios da seguinte
maneira: "Um crime só pode ser punido se a punição foi
determinada pela lei antes que o crime fosse cometido". Essa
proibição tem sido rigorosamente aplicada na prática alemã; tão
32 DUGUIT, contudo, em seu Traité du droit (p. 230) afirma que o princípio de
não retroatividade também se aplica às leis emitidas pelo legislativo, porque
ele continua afirmando a validade da Declaração de 1789.
33 BARTH~LEMY, Cf. J. Sur l'interpretation de /ois par lê legislateur, Paris, 1909.
* Um Código Geral do direito administrativo, civil e penal. (N. do T.) .
372 - Ü IMP~RJO DO ÜIREITO
rigorosamente aplicada que mesmo uma aplicação análoga das
provisões do direito penal foi considerada como estando em
contravenção com esse princípio 34• O Tribunal do Reich
(Reichsgericht) decidiu que o roubo de eletricidade não poderia
ser punido como roubo sob a Seção 242 do direito penal, uma
vez que esta seção prescrevia apenas a punição pelo roubo de
objetos, e a eletricidade não pode ser considerada um objeto. Para
tomar possível a punição da apropriação ilegal da eletricidade,
um estatuto especial foi emitido pelo Parlamento. A Constituição
de Weimar elevou este princípio ao patamar de uma garantia
constitucional35 • Os advogados do naci · ·smo declararam
que o princípio nulla poena sine lege
pou;ssa razão, é inaplicável ao sistema o eito alemão 36 • Essa
afu:mação do caráter não alemão do princípio de não retroatividade
pcc.tendia justificar a famosa !ex Van der Lubbe (de 29 de março
dW23_3, Reichsgesetzblatt, 1, p. 151), que introduziu retroa.:'."
.ti:\lamente a pena de morte para certos crimes. Todo historiador
do direito sabe, contudo, que não tem sentido alegar que o
princípio da não retroatividade pertence ao direito romano. O
direito romano nunca incorporou tal princípio. A formulação
latina do princípio, que deriva de Feuerbach, constitui muito
menos uma prova de sua origem romana, como se a designação
latina ou grega de uma doença provasse que ela foi descoberta
pelos doutores romanos ou gregos. A esse princípio, nulla poena
sine lege, está ligado um segundo postulado, a saber, a aplicação de
uma lei penal branda, se entre a ação do crime e o julgamento a
punição for mitigada por estatuto. Esse postulado já pode ser
encontrado no relatório de Merlin sobre o efeito retroativo das
leis penais37, nos Arts. 1 e 4 da lei de 3 de setembro de 1792 da
34 Cf. Decisions of the Reichsgericht in Penal Matters, vol. 29, p. 11 .
35 Para o caso do EUA, cf. Caldor v. Bully 3 Dali: 386 (U. S. 1798).
36 Especialmente Dr. Nicolai em /uristisch e Wochenschrift, 1933, p. 2315, e
também o m.emorando do ministro da Justiça da Prússia para a reforma do
direito penal, p. 127.
37 LASSALE. vol. XI, p. 520.
FRANZ NEUMANN - 373
Assembleia Constituinte; na Seção 18 da introdução doAllgemeine
Landrecht; no Art. Vil do código penal prussiano de 1851; assim
como no Código Penal alemão.
A atitude da teoria e da prática jurídica inglesa é seme-
lhante àquela do continente. Blackstone postula que "todas as
leis deveriam, portanto, se iniciar no futuro" 38 • Mas a prática
aplica leis retroativas se um estatuto demandar expressa e clara-
mente sua aplicação retroativa39 • Sempre que um juiz, pelas
palavras expressas de um estatuto, for compelido a aplicá-las a
casos passados, ele expressaria sua indignação em palavras muito
fortes; sobre isso, comenta Parke: "Isso parece uma coisa muito
difícil de se sustentar (... )"4°, ou Vaughan-Willians: "É impos-
sível de acreditar, penso eu"41 •
14.2. A LEI E o Juiz
14.2.1. A APRESENTAÇÃO DA TEORIA E DA PRÁTICA
O significado extraordinário da lei geral no sistema jurídico
liberal coloca o problema da aplicação da lei no centro da discussão.
Se a lei, e apenas a lei, provê as regulações para as relações entre os
indivíduos e entre os indivíduos e o Estado; se a lei emitida é o
único meio de transformação social; isso naturalmente não signifi-
ca que palavras escritas produzem essas transformações, mas que a
aplicação dessas palavras por órgãos do Estado, na esfera das rela-
ções sociais, cumpre aquelas tarefas que são atribuídas à lei. A ati-
tude dos juízes frente à lei, e sua posição no Estado, é portanto o
ponto crucial do sistema jurídico liberal.
38 BLACKSTONE. vol. I, p. 46, em que ele evoca a formulação de Coke: "Nova
constitutio futuris formum imponere debit, non praeteritis".
39 CRAIES. Statute Law, p. 324; BEAL, Edward. Cardinal Rufes of Legal lnterpretation,
3ª ed., 1924, p. 468.
40 Moon v. Durden (1848) 2, sobretudo 22, 24.
41 Smithies v. Nat. Assoe. of Plasteres (1909) 1 K. B. 31O, 319.
 374 - o IMP~RIO DO DIREITO
Muito já se escreveu sobre esse problema; porém, apesar da
estima com que eu tratei as teorias que foram desenvolvidas, não
consigo ver se o problema foi solucionado. Uma das principais
razões para a inadequação das soluções reside no tratamento a-
histórico e não sociológico desse problema, e na completa negli-
gência da interdependência de todos os fenômenos sociais. A outra
razão principal parece ser causada por um sincretismo dos méto-
dos com que tal problema foi abordado.
Permitam-nos começar com a resposta que a ciência pura do
direito deu a essa questão sobre a relação entre juiz e lei. Nessa
teoria, o juiz não emprega somente um ato de reconhecimento,
mas também um ato de vontade. A função da decisão judicial é
criar "uma norma jurídica individual, uma individualização e uma
concretização da norma jurídica abstrata"42 • Essa norma indivi-
dual, contudo, encontra-se, como já vimos; numa relação de re-
gulação e determinação. Ela se coloca sob a norma geral, assim
como a norma geral se coloca sob a Constituição. A norma geral
determina não apenas o procedimento, mas também o conteúdo
da decisão. Mas essa determinação nunca é completa, pois sem-
pre há uma certa parcela de discrição por parte do juiz. A distin-
ção entre a função de criar e de concretizar a lei é então apenas
uma distinção quantitativa, e portanto torna-se irrelevante para a
ciência pura do direito 43• O juiz é relativamente livre, quer dizer,
no quadro da estrutura da norma geral44•
Hermann Heller chegou a conclusões similares, a partir de
premissas totalmente diferentes. Ele não conseguiu determinar
substantivamente as diferentes funções do Estado. Todas as ativi-
dades do Estado têm substantivamente, portanto, a mesma ca-
racterística. Elas só se distinguem pelas diferentes formas em que
aquelas ações são realizadas, e pela validade superior de uma ati-
42 Reine Rechtslehre, p. 79.
43 Ibidem, p. 90.
44 Ibidem, p. 98.
FRANZ N EUMANN - 375
vidade do Estado em relação às outras 45• As conclusões tiradas
por Jennings são semelhantes àquelas de Heller. Também ele foi
incapaz de fazer uma distinção entre administração e justiça, por-
que toda decisão, seja de um corpo administrativo ou de um juiz,
"envolve(... ) a norma geral, a apuração dos fatos, o exercício da
discrição"46 • Contudo, ele nota uma diferença na "regra de prece-
dência". Sempre que uma corte interpretar normas gerais, ela sem-
pre criará novas leis; um corpo administrativo, contudo, cujos
precedentes subsequentemente podem ser desconsiderados a qual-
quer momento, não cria tais leis, pois ninguém pode pretender
que "a prática departamental deva ser seguida".
Por essas conclusões, a ciência pura do direito parece
contradizer a teoria ortodoxa de Montesquieu. Nesta teoria, o juiz
apenas exerce um ato de reconhecimento. O juízo expressa somente
aquelas ideias que já estão contidas na norma geral de uma forma
abstrata. A função do juiz consiste em fazer uma mera subsunção
lógica, em que a lei representa a premissa maior, os fatos do caso
são a premissa menor, e a decisão do juiz não é senão a aplicação
da premissa maior sobre a premissa menor. Essa "teoria fono-
gráfica", tal como Morris R. Cohen a nomeou47 , foi formulada
com clareza por Condorcet48• A expressão clássica se encontra no
Espírito das leis de Montesquieu: "Os juízes da nação são (... ) a
boca que pronunciam as palavras da lei de seres inanimados, que
não podem moderar nem a força, nem o rigor". Por causa dessa
alegada insignificância dos atos judiciais, eles são "de qualquer
modo nulos"49; mas apenas se, como na Inglaterra, os juízes são
escolhidos a partir do corpo do povo em certos momentos do ano.
45 HELLER. Der Begriff. p. 98.
46 JENNINGS. p. 19.
47 MORRIS, R. Cohen. Law and the Social Order, p. 12.
48 O juiz tem de "fazer um silogismo no qual a lei é a premissa maior; um fa to
mais ou menos geral é a premissa menor; e a conclusão é a aplicação da lei",
Rapport sur lê projet girondin, Archives Parlamentaires, LVlll, citado em
BARTHÉLEMY, Joseph. Lê role du povoir exécuUf dans les républiques modernes,
Paris, 1906, p. 489.
49 MONTESQUIEU . Esprit des Lois, XI, 6.

376 - 0 IMP~RJO DO DIREITO
A conexão entre essa teoria fonográfica e a distinção de funções
subs-tancialmente diferentes do Estado foi claramente formulada
por Cazalés50: "Em toda sociedade política, não há senão dois
poderes, aquele que faz a lei e aquele que a executa. O poder
judiciário, apesar do que disseram muitos juristas*, é apenas uma
simples função, posto que consiste na aplicação pura e simples da
lei"51 . A mesma ideia está expressa no Federalista5 2 • Neste, invo-
cando Montesquieu, Hamilton considera que isso é "a fraqueza
das três repartições do poder". "As cortes devem declarar o sentido
da lei." Hobbes também aceita essa teoria ao dizer: "Pois todo
juiz do que seja o certo e o errado não é juiz do que seja cômodo
ou incômodo ao bem comum"53. E mesmo Hale, em sua História
da common law 54 , afirma que "eles não podem criar a lei,
propriamente falando, pois apenas o rei e o Parlamento podem".
Chama-se de jurisdição** um processo de "d!!dução e ilação sobre
aquelas leis". Nessa teoria fonográfica, "a lei é considerada completa
e auto-suficiente, sem antinomias e sem lacunas, esperando somente
arranjo, desenvolvimento lógico das implicações de suas várias
regras e concepções e exposição sistemática de suas muitas partes"55 .
A teoria jurídica inglesa moderna aceita na prática essa teoria
ortodoxa: "Não há, de fato, algo como um juiz-que-cria-leis, pois
os juízes não criam as leis, embora eles frequentemente apliquem
a lei existente a circunstâncias para as quais não havia previamente
autoridade para que neste caso a lei fosse aplicável"56. "Na minha
50 Archives par/amentaires, 1ª série, vol. XV, p. 892 .
Cazales emprega o termo publiciste, que pode significar mais precisamente o
jurista especialista em direito público, segundo a terminologia francesa do
século XIII (N. do T.).
51 Arquivos parlamentares, 1ª série, vol. XV, p. 892.
52 Nº LXXVlll, Hamilton.
53 HOBBES. Leviathan, Cap. 26.
..
54 HALE. History of the Common Law, Runnington, 1820, Cap. IV, p. 90.
Aqui e adiante Neumann provavelmente se refere à decisão judicial quando
fala sobre "jurisdição". (N. do E. inglês).
55 POUND, Roscoe. An lntroduction to the Philosophy of Law, New Haven,
1924, p. 48; similarmente WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft, p. 395.
56 Lord Esher, M . R. in Willians & Co. V. Baddeley (1892) 2, Q. B. 3241326.
FRANZ NEUMANN - 377
opinião, é impossível criarmos qualquer nova dou~~ da comm_on
law"57. E Lord Shaw, um membro do Comitê Judioal do Pnvy
Concil", deu a esta ideia uma formulação final: "O legislador é
livre, e o judiciário é obrigado"58 ·
Benthams9 argumentou em favor da codificação com as se-
guintes palavras: "Um código (... ) não requer especi~stas para
sua explicação nem casuístas para decifrar suas entrelinhas. E~e
falaria uma linguagem familiar para todos; cada pessoa po?ena
consultá-lo quando precisasse (... ) Os juízes .não faze~ a lei (...)
Os comentários, quando escritos, não devenam ser atados (.._.).
Se um juiz ou advogado pensa ter notado um erro ou uma omis-
são, deixe que ele certifique sua opinião com a legislatura"·
A doutrina francesa levou o postulado de Bentham à sua
perfeição lógica, chegando mesmo a transfo~á-lo numa reali~ad~.
A Assembleia Constituinte aceitou a teona de Montesqmeu .
Robespierre declarou: "Essa palavra da jurisprudência dos tribunais
(... )deve ser apagada de nossa língua. Em um ~stado q~e te~
uma constituição, uma legislação, a jurisprudênoa dos tnbunais
não é senão a lei"61. Consequen-temente, o decreto de 16 e 24 de
agosto de 1790, que implementou a doutrina .da separ~ç~o .dos
poderes, proibiu que o juiz interpretasse uma lei. Se um JUlZ tiver
dúvidas sobre como um estatuto deve ser interpretado, ele tem
que pedir ajuda ao poder legislativo. A lei diz: "Os tribunais devem
se endereçar ao corpo legislativo todas as vezes que ac?ar~m
necessário interpretar uma lei". As funções desse referendo legislativo
57 Farwell, L. J., in Baylis v. Bishop of London (1913); d. também Mireho~se v.
Rennell 1 CI. E F. 527, p. 46; e a observação de Dicey em Law and Optmon,
p. 336, 367.
órgão de aconselhamento da monarquia britânica (N . do T.).
58 American Law Review, 1911, p. 275 .
59 BENTHAM, Jeremy. Great View of a Complete Code of Laws, Browing (ed.),
vol. Ili, p. 210. . .. ª
G~NY François. Méthode de /'interpretation et Sources du Dro1t Pos1ti{, 2 ed.,
60
· '1919 , p . 77 , 84·' DE MALBERG ' La Théorie... de l'ltat, vol. 1, p. 719._
Pans,
61 Archives par/amentaires, 1ª série, vol. XX, p. 516; formulações similares sao
utilizadas por Chapelier.

378 • Ü l MP~RIO DO DIREITO
foram adotadas mais tarde pelo Tribunal de Cassação (de
Corte de Cassação) , que tinha a tarefa de controlar to
julgamento com a finalidade de saber se este continha
contravenção expressa da letra da lei. Mas é preciso lembrar
esse tribunal não era considerado uma corte, mas um mandat
do poder legislativo, tal como previsto na Constituição de 179
(Título III, Cap. V., Arts. 21 e 19): "Haverá um tribunal d
cassação, estabelecido junto ao corpo legislativo". O referendo
legislador foi abolido pelo Art. 4 do Código Civil, e o Tribu
de Cassação modificou suas funções; este agora não precisa
dar atenção somente a uma violação formal da letra da lei, mas
também às interpretações equivocadas 62 • Com isso, a admissi-
bilidade da interpretação era implicitamente admitida. Portalis,
que exerceu uma influência decisiva na elaboração do Código
Civil por causa do seu D iscurso preliminar, iitribuiu expressamente
ao juiz o direito de interpretar a lei e preencher suas lacunas:
"Nós reconhecemos nos juízes a autoridade para estatuir sobre
as coisas que não são determinadas pela lei"63 • De acordo com
Portalis, é impossível para o legislador prever todos os casos
possíveis. Portanto, o juiz tem que preencher as lacunas "pelas
luzes naturais da retidão e do bom senso" (Vol. 1, p. 467).
Contudo, essa ideia de Portalis, que encontrou sua forma no
Código Civil, não prevaleceu na teoria e na prática jurídica
francesa. Ao contrário, a Escola de exegese foi plenamente
vitoriosa64 •
Bonnecase menciona o fato característico segundo o qual o
ponto de virada na história do pensamento jurídico francês é o
ano de 1830; a partir de então, por um período de meio século,
essa doutrina permaneceu praticamente sem modificações.
62 G~N Y. Méthode, vol. 1, p. 92 e ss.
63 Citando FENET, Recuei/ Complet des Travaux préparatoires du Code ci vil, 1-X IV,
Paris, 1836, vol. 1, p. 467-76.
64 G ~NY. Méthode, vol. 1, p. 17-60; BONNECASE, Julien. La Pensée /uridique
Française de 1804 à /'heure presente, 2 vols., Bordeaux, vol. 1, p. 246.
F RANZ N EUMANN - 379
O referendo legislativo foi formalmente abolido pelas leis de
30 de agosto de 1828 e 1° de abril de 1837.
O significado decisivo dessa instituição é tentar levar a supr~­
macia do Parlamento à sua conclusão lógica, e prever o estabelea-
mento de um governo de juízes encoberto pela teoria fonográfica.
Essas tentativas, por mais que nos pareçam ridículas hoje, distin-
guem esse período dos séculos XIX e XX, quando a teoria ortod~xa
de Montesquieu prevalecia sem que se encontrasse seu corretivo
em tais instituições. Hoje, a teoria ortodoxa é uma doutrina que
oculta o poder dos juízes. O período revolucionário francês, con.t u-
do, ao estabelecer o referendo legislativo, realmente tentou reduzrr o
quanto foi possível o poder dos juízes.
Desenvolvimentos semelhantes aconteceram na Alemanha.
Um decreto de Frederico o Grande, de 14 de abril de 1780, tam-
bém proibiu os juízes de interpretarem as leis65 ; e esse decreto só
foi rejeitado pelo seu sucessor, com o decreto de 8 de març~ ~e
1789. A Seção 4 da Introdução do Allgemeine Landrecht pro1bm
os juízes de interpretarem as leis contra a letra da lei e o contexto
das letras de uma lei. Paul Johan Anselm Feuerbach, o fundador
da ciência alemã do direito penal, se opôs a qualquer forma de
comentário tal como o havia feito Bentham. Ele declarou ser um
absurdo interpretar as leis penais utilizando-se de livros, e é pro-
vável que a Instrução da Bavária de 19 de outubro de 1813, ao
proibir oficiais e especialistas de escreverem ~ co~ent~~ ~~
Código penal da Bavária de 1813, se deve~ a sua influenc~a .
Mas 0 grande oponente de Feuerbach, Savmy, adotou pratica-
mente a mesma linha67 • Ele vê nos estatutos e nas leis consuetu-
dinárias as únicas fontes do direito. O juiz tem somente a função
de reconhecer a lei em sua verdade. Mesmo o preenchimento das
65 Igualmente, na Áustria, Joseph li i ntroduziu, no Art. XIII de s~u- Código de
1786, 0 referendo legislativo se não se encontrasse alguma dec1sao clara em
um estatuto.
RADBRUCH, Gustav. Feuerbach, Vienna, 1934, p. 85.
66
67 SAVIGNY. System des heutigen romischen Rechts, vol. 1, Berl in, 1840.
 380 - o IMP~RIO DO DIREITO
lacunas deve ser realizado pela lei positiva. Portanto, qualquer
tentativa de fazer com que Saviny seja um defensor da Escola da
Livre Discrição deve falhar.
Com a vitória do positivismo jurídico por volta da metade do
século XIX, o triunfo da teoria de Montesquieu se completa. A lei
é um dogma, a interpretação, portanto, dogmática. A diferença entre
a escola histórica e a escola dogmática não é grande. Pois a escola
histórica estava convencida da existência prejudicial da lei, e, en-
quanto para a escola dogmática a lei só se realizava em estatutos e
códigos, para a escola histórica ela estava ligada à lei codificada e
consuetudinária. Ambas repudiavam o direito que o juiz tinha para
tecer considerações sobre equidade ou moralidade 68. A sujeição
absoluta do juiz frente à lei é suplementada pela recusa completa
do direito de revisão judicia!'. A partir da definição lógica da con-
cepção da separação dos poderes, nada pod~ ser deduzido quanto a
saber se tal revisão judicial se segue daquela noção ou é incompatí-
vel com ela. É certo que se pode argumentar, com Hamilton no
Federalista (N. LXXVIII), que "não há posição que dependa de
princípios mais claros do que o fato de que toda ação de uma auto-
ridade delegada, contrariamente à tendência da comissão sob a qual
ela é exercida, é vazia. Portanto, nenhum ato legislativo contrário à
Constituição pode ser válido". Com uma lógica igual se pode de-
duzir da superioridade do poder legislativo o exato oposto da teoria
de Hamilton. A decisão quanto a saber se a revisão judicial é com-
patível com a ideia da separação dos poderes nada tem a ver com
lógica, mas tem tudo a ver com política.
Na Alemanha, o problema se tomou rático ela rimeira
vez em Hessen em 1842. quan o os juízes declararam nulo um
decreto de impostos do governo. Por consequência desse conflito, a
teoria constitucional alemã se dividiu em dois campos. Os libe-
68 Cf., por exemplo, as seguintes decisões do Supremo Tribunal alem ão nas
questões civis: vai. 95, p. 35; vai. 97, p. 312; vai. 98, p. 124.
O termo "revisão judicial" (judicial review) está sendo usado em um sentido
amplo, referindo-se ao controle dos atos legislativos.
FRANZ NEUMANN - 381
rais69 defenderam o direito de revisão judicial; os conservadores, claro,
o repudiaram70. Embora a quarta reunião dos juristas alemães em
1863 tenha se declarado favorável à revisão judicial, o número dos
que aderiram a esse princípio diminuiu rapidamente durante o
período de Bismarck, de modo que no final do século XIX a teoria
e a prática eram quase unânimes quanto à rejeição do direito de
controle por parte dos juízes. A cortes alemãs reconheceram tal
direito apenas em relação aos decretos, concedendo aos juízes so-
mente o direito de examinar se tal decreto executivo foi encoberto
por delegação através de um estatuto. A Suprema Corte admitiu
depois a autoridade dos juízes para examinar as leis dos estados
federais quanto à sua compatibilidade com a lei do Reich71 • A
admissibilidade da revisão judicial dos estatutos do Reich e dos
estados federais em relação à sua compatibilidade com as constitui-
ções concernidas foi negada de forma clara e inequívoca72 •
Qyase as mesmas posições foram assumidas pela teoria e
prática inglesas 73 .
A outra posição radical foi adotada pelos realistas america-
nos74. Se para a ciência pura do direito a lei é a soma da constituição,
69 ZACHARIAH . Archiv für civi/istische Praxis, va i. 16, p. 170; SCHULZE e
GÃVERNITZ, Die Prussische Saatsrecht, vol. li, 2ª ed., Leipzig, 1881 , p. 40.
70 STAHL, F. J. Rechts- und Staatslehre, vai. li, p. 508.
71 Decisions on the Supreme Court in Civil Matters, vol. 24, p. 3; vol. 40, p. 69;
vol. 48, p. 87.
72 Ibidem, vol. 77, p. 23 1; também no )uristische Wochenschrift, 1916, p. 596.
73 Cf. Chih-Mai Chen, Parliamentary Opinion of Delegated Legislation, Columbia,
1923, p. 20; WILLS, John. The Parliamentary Powers of English Govemment
Departments, Cambridge, M ass., 1933, p. 91; ROBSON, W i llian A. Justice
and Administrative Law, Cap. 111; e as seguintes decisões: Sands v. Chi ld 3 Lev.
532 (1693); Raleigh v. Goschen 1 Ch. 73 (1898); Re Petition of Rights (191 5)
3 K.B. 694; Att. Gen. V. De Keyser's Hotel (1920) A. C. 508.
74 GRAY, John Chipman. Th e Nature and Sources of Law, New York, 1916;
LLEWELLYN, K. N. A Realistic Jurisprudence. Columbia Law Review, 1930, p. 431;
idem, Some Realism about Realism. Harvard Law Review, 44, 193 1, p. 31; idem,
Priijudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika , Leipzig, 1933; M O ORE,
Underhill. Rational Basis of Legal lnstitu tions. Columbia Law Review, 1923, p.
609; FRANK, Jerome. Law and the Modem Mind, New York, 1930; GOODHART,
A. L. Some American lnterpretations of Law. Modem Theories of Law, London,
1933, p. 1 e ss.; COHEN. Social Order, New York, 1933; KANTOROWICZ,
Hermann. Some Rationalism about Realism. Yale Law Review, 43, 1934, p. 1.240.
 382 - 0 IMP~RIO DO ÜIREJTO
das normas gerais, das decisões e dos atos administrativos; e se
a jurisprudência dogmática a única lei é aquela codificada e esta.tu
tá.ria; para a jurisprudência realista, a lei não passa da soma das de ·
sões judiciais: "A lei do Estado {... ) é composta de regras que
cortes, ou seja, os órgãos judiciais daquele corpo, empregam para
determinação dos direitos e deveres legais"75 • O juiz não é apenas
descobridor da lei, mas também o autor76 • A razão pela qual
~
juízes não gostam de admitir esta simples proposição reside no fa
de que eles querem encobrir seu poder. Cons uentemente a · ·
pru • eia realista su re e os estudantes passem do estudo d
direito material para aquele do comportamento judiciaJ77 • F
por exemplo,~ qualquer certez.a da lei. Ele admite que a opinião
públiai pe'®1Jlta pela certeza. mas a ãfullíação de que a lei é certa I!
para ele um mero mitQ, A lei é "amplamente vaga e incerta", mesmo
em uma sociedade relativamente estável7~. Ele procura apresentar
uma interpretação pgcial desse impulso pela certeza. e ele a epmn-
m bases sicoanalíticas, no fato de que o homem, tal como
Para toda pessoa comum em particular, a lei, em relação a
qualquer conjunto particular de fatos, é uma decisão de
75 GRAY. Natural Sources, p. 191.
76 Ibidem , p. 21.
77 LLEWELLYN. /urisprudence, p. 442 .
78 FRANK. Law, p. 5-6.
FRANZ NEUMANN - 383
uma corte com respeito àqueles fatos, na medida em que
tal decisão atinge aquela pessoa em particular. Enquanto
uma corte não examinou tais fatos, nenhuma lei que se
aplique a tal questão pode existir. Anteriormente a tal
decisão, a única lei disporúvel é a opinião dos advogados
em relação àquela pessoa e àqueles fatos. Tal opinião não
é ainda uma lei existente, mas somente uma suposição
sobre o que a corte decidirá. 79
Portanto, ele faz uma distinção entre lei existente, que con-
siste nas decisões já tomadas, e lei provável, que contém uma
suposição em relação às decisões futuras. Sua tese final consiste
em que o jurista tem de "captar o espírito de um cientista criativo
que não aspira por segurança, mas por risco, não por certeza, mas
pela aventura que emerge na experimentação, por invenção e no-
vidade, e não por nostalgia pelo absoluto, que se devota às novas
formas de manipuhçãt> dos vários particulares, e não pela busca
de universais integraisns0• O processo de aplicação da lei começa,
portanto, com o a "intuição" do juiz, que apenas subsequente-
mente é racionalizada. A teoria tradicional, segundo a qual a apli-
cação da lei não é mais do que um ato de reconhecimento, é um
mero disfarce. As normas têm apenas a tarefa formal de justificar
o juiz, e às vezes elas chegam a atrapalhar uma boa decisão81 •
Na maioria das vezes, ~ando apropriadamente empr~­
~as, elas têm um valor inegj.vcl. O juiz consciente, após
tentar chegar a uma conclusão, pode verificar se tal con-
clusão (... ) pode se vincular a pontos de vista gene-
ralizáveis (... ) Se isso não for possível, ele é forçado a
considerar com mais rigor se sua conclusão é sensata, tan-
to em relação ao caso ocorrido antes de sua decisão, quanto
em relação às possíveis implicações para casos futuros.
79 Ibidem, p. 46.
80 Ibidem, p. 98.
81 Ibidem, p. 130.
384 - 0 IMP~RJO 00 DIREITO
As normas, portanto, não passam de "roupagens formais"
para o juiz. Na segunda parte, ele aplica sua teoria às doutrinas de
"certos pensadores jurídicos brilhantes" 82• Ele questiona juízes
adultos, tais como o sr. Justice Oliver Wendell Holmes, que teve
que compensar seus complexos patemais.
Se a busca pelo pai-juiz tennina, se o modo autoritário de
considerar a lei é eliminado, se os homens veem a lei
como um ajustamento humano e não como uma dádiva
ou um mandamento de alguma fonte externa, nenhuma
transformação necessariamente ocorre ou ocorrerá. O re-
médio contra o medo de mudança não precisa resultar da
adoção de uma política de incessante mudança, mas le-
vará a uma política de crescimento saudável e vital. 83
A r:.,eação continental contra a juóspmdêncja dogmática é;.
~sa aa teoria da Escola da Livre Discrição 84 • A Escola da
Livre Discrição é decisivamente fundada na teoria de Franço~
de acordo com a qual a lei não está apenas contida nos
~st os sistema ·urídico não está ec o e completo,
my s tem lacunas que precisam ser preenchidas. E elas só po em
ser preenchidas com normas legais; portanto, a decisão do juiz
precisa ser uma decisão legal. Essas normas têm que ser gerais
82 A seleção é muito estranha. É certo que Dean Pound e Cardozo são "pensadores
jurídicos brilhantes"; mas é igualmente certo que este termo não pode ser
aplicado a Jhering, Demogue e Wurzel. Os pensadores jurídicos mais influentes
do continente estão fa ltando, tais como Gény, Duguit, Hauriou, Lambert na
França, e M ax Weber, Eugen Ehrlich e Radbruch na Alemanha.
83 FRANK. Law, p. 250.
84 EHRUCH, Eugen. Freie Rechtsfindung, 1903; Grundlegung der Soziologie des
Rechts, Munich e Leipzig, 1913; Gnaeus Flavius [Hermann Kantorowicz], Der
Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; idem, Rechtswissenschaft und
Soziologie, Tübingen, 1911; idem, Tat und Schuld, Zürich, 1933; idem, Aus
der Vorgeschichte der Freirechtsschu/e, 1925; idem, "Some Rationalism about
Realism '', p. 1240; NEUMANN , Franz. " Richterliches Eremssen und
Methodenstreit im Arbaitsrecht", Arbeitsrecht, 1929, p. 321 e ss.; idem, Die
politische und sozia/e Bedeutung der arbeitsgeschichtliche Rechtsprechung,
Berlin, 1929; BONECASE, La Pensée }uridique; GÉNY, Méthode; KORNFELD,
lgnaz. Soziale Machtverha/tnisse, Vienna, 1911; FUCHS, Ernst. juristischer
Kulturkampf, Karlsruhe, 1912; Was wi// die Freirechtschule?, Rudolfstadt, 1929.
FRANZ NEUMANN - 385
para atender às demandas do princípio de igualdade. Essas nor-
mas são encontradas pelo juiz, que não é, portanto, uma mera
"máquina", mas exerce funções criativas.
A essa teoria das fontes da lei estão vinculados certos postu-
lados da reforma do sistema jurídico, que foram mais bem apre-
sentados no famoso panfleto de Gnaeus Flavius (Hermann
Kantorowicz), e nos panfletos de Ernst Fuchs, os quais estão di-
recionados para a revisão da relação entre a lei e o juiz. Essas duas
partes - as observações teóricas sobre as fontes da lei, e a teoria
política postulada - devem ser rigidamente separadas. Na medi-
da em que a Escola da Livre Discrição representa uma teoria po-
lítica, ela exige a supressão da lei racional formal por meio das
cláusulas gerais. Enquanto Kantorowicz, o fundador alemão da
escola, em seus últimos trabalhos, insistiu ainda mais nos aspec-
tos teóricos do ensinamento da Escola da Livre Discrição, seus
sucessores sublinharam principalmente seus postulados políticos,
como, por exemplo, no caso de Ernst Fuchs 85 :
O Código Civil é bom somente em uma circunstância, a
saber, quando abandona os casuísmos abstratos e sim-
plesmente ergue o dedo em riste. Nele vê-se a inscrição:
"Entrada para o Livre Estado de Direito das N ecessida-
des de Troca". Trata-se da seção 242. Este parágrafo ré-
gio provou ser subsequentemente o ponto arquimediano
a partir do qual se poderiam abalar as fundações do velho
mundo jurídico.
14.2.2. A AVALIAÇÃO TEÓRICA DAS DOUTRINAS
Essa pletora de doutrinas não evitará que reconheçamos com
clareza alguns fatos fundamentais. Ora, para nós não se encontra
no centro da discussão o problema teórico de saber se esta ou
aquela teoria é correta ou errada, mas antes o problema sociológi-
85 FUCHS, Ernst. Die }ustiz, vai. 1, p. 349.
 386 • Ü IMP~RJO DO DIREITO
~ Lco-~olítico de por que num certo período histórico uma certa
(jl teona se torna prevalente, e que tipo de função social é realizada.
Não se pode duvidar de que a função do juiz não consiste
num mero ato de reconhecimento. Hegel já chamou atenção para
este fato 86• O processo judicial é, portanto, uma mistura indistin-
guível de elementos teóricos e práticos de reconhecimento bem
como de elementos criativos, reprodutivos e produtivos, científi-
cos e supracientíficos, "objetivos e subjetivos 87 • Desde que Karl
~
Mannheim elevou a sociologia do conhecimento ao patamar da
ciência, estamos de posse de uma técnica, ainda não plenamente
desenvolvida, que nos permite distinguir a determinação existen-
cial do pensamento 88 :
A determinaçã~ do pensamento deve ser um
fato demonstrado, naquelas esferas em que conse~os
l_IlOStrar (a) que o processo de reconhecimento não se de-
senvolve historicamente segundo "leis imanentes de de-
senvolvimento"; gye de forwa alguma é determinado pela
"natureza das coisas" e por "possibilidades puramente
lógicas", muito menos por uma "dialética espiritual
imanente"; mas gue fatores extrateóricos decisivos de um
otalmente diferente, que costumamos chamar de
,fatores da existência, surgem e determinam o processo e
pensamento; e (b) que a emergência desses fatores da
existência que determinam o conteúdo concreto do co-
nhecimento não possuem apenas um significado perifé-
rico, mas determinam seu conteúdo e forma, bem como
sua estrutura e seu modo de formulação.
Essa determinação existencial do processo judicial acontece
em primeiro lu juiz tenra drsrnhrjr os fatçs concre-
tos da caso. A distinção entre fatos materiais e imateriais, a avali-
86 HEGEL. Phi/osophy of Right, §211, Adendo.
87 RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie, 3ª ed., Leipzig, 1932, p. 111.
88 MANNHEIM, Karl. Wissenssoziologie. ln: Handwõrterbuch der Soziologie, p.
659; GINSBERG, Morris. Sociology, p. 216 e ss.
FRANZ NEUMANN • 387
ação dos depoimentos das partes e das testemunhas, na medida
em que as rígidas leis de evidência não excluem a possibilidade de
tal interpretação, é em grande medida o trabalho do juiz e não de
um mero processo lógico. A avaliação da evidência é, por assim
dizer, dependente do clima mental do juiz. A segunda esfe~a em
que o clima mental do juiz se torna operativo consiste na inter-
pretação das regras jurídicas, estejam elas contidas em um código,
estatuto ou em precedentes. Uma abundância de normas jurídi-
cas está aberta à interpretação. Se o juiz prefere esta ou aquela
interpretação, se ele aplica um precedente ou o desconsidera com
base na sua perspicácia, trata-se de uma questão de livre arbítrio.
Portanto, sempre que um livro sobre processo judicial come-
çar pela demonstração de que este processo não consiste num mero
ato de reconhecimento, ele estará somente provando o óbvio.
Dada essa pressuposição básica, a ciência pura do direito está
certa ao sustentar que a criação das leis não seja identificada com
o conceito de egislação, e não pode ser confundida com a ativida-
de de certos órgãos do Estado; e que, portanto, o conceito de
direito (Recht) não pode ser identificado com o de lei estatutária
( Gesetz} 89; mas a conclusão da ciência pura do direito de que não
existe distinção teórica entre legislação e jurisdição não tem mui-
ta importância. Contudo, a posição teoricamente inatacável, se-
gundo a qual não há distinção entre legislação e jurisdição, é
importante para a refutação de todas aquelas doutrinas que afu-
mam a existência de um fosso intransponível entre legislação e a
aplicação da lei, tal como, por exemplo, a decisão da Suprema
Corte americana no caso de Schechter de 1930.
A partir dessa posição básica, contudo, a contribuição do
realismo americano, embora significativa, não foi decisiva. Vamos
nos concentrar no livro de Frank. Ele insiste diversas vezes que
sua interpretação é somente uma interpretação parcial. As
interpretações parciais, contudo, têm apenas um aspecto ilusório
89 KELSEN. Allgemeine Staatslehre, p. 231 .
 388 - 0 IMPt RJO DO ÜIREITO
se se omite estabelecer a relação de uma parte com as outras. N
ponto, Frank permaneceu em silêncio. Ele afirmou repetidam
que a teoria do pai-como-um-juiz não representa toda a ver
Mas a paixão com que recusou qualquer outra interpretação m
que sua interpretação parcial transformou-se numa interprc
completa. Sua capacidade de determinar sua relação com
fatos fica clara quando ele lida com a ~ção das normas. Ele
pode ignorá-las, mas as considera somente como vestimc
f?rmais dos juízes. Mas em sua teoria elas representam ainda
E verdade que a decisão começa com uma "intuição" (hunch),
na sua visão o juiz deve abrir mão de sua "intuição" caso ela e
em aberta contradição com a norma ou o caso. De modo q
norma, de um ponto de vista prático, distin~do-se da de
do...juiz. possui uma realidade própria. Seu erro, tal como o
to os os outros realistas consiste em não ver a real existência
--Dºnnas. A n rma é um meio ara a adaptação dos homens, as
cama a decisão do juiz. gue para ele é o úruco meto. a no
tampouco um presente ou um mandato de algum põder extc
assim como também não é a decisão judicial. Ela é antes tan
trabalho de um homem como o julgamento de uma corte.
mérito, contudo, consiste em ter demonstrado que a busca
certeza, pela segurança absoluta, é um fenômeno da socie
burguesa. O burguês, apesar do fato de que em sua filosofia
indivíduo se move no centro do universo, serru~~-""''""
absoluto; e este absoluto é, desde Descartes, lei univers
sim lesmente substitui a lei absoluta pelo JWZ a soluto,
qual assume o pape o ' ele é impelido a produzir argumentos, ou seja, racionalizar a in-
portanto, uando o rofi
dea·~~.-esQ()Ja-l:eQliE~~lícm..a-1.M~impl~dc...iJ-
. desempenha um papel bem grande, porém a existência determi-
~guega..q,ua nto a teoria ortodoxa de Montesquieu.
Sua teoria não explica por que um juiz decide desta ou
~u hrfonna, e PM-Elue e>cistem tais opiniões correntes quanto
mtetpretakão das normas.
FRANZ NEUMANN - 389
Esse problema só pode ser solucionado por meio do método
da sociologia.
O pensamento do juiz é determinado por dois conjuntos de
fatores. Em primeiro lugar, por dominantes individuais; ao des-
gostar ou gostar de certos advogados ou partes em disputa, de
homens ou mulheres, de católicos ou protestantes, ou judeus. Estas
dominantes individuais são indetermináveis. Elas somente po-
dem ser racionalizadas ao se tornarem hábitos típicos e poderem,
portanto, ser observadas e levadas em consideração.
Contudo, é ainda mais importante o fato de que a estru-
tura social condiciona a mentalidade90 • A maneira com que o
juiz observa uma coisa, o que ele apreende, e como ele a trans-
forma mentalmente, é determinada basicamente por sua posi-
ção social. A determinação existencial do pensamento difere
nos vários estágios do processo judicial. Seguimos aqui a dis-
tinção de Mannheim entre os vários estágios do pensamento91 •
O primeiro estágio é aquele da intuição (Finden). Neste passo,
o juiz espera por uma "intuição" (hunch). Trata-se do estágio
mais primitivo do pensamento, o qual é realizado na justiça de
Kadi, ou na atividade do júri. Neste estágio, o papel desempe-
nhado pelo pensamento é relativamente pequeno, ou inexis-
tente. A decisão é principalmente uma reação inconsciente.
Mas o juiz não pára neste estágio. Ele ascende ao estágio do
pensamento inventivo (Erfinden). O processo de subsunção co-
meça. Não se permite que o juiz se satisfaça com uma intuição;
tuição. Neste estágio do pensamento inventivo, o pensamento
na o pensar. Se o juiz agora começa a pensar sociologicamente, ele
ascende ao terceiro estágio, aquele do pensamento planificado
(planendes Denken). Sociologicamente, isso significa que - do
90 MANHEIM. Wissenssoziologie, p. 662 .
91 Idem, Mensch und Gesel/schaft im Zeitalter des Umbaus, Leiden, 1935, p. 93.
 390 - o IM11RJO DO DIREITO
ponto de vista do juiz - ele se torna consciente do fato de que seu
pensamento é determinado existencialmente. A auto-análise so-
ciológica é, na minha opinião, a tarefa primeira do juiz. Esse pro-
blema foi apresentado de uma forma bem interessante na
Alemanha por ocasião de uma controvérsia entre o presidente da
J Suprema Corte, dr. Simons, e Radbruch, ministro da Justiça do
~ Reich e professor de Filosofia do Direito. Dr. Simons declarou
que nenhum marxista poderia se tomar um juiz, uma vez que
todo marxista seria tendencioso devido à sua concepção de luta
de__classes; Radbruch replicou qu__e apenas um marxista pode.á.a
s~uiz, pois ele é capaz de ver consoentemente a detemuna.?
~Ç J Cu processo judíêiãl segjlrnln s113 eajstencia e a dãs partej
em litígio. Materialmente, pensamento "planificado" significa -
de acordo com sua função - o ajustamento da decisão do juiz não
r
somente em relação a um sistema lógico ,de normas, mas a um
sistema social que é determinado pela constituição.
( Na teoria e na prática, uma distinção é estabelecida entre a
92 FRAENKEL, Ernst Zur Soziologie der Klassenjustiz, Berlin, 1927, p. 27.
93 SRUTTON. The Work of the Commercial Courts. ln: Cambridge Law /ournal,
192 1, vol. 1, p. 8.
FRANZ N EUMANN - 391
falando de imparcialidade consciente; mas os hábitos com os quais
se está acostumado, bem como as pessoas com quem você se rela-
ciona, nos levam a c as classe de ideias de uma natureza tal que
quando se tem de lidar com outras ideias, você não as entende ";
nem.as._julga com o midade qtte gestaria". E sobre as disputas
trabalhistas, ele acrescentou: "Às vezes é muito dificil ter certeza
s~ você se colocou numa posição ----imparcial entre os dois laàos em
disputa, um de sua própáa classe, e a ou tro que não é da -stta
.classe". Ek chegou inclusive a afirmar gue enquanto as cartes
com erciais são aconselháveis porgue precisam lidar com litígj.os
nQJllesmo estrato da sociedade. as cortes industriais são extrema-
~ Jlfll~áÂa& pgrque as partes pertencem a classes antagônicas
e possuem convicções antagônicas.
O grande liberal alemão Gneist94, que, longe de ser um mar-
xista, considerou a lei como o sedimento dos conflitos da sociedade
assentados em classes, afirmou que o juiz compartilha o sentimen-
to, os interesses e as ideias da classe instruída à qual ele pertence.
É óbvio que somente por meio de investigações específicas
pode-se provar se a determinação existencial do processo judicial é
válida ou não, no sentido de que o processo judicial seria essencial-
mente condicionado pelas relações de classe.
As investigações sociológicas dessas duas bases - a sociologia
do conhecimento e a sociologia das ideologias - têm de lidar com
os seguintes problemas.
legislação e a..aplicação da lei Afirma-se que existe uma di&Ee~a
s stancial entre esses dois tipos de atividad e. É verdade que a
jurisdição envolve a cnação e elS, m como há diferenças entre a
le · -o e a atividade do ·uiz. Estas diferenças não possuem uma
natur--.e categórica. Elas são condiciona as ·stórica, política e
s~. Nesse sentido, elas não têm qualquer interesse ~
ciê~pura do direito e para o realismo americano; mas para qualquer
94 GNEIST. Der Rechtsstaat, p. 259.
 392 - o IMP~RIO DO DIREITO
sociologia do direito seu significado é decisivo. Nós concordamos
plenamente com as atentas avaliações do sr. Justice Cardozo95 e do
prof. Goodhart96• Concordamos com eles em que, apesar da grande
importância dos fatores subconscientes no processo judicial, a
importância dos fatores conscientes não deve ser subestimada97; mas
.J.
que o método lógico leva somente até certo ponto, e deve ser sucedido
~elo método sociológico98 • Contra os exageros da doutrina que enfafua
a atividade criativa do juiz, o sr. Justice Cardozo insiste especialmente
no fato de que, embora haja inúmeros casos, ainda na sua maioria a
lei é clara e não está aberta à intecpreta~o. Todo advogado exercendo
sua prática sabe disso. A_ supervalorização nos Estados Unidos da
atividade criativa dajuiz deriva especialmente do fato de que o iot~
~
e'stá centrado nas disputas constitucionais, e que a Caostituiçjo
r~ente.-AãA..CQnsiste de noonas legais abstratas. mas de cláusulas
gerais indefinida$. as quais não têm conteúdo ou seu conteúdo é
indeterminado. Essas pro · - constl · não são regras jurídicas;
na verdade, elas são princípios jurídico . A supervalorização
~
gçralmente é condici~ e a teoria ·urídica lidai
~P.iamcmk--c~as dceisões-;+RãO mm as dj§putas jurídicas qµe
J11mca chegarão ao estágio de füígio. Fma!mente, ela está condicionada
pelo fato de a teoria juádica preocupar-se propriamente com as
decisões relatadas, mas quase nunca considerar os julgamentos r&i_
relatados cu·o n' ero é bem
~ão à ~lei, temos que fazer uma distinção
entre~ e a~o. Não te!llOS a intenção de acr~s­
centar uma nova investigação àquelas já existentes; visamos ape-
nas-fazeumL.esboç0 desse problema que nos parece decisivo 99 . "
:::;:>
95 CARDOZO, Benjamin N. The Nature of the Judicial Process, New Haven,
1921; idem, The Growth of Law, New Haven, 1924.
96 GOODHART. Some American lnterpretation5 of Law. Modem Theories of Law,
p. 1 e 55.
97 CARDOZO. Judicial Process, p. 31; idem, Growth of Law, p. 61 ; GOODHART.
American lnterpretations, p. 76.
98 CARDOZO. Judicial Process, p. 43.
99 Cf. FLEINER, Fritz. lntitutionen des deutschen verwaltungsrecht, 8ª ed.,
Tübingen, 1928; KELSEN . Staatslehre; MERKL, Adolf. A//gemeines
FRANZ NEUMANN - 393
Segundo a ciência pura do direito, não há uma diferença formal
entre jurisdição e administração, pois a administração, assim como
a jurisdição, é somente a individualização e concretização de nor-
mas gerais. A diferenciação entre justiça e administração é, de
acordo com essa vinculação, "em um grau maior ou menor, uma
arbitrariedade histórica"1 00 •
Mas o que é irrelevante do ponto de vista da ciência pura do
direito é decisivo do ponto de vista da sociologia.
Costuma-se concordar que podemos falar de administração
sempre que "a arma executiva do governo interfere nos indivíduos
e em seus próprios movimentos, agindo anteriormente e descon-
siderando a existência de qualquer controvérsia entre eles"1º1•
Concorda-se de modo similar que a atividade administrativa do
Estado inclui a atividade de qualquer tipo de corpo administrati-
vo. Nesses casos, o Estado realiza diretamente seus fins, por exem-
plo, ao construir hospitais, controlar o tráfego, bem como criar
bancos, serviços postais, etc.; enquanto, em todos os outros casos,
o Estado provê aos sujeitos certos padrões de comportamento,
através dos quais aquele realiza apenas indiretamente seus fins.
Mas o Estado não lida somente com as relações entre ele
mesmo e os cidadãos, mas também com conflitos entre os cida-
dãos. Essas disputas sã~ em geral, decididas pelas cortes. e são,,.
matéria de jurisdição, Mas isso não acontece necessariamente as...:.
sim: e em qual uer caso, o fato de eles serem decididos or meio
de-oott.es ordinárias não nos diz na a sobre a natureza desses con-
flitos. A lei positiva obviamente p de alocar uai uer disputa na
esfera_das cortes ordinárias. Pode-se inclusive indicar tribunais
administrativos para a decisão de conflitos civis genuínos. A deci-
Verwaltungsrecht, Tübingen, 1927; DICKINSON, John. Administrative Justice
and the Supremacy of the Law in the United States, Cambridge, Ma55., 1927;
ROBSON. Justice; JENNINGS, lvor. The Law and the Constitution .
100 KELSEN. Staatslehre, p. 238.
101 DICKINSON . Administrative Justice, p. 11 ; igualmente KELSEN. Staatslehre,
p. 238.
394 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
são quanto a saber se a decisão de uma disputa jurídica pertence
sociologicamente à jurisdição ou à administração não depende de
decisões tomadas no quadro da lei positiva, mas de critérios ma-
teriais. Contudo, é preciso perguntar se é útil descortinar tal cri-
tério material, uma vez que a lei positiva já tomou uma decisão
sobre se uma disputa pertence à jurisdição civil ou administrati-
va. A resposta para essa objeção reside em que a análise sociológi-
ca é preparatória para uma reforma do direito. Se descobrirmos,
por meio de uma análise sociológica, que uma certa atividade do
Estado pertence estrutural e funcionalmente à administração e
não à justiça, podemos postular em certas circunstâncias a aloca-
ção dessa questão à administração ou aos tribunais administrati-
vos, e não às cortes ordinárias. Desse ponto de vista, a análise deve
ser considerada como justificada.
Definimos como disputas administrativas aquelas disputas
entre os indivíduos que são exclusiva ou preponderantemente deci-
didas com base em cláusulas gerais; ou seja, por livre discrição. Sabe-
mos que não há qualquer distinção categorial entre livre discrição
~e.. a obrigaçãõêlojuiz perante a lei, pois a livre díscnção é obvià-..
mente ·· dem · 'dica. Nesse sentido, os atos de
livre cliscri ão são atos jurídico . Estamos também conscientes do
f: o de ue mesmo a atividade das cortes ordinárias é em grande
medida uma ativi
ca..púbUca, ou ra:roah jljd adet. Em tais casos. a atividade das co,!!es
o.i:dir.wias_( de administrativa. As cláusulas
gerais e a livre discrição, que é a realização de tais padrões, servem
102 JENNINGS. Constitution , p. 45 e ss.
F RANZ NEUMANN - 395
à reconciliação de interesses conflitantes, e não à determinação de
direitos conflitantes. Tais padrões tomam possível considerar as
questões de conveniência, e não somente questões da lei. Se, por
exemplo, uma corte dissolve um casamento porque "todos os fa-
tos por meio dos quais podemos constatar que na relação matri-
monial os deveres matrimoniais foram rompidos ou que hou~e
conduta desonrosa e imoral por parte de algum dos cônjuges,
tomam a própria relação insustentável a ponto de o requerente
não poder esperar de forma justa que o casamento continue" (Se-
ção 1.568 do Código Civil alemão); se a Corte decide a legalida-
de de uma greve ou invasão a uma empresa por parte dos
trabalhadores considerando sua moralidade (Seção 826 do Códi-
go Civil alemão); se um cartel industrial pode ser dissolvido "se
qualquer acordo ou convenção( ... ) colocar em risco a vida econô-
mica da comunidade como um todo" (Seção 4 do decreto contra
o abuso do poder econômico de 2 de novembro de 1923); se as
cortes inglesa ou americana decidirem a legalidade de uma asso-
ciação ao restringir o comércio baseando-se inteiramente no fato
de se tal restrição é razoável ou não; então as cortes, mesmo se a
decisão tent_ a forma de um julgamento ordinário, são de fatq
re~ciliadoras de interesses conflitantes e com isso exercem u m_
íioder administrativo.
A distinção é importante porque os atos administrativos e as
~es administrativas sãg essencialmente mais polít.i.~os do qi.ie
cortes ordinárias.
14.3. A DúVIDA LEVANTADA PELO DIREITO INGL~
14.3.1.
396 - Ü IMf'tRIO DO DIREITO
cionalidade, certeza, calculabilidade e previsibilidade 103• Já vimos
que a generalidade da lei, sua não retroatividade e a posição do juiz
são fenômenos estruturais típicos do sistema jurídico liberal no
período da livre competição. A questão que agora tem relevância
soOOló · r e tais caracteríslícas sao ou não elemen-
to constitutivos de todo sistema jurídico na era da livre com eti-
1 03 ALLEN, C. K. Law in the Making, 2ª ed., Oxford, 1930; idem, "Case Law, an
Unwarrantable lntervention", Law Quarterly Review, 51 , 1935, p. 33; idem,
Legal Duties and Other Essays in furisprudence, Oxford, 1931 ; ASHBURNER.
Principies of Equity, 2ª ed. Denis Brown (ed.), London, 1933; BEAL, Cardinal
Rufes; FIFOOT, C. H. S. English Law and its Background, London, 1932;
GOODHART, A. L. Essays ín furisprudence and the Common Law, Cambridge,
1931 ; idem, "precedente in English and Continental Law", Law Quarterly Review,
50, 1934, p. 40; idem, "Case Law - A Short Replication", Law Quarterly Review,
50, 1934, p. 196; Sir Willian Holdsworth, History of English Law, 5' ed., Oxford,
1925; idem, Some Lessons from our Legal History, New York, 1928; idem, "Case
Law", Law Quarterly Review, 50, 1934, p. 180; JÃGER, Geog. Das englische
Recht zur Zeit der Klassischen Nationalokonomie, Leipzig, 1919; KERLEY, D. M .
An Historical Sketch of Equitable furisdiction of the Court of Chancery, Cambridge,
1890; LEVY-ULLMANN, Henri. The English Legal Tradition, its Sources and History,
London, 1935; MAINE, H. S. Ancient Law (Oxford Classics); MAITLAND, F. W.
Equity; CHAYLOR, A. H .; WHITAKER, W. J. (eds.), Cambridge, 1929; OLIPHANT,
Herman. A Return to State Decisis, 1928; PLUCKNETT, Theodore. A Concise
History of the Common Law, Rochester, NY, 1929; Sir Frederick Pollock, Essays
in the Law, London, 1922; idem, A First Book of }urisprudence, 6ª ed., London,
1929; Essays in furisprudence and Ethics, London, 1912; Pollock e Maitland,
The History of English Law before the Tim e of Edward /, 2 vols., Cambridge,
1895; POUND, Roscoe. The Spirit of the Common Law, Boston, 1925; idem, An
lntroduction of the Philosphy of Law, New Haven, 1924; idem, lnterpretations of
Legal History, Cambridge, 1923; Sir Paul Vinogradoff, Common Sense in Law
(Home University Library); Percy H. Winfeld, The Chie( Sources of English Legal
History, Cambridge, Mass., 1925.
FRANZ NEUMANN - 397
econômico competitivo e um tipo particular de sistema jurídico,
que se expressa na generalidade da lei, na sua racionalidade e na
função meramente declaratória do juiz.
Para tal propósito, a análise do sistema jurídico inglês é um
possível teste de validade de nossa tese. Estamos conscientes da
dificuldade que um jurista continental precisa enfrentar ao apre-
sentar uma análise do sistema jurídico inglês. Contudo, temos sor-
te de na literatura anglo-americana o problema já ter sido tratado,
pois assim podemos nos apoiar nos resultados dessas investigações.
A diferença decisiva entre teoria jurídica continental e inglesa
reside no fato de que a teoria jurídica inglesa nega que o direito
seja um sistema fechado que expressa um corpo lógico e
consistente de normas. Não é a falta de uma codificação que toma
a abordagem de um jurista continental do problema do direito
inglês tão dificil; trata-se antes da convicção dos advogados ingleses
de que o direito não apresenta um sistema. Esta convicção foi
expressa, por exemplo, por lorde Halsbury: "Um caso apenas
confirma a autoridade daquele que de fato decide. Eu nego
inteiramente que se possa concluir de uma proposição aquilo que
se segue logicamente dela. Um tal modo de argumentação assume
que o direito é necessariamente um código lógico, embora todo
advogado tenha de reconhecer que o direito não é lógico de modo
algum" 1º4• Esta é uma formulação que um jurista continental
simplesmente é incapaz de entender. A teoria da consistência
lógica do direito que prevalece no continente é substituída no
direito inglês pela teoria da continuidade histórica105 • O "direito
do país" consiste numa coleção de princípios que se desenvolvem
permanentemente. Não há rompimento com a tradição. Ocorre
de outro modo na Alemanha; a dissolução do antigo Reich em
1806 também interrompeu a história jurídica alemã. O antigo
Reichskammergericht não tinha conexão com o Tribunal do Reich
104 Quinn v. Leathan (1901 ), A. C. 495, 506.
105 GOODHART. Precedents, p. 50.
398 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
(Reichsgericht). As diferenças entre os sistemas jurídicos inglês e
continental residem na existência de fortes corporações de advogados
na Inglaterra que se opõem à recepção do direito romano 106 , evitando
com isso uma sincronia com o de-senvolvimento jurídico continental.
Mas essas diferenças não devem nos levar a negligenciar a
similaridade estrutural fundamental dos dois sistemas jurídicos,
uma similaridade tão grande que de um ponto de vista sociológico
as diferenças perdem seu significado.
14.3.2.
Começaremos com a primeira tese: a no sistema
jurídico continental é substituída pela r io deciden do caso
do direito inglês. A {Q_rça vinculante do prece ente no caso dQ
dir.e.ito moderno consiste no seguinte: tqdo juiz da Suprema
Corte vê-se obrigado pelas decisões da Corte de Apelação e da
Gas-a-4os_Lordes. mas não pelas decisões dos outros membros da
~uprema Corte:_A Corte de Apelação é obrigada por suas pró-
prias deci ões e elas decisões tomadas ela Casa dos s. A
Casa..dos Lordes está sujei.ta às; SJJas próprias decjsões O Comi-
têittdiéal-do C 0 nselho Pá vado tecnicamente não é uma corte.
nesse sentida, mas. na medida em q 11e 5e11 pessoal é idêntica ao
da-Casa àes Lei:àes,-i.Clljulgamento, embora p ão seja legalmen-
t~ht:ig,a.tóÜGr-fem .JlW grande yajor. A eosicão da Corte de
Apelação C rj mi pal é duvidosa; parece gue ela está sujeita ape-
na ' ' rias decisões mas a sua relação com a Corte
Apelação é indefiaida!,º7.
As seguintes questões, portanto, precisam ser examinadas:
a) O que se entende pela força vinculante do precedente?
106 WEBER. Wirtschaft, p. 663; BENTHAM, Jeremy. Rationale of Judicial Evidence,
livro VIII, Cap. 111, §4.
1O7 R. V. Denyer (1926) 2. K. B., p. 258.
FRANZ N EUMANN - 399
b) No que consiste a distinção entre ratio decidendi e a
obter dieta?
c) E em que medida essa teoria é utilizada?
d) Qg.a1 é o papel da equidade no sistema jurídico inglês?
e) Qual é a função social da força vinculante do prece-
dente e da equidade?
Começaremos afirmando que o princípio da força vinculan-
te do precedente, enquanto tal, não tem relação alguma com o
sistema do case-law108• A doutrina da força vinculante do prece-
dente é perfeitamente compatível tanto com um sistema jurídico
codificado quanto com a common law. E é característico do direi-
to inglês que essa doutrina seja aplicada não apenas à common
law, mas é empregada em grande medida no direito estatutário.
De acordo com a teoria moderna, um precedente contém um
princípio, uma norma que deve se distinguir da força vinculante
que uma decisão exerce entre as duas partes em litígio. Esse princípio,
a ratio decidendi, tem um poder que transcende a força vinculante
entre as partes. A técnica foi plenamente desenvolvida por
Goodhart109• A complicação se deve ao fato de que o princípio está
embutido nos fatos do caso, de modo que "todo julgamento seja
considerado aplicável aos fatos particulares que foram comprovados
- ou assumidos como comprovados - desde que as expressões que
possam ser encontradas nesse caso não pretendam ser expressões do
direito como um todo, mas sejam governadas e qualificadas pelos
fatos particulares do caso em que tais expressões foram encon-
tradas"11º. Outra dificuldade decorre do fato de que muito
frequentemente os juízes que concorrem em torno de uma decisão
oferecem razões divergentes. A conexão estreita entre ratio decidendi
e os fatos do caso torna necessário, portanto, que se determine
primeiramente os fatos do caso, que se distinga depois os fatos
108 VINOGRADOFF. Common Sense, p. 177; GOO DHART. Precedents, p. 43 .
1 09 GOODHART. Essays, Cap. I, p. 4.
1 1O Earl of Halsbury, in Quinn v. l eathan (1901) A. C., p. 506.
400 - 0 IMPÉRIO DO ÜIREITO
materiais dos imateriais, e finalmente que se siga as conclusões do
juiz que se debruçou sobre tais fatos. É extremamente difícil
estabelecer uma regra ao caso; mas, ainda que seja difkil, não pode
haver dúvidas de que a regra é idêntica à lei geral abstrata de uma
norma racional formal. Portanto, a ratio decidendi é tanto um objeto
de subsunção por um juiz posterior quanto a provisão de um
estatuto ou de um código 111 • Não há dúvidas de que essa abordagem
indutiva e pragmática para se encontrar o princípio geral apresenta
dificuldades tão grandes quanto aquelas envolvidas na procura de
uma provisão apropriadá num código ou estatuto. Contudo, a
dessemelhança entre os dois sistemas, embora grande, não afeta sua
semelhança fundamental; do mesmo modo que a crença de que
uma cláusula apropriada num estatuto ou código pode ser facilmente
encontrada e facilmente determinada é obviamente um mitom,
como sabe qualquer um que mantenha um diálogo mínimo com o
direito continental
A arte de distinguir, ou seja, "demonstrar que um caso cita-
do é aplicável ou inaplicável", encontra-se tanto no direito conti-
nental quanto no inglês. Uma comparação entre a técnica bem
desenvolvida da distinção no direito inglês e as decisões da Seção
137 da Gerichtsverfassungsgesetz alemã (a lei de acordo com a cons-
tituição das cortes) mostra que essa arte também está bem desen-
volvida no sistema jurídico alemão. Segundo essa seção, uma decisão
plenária dos senados civis combinados ou dos senados penais com-
binados do Tribunal do Reich (Reichsgericht) era necessária quando
um dos senados procurava desviar-se de uma decisão já conhecida
do outro senado. E uma decisão plenária dos senados civil e penal
combinados do Tribunal do Reich também era necessária quan-
do um senado penal queria desviar-se de uma decisão do senado
civil, e vice-versa. Mas o "horror piem'", tal como foi chamada a
aversão contra tais decisões plenárias, sempre foi tão forte que o
11 1 VINOGRADOFF. Common Sense, p. 182.
112 ALLEN. Case Law, p. 33 6.
FRANZ NEUMANN - 401
Tribunal do Reich desenvolveu com perfeição a técnica da dis-
tinção, de modo que a aplicação da Seção 137 foi evitada sempre
que possível
Na Inglaterra, "somente sob um sistema de precedentes vin-
culantes a continuidade e certeza necessárias inerentes à concep-
ção da lei puderam ser alcançadas com base nas decisões
judiciais"113 •
Portanto, é de vital importância determinar quando ocorreu
pela primeira vez a negação da atividade criadora por parte da cor-
tes apoiadas na common law e quando prevaleceu pela primeira vez
a força vinculante do precedente. Essa questão é uma matéria de
controvérsia, e, quando as autoridades superiores diferem entre si, é
impossível para um observador externo tomar qualquer decisão114 •
Antes do fim do século XIX, Allen afirmou que "a aplicação do
precedente era poderosa e constante, mas não encontraríamos al-
gum juiz que admitisse estar absolutamente sujeito a qualquer
decisão de qualquer tribunal"115 • Allen cita como comprovação geral
as decisões de lorde Mansfield116, o qual sustenta que
o direito na Inglaterra seria uma ciência estranha caso ele
decidisse somente sobre os precedentes. Os precedentes
servem para ilustrar os princípios e atribuir-lhes uma cer-
teza fixa, mas a lei da Inglaterra, que é exclusivamente
aquela do direito positivo e promulgada por estatuto, de-
pende de princípios, e tais princípios se aplicam a todos os
casos segundo as circunstâncias particulares de cada caso
estejam de acordo com um ou outro dentre tais princípios.
Não conseguiríamos decidir finalmente essa controvérsia. Mas
podemos dar atenção ao seguinte problema.
113 VINOGRADOFF. Common Sense, p. 177.
114 GOODHART. Essays, Cap. Ili, p. 53; ALLEN, Law in the Making, p. 150; idem,
"Case Law'', p. 337.
115 ALLEN . Law in lhe Making, p. 150.
116 Especialmente Jones v. Randall (1774).
 402. Q IMP~RIO DO ÜiREITO
A teoria da força vinculante do precedente tem de ser dis-
tin~da da doutrina segundo a qual o juiz não cria a lei, mas
sorrente a aplica117• O direito inglês poderia - ao menos teorica-
merte - aceitar a doutrina do stare decisis e ainda repudiar a teoria
ortcdoxa de Montesquieu. Ou seja, poderia defender que, na
meCida em que os julgamentos já criaram uma lei objetiva, os
juízts estão sujeitos a ela. Mas, na medida em que tal lei não se
encGntra nas decisões precedentes, os juízes têm a liberdade de
criá·la- estão mesmo compelidos a fazer isso. Um tal estado de
cois~s pressuporia que a interpretação de lorde Halsbury no caso
de O.,!linn vs. Leather está correta; que, em outras palavras, o sis-
tem~ jurídico não é fechado e último, mas está em permanente
estado de desenvolvimento e cheio de fissuras.
Contudo, achamos que os juízes ingleses aderem à teoria
fonosráfica118 • Portanto, não é uma objeção'válida à teoria de Sir
Willian Holdsworth e do professor Goodhart aquela que diz que
toda decisão cria lei. Trata-se exatamente da mesma objeção que
se tern feito contra o caráter universalmente obrigatório do direi-
to in>tituído e contra a teoria fonográfica em qualquer sistema
jurídico. Com a finalidade de fazer justiça com a teoria jurídica
ingle;a, devemos argumentar com base na teoria ortodoxa.
Gostaríamos de assinalar que, ao aceitar a ideia de que qual-
quer decisão é uma mera expressão daquilo que uma lei objetiva
criada já contém, e pelo fato de que a common law deve ser en-
contrada nas decisões prévias, a doutrina da força vinculante do
precedente deve surgir no momento em que a teoria ortodoxa
· torna-se prevalente. Se o sistema jurídico é fechado e último, e os
julgatnentos, portanto, são meras declarações do que a lei é; e se=a
le~te apenas nas d~então a única consequência possível
co'nsi~te em q.ue toda decisão posterior terá de seguir a deet;io
n-....:~~ h
4.lll.c;.(l.~em como a oec1s20 postepor ºªº panem mar ae•, ~
1 • - • - 1 , • J •
117 LEVY e ULLMANN, Legal Tradition, p. 54.
11 8 Cf. nosso Cap. 15.
FRANZ NEUMANN - 403
apenas aplicá-la. Nesse sentido, ao invés de uma distinção entre
as doutrinas, há uma relação estreita, mesmo necessária, entre elas.
Se descobrirmos que a teoria declaratória foi plenamente
desenvolvida e universalmente aceita antes do final do século XIX,
há uma probabilidade de que a doutrina do stare decisis tenha
emergido ao mesmo tempo.
A teoria declaratória, juntamente com a teoria da stare decisis,
foi claramente desenvolvida por Blackstone119, que afumou a exis-
. tência prejudicial da common law, de modo que toda decisão é
meramente uma "evidência do que é common law" 120 • Bentham e
Austin provaram que esta teoria estava errada; mas suas críticas não
nos dizem respeito aqui. É verdade que a teoria presente do caráter
meramente declaratório da atividade do juiz não se baseia na hipó-
tese da validade prejudicial da common law, mas apoia-se inteira-
mente numa hipótese diferente, a saber, que a corte orientada pela
common law exerce uma mera aplicação das normas encontradas
nas decisões anteriores. Portanto, argumentamos então: Sir W.
Holdsworth, que vê claramente a dependência entre a doutrina da
stare decisis e a teoria fonográfica de Blackstone, infere que "a ado-
ção de seu ponto de vista concede às cortes o poder para moldar
como lhes convêm as condições em que vão aceitar um caso decidi-
do ou uma série de casos decididos como tendo autoridade"Ul.
Mas porque a teoria da evidência de Blackstone é rejeitada e subs-
tituída pela teoria segundo a qual a common law só é encontrada
nos casos decididos, segue-se então que o professor Goodhart tem
de estar certo, e que, portanto, a combinação das duas doutrinas
leva ao maior grau possível de rigidez122 •
Isso implica, contudo, que ao invés da falta de sistematização
do direito inglês, no centro da doutrina da força vinculante do
119 BLACKSTONE. Cap. 1, p. 70: "Essa doutrina do direito diz então o seguinte:
que os precedentes e as normas têm de ser seguidos, a não ser que sejam
manifestamente absurdos ou injustos".
120 Idem, vol. 1, p. 71.
121 HOLD5WORTH. Case Law, p. 185.
122 Ibidem, p. 197.
 404 - 0 IMf>!!RJO DO ÜIREITO
precedente deve residir a concepção da solidez lógica da lei. Se todas
as decisões só podem ser tomadas com base nas decisões anteriores,
então isto implica que o sistema jurídico é completo, fechado e
logicamente consistente, de modo que qualquer mudança neste
sistema só poderá acontecer por meio de legislação. Esta ideia foi
apresentada com clareza por GeorgJãger123• Ele provou que a common
law é considerada um sistema do direito objetivo sem fissuras, fechado
no tempo e no espaço, e que por isso é inalterável. Toda mudança
deve consistir apenas numa transferência dos direitos existentes de
um indivíduo para o outro. A terra, contudo, é distribuída. Toda
terra precisa ter um proprietário. A posse deve residir nas mãos de
alguém. A propriedade não pode estar num estado de suspensão -
uma ideia que foi expressa por Blackstone124 do seguinte modo:
"Qyando se está..Jk acordo gue tudo capaz de posse deve ter um
proprietário, a razão natural sugere que aquele gue primeiro declarou
sua intenção de se apropriar de algo para seu próprio uso, e, êrV.
eia desta inten -o realmente tomou posse, deveria com
A
isso coruruist:ar a propriedade absoluta sobre o e que se aposso? .
Ou, fazendo outra associação, ele sustentou que "o usufruto de toda
terra deve residir com alguém", e mesmo os bens móveis "nunca podem
estar em suspensão ou sem dono". A aquisição original não
desem enha um a el im rtante. Os ca ítulos XXVI e XXVI1
(~ tiva" e "Confisco" mostram e toda sua teoria
'\:J _ w se baseia na hi ' tese da finalidade le·· a nova lei
.cOil.S.Ufmd~~i!m.!~~~!2!l:w2.\&... A teoria da finalidade e da
teoria do valor do trabalho for aceita, é dificil afirmar a finalidade do
sistema jurídico. Se a propriedade está "fundada no trabalho e na
invenção"125, constantemente surgiriam novas propriedades; portanto,
123 JÃGER. Das englische Recht, p. 38.
124 BLACKSTONE, vol. li, p. 258.
125 Ibidem , p. 405 .
FRANZ NEUMANN - 405
o sistema jurídico não pode ser pensado sem lacunas. Se, contudo, a
propriedade está fundada somente no "direito de ocupação"126, e
qualquer outro método de aquisição de propriedade é derivado deste
método primário; se, portanto, a terra for dividida, então o sistema
jurídico deve ser necessariamente considerado como um sistema
fechado, desde que na teoria liberal o direito (law) objetivo siga os
direitos (rights) subjetivos. Consequentemente, Blackstone foi levado
a repudiar a teoria do valor baseada no trabalho e a afirmar que a
propriedade "fundada no trabalho e na invenção é mais propriamente
redutível à questão da ocupação do que qualquer outra; uma vez que
o senhor Loclre e muitos outros supõem que o direito de ocupação
está fundado no trabalho pessoal do ocupante"127• Não é nossa tarefa
lidar com a justeza da teoria da propriedade fundada no trabalho ou
da teoria da finalidade da lei. Procuramos somente reforçar os
seguintes pontos: o repúdio à teoria da propriedade de Locke; a
afirmação constante por parte dos juízes ingleses de que eles não
podem criar, mas apenas aplicar a lei; a doutrina da força vinculante
do precedente; todos estes pontos implicam necessariamente que a
common law seja um sistema fechado, um corpo último de normas,
sem lacunas, de modo que qualquer decisão pode ser tomada com
base nas decisões anteriores - e na medida em que o direito estatutário
não está sendo aplicado.
Portanto, uma dessemelhança estrutural frente ao direito
continental tem de ser recusada, pois a doutrina continental as-
sume de forma similar que o sistema jurídico é fechado e que
toda decisão é uma mera aplicação de um código, de um estatuto,
ou de um direito consuetudinário.
Por consequência dessas suposições, a doutrina da força vin-
culante do precedente perpassa todo o direito inglês; sua aplica-
ção não se restringe àquelas esferas do direito em que é necessária
a autoridade do precedente para a proteção dos direitos subjeti-
126 Ibidem, p. 400.
12 7 Ibidem, p. 405.

406 - Ü IMP~RJO DO ÜIREITO
vos, especialmente da propriedade, mas isso "está fundado numa
teoria mais ampla em que é essencial que haja a certeza da lei"u8•
A convicção de que a teoria da força vinculante do precedente,
juntamente com a da finalidade da common law, deve ter surgido
antes do que acreditava Allen, foi defendida mais tarde pela teoria
constitucional do império do direito, no mesmo sentido em que a
desenvolvemos; a saber, o império do direito instituídoU9. Contudo,
essa doutrina surgiu na metade do século XVII, sendo finalmente
vitoriosa no final deste mesmo século. Sabemos que mesmo
Blackstone, repetindo a afirmação de Burlamaqui sobre a
supremacia do direito natural, não viu qualquer solução caso o
Parlamento promulgasse uma lei "que fosse irracional"; e na Parte
II {cf. acima) traçamos o desaparecimento do direito natural. Se,
contudo, o "império do direito" significa a "supremacia do direito
instituído pelo Parlamento", então obviameIJte a importância da
common law tem de ser reduzida a ponto de se tornar um corpo
de regras fixas.
No entanto, é verdade que a culminação da doutrina da au-
toridack.d precedente ocorre pel atCl.dc. que a própàa Casa
des-l.onks,.W - o ri da elas suas ró rias decisões. Nas pa-
lavras de Vinogradoff131 , este fato é "a pedra angular de todo o
128 GOODHART. Essays, Cap. Ili, p. 55.
129 LEVY e ULLMANN, Legal Tradition, p. 222 e ss.; BLACKSTONE, vol. 1, p. 87.
130 HOLDSWORTH. Case Law, p. 188.
131 VINOGRADOFF. Common Sense, p. 177.
FRANZ NEUMANN - 407
sistema". Essa doutrina foi formulada somente na segunda meta-
de do século XIX132 • É importante notar que essa culminação foi
possível exatamente naquele período em que na França a "escola
de exegese" e na Alemanha a escola "dogmática" se tomaram pre-
dominantes; no período de pleno desenvolvimento do capitalis-
mo competitivo.
Perguntamos agora se essa doutrina admite exceções. Ao res-
ponder tal pergunta, dois pontos de vista precisam ser considerados.
Em primeiro lugar, temos de perguntar se os tribunais desviam dos
precedentes já claramente expressos. Esse problema é assunto de uma
controvérsia entre Holdsworth e Goodhart133; e, embora seja impos-
sível para um observador externo tomar uma decisão última sobre
este ponto, parece seguir-se dessa controvérsia que a tentativa adota-
da por lorde Mansfield134, que consistia em evitar a teoria dos con-
tratos já estabelecida e simplesmente fundir a lei com a equidade,
fracassou. Também parece que a decisão no caso Drummond vs.
Drummond135 , citada por Sir Wtllian Holdsworth, pode ser expli-
cada pelo fato de que foi baseada em um estatuto negligenciado; de
modo que, neste caso, por causa do direito instituído, o tribunal
passou por cima de uma decisão anterior. Outros desvios podem ser
explicados por causa dos vários graus de autoridade atribuídos aos
muitos relatórios, o que nos leva a concluir que nenhum juiz pode
desviar das decisões anteriores sem abandonar o prinápio da força
vinculante do precedente. Por conseguinte, parece que o sistema da
stare decisis não admite quaisquer exceções.
132 Lord Truro, LC, Tommey v. White (1850) 3 H. L. Cas. 48, 69; Lord Cranworth,
ex parte, White & outros v. Tommey (1853) 4 H . L. 313, 333; e especialmente
Lord Campbell, Attorney General v. Dean of W indsor (1860) 8 H . L. Cas.
369, 391 ; Beamish v. Beamish (1859) 9 H . L. Cas. 274, 338; Lord Halsbury,
L. C. London Street Tramways Co. V. London County Council (1898) A . C.
375 , 379/380.
133 HOLDSWORTH. Case Law, p. 180; ALLEN. Case Law, p. 333; GOODHART.
Case Law.
134 O qual não é considerado como um jui z da common law. GOODHART.
Essays, Cap. Ili, p. 53 .
135 (1866) L. R. 2 E., 339.
408 • Ü IMPtRIO DO DIREITO
A segunda questão a ser respondida implica saber o quanto,
segundo suas próprias declarações, os juízes admitem criar novas
leis. Na opinião de Allen, os juízes admitem ter criado leis 136, mas
os casos que ele cita137 não comprovam sua afirmação. Se usarmos
as fórmulas de Allen, elas meramente mostrariam que os juízes
criam leis apenas "em um sentido secundário". Em todos os casos
que ele menciona, os juízes ou aplicam cláusulas gerais (tais como
de interesse público), ou interpretam contratos, ou tratain dares-
ponsabilidade por danos sem negligência. Isso significa que eles
aplicam todos os princípios estabelecidos da common law, mesmo
quando os princípios não foram suficientemente concretizados.
Neste caso, contudo, não se encontra qualquer divergência com o
direito continental138 •
Para evitar mal-entendidos, reiteramos: não resta dúvidas de
que a teoria ortodoxa está errada, tal como. já mostramos. Mas
não estamos preocupados primariamente com o problema colo-
cado pela juris prudentia de saber se a teoria fonográfica está cor-
reta ou errada, mas com o problema sociológico da razão de seu
surgimento, a qual ideologia extrajurídica ela corresponde, e qual
é a função social que desempenha.
Deste ponto de vista sociológico, podemos resumir o
seguinte: não há nem uma diferença estrutural nem uma distin-
13 6 ALLEN. Law in the Making, p. 181.
13 7 Rawlings v. General Trading Co. (1921) 1 K.B. 635; Montefiore v. Monday
Motor Components Co. Ltd (1918) 2 K.B. 241; Hartley v. Hymans (1920) 3
K.B. 475; Gayler & Pope Ltd. v. Davies & Son Ltd. (1924) 2 K.B . 75;
Aktieselkabet Reidar v. Arcos (1927) 1 K.B. 352, 362 .
138 Uma exceção ainda não se encontra nos argumentos de lorde Arbinger em
Priestley v. Fowler (1837, 3 Me W.1), onde ele diz: •Admite-se que não há
qualquer precedente para uma ação presente no caso de um ~riado co~tr~ ~u
senhor". Aqui, lorde Abinger nega (provavelmente de forma erronea) a ex1stenc1a
de um precedente e, com isso, criou a doutrina do emprego comum. ~
importante notar que o Supremo Tribunal Alemão, ao interpretar a seção 278
do Código Civil (que expressamente determina a obrigação contratual do
senhor por qualquer culpa por parte de seu criado), negou a aplicabilidade
desta seção ao emprego comum! Mesmo no revolucionário j ulgamento de
Donoughue v. Stevenson (1932, A.C. 562) lorde Atkin nega (na p. 582) que
o Tribunal crie uma nova regra; e na visão de lorde Macmillan (p. 595) a corte
simplesmente aplica "padrões de um homem razoável".
FRANZ NEUMANN • 409
ção sociologicamente relevante entre o direito inglês e o continental;
ou, se há alguma diferença, só podemos interpretá-la no sentido
de que o direito alemão, por exemplo, é muito menos rígido do
que o direito inglês139 • A grande liberdade do direito continental
resulta do fato de que é codificado. A grande rigidez do direito
inglês é a consequência de seu caráter pragmático e indutivo. Se
compararmos, por exemplo, a lei de responsabilidade civil alemã
com as correspondentes provisões jurídicas inglesas, veremos que
o direito alemão distingue três tipos básicos, na Seção 823,
Parágrafo I; Seção 823, Parágrafo II; e Seção 826. Todas as
provisões da lei de responsabilidade civil são deduzidas desses
três tipos básicos, e, em caso de dificuldade, um juiz alemão sempre
poderá recorrer a algum deles, um fato que lhe dá uma boa parcela
de livre discrição. No direito inglês, a questão de saber se a lei de
responsabilidade civil comporta tais tipos fundamentais perma-
nece indecisa; de modo que, se um juiz negar sua existência, ele
deve neces-sariamente tentar subsumir todo caso que possa surgir
sob um dos casos já estabelecidos.
Alternativamente, vamos comparar o direito alemão que
concerne à competição injusta com as normas inglesas corres-
pondentes. Na Alemanha, o estatuto que lida com este pro-
blema contém na Seção I uma cláusula geral que proíbe
qualquer tipo de competição injusta; de modo que todo com-
portamento injusto por parte de um competidor, se não puder
ser subsumido sob uma provisão específica daquele estatuto,
sempre poderá se conformar à cláusula geral. Na Inglaterra, ao
contrário, há somente uma série de muitas provisões firme-
mente estabelecidas (que já mencionamos na página 229 aci-
ma) que dificultam alterar a lei existente de acordo com as
necessidades do sistema competitivo da sociedade que está em
transformação.
139 GOODHART. Precedents, p. 50.
410 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
14.3.3.
Já indicamos que uma das doutrinas fundamentais do siste-
ma jurídico liberal é aquela da proibição da retroação. Esta proi-
bição pode ser reconciliada com o sistema do case law? V mogradoff,
que tratou sozinho desse problema, respondeu negativamente a
essa questão 140• Ele sustentou que o"case law não pode ser identifi-
cado com a operação de uma famosa doutrina proclamada pelo
direito instituído, a saber, que não há aplicação retroativa". Para
ele, essa doutrina liberal só pode ser aplicada à common law se
tivermos o recurso da ficção.
Pois se um caso é material para um enunciado da lei, a
aplicação desta mesma lei a este mesmo caso é necessa-
riamente retroativa. As partes não poderiam saber o
que era a lei antes que a decisão tivesse sido apresenta-
da, e é exatamente este conhecimento que faz toda a
diferença numa disputa: ninguém gostaria de se expor
à frustração e aos altos custos se soubesse com certeza
que a lei estava contra ~--
arece convincente.
jttt'Í~1.CQ..,Ç.QtUJ.ll~!!1,.S...!»j~,..pi;)a;amoi.,....w~~"-&lia:.e~QQ1;~1
0
se refere à doutrina da não retroa ão.
140 VINOGRADOFF. Common Sense, p. 203, 204.
FRANZ NEUMANN - 411
14.3.4.
Em relação à equidade, a questão que surge é a de saber se a
existência da equidade enquanto tal é compatível com a necessi-
dade de um sistema jurídico racional, ou se tal equidade não tor-
na irracional qualquer sistema do direito. Porém, mesmo esta
afirmação deve ser negada. É verdade que há muito tempo a equi-
dade significava interpretar todo o direito com o espírito da equi-
dade. Esse significado de equidade foi desenvolvido por
Blackstone, que opôs equidade à lei.
A partir deste método de interpretação das leis segundo
suas próprias razões, surge o que chamamos de equidade;
esta foi definida por Grotius como a criação daquilo que no
interior da lei (devido à sua universalidade) é deficiente.
Pois já que não podemos prever ou expressar todos os
casos na própria lei, é necessário que, ao se aplicar decretos
gerais da lei a casos particulares, tenha de existir em algum
lugar uma pessoa com o poder de definir aquelas circuns-
tâncias que, se tiverem sido previstas, o próprio legislador
teria expressado.141
A equidade no direito civil, de acordo com esta definição,
desempenha o mesmo papel que a prerrogativa exerce na teoria
do direito constitucional de Locke. O papel da equidade, tal como
definido, é fundamentalmente idêntico àquele das cláusulas ge-
rais no direito alemão após 1919.
Originalmente, parece que a equidade, nesse sentido definido
por Blackstone142 , foi aplicada nos e pelos tribunais da common
law, porém, sem que o problema tivesse finalmente encontrado
uma solução143 • A concepção de equidade apresentada acima pode
ser remetida diretamente a Bracton, e indiretamente a Aristóteles,
141 BLACKSTONE. vol. 1, p. 62.
142 POLLOCK e MAITLAND, History, vol. I, p. 189.
143 WINFIELD. Sources, p. 129; LEVY e ULLMANN, Legal Tradition, p. 296.
412 - Ü IMF'ERIO DO DIREITO
IBpiano, Tomás de Aquino e Grotius. Trata-se de uma concepção
de equidade que desapareceu completamente, mas temos de
admitir a possibilidade de que um dia, sob circunstâncias políticas
diferentes, ela possa renascer. O próprio Blackstone rejeitou essa
função da equidade 144 com as seguintes palavras: "A lei, sem
equidade, embora dura e áspera, é muito mais desejável para o
bem público do que a equidade sem lei: isto poderia fazer com
que todo juiz se tornasse um legislador, introduzindo muitas outras
confusões lamentáveis". Este aspecto da equidade, perpassando
todo o sistema jurídico, desapareceu inteiramente. Desde 1875, a
única defuúção possível diz que "a equidade consiste naquele corpo
de normas administradas apenas pelas cortes conhecidas como
tribunais da equida "145 sso significa que mesmo hoje, para
uma exposição do · eito inglê , talvez tenhamos que reiterar o
ql!_e Maitland defen eu sendo um postulado para o futm9
e lorde Mansfield procurou imp ementar enquanto foi ministro7
usti a: que "chegará o dia em que os advogados não mais se
per tarão se uma dada norma e uma
~ A equidade criou ins-
tituiçõ s · 'dicas rm erativamente demanda-
da. esenvolvimento econômico como or exem lo o crédito
(jurisdição exclusiva) ou a execução específica e a injunção Guris-
àição conq>nentrl7"Põ UtroJ. do, a equidade desempenha em
parte a funs;ão das cláusulas e s. Se, por exemplo, o estatuto
das limitações for suplementado pela introdução do confisco,
baseada na cláusula geral, então "a equidade age como vigilante, e
não como indolente" 147; este princípio é idêntico àquele desen-
volvido pela Suprema Corte alemã, principalmente na instância
da jurisdição que se aplica à revalorização do marco e ao confisco
144 BLACKSTONE. vai. 1, p. 62.
145 MAITLAND. Equity, p. 1.
146 Ibidem, p. 20.
147 Smith v. Clay (1767) 3 Bro. C.C. 640; Knight v. Simmonds (1896) 2 CI. 294.
FRANZ NEUMANN - 413
sobre a reivindicação salarial dos empregados 148• Se a equidade
diz que a conduta das partes deve ser considerada, ou que aquele
que busca equidade deve agir equitativamente, então estas provi-
sões correspondem exatamente àquelas do sistema jurídico ale-
mão, o que contém a proibição do venire contra factu proprium,
deduzido dos padrões jurídicos alemães de conduta.
Contudo, é sociologicamente significativo que, no período
decisivo da ascensão da burguesia e da emergência do sistema
econômico competitivo, ou seja, no final do século XIX, a equi-
dade foi convertida num sistema quase tão coeso quanto aquele
da common law. Essa transformação ocorreu em duas direções.
Por um lado, as normas de equidade foram ajustadas à common
law. Por outro lado, a equidade se tomou um sistema rígido, ces-
sando sua função criativa. Ela se tornou um sistema fechado, como
na common law; ou melhor, a common law e a equidade juntas
foram transformadas num sistema último do direito.
Esse desenvolvimento começou com a queda de Wolsey e
chegou ao seu ápice durante o período em que Nottingham foi
ministro da Justiça. A injunção, uma arma do absolutismo mo-
nárquico contra o ius strictum dos tribunais da common law, retar-
dou este desenvolvimento em direção à racionalidade que é
essencial ao direito das sociedades modernas. Não é de surpreen-
der, portanto, que o principal defensor do direito racional, Sir
Edward Coke, tenha se oposto tão severamente ao uso da equida-
de, tal como foi formulado por Thomas Egerton (depois barão de
Ellesmere, visconde de Brackley) e Francis Bacon. Não pode ha-
ver dúvidas de que a decisão do barão de Ellesmere no caso do
conde de Oxford149, em que a Chancelaria reservou-se o direito
de alterar por injunção os julgamentos dos tribunais baseados na
common law por terem sido fundados na "opressão, no erro e numa
consciência injusta", violou a previsibilidade e a calculabilidade
14 8 Decisions of Reichsgericht in Civil Matters, vai. 1, 144, p. 22; Decisions of the
Reichsarbeitsgericht, na coleção de Bensheimer Publishing Co., vai. 111, p. 58.
149 (1615) 1 C. L. Rep. 1.
414 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
do sistema jurídico liberaL\ o pano de fundo político desse con-
flito, que já foi tratado inúmeras vezes, e a decisão de James I,
desconsiderando os conselhos de Bacon e mantendo as ideias fun-
damentais do caso do conde de Oxford, contradiziam a exigência
pela racionalidade do direito 150• Essa irracionalidade foi explica-
da por Selden da seguinte maneira:
A equidade é uma coisa má. Pois a lei nós podemos
medir e saber no que estamos confiando: a equidade se
refere à consciência daquele que é chanceler; e quanto
mais ampla ou estreita for sua consciência, do mesmo
modo será a equidade. É como se tudo fosse feito para
que o padrão de medida fosse o pé do chanceler! Um
chanceler tem um pé grande, outro um pé pequeno, um
terceiro tem um pé indiferente. É a mesma coisa com a
consciência do chanceler.151
Este grande burguês detectou com o instinto aguçado de sua
classe o ponto vulnerável do sistema jurídico de seu tempo. A equi-
dade naturalmente seguiu a queda dos Stuarts; na época de Cromwell,
a Corte de Equidade foi abolida em 1654. Com a Restauração, con-
tudo, ela ressurgiu. Mas a revolução burguesa, mesmo mantendo a
Corte de Equidade, alterou suas funções sociais. Essa mudança nos
faz relembrar de quatro nomes famosos: Sir Heneage Ftnch, lorde
Nottingham (1673-1682), lorde Hardwicke (1736-1756) e espe-
cialmente lorde Eldon (1801-1806). Esses homens formularam o
acabamento dessa transformação do seguinte modo:
As doutrinas dessa corte devem ser estabelecidas e cria-
das tão uniformemente quanto aquelas da common law,
implementando princípios fixos, mas cuidando para que
sejam aplicados de acordo com as circunstâncias de cada
caso( ... ) Eu não posso concordar com o fato de que as
150 HOLDWORTH, vol. V, p. 39; BLACKSTONE, vol. 111, p. 54; KERLEY, Chancery,
p. 113, 115.
151 SELDEN. Table Talk and Blackstone, vol. Ili, p. 432.
FRANZ NEUMANN - 415
doutrinas desta corte tenham de ser modificadas cada vcr-
que passam pelo juiz seguinte. Nada me causaria mais
pavor ao renunciar deste posto do que lembrar que fiz
alguma coisa para justificar a objeção de que a equidade
desta corte varia como os pés do chanceler. 152
A Divisão da Chancelaria não é mais um tribunal da consciên-
Contudo, é preciso admitir que a doutrina do caráter vincu-
cia153.
lante dos precedentes judiciais foi admitida no caso da equidade
mais tarde do que no da common la'l.d54 • Mesmo em 1879155, Jessé,
M. R afirmou que
Não podemos esquecer que as normas de equidade não
são, tal como as normas da common law, estabelecidas a
partir de um tempo imemorial. Sabemos perfeitamente
que elas têm sido estabelecidas a cada momento - alte-
radas, melhoradas e refinadas a cada momento( ...). Po-
demos dizer que foram os chanceleres que as inventaram
pela primeira vez, e estabelecer a data em que eles intro-
duziram pela primeira vcr- a equidade na jurisprudência,
e, portanto, nos casos desse tipo, os precedentes mais
antigos da equidade possuem um valor muito inferior. As
doutrinas são progressivas, refinadas e melhoradas; e se
queremos saber como se constituem as normas na equi-
dade, é claro que temos de olhar antes os casos mais
modernos do que os mais antigos.
O desvio é perfeitamente explicável pelo fato de que a equi-
dade lida com cláusulas gerais, que formam uma fonte inesgotá-
vel para a alteração da lei em qualquer direção. No seu todo,
contudo, a autoridade do precedente é estabelecida tanto na equi-
dade quanto na common law.
152 Gee v. Pritchard (1818) 2 Swanst. 402; KERLEY. Chancery, p. 181.
153 Sr. Justice Buckley (mais tarde lorde Wrenbury) na Re Telescriptor L. R. (1903)
2 C.L., p. 195.
154 ASHBURNER. Equity, p. 34 e ss.
155 ln Re Hal lett (1879), L. R. 13, Ch. D, p. 710.
416- Ü IMf>l!RlO DO DIREITO
14.3.5.
As razões para essa t1ansformação são claramente explica-
das nas falas dos juízes concernidos. Já vimos que de acordo
com Goodhart o sistema eh. stare decisis perpassa por todo o di-
reito, mas temos de acrescentar que isso acontece por causa da
tendência à calculabilidade, racionalidade e estabilidade da pro-
priedade e dos processos cb troca156 • A força vinculante do pre-
cedente é, portanto, exigida para evitar os riscos contra a
"propriedade e os direitos":õ7• Retrocedendo "da propriedade que
não foi determinada pelas autoridades" 158 • Um desvio das deci-
sões precedentes prejudicruia promotores e donos de terra, colo-
cando em risco os direito; de propriedade 159• Isso debilitaria
insidiosamente a confiançanecessária das relações contratuais 160 ,
especialmente se os casos lidam com contratos·"costumeiros e se
a decisão tem sido adotadt num país durante muito tempo" 161 •
Portanto, todo desvio colcx:a em risco os direitos e atrapalha a
"troca e o comércio" 162 • Mesmo onde não há a obrigação para
seguir os precedentes, o de;vio é evitado o máximo possível; por
exemplo, pela Casa dos Lordes, em relação aos julgamentos das
cortes inferiores. A rigidez da equidade não se deve apenas à
aversão dos puritanos durante esse período particular, tal como
foi explicada por Roscoe Pound, mas resulta da necessidade de
um sistema econômico competitivo para a racionalidade formal
do direito.
156 FIFFOOT. English Law, p. 2S2.
15 7 Lorde Cranworth, Young v. Robertson (1 862) 4 Macq. H. L. 314, 345.
158 Lorde Hardwicke, Elli s v. Srnith (1751) 1 Ves. Jan., p. 17.
159 THESIGER, L. J. em Pugh v. Golden Valley Railway Co. (1880) 15 Ch.D. 330,
334 e 49 L.J .Ch . 72 1,723.
160 BRETT, M . R. Em Plamer v. Johnson (1884) 13 Q.B.D. 351 , 354. 53 L.J . Q.B.
348, 349.
161 Lorde Esher, M . R., em Phillips v. Rees (1889) 24 Q.B.D. 17, 21, 59 L.J.Q.B. 1, 4.
162 LINDLEY, L. J., em Andrewi v. Gas Meter Co. (1897) 1 Ch. 361, 371.
FRANZ N EUMANN - 417
14.4. AVALIAÇÃO Soc10LóG1CA DA FUNÇÃO DA LEI E DO Juiz
14.4.1.
Na Inglaterra, bem como na Alemanha, e naturalmente tam-
bém na França, com a qual neste momento não estamos nos ocu-
pando, a expressão da crença no império do direito instituído é a
expressão tanto do poder da burguesia como uma confissão de
sua fraqueza. A supremacia do direito instituído, na qual se in-
sistiu inúmeras vezes, implica primeiramente que as mudanças
sociais só possam acontecer por meio da legislação, e a supremacia
da legislação é enfatizada porque a burguesia tem ampla partici-
pação no processo legislativo 163 e porque as leis são interferências
do Estado na liberdade e na propriedade. Se tais interferências só
podem ser feitas através da lei, se tal lei só pode ser promulgada
pelo Parlamento, se a burguesia está devidamente representada
no Parlamento, então a doutrina do Império do Direito implica
que aquele estrato da sociedade que é objeto de tal interferência
impõe tais interferências sobre si mesmo. E, naturalmente, ele
'está voltado aos seus próprios interesses.
A doutrina do Império do Direito instituído implica, em
segundo lugar, a dissimulação da fraqueza da burguesia. Pois é
claro que a concepção na qual as mudanças sociais só podem ser
realizadas por lei parlamentar e que os corpos administrativos e
os juízes podem apenas declarar e não fazer a lei é uma ilusão
criada para que o poder de tais corpos administrativos sobre o
Parlamento não possa ser admitido. A lei é aquele absoluto com o
qual a burguesia procura garantir sua salvação, embora ela se con-
sidere auto-suficiente e o centro do mundo. Desde Descartes, a
teoria individualista afuma que o homem - ou seja, o homem
que tem propriedade e educação - encontra-se no centro do
mundo, e o universo gira em tomo dele; mas, ao mesmo tempo,
163 WEBER. Wirtschaft, p. 174.
 418 - 0 IMPIÕRIO DO ÜIREITO
ele constantemente procura por um absoluto, seja um direito ab-
soluto, ~u um deus absoluto, ou um líder absoluto a quem a
burguesia pode recorrer. A confissão pelo Império do Direito é a
expressão da fraqueza que acompanha o crescimento econômico
da burguesia. Esta fraqueza é bem mais visível na Alemanha do
que na Inglaterra. Qianto mais o burguês for fraco politicamen-
te, mais se reforça a importância do Império do Direito.
Portanto, temos de notar duas funções que se colocam numa
relação antagônica: o direito é, por assim dizer, a ideologia ex-
pressada (4.usdrucksideologie), mas ao mesmo tempo é a ideologia
velada (Verhüllungsideologie). Esta última função contém dois as-
pectos. Ela vela o império da burguesia, pois ao invocar o Império
do Direito não precisa nomear os verdadeiros governantes da so-
ciedade; ao mesmo tempo, invocar o Império do Direito significa
velar a falta de vontade das classes dominantes por uma reforma
social; "A lentidão da máquina parlamentar transforma o único
meio de alteração das leis num meio para assegurar sua imutabi-
lid ad e"164. 1sso, contud o, rmp
. lica que a ênfase dada ao Império
do Direito instituído depende do fato de que o Parlamento, como
um todo, consista numa representação dos interesses da burgue-
sia, ou seja, que o proletariado não chegou ao ponto de ser um
poder político perigoso para os interesses da burguesia. O Parla-
mento funciona normalmente, mas apenas enquanto as classes
proprietárias o dominam 165 • No exato momento em que a classe
trabalhadora se emancipar, se tomar politicamente consciente, a
burguesia abandonará a crença no Império do Direito instituído,
e então ou recorrerá a um novo direito "natural" que não pode ser
modificado pela legislação parlamentar e que consiste principal-
mente na ordem existente da propriedade - isso, contudo, so-
mente durante um período de transição - ou ela abolirá 0
Parlamento juntamente com suas funções legislativas.
1 64 JAGER. Das eng/ische Recht, p. 30.
165 WEBER. Wirtschaft, p. 174.
FRANZ N EUMANN - 419
A crença no Império do Direito instituído, contudo, se deve
às necessidades do capitalismo competitivo por uma racionalida-
de formal dos processos de troca. "A necessidade de calculabilida-
de e de confiança no funcionamento da ordem jurídica e da
administração induziu a burguesia a restringir o poder dos prín-
cipes patrimoniais e da nobreza feudal, instituindo uma organi-
zação em que a burguesia desempenhou um papel decisivo,
controlando a administração e as finanças e colaborando para as
mudanças no sistema jurídico"l66• Neste sentido, o conflito fictí-
cio na atitude dos liberais em relação à legislação parlamentar,
que Roscoe Pound167 mostrou de forma convincente que existia
na atitude dos puritanos americanos, está solucionado: a aversão à
legislação, de um lado, e a crença firme no poder de instituir, do
outro. Mas não foram somente os puritanos americanos que se-
guiram esse caminho duplo. Essa também foi a atitude do libera-
lismo ao rejeitar o princípio da interferência legal na liberdade e
na propriedade, mas que ao mesmo tempo expressou sua convic-
ção na superioridade da legislação parlamentar, ou porque esta
preveniria contra tal interferência, ou, caso não fosse possível, a
ajustaria aos seus próprios interesses.
Às necessidades do capitalismo competitivo corresponde uma
lei geral com forma suprema da racionalidade ou da força vincu-
lante dos precedentes e a absoluta sujeição do juiz à lei, e conse-
cp.tentemente a separação dos poderes. O capitalismo competitivo é
caracterizado, como já vimos, pela existência de um vasto número
de competidores com força aproximadamente igual, competindo
no livre mercado. Para mais detalhes, indicamos a apresentação de
Max Weber dos vários elementos do sistema capitalista168 : liber-
dade do mercado de produtos; liberdade do mercado de trabalho,
liberdade na seleção dos empresários, liberdade de contrato, calcu-
166 Ibidem, p. 174.
167 POUND. Common Law, p. 46-7.
168 WEBER. Wirtschaft, p. 3; idem, Gesammelte Aufsatze zur Religionssoziologie,
vol. I, p. 1 (trad. The protestant Ethic and the Spirit of Capita /ism).
420 - 0 (MP~RIO DO DIREITO
labilidade total da administração do direito. A principal caract
tica do capitalismo consiste na "busca do lucro e do lucro ren
através da empresa capitalista continuamente racional( ... ). Defini
remos a atividade econômica capitalista como aquela que se apo·
na expectativa de lucro pela utilização das mercadorias para a troca,
ou seja, nas oportunidades (formalmente) pacíficas de lucro" 169•
Portanto, o Estado tem de prover a realização dos contratos. A
expectativa de que os contratos serão cumpridos terá sempre de ser
calculável A realização desta expectativa numa sociedade competi-
tiva pressupõe, contudo, leis gerais; pressupõe também que as nor-
mas jurídicas são determinadas com exatidão, isto é, que elas são as
mais formais e racionais possíveis, ao passo que o juiz tem o menor
espaço possível para a discrição. Em tal sociedade, o juiz não pode
recorrer a cláusulas gerais, tais como boa-fé, bons costumes, raroa-
bilidade, ou política pública. O próprio Estadq, se há algum inte-
resse, tem de tornar sua interferência calculáveL ou seja, não deve
interferir retroativamente, pois caso contrário ele invalidaria as ex-
pectativas criadas; ainda mais, ele não pode intervir sem que seja
por intermédio do direito, pois tal intervenção seria imprevisível
Por fim, ele não pode intervir por meio de comandos individuais,
porque qualquer intervenção individual viola o princípio de equi-
dade que prevalece entre os iguais competidores.
Consequentemente, o juiz tem de ser independente, ou seja,
o litígio deve ser decidido independentemente de qualquer co-
mando de um governo. A independência dos juízes, é claro, consis-
te numa característica essencial do capitalismo competitivo. Isso
implica, contudo, uma distinção entre os vários poderes no Estado.
A doutrina da separação dos poderes é assim o elemento organiza-
cional do capitalismo competitivo, e além de seu significado políti-
co, cria competências, especifica as delimitações entre as várias
atividades do Estado, e portanto garante a racionalidade do direito
e de sua administração17º.
169 WEBER. Protestant Ethic, p. 17.
170 Idem, Wirtschaft, p. 166.
FRANZ NEUMANN - 421
Mas a lei geral e o princípio da distinção entre os poderes do
Estado têm, ao lado de sua tarefa de dissimular o poder e tomar o
processo de troca calculáveL uma função ética decisiva, que foi
expressa na teoria de Rousseau. Pretende-se que a generalidade
da lei e a independência dos juízes realizem a igualdade pessoal e
política. A lei geral, considerada a noção básica do sistema do
liberalismo, estabelece a igualdade pessoal de todos os homens,
um postulado que nos parece tão óbvio que chega a ser inconce-
bível que uma tal máxima seja questionada nos dias de hoje. Já
vimos que todos os direitos dos homens estão sob a "reserva da
lei". As interferências na liberdade têm que ser feitas com base na
lei. Apenas se tal interferência for feita com base em leis gerais a
liberdade será garantida, porque o princípio da igualdade é pre-
servado. Considerando essa relação, a afirmação de Voltaire é ver-
dadeira, ao dizer que a liberdade significa depender apenas da lei;
mas apenas se a lei for geral; foi desse modo que ela foi concebida
por Voltaire. Se o legislador pode emitir comandos individuais, se
pode prender este ou aquele homem, se pode confiscar esta ou
aquela propriedade, não poderíamos falar em independência dos
juízes. Se o juiz tem de aplicar os comandos individuais do Esta-
do, ele se toma um mero advogado, um mero policial. A verda-
deira independência, portanto, pressupõe o império do Estado
por meio de leis gerais que são aplicáveis a um o.úmero infinito ~e
casos futuros. Dessa forma, a generalidade da lei, a independência
dos juízes e a doutrina da separação dos poderes têm funções que
transcendem as necessidades do capitalismo competitivo, pois as-
seguram a liberdade e a igualdade pessoais. A generalidade da lei
e a independência dos juízes dissimulam o poder de um estrato
da sociedade; elas tomam o processo de troca calculável e tam-
bém criam liberdade pessoal e segurança ao mais pobre. Todas as
três funções são significativas, e não apenas aquela de tomar o
processo de troca calculável, como querem os críticos do liberalis-
mo. Repetimos: todas as três funções são realizadas no período do
capitalismo competitivo, mas é importante discriminá-la~. Se não
forem feitas tais distinções, e não se perceber na generalidade da
422 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
lei nada além de uma exigência da economia capitalista, então é
óbvio que se pode inferir, juntamente com Carl Schmitt, que a
lei geral, a independência dos juízes e a separação dos poderes
têm de ser abolidas quando o capitalismo morrer.
14.4.2.
Vamos considerar agora, desses pontos de vista, o significado
social da doutrina alemã171 • A ênfase dada à generalidade da lei
deriva do fato de que na metade do século XIX os monarcas impu-
seram constituições que limitavam seu próprio poder legislativo,
mas somente na medida em que transferiam aquele poder ao Par-
lamento. Em tal situação, tornou-se necessário fazer uma distinção
entre as matérias que eram reguladas pelo direito, ou seja, aquelas
reguladas pelas decisões compartilhadas pelo monarca e pelo Parla-
mento, e aquelas controladas somente pelo m:onarca.
Uma real compreensão da doutrina alemã só é possível se con-
.derarmos o malogro da burguesia alemã. A introdução por P~
La · ·u à autoridade do Parla-
17 1 FRAENKEL. Klassenjustiz, Berl in, 1927; GNEIST. Rechtsstaat; KERN, Eduard.
Der gese tz liche Richter, Berl i n, 1927; KLUEBER, )oh an Ludwi g. Die
Selbstandigkeit des Richteramts und die Unabhiingigkeit seines Urteils im
Rechtsprechen, Frankfurt, 1832; MOSER, Johan Jakob. Von der Landeshoheit
in Justizsachen, Frankfurt e Lipzig, 1773; NEUMANN. Bedeutung; VON PFIZER,
Carl. Ueber die Grenze zwischen Verwa/tungs- und Ziviljustiz, Stuttgart, 1818;
SCHMITT, Carl. Verfass ungsle hre , Munich e Leip z ig, 1928; idem,
Unabhiingigkeit der Rk hter, Gleichheit vor dem Gesetz und Gewahrlestung des
Privateigentums nach der Weimar Verfassung: ein Rechtsgutachten, Berlin, 1926;
Idem, Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburg,
1934; von Staff, "Commentary to articles 102 -104 of the Weimar Constitution".
ln: H. C. Nipperdey (ed.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen;
Adolf Stoezel, Die Entwick/ung des gelehrten Richtertums in den deutschen
Territorien, Stuttgart, 1872; idem, Brandenburg-Preussens Rechts vwerwa/tung
und Rechtsverfassung, Berlin, 1888; idem, Karl Gottlieb Suarez, Berlin, 1885.
FRANZ NEUMANN - 423
retamente ao indivíduo ou que regulam a relação entre o indivíduo
e o Estado; nesse caso, elas não concernem à esfera do Parlamento.
O orçamento, a organização dos corpos administrativos e tribunais,
a fixação de salários de servidores públicos, a operação das empresas
públicas - todos eles são lei em um sentido formal. Esse é o pri-
meiro significado político da doutrina alemã. Mas temos que acres-
centar um segundo. Como a determinação genética do conteúdo
da lei é irrelevante, é possível manter a validade de todas aquelas leis
que foram emitidas antes da criação da Constituição. Na Prússia
essa doutrina levou à manutenção da validade dos decretos pré-
constitucionais do monarca e do Allgemeine Landrecht, especial-
mente o famoso II. 7, Seção 10172 • Com base nessa seção, a polícia
obteve poderes discricionários extraordinários para interferir na li-
berdade e na propriedade sempre que desejasse, sem o consenti-
mento do Parlamento. De acordo com aquela seção, a polícia deveria
providenciar os meios necessários para a obtenção da tranquilidade,
segurança e ordem públicas, e da precaução contra todos os perigos
que ameaçavam o público ou os indivíduos.
Em terceiro lugar, a escola alemã, com exceção de Gierke e
Hãnel, adotou uma teoria muito estranha sobre o caráter do
processo legislativo; a saber, sua separação em partes lógicas que
eram nomeadas como as determinações do conteúdo de um
estatuto, e como emissão de sanção para tal estatuto. A teoria
constitucional prussiana concluiu que o conteúdo de um estatuto
fosse estabelecido pelo Parlamento (um acordo entre as duas
câmaras), ao passo que a sanção era promulgada pelo rei: "Somente
o assentimento do rei permite que o esboço de um estatuto se
eleve ao patamar de lei. O rei é( ... ) o legislador" 173 • Essa estranha
distribuição entre os poderes do rei e do Parlamento foi deduzida
do Art. 62 da Constituição prussiana, que, contudo, não diz nada
sobre essa questão. Para o Reich, a mesma conclusão foi deduzida
1 72 FLEINER. lnstitutionen, p. 133 .
173 SCHULZE; GÃVERNITZ. Staatsrecht, p. 22 .
424 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
do Art. 5 da Constituição de Bismarck. Neste caso, a determinação
do conteúdo de um estatuto foi estabelecida por meio de um
acordo entre o Reichstag e o Bundesrat, embora a sanção fosse
exclusivamente trabalho do Bundesrat. Contudo, o Art. 5 dizia
que "a legislação do Reich era exercida pelo Bundesrat e pelo
Reichstag". Apesar dessa formulação explícita, Laband afirmou o
seguinte: "A sanção é portanto legislação no sentido constitucional
da palavra{ ... ). A questão quanto ao objeto do poder legislativo é
idêntica à questão sobre o portador do poder do Estado" 174 •
O malogro político da burguesia alemã não pode ser mais
claramente demonstrado do que no caso da aceitação daquela
teoria dualista que, por um lado, reduziu a extensão do poder
legislativo parlamentar e, de outro lado, mesmo com um poder
legislativo restrito, superestimou o papel do rei ou dos monar-
cas federais em assembleia no Bundesrat. Essa ênfase atribuída
ao direito instituído, como já mostramos, oculta a fraqueza da
burguesia.
O desenvolvimento em direção à independência dos juízes
é um processo muito complicado. O liberalismo alemão luta
contra a interferência do monarca e contra a pretensão do
monarca em ser ele mesmo um juiz, e assim o faz em favor de
que o juiz seja a única autoridade capaz de decidir os litígios. A
vitória do liberalismo prussiano tomou-se visível pela primeira
vez na Seção 6 da "Introdução" ao Allgemeine Landrecht prussiano,
na qual se diz que o decreto do monarca não faz parte do código,
mas é meramente uma decisão arbitrária, e que ele é incapaz,
portanto, de decidir um litígio 175 • Sob a influência de Suarez
defendeu-se a posição durante as deliberações do Allgemaine
Landrecht que em estados despóticos o déspota poderia ser um
juiz, mas não em uma monarquia176 • Apesar dessa demanda
17 4 LABAND. Reichstaatsrecht, p. 11 7.
175 STÔLZEL. Suarez, p. 385.
1 76 Exemplos de ta l interferência encontram-se em STÔLZEL, Brandenburg-Preussen,
vo l. li, p. 31 7, 324.
FRANZ NEUMANN - 425
liberal, a interferência do monarca não deixou de ocorrer177• Foi
somente em 1804 que Frederico Guilherme III renunciou à
sua pretensão de declarar inválido um julgamento178 • Por fim, o
rei, através de uma ordem que data de 6 de setembro de 1815,
aceitou a doutrina segundo a qual os juízes estão sujeitos somente
à lei179 • Mas, mesmo em 1842, Savigny reclamou das contínuas
interferências da administração nas questões da justiça civil180 •
A situação da justiça penal era ainda pior. Frederico Guilhereme
III se reservou o direito de aumentar uma sentença penal de
uma corte181 , mesmo em 1802, e o Código penal prussiano de
1805 manteve esse direito nas mãos do rei. O próprio rei não
podia punir, mas poderia ratificar e aumentar a severidade da
pena. O direito foi substituído em 29 de junho de 1840 pelo
direito de misericórdia182 •
A ideia da generalidade da lei seguiu paralelamente a esse
avanço da ideia de um juiz independente. O postulado da gene-
ralidade da lei surgiu num período de transição, porque se tratava
da única base na qual a independência do juiz se apoiaria na
ausência de meios institucionais para sua própria proteção, ou
seja, seria possível ainda destituí-lo ou transferi-lo para outro tri-
bunal. A falta de uma segurança organizada também levou à ins-
tituição dos tribunais especiais que permanentemente despojavam
as cortes ordinárias de sua autoridade e que tinham de decidir de
acordo com a vontade do monarca183 •
Uma mudança decisiva ocorreu na época da Revolução de 1848,
quando se assegurou pela primeira vez a independência absoluta
17 7 Idem, Suarez, p. 381 .
178 Idem, Brandenburg-Preussen, vol. li, p. 355.
1 79 KERN, Richter, p. 97.
1 80 STÔ LZEL. Brandenburg-Preussen, vol. 11, p. 741 .
181 Ibidem, p. 359.
182 Ibidem, P- 521-2.
1 83 Exemplos de tais cortes encontra m-se em KERN, Richter, p. 102. O caso dos
irmãos Karl e Gottlieb Welcker e E. M. Amdt, professores da Universidade de
Bonn, pode ser mencionado.
426 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
do juiz. Há poucas dúvidas quanto a saber se nesse período, apesar
da controvérsia de se o rei estava autorizado a destituir os juízes
segundo sua discrição 184, ele frequentemente assim o fazia. A lei de
29 de março de 1844, embora representasse um progresso consi-
derável, ainda deixava nas mãos do governo o direito de aposentar
os juízes a qualquer momento, conforme desejasse. A Constituição
de Frankfurt, que, aliás, nunca se efetivou, postulou na Seção 175.1.
a independência dos juízes; na Seção 177, a proibição de destituí-
-los ou de transferi-los para outra corte, ou de aposentá-los contra
sua vontade; e na Seção 175.ll. proibia cortes excepcionais. Ao
mesmo tempo, a Constituição excluía os tribunais administrativos
e transferia apenas às cortes ordinárias o poder de decidir qualquer
tipo de litígio (Seção 182.1.). Apesar do fracasso da Revolução,
suas ideias fundamentais em relação à posição do juiz se tomaram
uma realidade política. Elas foram aceitas e ampliadas na Consti-
tuição de Weimar de 1919. A lei prussiana de 7 de março realizou
as ideias fundamentais das Seções 175 e 177 da Constituição de
Frankfurt. Os juízes poderiam assim ser destituídos ou aposenta-
dos somente após os procedimentos disciplinares.
De 1848 a 1919 a independência do juiz não foi um pro-
blema, apesar das muitas tentativas por parte de vários governos
de interferir em sua independência. Após a formação do Reich, a
lei de 27 de janeiro de 1877 reconheceu mais uma vez esse prin-
cipio fundamental. Mas esta lei introduziu outra garantia, a sa-
ber, aquela da autonomia dos juízes - o direito de distribuir entre
eles os muitos ofícios de uma corte. Até esta época, o próprio
ministro da Justiça da Prússia distribuía tais ofícios, ou seja, ele
determinava quais juízes deveriam se sentar nos tribunais penais
ou nas outras cortes. No já mencionado "período conflituoso", o
ministro da Justiça da Prússia não soube usar sua autoridade e
compôs os tribunais penais de modo a obter sentenças desfavorá-
184 Comparem a controvérsia na Seção 99, li, 17 e Seção 103, li, 1O, do Allgemaine
Landrecht prussiano em STÔLZEL. Brandenburg-Preussen, vol. li, p. 396.
FRANZ NEUMANN - 427
veis a seus inimigos políticos 185 • A partir da Seção 63, a seleção
dos juízes para as várias cortes é deixada· inteiramente nas mãos
do presidium da corte, com exceção do exame dos magistrados e
dos presidentes das cortes comerciais.
@'esse período, ou seja, de 1848 a 1918, a racionalidade for-
mal do direito se desenvolveu e se realizou num grau extraordiná-
·o. As leis eram interpretadas literalmente.)Qiiestões de equidade
e de conveniência eram estranhas à interpretação das leis. A teoria
da escola dª-._livre discrição e a interpretação sociológ!ca foram ex-
pressamente rejeitadas. O direito à revisão judicial não foi reconh~
cid · - ra os advogados liberais o exigissem como um corretivo
contra a falta de influência o Parlamento. Durante esse período,
e
as cláusülãS g~rais nao exerciam ~ · A Suprema Corte
iniciou se\)S trabalhos em 1879. No primeiro terço dos volumes
publicados de suas decisões sobre 9uestões aVIs, a corte refenu-se
· nalmente somente ao exc tio doli meralis186 •
Mesmo após o Código Civil ter entrado em circulação em 1°
de janeiro de 1900, as cláusulas e · ão exerciam um ~de
papeb--A Se - 10.ll.17 do Alli emeine Landrecht russiano uase
nã.o-fei....ap · o s rinci ais comentári
~çãa..de 1863 Gbre..o 4/lgç.meine Landrecht não
meneiooam n roa 1ínica decis...-......o\.M.IJJ,I-~=~~~
1 85 GNEIST. Rechstaat, p. 228.
186 HEDEMANN . p. 4.
187 FRAENKEL. Klassenjustiz, p. 14.
 428 - 0 IMP~RIO DO ÜiRErrO
obediência e disciplina. As posições dos presidentes das cortes
eram quase exclusivamente ocupadas por promotores públicos,
tomando-os servidores públicos do Estado e, p~rtanto, manten-
do-os em relação estreita com o governo. Eles sabiam muito bem
como realizar os desejos dos ministros, mesmo quando não eram
verbalmente expressos, e também sabiam como usar seus poderes
sobre os membros das cortes. Além disso, a garantia da indepen-
dência dos juízes só valia para aqueles juízes que foram definiti-
vamente empregados, e não para aquele · ~st;Q mímero de juízes
auzjliares que podeÃam ser deitih ídos 9 11 traggftcidos para ou-
1
trós-trumnais de acordo çgm discrição das ministros, e qµe eram
2
1 rância dos sindicatos. Na Inglaterra, o período começou com as leis
-R_ór-eausa de snas cai:r~,...ift:Mirllftleote depegdentes da boa von
Me-àe · , · de 1824 (5 Geo. IY, c. 95) e 1825 (6 Geo. IY, c. 129); na França,
w.z prussiano c;,w.ecialmente quando com-
p com seu contem orâneo in lês, era um servidor úblico
mal pago,_ o qual precisava trabalhar por muitos anos antes QJ.Ie
finalmente fosse empregadº>de modo que sarnen te os filhos da
~dia burwtesu?oderiam ascender à profissão. O juiz des-
se período possuía todas as características da pequena burguesia:
seu ressentimento contra os trabalhadores, especialmente o tra-
balhador organizado e qualificado, seu amor pelo trono e pelo
altar, seu desejo pela manutenção da propriedade, mas também
sua indiferença frente ao capital financeiro.
A racionalidade da lei foi realizada especialmente no merca-
do de produtos e nas relações entre as classes dominantes. Na
relação entre o trabalhador e o capitalista, até 1918 ainda havia
leis excepcionais, como mostrou a lei referente ao direito de asso-
ciação dos trabalhadores188• Na França, podemos mencionar a lei
de 14 de junho de 1791 (Loi de Chapelier) e o Code penal (Arts.
414, 416); na Inglaterra, os correspondentes Atos Societários (39
Geo. III, c. 79) e os Atos Combinatórios {39 Geo. III, c.81, e 39
188 NEUMANN. Trade Unionism, Democracy, Dictatorship, p. 22 e 55.; idem,
Koalitionsfreiheit, p. 1 e 55.
FRANZ NEUMANN - 429
e 40 Geo. III, c. 106); na Prússia, o Allgemeine Landrecht (Seção
8.Il.358) e a Lei das Fábricas de 1848 {Seções 182 e 183) proi-
biam greves e o indulto das manifestações. A lei de 24 de abril de
1854 estendeu a proibição para outras categorias de trabalhado-
res, e a lei da Prússia de 21 de maio de 1850 a estendeu aos
mineiros. Esse período de proibição dos sindicatos foi ideologica-
mente justificado pela teoria liberal, dizendo que os sindicatos
eram contra as regras do jogo, e economicamente favoreciam a
prevalência da teoria do wage-fund.
Esse período de proibição foi seguido por um período de tole-
com as leis de 25 de maio de 1864; na Alemanha, com a Lei das
Fábricas de f,9 de maio de 1869. Nessa época, o Estado não mais
ousava proibir abertamente os sindicatos, mas tomava qualquer tipo
de ação industrial tão difkil que os grevistas e seus líderes eram cons-
tantemente atados à rede das providências excepcionais (cf. Seção
152.11. e Seção 153 da Lei das Fábricas). É importante mencionar
que, de acordo com a Lei das Fábricas, um membro de um sindicado
poderia deixar o sindicato quando desejasse, e que não poderia ser
estabelecida qualquer relação jurídica entre o membro e o sindicato.
Os sindicatos já estavam fortes o suficiente para tomar impossíveis
tais proibições, mas ainda não eram fortes o bastante para garantir
seu reconhecimento pelo Estado.
Na Alemanha, o trabalhador, especialmente o trabalhador so-
cialista, não fazia parte da nação. Guilherme II expressou isto aber-
tamente quando declarou que "o trabalhador socialista não pertence
à pátria". A nação era representada pela Coroa, exército, burocracia,
aristocracia fundiária e burguesia. Os juízes representavam esse es-
trato da sociedade. Seus interesses e aqueles representados pelos
estratos da nação eram idênticos; e já que as leis correspondiam aos
seus interesses, por que eles não deveriam interpretá-las literalmen-
te? O Rechtstaat era decididamente um Estado das classes domi-
nantes. Mas a generalidade da lei e a independência dos juízes
430 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
continham elementos que transcendiam a função dissimuladora
do poder das classes dominantes e a calculabilidade do processo
econômico. O Estado era reacionário, mas não despótico. Ele se
mantinha nos limites de suas próprias leis. A separação dos poderes
não era apenas um traço distintivo entre as várias funções do Esta-
do, mas consistia também numa distribuição do poder sobre o Es-
tado entre os vários estratos das classes dominantes. Mas a dominação
dessas classes era calculável e previsível, e portanto não despótica.
Aqueles elementos do Rechtsstaat que poderíamos chamar de eter-
nos garantiam segurança e uma certa parcela de liberdade para a
classe trabalhadora.
Na Inglaterra, onde o centro de gravidade residia no reconheci-
mento dos direitos políticos, a vitória do Império do Direito foi mais
rápida e mais conclusiva do que na Alemanha. A violação óbvia dos
princípios que consideramos constitutivos dp Império do Direito
encontra-se na decisão da Corte da Star Chamber, que ocorrera a
partir do estatuto de 1487 (3 Hen. VII c.1). Esta corte violou o
princípio da separação dos poderes, porque "o mesmo corpo que
promulga ordens, que controla a execução da lei e a administração do
Estado (o Conselho do Rei), também age como um tribunal de jus-
tiça com uma jurisdição penal abrangente"189• Esse corpo, estabeleci-
do pelos estatutos de 1487, nada fez para restringir a autoridade
ilimitada da jurisdição do Conselho do Rei. Somando-se a este co-
mitê, ainda existiam outras cortes excepcionais com características
similares, mas em 1641 a Star Chamber foi abolida e a Lei de Háheas
Corpus foi aceita (31 Car. II 6.2). As Leis de Pagamento (12 e 13
Wtll. ill. C.2) comissionaram juízes quandiu se bene gesserint, seus
salários foram fixados e só poderiam ser removidos após passarem
pelas duas casas do Parlamento. Isso significava que um juiz só po-
deria ser dispensado ou em consequência de alguma ofensa, ou pela
decisão de ambas as casas do Parlamento. De um ponto de vista
político, o Império do Direito foi, portanto, assegurado.
189 MAITLAND. Constitutional History, p. 220-1.
FRANZ N EUMANN - 431
Na esfera econômica, a racionalidade do direito inglês chegou a
um grau muito alto, mas apenas nas relações da plutocracia. Já
mencionamos que entre as condições que Sir Wtllian Holdsworth
estabeleceu como indispensáveis para o funcionamento do sistema
juridico inglês, a mais importante é a de que o número de litígios
deveria ser relativamente pequeno. Esse objetivo, contudo, é alcançado
apenas quando os custos são altos e as pessoas pobres têm pouca
oportunidade factual para resolver o litígio; ou seja, se a proteção da lei
for negada a uma grande parcela da sociedade. Devido à incompletude
das estatísticas judiciais inglesas, é extremamente dificil obter uma
visão correta da situação. Portanto, podemos somente comparar alguns
números da Inglaterra e Wales com os números da Prússia em 1927.
Neste ano, na Inglaterra e em Wales, o Comitê Judicial do Privy
Council decidiu 165 casos; a Casa dos Lordes, 58; a Corte de Apelação,
470; e o Supremo Tribunal de Justiça procedeu 401 apelações. Na
Alemanha, o Tribunal do Reich decidiu 2.767 apelações das cortes
prussianas sobre questões de direito civil e 1.197 casos de direito penal.
Temos que acrescentar que as decisões dos supremos tribunais federais
(Oberlandesgerichet) em questões penais chegaram a 6.410 casos, as
apelações para os Ober/andesgerichte e para os tribunais regionais
(Landgerichte) nas questões civis somaram 117279 casos, e as decisões
de questões criminais dos Landgerichte chegaram a 46.331. Esses
números revelam que a proteção juridica da ampla massa da população
é muito mais efetiva na Alemanha do que na Inglaterra; que o benefício
da racionalidade da lei é des:frutado por um estrato muito maior da
sociedade na Alemanha do que na Inglaterra.
A ideia de estender os benefícios do direito racional para a
classe média baixa e para os trabalhadores foi realizada muito
lentamente. No século XVII, uma classificação das várias atividades
do Estado, uma distinção entre justiça e administração, dificilmente
seria possíveP90• O sistema centralizado do século XVI "esmagou
190 ROBSON. justice, p. 16; POUND. Common Law, p. 73; MAITLAND, F. W.
Co//ected Papers, vol. 1, The Shal/ows and Silences of Real Ufe, p. 470, 478;
HOLDWORTH. History, p. 502, 508.
432 - Ü IMPÉRIO DO DIREITO

com força os pobres"191 • As tentativas de remediar essas deficiências,

tal como a Corte de Requerimentos, desapareceram após a Grande
Rebelião. No início do século XIX, o sistema jurídico inglês era
mais centralizado do que qualquer outro no mundo: "Com exceção
das pequenas ações criminais confiadas àJustiça de Paz, praticamente
todo trabalho judicial do país era realizado pelos juízes dos tribunais
da common law, o chanceler, o guardião dos arquivos, ou pela Corte
do Almirantado". Blackstone192 exigiu tribunais locais, e os tribunais
municipais só foram introduzidos no final de 1879 (9 & 10 Vic.
C.95). Não se pode negar que o problema criado ao se estender a
racionalidade do direito para as classes mais pobres ainda tem de
ser resolvido. A afirmação de Bentham193 de que a common law é
Capítulo 15
conspiratória porque é irracional só se justifica até um certo ponto.
A common law é extremamente racional, mas apenas para os ricos.
Ela continua irracional, em ampla medida, p_ara o pobre e para a
pequena burguesia.
O Império do Direito sob
a Constituição de Weimar
(O Capitalismo
Monopolista)

19 1 Ibidem , p. 187-8.
192 BLACKSTONE. vol. 111, p. 83.
19 3 BENTHAM. Judicial Evidence, livro VIII, Cap. 111, §4.
 FRANZ NEUMANN - 435

15.1. A MUDANÇA DA ESTRUTURA ECONÔMICA E SOCIAL E os

ELEMENTOS MATERIAIS DO SISTEMA jURfDICO

Da competição ocorrida na Alemanha no período anterior à

guerra emergiu a concentração do capital; e da concentração de
capital, o capitalismo monopolista1 • O período do pós-guerra
afetou decisivamente a estrutura da economia alemã. As razões
para que o desenvolvimento pré-guerra na Alemanha e na
Inglaterra tomasse um curso diferente foram expostas por Veblen.
Os inícios das tendências foram plenamente desenvolvidos pela
guerra e durante o período após a inflação. E a escassez de matéria-
-prima levou à criação de novas indústrias. A divisão de trabalho
chegou ao seu ápice e foi paralelamente acompanhada por um
máximo de racionalização de todo o aparato econômico. A
racionalização das empresas individuais foi suplementada pela
racionalização de todo o sistema econômico, pela padronização e
pela uniformidade.
As necessidades das empresas individuais para diminuir seus
custos e assegurar os mercados levavam nessa direção. Essas necessi-
dades, contudo, não podiam ser juridicamente sanadas com base
na livre competição; elas só poderiam ser realizadas por cooperação,
ou seja, numa forma superior e mais consciente de cooperação en-
tre os produtores.
A produtividade potencial e efetiva do período do pós-
-guerra cresceu rapidamente. Mas a acumulação do capital en-

BAUER, Otto. Kapita/ismus und Sozia/ismus nach dem Weltkrieg, vol. 1,

Rationalisierung·Fehlrationalisierung, Viena, 1931; LEVY, Herman . Industria/
Germany: A Study of its Monopoly Organizations and their Contro/ by the
5tate, Cambridge, 1935; BRADY, Robert A. The Rationa/isadon Movement in
Germany Industrial Revoludon, 1915; NEUMANN. Koa/itionsfreih eit; idem,
Trade Unionism ; HILFERDING, Hudolf. Das Finanzkapita l, Viena; SERING,
Paul. Die Wandlungen des Kapitalismus. Zeitschrift für Sozia/ismus, 22123,
1935, p. 704; BERLE, A. A.; MEANS, G. C. Corporation and Private Property,
New York, 1933; RENNER, Karl. Oie Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre
soziale Funkdon, Tünbingen, 1929.
 436 - o IMP~RIO DO DIREITO
controu barreiras, especialmente na Alemanha, devido a uma
diminuição do campo de expansão capitalista. Essa mudança
foi acompanhada de um deslocamento da industrialização para
as novas indústrias, mas o peso das indústrias em estagnação,
especialmente da agricultura, cresceu permanentemente. A pos-
sibilidade de evasão tornou-se cada vez mais difícil no período
de crise na medida em que a composição do capital se transfor-
mava, e a ratio de capital fixo cresceu. A dispensa dos trabalha-
dores dava alguma possibilidade de se sanar as necessidades da
crise diminuindo os custos.
O aumento da produtividade, de um lado, e a dificuldade
sempre mai~~ ercados, de outro, levaram a uma
perda de <4~em grande escal . A produção despendida pela
erra o fechamento das em resas, a imposição de quotas, a
guerra de preços entre os monopólios, tu o isso aumentou o
aux- ais da rod - ca~italista. O monopólio é a ferramentt"
\ld~ perda or~anizada de ca ital rinci , ~ente naquelas indús-
~s qne faliram,. Portanto, o monopolio tem uma função d_,Y,;
plai- e iva e õ aumento de racionalização; e
uma reacionária, devido à destruição de capital. O monopo ·sta
~ ae.p.r. torna mais · '-
cil a plena g lora ão deste ro essa técnico.
A teoria de que os monopólios sempre são progressivos cor-
responde à teoria política da Social Democracia alemã e às visões
dos sindicatos, que veem nos monopólios o primeiro passo em
direção ao socialismo. A teoria em que os monopólios impedem o
desenvolvimento da produtividade capitalista corresponde a teo-
ria política comunista do colapso do capitalismo.
Ambas as teorias estão certas e erradas ao mesmo tempo.
Pois saber se os monopólios, como formas superiores da organiza-
ção industrial, podem ou não podem beneficiar toda a sociedade
é algo que depende inteiramente das forças políticas.
FRANZ NEUMANN - 437
As formas em que o monopólio capitalista está organiza-
do são apresentadas no livro do professor Levy. A importância
da racionalização monopolista foi tratada no livro de Robert
A. Brady.
Na Alemanha, o capitalismo é organizado em três diferentes
tipos: para a dominação do mercado de trabalho, na organização
dos trabalhadores, centralizada numa única grande associação; para
a dominação do mercado de produtos, nos já mencionados tipos
da companhia e do cartel; e na dominação do Estado, num certo
tipo de. organização "estamental", tal como a Associação da
Indústria Alemã do Reich (Reichsverband der Deutschen Industrie).
Por outro lado, os sindicatos combinam todas as três tarefas.
A intervenção do Estado tem um caráter duplo. Por um
lado, ela é progressiva. Ela promove o desenvolvimento das for-
ças produtivas, seja diretamente através de suas atividades eco-
nômicas (postos, estrada de ferro, capacidade hidráulica), ou
indiretamente por meio de uma certa quantia para o seguro so-
cial, especialmente assumindo o risco das doenças, saúde e segu-
ro desemprego.
Por outro lado, a intervenção do Estado impede o desen-
volvimento das forças produtivas, com os subsídios que dificul-
tam a seleção natural do capitalismo, por meio de tarifas, pela
prevenção das importações, pela proibição do estabelecimento
de novas empresas e pela criação compulsória de cartéis. A im-
portância do Estado não é reforçada apenas funcionalmente,
mas também elo número crescente de seus funcionário uan7
to...mais aumenta a mtervençao o sta o, cresce rapidamente
ta.ml>ém o número de pessoas que formam o Estado, co-rríOJ!.
efmimos na Parte I
Essa estrutura econômica modificada transforma também
as funções do empresário. O livre empreendedor desaparece. O
empresário de hoje em dia é mais ou menos um mero funcioná-
438 - Ü IMJ1RJO 00 DIREITO
rio da empresa. Todos os proprietários (ver Parte 1 acima) desa-
pareceram. Hilferding já disse em 1909 que a sociedade anôni-
ma se distingue da empresa não apenas devido à sua forma
organizacional diferenciada, mas pelo fato de que aquela priva o
capitalista de sua função de empresário. Essa transformação é
claramente descrita, além de no livro de Hilferding, nos livros
de Renner, Berle e Means.
A mudança da estrutura econômica também produz uma
transformação da estratificação social da sociedade. O progresso
técnico cria um desemprego estrutural considerável. Para o
estrato capitalista, a ratio daqueles que vivem simplesmente
de renda cresceu. Ainda mais importante é a mudança na
composição da classe trabalhadora. O número de trabalhadores
de escritório, secretários, funcionários aumentou. A introdução
de métodos científicos, produção em massa e a padronização
reduziram o número de trabalhadores capacitados, e ao mesmo
tempo aumentaram o número de técnicos especializados, por
um lado, e trabalhadores não capacitados ou pouco capacitados,
especialmente mulheres, de outro lado. Na medida em que o
contrato e a competição se intensificaram no mercado, cresceu
o aparato distributivo. Consequentemente, o número daqueles
incluídos no processo distributivo aumentou. Alguns exemplos
podem ser encontrados no livro de Brady. Essa composição
modificada da classe trabalhadora mudou também as funções
dos sindicatos. Seu objetivo era a restrição da competição no
mercado de trabalho por meio da organização coletiva e dos
acordos coletivos. Vejam-se os casos da saúde, das doenças e
do desemprego, que serviam como instituições suplementares
para um livre mercado de trabalho, pois aliviavam a pressão
exercida sobre o mercado de trabalho pelos grupos de
trabalhadores concernidos. Mas exatamente devido a esse
desenvolvimento, que era essencialmente progressivo, os
trabalhadores se adornavam com cordões de ouro, como obser-
FRANZ NEUMANN - 439
vou Karl Marx2. O poder dos sindicatos diminuiu na proporção
em que, como ratio, o poder das organizações monopolistas
aumentou. Trabalhadores incapacitados, supervisores, funcionários
administrativos, assistentes e mulheres muito dificilmente
conseguem se organizar. Os sistemas de arbi-tragem, a regulação
dos salários pelo Estado e a importância crescente do seguro social
reduziram o papel significativo dos sindicatos na vida dos
trabalhadores. Mas o fato decisivo reside em que o poder dos
sindicatos será maior quanto menor for o tamanho da empresa3•
15.2. A MUDANÇA DA ESTRUTURA POLfTICA4
As constituições do período do pós-guerra, tenham elas
sido ou não escritas, se baseiam todas nos princípios políticos
do pluralismo, ou seja, a distribuição do poder do Estado en-
tre as organizações socialmente livres. A concepção pluralista
foi especificamente transformada numa ideia de paridade en-
tre as duas classes da sociedade5 • Enquanto o liberalismo ig-
nora a existência de um conflito de classe, e entende que o
reconhecimento da liberdade jurídica e da igualdade jurídica
é suficiente, esse período de democracia coletivista reconheceu
a existência de um conflito de classe, mas procurou transfor-
2 MARX, Karl. Kapital, vai. I, p. 555 (Ed. Alemã).
3 HILFERDING. Finanzkapital, p. 455; NEUMANN. Trade Unionism, p. 45.
4 LEIBHOLZ, Gerhard. Oie Auflõsung der libera/en Demokratie in Deutsch/and und
das autoritare Staatsbi/d, Munich e Leipzig, 1933; LASKI, Harold J. Democracy
in Crisis, London, 1932; idem, The State in Theory and Practice, London, 1935;
idem, The Pluralistic State. The Foundations of Sovereignty, London, 1931 , p.
232 e ss.; KIRCHHEIMER, Otto. Weimar - und was dann?, Berlin, 1930;
SCHMITI, Carl. Die geistgeschichtiche Lage des Parliamentarismus, 2ª ed., Munich
e Leipzig, 1926; idem, Legalitiit und Legitimitiit, Munich e Leipzig, 1932; idem,
Der Hüter der Verfassung, Tübingen, 1931 ; idem, Verfassungslehre; HELLER,
Hermann . Rechtsstaat oder Diktatur ?, Tübin gen, 193 0; NEUMANN.
Koalitionsfreiheit; ROSENBERG, Arthur, The Birth ofthe German Repub/ic, Oxford;
idem, Geschichte der Deutschen Republik, Prague, 1935; TATARIN-
TARNHEYDEN, Berufsverbande und Wirtschaftsdemokratie, Berlin, 1930.
5 SCHMITI. Verfassun; LASKI. The Pluralistic State.
 440- 0 )Mf't:RIO DO DIREITO
mar o conflito numa cooperação entre as classes com base na
paridade. O período após a guerra é caracterizado pelo fato de
o movimento dos trabalhadores ter-se tomado autoconscien-
te, por ter-se constituído como organização política autôno-
ma, e pela tentativa de transformar toda a sociedade de acordo
com sua filosofia de vida. Essa tendência, a autoconsciência do
movimento dos trabalhadores, foi acelerada pela guerra, levan-
do à transformação do Estado liberal numa democracia de
massas.
i uma
A i . · .d,e paridade entre vários estratos da sociedade é
na vmve na formação da Constituição de Weimar. A
histó · da onstituição de Weimar mostra que a conce' -
de um contrato social não e um mero 1 e ou um mero artifí-
. . ara ·ustifica ão do Estado, mas às vezes chega mesm~
.ser uma realidade histórica. E estranho q4e nmguem te a
observado que a Constituição de Weimar foi de fato o traba-
~lho. de v,áàos..contratos sociais firmados entre vários ~pos da
soc1e e.
eiro c~ ecisivo é aquele entre o presidente do
e o general Grõ r em 10 de novembro de 8.
Grõner, eaquanto testemunha da difamação ocorrida em
~e, contpu a história de como esse contrato foi concluído6
Nós nos aliamos para lutar contra os bolcheviques. A
restauração da monarquia era impensável. Nosso ob-
jetivo em 10 de novembro foi a introdução de um go-
verno ordenado que seria apoiado por um exército, e a
Assembleia Nacional, o mais rápido possível. Eu tinha
sugerido ao Campo de Marshal [de Hindenburg] a
não lutar na Revolução( ... ) Eu lhe propus que o Co-
mando Supremo do Exército poderia fazer uma alian-
ça com o Partido Social Democrata somente parares-
6 GRÔNER. Der Dlchstoss-Prozess in München - Oktober-November 1925
Munich, 1925, p. 223.
FRANZ NEUMANN - 441
taurar juntamente com o Comando Supremo do Exér-
cito um governo ordenado. Os partidos da direita de-
sapareceram completamente.
Essa aliança entre Ebert, de um lado, e Grõner, do outro
lado, foi confirmada depois com uma carta que Hindenburg es-
creveu para Ebert em 8 de dezembro de 1918.
O segundo contrato decisivo em que se baseava a Consti-
tuição foi aquele entre as organizações centrais dos emprega-
dores e dos sindicatos, em 15 de novembro de 1918, o chamado
acordo Stinnes-Legien. Nesse acordo, a organização dos em-
pregadores reconhecia a independência dos sindicatos e abando-
nava as uniões "amarelas", que até o momento eram fmanciadas
pelos empregadores. Eles rometeram ao indicatos
dé cooperação .neB-fieg9Gi ' tria e consentiram com a
~egulação das-e&ndifi!óeS'"Cft'lf>HgaâGias-atrav~:s-Eae..ai;i;~l.Oi...i;clle;
·vos. Esse aca.rdo. · c · eiro im lica não a
re ·ei ão do bolch
b SOClºali sta.
1
O terceiro contrato decisivo sobre o qual foi construído o
novo Estado foi aqu e-de-4~ 1919, entre o governo
e o Partido Social emocrata de Berli , cQID.o re resentante
7 do movimento soviétic~.-0 UClonácio. Esse pacto continha,
por parte ggYe!ll.Q. messa de introduzir os conselhos
tra0alhista letamente stmto a uele
d,Q.s soyietes russo~. Um dos resultados desse acordo foi o Art.
165 da Constituição de Weimar que reconhecia os conselhos
trabalhistas e prometia uma quota no gerenciamento do siste-
ma econômico.
O quarto pacto foi aquele entre os Estados Fe e-
rais em 26 de janeiro de 1919, que im ºe u o abandono do
velho objetivo de se alcançar uma Alemanha unificada e o reco-
nhecimento da existência continuada dos estados federais.
' '
 442 - Ü IMP~RJO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 443

O quinto e último contrato, que praticamente incluía to- são posterior. A partir de então, os livres acordos entre parcei-
dos os anteriores, foi aquele entre os três partidos em coalizão: o ros sociais desapareceram, e as constrições compulsórias do
Partido Social Democrata, o Partido do Centro e o Partido De- Estado, o "terceiro neutro", que deveria intervir apenas em ca-
mocrata - os chamados partidos de Weimar. O principal con- sos excepcionais, tornaram-se a regra.
teúdo desse contrato era a manuten ão da velha burocracia e do A estrutura política é caracterizada pela democracia de
judiciário, a rejeiÇ o do sistema soviético, a manutenção da in- massas, ou, nos termos de Manheirn, por uma democratização
fl A • a 1 re ·a a introdução da democracia par amentar, e fundamental de toda a sociedade. Este período é aquele "de
uma reintegração de amplos grupos em que os indivíduos, que
Todo esse sistema de paridade deve ser chamado de um até agora foram cada vez mais separados uns dos outros, são
sistema de democracia coletivista7 , o qual significa que o Esta- compelidos a renunciar seus interesses privados e se subordinar
do usa as organizações privadas para a realização de suas tarefas, aos interesses de unidades sociais mais abrangentes"12 • Tal
e partilha com elas o poder político. Entre o partido que nego- período é caracterizado pelo fato de que grande parte da
cia e aquele que colabora, o Estado age como um terceiro par- população agora adquiriu direitos políticos e não foi mais
tido neutro, que deveria interferir somente se os oponentes passivamente excluída da elite dominante 13 • Mas em tal so-
sociais não chegassem a um acordo. Desenvolvimentos simila- ciedade, enquanto a grande massa da classe trabalhadora não se
res podem ser encontrados na Áustria8, França9 e lnglaterra 10• tornar politicamente consciente, a cooperação e a coordenação
Esse sistema constitucional foi chamado de um Estado de Di- por parte da sociedade só será possível se houver um equilíbrio
reito social 11 • de forças entre as classes; ou seja, se nenhuma classe for
suficientemente forte para subjugar a outra, ou para governar
sem a ajuda da outra. Este equihôrio de forças foi expresso nas
instituições constitucionais.
A função do sufrágio se modificou. O sufrágio universal
com o sistema parlamentar é uma expressão do fato de que o
período idílico da burguesia se foi. Os Parlamentos não são
mais lugares onde os representantes das partes privilegiadas da
nação deliberam. Eles representam antes o está ·o em ue o?
~compromissos são e e eci os entre os yários parceiros na luta
de classes 14 •
7 TATARIN-TARNHEYDEN. Berufsverbande; NEUMANN. Koa/itionsfreiheit, p.
39 e ss.
8 LEDERER. Grundriss des oesterreichischen Sozialrechts, 2ª, Viena, 1932.
9 PIC, Paul. Traité élementaire de légis/ation industriei/e, Paris, 1922; relatado por
lgnace Bessling, lnternationales Handworterbuch des Gewerkschaftswesens, 1, 12 MANNHEIM, Karl. Rationa/ and lrrational Elements in Contemporary Society,
p. 504 e ss. London, 1934, p. 39.
10 BAILEY, W. Milne. Trade Unions and the State, London, 1934, p. 298 e ss. 13 Ibidem, p. 1O.
11 HELLER. Rechtsstaat; NEUMANN. Koalitionsfreiheit, p. 53. 14 KIRCHHEIMER. Weimar, p. 20.
444 - o IM~RIO DO DIREITO
O equiHbrio de forças entre as classes foi juridicamente
introduzido na segunda parte da Constituição de Weimar, que
diz respeito aos direitos humanos. A interpretação desta segun-
da parte foi assunto de controvérsias inflamadas. Enquanto a
primeira parte da Constituição provê a organização do Estado,
presidente, Parlamento, Reichsrat, etc., a segunda parte contém
a decisão sobre as atividades futuras do Estado. A visão predo-
minante era a de que a Cmistittti~o continha nada senão a
express- s velhos rincípios liberais da liberdade de contra-
t6-; gaia.trtia-da-pr,opúe er e e cgmercro, e c. visão
geralment ceita era a de ue a decisão fundamental tomada
na<--segurrda-part~c.fut:.ia.-à.-dem ocra qa constttucron
Estaà · eito bur ês 15 •
É inegável que a ascensão histórica da constituição, os vários
contratos que formaram sua base, encontrou expressão na segunda
parte da constituição não apenas por causa do reconhecimento
dos velhos princípios liberais, mas devido à introdução de novos
princípios sociais, que se encontram principalmente no Art. 165
(a promessa da democracia industrial), Art. 159 (o reconhecimento
de liberdade dos sindicatos) e Art. 156 (a promessa da socialização
de certas indústrias).
O sistema do pluralismo e a estrutura modificada do sis-
tema econômico naturalmente reforçaram o poder do governo
contra o do Parlamento. Embora o Parlamento fosse formal-
mente soberano, seu poder subsequentemente diminuiu na
mesma proporção em que o poder do governo, ou melhor, da
burocracia ministerial, aumentou. Esse processo foi admira-
velmente exposto no livro Democracia em crise de Harold J.
Laski. Os resultados são igualmente aplicáveis ao desenvolvi-
mento do pós-guerra na Alemanha, mas apenas com a dife-
rença de que a diminuição do poder do Parlamento é mais
15 SCHMITI. Verfassungslehre, p. 30 e muitas outras.
FRANZ NEUMANN - 445
discernível na Alemanha do que na Inglaterra. O desenvolvi-
ento alemão é caracterizado pelo fato de o Parlamento, ao
forçar suas ações, e o presidente do Reich, com sua legislação
mergente, intensificarem uma burocracia cuja posição foi cons-
tucionalmente assegurada, pois os direitos adquiridos dos fun-
ionários foram matéria de uma garantia constitucional. Temos
de acrescentar que o voto de censura, que foi a última arma do
Parlamento contra o governo, não poderia ser aplicado com
sucesso na Alemanha do pós-guerra. Todo governo era um
governo de coalizão. Portanto, a formação de um governo era
uma tarefa tão difícil, tão complicada e tão intrincada que uma
parceria por coalizão, após finalmente se ter estabelecido um
governo, não ousaria colocar tudo em risco por meio do voto
de censura.
Já vimoyqrre-t ireito fundamental é dotado da
chamada eserva da legislatur de modo que a buroçracia-peàe
in rvir naque es e1 os damentais com base numa lei. As
crescentes difi d de.s__e,conômicas e po.1.ítiols., espe-cialmente
uando o Partido N acio Socialista che ou
burocracia ·s&J.n.p~~~wa.Ll>...JJ.Lus;~
""\, comando tal.oom<:>..a..p.tw
~·h~·~~~~~~~~~~~­
executados · diatamente.
15.3. A MuoANÇA oo S1sTEMA JuRfo1co
A essa estrutura econômica e política modificada corresponde
uma transformação rápida e decisiva da estrutura jurídica16 •
16 BONNECASE. La pensée juridique; DESSAUER, Friedrich. Recht, Richtertum und
Ministerialbürokratie, Mannheim, 1928; FRAENKEL. Klassenjustiz; GOODHART,
A. L. Some American lnterpretations of Law. Modem Theories of l.aw, London,
446 - 0 IMl~RIO DO DIREITO
Já nostramos que a concepção da generalidade da lei foi
abandom.da pela teoria jurídica alemã sob a influência da crítica
de Laband. Mas repentinamente esta noção experimentou uma
estranha revitalização, principalmente com a influência de Carl
Schmitt ffibre o pensamento jurídico e constitucional17 • Schmitt
alegou q1e a palavra "lei" (law) usada pela Constituição de
eimar significa somente leis gerais, de modo que o Parlamento
é capa.z de emitir leis gerais. ~s. comandos indiv_idu~is,
p rtanto, segundo sua visão, são pro1b1dos. O poder legislativo
do Parlamento é reprimido pela impossibilidade de se emitir
regulações individuais. ~ prova para esta afirmação, p~
um--l~corre à história ideológica da noção de díieitg_
qu~pêEs~gnimos na segunda parte de nosso livro, e por ou~o
ek_ prova sua afirmação com o Art. 109 da Constituição de
Weimar, q.ue diz: "Todos os alemães são iguais perante a lei":
Qye a história das ideias não apoia sua afirmação, é algo que já
tivemos a oportunidade de ver. Tentamos provar que o postu-
lado segundo o qual o Estado só pode governar segundo leis
gerais está ligado àquele de uma certa superestrutura social; e
que é indefensável separar o postulado da generalidade da lei
de- o da or sºgnifi ado político daquele
renascimento da generalidade da lei é óbvio Carl Schmitt
desenvolv a teoria e publicas;ão q.ue
pi:etendia mostrar que a sugerida confiscação da propriedade
>
1933; GURVITCH, Georges. L' ldée du droit social, Paris, 1932; idem,
L'Experience juridique, Paris, 1935; HEDEMANN, Justus Wilheim . Die Flucht
in die Ceneralklausen, Tübingen, 1933; HELLER. Der Begriff; ISAY, Hermann.
Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin , 1929; JENNINGS, W. J. The
lnstilutional Theory. Modem Theories of Law, London, 1933; KAHN-FREUND,
Otto. Das soziale Ideal des Reichsarbeitsgerichts , Mannheim, 1931;
KIRCHHEIMER. Weimar; idem, "Gegen ein Gesetz über Nachprüfung der
Verfassungsmassigkeit von Reichsgesetzen", Die Cesellschaft, 1929, p. 517;
RENARD, Georges. L' lntitulion , Paris, 1933; SCHMITI. Verfassungslehre;
TRIEPEL, Heinrich . Coldbilanzenverordnung und Vorzugsaktien, Berlin e
Leipzig, 1934.
17 SCHMITI. Verfassungslehre, p. 138; idem, Unabhangigkeit, p. 9.
FRANZ NEUMANN - 447
do primeiro Kaiser e de outros príncipes foi inconstitucional
porque violou o princípio de igualdade perante a lei e o postulado
de sua generalidade. A generalidade da lei é considerada essencial
para a esfera econômica, bem como para a esfera política.
Essa afirmação de Carl Schmitt pressupõe ainda que o pos-
tulado da igualdade seja endereçado não apenas ao executivo,
mas também ao legislativo. Não há dúvidas de que esse princí-
pio fundamental pretende governar as atividades dos órgãos exe-
cutivos e do judiciário. Isso significa simplesmente que os
servidores públicos e os juízes têm que aplicar a lei do Estado
igualmente sem a consideração das diferenças do status dos in-
divíduos, sem aversão, sem inclinação, de modo que os órgãos
executivos estejam sujeitos somente à noção de dever18 • O Art.
109 da Constituição de Weimar obviamente repete essa velha
noção de igualdade tal como se expressava em toda constituição
moderna, como por exemplo se encontrava no Art. 4 da velha
Constituição da Prússia. Hãnel, contudo, o advogado constitu-
c· nal liberal, expandiu o princípio da máxima i dade à lc,...
·sla eríodo 1smar · e e a Jegisl~
~cepcional contra a minoria polonesa na Prússia, gue desp~­
veu os poloneses de sua propriedade, estava em oposição à uele
~incípio expan o a 1gu teoria e Hane , contu2g.
~ foi aceita. Ela foi u · ; ·tada pela teoria ~-
titucional alemã anterior a 1914.
Agora, contudo, ~ velha ideia liberal foi as§Jimida pm;
certos 1u:Wegadgs pan proteger a pmpàedade pfivada. Agora,
após a Constituição de Weimar ter estabelecido a soberania par-
lamentar, os advogados constitucionalistas começaram a trans-
formar o princípio de igualdade numa máxima que pretendia
se impor sobre a supremacia legislativa do Parlamento. Qyem
18 WEBER. Wirtschaft, p. 128.
 448 - Ü IM~RIO DO ÜIREITO
começou i o foi Heinrich Triepel1 9, ao afirmar que a nova fun-
ção da máxim da igualdade não permitia que se desprovessem
os acionistas da sociedades anônimas de uma parte do valor
que partilhavam n ocasião da revalorização do marco. Uma
enorme literatura foi roduzida com a intenção de provar que o
Parlamento de Weimar unca poderia violar o princípio da igual-
dade, e a Associação do8\Advogados Constitucionalistas Ale-
mães chegou até a iniciar ~a investigação sobre esta questão
(Vol. 3 de seus relatórios). Podemos nos furtar em entrar nas
particularidades dessas controvérsias20•
Mas mesmo se máxima da igualdade não pode obrigar a
egislatura, não se segue necessariamente que o pnnc1p10 e
i-g.ualdade só pode ser realizado por meio de leis gerais. A
afirmação de que a igualdade pode apenas ser alcançada se~do
tal estrutura da lei é uma conclusão falaciosa de Rousseau, que
já foi considerada por nós, a saber, que a vontade geral, porque
é geral, só pode se expressar por meio de leis gerais. Contra tal
afirmação, pode-se sustentar que a igualdade material pode
muito bem ser estabelecida através de interferências individuais.
Se isso é ou não possível dependerá inteiramente da estrutura
social à qual a lei está relacionada. Em uma organização
econômica monopolista, a legislatura muitas vezes é con-
frontada com somente um caso individual ou com um número
limitado de empresas monopolistas. A legislatura frequen-
temente pode e deve lançar mão de regulações individuais para
~r justiça àquelas circunstâncias específicas. Ou ela deveria
à-fterma geral, e que pretende cagfe5s3d3mente aplicar-se
.
.ser compelida a dissimular uma regulação individual recorrendo
somente a um caso particular? Se há apenas um Kaiser, ou se
' ' ci es ue se distin em dos outros estratos da popu-
19 TRIEPEL. Vorzugsaktien, p. 26.
20 Cf. sobre isso NEUMANN, Koa/itionsfreiheit, p. 41.
FRANZ NEUMANN - 449
lação, o Estado, se quisesse prover estas pessoas em par-ticular,
deveria fazer uso de normas gerais sem mencionar especialmente
tais pessoas?
Na verdade, o presidente do Reich promulgou um decre-
to emergencial baseado no Art. 48 da Constituição (Decreto
de 13 de julho de 1931), cujo Art. VIII proibia a aplicação da
falência contra o Banco de Darmstater na ocasião do início da
crise bancária. Ele deveria ser obrigado a emitir uma lei em
termos abstratos proibindo tais aplicações para todos os ban-
cos se economicamente somente o caso deste banco foi real-
mente decisivo?
Na esfera econômica, portanto, o postulado da generalidade
da lei se torna absurdo se o legislativo não está mais preocupado
com a igualdade entre os competidores, mas com os monopólios
que violam aquele princípio de igualdade no mercado, que
achamos ser essencial para a teoria da economia clássica. Na
mesma medida em que há competidores iguais, as regulações
iguais podem ser naturalmente realizadas somente por meio de
leis abstratas gerais.
Consequentemente, é justificado o ataque apaixonado de
Hermann Heller contra Carl Schmitt e contra a postulada
generalidade da lei na Constituição de Weimar. Contudo,
Heller negligencia o fato de que a generalidade da lei não tem
omente a função de racionalizar e mecanizar os processos
econômicos, mas também uma função ética que se torna apa-
ente na esfera política.
O ressurgimento do conceito de generalidade da lei e de
sua aplicação indiscriminada sobre as esferas das atividades
ecosô.m.ie.s e polÍticas serviu assim como uma ferramenta co".?
trê_ a soberania do Parlamento, que sob a Constituição de .J
·mar não re resentou a enas os interesses dos donos
te s e da bur~esia, mas em grande medida também re
sentou aqueles interesses a c asse tra adora. A lei geral
 450 - Ü IMP~RJO DO DIREITO
era para ser aplicada como um meio para se manter a ordem
existente da propriedade, e foi usada como um fator para des-
legitimar a soberania do Parlamento. Com isso, a generalida-
de da lei substituiu o direito natural. Ela não era senão um
velado direito natural.
Enquanto as controvérsias em torno da estrutura formal
do direito eram, nos tempos anteriores à guerra, discussões
teóricas, porque, como vimos, a revisão judicial dos estatutos
não era aceita, essas controvérsias teóricas se tornaram um fato
político de primeira ordem a partir do momento em que a
Suprema Corte Alemã inverteu sua atitude e sua autoridade
ao rever leis que tinham sido promulgadas. Em uma decisão
de 28 de abril de 1921, o Tribunal do Reich declarou repen-
tinamente que sempre se considerou autorizado a revisar os
estatutos em conformidade com a Constituição21 • Ele mante-
ve essa atitude nas decisões posteriores 22 • O reconhecimento
do direito dos juízes para rever os estatutos constitui uma
reconfiguração da força do Estado. Qyanto mais forte for o
Estado, mais os juízes se submeterão a sua autoridade; quan-
to mais fraco for o Estado, mais os juízes se inclinarão na
tentativa de afirmar seu poder. O reconhecimento da autori-
dade da reyisão judicial é na verdade uma tentativa por parte
~ do judiciário como um todo para proteier a ordem existente
da ro r· dad . eja yçrdadeiro pode ser comprova-
d s d se reconhece esse
en ão do Es-
21 Decisions of the Reichsgericht in Civil Matters, vol. 102, p. 161.
22 Idem, vol. 107, p. 139; idem, vol. 111 , p . 323; Decisions of the
Reichsfinanzhof, vol. 5, p. 333; NEUMANN. Cegen ein Cesetz.
23 Vol. 102, p. 161 : a corte investiga se um estatuto que restringe os direitos dos
donos das propriedades é válido; vol. 111 , p. 320: a corte examina se uma lei
relacionada à revalorização do marco é válida; vol. 103, p. 200: a corte nega
a validade de um estatuto de um Estado federal que abole o pagamento das
FRANZ NEUMANN - 451
específicas sobre essa questão, eu me refiro ao excelente tra-
balho de Kirchheimer*.
Ao mesmo tempo, a Suprema Corte aceitou a teoria na
qual a máxima de igualdade também é dirigida à legislatura,
fazendo com que as decisões "arbitrárias" do Parlamento fos-
sem inconstitucionais 24 • Os Arts. 109 e 153 rapidamente se
tornaram, na teoria e na prática jurídicas, a capa protetora con-
tra qualquer injúria causada à ordem da propriedade. Os di-
reitos fundamentais da Constituição de Weimar e a revisão
judicial se tomaram na teoria constitucional e na jurisprudên-
cia da Suprema Corte os meios de manutenção do estado exis-
tente da vida política, cultural e econômica. A justiça alemã
rapidamente se aproximou do modelo americano. A decisão
final no conflito entre o judiciário e o Parlamento, contudo,
foi impedida pelo colapso da democracia de Weimar.
A teoria constitucional e o judiciário, contudo, não para-
ram na ampliação e na errônea interpretação dos direitos fun-
damentais nem no reconhecimento da revisão judicial; eles
começaram a ressuscitar o direito natural que estava morto
havia mais de um século. Já mencionamos a distinção entre
aqueles direitos fundamentais que já poderiam ser alterados
pelo legislador e aqueles que estavam além de qualquer mu-
dança e que consistiam, portanto, em "limitações inerentes sobre
o poder de revisar"25 • O corpo de regras que nessa relação per-
subvenções estatais aos príncipes; vol. 107, p. 370: a corte examina a va lidade
dos decretos de revalorização; vol. 109, p. 31 O: a corte examina a questão de
saber se um imposto de um Estado federal cobrado por produção intelectua l
é válido.
* Kirchheimer publicou dois importantes trabalhos sobre o Art. 153 da Constituição
de Weimar: "Eigentumsgarantie in Reichsverfassung und Rechtsprechung", VII
(1930), Die Cesellschaft 166 e Oie Crenzen der Entignung, Berlinlleipzig, de
Gruyer, 1930. Este último foi recentemente publicado em uma tradução por K.
Tribe in Economy and Society 12 (1983), 69. (N. do E. inglês).
24 Ibidem, vol. Ili, p. 329.
25 Cf. o Cap. 2.2 . acima - "Classificação das Liberdades".
452 - 0 IMP~RJO DO DIREITO
manecia imodificável e inalterável proporcionava principalmen-
te a manutenção da propriedade privada. Essa função reacio-
nária e conservadora do novo direito natural foi notavelmente
expressa pela resolução da Associação dos Juízes da Suprema
Corte, quando o governo do Reich anunciou sua intenção de
promulgar uma lei relacionada à revalorização do mercado, e
que na opinião da Associação não fez concessões suficientes
para os devedores hipotecários. A resolução que adotaram foi
a seguinte:
Essa ideia de boa-fé (Treu und Glauben) encontra-se fora
das leis específicas, fora das provisões do direito positivo.
Nenhum sistema jurídico, que mereça este honrado nome,
pode existir sem esse princípio.
Portanto, a legislatura não pode nos frustrar ~r causa de
uma decisão arbitrária (Machtwort), um resultado que é
imperativamente exigido pela boa-fé.
Seria uma violação severa da honra do governo e do sen-
timento de justiça se alguém, ao invocar uma nova lei,
perdesse sua causa porque tal lei estava contra a boa-
fé.26
A Suprema Corte anunciou que negaria a proteção le~
ao credor hi otecário, ue demandaria uma nova lei, e ames
~ldschmidt27 apoiou a Suprema Corte e retomou o antigo di-
reito de resistência, esquecendo-se apenas que a instituição da
democracia e o direito de resistência são institui~ões incompatí-
~ Hermas Isay foi tão longe que chegou mes!llSl a afinua.c
qúe t:ad 0 juiz tem o dirr;jto de examinar qualquer estatuto com
~sua compatibilidade com o sentimento de justiça28 • O
26 juristische Wochenschrift, 1924, p. 90.
27 Ibidem, p. 245.
28 Ibidem, p. 213; também Charles Greves Haines, The Reviva/ of Natural Law
Concepts, p. 246, para o direito internacional.
FRANZ NEUMANN - 453
desenvolvimento levou rapidamente ao reconhecimento de um
direito natural que protegia a ordem da propriedade.
Ainda mais impressionante é a mudança de fronte em re-
lação à teoria da função do juiz. O período que vai de 1918 a
1930 foi caracterizado pela aceitação da teoria da escola da livre
discrição. Isso implicou a destruição da racionalidade e da cal-
culabilidade do direito. Essas ideias, que eu já tratei em publi-
cações anteriores, foram filosoficamente formuladas em uma
importante contribuição do professor Max Horkheimer na Re-
vista de Pesquisa Social; ele resumiu tal desenvolvimento do se-
guinte modo 29 :
Se nos últimos séculos foi essencial para a manutenção
da troca manter as promessas, ao menos sem interfe-
rência contínua do poder, esta necessidade diminuiu
devido à acumulação progressiva do capital. O estrato
dominante não consiste mais naqueles inúmeros sujei-
tos que assumem os contratos, mas nos amplos grupos
de poder controlados por poucas pessoas que compe-
tem entre si no mundo do mercado. Eles transformaram
vastas áreas da Europa em enormes c:ampos de traba-
lho sob uma disciplina de ferro. Qyanto mais a compe-
tição no mundo do mercado se transforma numa luta
por poder, mais rígida será sua organização interna e
externa. A base econômica do significado das promes-
sas se toma cada dia mais fraca. Não é mais o contrato,
mas sim o comando e a obediência que caracterizam
cada vez mais as re1l~IJ.'i.l-=..lll.l.l;:J.Ju.ig~.
Com relação à e i so 1c
vitóàa das cláusulas gerais frente às normas racionais foan~
cláusulas gerais transformam todo o sistema jurídico. Elas abolem
29 HORKHEIMER, Max. Zeitschrift für Sozialforschung, vol. IV, 1935, p. 14-5.
 454 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
.1\o direito racional formal e o substituem pelas normas racionais
CAmateriais, bem como por decisões irra · · s cláusulas gerais
se referem, como já vimos, à armas extra)urí 1c . nc1-
den ente, a substituição do direito rac1
áusulas
Para podermos decidir a questão de se as cláusulas gerais
colocam em perigo a calculabilidade dos processos de troca e a
previsibilidade dos resultados econômicos, temos primeiramente
que saber onde os padrões jurídicos foram introduzidos e qual
papel eles estão exercendo.
As cláusulas gerais cumprem sua função 'decisiva em qual-
~l quer lei que se aplique às relações dos monopólios. Elas surgem
, sempre que o sistema jurídico é confrontado com o problema
do poder privado 30 •
O problema de saber se uma greve é legal ou não foi decidi-
do-principalmente com base na Seção 826 do Código CiVil ãle-
7
.t@9. A grev}! é ilegal se for incompatível com os princípios dos
hQ_ns costumes. A formulação decis~~- entre empregii-
dor e empregado como unidades classe se baseava, ortanto,
em um~orma moral, a saber, na questão e se a sputa se c_pn-
fo.nnava ao sentimento de "equiciade e j]!Stiça" do povo A ques-
tão de-saber se o empregador tem que eagar o salário caso nã.?..,
fava-us.o. do trabalho oferecido eor um empregado engajado afas-
ta.c!_o por causa de uma greve ocorrida em outra situação, ou devi-
dCHH:Hn ioforttí ni0 técnic_o em. su~ f,áhrica, etr ; é clgm m eate
\..Q~dida ea Seção.Jíl 5 d g Çódjgo Civil em favor do empregadg;
mas a Suprema Corte Trabalhista desconsiderou continuamente
30 Cf. NEUMANN. Bedeutung; Hedernann, Die Flucht
FRANZ N EUMANN - 455
essa determinação da Corte e baseou suas decisões na Seção 242
do Código Civil, uma cláusula geral, mostrando que um devedor
deve cumprir suas obrigações segundo a boa-fé. Se um emprega-
do, que se encontra sobre as provisões de um acordo coletivo,
ainda assim aceita um salário menor do que aquele que o acordo
coletivo considerava legítimo frente aos salários então fixados, tal
questão tem sido decidida frequentemente com a ajuda da Seção
242; ou seja, a decisão dependeu das circunstâncias particulares
do caso.
Esses são apenas alguns poucos exemplos daquela esfera
do direito que regula as relações mais decisivas numa sociedade
moderna. Eles mostram que a racionalidade foi abandonada em
favor dos monopolistas.
Uma decisão igualmente dominante afetou as cláusulas ge-
rais na lei que se referia à competição injusta, como já vimos.
Elas alteraram a lei que se aplicava às sociedades anônimas e
evitavam que o exercício dos direitos das minorias fosse utiliza-
do contra administração de tais companhias. As cláusulas gerais
perpassavam por toda a lei referente às combinações industriais
(Decreto contra o Abuso do Poder Econômico de 2 de novem-
bro de 1923). De acordo com a lei, o ministro da Economia
tinha o poder de atuar contra qualquer combinação que "preju-
dicasse a vida econômica da comunidade como um todo". De
acordo com a Seção 8, qualquer uma das partes envolvidas num
acordo ou numa combinação pode se retirar sem notificação
por razões substantivas. E uma razão substantiva era "especial-
mente aceita para ser adotada se a liberdade da ação econômica
em relação a tal parte for limitada injustamente, seja referindo-
-se à produção, oferta, ou fixação dos preços". As cláusulas ge-
rais modificaram até mesmo o direito público, o direito
administrativo e o direito de processo civil. Elas transformaram
todo o sistema jurídico.
456 - Ü IMP~RIO DO DIREITO
Qyais são as razões para a mudança de atitude dos juízes e a
aceitação da teoria da livre discrição? Em primeiro lugar, o moti-
vo econômico da inflação que fez com que a Suprema Corte aban-
donasse o princípio do marco igual para poder revalorizar os títulos
já desvalorizados com base na Seção 242 do Código Civil31 • A
segunda razão diz respeito à atitude política do judiciário: sua
hostilidade diante da democracia.
A partir dessas razões, e dos exemplos indicados, a funs:ãq
s cláusulas gerais pode ser facilmente discernida.
De acordo com a relação entre emprega ores e traba-
lhadores, as cláltsttlas gerais s_e,orem para firm ar o compromisfo
as classes o acordo entre interesses anta ônk;;32;
a enas até por volta de 1930. Até aquele momento, a
Suprema Corte ln ustn esta e ecra cuidadosamente compro-
missos entre os dois grupos. Este.compromisso ft;ü possúrel através
de..cl ' sulas erais modificáveis aderiam se ajustar a
om o início da crise econômica e da rea.-
ç- olítica essas norm tornaram uma arma contra ale ·s-
l~çãa de refqrma s~. Enquanto a ideia de paridade era uma
realidade, enquanto a democracia coletivista estava funcionan-
do, as cláusulas gerais eram um meio de se estabe
~/.!!!~~!!!;!.E..!;~~""'-1.11.1.Mii~.li!WS. Sob tal sistema de paridade
31 Decision of the Reichsgericht in Civil Matters, vol. 104, p. 122; Juristische
Wochenschrift, 1925, p. 1377. Cf. FRAENKEL. Klassenjustiz.
32 Cf. NEUMANN. Bedeutung; KAHN-FREUND, Das soziale Ideal.
FRANZ NEUMANN - 457
reconhecidos pelo povo; mas numa democracia coletivista, que
é claramente formada sobre interesses antagônicos, tal reconhe-
cimento universal dos padrões morais pelas classes é obviamen-
te inconcebível. Um acordo entre as duas classes quanto a saber
se a greve é legal ou não também é inconcebível. Para o empre-
gador praticamente toda a greve é ilegal, e para o trabalhador
praticamente todas são legais. A relatividade dos padrões de
conduta inviabiliza praticamente todo tipo de racionalidade.
Enquanto um juiz oscila entre as várias interpretações possíveis
dessas normas, a racionalidade material se torna de fato irracio-
nalidade material quando o juiz funda sua decisão em sua valo-
ração individual.
Contudo, esse aspecto mudou desde 1930. A partir deste
~omento, a racionalidade material das cláusulas gerais se constituy1
'-\ferdadeiramente numa racionalidade,__O resultado de uma ação po<lç_
seguramente ser esperado pelo monopolista. No peóodo de càse e
no início da reação política, o juiz executa uma série de identificações
~ qual a mudança estruturai objetivano sistema econômjco ts:.iri"
a.uma transformação psicológica na perspectiva do j~. O primeiro
passo consiste em se dis · resa enquanto tal do dono da
empresa. Como ocorre e --outros paíse , ~
mL.t{:oria jurídica as abordagens mstitncionªl jstas tornaram-se
~redominantes33 . l.&~~~~~1?.!]~Wl.llll.-'ª1g!WLlel:ent:e.JW
dono da empresa. ão é só iss · as empresas monopolistas se
tomam idênticas ao sis.tema econômico, e as unidades econômicas
flll!Bl:lall~~~!!!!JLi~du;ê@ti~cas
~!à.!n~
aç~ão~. Um monopólio como o d o
entos das cortes como um ti
na As necessidades dos mono alistas che
a causar uma alteração da lei referente à competição injusta. o ~
toma-possíveL e se una "a traição econômica do aís".
33 Cf. p. 45 7 abaixo.
458 - o IM~RIO DO DIREITO
Na relação entre os monopólios e os consumidores o direito
nunca se dirigiu em busca de compromisso, mas apenas da pro-
dução de monopólios34 • As combinações industriais eram consi-
deradas meros contratos admissíveis com base no princípio da
liberdade de contrato, e não "uma organização social comparável
ao próprio Estado"35• A incompreensão do princípio da liberdade
de contrato também se encontra na jurisprudência inglesa. Ali,
também, a liberdade de contrato implicava a liberdade para se
criar monopólios36•
O decreto contra o abuso do poder econômico, de 2 de no-
vembro de 1923, nunca se efetivou. O ministro da Economia do
Reich jamais emitiu qualquer decisão baseada na Seção 4 de tal
decreto, que era contra a combinação industrial. E as mudanças
por que passou a lei contra a competição no sistema econômico
monopolista já foram mencionadas.
Na Inglaterra, não podemos encontrar melhor exemplo do
que a decisão do caso Hopwood v. Roberts 37, em que a cláusula
de um estatuto de 1855, onde se lê que as autoridades locais
podem "pagar seus impostos (... ) como lhes convêm", foi inter-
pretada de uma tal forma que os oh · sse somente a pagar im-
postos que fossem considerados "razoávei ". .A corte, portanto,
mse · eral numa cláusula est -
Jutária que a dc:sconhecia.
A ..inserção da noção de rnzoahjljdade nas cláusulas juri-
clieas-absuatas ppcje 5er CllCOOtrada Dº direjto jpglê§ relacio-
34 BOEHM, Franz. Weltbewerb und Monopolkampf, Berlin, 1933, p. 168, 353 .
35 BERLE, A. A. Corporation. Encyclopedia of Social Sciences, vai. 4, p. 422;
BERLE; MEANS, Corporation.
36 United Shoe Machinery Company of Canadá v. Brunet (1909), A. C> 330;
Attorney General of Australia v. Adelaide Steamship Company (1913) A. C.
781; North West Salt Company v. Electroliytic Alcali Company (1914), A.
e. 461.
37 (1924) 1 K. B. 514 e (1925) A.C. 578; também, para uma consideração crítica,
LASKI, Harold J. Studies in Law and Politics, cap. IX, London, 1932.
FRANZ NEUMANN - 459
nado à restrição de mercado 38 • Nos Estados Unidos, a história
da interpretação do ShermanAct de 1890 oferece um excelen-
te exemplo. Seu Art. 1° afirma claramente que "todo contrato
(... ) que restringe o mercado (... ) é portanto declarado ilegal".
Ainda que as primeiras decisões baseadas nesse estatuto apli-
cassem rigidamente tal cláusula39, as últimas decisões declara-
ram como sendo ilegal somente a restrição desarrazoada do
mercado 40 • Portanto, segue-se que na esfera do direito mono-
polista as cláusulas gerais servem plenamente aos interesses dos
monopolistas. As normas irracionais tornam-se calculáveis para
o&: monopolistas, pois estes são suficientemente fortes par~
~essário, abrir mão da racionalidade formal. O monopolista
não é ca az apenas de agir sem a ajuda de iiiii direito ri orosa-
mente calculáve ; a racion · a e orm chega mesmo a ser
um estoryo para a pleno deseovalyjmeptg de seu poder Com;
te s mostrar o d. racional não ossui somente a fim-
~ão de tornar os rocessos de
V tem uma função niveladora. -~""'.ti:::o:i.-;.5?.:_.:...,:~-,
lista-r-~-=::===--=~=>.-::.:;...;~~:...::.;:..:::;:.i::.:;;.~.;;-:~
s
liVH contrato,..todas..as...c ue melhor lhe c
contrato-padrão utilizado pelo monopolista coloca sobre os
38 Comparem A. L. Haslam, The Law Relating to Trade Combinations (London,
1931 ), as decisões em Wittacker v. Howe (1841 l 3, Bead., 383, e o caso de
Nordenfeldt (1893) 1 Ch. 630, (1894) A.C. 535 - especialmente a afirm ação
de lorde Macnaghtan na p. 574: "Trata-se de uma justificação suficiente (...) se
a restrição for razoável, ou seja, em relação aos interesses das partes concernidas,
e razoável em relação aos interesses do público".
39 Por exemplo, U. S. v. Trans-Missouri Freight Assoe. (1897) 1, 166, U.S. 290;
U.S. v. Joint Traffic Assoe. (1898) 171 , U.S. 503; Northem Securities Corp. V.
u.s. (1904), 193 u.s. 197.
40 Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S. (1911 ) 191, 22 1, U.S. l; U.S. v.
American Tobacco Co. (1911 ) 221 , U.S. 106.
 460 - 0 IMP~RIO 00 DIREITO FRANZ NEUMANN - 461

ombros dos não monopolistas praticamente todo risco possí- os quais, na sua maioria, nunca tiveram alguma experiência
...- ""?
vel; enquanto estes últimos têm que cumprir todas as obriga- rática es eci · a"42 • Justice Hughes, quando fora gover-
ções perante a lei, o monopolista pode levá-los a cumpri-las nador, expressou a mesma ideia de modo similar: "Estamos sob
sem a ajuda da corte. Em tais situações, o monopolista procura uma consti~ ão, mas a._j;onstituiçãu é aqni l0->():ttC o!-j~s
abolir a liberdade de contrato, de comércio e a racionalidade .:>tlizem que ela é"43 •
formal do direito. Na medida em que a liberdade de contrato
também inclui a liberdade dos trabalhadores para formar or-
ganizações e negociar coletivamente, bem como implica a li-
berdade de se manter afastados das combinações industriais
terceiros que venham de fora, ou excluir qualquer um sempre
que se fizer necessário, a liberdade de comércio implica liber-
dade para abrir novas empresas em detrimento dos acordos
monopolistas estabelecidos. As liberdades suplementares da li-
berdade de contrato e de comércio tornam-se obstáculos para
a instituição primária da propriedade monopolista. As rela-
ções de produção colocam em perigo as forças produtivas dos
monopolistas.
A vitória da escola da livre discrição, e portanto da
irracionalidade, comprometeu a proteção jurídica desfrutada
pela classe média e pelos pobres. Essa função da escola da livre
discrição já foi prevista por Max Weber antes de 1911: "Não é
certo que as classes que hoje são negativamente privilegiadas,
especialmente a classe trabalhadora, podem esperar alguma coisa
de uma administração informal da justiça, aquela alegada pela
ideologia dos juristas [aqueles pertencentes à escola da livre
. \ ~i~crição*]" : ~! cláusulas gerajs estabelecem. º- domí~io .dos
41

~ c;J UIZC S I Tm J UlZ aJemãg que ocupa uma pos1çao mutto 1m -

~ei:tante se expressou do 1wsiiinte modo sgbJ;e esse domíniJ »
dos juízes: "Em última instância, o sentimento de decência é
decisivo no caso dos velhos juízes ocupando suas altas posições,

42 O presidente do Senado Baumbach, em um comentário sob re a lei de

concorrência (Wettbewerbsgesetz).
* Acréscimo do próprio Neumann. (N. do T.). 43 Citado em Edward S. Corwin, The Twilight of the Supreme Court, New Haven,
41 WEBER. Wirtschaft, p. 5 11 . 1935, p. XXVlll.
462 - Ü IMP~RIO DO DIREITO FRANZ NEUMANN - 463

sulas gerais pOE<JUe o deixam inseguro e d estroem a calculabili-

dãde,.-o.-instituei@naü.sta as ovaciona porque dcixam o exercíJ9,
s mãos dos ºuízes. O institucionalista aceita o
utônoma da 1 ·

,,__ Renard~.
nal,
O pensamento jurídico funcional, que reside no centro de
toda nossa investigação, parte do pressuposto de que o direito não
é uma substância mas uma função da sociedade. O

45 POUND. Common Law, p. 31.

46 RENARD. L'lnstitution, p. 174, 178: "Toda instituição é uma estrutura jurídica
racionalmente ordenada ao bem comum e esse ordenamento é a lei constituliva
(...) A instituição não é uma simples relação, é antes um ser: um 'todo' para as
partes integradas no seu ser, um 'todo' constitu ído por um arra njo de aparelhos
orientados a um fim; um 'todo' em relação ao qual cada parte é investida de
44 As páginas seguintes contêm uma crítica ao livro de Carl Schmitt Über die Orei uma certa titularidade jurídica (...) A relação institucional é uma interiorização,
Arten des Rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburg, 1934. um consórcio, invicem membra".
 464 - 0 IMP~RIO DO DIREITO

prevalência da doutrina da escola da livre discrição, e leva em

consideração os argumentos de várias teorias. Ele não acredita que
a reificação de empresas sempre é progressiva, mas leva em
consideração a questão de saber se tais doutrinas cumprem funções
socra.ts progressivas.
"ll..t O pensamento jurídico decisionista, na verdade, não tem nada
lJ a ver com o direito. Nesse tipo de pensamento jurídico, o direito não
passa..de uma técnica para transformar a vontade política numa fof-
-<ma jurídica. Nq decisionismo, o direito não é senão um arcanun p~
\ aJDanutenção do pader O direito é um arcanum dominationis, e é
~rístico que na teoria política. a doutrina dos 1gwna tenha si.g-
gi lo · erdeu sua influência dominante47• Capítulo 16
Ao aceitarmos a abordagem cisionista do direi não es-
tamos...rejeitando as teorias normativistas e institucionalistas._An;.
t~s, a que fizemos foi distribuir as tarefas entre as' várias doutrinas

~·
O Império do Direito sob o
O juiz e o advogado. em primeiro lugar, têm de pensar com
o&..termos da teoria normatiyista. "O juiz, vinculado à interpreta- Nacional-Socialismo
ção~tdc:ro Jmídica positiva, não precisa c;
nhecer a teoria da yalidade do direito, mas sim uma teoria
strit 'urídica"48 • O juiz_ as leis tem
que aplicar as provisões de tais leis, e nada mais. As abordagens
· · ara el e ara as suas tarefas

e...._.......,~~~~~~~~.:;;:.:.~~~~~~~~~w.w."-WI~
~ão, ele esnlJhení aquela inte.qµ;etaÇ
ffiê_social realizado na vida constitucional.

47 SCHMITT, Carl. Die Diktatur, 2ª ed., Munich e Leipzig, 1928, p. 13.

48 RADBRUCH . Rechtsphilosophie, p. 83 .
 FRANZ NEUMANN - 467

Este capítulo nã~ e a ar-ex

blema do direito sob o nacional-sociali

16.1. A DOUTRINA DO FASCISMO

A doutrina italiana do Estado totalitário foi exposta clara-

mente em dois documentos: a Carta Dei Lavoro de 30 de abril
de 1927, e a contribuição de Mussolini para a Enciclopedia Ita-
liana (Vo. XIV) 2 • De acordo com o Art. 1 da Carta, a velha e
poderosa nação italiana é um organismo independente de valor
e objetivos supremos, colocando-se acima dos indivíduos e das

BINDER, Julius. Der deutsche Volkstaat, Tübingen, 1934; DAHM, Georg.

Nationalsozialistisches und faschistisches Strafrecht, Berlin, 1935; FORSTHOFF, Ernst
Der tot,a/e Staat, Hamburg, 1933; GERBER, Hans. Staatsrechtliche Crundlinien des
neuen Reiches, 1933; GORING, Herman. Die Rechtssicherheit ais Crundlage der
Volksgemeischaft, Hamburg, 1935; HENKEL, Heinrich. Die Unabhangigkeit des
Richters in ihrem neuen Sinngehalt, Hamburg, 1934; HÔHN, Reinhard. Die Wandlung
im staatsrechtlichen Denken, Hamburg, 1935; "Die Totalitãt eles võlkischen Staates",
Die Tat, 1934, p. 30; KÔLLREUTER, Otto. Vom Sinn und Wesen der nationalen
Revolution, Tübingen, 1933; idem, Crundriss der allgemainen Staatslehre, Tübingen,
1933; idem, Der deutsche Führerstaat, Tübingen, 1934; idem, Volk und Staat in der
Weltanschauung des Nationalsozialismus, Berlin, 1935; LANGE, Heinrich.
Uberalismus, Nationalsozialismus und bürgerliches Recht, Tübingen, 1933; idem,
Vom Cesetzstaat zum Rechtsstaat, Tübingen, 1934; LARENZ, Karl. Deutsche
Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Tübingen, 1934; idem, Rechts - und
Staatsphilosophie der Cegenwart, 2ª ed., Berlin, 1935; idem, Rechtsperson und
subjektives Recht, Berlin, 1935; LOHMANN, Karl. Hitler's Staatsauffassung, Berlin,
1933; MAUNZ, Gerhard. Neue Crundlagen des Verwaltungsrechts, Hamburg, 1934;
MICHAELIS, Karl. Wandlungen des deutschen Rechtsdenkens, Berlin, 1935; NIKOLAI,
H. Der neue Aufbau des Reiches, Berlin, 1934; idem, Crundlagen der kommenden
Verfassung, Berlin, 1935; SIEGERT, Karl. Crundzüge des Strafrechts in neuen Staat,
Tübingen, 1934; SCHAFFSTEIN, Friedrich. Politische Strafrechtswissenschaft,
Hamburg, 1934; SCHMITT, Carl, Fünf Leitsatze für die Rechtspraxis, Berlin, 1933;
idem, Staat, Bewegung, Volk , Hamburg, 1933; idem, Staatsgefüge und
Zusammenbruch des zweiten Reiches, Hamburg, 1934; idem, Orei Arten des
rechtswissenschaftlichen Denkens; idem, 'Was bedeutet der Streit um den Rechtsstaat?",
Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, 1935, p. 189.
2 Publicado na Inglaterra como The Politica/ and Social Doctrine of Fascism pela
Hogarth Press, London.
468 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
associações que a formam. A nação é considerada no Estado
fascista uma entidade espiritual, econômica e política. O Esta-
do fascista é um estado corporativo; ou seja, ele é hostil em rela-
ção à ideia da democracia, da regra da maioria, e à ideia da
igualdade política. Ele abomina o liberalismo político e econô-
mico, mas ainda confessa sua fé na iniciativa privada na esfera
da produção (Carta, Art. VIl), porque tal iniciativa é o instru-
mento mais valioso e eficaz para a realização dos interesses da
nação. A intervenção estatal é permitida somente onde falta ini-
ciativa privada (Art. IX). Embora o fascismo combatesse o sé-
culo XIX, ele não buscou retornar ao feudalismo 3 • A base do
fascismo italiano é o Estado, que é absoluto em relação ao indi-
víduo e aos grupos sociais. Ele não tem de ser uma mera máqui-
na administrativa, nem uma mera criação da política, mas uma
unidade moral. O Estado é a incorporação da vontade pelo po-
der, baseada na disciplina.
Seus traços principais são representados pela ideia hegeliana
de Estado, sendo então um Estado corporativo. As corporações
são a organização unificada das forças produtivas e precisam re-
presentar todos os interesses (Carta, Art. VI). Contudo, elas não
são órgãos de autogoverno, mas órgãos do Estado (Art. 43 do
Decreto Real 1.130 de julho de 1926 - na execução da Lei dos
Sindicatos de 3 de abril de 1926).
As corporações são uuidades centralizadas operando entre
os · dicatos mas só passaram a existir em fevereiro de 1934,
ap-es · sténo as o ora oes ter s1 o criado
<-pele-Decreto Real de 2 de julho de 1926, e o Conselho Nacio-
nal das Corporações com a lei 206 de março de 1930. As pró-
prias corporações foram criadas pela lei de 5 de fevereiro de 1934
(nº 163) como um órgão do Estado. Sua composição e atividade
estavam inteiramente sujeitas às decisões que saíam da cabeça
3 MUSSOLINI. Fascism, p. 19.
FRANZ NEUMANN - 469
do governo, e as atividades dos sindicatos agora quase não exis-
tem mais.
Uma exposição cuidadosa da ideologia do nacional-
socialismo4é a tarefa mais difícil, pois sua doutrina foi expressa
em dois documentos que pretendiam ter um caráter canônico,
mas ambos, contudo, foram concebidos antes da ascensão do
nacional-socialismo ao poder: a saber, com o inalterável Progra-
ma do Partido, e com a autobiografia de Hitler, Mein Kamp/ 5•
A autobiografia de Hitler mostra um grande desprezo pela no-
ção de Estado, um desprezo que ainda continua, tal como se
mostrou em seus dois discursos na Conferência do Partido em
Nuremberg, em 1934 e 1935.
Para Hitler, o Estado não é uma unidade moral na realiza-
ção de uma ideia absoluta, mas o servo da ideia de "povo racial".
O Estado é "a organização de uma comunidade de seres física e
mentalmente iguais que procura tomar possível a manutenção
de suas espécies, bem como possibilitar a implementação dos
fins da existência designados pela Providência" (p. 164). O Es-
tado não é um fim em si mesmo, mas um meio "para a manu-
tenção da existência racial do homem" (p. 421). "Pois a tarefa do
Estado não é capacitar, mas somente criar um espaço de liber-
dade para as forças existentes. Portanto, o Estado pode ser con-
siderado mau se, ao invés de padrões culturais superiores,
sentencia à morte o portador desta cultura em sua composição
racial". Sendo assim, Hitler não reconhece a obediência absolu-
ta dos cidadãos. De acordo com sua visão, um cidadão só está
sujeito à autoridade do Estado se "este corresponde aos interes-
ses de sua nacionalidade (Volk.stum)*, ou ao menos não a pre-
Cf. MARCUSE Herbert. The Doctrine of National Socialism. Zeitschrift für
4
Sozialforshung: vol. Ili, 1934, p. 161. A tendência consiste na he~oic;i zação
do homem (Stephan George, Mõeller van der Bruck), da filosofia vitalista, do
irracionalismo e do universalismo (Othmar Spann).
5 O autor usa a edição integral em volume único, 16' ed. de 1932.
• O termo Volkstum está ligado aqui sobretudo à sua peculiaridade étnica (N. do T.).
 470 - o IMP~RJO DO DIREITO
judica" (p. 104). A autoridade do Estado não é um fim em si
mesma. O padrão de medida para a avaliação do Estado é "a
qualidade de sua instituição da nacionalidade que está em ques-
tão" (p. 435).
É óbvio que uma tal concepção se aproxima bastante da-
~
quela do liberalismo. O Estado aparece como um meio, como
uma mera máquina; a crença de Hitler na "providência" exerce
uma função similar àquela do direito natural no sistema liberal
da sociedade, mas distingue-se pela formulação zoológica dos fins
do Estado; o Estado aparece como um meio para a propagação do
povo racialmente puro.
Esse livro (a biografia de Hitler) embaraçou em certa medi-
da a teoria alemã do Estado. Ele forçou os constitucionalistas a
adaptarem seus ensinamentos a este documento canônico. Além
disso, a tentativ;i fez até mesmo com que se es1stJ.sse noção de
Estada totalit;íào~ >
A segunda dificuldade se refere à base social, no conflito
da ideia de Estado totalitário com a instituição da propriedade '
privada, um antagonismo que, contudo, não é específico do
nacional-socialismo alemão, mas que também se encontra no
fascismo italiano. Para sua solução, é preciso primeiramente fazer
uma distinção entre os muitos tipos de totalidade e estados
totalitários. A teoria constitucional alemã discrimina entre a
totalidade absoluta da monarquia absoluta; a totalidade da
democracia de massas, que é a totalidade dos partidos de massa
em competição; a totalidade bolchevique em que o Estado é
concebido como mero instrumento do império do proletariado;
a totalidade fascista, qqe é a totalidade do Estado italiano, e a
totalidade nacional-socialista, cuja base espiritual é a ideia de
raça. "Bssa..ideia_política é uma lei externa objetiva da vida, uma
missão histórica inalterável" 7• O povo é a unidade da vida. Efe
6 FREISLER, Roland. Deutsche fustiz, 1934, p. 43 .
7 HUBER. Die Tota/itiit, p. 35.
FRANZ NEUMANN - 471
cria o Estado, mas não é criado por este, tal como ensina a teoria
fascista italiana. O fato essencial consiste, assim, "nessa totalidade
do povo político"8•
Essa totalidade é realizada pelo movimento total (ou seja,
o Partido), que por sua vez é representado exclusivamente pela
liderança total. O movimento age por meio de um líder que é
penetrado pela ideia. O líder representa o povo. O movimento
total é a força dinâmica dirigida contra a força estática da ma-
quinaria do Estado. Portanto, o Estado totalitário não é senão
a forma da vida do povo. Os fins do Estado são universais, mas
o Estado racial não demanda uma atividade social do Estado
como o faz o Estado bolchevique, ele está relacionado antes ao
poder total do líder.
O direito é a vontade do líder na forma de lei. Esta é a
nova definição do direito que consiste, na verdade, num cír-
culo vicioso. Os princípios da legalidade da administração,
da sujeição do juiz frente à lei, recebem agora um novo "sig-
nificado", a saber, a sujeição incondicional das cortes e dos
corpos administrativos sob a vontade politicamente unifica-
da do líder. Segundo essa teoria, a teoria hegeliana do Estado
é finalmente rejeitada. O Estado totalitário é, portanto, um
estado "que liderâ, e que é dividido em três partes: o Estado,
que é a parte estática; o Movimento (o Partido) que é dinâ-
mico; e o Povo9•
16.2. A IDEIA DE TOTALIDADE
A identificação do povo com o movimento, e do movi-
mento com o líder, é um truque usado por todo ditador que
procura justificar seu domínio, e não evocar justificações trans-
cendentais. ~e se trata de uma afirmação não comprovada, que
8 Ibidem.
9 SCHMITT. Staat, p. 12.
472 • Q IMl'tRIO DO DIREITO
na verdade o povo é somente e exclusivamente o objeto do go-
verno e não participa deste, foi expressamente admitido por
Schmitt, quando disse que "o povo é o lado apolítico que cresce
gradualmente com a proteção e na sombra das decisões políti-
cas"1º. "Apolítico" só pode significar que o povo, porque não
tem permissão de tomar parte nas decisões políticas, é um mero
objeto da liderança. Ou seja, ele tem que se retirar inteiramente
para sua esfera privada11 • Obviamente, o referendo que o gover-
no pode fazer a qualquer momento, de acordo com a lei de 14
de julho de 1933, com a finalidade de saber se o povo dá ou não
seu assentimento a uma certa lei, não é um substituto para a
soberania do Parlamento. Com esse referendo o povo não se
torna um fator político. Os partidos concorrendo não existem.
O povo não pode escolher entre duas alternativas; só pode dizer
sim ou não.
A razão sociológica para o fato de que o nacional-socialismo
insista na supremacia do movimento e do povo pode, pri-
meiramente, ser explicado pelo sentimento de inferioridade que
o Partido tem em relação à burocracia. Pois a burocracia alemã é
numérica e funcionalmente onipotente. As reclamações constantes
do Partido, especialmente de sua velha guarda, contra a má vontade
da burocracia em receber ordens do Partido veio à tona em meio
a declarações apaixonadas de Hitler nas duas conferências do
Partido em 1934 e 1935, dizendo que o Estado não criou o
Movimento, mas o Movimento criou o Estado; que o Estado não
governa o Movimento, mas o Movimento governa o Estado. Essa
pressão das pretensões do Partido por totalidade minimiza, ao
10 Ibidem, p. 12.
11 Essa afirmação descuidada de Carl Schmitt provocou .uma crítica fere~ por
parte de seu mais íntimo inimigo, Kõllreu_ter, em vário~ p_anfletos e livr~s,
mencionados na nota 1 acima. Isso tambem levou o d1sc1pulo de Schm1tt,
Huber a falar continuamente de um Hpovo político". Contudo, o que constitui
o "po~o" como uma entidade política, uma vez que ele não partilha do poder
político, permanece um mistério.
FRANZ NEUMANN • 473
menos sociologicamente, a importância social da burocracia e das
forças conservadoras e tradicionais.
•
A razão histórica e sociológica para a divergência entre as
ideias italianas e alemãs sobre a relação entre Estado e nação pode
ser determinada facilmente. A Itália é um império colonial e,
portanto, não tem utilidade para o credo racial do nacional-
-socialismo, pois na autobiografia de Hitler a expansão colonial é
expressamente rejeitadau. A almejada expansão oriental pretendida
pelo nacional-socialismo alemão levou à aceitação da ideia racial,
permitindo com isso a exclusão de milhões de judeus no Oriente.
A insistência na ideia de raça pôde ser mais tarde explicada segundo
razões de política interna. De acordo com Carl Schmitt - o
principal jurista do nacional-socialismo13 - , o Estado é resultado
do trabalho da política, e a noção de "política" não é determinada
pelo Estado. O "político" significa, contudo, segundo Schmitt, as
relações entre amigo e inimigo. Apenas onde existe um tal
antagonismo, apenas onde as pessoas se relacionam como amigo e
inimigo, podemos falar de política. A harmonia, a colaboração e a
competição nada têm a ver com política~ ideia central do
f\\ nacional-socialismo é a abolição da guerra entre classes. A ideologia
\~ nacional-socialista não reconhece a existência de classes; ela não
rec~ qualquer antai;onismo entre os vários grupos no Esta~ .
Sua ideia central é a da" comunidade do povo". Consequentemente,
nos termos de Schmitt, não poderia haver política na Alemanha
de hoje, pois não há a constelação do inimi o e · o. Mas
como o Esta o e mterramente tra o da política e a política é
indispensável, um inimigo precisa ser criado. O inimigo é a raça
12 Contudo, isso não significa que essa rejeição seja definitiva. Ao contrário,
pois sabemos agora que, ligada à dificuldade da expansão oriental, a Alemanha
exigiu oficialmente a restauração de suas posses coloniais.
13 SCHMITT, Carl. Der Begriff des Politischen. Hamburg, 1933.
 474 - Ü l~RIO DO DIREITO
estranha, que por motivos práticos concerne aos judeus. A
existência dos judeus é o fator essencial para a preservação da
vida política na Alemanha. A competição da nação não tem
valor algum se implica - como já mostramos - certas conse-
quências liberais e democráticas, e a ideia da raça serve, assim,
como um meio de integração da sociedade nacional-socialista.
Serve ainda para diferenciar essa sociedade de todas as outras, e
finalmente para preservar a política, separadamente da função
que exerce na política externa. As leis de Nuremberg de 15 de
setembro de 1935 são a culminação desse desenvolvimento em
direção à integração e diferenciação da sociedade nacional-
socialista.
Por outro lado, a posição central do Estado no fascismo
~aliano é explicável se se percebe que o Estado italiano é uma
(!J;:iação relitivamente recente. !\. burocracia, a polícia, e i?rri
exer iciente são as rinci ais cria ões do fascismo italiano:--
ªº passo que, na Alemanha, a maquinaria central do Esta o
foi-a!.~ desenvolvida e permaneceu completamen!E'
ia ta do o nacional-socialismo chegou ao poder. A
tarefa primária do fascismo italiano 01 a cnaçao e um tal
aparelho 14•
Contudo, a totalidade significa a universalidade dos fins
do Estado, o inverso da relação liberal entre Estado e indivíduo,
a transformação de todas as importantes esferas sociais em esfe-
ras pública e política. Essa totalidade, apesar disso, se opõe à fé
na iniciativa privada na esfera econômica, como já foi mostrado
insistentemente. 1\.._tualmente, não há uma esfera mais impor-
tante do que a econômi"" A instituição mais importante é s?w
dúviàa-a-pmpriedade, particÚÍarmente a propriedade nos meios
> pode ser uma noção quantitativa.
14 Com isso não queremos dizer que um Estado democrático italiano não poderia
ter erigido seu aparelho centralizador; pelo contrário, acreditamos que a
integração democrática é um meio ainda melhor para a construção de um tal
aparelho do que a integração ditatorial. Pode ser verdade que sob condições
democráticas sua formação necessitaria de mais tempo.
FRANZ NEUMANN - 475
de produção. Se, portanto, toma-se a ideia de totalidade seria-
mente, chega-se necessariamente ao socialismo. O contrário,
contudo, é verdadeiro. A política econômica na Alemanha, bem
como na Itália15, pode na verdade não ser liberal, mas é quase
certamente baseada na instituição da propriedade privada. Em
todos os panfletos e livros do nacional-socialismo que tratam
desse problema, o postulado da totalidade é seguido imediata-
mente pelo da empresa privada. Como esses dois postulados
podem ser reconciliados?
A chave para a solução dessa antinomia foi muito habil-
mente encontrada por Carl Schmitt. Em um de seus importan-
tes cursos, realizado antes da criação da organização industrial
mais poderosa do noroeste da Alemanha16, ele fez uma distinção
entre dois tipos de totalidade: uma quantitativa e uma qualitati-
va. O Estado quantitativamente totalitário é um fenômeno do
romantismo; ele interfere em toda esfera de atividade. O Estado
qualitativamente totalitário é um fenômeno especificamente ale-
mão.Trata-se de um Estado forte, mas que não interfere em
todas as esferas de atividade. A esfera da economia é deixada li-
vre. Ela se satisfaz ao prover algumas regulações para a esfera
"política". "A ressonância da economia em um Estado forte" foi o
título d~sse curso de Carl Schmitt, em que ele deu expressão
jurídica à unidade entre o nacional-socialismo e o capitalismo
monopolista. Na verdade, não se trata de outra coisa senão da
doutrina de Pareto, o qual postulou a abolição de todas as liber-
dades políticas e combinou-a com o postulado de um sistema
econômico livre. Permanece um mistério saber como a noção de
totalidade pode ser qualitativa. Se algo é total, então isso tem
necessariamente que abranger o todo. A ideia de totalidade só
15 Sobre a Itália, cf. ROSENSTOCK-FRANK. L'economie corporative fasciste em
doctrine et em fait, Paris, 1934.
16 SCHMITI, Carl. Mitteilung des Langnam Vereins, 1932, p. 18.
 476 - 0 IMPtRJO DO DIREITO
Na medida em que o nacional-socialismo ou o fascismo pro-
curam realizar uma ordem corporativa ou estamental, podemos
aplicar a mesma crítica que usamos contra a ordem estamental
medieval. Assim como os estamentos da Idade Média velavam o
papel exercido pelos proprietários de terras, as corporações e esta-
mentos ocultam a dominação do capitalismo monopolista. O tra-
balhador é impedido, e sua ascensão como classe prevenida, por
todo tipo de organização estamental.
É verdade que o fascismo - italiano ou alemão - foi no
começo um governo carismático17• "O puro carisma é estranho à
economia. Ele constitui um 'chamado' no sentido enfático da
palavra: como uma missão ou uma tarefa interna. Ele despreza e
rejeita o tipo puro, o uso econômico das dádivas ex gratia como
um meio de renda - contudo, trata-se mais de um postulado do
que de um fato" 18 • Mas o carisma se tomou um assunto comum,
e o que permanece é a dominação feudal. No sistema político do
feudalismo medieval, os direitos políticos estavam ligados à
propriedade fundiária. Beneficium e commendatio são dois pilares,
e o commendatio é o contrato de fé - com direitos desiguais 19 •
Consequentemente, este contrato de fé entre líderes e seguidores
se coloca no centro do direito alemão20• Holdsworth descreve o
feudalismo na Inglaterra no começo dos séculos XIV e XV como
se segue: "O novo feudalismo chegou ao seu fim, não por meio de
um ataque direto, mas pela perversão da maquinaria do governo
centralizado. Ele foi.a imitação bastarda da velha ordem da socie-
dade-fundada na fraquezada Coroa e na corrupçao das class'ês
demiaaates Essas clasiei dominantes não representaram o grande
e coq:>o da nação2 1• >-
17 WEBER. Wirtschaft, p. 140.
18 Ibidem, p. 142.
19 Ibidem, p. 142.
20 GÔRING. Crundlage, p. 8.
21 HOLDSWORTH. History, vol. li, p. 417.
FRANZ NEUMANN - 477
A sociedade do nacional-socialismo se tornou uma
sociedade estática, pois qualquer movimento dentro dela pode
antes levá-la à sua extinção. A soberania do Parlamento foi
abolida, porque deu ao Partido dos Trabalhadores a opor-
tunidade de chegar ao poder. A totalidade do Estado é, na
verdade, a dominação total sobre o Estado, exercida pelo líder
para o bem da classe feudal, transformando o povo em servos
dos estamentos.
16.3. o DIREITO E o ESTADO TOTALITÁRIO
O Estado nacional-socialista é um Estado de direito? Esta
questão é afirmada ou negada com a mesma paixão22 • De acordo
com Carl Schmitt23, o Estado de direito é uma mera concepção
liberal. O Estado nacional-socialista é um Estado verdadeiramente
justo, mas de modo algum é um Estado de direito. De outro lado24 ,
o caráter de Estado de direito presente no Estado nacional-socia-
lista é enfaticamente afirmado, tanto que sob a pressão desses
ataques Carl Schmitt foi forçado a abandonar sua interpretação e
aceitar a visão oficial, e admitir o caráter de Estado de direito do
Estado nacional-socialista, mesmo se a ideia em seu todo lhe pa-
recesse supérflua25 •
Deste modo, temos de investigar se o Estado nacional-
-socialista possui os elementos básicos que em nossa visão
constituem um Estado de direito. Não há dúvidas de que a teoria
e a prática do nacional-socialismo rejeitam o postulado do
Império do Direito. O direito não é apenas a vontade do líder26 •
22 A mesma controvérsia está ocorrendo na Itália.
23 SCHMITT, Carl. Nationalsozialismus und Rechtsstaa t. ln : /uris tische
Wochenschrift, 1934, p. 17; idem, Leitsiitze.
24 Segundo KÔLLREUTER, FRANK, LANGE e GÔRING.
25 SCHMITI. Was bedeuted.
26 Compare os trabalhos de KÔLLREUTER, SCHMITT, HUBER, GERBER, LANGE,
BINDER, HENKEL, SCHAFFSTEIN e FORTSHOFF - d . nota 1 acima.
478 - o IMP~RIO 00 DIREITO
Inumeráveis leis individuais foram instituídas, tais como a lei
de agosto de 1934, determinando um funeral estatal para o
falecido presidente Hindenburg; de 3 de julho de 1934,
concedendo a isenção de impostos para o Partido Nacional-
-Socialista; de 7 de março de 1934, permitindo que o ministro
das Finanças do Reich reduzisse os impostos por ocasião da
reorganização do monopólio do aço; de 27 de julho de 1933 e
22 de outubro de 1935, concedendo a isenção de impostos para
a propriedade fundiária do presidente Hindenburg e seus
descendentes, assim como do marechal Mackensen; e de 3 de
julho de 1934, legalizando todas as medidas tomadas para acabar
com a revolta de Roehm. Há ainda inúmeras leis relacionadas às
atividades econômicas. É característico que todos os comandos
individuais concedam privilégios ou regulem organizações
monopolistas. A renúncia do caráter geral da lei revela ao mesmo
tempo o caráter feudal da legislação.
O princípio da não retroatividade da lei não é mais
reconhecido 27• Em muitos casos, o legislador promulgara leis
retroativas, tal como as !ex de Van der Lubbe de março de 1934,
que estendiam a pena de morte a certos crimes cometidos entre
31 de janeiro e 28 de fevereiro de 1933; a lei de 14 de julho de
1933 permitindo ao ministro revogar as naturalizações e privar
os alemães de sua cidadania; a lei de 3 de julho de 1934
retroativamente tornou legal certos decretos e atos admi-
nistrativos; e, finalmente, a lei de 3 de julho de 1934 que
legalizou todas as m~s tomadas para que se acabasse com a
revolta de Roehm, a lei ~· pela primeira yez na histó~
declarou um ato prece e ilegal, mas tomou legal um crime já
cometido. A característica de todas essas e mwtas outras lei?
r..etroativas é o aniquilamento dos oponentes políticos 011 a
legali~ ação de medidas ilegaia tomadas durante o período de
27 HENKEL. Unabhangkeit, p. 11 .
FRANZ N EUMANN - 479
transição. A culminação da retroação, contudo, pode ser
encontrada na Seção 2 do Código Penal alemão, válida desde a
lei de 28 de julho de 1935. Segundo esta Seção, "será punido
aquele que cometer um crime que tenha sido declarado punível
por lei ou que mereça punição de acordo com os princípios de
um estatuto penal e os do sentimento do povo. Se nenhum
estatuto penal pode ser aplicado diretamente a tal crime, o crime
será punido de acordo com aquele estatuto cuja ideia básica
convenha melhor ao caso". Sempre que for necessário para a
segurança daqueles que estão no domínio, o nacional-socialismo
usa leis individuais e retroativas; sempre que tiver que lidar com
situações de monopólio, os monopolistas serão isentos das leis
universalmente válidas.
Porém, com essa transformação, a posição do juiz se
modificou fundamentalmente. É verdade que Hitler se
expressou em favor da independência dos juízes em seu discurso
no Reichstag em 23 de março de 1933, e que o ministro da
Justiça do Reich também declarou que um juiz deve ser obrigado
pela lei, e que a ideia autoritária implica a sujeição completa do
juiz à lei28 • O juiz, tendo cumprido sua função contrarre-
volucionária durante a democracia de Weimar, tomou-se agora
mais uma vez o servo absoluto da lei, ou seja, da vontade do
líder: "O direito e a vontade do líder são a mesma coisa"29 • A
independência do juiz recebeu agora um novo "significado"30 •
Até agora, ela serviu "para assegurar os direitos legais de um
cidadão contra a ação possivelmente arbitrária de um governo
que lhe fosse hostil"31 • Atualmente, a independência dos juízes
significa sua sujeição ao princípio diretor do Estado nacional-
-
28 Deutsche Justiz, 1934, p. 370.
29 Idem, p. 881: Gõring, em uma reunião dos promotores púb licos da Prússia
após a revolta de Roehm.
30 HENKEL. Unabhangkeit.
31 Cf. Decisions of the Reichsgericht in Penal Matters, vol. 66, p. 386.
 480 - 0 IMP~RIO DO DIREITO
-socialista "que lidera"32 • Pois o Estado neutro não existe mais.
Os princípios diretores par~ a atividade do juiz têm de ser as
ideias do nacional-socialismo, tais como se encontram no
Programa do Partido e se expressam na vontade do líder. O juiz
tem que servir o líder33, mas ao mesmo tempo tem que obedecer
ao direito escrito.
• casos individuais .
Estamos interessados aqui somente na questão de saber
como é tecnicamente possível cumprir ao mesmo tempo os
comandos do líder político e aqueles do direito instituído. Os
conflitos são naturalmente possíveis, e às vezes são reportados.
A sincronização da maquinaria jurídica com a liderança polí-
tica ainda não está completa, mas ela quase chegou à sua com-
pletude. A coordenação é alcançada, primeiramente, com a
ajuda da nova concepção de direito, e, em segundo lugar, por
meio das cláusulas gerais; se omitimos a desoneração dos juí-
zes com base na lei de 1° de abril de 1933 e de 15 de setem-
bro de 1935, e também omitimos todas as interferências
indiretas nas atividades dos juízes, tais como a pressão do Par-
tido, o terror aberto ou encoberto, é porque são efeitos que
não podem ser controlados. Nos limitamos estritamente àque-
les meios constitucionais de interferência na liberdade do juiz
que permitem ser controlados. A sujeição da lei sob os coman-
dos individuais t.arna a independência do juiz ilusória. A lei
~ndiyidual é uma proporção, porque ela determina regulaçÕes
._para uma ação concreta. Se a lei não estabelece que qualquer
propriedade 12ertencente a um grupo hostil ao Estado tem dç
ser embar.gada. mas que a propriedade pertencente ao Partido
Comunista ou ao Partido Social Democrata tem de ser api;i-
priaàa,.-c-<ttte e ministro do Interior do Reich finalmente dec;i-
32 HENKEL. Unabhiingkeit, p. 21 .
33 HUBER. Oie Tota/itiit, p. 30.
FRANZ NEUMANN - 481
diu se a propriedade servia ou não aos propósitos hostis ao
Estado 34 , então o juiz na Alemanha de hoje não possui mais a
função de juiz. Ele se tornou um mero "oficial de justiça", um
mero policial35 • A retroatividade da lei também abole parcial-
mente a independência dos juízes, pois as leis retroativas sem-
pre estão relacionadas com fatos já realizados, e, portanto, com
Ainda maior é a importânc\a das cláusulas gerais no sistema
jurídico presente. Sua proposta principal consiste em vincular
o direito instituído com a vontade do líder. "Para a aplicação e
tratamento das cláusulas gerais pelo juiz, o advogado e o
magistrado, bem como pelo professor de direito, os princípios
do nacional-socialismo são direta e exclusivamente decisivos";
esta é a tese dos famosos cinco princípios para a prática do direito
de Carl Schmitt36 • As cláusulas gerais se referem às normas
morais externas às normas jurídicas que prevalecem na
comunidade. A visão declarada do povo é a do nacional-
-socialismo. Os elementos constituintes da visão da vida do
nacional-socialismo são determinados apenas pelo líder37 •
Embora na sua tese nº 3 Carl Schmitt afirme que as cláusulas
gerais não interferem na independência dos juízes, até mesmo
alguns advogados do nacional-socialismo expressaram sua
insatisfação com este ponto de vista38 • Mas não apenas a
transformação da estrutura formal do direito abole a inde-
pendência d~s juízes; a destruição do princípio da separação
dos poderes também ocorre em sua sujeição. Como uma
doutrina, a separação dos poderes foi enfática e universalmente
34 Cf. as leis de 23 de maio de 1933 e 14 de julho de 1933.
35 Em seu jovem período, Carl Schmitt afirmou essa conexão entre a generalidade
da lei e a independência dos juízes: cf. SCHMITT. Legalitiit, p. 84.
36 Idem, Leitsiitze; idem, Orei Arten, p. 59; também LANGE. Liberalismus.
37 SCHMITI. Orei Arten, p. 56, 63 .
38 KÔLLREUTER. Grundriss, p. 254.
 482 - Ü IMP~RJO DO ÜIREITO
rejeitada na Alemanha, e na prática foi abolida. O líder, através
do autorizado ato de 24 de março de 1933, e pela lei relativa à
reconstrução do Reich de 30 de janeiro de 1934, possui supremo
poder legislativo e executivo. Sempre que a vontade do líder
político esbarrar na resistência de uma lei já instituída, ele poderá
alterar a substância da lei a qualquer momento e na direção
que desejar.
Mas o último remanescente da independência do juiz
desaparece caso o líder não apenas assuma os poderes legislativo e
executivo, mas também as funções judiciais; se ele mesmo ordenar
a pena de morte, tal como ocorreu na famosa revolta de Roehm.
De acordo com a teoria dos líderes do nacional-socialismo, expressa
no discwso que Hitler proferiu no Reichstag em 13 julho de
1934, por Gõring3 9 e no sensacional artigo de Carl Schrnitt "O
líder protege o direito"40 , o líder não é somente o legislador supremo,
nem apenas o executor supremo, ele também é o juiz supremo.
"A morte do líder foi, na verdade, um genuíno ato de justiça; ela
não ocorreu devido à maquinaria jurídica, mas devido à suprema
justiça"41 • Portanto, a teoria jurídica do fascismo é "decisionista".
Toda a maquinaria do direito se coloca exclusivamente a serviço
do líder, com a finalidade de transformar, o mais rapidamente
possível, sua vontade em formas jurídicas. Portanto, não podemos
~ir ~~do nacional-socialista os páncipios básicos de um
~~o de~. ?aber se o Estado nacional-socialista é um Estado
justa, é algo que fica inteiramente a encargo da avaliação do leitoi.'
5 Entre o Estado e o indivíduo não há qualquer organização
16.4. 0 SISTEMA ECONÔMICO E A CALCULABILIDADE 00 DIREITO
Nós já descrevemos as usurpações da racionalidade formal
do direito dwante o período de transição da democracia coleti-
39 GÔRING. Grundlage, p. 17.
40 SCHMITT. Carl. Detsche /uristenzeiWng, 1934, p. 945.
41 Ibidem, p. 947.
FRANZ NEUMANN - 483
vista alemã. Não poderemos continuar com exaustão essa expo-
sição, pois isso implicaria uma apresentação de todas as ativida-
des econômicas do nacional-socialismo. Será suficiente
discutirmos um problema central. Segundo a definição de Max
Weber do capitalismo, isso só seria possível com base no traba-
lho formalmente livre. O cálculo exato, de acordo com ele, de-
pende inteiramente do fato de saber se o trabalhador é ou não
legalmente livre ao estabelecer uma relação contratual42• Con-
tudo, o trabalho livre nã'o existe mais sob o regime do nacional-
socialismo. As leis de 20 de janeiro de 1935, relacionadas às
determinações do trabalho nacional43, a lei de 15 de maio de
1934, que proibia a livre migração dos trabalhadores na Ale-
manha, as regulações concernentes aos campos de trabalho, ajuda
fundiária e a proibição das greves, transformaram o trabalho
livre numa espécie de estamento de serviços legalmente obriga-
tórios. Apesar disso, não há dúvidas de que a calculabilidade
dos processos de troca, na medida em que serve aos interesses
do monopolista, ainda existia, pois seu poder é suficientemente
forte, sem a ajuda do Estado e sem a liberdade de contrato, para
obter seus fins econômicos. Não pretendemos tratar mais exaus-
tivamente desse problema; já é suficiente nossa indicação de
sua existência.
16.5. A FUNÇÃO ÉTICA DO DIREITO
coletiva protegendo o indivíduo e realizando sua liberdade. O prin-
cípio sociológico fundamental, sobre o qual o nacional-socialismo
foi constnúdo, é, em primeiro lugar, o de uma atomiza;ão completa
da sociedade. A Frente de Trabalho alemã, uma organização de
42 WEBER. Gesammelte Aufsatze, vol. 1, p. 4 (trad. inglesa, p. 22).
43 Cf. meu artigo "The State and Labor in Germany", Contemporary Review,
1935, p. 713 .
484 - o I MP~RIO DO ÜtREJTO FRANZ N EUMANN - 485

quase 25 milhõ~ de membros, é somente outro nome para o povo

alemão, com exctção dos trabalhadores civis e camponeses, que não
podem fazer part: dela. Trata-se de uma organização em massa dos sabc:J;..Qque~de.DlQ.S..~~s:J~~~gmL..!:..~:!!Ll~~LJIU'
indivíduos, e nã6 tem semelhança alguma com qualquer tipo de , útil ou não.
/
sindicato. Ela nâ.) pode participar de acordos coletivos, e sua pro-
priedade é admiristrada pelo Partido. Essa atomização e sincroni-
zação de todos cs grupos sociais, essa abolição de todo princípio
democrático nas corporações e sua supressão através do princípio
da liderança levain à completa atomização da sociedade, e portanto
permitem que o Estado a controle efetivamente.
O segundo princípio sociológico do nacional-socialismo é o da
totalidade, que controla os assuntos privados por meio do poder pú-
blico. Esse principio encontrou sua expressão mais brutal no plano,
esboçado pela Academia de Direito alemã, de urna nova lei que re-
gularia os divórcios, e que deu ao Estado o poder para divorciar os
casamentos contra a vontade das próprias partes se o divórcio se tor-
nasse um tipo de punição suplementar para os detratores políticos.
O terceiro princípio sociológico é o da diferenciação no inte-
rior da sociedade:, que propõe criar elites confiáveis, tais como um
certo estrato de camponeses e a burocracia do Partido.
Esses três princípios sociológicos são expressos por meio da
rejeição da noção de igualdade entre todos os seres humanos. A
ideia de igualdade é considerada como algo meramente abstrato,
remanescente do direito romano. A Seção 1 do Código Civil ale-
mão, que afirma que todos, desde o momento do nascimento, rece-
bem direitos jundicos plenos, ainda vale verbalmente, chegando
inclusive a ser sugerido formalmente que tal concessão deveria ser
abolida e substituída pdo ~o de direitos jurídicos que pode-
Oam..ser usufiuícfos somente por um compatriota ( VolkSgenosse)44 :
:;:>
De acordo tom muitas definições oferecidas, o direito é aquilo
que é útil para a. Alemanha. A única exceção dessa definição que

44 LARENZ. Rec:htsperson, p. 21 ; GÔRING. Grundlage, p. 12.