Tema 5: INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO.

Noción
formal y sustancial del delito. Evolución del concepto dogmático del delito.
Teoría clásica del delito. Bipartición, Tripartición y Funcionalismo. Estructura
Básica y Complementaria del Tipo Penal. Distinción entre Delitos y Faltas.
Clasificación de los Delitos en la legislación venezolana.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO:

A lo largo de la historia, se ha hecho uso de diversas reglas o criterios para

atribuir responsabilidad penal, a la cual se le ha dado diversos nombres o
denominaciones, en concreto estas teorías siempre buscaban la mejor forma
para decidir quién es responsable o no de un hecho que era considerado
dañino, así mismo a quién se le aplicará una pena, cuándo puede ésta
rebajarse, es decir, atenuarse. Hoy día, conocemos esta teoría como, la teoría
jurídica del delito, dentro de la cual se encuentra de forma ordenada las
diversas reglas y criterios de imputación que integra un sistema; en dicha
teoría se agrupan ordenadamente las categorías y conceptos sobre los que se
basa la imputación de responsabilidad penal.

Es así, como en la teoría general del delito, se ocupa de estudiar las

características que debe tener cualquier hecho para poder establecerle en la
ley penal una penalidad.

En la formulación de la teoría del delito ha transitado por diversas fases del

proceso socializador que ha marcado a la humanidad, aun en la época actual
permanece activo el debate filosófico que pretende establecer la razón que
dinamiza la construcción del tipo en la ley penal.

La tarea de mayor importancia y cuidado que plantea la teoría general del

delito es precisamente establecer un concepto apropiado de delito, que pueda
ser incluido dentro de un sistema común de reglas, que integre los diversos
aspectos jurídicos que determinan la estructura lógica operativa de la normas
de naturaleza penal.
De esta forma, la teoría del delito pretende establecer un sistema de
elementos característicos, comunes y diferenciados, que dan forma al
derecho positivo. La teoría del delito es producto del pensamiento ilustrado
de la doctrina jurídico penal, se nutre de la dogmática para establecer los
principios de acción básicos y la debida articulación de los elementos que la
forman.

Del estudio de las diversas épocas, se encuentra que existen características

comunes en los planteamientos formulados a la teoría del delito, en cuanto a
la construcción del tipo penal y otras que efectivamente determinan o
diferencian los tipos delictivos unos de otros. Por ejemplo: un asesinato es
algo distinto a una estafa y esta se distancia del hurto; cada uno de estos tipos
penales presentan peculiaridades distintas y tienen asignadas, en principio,
penas de diferente gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto
o la estafa tienen características que son comunes a todos los delitos y que
constituyen la esencia del concepto integrador que de forma general
determinan la estructura del tipo penal.

Precisamente, el estudio de todas estas características corresponde a la teoría

general del delito, es decir, a la parte general del derecho penal. Por otra
parte, el estudio de las concretas figuras delictivas, que comprende el análisis
puntual de las particularidades específicas de cada tipo penal corresponde a
la parte especial del Derecho Penal.

NOCIÓN FORMAL Y SUSTANCIAL DEL DELITO.

La primera tarea que enfrenta la teoría general del delito es la de dar un

concepto de delito que contenga todas las características que debe tener para
ser considerado como delito y ser sancionado en consecuencia, con una pena.
Para ello, se debe partir del derecho penal positivo, ya que todo intento de
definir el delito al margen del derecho penal vigente, implica situarse fuera
del ámbito de lo jurídico, para entrar al área de la filosofía, la religión, la
moral o la política.
Desde el punto de vista formal, el delito puede definirse, según el artículo 1
del Código Penal venezolano, como el hecho que la ley prohíbe con la
amenaza de la imposición de una pena. En consecuencia, delito es toda
conducta que el legislador sanciona con una pena, por tanto es consecuencia
directa del principio de legalidad penal, que establece el “nullum crimen sine
lege”, que rige el moderno derecho penal.

Es así como, la idea del delito toma su origen en la ley penal, entre la ley
penal y el delito existe un nexo indisoluble, pues el delito es propiamente la
violación de la ley penal, para ser más exactos, la infracción de una orden o
prohibición impuesta por la ley; en consecuencia, delito será todo hecho al
cual el ordenamiento jurídico penal le adscribe como consecuencia, una
pena. Impuesta claro está, por la autoridad judicial luego de cumplido con
todas las exigencias que impone el debido proceso.

Esta definición debe ser complementada por una noción que haga referencia
al contenido del hecho que se denomina delito. En el plano sustancial, el
delito ha de entenderse como un hecho, que en sí mismo o por su forma,
lesiona intereses fundamentales de la sociedad, intereses que se consideran
básicos para la existencia, conservación y desarrollo del conglomerado
social. Precisamente, el ordenamiento penal protege tales intereses o
condiciones, por tratarse del equilibrio moral de la sociedad, el cual depende
de la salvaguarda de determinados valores, de determinadas condiciones o
situaciones que hacen referencia a exigencias éticas básicas del individuo, de
la familia y del Estado, contra los cuales atenta de forma directa
sustancialmente el delito.

El concepto de delito, como conducta castigada por la ley con una pena, es
sin embargo, un concepto puramente formalista, que nada dice sobre los
elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una
pena.

Aunque la descripción del concepto de delito ha sido y sigue siendo objeto

de una serie de discusiones científicas y filosóficas, hay algo en él que no es
objeto de polémica, la denominación de sus elementos esenciales. En efecto,
desde los años treinta, con el surgimiento de la teoría finalista del derecho
penal, hasta el presente se ha tomado como válido que los elementos
esenciales en la definición de delito son: una conducta típica, anti jurídica y
culpable, más adelante veremos cómo luego con el surgimiento de la teoría
funcionalista del derecho penal, matizan los mismos elementos
fundamentales con otros, para así establecer de una forma ampliada el
concepto de delito como: una acción u omisión, típica, antijurídica, culpable
y punible.

El concepto de delito ha sido señalado por algunos tratadistas de la siguiente

manera:

Según el maestro Luis Jiménez De Asúa, el Delito es: “Un acto típicamente
antijurídico, imputable al culpable, sometido a veces a condiciones
objetivas de penalidad y que se halla conminado con una pena, o en ciertos
casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella”.

Según Cuello Calón, “Delito es, La acción humana antijurídica, típica,

culpable sancionada por la ley”.

Rodríguez Devesa José María, señala que: “Delito es, El acto típicamente
antijurídico y culpable a la que está señalada una pena”.

Para Fontán Balestra Carlos, “Delito es, La acción típicamente

antijurídica y culpable”.

Carranca y Trujillo Raúl afirman que, “Delito es, El acto típicamente

antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de
penalidad, imputables a un hombre y sometidos a una sanción penal”.

Soler Sebastián, señala que, “Delito es una acción típicamente

antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal”.

Para Muñoz Conde Francisco, el delito es: “Toda conducta que el

legislador sanciona con una pena”.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DOGMÁTICO DE DELITO.

Concepto antiguo del delito: En la antigüedad y hasta la edad media, para
determinar la pena aplicable a un delincuente, se tomaba en cuenta, sólo la
mayor intensidad o gravedad del hecho causado, no se tenían en cuenta los
elementos sustanciales que, con absoluta aceptación, hoy caracterizan el
concepto del delito: los que en la actualidad llamamos imputabilidad y
culpabilidad. En concreto, no se tomaba en cuenta la madurez de la persona,
su salud mental, su intención, o alguna otra circunstancia que permitiera
determinar el desvalor de la acción. Solo se valoraba en cuenta el resultado
dañino de la acción perpetrada por el agente que la ocasiono. En este sentido,
se llegó al extremo de juzgar a un animal por el daño causado, lo que resulta
absurdo, por ser un animal un ser irracional, de esta forma un caballo que
arrojaba a su jinete y con ello le ocasionaba la muerte, podía ser sacrificado.
Es por ello, que el resultado causal es el que determina la consecuencia
directa de la imposición de la pena. La acción delictiva se determina entonces
por la consecuencia material, de lo que deriva la causa, el efecto o
consecuencia jurídica está determinado por la imposición de la pena
respectiva.

Según Velázquez Fernando, el precedente más remoto que se conoce sobre

la formulación de una teoría del delito, con la intención de que fuese aplicado
de forma común para la construcción de norma penal, fue el desarrollado por
los doctrinarios italianos en los siglos XVI y XVII, bajo la influencia de la
concepción, del para entonces imperante derecho natural, se trató de la
formulación de una estructura bipartita del delito, que distinguía entre
“imputatio facti”, imputación objetiva e “imputatio iuris”, imputación
subjetiva, entre una parte externa al delito y otra interna. Dicha sistemática,
retomada por el derecho alemán de la época, fue sostenida por autores como
Tiberio Deciani (1590, ocho años después de su muerte), Petrus Theodoricus
(1618), Samuel Freiherr von Pufendorf (1660) y Christian Freiherr von
Wolff (1738).

Pero lo que hoy día se conoce como teoría jurídica del delito es relativamente
moderna: surge a finales del siglo XIX, cuando los docentes del derecho
penal se ven en la necesidad de explicar a sus alumnos de forma sistemática
y ordenada el contenido de la parte general del estudio del derecho penal
contenida en los preceptos que integraban el Libro I o equivalente del código
penal. En concreto, surge en Alemania tras la promulgación del código penal
de 1871, y precisamente por estudios publicados por autores como Franz
Ritter von Liszt (1851‐1919), Ernst Ludwig von Beling (1866‐1932), entre
otros.
Ahora bien, los estadios de la evolución de la teoría del delito desde que
surge en Alemania, hace ya más de un siglo, hasta la actualidad son:

En primer lugar, La teoría Clásica: El causalismo positivista, bajo cuya

influencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos
positivos, y realidades físicas explicadas mediante la mera causalidad y no
la libertad (Franz Ritter von Liszt, 1851‐1919, por ejemplo).

En segundo lugar, La teoría positivista: Ante la insuficiencia del enfoque

causalista, se recurre a punto de vista denominado positivismo, atentos a los
valores que se hallan presentes en las diversos elementos de la acción
humana, la libertad, la culpabilidad como reproche, tal como fue formulado
por el alemán Gustav Radbruch en su obras de (1878‐1949), y apoyado por
Edmund Mezger (1883‐1962), por ejemplo.

En tercer lugar, Escuela Finalista: tras la segunda guerra mundial, el

redescubrimiento de que la acción humana se encuentra gobernada por la
idea de finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantear el
orden de las categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo
contenido. Es así, como surge la corriente denominada finalista inaugurada
por Hans Welzel (1904‐1977), y Reinhart Maurach, por ejemplo.

En cuarto lugar Escuela Funcionalista: Desde los años setenta del pasado
siglo, y hasta ahora, ha dominado fundamentalmente en todo el mundo, el
panorama doctrinal del enfoque finalista, delimitando el esquema y orden de
las categorías del delito, combinados con teorías más avanzadas pero
complementarias como el funcionalismo. El cual pretende matizar la teoría
finalista con la explicación y justificación de los contenidos de las categorías
que determinan las funciones que cumplen el derecho penal en la sociedad,
o por las consecuencias que deriva de la aplicación del derecho penal,
expresada en la finalidad de la pena y su contribución al mantenimiento de
la vida social, que precisamente sirve para dar contenido a las categorías del
delito, así, explicado por uno de los doctrinarios de la corriente funcionalista
como lo es Günther Jakobs; o bien, como lo explica el profesor Claus Roxin,
al señalar que son los principios y categorías de la política criminal que
integra el principio de legalidad, prevención y control social, los que han de
dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito.

TEORÍA CLÁSICA DEL DELITO: Fueron muchos los penalistas

afiliados a las teorías sostenidas por la Escuela Clásica, que pretendieron
formular conceptos filosóficos del delito, con la intención de universalizar o
sistematizar su implementación de modo tal que sirva en todo tiempo y en
todo lugar para determinar cuándo un acto tiene carácter delictivo.

El nombre, Escuela Clásica, no le fue dada por sus fundadores, sino por sus
adversarios, los positivistas, que al término “clásico” atribuyeron una
significación despectiva, la de tradicionalismo caduco o retrógrado. Quienes
repudiaban y rechazaban las bases metodológicas en que esta escuela se
sustentaba.

El paradigma de la escuela clásica, está representado por el gran desarrollo

alcanzado por el estudio de la ciencia de la naturaleza, que provocó el
surgimiento de una corriente de pensamiento, que amparada en los criterios
científicos, entendió que mediante la comprensión de los procesos naturales,
podía encontrar el camino para la solución de los múltiples problemas
sociales y humanos que aquejaban al mundo. El estudio de la ciencia,
condujo a determinar que su comprensión estaba asociada al dominio de la
naturaleza, y con tal conocimiento pretendió limitar las miserias humanas.
Las premisas científicas, desarrolladas en este periodo, establecían la
posibilidad que mediante el empleo del conocimiento de la ciencia, se podía
en teoría, conducir a la sociedad por el camino de la felicidad suprema,
suprimiendo de forma científica o categórica los males que la aquejaban.

Con el transcurrir del tiempo, pudo comprobarse, que estas tentativas están
condenadas al fracaso, porque la noción del delito está íntimamente ligada a
la vida social y jurídica de cada pueblo y de cada siglo, y por eso, hay
mutaciones entre lo que hoy se considera delito y lo que antes era
considerado como tal, en otra parte o en otro lugar.
Por eso resulta inútil establecer un concepto filosófico del delito, que
determine cuando un acto tiene carácter delictivo y cuando no. Ha habido
actos que en otras épocas eran lícitos y ahora no lo son. Por ejemplo, en la
antigüedad no sólo era lícito, sino obligatorio, dar muerte al padre viejo y
enfermo. Hoy se castiga ese acto, llamado parricidio, en todos los países del
mundo se considera homicidio practicado en la persona de un ascendiente.

En la antigüedad existieron los delitos religiosos, los cuales se castigaban

severamente, como por ejemplo, el sortilegio, la hechicería, entre otros, que
hoy han desaparecido y por lo tanto no acarrean sanción penal.

Ahora bien, hay actos que violan un deber jurídico y nieguen un derecho
subjetivo y si no está tipificado en la ley penal como delito, no acarrea
sanción penal. Por ejemplo, la omisión del oportuno pago de una deuda, viola
un deber jurídico, que es el de pagar oportunamente; y además, viola un
derecho subjetivo: el del acreedor de ver satisfecha su acreencia, y no
obstante, no está tipificado como delito y por lo tanto no acarrea sanción
penal.

La teoría clásica del delito, nace como reacción a la barbarie y los métodos
medievales donde privaba la tortura como medios de obtención de pruebas,
igualmente como reacción al principio de juez natural, es decir, tribunales
diferentes para nobleza y plebeyos. Las teorías clásicas del delito
encontraron inspiración en la Doctrina de los Enciclopedistas del siglo
XVIII, como Cesare de Beccaria que en 1764 publica su obra "De los delitos
y de las Penas", de contenido individualista liberal, basado en los principios
de la Revolución Francesa de 1789.

La teoría clásica del delito, encuentra sus bases filosóficas en el derecho

natural, negando la tesis del contrato social, afirma que el derecho es innato
al hombre porque es dado por dios, por lo tanto el hombre debe vivir
conforme a la ley natural pero ésta no es suficiente, el hombre acepta leyes
hechas por él, y para que estas leyes sean cumplidas necesita un conjunto de
normas sancionadoras, que establezcan el orden humano en cuanto a la
siguiente prelación:

1. Leyes de Dios.
 2. Leyes del Hombre
3. Leyes Sancionatorias.

Los filósofos que influyeron en la Escuela Clásica fueron Immanuel Kant y

Georg Wilhelm Friedrich Hegel, el primero sostenía que nunca se debe tratar
a nadie como simple medio, sino como fin en sí mismo. El segundo decía
que el delito es la negación del derecho; la pena es la negación del delito o
sea la afirmación del derecho.

Para la teoría clásica, la técnica penal, pretende encontrar los elementos que
matemáticamente identifiquen al delito, para establecer como consecuencia
la imposición de la pena, de allí surgen las diferencias entre autor, coautor,
cómplice en el concurso de delitos y personas.

El concepto de delito para la escuela clásica señala que es un ente jurídico

previsto en la norma jurídica y no un fenómeno social, es denominado
infracción, se valora por el resultado de un acto externo del hombre.

El acto externo humano, se refiere a que no pueden ser sancionables aquellos

actos internos o pensamientos que pueda tener un hombre, como entidad
conciente y abstracta.

La teoría positivista establece como acto positivo o negativo, a aquellos que

se refiere a las acciones y omisiones, las acciones son positivas y las
omisiones negativas.

Es considerado moralmente imputable, cuando el hombre comete un delito

movido por su libre albedrio, que significa que este puede escoger libremente
en hacerlo o no.
La teoría clásica considera que el acto es políticamente dañoso, cuando se
refiere a que se ha cometido por el hombre, en franca violación de los
derechos de otras personas, perjudicando a toda la sociedad.

Se tiene al delincuente como un ser normal, que obra con inteligencia y

voluntad propia, dotado de libre albedrio que viola la ley y es castigado por
su acto y no por su responsabilidad.

La Pena en consecuencia representa el medio con que cuenta el Estado para

reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos
del responsable". La pena repara la ofensa a la sociedad y el fin que persigue
no es otro que el de restablecer el orden jurídico perpetuado de la sociedad y
con este fin debe ser aflictiva, moral o físicamente, cierta, pronta y publica
en cuanto a su aplicación para asi lograr su carácter ejemplarizante.

El método que emplea es el deductivo que va de lo particular a lo general,

utiliza la razón, la lógica y la ciencia para determinar la esencia del delito y
así castigarlo.

Postulados de la Escuela Clásica del Derecho Penal:

Encuentra sus bases filosóficas en el derecho natural.

Establece un respeto absoluto al principio de legalidad penal.

Considera que el método debe ser lógico-abstracto, silogístico y deductivo.

Entiende que el delito representa un ente jurídico y no un ente filosófico.

La acción es motivada por el libre albedrío de las personas.

La aplicación de las penas, a los individuaos moralmente responsables, es la

razón que determina la existencia del derecho penal.

Entiende que existen circunstancias especiales en donde se encuentran las

personas que carezcan de libre albedrío, como por ejemplo los locos y los
niños, quienes quedan excluidos de la aplicación del derecho penal.

La pena es la retribución o consecuencia directa que se aplica al criminal por

el mal que se hizo a la sociedad.

La medida de la retribución debe ser exacta, oportuna y concreta al daño

causado.

Las penas son sanciones aflictivas determinadas, ciertas, ejemplares,

proporcionales, deben reunir los requisitos de certeza, prontitud, publicidad,
fraccionabilidad y reparabilidad, y en su ejecución deben ser correctivas
inmutable e improrrogables.

La finalidad de la pena es restablecer el orden social externo que ha sido roto

por el delincuente.

El derecho de castigar pertenece al Estado, titular de la tutela jurídica.

El derecho penal es garantía de libertad, ya que mediante él se asegura la

preminencia y continuidad del orden social, la seguridad jurídica y el estado
de derecho que representa el imperio de la autoridad soberana del Estado.

Evolución doctrinal de la teoría clásica del delito:

Se divide en tres periodos:

1. Periodo Filosófico: Estudia el ius puniendi del Estado, el concepto y

finalidad de la pena, el fundamento de los delitos, el principio de
legalidad, en este periodo se destacan autores como: Cesare Beccaria,
Juan Domingo Romagnosi y Giovanni Carmignani.

2. Periodo Matemático: La pena debe ser proporcional al delito, el daño

de la pena debe ser matemáticamente igual al tipo de delito, sus
mayores exponentes fueron Juan Domingo Romagnosi, Francisco
Carrara y Franck Enrique Pessina.
 3. Periodo Jurídico: Los principios doctrinales son trasladados a la
legislación positiva, su mayor exponente es Luis Luchinni.

Aportes de la escuela clásica penal: se considera que en este periodo se

sistematizó el derecho penal, de igual forma se humaniza su contenido al
crear los tipos penales y suaviza las penas, entes de la revolución francesa,
luego de ello se reafirma e institucionaliza el principio de legalidad penal.

Críticas a la Escuela Clásica del delito: No acepta las medidas de

seguridad, porque concebía que el autor del delito obraba bajo su libre
albedrío y en consecuencia Dios otorgo la capacidad de discernimiento a
todos los hombres por igual, por lo que es un deber del Estado garantizar el
orden y control social por encima del deseo individual. En consecuencia en
esta etapa no se estudia la individualidad del delincuente.

TEORÍA POSITIVISTA DEL DELITO: A consecuencia de que la teoría

clásica del delito, no fue capaz de mostrar el mejor interés por realizar un
estudio del delincuente. Surge entonces esta nueva corriente, la teoría
positivista mostró mayor interés por el estudio del delincuente, considerando
al hombre que delinque como alguien que se ve influenciado por factores
internos y externos que lo impulsaron a ellos; por consiguiente, le niegan
vigencia al principio del “libre albedrío” que sostenía la Escuela Clásica.

Las concurrencias históricas acaecidas en la segunda mitad del siglo XIX,

permiten el surgimiento de un nuevo concepto de ciencia, unido a la
variación del carácter del Estado, ello conduce a revisar las teorías y formular
un profundo cambio de orientación en los estudios del derecho en general y
del derecho penal de forma particular.

Esta doctrina antropológica nació en Italia en el año 1876, a partir de la

publicación de la obra de César Lombroso titulada “El Hombre
Delincuente”, donde se plantea en forma sistemática una explicación causal
del delito. A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho
Penal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento,
en relación a la majestuosa construcción jurídica formulada por Francesco
Carrara, aparece en Italia una nueva corriente de pensamiento en la Ciencia
del Derecho Penal, que apartándose radicalmente de los principios y
postulados clásicos, hasta entonces aceptados, provocó una verdadera
revolución en el campo jurídico penal minando su estructura desde los
cimientos hasta sus niveles más elevados. Tal es el surgimiento de la Escuela
Positiva del Derecho Penal, que representa una sub-estimación de lo jurídico
en beneficio de lo biológico-social.

La concepción antropológica del delito es obra de Cesar Lombroso (1836-

1909), quien en 1878 publica la primera edición de la obra en que vació todas
sus observaciones antropológicas sobre los criminales, llamada “El hombre
Delincuente”. Lombroso también es creador de la Antropología Criminal.
Quien sostenía que, a través de sus investigaciones había podido comprobar
que el delincuente es un anormal con ciertas características que lo hacen
diferente de cualquiera persona.

En este sentido, se incorpora al positivismo las indagaciones en el terreno

sociológico que realizó Enrique Ferri (1856- 1929), quien plasmó sus
doctrinas en su obra capital “Sociología Criminal”, publicada en 1881. Sus
ideas eran de origen sociológico, y se debe a él la consideración del delito no
solo como un ente natural, sino también social.

Pero, lo antropológico y sociológico no bastaba, era necesario todavía revisar

los principios jurídicos de la Escuela Clásica relativos al delito, que los
positivistas habían subestimados. A esta tarea se consagró Rafael Garofalo
(1851- 1934) en su obra fundamental “Criminología”. Quien proporciona el
componente jurídico a las concepciones del delito como ente natural que
venía manejando Lambroso, y afirma la necesidad de definir previamente el
concepto de delito, creando la Teoría Sociológica de Delito Natural.

Así tenemos que los principales exponentes de la Teoría positivista del delito
son:

· César Lombroso (Antropólogo)

· Enrique Ferri (Sociólogo)
 · Rafael Garófalo. (Jurista).

Concepto sociológico del delito: Ante el fracaso de la escuela clásica en su

intento de formular un concepto filosófico del delito, la escuela positivista
pretendió formular un concepto sociológico del delito.

Por ejemplo Rafael Garófalo, afirmó que hay que renunciar al examen de los
hechos y acudir al examen de los sentimientos, por eso, formuló el concepto
sociológico del delito, como: “la violación de los sentimientos altruistas
fundamentales de piedad y probidad en la medida en que tales sentimientos
se encuentran en la sociedad civil y por tanto, en la medida en que son
necesarios para la adaptación del individuo a la colectividad”.

Esta teoría es rechazada, por las siguientes razones:

1. No hace más que reproducir la antiquísima distinción entre los delitos

malos y los delitos artificiales, de pura creación legal.
2. Garófalo sostiene, que el delito natural, es la violación de los
sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad. en
realidad existen otros sentimientos fundamentales, como por ejemplo,
la protección al patrimonio, cuya violación debe constituir delito
natural; y
3. Se objeta al concepto del delito natural, que por más que un acto de la
vida real sea contrario y viole los sentimientos fundamentales de
piedad y probidad, si ese acto no está previsto en la ley penal como
delictivo, no se le puede asignar ese carácter a tal acto, por más
antisocial que sea, ni debe ni puede aplicarse una sanción penal a quien
lo perpetre.

Método de la teoría positivista: Su aparición fue favorecida, no sólo por el

fracaso de los principios clásicos en la lucha contra el delito, sino también
por la extensión del método experimental y de observación, de las ciencias
causal- explicativas, a las ciencias sociales.

El concepto de Delito para la teoría positivista: Para la teoría positiva el

delito es un ente de hecho natural y social, producto de un complejo
determinismo integrado por factores antropológicos, físicos y sociales. Por
consiguiente, el delito debe ser estudiado como fenómeno natural desde los
aspectos individual y social.

El delito se definía como: “una lesión a aquella parte del sentimiento moral
que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad
y la probidad, en la medida media en que estos sentimientos son poseídos
por una comunidad”. O como “acción punible determinada por aquellas
acciones encaminadas por móviles individuales y anti sociales que turban
las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo
en un momento dado”.

De tales conceptos se infiere que el delito es, ante todo, comportamiento

humano debido a factores antropológicos, físicos, y sociales. Por lo tanto, no
es un ente de derecho, es un ente de hecho.

En conclusión el delito es considerado como un hecho natural y social,

producto de factores internos de orden biológico, psíquico, antropológico,
entre otros, y factores externos: medio circundante, familia y sociedad.

A diferencia de la teoría clásica, que centró su estudio en el delito como ente

jurídico sin prestar demasiada atención a la acción delictiva como resultante
de influencias que necesariamente determinan al sujeto, la teoría positiva se
preocupa por el estudio de las causas del delito, para poder prevenir y
reprimir la criminalidad.

La Responsabilidad Penal: Para la teoría clásica, la responsabilidad penal

se fundamenta en la imputabilidad del sujeto, la cual descansa en el libre
albedrio. Para la teoría positivista, de acuerdo con su orientación
determinista, niega la existencia del libre albedrio o libre arbitrio, problema
que, por lo demás, no es de interés del Derecho Penal, sino de la filosofía o
de la metafísica, y fundamenta la responsabilidad penal en la responsabilidad
social, derivada del determinismo y temibilidad del delincuente, cuya
fórmula es la siguiente: “Todo individuo responde de los delitos que ejecuta
por el solo hecho de vivir en la sociedad”. De acuerdo con la responsabilidad
social, el hombre es imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente,
libre y espontaneo, sino que sencillamente su responsabilidad se deriva del
simple hecho de vivir en sociedad y la sociedad debe defenderse contra los
que la atacan, sean estos individuos considerados normales o anormales.

No se distingue, bajo esta concepción, entre imputables o inimputables. Toda

persona, cualquiera que sea su edad o condición psíquica, responde de los
delitos que cometa; por ello no significa que la sanción a imponer sea la
misma para todos los infractores de la ley. La calidad de la sanción dependerá
de la categoría antropológica a que el delincuente pertenece, y la cantidad
varía de acuerdo con el grado de su peligrosidad.

En consideración a ello, el delincuente actúa conforme a determinados

factores antropológicos, físicos y sociales. Es por ello, que en contra de su
actuación antisocial, se plantean los mecanismos jurídicos de defensa de la
sociedad. Su responsabilidad es, por consiguiente, social y adquiere carácter
objetivo.

La pena como Medio de Defensa Social con Carácter Preventivo:

representa el castigo que se pudiera imponer al delincuente en retribución o
compensación del mal del delito cometido. Por ello, el positivismo emplea,
en lugar de la denominación pena en la ley, en empleo de la palabra
“sanción” como mecanismo de defensa social, que se realizaba mediante la
prevención general, lo cual representa para el colectivo una amenaza a todos
los que atenten contra la norma penal, y la prevención especial que está
representada en la imposición de la sanción al infractor por la acción
antijurídica cometida.

La sanción, como la conciben los positivistas, no pretende causar un

sufrimiento al culpable, sino asegurar la defensa social, procurando un
máximo de seguridad con un mínimo de sufrimiento individual; y se traduce
en las medidas de seguridad, que consisten en la aplicación de ciertas
disposiciones adoptables, respecto de determinadas personas, no dentro de
una idea de amenaza o de retribución sino de un concepto de defensa social
y de readaptación humana, por tiempo indeterminado.
En la teoría positivista, la sanción debe adaptarse al delincuente, el juez debe
aplicarla por un plazo indeterminado, hasta que cese la peligrosidad del reo.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del derecho
violado, pasando a convertirse en el positivismo en la prevención y, en esa
virtud, las penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado
por el delito, sino más bien las sanciones indeterminadas y proporcionadas a
la temibilidad del delincuente.

Su medida ha de hallarse en la peligrosidad del delincuente y no en la

gravedad objetiva del delito. Así, la naturaleza de la pena se orienta a
establecer una terapéutica social, encaminada a obtener la readaptación
social del delincuente, siempre que ellos sean posibles o en consecuencia, su
eliminación o segregación en caso contrario ya que admitía para entonces, la
pena de muerte como solución final.

En conclusión, se considera la pena como un medio de defensa social con

carácter preventivo, procurándose con ella la readaptación del delincuente.
Así también, esta sanción penal no solo debe ser acorde con la clase de delito
cometido, sino que también deberá tomar en cuenta al delincuente, quien
como entidad individual, es materia de interés para el colectivo.

Así, la teoría positivista no solo se considera la pena como un medio de

defensa social, sino que incluye también las medidas de seguridad. A esta
teoría, le corresponde el mérito de haber afirmado por primera vez, que
también la delincuencia, al igual que la enfermedad, podía ser prevenida.

La teoría positivista ve al delincuente como un enfermo, es un ser anormal,

por lo cual la sociedad debe centrar su atención, tanto respecto al estudio
científico, como en relación a establecer las medidas profilácticas legales que
se adopten para combatir el delito. En el aspecto personal, la teoría clásica
no hace distinción entre imputables y no imputables.

Delincuente es el individuo que perpetra un hecho dañino a los intereses

sociales, cualesquiera que sean las condiciones o circunstancias en que se
encuentre. La mera imputabilidad física o amenaza, trae consigo la
responsabilidad penal. Recordemos en este punto que, para la Escuela
Clásica, en cambio, la simple atribución material del hecho punible a su autor
no acarrea responsabilidad criminal, si éste no obro con libre albedrio.

En conclusión, el delincuente en su acción delictiva, obra influenciado por

factores criminógenos internos y externos; cuando delinque, no es un hombre
normal, sino que sufre anomalías congénitas o adquiridas, permanentes o
transitorias, derivadas de factores de orden externo o interno a él.

TEORIA FINALISTA DEL DELITO: tras la segunda guerra mundial, el

redescubrimiento de que la acción humana se encuentra gobernada por la
idea de finalidad buscada por el agente, se planteó la teoría finalista que sirve
para reorientar el orden de las categorías de la teoría del delito, e ir
dotándolas de nuevo contenido, es así como surge esta teoría, expuesta por
Hans Welzel y R. Maurach (1904‐1977).

Desde los años setenta del pasado siglo, y hasta ahora, dominan de forma
universal el panorama doctrinal que establece el enfoque finalista, matizado
más adelante con otras singularidades que dan forma al modelo funcionalista
que en la actualidad impera en el mundo jurídico penal, plasmado sobre todo
en el esquema y orden de las categorías del delito.

El Autor Fernando Velásquez señala que en el periodo de la postguerra, una

vez derrotados los extravíos del nacionalsocialismo, fue que originó el
cambio que también influyó en el ámbito del derecho penal. Gracias a la
labor de Hans Welsel, que quiso establecer de nuevo, el carácter central de
la acción humana, la cual dinamiza la teoría del delito, desde un punto de
vista ontológico, de manera Aristotélica.

La escuela finalista nace cuando Welzel, en su obra replanteó un nuevo

rumbo metodológico de la acción. El cambio se genera a partir del análisis
de dos factores: un factor político y otro científico; el primer factor hace parte
de la influencia en Europa que tuvo la derrota sufrida por el régimen nazi,
que al rigor de la derrota motivo una revisión profunda de todas las teorías
que dinamizaban el derecho penal alemán, obligándolos a mirar hacia otros
horizontes, que se distanciara del modelo de Estado Nacional Socialista y
abriera paso a la transformación de paradigmas, a un Estado Liberal. Lo cual
dio cabida, a la transformación del derecho penal que tomó como centro, el
respeto del ser humano, y orientó al legislador para hacer efectivo un examen
profundo de diversas doctrinas en procura de resguardar las condiciones
punitivas del cual es responsable el derecho penal, en resguardo de los
Derechos Humanos.

El segundo factor, científico, derivado del hecho de que Hans Welsel

planteaba en sus escritos filosóficos, un paso del subjetivismo al objetivismo,
por lo cual era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto y no
al contrario, como postulaba la teoría positivista o también conocida como
neokantiana del delito, quienes acusaban de malinterpretar la doctrina del
gran pensador Immanuel Kant.

Ahora bien, sobre el planteamiento de Welzel respecto del concepto de

acción final algunos autores han sostenido y aun el propio Welzel que este
tiene su origen en la filosofía de Aristóteles, quien afirmaba: “No
deliberamos acerca de los fines, una vez que ha sido determinado el fin, uno
examina como y porque medios se alcanzara; si este fin parece debe ser
conseguido por medio de varios recursos, se busca el medio más fácil y
mejor; si no hay más que uno, se busca como alcanzar este medio y aun otro
por medio de este, hasta llegar a la causa primera, que es lo que se halla en
último lugar, el resultado ultimo del análisis es el primero en el orden de los
hechos.

Como puede apreciarse, Aristóteles ligaba a la conducta voluntaria una

finalidad. En opinión de Hans-Heinrich Jescheck: “La conducción final de
la acción, tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta, la
elección de los medios necesarios y la realización en el mundo material”.

La Teoría de Welzel distinguió conceptualmente dos etapas en la dirección

final de la acción, que son: La primera etapa se desarrolla en la esfera del
pensamiento, subdivida en tres momentos, algunas veces difíciles de
delimitar cronológicamente que son:
1. La anticipación del fin que el autor quiere realizar;

2. La selección por parte del autor de los medios más idóneos para lograr el
fin; y,

3. La consideración de los efectos concomitantes que van unidos al proceso

causal.

La Segunda etapa consiste en la realización por parte del autor de su acción

final en el mundo real. No cabe duda de que, de esa manera, conociendo el
hombre lo que quiere causar, puede dominar, aunque no ilimitadamente, el
suceso y orientar su comportamiento a conseguir el fin que ha planeado.

La Doctrina final de la acción fundada por Welzel, parte de la crítica del

esquema positivista o neo-clásico del delito y pretende pasar, de forma
tajante a la realidad del ser social, poniendo de modas el concepto de
“estructuras lógico-objetivas”, previas a toda regulación jurídica y se edifica
el Derecho sobre la “naturaleza de las cosas” esto es, como dice Cerezo Mir
“La vinculación del Derecho a la realidad, objeto de su regulación”.

Unido a lo anterior se pretende superar el neutralismo valorativo del

positivismo, mediante el intento de proceder a una fundamentación ético-
social del Derecho penal lo que pronto quedó plasmado en la concepción
personal de la antijuricidad o en el “injusto personal” como prefiere llamarlo
Gómez Benítez y Muñoz Conde.

Esta característica fundamental, como lo es la concepción personal de la

antijuricidad o injusto penal, es la que considera que la esencia de la
desvaloración de la acción típica y antijuricidad no es la acusación del
resultado, sino el desvalor de la acción.
Ello se entiende claramente cuando Welzel dice: “Toda acción humana,
para bien o para mal, está sujeta a dos aspectos valorativos diferentes”.
Puede ser valorada de acuerdo al resultado que origina, “valor de resultado
o material”, y también, independientemente del logro del resultado, según el
sentido de la actividad como tal, “valor de acto”.

Más adelante agrega Welzel: que,”…una acción dirigida a un resultado

reprobado también es valorativamente reprobable, con independencia
de que se alcance o no el resultado”, ya que implica el desvalor de acto de
la acción, por ejemplo la acción del delincuente que introduce la mano en el
bolsillo vacío de una persona. En consecuencia, no solo se sanciona cuando
se ha producido un resultado, sino también, cuando ha existido un desvalor
de acto.

Esto ha dado lugar a que algunos autores como Enrique Bacigalupo señalen,
que: “el concepto personal de lo ilícito”, en donde esta teoría requiere
“junto al desvalor del resultado un desvalor de acción, ya que el análisis
de la acción nos lleva a valorar lo que el autor quiso hacer, por cuanto
importa tanto como lo que hizo”. En consecuencia, la teoría personal de lo
ilícito, bajo la perspectiva de la teoría finalista llevada a sus extremos,
“reduce lo ilícito exclusivamente al desvalor de la acción".

Retomando el concepto final de acción, parte Welzel, como hemos dicho, de

lo que se ha llamado un concepto ontológico de la acción, porque la esencia
del actuar humano es una forma de comportamiento que está dirigida a un
fin determinado. El Ser Humano está dotado de poder para tomar decisiones
y tiene la capacidad de influir en los cursos causales para poder llegar a un
fin, a un objetivo determinado. Es claro que la introducción del concepto
final de acción en la base de la estructura del delito tuvo repercusiones
inmediatas. Por un lado, la consideración de la acción como un concepto pre
jurídico, lo que hacía que no fueran ya objeto del tipo todas las consecuencias
de un resultado, sino solo aquellas que fueran finales. Por otra parte, al
equiparar el dolo a la finalidad típica, la consecuencia lógica era sostener que
el dolo debía pertenecer al tipo.
De acuerdo con Jescheck, el cambio metodológico del enfoque analítico del
concepto de delito del finalismo, trajo algunas consecuencias que
someramente enunciamos:

La Separación entre la conciencia del agente que tiene sobre la antijuricidad

y el dolo, para en la teoría finalista a ser un elemento natural en el dolo.

Tal separación obligo a dar un trato diferente a los casos de error de tipo y
error de prohibición y, por último, establecido que la participación solo
puede darse en un hecho principal doloso, pues sin dolo falta el tipo del hecho
principal.

Welzel logro superar los escollos de los delitos imprudentes y de los delitos
de omisión; en los primeros, la acción final está encaminada hacia fines que
carecen de transcendencia para el Derecho Penal; en ellos lo importante es
la infracción del deber objetivo de cuidado. En cuanto a los delitos omisivos,
el panorama se completó con la aportación de Armin Kaufmann, que los
concibió como una tercera forma de aparición del hecho punible, dotado de
una estructura diferente.

Con la Teoría Finalista del delito, manifiesta Bustos “se logra pues culminar
todo un proceso dogmático en la configuración de la Teoría del Delito, que
permite superar las contradicciones y simplificaciones anteriores, con lo
cual se logra una mayor precisión conceptual y garantista”.

En resumen, para la teoría finalista, el Delito es: una conducta típica,

antijurídica y culpable. Con respecto a esta definición es importante tener
en cuenta primero que la conducta tenga las características elementales,
Típica y antijurídica y luego que al autor le sea reprochable el resultado. Para
esta teoría, hablar de hecho punible y delito son sinónimos.

TEORÍA FUNCIONALISTA: En la década de los años ochenta un jurista

Alemán de nombre Claus Roxin realiza una nueva teoría (1984) mediante el
uso de la llamada Política Criminal o Criminológica en donde se expone que
la misión última del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos en
todo ámbito dentro de la vida del hombre, dándole el nombre a ésta teoría de
funcionalista en virtud de que ve a la pena o castigo en función de una
prevención general del delito así como prevención especial que va dirigida
al autor del delito para que no reincida; y a la sociedad en general para que
sirva de ejemplo la imposición de un castigo.

Para esta teoría, el momento de imponerse la pena constituye la parte más

importante del proceso penal, ya que de ello depende el detener tanto al delito
como al delincuente.

Esta escuela descansa su ideología en los modernos principios de política

criminal, y entre sus principales desarrolladores se encuentra Ghünter Jakobs
quien ha dado impulso al llamado “Funcionalismo Radical” al partir su teoría
de principios filosóficos.

Así, los doctrinarios del Derecho Penal y de la Teoría del Delito han dividido
a la escuela funcionalista en dos:

1. El Funcionalismo Moderado, cuyo autor es Claus Roxin; y el

2. El Funcionalismo Radical, cuyo exponente es Ghünter Jakobs.

Esta escuela ha tenido diversos seguidores en el mundo; en Alemania Bern

Schunemann y Schmidhäuser; en España Santiago Mir Puig, Juan Bustos
Ramírez, Manuel Cancio Meliá, Francisco Muñoz Conde y Miguel Polaina
Navarrete; en Italia Alessandro Baratta.

Según Jakobs (1995), la teoría funcionalista, del derecho penal explica que
las estructuras del delito dependen de los fines y funciones que cumple el
derecho en la sociedad y que la finalidad del derecho es la estabilización de
expectativas sociales. Günther Jakobs, una de sus principales artífices, define
al delito como injusto, y éste es el comportamiento típico evitable, doloso o
imprudente que no está justificado. El autor del injusto sólo es responsable
por el déficit de motivación jurídica, si en el instante del hecho constituye un
sujeto con la competencia de poner en cuestión la validez de la norma, es
decir, si es imputable.

En concreto la teoría funcionalista, rechaza el punto de partida del finalismo,

parte de la hipótesis de que la formación del sistema jurídico-penal no puede
vincularse a realidades ontológicas previas, como son: la acción, la
causalidad, las estructuras lógico-reales, entre otras, sino que única y
exclusivamente puede guiarse por las finalidades que cumple el Derecho
Penal. Y todo ello, en base a la filosofía jurídica positivista y finalista, que
había sufrido un detente en la época de entreguerras y en el sistema
neoclásico habían tenido un desarrollo insuficiente, como cree Roxín.

CONCEPCIÓN BIPARTITA: De acuerdo con esta concepción el delito se

define como la acción culpable, ello implica la existencia de tan solo dos
elementos: La Acción y la Culpabilidad.

La concepción bipartita del delito, es un reflejo de la doctrina anclada en las

raíces de la Escuela clásica, que toma como precedente, la descomposición
del tipo penal que formuló Carrara bajo la premisa de: “fuerza física” y
“fuerza moral”.

Bajo esta premisa, se concibe la existencia de dos elementos: uno objetivo:

“fuerza física”, referido a lo material, a lo externo, y; otro subjetivo, “fuerza
moral”, referido a lo subjetivo, a la conciencia de lo que se hace, al
entendimiento de lo bueno y lo malo. Por lo cual, se plantea bajo esta
concepción bipartita, que la antijuricidad no es un elemento integrante de la
estructura fundamental del tipo penal, sino que es la esencia misma del
delito.

En el primer término, se analiza todo aquello que en la descripción legal del

hecho, determina la forma objetiva o material del tipo penal, que establece
los elementos diferenciadores, los cuales abarcan todos aquellos términos
que hacen referencia al juicio valorativo de exclusión de la responsabilidad
penal, y también, las causas de justificación.

En el elemento subjetivo se incluyen, todos aquellos aspectos relevantes de

la descripción legal que conciernen a la actitud que define la voluntad
humana, como conexión psicológica entre el hecho y su autor.

Esta concepción, sostiene que la tripartición no debe ser aceptada por el solo
hecho de considerar la antijurícidad como un elemento propio del delito. En
consecuencia sustenta, que en el delito no cabría la posibilidad de distinguir
sino dos elementos sustanciales: el elemento objetivo que determina el hecho
material o manifestación del comportamiento exterior del hombre; y el
elemento subjetivo, dado por la actitud o voluntad que permite dar origen al
hecho material que conduce la voluntad culpable del agente.

En su paulatina evolución, los polos de la bipartición varían según los

autores, de igual forma se mencionan dos tipo o elementos dentro de la
terminación global que abarca el juicio de culpabilidad: un elemento físico y
otro elemento psicológico. Ya se ha hecho referencia al hecho de que, desde
esta perspectiva, el tipo penal se estructura en torno a estos dos componentes
fundamentales: el elemento objetivo y el elemento subjetivo.

En consecuencia, en esta concepción, la antijuricidad no es un elemento del

tipo penal, porque constituye en sí misma, el elemento abstracto general, que
integran la esencia misma del delito, y como carácter esencial de su
conformación, determina su existencia intrínseca.

CONCEPCIÓN TRIPARTITA: Que ha tenido una compleja evolución en

la dogmática alemana, el concepto tripartito del delito se estructuró sobre la
base de tres elementos: la típicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. De
acuerdo con esta concepción el delito se define como una acción típica,
antijurídica y culpable.

En esta concepción del injusto penal, fue claramente expuesta por el alemán
h. Luden (1840) elaboró un concepto tripartito de delito a pesar del estudio
que se realiza de la acción u omisión se considera como el primer elemento
la tipicidad, luego la antijuridicidad y el tercer elemento es la culpabilidad.
A diferencia de la concepción bipartita, el componente fundamental y
primordial, lo constituye la antijuridicidad, como momento de la negación
del valor representado por la lesión del bien jurídico. La tipicidad es
concebida como una forma técnica de descripción del hecho que lleva en su
seno reflejado el interés relevante para el Derecho penal.

A diferencia de la concepción bipartita en la teoría tripartita la antijurícidad,

cumple la función de determinar el momento preciso cuándo un hecho
representa una lesión a un bien jurídico tutelado. Estos dos elementos
constituyen la categoría formal del tipo penal, ya que en sí mismo, representa
la noción teleológica para el Derecho.

La culpabilidad, en sí misma, vendría a significar el momento a partir del

cual el hecho puede ser considerado reprochable al autor que lo ha
perpetrado.

CONCEPCIÓN FUNCIONALISTA: Surge desde los inicios de los años

60 hasta el presente, ha conformado un conjunto de teorías dogmáticas que
dan forma a las nuevas tendencias del Derecho Penal, denominada
funcionalista o final-racional, cuyo denominador común viene definido por
una orientación en la sistematización de los diversos conceptos y principios
del Derecho penal, para construir los criterios que determinan la moderna
política criminal. Su principal interacción está representada en la búsqueda
de los fines propios de la pena, en particular, de la prevención general.

Define el delito como la acción u omisión, típica, antijurídica, culpable y

punible. De tal forma que complementa la idea tripartita o finalista y centra
la intención de la construcción de estructuras típicas dentro de la función que
cumple la pena para el Derecho Penal, conformando la denominada teoría
democrática de la pena.

La concepción funcionalista está integrada por varias tendencias de muy

diverso signo. Con el fin de no complicar demasiado la explicación, pasamos
a examinar los rasgos sistemáticos fundamentales que presentan las obras de
dos de los más representativos autores.

Por una parte se encuentra la posición de Ghünter Jakobs, quien orienta su

exposición sobre la teoría funcionalista, basada en razones de naturaleza
sociológicas, señalando que el derecho penal debe construirse sobre los
criterios de prevención general que debe cumplir la pena, es decir, a raíz de
la teoría de los fines de la pena se construye la función general de prevención
que debe cumplir el derecho penal.

Por otra parte, rescatando la concepción valorativa del pos finalismo, se

desarrolla la teoría expuesta por Claus Roxín, quien conjuga el
desenvolvimiento dogmático de la teoría finalista del delito, con la teoría que
orienta la finalidad de la política criminal de un Estado, es decir, no sólo
centra su atención en los derechos tutelados a los que atiende el fin de la pena
para la teoría tripartita, sino que va mas allá para establecer la finalidad
esencial y funcional para la sociedad del Derecho penal. Entre ambos autores
existen, claro está, diversas posiciones intermedias que sustentan sus teorías,
que no pueden ser estudiadas ahora, por razones fácilmente comprensibles.

En su visión general de la concepción funcionalista del Derecho Penal, se

aparta del principio clásico que sostiene la teoría finalista o tripartita del
Derecho Penal, quien sitúa su función final, en la mera protección de un
catálogo de bienes jurídicos que desarrolla la ley penal. La concepción
funcionalista considera que la lesividad social es algo más que la violación
de valores ideales, y que su centro de protección es el ser humano, dentro del
conjunto de peculiaridades y diferencias que los caracterizan, quien en
definitiva representa la esencia de la sociedad, precisamente por esta razón
se denomina de igual forma la corriente funcionalista como: derecho penal
social.

La crítica funcionalista achaca a la dogmática finalista la pérdida de contacto

con la realidad, y el que aquélla haya consagrado la teoría de los valores
como postulado único y fundamental sobre el que se asienta el sistema
tripartito.
La pregunta sobre la función representada por esos valores sería, según los
partidarios del funcionalismo, un tabú incontestable como todo aquello que
queda fuera de la capa del derecho positivo, ya que la premisa formadora del
derecho penal final está expuesta a las fuerzas inclementes que ejercen las
diversas tendencias sociales en el tiempo, tales como: la moral, la economía,
la religión, la política, entre otras, que determinan valores sociales a los
cuales habría que asignar una protección de carácter penal. En consecuencia,
la tendencia de protección de bienes jurídicos que caracteriza la teoría
tripartita, se distancia de la intención de prevención funcional que caracteriza
la teoría funcionalista.

Así, se aconseja al Derecho Penal que se olvide del examen de la

problemática sobre la naturaleza del valor fundamental para que desarrolle
su actividad investigadora en la vida social y en la función esencial que
cumple para garantizar la libertad, la democracia y el progreso social,
basados en premisas como la mínima regulación y entendiendo la pena como
la última ratio social.

ESTRUCTURA BÁSICA DEL TIPO PENAL

Núcleo Rector: representa el marco general en donde se agrupan las distintas

modalidades de un mismo tipo penal.

El legislador establece categorías dentro de las cuales agrupa de forma

sistemática un conjunto de tipos penales, que de forma peculiar, establece
condiciones variadas de punibilidad, el conjunto general encierra en sí
mismo la categoría que los agrupa, por ejemplo: robar, matar, hurtar, violar
entre otros.

Verbo que dirige la acción del tipo penal: se encuentra dentro de la

construcción típica, se subsume dentro de la acción humana. El legislador
puede establecer para un tipo penal un único verbo de acción, o bien puede
de forma alternativa enumerar un conjunto de ellos, por ejemplo: “quien
oculte, trafique, comercie, distribuya, modifique….”.
Sujeto activo del delito: Es la persona física, la persona natural, el individuo
de la especie humana, el hombre que comete el delito. Sólo las personas
físicas pueden ser sujetos activos de delito. No pueden serlo las personas
jurídicas, por cuanto falta en ellas la conciencia y voluntad que constituyen
la base de la imputabilidad y por lo tanto la base de la responsabilidad penal.

Sin embargo en las modernas teorías de responsabilidad de las personas

jurídica, se establece por delegación la responsabilidad de ellas en los dueños
o administradores.

Sujeto pasivo del delito: Es el titular del bien jurídico destruido, lesionado
o puesto en peligro mediante la comisión de un delito. Por lo regular, es una
persona física o natural, pero también puede ser una persona jurídica, como
por Ejemplo, el hurto cometido contra el patrimonio de una persona jurídica.
Los animales no pueden ser sujeto pasivo de delito, sólo pueden ser objetos
materiales de delito.

Objeto material del delito: Es la persona o cosa sobre la cual recae la

actividad del delincuente. Por Ejemplo, cuando una cosa ha sido destruida,
cuando una persona ha sido lesionada, entre otros. En ciertos casos pueden
coincidir en la misma persona física las cualidades de sujeto pasivo y objeto
material del delito. Por Ejemplo, el delito de lesiones personales, en el cual
la persona lesionada es al mismo tiempo sujeto pasivo y objeto material del
delito.

Objeto jurídico del delito: Es el bien jurídico destruido, lesionado,

perjudicado o tan siquiera puesto en peligro mediante la perpetración de un
delito, Por Ejemplo, el derecho a la propiedad, a la vida, a la libertad
personal, al libre tránsito, entre otros. En el delito de homicidio el bien
jurídico corresponde a la vida humana; en el delito de lesiones personales el
bien jurídico corresponde a la integridad personal o física que es el bien
jurídico ofendido.

ESTRUCTURA COMPLEMENTARIA:
Está constituida sobre un conjunto de situaciones que de forma incidental
expone el legislador en los tipos penales para establecer condiciones
especiales de: modo, tiempo, lugar entre otras. Por ejemplo: la nocturnidad
es una condición de tiempo, mediante escalamiento, es una modalidad,
también es una modalidad el empleo de astucia o medios electrónicos, una
condición de lugar puede ser: en cementerios, templos, oficinas públicas
entre otras.

DISTINCIÓN ENTRE DELITOS Y FALTAS:

Según el aparte único del artículo 1º del Código Penal Venezolano, los
hechos punibles se dividen en: delitos y faltas. En algunos países, como
Francia, se acoge en el Código Penal la división tripartita: crímenes, delitos
y contravenciones. En Venezuela, en cambio, se acoge la bipartición, que es
la distinción en delitos y faltas.

Nos preguntamos qué diferencias existen entre delitos y faltas? Algunos

autores sostienen que existen diferencias cualitativas, esenciales,
ontológicas, de naturaleza, que radican en que los delitos violan u ofenden
un derecho subjetivo, en tanto que las faltas violan el derecho objetivo. Este
criterio de distinción fracasa porque el acto que viola un derecho subjetivo,
automáticamente viola el derecho objetivo que otorga a una persona un
derecho subjetivo.

Grandes discusiones se han suscitado en la doctrina para establecer las

diferencias entre delitos y faltas. Se ha dicho que los delitos ofenden la
seguridad del individuo y de la sociedad y que constituyen hechos
reprochables y que las faltas violan tan sólo leyes destinadas a promover el
bien público; que los delitos ofenden condiciones primarias, esenciales,
permanentes de la vida social, y las faltas condiciones secundarias,
accesorias contingentes; que los delitos son infracciones dolosas o culposas
y que en las faltas basta la mera voluntariedad de la acción o de la omisión;
que los delitos producen una lesión jurídica, y las faltas aun pudiendo ser
hechos inocuos en sí mismos, representan un peligro para la tranquilidad
pública o el derecho ajeno, de manera que el precepto de la ley en los delitos
diría, no matar, en tanto que en las faltas diría, no hacer nada que pueda
exponer a peligro la vida ajena.

La crítica a estos criterios, ha llevado a la doctrina y a muchas legislaciones,

a conformarse con razones cualitativas de distinción entre los delitos y las
faltas estableciéndolos en la mayor o menor gravedad del hecho punible por
el tipo de pena.

Al respecto, en Venezuela no existe problema alguno para diferenciar los

delitos de las faltas, pues los delitos están previstos en el Libro II del Código
Penal y las faltas en el Libro III del mismo Código Penal.

De esta distinción de tipo estructural se derivan Importantes consecuencias

jurídicas:

1. La extradición se concede por delitos y no por faltas.

2. El delito se castiga no sólo cuando se comete, sino cuando queda en

grado de tentativa o en grado de frustración, siempre que admita, por
su naturaleza misma, la tentativa o la frustración. Las faltas se castigan
cuando se consuman realmente.

3. En cuanto al orden procesal tanto los delitos como las faltas se castigan,
de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal
Penal.

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS EN LA LEGISLACIÓN

VENEZOLANA

Delitos Comunes, Políticos, Sociales Y Militares.

1.- DELITOS COMUNES: Son aquellos que ofenden o lesionan bienes
jurídicos individuales. Por ejemplo: la violación, el hurto, el robo, el
homicidio, la estafa entre otros.

2.- DELITOS POLÍTICOS: Puros son los cometidos contra el orden

establecido en el Estado. El orden político es el conjunto de mecanismos que
son necesarios para el correcto desarrollo del Estado. Por ejemplo: la
rebelión. Al lado de los delitos políticos puros, están las infracciones conexas
con el delito político, que son en realidad delitos comunes, pero
estrechamente relacionados con un delito político puro, y esa vinculación les
da un matiz político. Ejemplo: un robo, que es un delito común, se convierte
en delito político conexo, si se cometiere con un fin político, como sería
preparar una rebelión (robo de armas).

3.- DELITOS SOCIALES: Son los cometidos contra el régimen

económico-social establecido en una comunidad organizada. Esta
denominación de delitos sociales es artificial y ha sido creada para impedir
que los terroristas sean amparados por el trato de favor que, en materia de
extradición, protege a los delincuentes políticos. ejemplo: el terrorismo,
delito por el cual si se concede la extradición de extranjeros.

4.- DELITOS MILITARES: Son aquellos que están constituidos por

infracciones o violaciones del orden, disciplina o deberes militares. No están
tipificados en el Código Penal, sino en el Código Orgánico de Justicia Militar
y quienes los cometen serán juzgados por los Tribunales de Justicia Militar,
según lo previsto en el citado Código. Por ejemplo: la deserción, el ataque al
centinela, entre otros.

Delitos de Acción, Omisión y de Comisión por Omisión.

1.- DELITOS DE ACCIÓN: Se cometen haciendo algo que la Ley Penal

prohíbe en forma implícita, en ellos el resultado antijurídico se produce por
una conducta positiva, haciendo algo que el precepto de ley prohíbe.
Ejemplo: matar a una persona, robar, hurtar, violar, entre otros.

2.- DELITOS DE OMISIÓN: Se consuman cuando el resultado

antijurídico se produce como consecuencia de una conducta negativa,
abstención del sujeto activo, cuando deja de hacer algo que el precepto de
ley ordena. Por ejemplo: el tipificado en el artículo 207 del Código Penal,
cuando el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, tiene
conocimiento de la comisión de un delito que debe ser castigado de oficio,
omite denunciar o dar parte a la autoridad competente.

3.- DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN: Son verdaderos delitos

de comisión, cuyo resultado antijurídico se produce por una omisión y que
entran en la categoría de los delitos de resultado, cuya noción analizaremos
más adelante. Por ejemplo: la madre que no suministra a su hijo alimento y
le causa la muerte. La madre viola un precepto de ley negativo, por ello se
habla de omisión, que es el medio para lograr el resultado.

Delitos Simples, Complejos y Conexos.

1.- DELITOS SIMPLES: Son aquellos que ofenden o violan un solo

derecho o bien jurídico. Por ejemplo: el homicidio, el cual destruye el bien
jurídico de la vida.

2.- DELITOS COMPLEJOS O PLURIOFENSIVO: Son aquellos que

ofenden o violan varios derechos o bienes jurídicos. Por ejemplo: la
seducción con promesa matrimonial, que ofende o ataca, en primer lugar, la
libertad sexual de entregarse a quién ella elija, y en segundo lugar, ataca el
bien jurídico del pudor, de la honestidad.

3.- DELITOS CONEXOS: Son los que están tan íntimamente vinculados,
que los unos son consecuencia de los otros. Por ejemplo: el caso de una
persona que roba y luego, al enterarse que un individuo ha presenciado el
hecho, da muerte a ese testigo accidental, para evitar que éste lo descubra.
Sin duda que el robo inicial y el homicidio perpetrado para encubrir el robo,
son delitos conexos.

Delitos Instantáneos y Permanentes.

1.- DELITOS INSTANTÁNEOS: Son aquellos en los que la acción

termina en el mismo instante en que el delito queda consumado. Por ejemplo:
el homicidio es instantáneo, puesto que la acción del ejecutor termina con la
vida del sujeto pasivo o víctima.

2.- DELITOS PERMANENTES: Son aquellos en los que el proceso

ejecutivo perdura en el tiempo. Por ejemplo: el secuestro es un delito
permanente, porque el proceso ejecutivo, dura todo el tiempo que el
secuestrado permanezca privado de su libertad por decisión del secuestrador.

La distinción entre estos dos tipos de delito es importante en la práctica en

lo que se refiere al cómputo del lapso de prescripción de la acción penal. En
principio, el lapso de prescripción de la acción penal en los delitos
instantáneos, comienza a correr a partir del momento en que se perpetra el
delito, en tanto que, en los delitos permanentes, dicho lapso corre desde que
cesa la ejecución del delito. En el homicidio, desde el momento que muere
el sujeto pasivo; en el secuestro, no corre sino desde que la persona
secuestrada recobra su libertad.

Delitos de Acción Pública y de Acción Privada.

1.- DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA: Son aquellos en los cuales el

enjuiciamiento del sujeto activo es, del todo, independiente de la voluntad
de la persona agraviada. El sujeto activo debe ser enjuiciado, aun cuando la
parte agraviada no manifieste voluntad de que así sea. Por ejemplo: el
homicidio, es un delito de acción pública en todas sus clases. Al perpetrarse
un homicidio, el Estado debe enjuiciar al sujeto activo, con absoluta
prescindencia de la voluntad de la parte agraviada, en este caso, de los
parientes de la víctima.

2.- DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA: Son aquellos en los cuales el

enjuiciamiento del sujeto activo está subordinado al enjuiciamiento de la
parte agraviada o de sus representantes legales. Sólo pueden enjuiciarse por
acusación. Por ejemplo: el delito de difamación e injuria. La parte agraviada
tiene la titularidad y la disponibilidad de la acción penal. Para que el perdón
surta efectos jurídicos se requiere la aceptación del acusado. En algunos
casos cuando el delito de acción privada es cometido en determinadas
circunstancias se convierte en delito de acción pública, como por ejemplo: la
violación, cuando se comete en algún sitio público o expuesto a la vista del
público, o cuando la víctima se trata de un niño o adolescente.

Delito Doloso o Intencional, Culposo y Preterintencional.

1.- DELITOS DOLOSOS O INTENCIONALES: Son aquellos en los

cuales el resultado antijurídico coincide con la intención delictiva del agente
Por ejemplo: en el homicidio, el agente quiere matar y en efecto mata.

2.- DELITOS CULPOSOS: Son aquellos en los cuales el agente no se

propone cometer delito alguno, sino que el acto delictivo ocurre por
negligencia, imprudencia, impericia en su profesión, arte o industria o por
inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones. Por ejemplo: los
accidentes de tránsito, en cualquiera de las circunstancias descritas.

3.- DELITOS PRETERINTENCIONALES O

ULTRAINTENCIONALES: Son aquellos en los cuales el resultado
antijurídico excede a la intención delictiva del agente. Por ejemplo: una
persona quiere lesionar a otra y la empuja, ésta cae, se fractura el cráneo y
muere. Esta persona no quería causar la muerte de la otra persona, pero la
mató, en este caso ocurre un homicidio preterintencional.
Delitos Formales o de mera conducta y materiales o de resultado.

1.- DELITOS FORMALES O DE MERA CONDUCTA: Son aquellos

que se perfeccionan con una simple acción u omisión. Basta la conducta y
con ella sola se tiene el daño o peligro en que consiste esencialmente el
peligro. Por ejemplo: la difamación o injuria.

2.- DELITOS MATERIALES O DE RESULTADO: Son aquellos que se

perfeccionan con el resultado o efecto material que se persigue. Por ejemplo:
el homicidio sólo se consuma cuando se produce la muerte de la persona
contra quién se dirigió la acción.

Delitos de Daño y de Peligro.

1.- DELITOS DE DAÑO: Son los que ocasionan una lesión material en
bienes o intereses jurídicamente protegidos. Por ejemplo: el hurto, el robo,
entre otros.

2.- DELITOS DE PELIGRO: Son los que, sin ocasionar lesiones

materiales, crean una situación de peligro, una probabilidad – no
simplemente una posibilidad – de que se produzca un daño. Lo probable está
más cerca de que se produzca el daño: un hecho es probable cuando el
número de posibilidades de que ocurra es superior al de las posibilidades de
que no ocurra.

Los delitos de peligro se clasifican:

a) Delitos de Peligro Común: Son los que ponen en peligro un número

indeterminado de personas, como por ejemplo: el envenenamiento de aguas,
porque se expone a todas las personas que usen esas aguas, a sufrir una
enfermedad física a causa del efecto del envenenamiento e incluso a la
muerte.
b) Delitos de Peligro Individual: Son los que ponen en peligro a una
persona individualizada. Por ejemplo: el abandono de niños: la persona que
abandona un niño, comete un delito de peligro individual, ya que sólo ha
puesto en peligro, la vida o al menos la salud del pequeño abandonado.

Delitos Comunes y Especiales.

1.- DELITOS COMUNES: Son por oposición a los especiales, los previstos
en el Código Penal, que es la Ley penal fundamental, aunque no la única.
Por ejemplo: el homicidio, el robo, el hurto, la violación, entre otros.

2.- DELITOS ESPECIALES: Son los consagrados en las leyes especiales

en sentido propio e impropio. Por ejemplo: el tráfico de estupefacientes, los
delitos ambientales, el contrabando, el cheque sin provisión de fondos, entre
otros.

Delitos Flagrantes y No Flagrantes.

1.- DELITOS FLAGRANTES: Cuando el agente que acaba de cometerlo

se ve perseguido por la autoridad o por el clamor público; o cuando es
sorprendido mientras lo está cometiendo, o poco después de haberlo
perpetrado, en el mismo lugar de la comisión o cerca de él. Por ejemplo: la
persona que es detenida en la comisión de un robo.

2.- DELITOS NO FLAGRANTES: Cuando no se dan ninguna de las

hipótesis anteriores. Por ejemplo: la estafa, cuando se detiene a la persona
con posterioridad a la comisión del hecho.

Delitos Individuales y Colectivos.

1.- DELITOS INDIVIDUALES: Son los que pueden ser perpetrados por
una sola persona física e imputable. Por ejemplo: el homicidio, el robo, el
hurto, entre otros.

2.- DELITOS COLECTIVOS: Son aquellos que no pueden se cometidos

jamás por una sola persona física e imputable, sino que tienen que ser
cometidos necesariamente por dos o más personas físicas e imputables. Por
ejemplo: el agavillamiento, la riña tumultuaria, entre otros.

Delitos Principales y Accesorios.

1.- DELITOS PRINCIPALES: Son aquellos cuyo contenido se manifiesta

con independencia de toda otra forma delictiva. Para su existencia jurídica
no necesitan apoyarse en la consumación previa de otro delito. Por ejemplo:
el homicidio.

2.- DELITOS ACCESORIOS: Son los que requieren como condición

indispensable para su existencia, el haber cometido previamente otro delito.
Por ejemplo: el encubrimiento, el cual no se puede cometer si antes no se ha
cometido el delito que se va a encubrir.

Delitos Tipos y Circunstanciados.

1.- DELITOS TIPOS: Son los que se presentan en su solo modelo legal,
básico, que sólo contienen los elementos esenciales del delito y nada más.
Por ejemplo: el homicidio intencional simple. Se trata que una persona que
intencionalmente le ha dado muerte a otra.

2.- DELITOS CIRCUNSTANCIADOS: Son aquellos en que la

perpetración del hecho delictivo está acompañado de ciertas circunstancias,
además de tener los elementos esenciales del mismo. Por ejemplo: el
parricidio, que es el homicidio perpetrado por el agente en la persona del
padre o de algún otro ascendiente.

Delitos de Fraude y de Violencia.

1.- DELITOS DE FRAUDE: Son los que se cometen por medio de la

astucia, del engaño. Por ejemplo: la estafa.

2.- DELITOS DE VIOLENCIA: Son los que se perpetran por medio de la

violencia, de la fuerza. Por ejemplo: el robo, la violación, entre otros.

Delitos de Sujeto Activo Indiferente y de Sujeto Activo Calificado.

1.- DELITOS DE SUJETO ACTIVO INDIFERENTE: Son los que

pueden ser cometidos indistintamente por cualquier persona física e
imputable. Por ejemplo: el homicidio, el robo.

2.- DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO: Son los que solo

pueden ser perpetrados por determinadas personas físicas e imputables, pues
suponen una determinada cualidad en el sujeto activo. Por ejemplo: el
peculado, sólo puede cometerlo el funcionario público.

Delitos de Sujeto Pasivo Indiferente y de Sujeto Pasivo Calificado.

1.- DELITOS DE SUJETO PASIVO INDIFERENTE: Son los que

pueden ser perpetrados en contra de cualquier persona. Por ejemplo: el hurto,
el homicidio, entre otros.
2.- DELITOS DE SUJETO PASIVO CALIFICADO: Son los que
únicamente pueden cometerse contra una clase determinada de personas. Por
ejemplo: la seducción con promesa matrimonial, sólo puede cometerse
contra una mujer mayor de dieciséis y menor de veintiún años,
conocidamente honesta.