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MONOGRAFÍA
DE
DERECHO
COMERCIAL
UNIDAD XV – CONTRATO DE
FIDEICOMISO
ÍNDICE.
Fideicomiso. Definición…………………………………………………….pag. 3.
Función económica…………………………………………………………..pag. 4.
Caracteres………………………………………………………………………..pag. 4.
Contenido………………………………………………………………………….pag. 5.
Objeto……………………………………………………………………………….pag. 5.
Plazo y condición………………………………………………………………pag. 5.
Forma………………………………………………………………………………..pag. 6.
Extinción: Causales…………………………………………………………..pag. 6.
Efectos……………………………………………………………………………….pag. 6.
1.1.- Sujetos……………………………………………………………………..pag. 6.
Derechos y obligaciones……………………………………………………pag 6.
Responsabilidades……………………………………………………………..pag 8.
Rendición de cuentas…………………………………………………………pag. 8.
Cese y sustitución del fiduciario………………………………………..pag. 8.
Aceptación. Fraude…………………………………………………………...pag 8.
1.2.- Efectos. Propiedad fiduciaria…………………………………….pag 10.
Efectos frente a terceros…………………………………………………….pag. 10.
Registración………………………………………………………………………..pag. 10.
Separación Patrimonial……………………………………………………….pag 11.
Acción de los Acreedores…………………………………………………….pag. 13.
Liquidación……………………………………………………………………………pag 14.
2.- Fideicomisos Especiales…………………………………………………pag. 16.
2.1.- Fideicomiso Financiero. Definición…………………………….pag. 16.
Títulos valores y ofertas al público…………………………………….pag. 17.
Contenido…………………………………………………………………………….pag. 18.
Certificados de participación y titules de deuda: Emisión…pag. 18.
Clases…………………………………………………………………………………..pag. 19.
Asambleas de tenedores…………………………………………………….pag. 20.
2.2.- Fideicomiso en Garantía. Definición………………………….pag. 21.
Facultades del fiduciario y del fiduciante……………………………pag. 21.
2.3.- Fideicomiso Testamentario. Reglas. Finalidad………….pag. 22.
Finalidad………………………………………………………………………………pag. 24.
Referencias Bibliográficas…………………………………………………..pag. 25.
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Además de las partes descriptas en el artículo, suele aparecer la figura del desarrollador
(también denominado developer), que será la empresa o persona física que organizará el
negocio, que podrá o no revestir el carácter de fiduciario, y quien obtendrá un rédito por
su actividad.
En este supuesto particular, a los fines de la resolución de los conflictos que puedan
suscitarse durante ejecución del contrato, se deberá interpretar que las partes se han
vinculado a través de una verdadera relación contractual asociativa, aun cuando no haya
una vinculación societaria en los términos de la ley 19.550. (1).
Función económica
El fideicomiso es un instituto ponderado por su enorme versatilidad y utilidad práctica para
dar forma a negociaciones complejas de diversa escala en el que conviven intereses muy
diferentes, por lo que ha tenido un creciente desarrollo en toda clase de negocios, en el
ámbito empresarial privado y en aquellos con fines públicos. Su significado etimológico nos
remite a confianza, a fe depositada en alguien para el cumplimiento de un encargo o
comisión (MAURY). Fideicomiso es, en esencia, el negocio por el cual una persona
transmite la propiedad fiduciaria de bienes para que sean destinadas a una finalidad
determinada. Sus notas básicas son: a) transferencia de la propiedad, b) encargo de
confianza (HERRERO-PONS). El Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) ha
incorporado al fideicomiso en el título de los contratos, regulándolo en los arts. 1666 a
1707, dedicando el último capítulo al dominio fiduciario y el anterior al fideicomiso
testamentario (disciplinas ajenas a los contratos pero estrechamente vinculadas a la figura
contractual en cuestión).
El fideicomiso argentino así regulado combina la fiducia del derecho romano con el trust
anglosajón, participando de lo que se ha denominado "fideicomiso latinoamericano". Pues,
resulta necesario diferenciar al negocio fiduciario del dominio fiduciario: el contrato de
fideicomiso del derecho real que surge de aquella relación. En el ámbito privado tiene
aplicación en el Derecho Sucesorio; también se ha desarrollado en el ámbito familiar, para
la protección de menores, dementes, ancianos, inhabilitados, inexpertos, quienes
transfieren su patrimonio a un fiduciario para su administración (LORENZETTI). Asimismo,
se ha expandido como herramienta de captación de fondos que son administrados por una
entidad bancaria fiduciaria (ej.: para financiar la construcción de edificios, invertir en los
fondos de pensión y jubilación, fondos comunes de inversión, seguro de vida). El
fideicomiso puede ser una garantía, puesto que el deudor transfiere el bien al acreedor
mientras va pagando la deuda, con la enorme ventaja de que el bien no es agredido por
otros acreedores ni por la quiebra (LORENZETTI), y ante la falta de pago se aplica el
procedimiento especial de liquidación que prevé la ley (2).
Caracteres
El fideicomiso es sumamente flexible, al menos, en dos andariveles: a) es un "vehículo
neutro", pues no tiene una existencia económica propia, sino en atención otro negocio; b)
es "plástico", ya que permite la incorporación ulterior de fiduciantes, beneficiarios y
fideicomisarios (71).
El objeto es amplio; puede recaer sobre los objetos que se encuentran en el comercio
(bienes, cosas, universalidades de hecho y derecho), con el único límite de las herencias
futuras (art. 1670, CCCN).
Los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio de afectación, lo que implica una
limitación de la responsabilidad del fiduciario. (Dubois)
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Contenido
El contrato debe contener (art. 1667, CCCN):
I. La individualización de los bienes objeto del contrato, o las bases para una
determinación futura. Puede establecerse el mecanismo mediante el cual otros bienes
pueden ser incorporados.
II. El plazo o condición resolutorios al que se sujeta la propiedad fiduciaria.
III. La identificación del beneficiario o el modo de determinarlo.
IV. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con la identificación del
fideicomisario o el modo de determinarlo.
V. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, ante su cesación.
(Dubois)
Objeto.
ARTÍCULO 1670. Objeto
Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio,
incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.
Introducción.
El fideicomiso, además de tener una amplia gama de finalidades posibles, posee una gran
amplitud en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de la transferencia fiduciaria, por lo
que podrán incorporarse no solo bienes muebles o inmuebles, sino también créditos e
incluso universalidades.
Sin embargo, no todos los bienes incorporados al contrato estarán sujetos a un dominio
fiduciario, ya que este derecho real —que se origina con la operación— solo puede recaer
sobre cosas. Para los restantes bienes será de aplicación la figura de la cesión de créditos.
Interpretación.
El artículo confiere una gran libertad respecto de la elección de los bienes que podrán
integrar el fideicomiso, enunciando que serán todos los que se encuentren en el comercio.
Además pone fin a la discusión doctrinaria respecto de la posibilidad de incorporar
universalidades como objeto de la prestación del fideicomiso, lo que resulta congruente
con lo dispuesto en el art. 1667, inc. a, CC yC que habilita a denunciar en forma genérica
los bienes que constituirán el patrimonio de afectación.
Al respecto, cabe recordar que se entiende por universalidad a la pluralidad de bienes que
puede ser considerada como una unidad o como un todo; puede clasificarse en
universalidades de hecho y de derecho.
Con coherencia sistémica y además, por razones de moral y buenas costumbres, la norma
prohíbe el pacto sobre herencias futuras, tal como lo prevé el art. 1010 CC y C, ello es así
dado que tiende a evitar la especulación sobre la muerte del titular de los bienes. (3).
Plazo y condición.
ARTÍCULO 1668. Plazo. Condición
El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato,
excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en
el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su
muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.
Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa
el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el
contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.
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Introducción.
El plazo o condición resulta un elemento esencial para el contrato, pues importa el límite
temporal del patrimonio fideicomitido y el nacimiento, una vez cumplido, del derecho del
fideicomisario para reclamar la entrega de los bienes.
Tal como se encuentra previsto en el Libro Primero, Título IV, Capítulo 7, los actos
jurídicos pueden estar sujetos a diferentes modalidades. En este contrato serán de
aplicación las modalidades de plazo o condición.
Interpretación.
El CC y C mantiene el plazo máximo de treinta años para la duración del fideicomiso, tal
como se encuentra previsto en la ley 24.441. La excepción está contemplada en los casos
en que el beneficiario sea un incapaz o una persona con capacidad restringida, en cuyo
caso el plazo máximo no resultará aplicable. En dichos supuestos podrá disponerse un
plazo mayor o una condición resolutoria cuyo cumplimiento ocurra luego de transcurridos
los treinta años.
Se trata de una norma de orden público, por lo que el plazo máximo de duración no puede
ser dejado de lado por las partes, salvo en los supuestos de excepción ya mencionados.
La nueva redacción deja en claro que para el caso de excederse el plazo máximo previsto,
no corresponde la nulidad del contrato, sino su adecuación al plazo antes referido.
También resulta procedente la incorporación de otras modalidades, como los plazos o
condiciones suspensivas, en cuyo caso el fideicomiso entrará en vigencia una vez vencido
dicho plazo u ocurrida la condición. Resulta evidente entonces, que el plazo máximo
dispuesto en este artículo solo empezará a correr a partir de ese momento. (4).
Forma
El contrato debe inscribirse en el Registro que corresponda y puede celebrar por
instrumento público o privado, salvo que la naturaleza de los bienes involucrados requiera
una formalidad especial (art. 1669, CCCN), como por ejemplo las cosas inmuebles (art.
1017, inc. a], CCCN). (Dubois)
Extinción: Causales
El contrato de fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o condición
resolutorios, que nunca pueden superar los treinta años; b) la revocación formulada por el
fiduciante, si se hubiera reservado ese derecho; c) cualquier otra causal estipulada en el
contrato (art. 1697, CCCN). (Dubois)
Efectos
Ante la extinción del contrato, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o sus
sucesores, y otorgar los instrumentos y contribuir con las exigencias registrales que
correspondan (art. 1698, CCCN). (Dubois)
1.1.- Sujetos.
El fideicomiso encierra cuatro posiciones jurídicas (fiduciante, fiduciario, beneficiario y
fideicomisario), aunque las partes del contrato son dos: el fiduciante y el fiduciario.
(Dubois)
Derechos y obligaciones.
Fiduciante.
Es quien transmite o se compromete a transmitir los bienes al fiduciario.
El fiduciante puede coincidir con las posiciones de beneficiario y fideicomisario.
Fiduciario
Integración
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Es la persona humana o jurídica que adquiere los bienes fideicomitidos para ejercerlos en
beneficio del beneficiario y que debe transmitirlos al cumplimiento del plazo o condición
resolutorios al fideicomisario.
Conflicto de intereses
Las posiciones de fiduciario y de beneficiario pueden ser integradas por la misma persona.
Si así fuera, el art. 1673 del CCCN le impone a ella "...evitar cualquier conflicto de
intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato".
Pensamos que es difícil armonizar esa alternativa con la directiva de que el fiduciario debe
ejercer la propiedad de los bienes "en beneficio" del beneficiario (art. 1666, CCCN) (76).
¿Cómo evitar el conflicto de intereses cuando las posiciones jurídicas fiduciario y
beneficiario coincidan en la misma persona?
Facultades
La regla es que el fiduciario puede, de propio de derecho, disponer materialmente y
jurídicamente los bienes fideicomitidos cuando lo exijan los fines del fideicomiso, sin
perjuicio de otros límites a la disposición que se prevea en el contrato, las que no son
oponibles a terceros interesados de buena fe (art. 1688, primer y segundo párrafo, CCCN).
Si el fideicomiso configura un condominio fiduciario, ante una pluralidad de fiduciarios, los
actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en
contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el
fideicomiso (art. 1688, tercer párrafo, CCCN).
El fiduciario puede entablar todas acciones personales o reales para tutelar los bienes
fideicomitidos. Ante la inacción infundada del fiduciario, el juez puede autorizar al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a interponer las acciones en sustitución del
fiduciario (art. 1689, CCCN). (Dubois)
Retribución. Reembolso de gastos
El fiduciario tiene derecho a la retribución por su actuación y al reembolso de los gastos,
salvo disposición contractual en contrario. Si la retribución no se determina en el contrato,
el juez debe fijarla "...teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia
de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en
que actúa el fiduciario" (art. 1677, CCCN). (Dubois)
Beneficiario.
Es la persona humana o jurídica en cuyo beneficio se ejecuta el fideicomiso, que puede ser
de existencia actual o futura. Pueden designarse varios beneficiarios, para lo cual debe
distinguirse ciertos planos.
I. Si no se establece en el contrato cuáles son las proporciones del beneficio, se benefician
por igual.
II. En el supuesto de que alguno no acepte, renuncie, o no llegue a existir, se puede
estipular el derecho de acrecer o bien establecer beneficiarios sustitutos.
Si el beneficiario singular, o bien plural, no acepta o renuncia al beneficio o no llega a
existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario.
Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o no llega a existir, el beneficiario pasa
a ser el fiduciante.
Fideicomisario.
El fideicomisario es la persona humana o jurídica a quien se transmite los bienes
fideicomitidos al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una
persona distinta de ellos.
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Por otro lado, puede darse la situación en la cual el fiduciario deba responder por su
actuación personal con su patrimonio personal con base en una responsabilidad subjetiva,
y al mismo tiempo, con el patrimonio de afectación, como titular fiduciario de la cosa cuyo
vicio o riesgo causara el daño. En este caso, nos encontraríamos ante una obligación
concurrente, regida de acuerdo a lo previsto por el art. 850 CC y C. (9)
Acción de los Acreedores.
ARTÍCULO 1686. Acción por acreedores
Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores
del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los
acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su
deudor.
Introducción.
La norma ratifica la idea de separación e inmunidad del patrimonio fideicomitido, lo que
resulta la nota distintiva y esencial de esta figura contractual. Esta inmunidad puede ser
únicamente dejada de lado en base a las acciones de fraude y de ineficacia concursal.
El artículo también otorga a los acreedores del beneficiario y del fideicomisario la facultad
de subrogarse en los derechos de sus deudores, para ejercer las acciones pertinentes en
miras a ejecutar sus acreencias y proteger el patrimonio de su deudor.
Interpretación.
Separación e inmunidad de patrimonios.
Como consecuencia de la separación de patrimonios, los bienes objeto del fideicomiso
quedan exentos de la acción de los acreedores del fiduciante.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1683 CC y C, para que esta transferencia a un
patrimonio distinto al del fiduciante sea oponible a sus acreedores, previamente deberán
encontrarse cumplidos los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes
que lo integren.
Actuación del patrimonio fideicomitido en juicio.
El fiduciario, en cumplimiento de las obligaciones asumidas al ejercer el patrimonio que le
fue transmitido, contraerá obligaciones con terceros, las que deberán ser satisfechas con
los bienes incorporados en el fideicomiso como dispone el art. 1687 CC y C.
El fideicomiso es nada más que un contrato, vale decir, no tiene personería jurídica propia,
sin perjuicio del patrimonio separado que se crea como consecuencia de aquel. Por ende,
resulta claro que el deudor de las obligaciones es el fiduciario, ya que el sujeto pasivo
deberá ser siempre una persona humana o jurídica, a pesar de que responda únicamente
con los bienes del patrimonio de afectación. Por eso, en caso de demanda judicial, deberá
ser demandado en su persona y en carácter de fiduciario.
Fraude e ineficacia concursal.
El fideicomiso, por su capacidad de aislar bienes de titularidad del fiduciante, con la
posibilidad de que no ingresen nuevos bienes a su patrimonio en contraprestación, puede
frustrar la expectativa de cobro de los acreedores de aquel toda vez que se vería
disminuida su prenda común, por lo menos hasta tanto se cumpla el plazo o condición
previstos en el contrato.
Como se dijo, los acreedores del fiduciante no tienen acción contra los bienes
fideicomitidos, con excepción de los derechos en los que puedan subrogarse en caso que el
fiduciante sea también beneficiario.
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Sin perjuicio de ello, si la afectación de los bienes se efectúa maliciosamente, con el único
fin de reducir el patrimonio que podrían atacar los acreedores del fiduciante, nos
encontraremos dentro de un supuesto de fraude, tal como lo prevé en el Libro Primero,
Parte General, Título IV, Capítulo 6, Sección 3ª, que trae como consecuencia la
inoponibilidad del acto celebrado —en este caso el contrato de fideicomiso— en perjuicio
de los accionantes, hasta el importe de sus respectivos créditos.
Para que esa acción sea viable, deberán encontrarse acreditados los presupuestos
previstos por el art. 339 CC y C, vale decir, que el crédito sea anterior al fideicomiso, o
que este se haya efectuado con miras a defraudar futuros acreedores, que la transferencia
fiduciaria haya causado o agravado la insolvencia del fiduciante, y que quien contrató con
el deudor a título oneroso haya conocido que el acto agravó o causó la insolvencia.
La norma agrega a la acción de fraude, ya prevista en el art. 15 de la ley 24.441, la acción
de ineficacia concursal, que podrá ser ejercida a fin de hacer inoponibles a los acreedores
los efectos del fideicomiso.
Si bien con la normativa anterior esta acción de ineficacia ya se entendía como viable en
virtud de que en estos casos el fraude se presume, la norma actual la incorpora
expresamente.
En consecuencia, el fideicomiso podrá ser declarado inoponible respecto de los acreedores
cuando resulte perjudicial para ellos, haya sido suscripto por el fiduciante, luego fallido,
durante el período de sospecha, y siempre que quien fuera su cocontratante tuviera
conocimiento de la cesación de pagos de aquel. De acuerdo a lo dispuesto por la ley
concursal, el tercero, para repeler esta acción deberá demostrar que el acto no causó
perjuicio al patrimonio del fallido.
Por otra parte, y más allá de lo previsto por el art. 1686 CC y C, la referida normativa
concursal prevé la declaración de inoponibilidad, aún sin petición de parte, de los
fideicomisos constituidos durante el período de sospecha, cuando importen un acto a título
gratuito, un pago anticipado de deudas cuyo vencimiento debía producirse con
posterioridad a la quiebra, o la constitución de una preferencia respecto de una obligación
no vencida, o que no la tenía en su origen, como podría ser el caso de la afectación de un
bien a través de un fideicomiso de garantía.
Intervención de los acreedores del beneficiario y del fideicomisario.
En virtud de la creación del patrimonio de afectación y los derechos que el fideicomiso
otorga, los acreedores del beneficiario y del fideicomisario no podrán atacar los bienes
transmitidos, toda vez que estos se encuentran en cabeza del fiduciario.
Sin perjuicio de ello, la norma prevé la intervención de dichos acreedores en subrogación
de los derechos de sus deudores. En consecuencia, podrán aquellos reclamar la rendición
de cuentas prevista en el art. 1675 CC y C, solicitar el cese del fiduciario de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 1678, inc. a, CC y C, así como exigir la percepción de los frutos, para
el caso del beneficiario, y la entrega de los bienes, para el caso del fideicomisario. (10).
Liquidación.
ARTÍCULO 1687. Deudas. Liquidación
Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario,
excepto compromiso expreso de éstos.
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Estos créditos serán transmitidos por cesión o venta a una entidad que estará facultada a
emitir títulos de deuda por la autoridad de control del mercado de valores, que se
denomina emisor o vehículo. Al desprenderse de los créditos y aislarlos en el emisor, se
evita transmitir a los títulos, que formarán parte de la emisión, el riesgo crediticio y
empresarial del originante.
Por su parte, el emisor, quien ocuparía la posición de fiduciario, será el nuevo titular
jurídico de los bienes que recibe del originante y será el emisor de los títulos valores
respaldados por dichos bienes.
En esta estructura, los beneficiarios, como aclara la norma, serán los titulares de los
títulos emitidos.
Resulta habitual que la colocación en el mercado de los títulos emitidos se haga a través
de una entidad financiera minorista, ya que será esta la que tenga un contacto más directo
con los inversores.
Para finalizar, las sumas percibidas por el cobro de los créditos que respaldan la emisión,
se destinarán al pago del capital y los dividendos de los títulos en poder de los
beneficiarios.
Ventajas.
En principio, se entiende que, para que se justifique poner en movimiento una estructura
compleja como la del fideicomiso financiero, las ventajas para los sujetos intervinientes
deben ser variadas.
Las principales ventajas para el originante están dadas por el menor costo de obtención de
fondos, ya que —como se dijo— al aislar los créditos, su cobrabilidad resulta lo único
relevante a fin de colocar el título en el mercado, más allá de la capacidad de pago del
originante. Así también, para el fiduciante, se eliminaría el riesgo de descalce producido
por la divergencia entre los plazos de toma de fondos, que por lo general es a corto plazo,
y una financiación a plazos más extensos.
Por otro lado, para el sistema financiero, la introducción de una fuente alternativa de
financiamiento a través de la toma de capitales del mercado debería llevar a un progresivo
descenso en los costos financieros. (12)
Títulos valores y ofertas al público.
ARTÍCULO 1691. Títulos valores. Ofertas al público
Los títulos valores referidos en el artículo 1690 pueden ofrecerse al público en los términos
de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de
contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los
fideicomisos financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la
determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario
Introducción.
De acuerdo a lo dispuesto por este artículo, los certificados de participación y los títulos
representativos de deuda tienen el carácter de títulos valores y les serán aplicables en lo
pertinente lo previsto por el Libro Tercero, Título V, Capítulo 6 del CC y C.
Interpretación.
Siendo títulos valores, son autónomos y, por lo tanto, susceptibles de una fácil circulación,
aumentando su apetecibilidad por parte de los inversores. Se trata de títulos que otorgan
un derecho de ejercicio continuado, que será igual para todos los tenedores de títulos de la
misma clase.
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De acuerdo a lo establecido por los arts. 1815 y 1816 CC y C, estos títulos incorporan una
obligación incondicional e irrevocable de una prestación, otorgando a cada titular un
derecho autónomo. A quienes sean sus portadores de buena fe y los hayan adquirido
conforme su ley de circulación, les son inoponibles las defensas personales que puedan
existir contra anteriores portadores.
Por otra parte, la Comisión Nacional de Valores, en su carácter de autoridad de aplicación,
ha dispuesto que los certificados de participación deberán ser ofrecidos al público en
general, debiendo darse el cumplimiento acabado con el derecho de información de los
adquirentes, que deberá adaptarse al perfil subjetivo de todos los destinatarios de la
oferta. (13)
Contenido.
ARTÍCULO 1692. Contenido del contrato de fideicomiso financiero
Además de las exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato
de fideicomiso financiero debe contener los términos y condiciones de emisión de los
títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que
incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio
fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.
1. Introducción
El fideicomiso financiero, como subtipo particular, no está exento del cumplimiento de la
normativa general, por lo que el contrato deberá incluir los mismos elementos previstos en
el art. 1667 CC y C.
El Código incorpora como requisito de contenido para estos contratos que deberán
incluirse las reglas para la adopción de decisiones, así como también la denominación o
identificación particular del fideicomiso, lo que resulta una novedad respecto de lo previsto
por el art. 20 de la ley 24.441.
Interpretación.
Sin perjuicio de la remisión a los elementos previstos por el art. 1667 CC yC, la
reglamentación emanada de la Comisión Nacional de Valores como autoridad de aplicación
dispone en sus normas, en el Título V, Capítulo IV, Sección XI “Contenido del Contrato de
Fideicomiso”, que el contrato de fideicomiso financiero deberá contener: la identificación
de los sujetos del fideicomiso —fiduciantes, fiduciario o fiduciarios, y fideicomisario—;
identificación del fideicomiso, que deberá utilizar la denominación “fideicomiso financiero”;
el procedimiento de liquidación; el procedimiento y la obligación de rendir cuentas a los
beneficiarios; la remuneración del fiduciario; y los términos y condiciones de emisión.
Por otra parte, en la misma normativa se exige que cuando el fiduciario delegue la
ejecución de las funciones de administración se deberá establecer que el subcontratante
deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y, en su
caso, en el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas
depositar los mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el
fiduciario; y el deber de todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la
administración, cobro, gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos de
informar en forma inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal
cumplimiento de la función asignada. (14)
Certificados de participación y titules de deuda: Emisión
Sección 5ª. Certificados de participación y títulos de deuda
ARTÍCULO 1693. Emisión y caracteres. Certificados globales
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Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los términos del
artículo 1820, los certificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos
representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos
por el fiduciario o por terceros. Los certificados de participación y los títulos
representativos de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o nominativos
no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los
certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las
condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al
que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren. Pueden emitirse
certificados globales de los certificados de participación y de los títulos de deuda, para su
inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran definitivos,
negociables y divisibles.
Clases
ARTÍCULO 1694. Clases. Series
Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de
deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos
derechos. La emisión puede dividirse en series. Los títulos representativos de deuda dan a
sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva.
Introducción.
Los arts. 1693 y 1694 CC yC refrendan lo normado por los arts. 21 y 22 de la ley 24.441.
El primero, dejando a salvo el supuesto previsto por el art. 1820 CC y C, prevé dos clases
distintas de títulos: los representativos de deuda y los certificados de participación.
La emisión de estos títulos es la manifestación escritural del fideicomiso financiero y serán
estos los instrumentos a través de los cuales se llegará a los inversores particulares.
Interpretación.
Títulos representativos de deuda.
Los títulos representativos de deuda que se encontraran garantizados por los bienes
integrantes del patrimonio de afectación pueden ser emitidos por el fiduciario o por
terceros, y a fin de informar claramente a los tenedores de títulos de las circunstancias de
su emisión, deberán contener la denominación y firma del representante del emisor o del
fiduciario, la identificación del fideicomiso, el monto de la deuda emitida, la clase y número
de serie y el plazo de vigencia.
Sin perjuicio de ello, deberá aclararse que los bienes del fiduciario no responden por las
obligaciones del fideicomiso.
Certificados de participación.
Los certificados de participación están intrínsicamente relacionados con la evolución del
patrimonio fideicomitido y pueden ser únicamente emitidos por el fiduciario, pues es el
titular de los bienes. Al hacerlo deberá enunciar los mismos contenidos que en el caso de
los títulos representativos de deuda, informando también los derechos que se les confieren
a los titulares.
En estos casos, el acreedor de los créditos que se transmitan —si ha conservado la gestión
del cobro—, o quien se haya dispuesto en el contrato, percibirá las sumas producidas por
esas acreencias y las transferirá a los titulares de los títulos, pudiendo descontar
previamente de los gastos de administración si así estuviera previsto.
Los tenedores de los títulos asumirán el riesgo de la administración del patrimonio de
afectación compuesto por los créditos, así como, para el caso de no existir garantías
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Una de las finalidades para las que se ha aplicado esta figura contractual es la de la
garantía, y no debe confundirse con los derechos reales de garantía, previstos en el Libro
Cuarto, Título XII.
El fideicomiso en garantía posibilita la percepción de los créditos garantizados a través de
las sumas de dinero que ingresan al patrimonio fiduciario por el producido de los bienes
fideicomitidos. Estos fondos serán consecuencia de su disposición, privada o judicial, por
parte del fiduciario ante la sola comunicación del beneficiario, evitando el proceso de
ejecución de dicha garantía, que ha sido aislada por el contrato de los restantes
acreedores, otorgando mayor certeza respecto de la posibilidad de cobrarla.(CCCN Picaso
Caramelo Herrera pag. 380)
Facultades del fiduciario y del fiduciante.
Formas de estructuración.
En la práctica, el fideicomiso de garantía se constituye, en principio, con dos variantes
diferentes: la primera, donde el fiduciante, deudor de la obligación principal que se
pretende garantizar, transfiere los bienes en propiedad fiduciaria a favor del acreedor,
quien es a su vez fiduciario y procederá a la ejecución de la garantía en caso de
incumplimiento del deudor, cobrándose su crédito directamente sin intervención judicial ni
de terceros.
La segunda, donde el fiduciario contrata como tal y hasta el límite del patrimonio de
afectación con el acreedor, como garante del deudor, de acuerdo a lo pactado con este.
El primero ejercerá la administración de la propiedad fiduciaria de acuerdo a las pautas de
actuación previstas por el deudor, quien reviste el carácter de fiduciante, en beneficio del
acreedor, para abonarle su acreencia, debiendo entregar el remanente de los bienes, si
existiera, al fideicomisario. En caso de cumplimiento de la obligación principal por el
deudor, el fiduciante deberá reintegrar la totalidad de los bienes del patrimonio afectado
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a la garantía.
Afectación de las sumas al pago de obligaciones garantizadas.
Cuando la finalidad del contrato sea la de garantizar obligaciones asumidas por el
fiduciante, o hayan sido afianzadas por este, la norma otorga al fiduciario la potestad de
destinar las sumas que ingresen al patrimonio, sea por cobro judicial o extrajudicial, de los
derechos o créditos incorporados en el patrimonio de afectación, al pago de los créditos
garantizados.
Esta norma viene a suplir una eventual omisión de las partes respecto de los límites y
derechos del fiduciario en caso de un fideicomiso de garantía, así como a otorgar un marco
interpretativo del contrato en caso de vaguedad en las mandas otorgadas por el fiduciante.
Resulta indudable que si el propósito del fideicomiso es la garantía, los bienes
fideicomitidos son la prenda del acreedor y serán el objeto de la ejecución a fin de la
cancelación de su crédito. En ese mismo sentido deberán aplicarse las sumas que puedan
ingresar al fideicomiso por los supuestos mencionados.
En ese sentido también se establece, como pauta de actuación para el fiduciario, que
deberá optar por disponer de los bienes a través del mecanismo que procure su mayor
precio posible.
Ventajas del fideicomiso en garantía.
Este contrato con finalidad de garantía conlleva ventajas para todos los sujetos
intervinientes en su estructuración, en comparación a las tradicionales garantías reales.
Por un lado, al fiduciante le permite la utilización de activos que no serían considerados
aptos en otros tipos de garantía; así también, evita el procedimiento judicial y reduce la
sobregarantía.
Por otra parte, para el acreedor, tendrá como ventaja una más eficiente ejecución de la
garantía, reduciendo plazos y costos en caso de realización de los bienes
extrajudicialmente.
Además, el acreedor, que será beneficiario, tendrá, al igual que en la prenda y la hipoteca,
preferencia de pago sobre los demás acreedores del fiduciante, no por un privilegio
establecido sobre la cosa, sino porque los bienes han salido del patrimonio del deudor,
incorporándose al de afectación.
2.3.- Fideicomiso Testamentario. Reglas. Finalidad.
Sección 8ª. Fideicomiso testamentario
ARTÍCULO 1699. Reglas aplicables
El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos,
las enunciaciones requeridas por el artículo 1667. Se aplican los artículos 2448 y 2493 y
las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse
relativas al testamento.
En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en
el 1679.
El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del
fiduciante.
Introducción.
El fideicomiso testamentario es aquel instrumento que permite designar un fiduciario para
que, al momento de la muerte del originante, administre una porción del haber relicto, a
favor de uno o varios terceros. Al regularlo, el Código remite a las normas establecidas
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para los fideicomisos de fuente contractual, con la aclaración que el plazo del fideicomiso
se computará a partir de la muerte del fiduciante.
Interpretación
Acto unilateral
La aceptación de los beneficiarios y del fiduciante no implica que se modifique la esencia
de acto unilateral del testamento como negocio constitutivo, pues este habrá sido creado
con la voluntad del testador, sin perjuicio de comenzar sus efectos al momento de su
fallecimiento.
Utilidad y ventajas.
La constitución de fideicomisos testamentarios puede resultar una herramienta de gran
utilidad para beneficiar o proteger personas incapaces, de edad avanzada o aquellas sin
conocimiento en el manejo de ciertos negocios.
A través de este instrumento, el causante podrá dar forma a una estructura que asegure el
sostén económico de los beneficiarios, proveyéndoles recursos para solventar su
educación, profesión o los gastos de salud, entre otros.
El fiduciario testamentario.
Para asegurar el cumplimiento de la voluntad del testador y no dejarlo librado a la
voluntad de aceptación del cargo del fiduciario, el art. 1699 CC y C dispone que, en caso
que el fiduciario no acepte su designación, no hubiere un suplente que lo haga y no haya
un proceso para su selección, deberá el juez o tribunal ante quien tramita la sucesión
designar una de las entidades autorizadas (art. 1690 CC y C).
Forma y contenido.
El Código no prevé forma alguna en particular para la constitución de fideicomiso por
testamento, pudiendo extenderse por testamento ológrafo o por acto público, sin perjuicio
de los bienes que sean su objeto. De acuerdo a lo normado por los arts. 2474 y
2475 CC y C, la inobservancia de las formalidades previstas en el Código es causal de
nulidad total, pero podrá ser confirmado reproduciendo las disposiciones testamentarias en
un nuevo testamento otorgado con los requisitos pertinentes.
En cuanto al contenido, el art. 1699 CC yC remite a lo dispuesto por el art. 1667 CC yC
como contenido mínimo. Vale decir, deberán enunciarse los bienes que integrarán el
fideicomiso o una descripción de las características que deberán reunir, el plazo o
condición, así como la identificación de los sujetos intervinientes, los derechos y
obligaciones del fiduciario, y el procedimiento para su sustitución.
Resulta conveniente incorporar al contrato la finalidad que se pretende alcanzar con él,
para dar un marco de actuación al fiduciario en su ejercicio del patrimonio que le es
encargado
y poder así evaluar su actividad, en términos de eficiencia y eficacia.
Revocación.
En los casos de fideicomiso testamentario, la revocación, como supuesto de extinción,
prevista en el art. 1697, inc. b, CC y C podrá ser ejercida hasta el momento del
fallecimiento del fiduciante, aun cuando no haya sido prevista en el testamento,
circunstancia esta última que resulta un requisito ineludible en el caso de los contratos.
Ello en virtud de lo previsto por el art. 2511 CC y C, que establece que la revocación del
testamento podrá ser efectuada por la sola voluntad del testador, y que aquel no otorga
derechos a los beneficiarios sino a partir de la muerte del causante. Esta facultad, agrega
la norma, es irrenunciable e irrestringible.
El fideicomiso y los límites de la legítima.
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Referencias Bibliográficas