TEMA EN DERECHO PENAL

“PARRICIDIO Y HOMICIDIO SIMPLE”

DATOS DEL EXPEDIENTE

EXPEDIENTE N° : 01195-2010-29-0401-JR-PE-01

IMPUTADOS : Luis Vargaya Luna

Alfonso Diego Flores Castro

GianFranco Joel Condori Luna

AGRAVIADOS : Ruth Noemi Ruiz Yapo

JUZGADO : Primer Juzgado Penal Colegiado

-Sede de Arequipa

VIA PROCEDIMENTAL : Proceso Común

CAPITULO I: DERECHO PENAL “HOMICIDIO SIMPLE”

A. HECHOS DE FONDO

I. IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FONDO

1.1 Ministerio Público

“El Fiscal de Investigación Preparatoria formula ACUSACION contra Luis

Vargaya Luna y Alfonso Diego Flores Castro; el primero de ellos en
calidad de autor y como cómplice primario al segundo por le presunto
delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de
PARRICIDIO; en agravio de Ruth Noemi Ruiz Yapo, proponiendo para
Luis Vargaya Luna la pena veinte años de pena privativa de libertad y
para Alfonso Diego Flores Castro y Gianfranco Joel Condori Luna, por el
presunto delito de HOMICIO SIMPLE, la pena de cincuenta y cuatro años
de pena privativa de la libertad se fija en tres mil nuevos soles (S/. 7
000,00), por parte del autor y mil nuevos soles (S/. 1000,00) por cada
uno de los cómplices.

Que el acusado Luis Vargaya Luna y la victima Ruth Noemi Ruiz Yapo,
eran convivientes desde hace cuatro años, siendo la relación que
mantenían siempre muy conflictiva, por la continuas peleas verbales y
físicas entre ambos. Los concubinos compartían su domicilio ubicado en
la Av. Mariscal Castilla 1605, Mariano Melgar con el coimputado Alfonso
Diego Flores Castro, quien era primo de cariño de los otros dos jóvenes.

El día 06 de diciembre del 2009 la pareja y el coimputado Alfonso Diego

Flores Castro, se dirigieron a una pollada aproximadamente a las 14:00 ,
encontrándose en el lugar con Gianfranco Joel Condori Luna y el testigo
Alexander Portugal Nahui, con quienes libaron licor hasta
aproximadamente la 21:00 hrs.; hora en la que se retiran al domicilio
convivencial Luis Vargaya Luna y Ruth Noemi Ruiz Yapo, habiéndose
retirado anteriormente Alfonso Diego Flores Castro aproximadamente a
las 17:00 hrs. Para concurrir con su enamorada a una discoteca,
regresando a su domicilio antes que llegara la pareja, quienes
continuaban libando licor junto a sus amigos mientras Diego Flores
permanecía en su habitación. Cabe señalar que la vivienda alquilada por
el acusado y la occisa constaba de cuatro ambientes en un solo piso,
subdivididos por paredes de tripley, para el baño y para la otra pequeña
habitación que ocupaba Diego Flores Castro y la cocina debiendo pasar
todos los concurrentes por la habitación d Diego Flores para acudir a los
servicios higiénicos.

Que en la madrugada del día 07 de diciembre del 2009, se atribuye a Luis

Vargaya Luna haber ahorcado con un cable a su conviviente Ruth Noemi
Ruiz YAPO, en presencia de sus coimputados Gian Franco Joel Condori
Luna (primo hermano del autor) y Diego Flores Castro (primo de cariño
del autor), quienes con su actitud pasiva, no intervinieron en el hecho y
muy por el contrario coadyuvaron a que autor posteriormente modifique
la escena del crimen y aparente suicidio de la víctima. Hecho que se
suscitó después s que las dos amigas de Ruth se retiraron del domicilio,
no habiendo sido identificadas por los acusados ante su negativa de
brindar los datos generales de ley no se ha podido establecer su
individualización; asimismo en presencia del testigo Alexander Portugal
Nahui quien por el estado de ebriedad en el que se encontraba, se quedó
dormido en la cama de la habitación.

Asimismo en el lugar de los hechos materia de investigación se verifico

cierta evidencia de violencia en la puerta del baño, además de
habiéndose encontrado en la ventana del mismo un cable de corriente
aislado o cubierto de color rojo, objeto supuestamente utilizado por la
agraviada para quitarse la vida, motivo por el cual se procedió a efectuar
el recojo y traslado a la Oficina de Criminalística para su análisis.

1.1.1 Declaración de los procesados

“El procesado Luis Vargaya Luna manifiesta que el dia 06 de diembre

del 2009, aproximadamente a las 15:30 hrs. El y su conviviente se
reunieron con unas amigas para asitir a una pollada cerca del lugar
donde vivian; al llegar se reunieron con Gianfranco Joel Condori Luna
y Alexander Portugal Nahui con los cuales bebeieron
aproximadamente dos cajas de cerveza; es asi que luego se unio al
grupo Diego Flores, quiens e retiro antes que los demás a su
docimicilio. El acusado manifiesta que se retiraron todos
aproximadamente a las 21:00 hrs con dirección al domicilio
convivencial para seguir libando licor, es asi que las amigas de su
conviviente se retiraron aproximadamente a las 2:30 de la
madrugada, y que su amigo Alexander Portugal se quedo dormido
encima de la cama. Que siendo las 5:00 de la madrugada empezó a
discutir con la ocsisa respecto a una conversación que el acusado
había mantenido con sus hermano, donde habían conversado acerca
de la posibilidad de que el acusado se fuera a estudiar Moquegua,
hecho que disgusto a su conviviente, es así que ante la discusión
Gian Franco opto por retirarse del domicilillo, luego tanto el cómo su
conviviente se recostaron en la cama junto con su primo Diego,
minutos después la occisa se retiró a los servicios higiénicos, es así
que cuando su primo se dirigió al baño escucho que Ruth estaba
vomitando advirtiéndole de esto al acusada, por lo que ambos se
dirigieron al baño tocando la puerta en reiteradas oportunidades sin
recibir respuesta alguna, es así que a través de la ventana del baño
el acusado logra entrara al baño y encuentra a su conviviente colgada
de un cable en estado de inconsciencia y con ayuda de su primo
quien ingreso por la puerta del baño tratan de sujetarla sine embargo
la occisa se cae al suelo golpeándose la cabeza, al ver que no
reaccionaba ambos sujetos la sacan del domicilio y la llevan al
Hospital de la Pampilla, sin embrago la victima llego cadáver al
mencionado nosocomio”.

“El procesado ALFONSO DIEGO FLORES CASTRO manifiesta que

el día 06 de diciembre del 2009 aproximadamente a la 15:00 hrs se
encontró con sus primos Luis Vangaya y Rutn Ruiz en una pollada
cerca al domicilio que los tres alquilaban, que se quedó en dicho lugar
hasta aproximadamente las 16:00 hrs pues fue a recoger a su
enamorada con la cual regreso y permanecieron en el lugar libando
licor en compañía de sus primos dos amigas de la occisa Gian Franco
y su amigo Alex; habiéndose retirado antes con dirección a una
discoteca en la cual estuvo hasta aproximadamente las 21:50 hrs,
para luego dirigirse a su domicilio. Es así que a las 23:00 hrs llegaron
sus primos Luis y Ruth en compañía de Alex, Gian Franco y dos
amigas los cuales se quedaron libando licor mientras el descansada
en el cuarto del costado, al despertarse alrededor de las 4:00 de la
madrugada encontró a Alex dormido en la cama, Ruth, Luis y Gian
Franco despiertos, es así que acompañó a Gian Franco a tomar un
taxi y que al volver se acostó en la cama junto a los convivientes; el
acusado recalca que días antes la occisa le había pedido que le
consiguiera un cable de luz el cual necesitaba para una extensión.
Asimismo señala que el sabía que el coacusado Luis y Ruth habían
discutido por motivos que su primo Luis quería irse a estudiar a
Moquegua decisión con la que la víctima no estaba de acuerdo.
Alrededor de las 5:00 de la madrugada la occisa se levantó con
dirección a los servicios higiénicos no retornando hasta que el
acusado fue y la escucho vomitando y se regresó al cuarto minutos
más tarde su primo Luis le dijo que Ruth seguía en el baño vomitando
y al percatarse ambos que la víctima no salía del baño fueron a
buscarla; para lo cual tocaron la puerta sin recibir respuesta y al
observarla parada pegada junto a la pared que daba a la ventana sin
responder su primo Luis se metió por la ventana del baño y abriéndole
la puerta ambos trataron de bajarla puesto que la víctima se
encontraba colgando de un cable de luz rojo, que al tratar de bajarle
no lo sostuvieron bien por lo cual la occisa se cayó al suelo y se
golpeó la cabeza, percatándose de su estado de inconsciencia la
trasladaron al hospital Regional, alrededor de las 6:30 am, llegando
el cuerpo de la víctima cadáver al nosocomio.”

El procesado Gian Franco Condori Luna, manifiesta que el dia 06 de

diciembre del 2009, había quedado en encontrarse en la pollada
cerca a su cas con sus primo Luis, es asi que llego al lugar alrededor
de las 04:00 pm, reuniéndose con su primo Luis, Ruth Diego y dos
amigas de la victima. Señala el imputado que se encontraban libando
licor hasta casi las 8:00 pm, para luego dirigirse a la casa de Luis Y
Ruth, dodne Diego ya se encontraba durmiendo en su habitación; es
asi que se quedaron bebeiendo licor hasta casi las 04:00 a.m, siendo
que su amigo Alexander se había quedado dormido y no lo podía
despetar, en ese momento el impitado Luis empezó una discusión
con la vitcima, motivo por el cual el decide retirrase del domicilio
pidiéndole pretado a Diego dinero para su taxi.

1.1.3. Concordancia y contradicciones entre los hechos

afirmados por las partes

1.1.3.1 Concordancia

- Los procesados concuerdan en que asistieron a una pollada y que

el procesado Alfonso Diego Flores Castro se retiró antes que los
demás del evento y que al llegar el resto del grupo a la casa que
ocupaba la víctima y Luis, Alfonso Diego ya se encontraba durmiendo
en su habitación.

- Los procesados concuerdan que Gian Franco Condori Luna se

retiró del domicilio entre las 04:00 am por motivos de la pelea entre
Luis y la occisa.

- Los procesados Luis y Alfonso Diego concuerdan en que vieron a

la víctima dirigirse al baño y que al percatarse que no volvía fueron
en su búsqueda encontrándola inconsciente colgada de un alambre
y que al tratar de bajarla no pudieron sostenerla por completo por lo
que la víctima cayó al suelo golpeándose la cabeza.

1.1.3.2. Contradicciones

- El procesado Luis manifiesta que el día de los hechos recibió una

llamada telefónica de su hermana, la cual le propuso que se fuera a
estudiar a Moquegua, conversación que la occisa escucho y origino
la pelea entre los ex convivientes. Sin embargo el procesado Alfonso
Diego señalo que la occisa ya conocía días antes de las intenciones
que tenía su ex conviviente de irse a radicar a la ciudad de Moquegua
y que ya habían hablado acerca del tema.

1.2. Órganos Jurisdiccionales

1.2.1 Sentencia del Juez Penal Colegiado

Fecha: 05 de diciembre del 2011

“FALLA:
- ABSOLVIENDO a GIAN FRANCO JOEL CONDORI LUNA y
ALFONSO DIEGO FLORES CASTRO, de la acusación fiscal en
su contra como cómplices secundarios de la comisión del delito
de Homicidio Simple (arctiulo 106° del Código Penal), en agravio
 de Ruth Noemi Ruiz Yapo, al no tenerse en su contra imputación
de relevancia jurídico penal; disponiendo el levantamiento de
ordenes de captura que contra el sentenciado Alfonso Diego
Flores Castro se hubieren girado por este proceso”
- DECLARANDO a Luis Vargaya Luna, cuyo satos de identificación
han sido señalados en la parte introductoria de la presente
resolución, como AUTOR del delito de Parricidio (tipificado en el
artículo 107° del Código Penal),en agravio de Ruth Noemi Ruiz
Yapo . Como tal se le impone a Luis Vargaya Luna QUINCE
AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA, la
misma que computada desde el dia en que fue privado de su
libertad, el día veintiséis de mayo de dos mil once, vencerá el día
veinticinco de mayo del dos mil veintiséis. Conducta que deberá
efectivizarse de forma provisional conforme al artículo 402.1 del
Código Procesal Penal, hasta su firmeza”
- Se fija el monto de setenta y cinco mil nuevos soles el monto de
reparación civil que el sentenciado deberá abonar a favor de los
herederos legales de la agraviada occisa Ruth Noemi Ruz Yapo,
mediante depósito judicial ante el Banco de la Nación.”

1.2.1.1 Hechos tomados en cuenta por el Juzgado Colegiado

- La muerte de la agraviada occisa se produjo al interior del
inmueble que era ocupado por aquella y por el acusado, entre las
cero horas y las tres y treinta horas aproximadamente del referido
día siente de diciembre del 2009, teniéndose en dicho contexto
de lugar y tiempo tanto el acusado Vargaya Luna como a la
agraviada occisa
- No se aprecia solución de continuidad entre los hechos
precedentes en la vivienda de los convivientes, los hechos
propios ocurridos al interior de la vivienda con presencia de dicho
acusado Vargaya Luna en el referido inmueble y los hechos
consecuentes al deceso de la agraviada occisa, cuál es su
traslado e ingreso al hospital Honorio Delgado, a las siete de la
mañana del día siete de diciembre del 2009.
- Se ha referido en juicio, la existencia de una discusión entre el
acusado Vargaya Luna y la agraviada occisa al interior de la
vivienda mientras se libaba licor
- De toda la descripción de los hechos incorporado a Juicio por el
acusado Vargaya Luna (y por cierto desvirtuada en la actividad
probatoria), el mismo aparece en conexión física con el cuerpo d
la agraviada occisa y con el cable referido como el elemento
constrictor con el que se dio muerte a la agraviada occisa.
- No hay persona o descripción alegada que vincule a otra
persona distinta al acusado Vargaya Luna con el deceso de la
agraviada occisa.

1.2.1.2 Hechos no tomados en cuenta por el Juzgado

Colegiado
- No se ha valorado el Informe referente a la personalidad de la
agraviada quien tenía antecedentes de tener una conducta
suicida u homicida, por el intento suicida por parte de la menor
según consta en la Comisaria de Mariano Melgar, por haber
atentado contra su patrona y su hija menor de seis meses al darle
pastillas de Diazepan . Asimismo no se ha valorado que estos
ánimos suicidas, han sido confirmados por la perito Patricia Paz
Canedo quien ha referido que la menor presentaba cortes en
ambas manos.
- La contradicción de la perito Patricia Paz Canedo quien
manifestó en un primer momento que en la parte externa del
estrangulamiento no hay apergaminamiento solo lo hay en el
ahorcamiento, negando posteriormente lo dicho.

1.2.2. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior

Fecha: 10 de abril del año 2012

“DECLARAMOS: INFUNDADA la apelación propuesta por el

sentenciado Luis Vargaya Luna y por la actora civil Edubeguez
Nicolaza Yapo Quispe.

CONFIRMARON: La Sentencia de fecha cinco de diciembre del

2011, en el extremo que; POR MAYORIA declara a Luis Vargaya
Luna como AUTOR del delito de Parricidio (tipificado en el artículo
107° del Código Penal), en agravio de Ruth Noemi Ruiz Yapo; se
le impone quince años de pena privativa de la libertad efectiva; y
se fija en la suma de setenta y cinco mil nuevos soles, el monto
de la reparación civil que el sentenciado deberá abonar a favor de
los herederos legales de la agraviada occisa, con lo demás que
contiene y es materia de apelación. Sin costas de la instancia”

1.2.2.1. Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal de la

Corte Superior

- Se ha establecido en juicio la existencia de una discusión entre

el acusado Luis Vargaya y la agraviada occisa (indicios de móvil).

- Si bien es cierto se aprecia en la declaración de la perito Patricia

Paz Canedo cierta falta de coherencia al momento de establecer
la existencia de apergaminamiento sea para el caso de
ahorcamiento o para el de estrangulamiento, sin embargo debe
considerarse que tal incidencia no desacredita todo el aporte
probatorio de la nombrada perito quien también ha declarado que
en ningún caso de ahorcamiento que ella ha visto, se han
encontrado excoriaciones ungueales que en el caso de la víctima
es un caso de estrangulamiento que as excoriaciones unguelaes
halladas alrededor del cuello de ella pueden ser ofensivas para
evitar l lazo que la estaba oprimiendo la otra persona.
 - La agraviada estuvo varias horas después de producido su
fallecimiento en el domicilio donde ocurrieron los hechos, fue
posteriormente conducida por el acusado Luis Vargaya al
nosocomio sin signos vitales, lo cual no coincide con su
declaración en la que refiere que la conduje inmediatamente
después de encontrarla colgada al hospital; evidenciándose así
una actitud sospechosa por parte del acusado.

1.2.2.2. Hechos no tomados en cuenta por la Sala Penal de la

Corte Superior

II. PROBLEMAS

2.1 Problema Principal o eje

 ¿El fallecimiento de la agraviada Ruth Noemi Ruiz Yapo, fue

producto de un acto suicida (ahorcamiento) o fue víctima de
homicidio por parte de los acusados (estrangulamiento)?
 ¿El procesado Luis Vargaya Luna cometió, en calidad de autor,
el delito de delito contra el cuerpo la vida y la salud, en la
modalidad de Parricidio, en agravio de Ruth Noemi Ruiz Yapo?
 ¿Los procesados Alfonso Diego Flores Castro y Gianfranco Joel
Condori Luna, son culpables por el presunto delito de homicidio
simple?

2.2 Problemas Secundarios

a) ¿Hubo conducta?

b) ¿La conducta es típica?

c) ¿Puede atribuírseles a los procesados la imputación objetiva a la

conducta?

d) ¿La conducta es antijurídica?

e) ¿La conducta es culpable?

f) ¿Existen atenuantes y/o agravantes del tipo penal?

g) ¿El procesado es autor o participe?

h) ¿Es correcta la pena aplicada?

i) ¿Los agraviados se constituyeron en actores civiles?

j) ¿Es adecuada la reparación civil?

III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO

3.1. Normas Legales

3.1.1 Constitución Política del Perú

- Artículo 2°.- “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece”

3.1.2 Código Penal

- “Artículo 11.- 1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible

corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el
perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público
para intervenir en el objeto civil del proceso. 2. Su ámbito comprende las acciones
establecidas en el artículo 93 del Código Penal e incluye, para garantizar la
restitución del bien y, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos
jurídicos que correspondan, con citación de los afectados.”
- “Artículo 23.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta
infracción.”

- “Artículo 92.- La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”.

- “Artículo 93.- La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible,
el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”.
- “Artículo 100 Requisitos para constituirse en actor civil.- 1. La solicitud de
constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación
Preparatoria. 2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona
jurídica con las generales de Ley de su representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente
responsable, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones
que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98.”
- Artículo 107.- Parricidio, El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,
natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de quince años.
- Artículo 106.- Homicidio Simple, El que mata a otro será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.

Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría. El que realiza por sí o por medio de
otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción.
3.1.3 Leyes

- Ley 30076 “LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL, CÓDIGO PROCESAL

PENAL, CÓDIGO DE EJECUCIÓN PENAL Y EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES Y CREA REGISTROS Y PROTOCOLOS CON LA FINALIDAD DE
COMBATIR LA INSEGURIDAD CIUDADANA” (19/08/2013).

Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación

1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas

específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho punible, las siguientes:
 a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la
ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de
sus consecuencias;

f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas

del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la
conducta punible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.

2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas

específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades
de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier
índole;
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición
de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo
o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o
partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las
necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición
económica, formación, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde
el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se
encuentra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas,
explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia
destructiva.

3.2 Doctrina

a) Parte General

i) Conducta
 Acción es la conducta voluntaria que consiste en un movimiento del organismo
destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior del mundo, de
vulnerar una norma prohibitiva que está dirigida a un fin u objetivo.

Elementos de la acción:

- La manifestación de la voluntad (impulso volitivo) Se traduce en un movimiento,

en una conducta corporal externa, o en una actuación del agente.

- El resultado Es el efecto externo de la acción que el Derecho penal califica para

reprimirlo y el ordenamiento jurídico tipifica para sancionarlo, y que consiste en
la modificación introducida por la conducta criminal en el mundo exterior (por
ejemplo, robo, incendio) o en el peligro de que dicha alteración se produzca. Es
un efecto de modificación verificable del mundo exterior trascendente en el
ámbito penal. Asimismo, hay que notar que es elemento de la acción sólo en los
delitos materiales.

- La relación de causalidad entre la manifestación de la voluntad y el resultado

Si hay tal, se sigue el supuesto criminal hasta la responsabilidad penal; si no hay
relación, se suspende el seguimiento del supuesto porque no hay acción. Por
ejemplo, hay relación cuando alguien dispara y mata o cuando alguien arroja un
animal feroz a otro, en ambos se comete delito de homicidio1.

ii) Tipicidad

El tipo es una figura que crea el legislador para hacer una valoración de
determinada conducta delictiva. En sencillas palabras, podemos decir que es
una descripción abstracta de la conducta prohibida. Es un instrumento legal,
lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que
tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente
relevantes.

Tipicidad Es la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a

la figura descrita por la ley penal como delito. Es la adecuación, el encaje, la
subsunción del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de
que es delito. Si la adecuación no es completa no hay delito. La adecuación debe
ser jurídica, no debe ser una adecuación social. La tipificación penal es la
criminalización de una norma de cultura realizada por el legislador y establecida
en una ley penal. La tipicidad lo aplica el juez, la tipificación lo realiza el
legislador, la calificación de un comportamiento como delito lo hace el fiscal. 2

1
Oscar Peña Gonzáles / Frank Almanza Altamirano, TEORÍA DEL DELITO MANUAL PRÁCTICO PARA SU
APLICACIÓN EN LA TEORÍA DEL CASO, Asociacion Peruana de Ciencias Juridicas y Conciliacion, Lima
2010, pag 131
2
Oscar Peña Gonzáles / Frank Almanza Altamirano, ob. Cit. pág. 132-133
  Imputación Objetiva

En los casos concretos (sea para la formulación de la ley penal o para aplicarla),
para la determinación del hecho delictivo y el sujeto responsable, es necesario
constatar la presencia de diversos presupuestos o elementos que aseguren la
imposición de la pena de modo legítimo. Estos presupuestos o elementos, al
estar vinculados al obrar humano son, de un lado, de carácter objetivo y de otro,
subjetivo. Ello determina que el análisis del delito y la atribución de
responsabilidad tengan un aspecto objetivo y otro subjetivo; lo que en la teoría
del delito, conocemos como elementos objetivos y subjetivos o como criterios de
imputación objetiva y subjetiva. Pero claro, estos presupuestos o elementos
debemos determinarlos tanto a nivel del hecho delictivo así como de la
responsabilidad penal; esto es, a nivel de lo que se conoce como injusto penal y
como imputación personal a su autor. Mediante la teoría del injusto se responde
a la cuestión de cuáles hechos son objeto de las prohibiciones penales, mientras
que a través de la categoría de la responsabilidad se resuelve el problema de
bajo qué presupuestos el autor puede ser declarado penalmente responsable3.
La imputación objetiva es el conjunto de criterios normativos (establecidos a
través de normas jurídicas o sociales, dejando de lado los criterios naturalistas)
que permiten determinar el tipo objetivo del delito.

Los criterios que integran la imputación objetiva, aplicables para determinar si,
en el caso concreto, estamos o no frente a la realización del tipo objetivo del
delito, son los siguientes:

a) Creación de un riesgo no permitido. Esto es, la acción realizada por el

agente debe haber creado un riesgo relevante y no permitido de afectación
(lesión o puesta en peligro) al bien jurídico. La definición del riego deberá ser
normativa, desligada de probabilidades estadísticas de lesión y no tiene que
estar permitido dentro del rol que le cupe al agente. En tal sentido, se descartan
los supuestos en que se causa una lesión o se genera un peligro, pero en
ejercicio de una acción que cae dentro del rol del ciudadano y significa un estado
normal de interacción social (riego permitido).

3
Tomás Aladino Gálvez Villegas, Ricardo César Rojas León, “Derecho Penal Parte Especial (Introducción
A La Parte General) Tomo I”, Jurista Editores, Lima 2011, págs. 32-33.
 b) Realización del riesgo en el resultado. En los casos de delitos de resultado
o de lesión, el riesgo creado debe concretarse o materializarse propiamente en
el resultado exigido por el tipo penal; de lo contrario, estaremos únicamente en
un supuesto de tentativa. c) El resultado lesivo debe estar comprendido en el
ámbito de protección de la norma infringida. De lo contrario no se podrá imputar
el tipo objetivo. Así por ejemplo, si Juan atropella y mata a José, y al enterarse
del hecho la madre este último muere de un infarto, no se le puede imputar a
Juan la muerte de la madre de José. Puesto que las normas infringidas con la
materialización del hecho, en este caso el Código y Reglamento de Tránsito, no
contienen dentro de su objeto y finalidad, proteger y prevenir que las personas
mueran de infarto. d) Principio de confianza. Determina cuándo existe, con
ocasión del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo
(permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que
también interviene en dicha actividad (de modo que si no se procediera así, el
riesgo dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la
responsabilidad de esos otros sujetos, en cuyo caso, no se podrá imputar la
realización del tipo objetivo a quien actuó bajo dicho principio de confianza. Por
ejemplo, en una operación quirúrgica en la que participa un equipo de personas,
médicos cirujanos, enfermeras, anestesistas, asistentes, etc.; cada uno de éstos
tiene un rol específico que cumplir, y todos esperan legítimamente que cada uno
cumpla dicho rol, y si alguno de ellos incumpliera no tiene porqué perjudicar esta
situación a los demás que sí han cumplido su deber o rol. vg. si la enfermera
encargada de esterilizar el instrumental médico no cumplió con tal obligación, y
como consecuencia de ello se le ha contagiado VIH al paciente, sólo se le podrá
imputar el tipo objetivo a ésta y no a los demás que sí cumplieron con su deber
o rol.

c) Prohibición de regreso. La prohibición de regreso satisface la necesidad de

limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamiento
imprudentes como dolosos, con base a criterios objetivo-normativos. Resulta
aplicable cuando una primera persona realiza un acto que favorece la comisión
de un delito; no obstante, dicho acto se encuentra dentro de su rol. Esto es, al
acto conforme al rol, otro sujeto le añade un contenido delictivo, y por ello, con
los criterios tradicionales se le podría considera como partícipe del delito. Sin
embargo, por la prohibición de regreso se excluye de la imputación penal a la
primera persona por no haber infringido el rol que le competía. Pues la persona
que cumple su rol no puede cargar con el peso de la ilicitud realizada por otro.
La prohibición de regreso tiene como consecuencia inmediata afirmar la
neutralidad de la conducta, esto es, quitarle toda relevancia penal a las
conductas al considerarlas inocuas, estándares, esteriotipadas, cotidianas,
inofensivas o conductas adecuada el libre ejercicio de un oficio o un actividad
cotidiana4 .Ejemplo típico de aplicación de este principio es el caso del taxista
que traslada a una persona hacia el lugar donde va a realizar un robo, sin tener
otra contribución al hecho que la realización de la carrera; el taxista no
responderá del robo, aun cuando tenga conocimiento de que en efecto el

4
CARO JOHN, José Antonio: Conductas neutrales no punibles en virtud de la prohibición de regreso. En
Caro John: “Normativismo e Imputación Jurídico-Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Ara
Editores, Lima, 2010, pp. 89 y ss
 pasajero va a robar, puesto que actuó sin infringir el rol que le competía como
taxista.

d) Actuación a propio riesgo o competencia de la víctima. Mediante esta

institución se niega relevancia penal a la actuación de un tercero que participó
en una acción lesiva o riesgosa realizada por la propia víctima. Esto es, la víctima
es la que ha generado el riesgo riesgo para sus propios bienes jurídicos. Se trata
de una autopuesta en peligro. La exclusión del tercero se fundamenta en el
hecho que en un Estado de Derecho, las apersonas tienen el derecho de actuar
libremente, pero como contrapartida deben asumir las consecuencias de sus
acciones. En tal sentido, en el presente caso, será la propia víctima quien asuma
las consecuencias, pues ésta es la primera llamada para proteger sus bienes
jurídicos, y no puede descargar en otro tal obligación. Claro que la víctima debe
ser quien realice la acción determinante (no una simple acción de contribución
secundaria), de lo contrario no se podrá liberar al tercero. Debiendo precisarse,
eso sí, que el tercero será desvinculado, aun cuando haya actuado dolosamente.

Como puede verse, los tres primeros criterios sirven para afianzar o determinar
la imputación del tipo objetivo, mientras que los tres últimos, sirven para negar
relevancia penal a la actuación de los agentes intervinientes en la realización del
hecho.5

iii) Antijurididad

La antijuricidad es la contradicción de la realización del tipo de una norma

prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto. La antijuricidad es un
juicio de valor “objetivo”, en tanto se pronuncia sobre la conducta típica, a partir
de un criterio general: el ordenamiento jurídico.76 La adecuación de un acto a la
descripción legal implica la violación de la norma prohibitiva o preceptiva implícita
en la disposición penal. Pero esto no significa todavía que dicho acto sea
antijurídico. Estando conformado el ordenamiento jurídico no sólo de
prohibiciones y mandatos, sino también de preceptos permisivos, es posible que
un acto típico no sea ilícito. La tipicidad es considerada el “fundamento real y de
validez (ratio essendi) de la antijuricidad” y el delito como un “acto típicamente
antijurídico. Sin embargo, se admite, como lo hacen los partidarios de la noción
de ratio cognoscendi, que el acto puede ser justificado, por lo que no es ilícito a
pesar de su tipicidad.6

iv) Culpablidad

La culpabilidad es un concepto medular en la consecución de la pena, pues

aporta el segundo y principal componente de su medida, la participación
subjetiva del autor en el hecho aislado. En otras palabras, ajusta la pena a lo que
el hombre hizo y no a lo que el hombre es, apartando así el peligroso derecho
penal de autor. El fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la
función motivadora de la norma penal. La norma penal se dirige a individuos
capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos. La
“motivabilidad”, la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas

5
Tomás Aladino Gálvez Villegas, Ricardo César Rojas León Profesor, ob.cit, págs. 33-34.
6
Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3ª ed., Grijley, Lima, 2006, pp. 406-407
 es, según creo, la facultad humana fundamental que unida a otras (inteligencia,
afectividad, etc.) permite la atribución de una acción a un sujeto y, en
consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida7.

El concepto de culpabilidad es un concepto carácter normativo, que se funda en

que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas
circunstancias que lo hiciese.88 El primero de los presupuestos de cualquier
reproche de culpabilidad se halla en que el autor, al momento del hecho, haya
sido siquiera capaz de actuar de modo responsable: de comprender lo ilícito del
hecho y de dejarse determinar por esa comprensión, renunciando a su
realización.8

v) Autoría: En los delitos dolosos el autor es aquel que de manera consiente,

buscando alcanzar el resultado típico, realiza la acción u omisión descritas en la
norma penal. Autor será el sujeto a quien se le imputa el hecho como suyo esto
es: el que mato, robo, estafo, etc.

Existe una sutil diferencia entre autor y sujeto activo. La noción de autor contiene
responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es
exclusivamente la persona que realiza la conducta típica. Generalmente, el
sujeto activo es el autor del hecho9.

- Coautoría: Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por

varias personas que participan voluntariamente y conscientemente y existe una
división de funciones necesarias, se presenta el llamado dominio funcional del
hecho. Entre los elementos para distinguir la coautoría se tiene: Ejecución del
hecho común, aportación esencial necesaria, común acuerdo, existe un
codominio del hecho.

La responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo, producto del

acuerdo reciproco y los excesos o hecho suplementarios ejecutados por fuera
del plan acordado solo afectan al interviniente que los haya realizado por sí
solo10.

vii) Reparación Civil: Desde nuestro punto de vista la reparación civil es una
pretensión accesoria en el proceso penal, por lo que discrepamos con autores
tales como PEÑA CABRERA11, quien sostiene que es rebatible la primera
postura porque los criterios de imputación son distintos, así como sus efectos y
sus pretensores. El autor citado equivoca la naturaleza de una pretensión con
los criterios del magistrado para su señalamiento. No cabe duda que la
reparación civil sólo puede ordenarse en un proceso penal, siendo accesoria de

7
Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del delito, 4ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2007, pp. 404-
405.
8
Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, 4ª ed. totalmente reelaborada,
traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 277.
9
Ana Calderon Sumarriva, El ABC del Derecho Penal, Editorial San Marcos, Lima 2007, pág. 49.
10
Ana Calderon Sumarriva, ob. Cit. pág. 51.
11
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal. Parte General”, 2da Edición, Editorial Rhodas,
Lima, 2007
 una sentencia condenatoria y que es una manifestación de un criterio de
prevención especial positiva.

Del mandato normativo antes citado se puede concluir que la reparación civil es
más que una indemnización puesto que comprende, además, a la denominada
“reparación in natura”, es decir, la restitución del bien (naturalmente afectado) y
no de “un sustituto” como lo es el contenido indemnizatorio (mediante la entrega
de una suma de dinero). La indemnización es una pretensión que puede ser una
prestación sustituta o una complementaria. Es sustituta cuando ocupa el lugar
de la prestación originalmente pactada y que es incumplida por el deudor; o
cuando, por mandato de la ley, surge por la violación del deber de no causar
daño a otro. Es complementaria cuando implica un agregado a la prestación
original por existir mora del deudor (o del acreedor, según sea el caso)12.

b) Parte Especial

PARRICIDIO

I. ANTECEDENTES:

El artículo 107° del Código Penal actual registra como antecedente directo el artículo
151° del Código Penal de 1924, basado a su vez en el artículo 124° del Proyecto de
1916. El parricidio como figura delictiva independientemente, también se encontraba
regulado en el artículo 231° del Código Penal de 1863. En el Precepto de 1924 se
sanciona el dar muerte al cónyuge, al padre o a la madre, y en el precepto de 1863 al
parricidio impropio, quien se caracteriza en causar la muerte al descendiente en línea
recta, al hermano al cónyuge y al hijo adoptivo.

El Código Penal actual respecto a su predecesor en la regulación de la figura, presenta

innovaciones, cuya nota en común es la extensión desmesurada de los sujetos pasivos
o víctimas.

Así mientras el Código Penal de 1924, restringía el delito al acto de producir la muerte
del ascendiente o descendente o cónyuge, el código vigente imprime a la figura del
parricidio la punición adicional de la muerte del concubino, además de aclarar la duda
interpretativa existente en la regulación anterior, respecto a la incorporación de la
adopción como circunstancia del parricidio13. La legislación actual resuelve el problema
de modo afirmativo, refiriéndose expresamente al ascendiente o descendente adoptivo,
como posible sujeto pasivo de la figura del parricidio.

Si bien poco puede criticársele al legislador sobre la incorporación de la adopción como

causa del parricidio, no es posible seguir un derrotero semejante cuando se analiza la
incorporación del concubinicidio en la figura sub examine, el cual no puede ser valorado
con el mismo rasero del matrimonio. La unión concubinal (Art. 386° CC.), más que
engendrar un vínculo estable, con múltiples y perennes efectos, origina en el mejor de
los casos una sociedad de bienes sujeta al régimen de Sociedad de Gananciales. El

12
Jorge Alberto Beltrán Pacheco, Un problema frecuente en el Perú: La reparación civil en el proceso
penal y la indemnización en el proceso civil. Editorial Rhodas. Lima 2008, 41-43
13Vide ROY FREYRE, Derecho penal peruano. Parte especial, cit., T.I, p. 118, quien lo descartaba de iure conditio. En
contra del parecer glosado, PAREDES VARGAS, César, <el parentesco adoptivo en el código penal peruano>, N° 3,
Lima, 1987, p. 339.
legislador penal del 91, desbordando el correcto margen que inspiro a la Constitución
de 1979, reguladora de las uniones de hecho, equipara de manera infundada el
concubinato con el matrimonio civil como si fueran instituciones de idéntico valor.

En realidad no dejan de ser, tanto desde el prisma jurídico social y dogmático – jurídico,
institutos que generan deberes diferentes. Resulta sumamente contradictorio, en todo
caso, que la ley penal brinde una sanción más severa a los concubinicidios y deje de
lado, privándole de un lógico reconocimiento en el parricidio al matrimonio religioso. Bajo
este concepto, nuestro codificador puede ser tildado de legislador parcializado, dado
que únicamente es sensible de lo que quiere ver.

Nuestro legislador penal, creyendo quizás que en las innovaciones reside el principal
mérito de un código, dejo de analizar la frondosa y casi unánime jurisprudencia sobre el
parricidio, particularmente en la modalidad de conyugicidio, en la que se establece como
único medio probatorio admitido a las respectivas partidas de matrimonio14. Ello hace
notar la rigidez e inflexibilidad, además de la casi sacramental formalidad de nuestra
jurisprudencia en lo que a actividad probatoria se refiere, y que una vez trasladada dicha
práctica al concubinicidio no muestra sino un rasero difícil de pasar por las uniones de
hecho. Si nuestra judicatura es tan formalista en la prueba de los uxoricidios, en la que
se exige un acta matrimonial, no comprendemos como se atenuara dicha formalidad en,
los concubinicidios en los que justamente prima la informalidad y no existe, por lo
general, ningún documento escrito.

No censuramos al parricidio como tipo autónomo, sino que discrepamos tan solo de su
desmesurada extensión que no hace más que reflejar un casuismo gratuito, tan
reprobable en la técnica legislativa moderna. La peor crítica que pueda verterse al texto
legal de parricidio recae en la incorporación del concubinato como modalidad de la
figura; hecho que bien podría merecer mayor penalidad con la sola remisión a una
agravante genérica presente en la parte general del código.

II. ANALISIS DEL DELITO:

1. PARRICIDIO
1.1. TIPO PENAL:

Evolución del tipo:

Parricidio

Artículo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural

o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de quince años. (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29819, publicada el 27

diciembre 2011, en los términos siguientes:

Artículo 107. Parricidio / Feminicidio

“El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo,

o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya

14 Vide HURTADO POZO, manual de derecho penal. Parte especial. Homicidio, cit., p. 93.
sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de quince años”.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando

concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2,
3 y 4 del artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor,

o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.”(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30068, publicada el 18 julio 2013,
cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 107.- Parricidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o

adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación
conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando

concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales
1, 2, 3 y 4 del artículo 108.”

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA

El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su

ascendiente o descendente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, sabiendo
muy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima. En otras palabras, el
parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus
vínculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídico (hijo adoptivo, cónyuge o
concubino) con su víctima, dolosamente le da muerte. Siendo irrelevante típicamente
los medios y formas empleadas, mas solo tendrán importancia al momento de
individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la
Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que "luego de una discusión que el
procesado sostuvo con su víctima en su domicilio, la agredió brutalmente hasta quitarle
la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordón al borde
del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedió a enterrarlos, no
sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las víctimas aludidas;
que, por las razones expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra
incurso en el Artículo 107 del Código Penal ( ... ), la actitud de asfixiar a su menor e
indefenso hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran
peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en
atención al Artículo 46 del Código Penal".

El conocimiento del vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico por parte del sujeto
activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito.
Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable
del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la doctrina
considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e incluso en el Código
Penal español de 1995, el legislador ha suprimido la figura delictiva del parricidio y en
adelante las relaciones de parentesco entre agente y Víctima constituyen agravante del
homicidio simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurídico penal se
justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las
especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia,
esperamos que nuestro legislador, muy propenso y solícito a copiar lo que hacen los
españoles, no se le ocurra suprimido de nuestro código sustantivo.

Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que se
evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello debido
a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida de sus
parientes naturales o legales, con quienes hace vida en común, evidenciándose de ese
modo, que el agente está más propenso y solícito a atacar en cualquier momento a
personas que le son extrañas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social.

El español Miguel Bajo Fernández, sostiene que la gravedad de la figura del parricidio
se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de
la complicación profunda de las relaciones interpersonales con acumulación de
tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Raúl
Peña Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo
revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida
tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos elementales como el
respeto y acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma
social.

Por su parte José Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cómo el mayor afecto o
sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la gravedad del
parricidio reside solo en el vínculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto
afecto que existe entre parientes.

En consecuencia, para la configuración de este hecho punible, resulta insuficiente que

el agente esté premunido del animus mecandi. La ley penal requiere además de la
conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la acción 'a sabiendas' o mejor
dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes
considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por
Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, ha sostenido que "para establecer el delito de
parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la víctima es su ascendiente,
descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vínculo familiar con la respectiva
partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos públicos donde conste
la filiación, por consiguiente la confesión del reo, testimoniales o cualquier otro elemento
resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre agente y víctima
el caso será tipificado como homicidio simple.

No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los
requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los
convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia,
jurídicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio o El parricidio
también puede perfeccionarse por una conducta de omisión impropia (artículo 13 del
C.P.), debido que la relación interpersonal entre agente y víctima fundamenta la posición
de garante del primero respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una
conducta de omisión y otra de comisión lo común es que el autor ostenta el dominio de
la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por ejemplo cuando Juan Manuel,
salvavidas en la playa de Ancón, observa que su cónyuge pide auxilio desesperada
porque se está ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera.
También la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de
parricidio por omisión impropia: "Habiéndose determinado que la muerte de la recién
nacida Shadira Huamán Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad
producida en las vías respiratorias bronconeumonía debido al abandono que sufriera
por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac; que, siendo esto así, el ilícito
penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de
tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la Sala Penal Superior".

1.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte
natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy
bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en
circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir,
en la etapa del nacimiento.

1.3.1. SUJETO ACTIVO:

Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su víctima,

el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto es, el sujeto
activo solo está limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguíneo o
jurídico con el sujeto pasivo de la acción. Nadie más puede ser autor de este delito. El
penalista chileno Juan Bustos Ramírez, siendo más preciso, asevera que el parricidio
es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que
agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio.

El ilícito penal de parricidio como tenemos señalado, es un homicidio de autor. Las

calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en
forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se desprende que
se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con
su víctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar paso a la figura del
homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en línea ascendente:
el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc.
También un cónyuge o concubino respecto del otro.

1.3.2. SUJETO PASIVO:

Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctima en el injusto penal
de parricidio también se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan
cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier
persona, sino aquellas que tienen relación parental con su verdugo. En ese sentido, del
tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio únicamente pueden ser los
ascendientes y descendientes en línea recta del parricida. También su cónyuge y el hijo
adoptivo de acuerdo con el artículo 377 del Código Civil y, finalmente, el concubino unido
al sujeto activo de acuerdo al artículo 5 de la vigente Constitución Política.

Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el

libro "La decisión Judicial". En efecto, allí se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de
agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Cumaná del Distrito Judicial
de Arequipa, que condenó al acusado por el delito de parricidio debido que se había
determinado que "el día veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en
circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo llegado a la vía de los
hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la
muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el día anterior redacta
su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse
él mismo la vida".

Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, certeramente señalan que en cuanto a la

relación parental surgida mediante el matrimonio, habrá que tener presente las reglas
del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del delito de
parricidio. Sólo la declaración de nulidad del matrimonio y el divorcio excluyen la relación
paren tal y, por tanto, no se cometería el ilícito de parricidio sino el de homicidio simple.

También es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda claramente
establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es
hermano, tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su víctima.

Frente al formalismo civil, la flexibilidad del Derecho Penal, en materia de los delitos de
parricidio, se puede apreciar también, no sin cierto debate, en un caso propuesto, como
es el hecho de jun progenitor biológico que mata a su hijo que nació dentro de un
matrimonio entre su madre y el esposo de esta, o después de dos meses de disuelto el
matrimonio civil entre los mismos15. Ciertamente que el texto civil sustantivo se orienta
por cánones diferentes que el CP, al girar sus dominios en la esfera patrimonial
intersubjetiva, por lo que a la presunción consignada en el Art. 361° del CC, que
establece un parentesco formal o legal se le opone el parentesco natural o de sangre
que es el que confirma no por la vía de la operación lógica presuntiva, sino por medio
de la prueba científica16, salvo los supuestos asumidos por el Código punitivo respecto
al vínculo legal de la adopción, por ejemplo, que configura hasta cierto punto un
parentesco legal; más aún en esta última subfigura delictiva ha de exigirse el
conocimiento de tal vínculo de adopción, siendo diferente la interpretación al respecto,
en el sentido que solamente se admite la adopción que llega buen término para poder
hablar, recién, ante el supuesto de la muerte provocada, de parricidio17. En este acápite,
se puede decir que el derecho penal se torna ceremonioso y respetuoso de las formas
legales para poder imputar un delito de parricidio, aunque tal “formalismo” se deba por
excelencia a la particularidad de la adopción como instituto jurídico incluido dentro de
los elementos que constituyen la conducta típica descrita en el artículo 107° del CP
peruano.

15 El artículo 361° del CC. Establece una presunción de paternidad cuando estipula que el hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la disolución tiene por padre al marido.
16 En ese sentido, a la presunción de paternidad, se le opone la prueba de ADN, que para efectos penales, respecto al

delito de parricidio debe estar acompañada por el conocimiento por parte del sujeto gente del parentesco
consanguíneo o vinculo legal contemplado en el artículo 107° del código punitivo nacional.
17 El en caso de adopción, el razonamiento es al contrario, dado que aquí se le exige la formalidad del trámite de

adopción que culmina, propiamente, en la adopción, de forma tal que el crimen de una persona mayor de edad que
se encuentra tramitando la adopción de un menor de edad, contra este último, no puede ser calificado como
parricidio, pues todavía no hay un hijo adoptado, y si no hay hijo adoptado, no hay parricidio alguno.
 1.4. TIPICIDAD SUBJETIVA

El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado), así
como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación
parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta.
Sin embargo, está posición, aparentemente clara, resulta complicada y de diversa
opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre, al igual que Hurtado Pozo,
Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresión "a sabiendas", el
legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo eventual. No
obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún
modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar
que el agente haya conocido el parentesco consanguíneo o jurídico con su víctima. Esto
es, consideramos que la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en el
momento histórico de legislar el tipo penal del artículo, está dirigida a exigir que el agente
actúe conociendo perfectamente la relación parental con su víctima. Si se verifica que
no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo directo o indirecto
con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relación
paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal y lo
acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo eventual.

En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la
comisión por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumirá al homicidio por
negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da
muerte a su víctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurídico
debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el agente no
conocía o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su víctima era su
pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose tal hecho al homicidio
simple.

De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relación paren

tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la
relación paren tal con su víctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la
conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la
posición aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si el
agente actuó a sabiendas de la relación paren tal estaremos ante el delito de parricidio,
pero que si actuó sin conocer aquellos vínculos que le une con la víctima, estaremos
frente al delito de homicidio simple.

1.4.1. SOLUCIÓN EN CASO DE ERROR

El error sobre el parentesco ya sea natural o jurídico del sujeto activo respecto del
pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitándose la conducta homicida a un
homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cónyuge al haberlo confundido con
un extraño contra quien iba dirigida la acción, cometerá el hecho punible regulado en el
tipo penal del artículo 106 del Código Penal. respecto del occiso y tentativa de homicidio
respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce
la muerte del hijo, cuando la acción homicida está dirigida a otra persona (aberratio
ictus), presentándose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidónea
respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto
que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo.

En nuestra patria, es de posición diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien afirma

incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse según las reglas del error de
tipo. Posición con la cual discrepamos. Es imposible la aplicación de los presupuestos
del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in persona o aberractio ictus.

Por lo demás, tiene razón Villa Stein, cuando refutando los planteamientos de
Villavicencio respecto del tema en sede, señala que no cabe calificar de culposo un
homicidio que se quiso, aunque la víctima, por error, fuera distinta a la que realmente
se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no quiere
muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay
en el homicidio culposo animus necandi; segundo, si optásemos por aceptar la fórmula
de un concurso con homicidio culposo tendríamos que determinar la naturaleza de la
infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería un absurdo.

1.5. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en el
artículo 107 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el
segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la
conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de
justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese
modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la legítima
defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física
irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación, la conducta

homicida será típica pero no antijurídica y por tanto, será irrelevante pasar a analizar el
tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

1.6. CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión que no

concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico,
el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta homicida
puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a
quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir,
goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por
ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida. "La minoría de edad
constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone
una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona,
por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría
de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal".
Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere un
conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la
esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido
común que gozamos todas las personas normales. Aquí muy bien puede concurrir un
error culturalmente condicionado.

En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente natural o
jurídico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error
respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de prohibición sino que
estaremos frente a un error de tipo.

Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por
su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento
jurídico, el operador pasará a determinar si el agente en el caso concreto podía o le era
posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se
concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no
será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al estado
de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido
como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte
los dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los
náufragos. De darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo
20 del Código Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad.

1.7. CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo
penal, es decir, da efectiva muerte a su Víctima de quien conocía tener parentesco
consanguíneo o jurídico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar
el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es
irrelevante para la consumación del parricidio. Este se agota con la sola verificación de
la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida.

1.8. PARTICIPACIÓN

La participación en derecho penal se le conceptualiza como la cooperación o apoyo

intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Sólo los delitos de carácter
doloso resisten la categoría de la participación. La participación siempre es dolos a, no
cabe una participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de
partícipes.

Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la

del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro,
trátese de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un hecho
ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra
en una posición secundaria. Por ende, no es posible un partícipe sin un autor.
Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la Parte Especial del Código Penal, no
se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen
el dominio total del hecho; situación que ha obligado al legislador a consagrar la
participación criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual
se amplía la punibilidad de comportamientos que, de no ser así, penal mente no tendrían
ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que han
intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador jurídico deberá
determinar la aplicación de las reglas recogidas en los artículos 24 y 25 del corpus juris
penale.

La instigación definida por el artículo 24 del Código Penal, como el determinar

dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de
participación. En efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel que
dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar el tipo penal. En
otros términos, por la instigación una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar
el injusto doloso. De allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la
resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor.

Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participación. Hay
uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolosamente colabora,
coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en términos
del español Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse como aquella
contribución o auxilio al hecho, anterior o simultáneo, que ha sido útil para la ejecución
del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculación entre el hecho principal y
la acción del cómplice.

Nuestro legislador, en el artículo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad

primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en
colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido
posible su realización, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar
asistencia en forma dolosa, de algún modo que no es indispensable para la comisión
del delito por el autor, aun sin la colaboración o apoyo, de toda maneras se hubiese
realizado el evento delictivo por el agente.

1.9. PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PARRICIDIO:

Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de

carácter doloso, es material y jurídicamente posible la figura de la participación, ya sea
en su forma de instigación o de complicidad. En definitiva, los partícipes en el delito de
parricidio serán sancionados como partícipes de este delito según las reglas del artículo
24 y 25 del Código Penal, así no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el
tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participación
delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de título de imputación. El primero
establece que para hablar de participación es necesaria la autoría. Es impensable la
instigación y la complicidad con vida propia e independiente.

En tanto que al no ser un concepto autónomo la participación, sino dependiente al

concepto de autor, se concluye en forma coherente que solo sobre la base del autor
puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de título
de imputación, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes
(autores y partícipes) en su realización es el mismo para todos. No hay razón
consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto
al partícipe.

En este sentido, los profesores Muñoz Conde y García Aran, enseñan que en los delitos
especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas generales de la
participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y, en virtud
del principio de unidad del título de imputación, todos los demás responderán por ese
delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo.

No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición que por
argumentos jurídicos coherentes, sostienen que "si los partícipes no tienen las
cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de homicidio
simple".

A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posición doctrinaria que

basándose en lo dispuesto en el artículo 26 del código sustantivo, que recoge la teoría
de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio
responda por este delito y los partícipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo
es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participación como son el título de
unidad de imputación y el principio de accesoriedad.

Incluso, optar por esta posición doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual
están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la jurisprudencia,
contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del delito de parricidio en
el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetración e imputarle un delito diferente
como es el de homicidio. Mucho más, si la mayor de las veces el cómplice o instigador
conoce perfectamente que el agente o autor se dispone a matar o está matando a su
pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente de la persona a la cual le presta
asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida.

Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal, no es de aplicación al momento de

calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partícipes, sino más bien
cuando se gradúa la pena a imponerse al autor y partícipes. Sólo en este momento el
operador jurídico podrá precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la
responsabilidad de algún autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor
(estado de necesidad disculpan te, emoción violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez,
las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no
modifican la de otro partícipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.).

No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partícipes (cómplices e
instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige
el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le
adecuará su conducta al homicidio simple.

1.10. TENTATIVA

Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado

por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, es
perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto
es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que la conducta
del autor se quede en realización imperfecta.

La Resolución Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el

cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la
encausada Santos Alejandrina Ávila Villanueva haber intentado causar la muerte de la
agraviada Milagros ( ... ) ., habiéndole administrado raticida mezclada con jugos en su
biberón, hecho ocurrido el día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a
horas doce y treinta minutos del medio día, en una de las habitaciones del Hotel San
Francisco ( ... ) del distrito del Rímac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan,
pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desistió de ello, al
ver a su hija, llevándola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Policía Nacional
del Perú 'Augusto B. Leguía: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; así
mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo
debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente,
debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos
Alejandrina Ávila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la
menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía; aun cuando luego ella misma
haya frustrado la consumación del evento que ha reducido al grado de tentativa".

1.11. PENALIDAD:

Después de probada la comisión del delito de parricidio y el grado de responsabilidad

del acusado durante el debido proceso, este será merecedor a una pena privativa de la
libertad no menor de 15 años y no mayor de 25 años en aplicación del artículo 1 de la
Ley Nº 26360 del 23 de setiembre de 1994, que modificó el artículo 29 del Código Penal,
prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendrá una duración mínima
de dos días y un máximo de 25 años.

REGULACIÓN DEL FEMINICIDIO Y LA LEY N° 29819

El congreso de la República oficializo mediante la publicación en el diario El

Peruano, la Ley N° 29819, la misma que crea la figura penal del Feminicidio –
muerte de una mujer a manos de su pareja – fue aprobada por el pleno del
congreso el Jueves 01 de Diciembre de 2011, por noventa votos a favor, dos en
contra y catorce abstenciones.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Modalidad típica en los delitos de Homicidio y derivados

El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe definirse con-forme a

elementos de valoración que puedan permitir al intérprete, definir con claridad
conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances
normativos de los tipos penales en cuestión. El homicidio es un delito de
resultado; (...) en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión matare, lo que
supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediata18, tal como de

18ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edición
Coordinada por Carmen LAMARCA PÉREZ, cit., p. 47.
forma unánime lo reconoce la doctrina actual19 y pasada, para ello se han
utilizado varios criterios de imputación que apuntan hacia un mismo norte: hacer
responsable al autor por el injusto penal atribuido.

En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos

naturalísimos propios de las teorías causales, que sostenían la imputación
delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se asimilaba el
proceso de imputación a las directrices que gobiernan la ciencia de la naturaleza
propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "personas", la imputación
delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de
las normas penales. Los directivos (mensaje), de las normas jurídico-penales, se
orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una
coexistencia pacífica de los ciudadanos, conforme a la protección de los bienes
jurídicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria
de los seres humanos, en lo que respecta a su adecuación conductiva al directivo
que se plasma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por
tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individualidad, sino
sólo según su naturaleza general como seres racionales, capaces para la
autodeterminación y el dominio del acontecer causal20; por tanto, los hombres
como destinatarios de las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse
a ciertas exigencias (de acción y/o de omisión), sobre la idea de un hombre
racional a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de
maneras, sólo ha de exigirse un estándar generalizado que pueda responder a
las posibilidades humanas ante determinadas circunstancias.

Las normas jurídico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se proyecta un

modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello,
cuando se contraviene su mandato, se produce una afectación a las expectativas
sociales, de que cada quien adecué su conducta de conformidad a derecho. De
ahí surge el reproche, la reprobación punitiva, que sólo puede erigirse sobre
aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar, que pudo evitar, que
tenía poder de dominabilidad, sólo aquello cognoscible o al menos previsible. Así
pues, materia de prohibición o de mandato no es lo imputable en su concreta
individualidad, sino sólo la acción imputable objetivamente al mismo sobre la
base de su capacidad general humana para la conducción del proceso causal21.
Nos acercamos a criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no
pueden desprender-se de las teorías causales (teoría de la conditio sine quanon,
de la relevancia adecuada, etc.), y ese fue la principal objeción, en tanto, sus
efectos des-encadenaban una imputación delictiva a todas luces irracional, con
arreglo a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in
re ilicita), proscrita según lo dispuesto en el artículo Vil del Título Preliminar del

19 Así, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34.
20 RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación juridico-penal, cit., p. 86.
21 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86.
C.R22. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurídico-penal
cuando construye nuevos elementos de imputación delictiva que puedan
preservar los fines axiológicos de cualquier parcela del orden jurídico:
"legitimidad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostén legitimador a la
naturaleza violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie
pública más grave que detenta el sistema jurídico sancionador, y en el marco de
un Estado Social y Democrático de Derecho, la sanción penal debe graduarse a
un mínimo de proporcionalidad.

La dogmática penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los

criterios de imputación delictiva, que han significado a la postre, la sustitución
progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se
comprenden en la moderna teoría de la imputación objetiva. A decir de
GONZÁLES Rus, la imputación objetiva es actualmente dominante en la doctrina
española y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que no puede
considerarse en modo alguno cerrado23. Teoría del tipo penal que se ajusta al
modelo de imputación que ha de regir en un Derecho penal democrático: la
responsabilidad penal debe condicionarse a que el comportamiento humano, sea
concreta expresión de un individuo libre y consciente, de no ser así, estaríamos
asimilando al hombre con los fenómenos de la naturaleza (terremoto, aluvión,
huayco, etc.), así como los actos instintivos de los animales, que no pueden ser
distinguidos en las propuestas teóricas del naturalismo. Un hombre libre y
responsable, que dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe
interesar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputación delictiva.

La teoría de la imputación objetiva ha ido calando de forma ascendente en las

resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frágiles y endebles relaciones
causales, delimitando el radio de acción de los tipos penales a límites racionales;
en el caso del homicidio, sólo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel
comportamiento que es expresión de una esfera de individualidad, que se
corresponde con el quehacer conductivo, sólo cuando el autor obra con dolo, al
menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la
relación causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos
causales complejos24; cursos causales hipotéticos, causalidad acumulativa, etc.

Criterios de imputación objetiva que no sólo tiene aplicación en los delitos de

resultado, sino también en los delitos de omisión, en las tentativas y en los delitos
de peligro.

22 Según los criterios de imputación que se desprende de la misma, se determina una responsabilidad penal sin
limites, bastando para ello, la acreditación del nexo de cau-salidad, de forma tal que el causante de una herida
mínima (leve), sería imputable objetivamente cualquier resultado más grave sobreviviente, a pesar de la concurren-
cia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho resultado.
23 GONZÁLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38.
24 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52; Así, GONZALES Rus, J. J.;

Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35.

Antes de analizar la imputación subjetiva, es preciso internarse en el proceso de
imputación objetiva, de que el resultado "muerte" de la víctima, sea la efectiva
concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su
consecuencia directa, no producto del azar, de otros factores causales
concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condición que haya
podido incidir en la concreción del resultado lesivo. Por consiguiente, la teoría de
la Imputación Objetiva, constituye un hito funda-mental para excluir del ámbito
de la tipicidad ciertas conductas, sin tener que escudriñar la esfera subjetiva del
agente; de ahí, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan
a la adopción de una teoría abiertamente contraria a sus postulados
fundamentales25.

Se asume una relación de riesgo o, si se quiere una relación normativa entre el

resultado que se exterioriza de forma fenoménica con la conducta criminal que
sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmará que un resultado es objetivamente
imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la creación de un riesgo,
jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en la producción del
resultado". La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores,
v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz.
Dichos factores de ningún modo le interesan al Derecho penal, pues el ámbito
de protección de la norma importa incluir en su valoración, sólo aquellas
conductas que se condicen con su finalidad teleológica. Lo podemos decir así:
el ámbito de protección de los tipos penales de homicidio, su radio de acción sólo
se dirige a incluir en su determinación aquellos comportamientos humanos, que
por manifestar un aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden
ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las
finalidades preventivas de las normas de sanción, la pena. Ya decía Welzel que
no es lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella
producida por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser
explicada según los fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir
de criterios de imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica, de la
dogmática concretamente.

Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribución del resultado

lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, y
la constatación por otro lado, de que dicho resultado es la concreción de dicho
riesgo, por tener aptitud lesiva26. El programa de imputación jurídico-penal se
orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando
éstos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del
destino o de las fuerzas naturales27.
2.7. Antijuridicidad

25 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257.
26 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262.
27 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.
El análisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con la tipicidad penal,
de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario
escudriñar los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la
antijuridicidad, concretamente, si la lesión del bien jurídico y/o su puesta en
peligro obedeció a la concurrencia de un precepto permisivo, de una autorización
jurídica, que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante a la
afectación que ha sufrido el bien jurídico. Su presencia incide en el plano de
valoración, en tanto el comportamiento a pesar de ser típico, es lícito, al estar
amparado por un precepto autoritativo que prevé el orden jurídico. El Injusto
penal, entonces, implica la realización del tipo penal y la ausencia de causas de
justificación. Entre las causas de justificación de mayor relevancia, surge ¡a
legítima defensa, que en el ámbito del homicidio tiene una aplicación inobjetable,
por lo que dice que dicha justificación nace precisamente en el caso de este
delito.
La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden jurídico, son
dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano (ejercer una acción
defensiva), en orden a repeler una agresión ilegítima a fin de no verse
menoscabado en la integridad de sus intereses jurídicos más importantes o en
defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad
de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden democrático,
son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la
criminalidad; en este caso, por motivos circunstanciales, se faculta a los
ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y proporcional-, cuando los
custodios del orden se encuentran imposibilitados de realizar la acción
defensiva, sólo como último remedio los ciudadanos se encuentran revestidos
con tremenda facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un
congénere. En este caso, se valor más la vida del agredido que la del agresor,
no porque aisladamente contempladas pueda ser así, que no puede serlo, sino
porque a aquél le asiste la autoafirmación del Derecho28.

Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa, como la causa de

justificación que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones
ilegítimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurídicos personalísimos, siempre
y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien
ejerce la acción defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efectiva del
orden positivo y el fin preventivo de las normas jurídico-penales™. Para
JIMÉNEZ DE ASÚA, la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los
medios empleados para impedirla o repelerla.

Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legítima Defensa, se

encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que inciden en su

28 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 61-62.
legitimidad: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de
provocación suficiente; a lo que debemos añadir la presencia del elemento
subjetivo de la causa de justificación. Cuestión importante a destacar, es que su
admisibilidad está condicionada a la protección de aquellos bienes que se
constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la
salud y la libertad individual en toda su extensión (la libertad sexual entre ellas),
como bienes predicables de primer relieve en un orden democrático de derecho,
y otros intereses jurídicos que se puede abonar también su defensa. En lo que
atañe al homicidio, como manifestación de la legítima defensa, sólo cabe su
admisión, cuando la vida, el cuerpo y la salud están en juego, de acuerdo al
principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en
realidad discutible.

El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir dejas

cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que contaba en su
momento, la edad así como las características del sujeto agresor; no sé, requiere
de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medió no habrá que
comprobarla ex post, sino que habrá que evaluarla al momento de los hechos
(ex ante). No se admiten las acciones a todas luces desproporcionadas, producto
de un irrazonable carácter frenético, descontrolado, que por el motivo más nimio,
hace desencadenar las reacciones más violentas.

Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo 20.4 del C.R), cuando
la necesidad por proteger un interés jurídico preponderante, deviene en
imprescindible el sacrificio de menor interés valorativo; es que la Ley
Fundamental, glosa una serie de bienes jurídicos, desde la vida, el cuerpo, la
salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una
determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello puede
producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de
justificación in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene
entonces, producto de un conflicto de bienes jurídicos de distinto' valor
jerárquico; cuantificación valorativa que surge de la prelación que dichos bienes
detentan -tanto desde un punto de vista social como jurídico-, a diferencia, del
estado de Necesidad Disculparte que opera ante el conflicto de intereses
jurídicos de igual valor.

Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justificante, en el caso del
Homicidio, ¿es qué acaso existe un bien jurídico que esté por encima de la vida
humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que sucede en el caso del
aborto terapéutico? De ahí, que quepa señalar, que adoptamos una posición
diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de
necesidad disculpante, refiere, pues sólo en este último la vida puede ser
afectada, a efectos de salvaguardar otra vida. Ciertamente, como expone
Bustos, afirmar la teoría de la unificación es la culpabilidad, sería afirmar que el
derecho es indiferente frente a los propios bienes jurídicos que protege, sería
una contradicción con toda la teoría del injusto; concluimos, por ende, que el
estado de necesidad justificante en este ámbito de la criminalidad no tiene
operatividad alguna.

No menos relevancia se desprende del ejercicio legítimo de un derecho, de un

oficio y/o cargo (artículo 20.8 del C.R). La realización plena del Estado de
Derecho, supone a veces la legitimación de ciertos actos de coacción, de
injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguridad
pública o dígase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la
obediencia del orden jurídico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno),
dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando
desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrático de
derecho. Si se trata de actuaciones lícitas, autorizadas por el orden legal, deben
ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de justificación,
que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su cauce como
precepto autoritativo, está firmemente condicionada, a la concurrencia de una
serie de presupuestos, de límites imprescindibles, en orden a evitar que esta
violencia institucional "lícita", se convierta en un arma de opresión y/o de
represión ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de un Estado de
Policía. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibición de exceso,
resulta consustancial, para impedir que se vacíen los derechos fundamentales
en su contenido esencial. Dichos parámetros se vuelven aún más rigurosos,
cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no existe
ningún derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efectivos policiales o de
los agentes militares, como de forma irracional se ha pretendido establecer en la
inclusión del inciso 11) al artículo 20° del C.P., por efectos del Decreto Legislativo
N° 982 del 22 de julio del 2007.

La vida humana siempre debe ser la última opción, si sólo si, otras vidas
humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habrá que tener en
cuenta no sólo la necesidad racional de la misma, sino, además, y sobre todo,
que su empleo no va a producir consecuencias más perjudiciales que
beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por él Ordena-miento
Jurídico; tomando en consideración los intereses jurídicos que se ponen en
juego, así como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder controlar
la situación de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones de extrema
necesidad". En otros términos sólo se podrá usar precisamente el grado de
violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés superior; grado de
violencia y necesidad que habrán de ser medidos de conformidad con las
circunstancias peculiares de cada caso29.
Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reacción
estatal extrema, esto es, la eliminación de un individuo, cuando se encuentre en
un riesgo concreto de lesión, bienes jurídicos fundamentales. Piénsese en

29 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66.
desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta
Queralt Jiménez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son
puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado ha de poder dar
una respuesta adecuada. En algunos supuestos, señala el autor,
lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la única
forma de ponerlos fuera de combate.

En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autoritativo, en el caso del

Homicidio, tiene una aplicación dígase excepcional, en los caso de situaciones
extremas, siempre entendiéndola como última ratio. Debiéndose descartar, en
este caso, el ejercicio, legítimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien
ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es
sabido, que según nuestro ordenamiento positivo común, no se encuentra
reglada la sanción capital139, al margen de la legislación penal militar.

El Consentimiento, previsto en el artículo 20.10 del C.P., es también un precepto

autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad,
cuando el orden jurídico concede a la libre determinación del sujeto pasivo, los
efectos de eliminar el carácter penalmente antijurídico del comportamiento. Este
causal de justificación en el marco denlos delitos de Homicidio, propone una gran
discusión, de índole no sólo dogmática, sino político criminal, filosófico, religioso,
etc.; que por su descollante importancia, sería objeto de un profundo análisis en
la capitulación que aborda el Homicidio piadoso.
2.8. Autoría y participación

En un principio gobernaba en el marco de la atribución delictiva, en lo que

respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los intervinientes,
una teoría formal-objetiva, por lo que sólo aquel que dé propio cuerpo, de propia
mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la víctima, etc.; podía
ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribución delictiva a todas
luces incapaz de ofrecer soluciones dogmática-mente correctas a la variada
constelación de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad
social. De ahí, que el artículo 23° del C.P., re-coge una visión ampliar de la
autoría, pues autor en el caso del homicidio, no es sólo quien de forma directa
(natural) realiza la acción típica, sino también, quienes de forma concertada y
con el codominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos
en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las
capacidades de defensa de la víctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se
habla entonces de una coautoría, que mediata se caracteriza como "dominio de
la voluntad": alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante
otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la
voluntad dominante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como
"herramienta" en manos de éste.
En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en
aquellas que se gestan de las propias entrañas del poder estatal, se manifiestan
elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un
iceberg muy duro de enfrentar para la política criminal de los Estados. La historia
-ya de forma repetida- nos muestra como dictadores unos jefes de Estado,
aprovechando la posición de dominio que le confiere la estructura de gobierno,
forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-dicado a cometer una serie de
delitos, desde injustos que afectan el erario público hasta los crímenes más
atroces contra la humanidad. Descripción criminológica que no es ajena a las
organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes
jurídicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas
supuestamente reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en
cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socio-económico que
actualmente enfrenta nuestro país. De igual forma, sus mandos superiores
jerárquicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los
crímenes eran los órganos ejecutores, mientras los primeros impartían las
órdenes desde su escritorio, por lo que la decisión de cometer el plan criminal
estaba asegurado de antemano.

Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estructuró
esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del tipo que no
es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de
voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que
alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para una organización
jerárquicamente organizada. El dador de la orden puede renunciar coaccionar o
a engañar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato, en caso de un
incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposición que pueden
asumir la función de tal ejecutante -explica ROXIN-. Por ello también es
característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás
mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato. En éste
aparece el "autor de escritorio", quien si bien no participa por sí mismo en la
ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la medida en que
las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones
serán llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discreción.

Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores
ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los
niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes
ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias
estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas,
conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los
autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no
tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual
no está nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su
quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de
dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al
sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde
el momento en que el hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno
indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos
de la maquinaria, que se logra a través del dominio directo sobre el aparato.

Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos

ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y
ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha
variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de
manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas
infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al
delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de
dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios,
estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se
encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias
devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más
eficiente y rápido.

En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia

estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la
participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del
acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza le
aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos"
sustituibles a discreción.

Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores
ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los
niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes
ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias
estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas,
conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los
autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no
tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización individual
no está nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su
quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de
dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al
sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde
el momento en que el hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno
indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos
de la maquinaria, que se logra a través del dominio directo sobre el aparato30.

30MEINI, I.; La autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización. En: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales N° 4, AÑO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286.
Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos
ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y
ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha
variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de
manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas
infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al
delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de
dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios,
estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se
encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias
devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más
eficiente y rápido.

En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia

estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la éstos
últimos nunca tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no se puede
tratar de una Inducción ni tampoco de una coautoría, como se ha pretendido
sostener en otras tribunas de la doctrina internacional.

Conforme es de verse, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder,

no es un tema que recién haya entrado en la discusión jurídico-penal, producto
del fallo de Extradición, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teoría
en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado
N° 560-03 (Caso Abimael Guzmán Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en
cuyo Considerando décimo tercero (bases de imputación individual), luego de un
profundo análisis doctrinario sobre el esquema teórico del "dominio de la
organización", señalan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha quedado debidamente
comprobado que el Partido Comunista del Perú, conocido públicamente como
Sendero Luminoso, es una organización clandestina que practicó el secreto tanto
del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o
dirigentes, jerárquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus
miembros mediante su llamada base de unidad partidaria, con una clara
distribución de funciones, pudiéndose identificar claramente los niveles de
decisión, la programación de sus actividades ilícitas y el control de la
organización, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero
aparato organizado de poder".

Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, constituye

un paso fundamental a la construcción de criterios de imputación en realidad
"normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas
excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-mite extender la
imputación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, la realización
típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la
autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose de la posición privilegiada que
le confiere la posición de mando, controlan la ejecución de los planes criminales
que han de dirigirse desde la cúpula de la organización. Entendiendo con ello,
toda una cadena de mando, que se manifiesta en las diversas estructuras
jerárquicas que la componen, por eso, no habrá de advertirse una vinculación
subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los
dadores de la orden. Se erige, entonces, una fórmula de imputación delictiva, de
naturaleza individual (autoría), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes
se escudan en el manto que cubre los altos estamentos del poder político y
militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad.

En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas de participación, es

que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras
personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a
fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Aparece, por tanto, el
principio de accesoriedad en la participación, la participación en lo ilícito
personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones, en base a la idea
de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de
la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la
delimitación participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los
preceptos regulativos comprendidos en la Parte General del C.P.153. Según
dicha concepción, a la persona del autor debemos identificarla según los
preceptos típicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de
común idea con lo previsto en el artículo 23° de la Parte General, mientras que
los partícipes serán puestos de relieve, mediando la aplicación de los artículos
24° al 26° de la Parte General, pero sujetándolos a la interpretación normativa
de. Las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partícipe, resulta
fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de
acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.

Partícipes, entonces, son los cómplices y el instigador, según el C.P, los primeros
podrán ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del
aporte, a la luz de la realización típica. Se dice que el cómplice nunca podrá tener
el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser considerado autor; su
contribución puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del iter-
criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del
hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración del hecho punible; v.gr.,
quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometerá el
delito, tendrán que ser considerado "partícipes", a menos que en algunos casos
se trate de una banda, por lo que podrán ser penados a título de coautores. Pero
ello no basta, el cómplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual, que su
aporte está dirigido a la causación de un evento lesivo, sino sería una conducta
inocua, carente de relevancia jurídico-penal, no olvidemos que según el artículo
25° del C.P., dicha caracterización subjetiva es imprescindible.

Finalmente, toma cabida, la Instigación como forma de participación, que supone

la presión psicológica del hombre de atrás (instigador), hacia el hombre de
adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito,
no es una mera persuasión o consejo, es un acto plenamente determinativo, que
para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio
a la ejecución típica. A la inversa de la autoría mediata, quien ostenta el dominio
del hecho es el ejecutor material del delito, al menor viso de que el hombre de
adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dará la
primera figura. Si la instigación ha de dirigirse a la propia muerte del instigado,
habrá que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el
instigador sólo habrá de responder por aquella conducta que instigó, y no por los
excesos del instigado, si sólo se instigó para que de muerte a Pedro, pero Raquel
(instigada), también diera muerte a Isabel, dicho resultado lesivo sólo será
imputable a su persona.
.
2.9. Tipo subjetivo del Injusto

El homicidio así como sus derivados (asesinato), son esencialmente dolosos, es

decir, ser requiere como esfera anímica del agente: conciencia y voluntad de
realización típica155, en cuanto el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo
la eliminación de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual
debemos añadir, la admisión de un dolo eventual31, cuando el agente sabe
perfectamente que su comportamiento esta generan-do un riesgo jurídicamente
desaprobado, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, en este caso,
de que el mismo ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos,
que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transeúntes van a
cruzar la pista, no cesa en su conducción, más aún aumenta la velocidad, pues
lo más importante para él es ganar la competencia automovilística, lo que a
efectos de imputación delictiva, era que sabía que su conducta podría
perfectamente causar el evento lesivo, no lo importó, ello, por tanto, actúo con
dolo eventual. Para nosotros, la base convergente entre todas las variantes del
dolo, es el elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido); cuando el
autor no conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su
comportamiento, toma lugar la imprudencia.
La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, por lo que el autor debe saber que está eliminando una vida humana;
sólo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito,
cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador que en un bosque donde
se practica la cacería, tira a matar a un arbusto, pensando equívocamente que
era un venado, pero en realidad era su compañero, que estaba realizando una

31 Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74; Así, con respecto al
homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y
GONZÁLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo
incompatible con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anímicas como las que han de concurrir en
el precio, igualmente difíciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES
PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.
necesidad fisiológica, cuya naturaleza vencible o invencible, dependerá de los
medios que contaba el agente para salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva
en un lugar abierto, sabiendo la concurrencia de individuos, de ninguna manera
podría apelar a un error de tipo, como argumentación de defensa. El elemento
cognitivo, en caso del homicidio agravado, debe cubrir también, los elementos
que hacen del artículo 106°, uno desvaloración de cuya intensidad desplaza la
valoración al artículo 108°, si el autor no es consciente que su acción homicida
se ha configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a título de
homicidio simple, de acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 14°
del C.P.
Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple,
lo importante es que la acción homicida del autor, se concretice en una persona;
igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolución puede dar lugar a
un concurso ideal de delitos, dependiendo del caso.

Posiciones doctrinarias que se basan en teorías causalistas, tal vez otras

llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posición que al margen del
dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una motivación
llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de
legalidad, por su innecesaria inclusión, al superponerse con el dolo, y por ser
incompatible con las bases dogmáticas que se deben ser llenadas de contenido
conforme a decisiones político-criminales, de cautelar la efectiva protección de
los bienes jurídicos de raigambre penal. Su admisión valorativa, en algunos
casos (elementos subjetivos del injustos), está condicionado a su presencia en
la composición típica. Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del
injusto, deben ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habría
que sumar el referido "animus necan-di", lo que por su dificultad probatoria, o
dada la presencia de otros "ánimos", podría abrir espacios de impunidad.
2.9. INVESTIGACIÓN CRIMINAL32

La investigación criminal es el proceso tendiente a comprobar la existencia de

un delito y probar la responsabilidad del autor. Tanto uno como el otro conlleva
a realizar una investigación y esta deberá ser llevada a cabo por un investigador.
La tarea de investigador no es sencilla y no cualquiera posee las dotes
necesarias. El investigador debe ser observador, sagaz, minucioso, paciente con
buena memoria, ordenado, intuitivo, discreto y perseverante. No es
imprescindible un título universitario para ser investigador, si es buen
complemento. Los investigadores, todos ellos no importa en que rama se
desempeña, debe seguir un método científico de acción. Una investigación

32
Mamani Peralta, Maria Joaquina, Tesis: "FALTA DE LA MÍNIMA ACTUACIÓN Y CONOCIMIENTO DE LA
CRIMINALÍSTICA POR PARTE DEL FISCAL Y LA SEINCRI EN LA PERSECUCIÓN DE UN DELITO GENERAN COMO
CONSECUENCIA EL ARCHIVO O SOBRESEIMIENTO DEL CASO EN EL DISTRITO JUDICIAL DE PUNO 2013 - 2014", pag.
50-52, Puno 2014.
desordenada en cualquier campo, lleva a malos resultados, a veces opuestas al
fin requerido.

Todo investigador debe al tener conocimiento de un hecho ilícito o irregular,

tomar contacto con la escena. El desconocimiento de la misma pone en
desventaja a este ante el autor. Cualquier insignificancia puede ser la clave de
un caso. Debe saber además que el infractor padece de un complejo de
inferioridad por diversos factores; situación económica, cultura; familiar,
emocional, etc.

Cuando se investiga un caso debe estar atento y concentrado en el. Debe estar
interesado en el hecho que investiga, estar atento a todo lo que sucede y ver lo
extraordinario en lo ordinario. En la mayoría de los hechos que deberá investigar
son casos en que el autor no ha premeditado una coartada y sus descargos son
improvisaciones, siendo difícil que los mismos sean buenos. Hay que recordar
que las cárceles están llenas de personas que pensaron eludir la acción de los
investigadores.
Iniciar una investigación es como ir de caza; con la diferencia que la presa esta
equiparada en fuerza e inteligencia con el cazador.

Una vez en la escena tome la mayor cantidad de datos. No confíe en su memoria,

tome nota en el momento o en la primera oportunidad inmediata, a veces los
recuerdos no vienen tan rápidamente como se necesita. En el mundo
contemporáneo, la investigación se debe entender como una tarea sistemática
de carácter social que se construye sobre la base de conocimientos ya
acumulados y que debiera estar puesta al servicio de la búsqueda de la verdad,
ello implica que la investigación científica es una manera organizada y
sistemática de trabajar con un propósito determinado cual es obtener
conocimientos referente a un conjunto de aspectos o de los hechos.

Del mismo modo, lo que hace significativa a la investigación científica es el

identificar problemas y descubrir las interrelaciones entre los fenómenos y las
variables ocurridas.

Por su parte, la ciencia y la tecnología, con su imprevisible desarrollo, está

aportando conocimientos antes desconocidos para enfrentar la investigación de
los delitos, trasformando la investigación criminalística en una disciplina
exigente. Hoy en día, a través del método científico, el conocimiento científico y
la aplicación rigurosa de la ciencia y la tecnología, es posible una nueva
perspectiva para observar el lugar donde se ha producido un hecho de interés
criminalístico, entregando evidencias objetivas, que permiten esclarecer el delito
investigado, sustentada en la obtención de pruebas o evidencias útiles y válidas
procesalmente, más allá de los testimonios de personas. Se trata entonces, de
demostrar, fuera de toda dura razonable, que lo que se afirma está apoyado en
pruebas científicamente respaldadas y válidas según las exigencias procesales.
Hay profesionales que hacen énfasis en la criminalística de campo, pero de
hecho un criminalista abarca todos los extremos, sino solo sería un perito de
campo y no un criminalista. El investigador y como tal continua luego del lugar
del hecho.

Por ello, el criminalista deberá ser un profesional capaz de ejecutar aplicar y

utilizar todas las técnicas y recursos de su área de investigación ante equipos
multidisciplinarios, asumiendo que sus futuras responsabilidades serán en
extremo delicadas y determinantes. Además, deberán conocer con propiedad,
los estudios y análisis que se hacen de las evidencias físicas, de acuerdo con
las circunstancias del hecho que se investiga, el estudio y análisis del sitio del
suceso y los indicios encontrados en él, le permita acercarse y conocer la forma
y mecanismo de los acontecimientos con todos sus fenómenos, desde el inicio
de la primera maniobra hasta el último movimiento que se puso en juego para
realizar el acto; aquí se incluyen las formas de uso de los instrumentos u objetos
de ejecución y el registro de sus manifestaciones, asÍ como las posiciones y
situaciones de los participantes, movimientos y desplazamientos de cuerpos y
objetos efectuados durante la comisión del hecho. Como dicen los maestros de
la criminalística, el sitio del suceso habla, y que el lugar del crimen entrega
información determinante. Hoy, y en el futuro inmediato, esto es aún más claro,
la conexión entre el imputado y el hecho criminal son uno de los factores que
más ha avanzado en los últimos tiempos y que se hace cada vez más evidente.
Así, el peso de las pruebas se traslada hacia los datos materiales que se
obtienen en el lugar de los hechos, analizados con las técnicas más modernas
hoy disponibles, como por ejemplo, el ADN, que se ha trasformado en una
especie de nueva "huella digital gen Ética".
3.3. Jurisprudencia

B. HECHOS DE FORMA
I. IDENTIFICACION DE HECHOS RELEVANTES
1.1. Investigación Preliminar
- Protocolo de Mecropsia N° 787-09 y CML N° 2168-PF-AMP, realizados a la
víctima por la perito Patricia Paz Canedo, en el cual se concluye como causa
de muerte asfixia mecánica por estrangulamiento.
- Exámenes medico legales contenido en los CML N° 026428-L y 026429-L,
practicados a los imputados ALFONSO DIEGO FLORES CASTRO y LUNA
VARGAYA LUIS, los cuales establecen que ninguno de los imputados
presentaba lesiones físicas que pudieran tener relación con la data de la
muerte de la agraviada.
- Informe anatomo patológico N° 787-09, practicado por la Perito Patóloga
Roxana Quequezana Guevara, el cual concluye erosión dérmica en el cuello
de la víctima.
- El Dictamen Pericial N° 01-2010, de la Inspección de Ingeniera Forense
llevada a cabo por el Perito de la PNP Víctor Mamani Huayta.
- Certificado de Dosaje Etílico practicado al imputado Luis Vargaya Luna, el
cual dio como resultado 0, 58 gramos de alcohol por litro de sangre.
-
1.2. Etapa de la Investigación Preparatoria

- De la revisión del expediente y la carpeta fiscal se tiene que la Fiscal

realizo una acusación directa de conformidad con el art. 336.4 del Código
Procesal Penal. El cual prescribe que el Fiscal decide prescindir de la
investigación preparatoria y acusar directamente, cuando: Existen
suficientes elementos de convicción sobre la existencia de un hecho
penalmente relevante. La vinculación del imputado con el hecho. En este
caso: Se formula un requerimiento de acusación directamente ante el
Juez de la Investigación Preparatoria. Por lo que la Fiscal no presento el
requerimiento de formalización de la investigación preparatoria.

1.3. Etapa Intermedia

- El procesado Luis Vargaya Luna, se encuentra con medida coercitiva de

prisión preventiva.
- El procesado Alfonso Diego Flores Castro, se encuentra órdenes de
captura, de conformidad con lo establecido por el artículo 79 del NCPP.
Es decir, está judicialmente requerido de concurrir al despacho del
instructor.
1.4. Etapa de Juzgamiento

- En ausencia del acusado Marco Antonio Panuera, las audiencias se

llevaron a cabo con los demás coacusados de conformidad a lo
establecido por el artículo 367, inciso 4. del NCPP.
- Ausencia de juzgamiento respecto del acusado Marco Antonio Panuera,
por estar en calidad de contumaz, de conformidad con lo dispuesto
artículo 359 inciso 4 del NCPP y en concordancia del artículo 139 inciso
12 de la Constitución Política del Perú.
- Ausencia de valoración de la declaración del agraviado Julber Guillermo
Vilca Aliaga, por falta de verosimilitud en su relato de los hechos

1.5 Etapa Impugnatoria

- La actora civil Edubeguez Nicolaza Yapo Quispe, apela la sentencia de

primera instancia a efecto que sea revocada y reformada a efecto de
condenar al sentenciado al pago de la suma fijada en 215, 000.00 soles.
- El condenado Luis Vargaya Luna, presenta apelación en contra de la
sentencia de primera instancia, por inobservancia de la garantía
constitucional de presunción de inocencia y la garantía genérica de
 valoración de pruebas, a efecto que el Superior declare la nulidad de la
Sentencia recurrida.

II. PROBLEMAS

2.1. Problema Principal o eje

- ¿El proceso instaurado contra del procesado Luis Vargaya Luna, se

desarrolló conforme a las garantías preceptuadas en la constitución
Política del Perú y de acuerdo al Código Procesal Penal 2004?
- ¿El proceso instaurado contra ale procesado Alfonso Diego Flores
Castro, se desarrolló conforme a las garantías preceptuadas en la
constitución Política del Perú y de acuerdo al Código Procesal Penal
2004?
- ¿El proceso instaurado contra ale procesado Gian Franco Joel
Condori Luna, se desarrolló conforme a las garantías preceptuadas en
la constitución Política del Perú y de acuerdo al Código Procesal Penal
2004?

2.2. Problemas Secundarios

1. ¿Las diligencias llevadas a cabo por la Policía y el Fiscal se realizaron

de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento procesal penal?
2. ¿Los procesados ejercieron su derecho de defensa en el presente
caso?
3. ¿El Ministerio Publico realizo la acusación directa de acuerdo a la
establecido por el ordenamiento penal?
4. ¿Cómo fue el tratamiento en la etapa de juzgamiento respecto del reo
contumaz Luis Vargaya Luna?
5. ¿Se cumplieron los presupuestos exigidos para dictar el mandato de
detención?
6. ¿El Fiscal y el Juez cumplieron cabalmente su función durante el
proceso?
7. ¿La sentencia de la Corte Superior cumplió con las formalidades de
Ley?
8. ¿Se observó el principio de instancia plural?

III. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL

CASO

3.1. Normas Legales

3.1.1. Constitución Política del Perú

- El artículo 2°.24. e) señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad
y seguridad personales. En consecuencia, toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento
escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la
distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades
policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos
implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben
dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir
jurisdicción antes de vencido dicho término.”
- Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni
puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción
de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o
delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el
derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni
por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos,
y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren
a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son
siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda
o de conflicto entre leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún
estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y
por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho
a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su
detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la
defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos,
en los casos que la ley señala.
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad.”

3.1.2. Ley Orgánica del Ministerio Publico

- Artículo 9.- El Ministerio Público, conforme al inciso 5 del Artículo 250

de la Constitución Política, vigila e interviene en la investigación del
delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales
realizan la investigación. El Ministerio Público interviene en ella
orientándola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la
supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes
para el ejercicio oportuno de la acción penal.
- Artículo 10.- Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea
informado de la detención policial de persona imputada de la comisión
de delito se pondrá en comunicación, por sí o por medio de su Adjunto
o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto
de asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le
reconocen la Constitución y las leyes.
 - Artículo 14.- Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba
en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en
los casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y demás
funcionarios públicos, sin perjuicio de las atribuciones que al respecto
les otorga la ley, citarán oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal
que actúe en el proceso de que conocen a sus diligencias
fundamentales y a las de actuación de pruebas ofrecidas por
cualquiera de las partes u ordenadas de oficio. También será
notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se expidan en el
proceso, bajo pena de nulidad

3.1.3. Ley Orgánica del Poder Judicial

- Artículo 11.- Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión,

con arreglo a ley, en una instancia superior. La interposición de un
medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable. Lo
resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su
impugnación sólo procede en los casos previstos en la ley.
- Artículo 50.- Los Juzgados Penales conocen:1.- De los procesos
penales de su competencia, con las facultades y los trámites
señalados por ley; 2.- De las Acciones de Hábeas Corpus; 3.- En grado
de apelación, los asuntos de su competencia que resuelven los
Juzgados de Paz Letrados; y, 4.- De los demás asuntos que les
corresponda conforme a ley.
- Artículo 126.- En los procesos penales se consideran hábiles todas
las horas y días del año.
- Artículo 276.- En caso de que se solicite informes o pericias a los
funcionarios de la Administración Pública, éstos están obligados a
presentar su colaboración bajo responsabilidad, salvo que se afecten
las labores a su cargo, a juicio de su superior jerárquico, en cuyo caso
deben excusarse.
- Artículo 289.- Son derechos del Abogado Patrocinante:1.- Defender
con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa del
proceso;(…) 3.- Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de
conciencia (…).

3.1.4. Código Procesal Penal 2004

- Artículo 11 Ejercicio y contenido.- 1. El ejercicio de la acción civil

derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y,
especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye
en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en
el objeto civil del proceso
- Artículo 65. La investigación del delito destinada a ejercitar la acción
penal

1. El Ministerio Público, en la investigación del delito destinada a ejercitar

la acción penal, deberá obtener los elementos de convicción necesarios
para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a
los autores o partícipes en su comisión. Con la finalidad de garantizar la
mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Ministerio Público y la Policía
Nacional deben cooperar y actuar de forma conjunta y coordinada,
debiendo diseñar protocolos de actuación, sin perjuicio de dar
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 69 y 333.

2. El fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará -si correspondiere-

las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice la Policía
Nacional.

3. Cuando el fiscal ordene la intervención policial, entre otras indicaciones,

precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que
deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La
función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la
conducción del fiscal.

- Artículo 67.- La Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones debe,

inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar
cuenta inmediata al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de
urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar
a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que
puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar función
desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia privada o
sujetas a ejercicio privado de la acción penal. (…)
- Artículo 68 Atribuciones de la Policía.- 1. La Policía Nacional en
función de investigación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior
y en las normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal, podrá
realizar lo siguiente:

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así

como tomar declaraciones a los denunciantes.
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean
borrados los vestigios y huellas del delito.
c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que
requieran las víctimas del delito.
d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con
el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la
investigación.
 e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los
autores y partícipes del delito.
f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la
comisión de los hechos.
g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y
demás operaciones técnicas o científicas.
h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia,
informándoles de inmediato sobre sus derechos.
i) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones
necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente
de su perpetración.
- Artículo 100 Requisitos para constituirse en actor civil.-1. La solicitud de
constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la
Investigación Preparatoria.2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción
de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de
la persona jurídica con las generales de Ley de su
representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero
civilmente responsable, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición
de las razones que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al
artículo 98.
- Artículo 101 Oportunidad de la constitución en actor civil.- La
constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la
Investigación Preparatoria.
- Artículo 142 Regulación.- 1. Las actuaciones procesales se practican
puntualmente en el día y hora señalados, sin admitirse dilación. 2. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, los plazos de la actividad
procesal regulados por este Código son por días, horas y el de la
distancia. Se computan según el calendario común.
- Artículo 143 Cómputo.- Los plazos se computarán:

1. Cuando son por horas, desde el instante en que se produjo el acto

procesal, incluyendo las horas del día inhábil, salvo expresa
disposición contraria de la Ley.
2. Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el
mandato o de notificado con él.
3. Sólo se computará los días inhábiles tratándose de medidas
coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley lo
permita.
 4. Salvo lo dispuesto en el numeral 3) para el caso de medidas
coercitivas que afectan la libertad personal, cuando un plazo venza
en día inhábil, se prorroga de pleno derecho al día siguiente hábil.
5. Los plazos comunes se computarán desde el día siguiente hábil de
la última notificación.

- Artículo 172 Procedencia.-1. La pericia procederá siempre que, para la

explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera
conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de
experiencia calificada (…).
- Artículo 173 Nombramiento.- 1. El Juez competente, y, durante la
Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación
Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito.
Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se
hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia
penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o
inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin
embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten
imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se
requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas.
A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de
las partes (…).
- Artículo 218 Solicitud del Fiscal.- 1. Cuando el propietario, poseedor,
administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o
exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se
relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los
hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo
prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria
ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será
fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias. 2. La Policía
no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de
una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su
perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando
existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla
el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento
de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación
Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria
- Artículo 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes
sustraídos.- 1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá
devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los
incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con
conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá
devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La
 devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito,
pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario (…).
- Artículo 259.- Detención Policial.- La Policía Nacional del Perú detiene,
sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe
flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realización del hecho
punible (…)
- Artículo 268. Presupuestos materiales.- El juez, a solicitud del
Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.
b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad; y
c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad
(peligro de obstaculización)."
- Artículo 272 Duración.- 1. La prisión preventiva no durará más de nueve
meses. 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión
preventiva no durará más de dieciocho meses.
- "Artículo 274. Prolongación de la prisión preventiva
1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad
o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado
pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad
probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no
mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El fiscal debe
solicitarla al juez antes de su vencimiento.
2. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa
realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el
requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio
Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los
asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro
de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.
3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación
de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El
procedimiento que se seguirá será el previsto en el numeral 2) del
artículo 278 (…)
- Artículo 279 Cambio de comparecencia por prisión preventiva.-
a) Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de
que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los
 supuestos del artículo 268, el Juez a petición del Fiscal, podrá dictar
auto de prisión preventiva.
b) El Juez de la Investigación Preparatoria citará a una audiencia para
decidir sobre el requerimiento Fiscal. La audiencia se celebrará con
los asistentes que concurran. El Juez emitirá resolución
inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su
celebración.
c) Contra la resolución que se emita procede recurso de apelación, que
se concederá con efecto devolutivo.(*)
- Artículo 322 Dirección de la investigación.-
1. El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto podrá realizar
por sí mismo o encomendar a la Policía las diligencias de investigación
que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea
por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran
autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la
actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65.
2. Para la práctica de los actos de investigación puede requerir la
colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo
harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los
requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la
Ley.
3. El Fiscal, además, podrá disponer las medidas razonables y
necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los lugares
donde se investigue un delito, a fin de evitar la desaparición o
destrucción de los mismos.
- Artículo 330 Diligencias Preliminares.-
1. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía
o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para
determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria.
2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los
actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como
asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las
personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y,
dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente (…)
- "Artículo 332. Informe policial
1. La policía en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un
informe policial.
2. El informe policial contendrá los antecedentes que motivaron su
intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de
los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y
de imputar responsabilidades.
3. El informe policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones
recibidas, las pericias realizadas, las recomendaciones sobre actos de
 investigación y todo aquello que considere indispensable para el
esclarecimiento de la imputación, así como la comprobación del
domicilio y los datos personales de los imputados."

- Artículo 349 Contenido.- 1. La acusación fiscal será debidamente

motivada, y contendrá:

a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;

b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado,
con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores.
En caso de contener varios hechos independientes, la separación
y el detalle de cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que concurran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la
cuantía de la pena que se solicite;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o
incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la
persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la
audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con
indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que
habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo,
hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

3. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la

Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque
se efectuare una distinta calificación jurídica.
4. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o
subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la
conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que
no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen
su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del
imputado.

- El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes

dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá
solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.
- Artículo 353 Contenido del auto de enjuiciamiento.- 1. Resueltas las
cuestiones planteadas, el Juez dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha
 resolución no es recurrible. 2. El auto de enjuiciamiento deberá indicar,
bajo sanción de nulidad:

a) El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en

este último supuesto hayan podido ser identificados;
b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con indicación del
texto legal y, si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas
o subsidiarias;
c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las
convenciones probatorias de conformidad con el numeral 6) del
artículo anterior;
d) La indicación de las partes constituidas en la causa.
e) La orden de remisión de los actuados al Juez encargado del juicio
oral.
3. El Juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte
formulado conforme a lo dispuesto en el numeral 1 c) del artículo 350, se
pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas de
coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado.
- Artículo 359 Concurrencia del Juez y de las partes.-
1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces,
el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales
siguientes.
2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus
miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que
le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez
por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición
de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos
miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los
Jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la
sentencia.
3. El acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del Juez.
En caso de serle otorgado el permiso, será representado por su
defensor.
4. Si el acusado que ha prestado su declaración en el juicio o cuando
le correspondiere se acoge al derecho al silencio, deja de asistir a
la audiencia, ésta continuará sin su presencia y será representado
por su defensor. Si su presencia resultare necesaria para practicar
algún acto procesal, será conducido compulsivamente. También se
le hará comparecer cuando se produjere la ampliación de la
acusación. La incomparecencia del citado acusado no perjudicará
a los demás acusados presentes.
5. Cuando el defensor del acusado, injustificadamente, se ausente de
la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres
audiencias no consecutivas, sin perjuicio de que, en ambos casos,
 a la segunda sesión se disponga la intervención de un abogado
defensor de oficio, se le excluirá de la defensa. El abogado
defensor de oficio continuará en la defensa hasta que el acusado
nombre otro defensor (…)

- Artículo 393 Normas para la deliberación y votación.-

1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas

diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero
a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las
demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana
crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:

a. Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido

para este momento;
b. Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c. Las relativas a la responsabilidad del acusado, las
circunstancias modificatorias de la misma y su grado de
participación en el hecho;
d. La calificación legal del hecho cometido;
e. La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso,
de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con
ella;
f. La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g. Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

- Artículo 394 Requisitos de la sentencia.- La sentencia contendrá:

1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha

dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales
del acusado;
2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación,
las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la
pretensión de la defensa del acusado;
3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración
de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la
justifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente
los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;
 5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o
absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos
que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando
corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda
acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos
del delito;
6. La firma del Juez o Jueces.

- Artículo 405 Formalidades del recurso.-

1. Para la admisión del recurso se requiere:

a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución,

tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El
Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.
b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley.
También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de
resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso
el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la
resolución que lo motiva.
c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se
refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con
indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho
que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una
pretensión concreta.

2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales

expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco
días, salvo disposición distinta de la Ley.

3. El Juez que emitió la resolución impugnada, se pronunciará sobre la

admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego de
lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional
competente. El Juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio,
podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el
concesorio.

- Artículo 408 Extensión del recurso.-1. Cuando en un procedimiento

hay coimputados, la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás,
siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente
personales (…)
- Artículo 414 Plazos.-
1. Los plazos para la interposición de los recursos, salvo disposición legal
distinta, son:
 a) Diez días para el recurso de casación
b) Cinco días para el recurso de apelación contra sentencias
c) Tres días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios y el
recurso de queja
d) Dos días para el recurso de reposición
2. El plazo se computará desde el día siguiente a la notificación de la
resolución.
- Artículo 416 Resoluciones apelables y exigencia formal.-
1. El recurso de apelación procederá contra: a) Las sentencias (…);

3.2 Doctrina
i) EL PROCESO PENAL
El Proceso Penal, es un instrumento esencial de la jurisdicción, de la función o
potestad jurisdiccional. Decir el Derecho no puede ser instantáneo, sino que a el
se llega a través de una serie o sucesión de diferentes actos, llevados a cabo a
lo largo del tiempo. Para imponer una pena resulta imprescindible la garantía
procesal, como lo exige el Art. 139º 10 de la Constitución, que es la concreción
del principio nullum poena sine previa lege penale et sine previo processo
penale.

El proceso penal es pues necesario. A través de el los titulares de la potestad

jurisdiccional cumplen las funciones atribuidas constitucionalmente. Al respecto
Montero Aroca aclara que el derecho penal se actúa única y exclusivamente por
los tribunales y precisamente por medio del proceso.
Se puede definir el proceso penal desde un punto de vista descriptivo, como el
conjunto de actos realizados por determinados sujetos (jueces, fiscales,
defensores, imputados, etc.) con el fin de comprobar la existencia de los
presupuestos que habilitan la imposición de una sanción y, en el caso de que tal
existencia se compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de esta
ultima. El proceso penal busca pues, proteger la integridad del ordenamiento
Curico penal, siempre que dicho ordenamiento punitivo haya sido vulnerado la
pena o medida de seguridad respectiva, sino también conjuntamente las
consecuencias civiles de los mismos hechos (Art. 92º del Código Penal.)

El proceso penal como ya se ha dejado sentado, tiene como marco de referencia

un conflicto suscitado entre el delincuente y la sociedad, que es del caso que el
Estado decida. Todo proceso penal importa enjuiciamiento, debe existir una
acusación del Ministerio Publico y reconocerse el equivalente derecho de
defensa del imputado; además, su dilucidación requiere de una contradicción
efectiva, sobre la base de argumentos jurídicos y pruebas concretas y
determinadas, cuyo corolario es la sentencia penal.33
ii) Etapas del Proceso Penal

a) La investigación preparatoria El fiscal, con ayuda de la PNP, cumple la

tarea de dirigir la investigación del presunto hecho delictivo, con la
finalidad de determinar si procede o no la acusación contra el imputado.
La fase de la investigación preparatoria puede comenzar con la
interposición de la denuncia —por parte de un afectado o de un tercero, o
de oficio, por parte del Ministerio Público o de la PNP—, luego de lo cual
se inician las diligencias preliminares. El fiscal tiene 20 días para
determinar si existen o no indicios de la comisión de un delito. Concluido
este plazo, debe decidir entre formalizar y continuar la investigación
preparatoria o archivar la denuncia. La formalización de la investigación
preparatoria da inicio a un período de 120 días en los que el fiscal, con
apoyo policial, tiene que convencerse de la responsabilidad o inocencia
de las personas denunciadas, para lo cual debe desarrollar todos los actos
de investigación necesarios. A su vez, en ese lapso, el fiscal puede
requerir que el juez de la investigación preparatoria otorgue medidas
cautelares o aplique procedimientos especiales.

33
Luis Alfredo Alarcon Flores, Análisis del Derecho Procesal Penal Peruano, Centro de Altos Estudios
Jurídicos y Sociales, Lima 2010, pág. 7
 b) La etapa intermedia El juez de la investigación preparatoria revisará la
decisión del fiscal y determinará si se continúa o no con el juicio oral.
La segunda etapa del proceso penal, de acuerdo con el NCPP, es la
llamada etapa intermedia. Su principal característica consiste en que
el juez de la investigación preparatoria revisa, en audiencia de control
preliminar, la decisión final del fiscal, es decir, ya sea el requerimiento
de sobreseimiento de la causa —si es que el fiscal ha considerado que
no existen elementos probatorios suficientes para demostrar que, en
efecto, el presunto delito fue cometido, o en todo caso, para demostrar
que el presunto imputable es responsable de los hechos— o la
acusación fiscal —cuando el fiscal considera que, efectivamente, el
delito se cometió y existen los elementos para creer de manera
fehaciente que el presunto imputado es el responsable de este—.
c) El juicio oral Se lleva a cabo el juzgamiento del imputado y se pugna
por llegar a una sentencia definitiva, que responda a las pruebas y los
argumentos esbozados en la audiencia. Esta etapa, también conocida
como de juzgamiento, es la más importante del proceso penal. Su
objetivo principal es que se dicte sentencia sobre la acusación fiscal y
sobre los fundamentos y pruebas expresados por las partes
procesales34.

Acusación Directa: En la aplicación de la acusación directa se discute que el

art. 336.4 NCPP, no establece si corresponde en forma preliminar a la aplicación
de dicho instituto procesal, la formalización de la investigación preparatoria. Se
señala que, la formalización de la investigación preparatoria permite resguardar
las siguientes garantías: - El traslado del contenido de la imputación al
procesado. - La posibilidad de que el imputado pueda en un tiempo razonable
preparar su estrategia de defensa. - Poder imponer medidas coercitivas (en
virtud de lo dispuesto en los arts. 264. 1 y 338.4 NCPP) - Fijar la competencia
del Juez de la Investigación Preparatoria. - Posibilidad de ejercer la defensa
técnica a través de la incoación de excepciones o defensas previas. 5 En este
sentido, TABOADA PILC, señala que la acusación directa debe respetar las
siguientes garantías mínimas:

- Que, la disposición de investigación preliminar contenga los datos y la relación

clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado.

- La notificación por cualquier medio de la disposición de la investigación

preliminar. - Que se lleve a cabo la declaración del agraviado y la declaración de
imputado. - Que ante la existencia de una alta probabilidad de la comisión del
hecho delictivo y su vinculación al imputado, se disponga la disposición de la
investigación preparatoria, la misma que se deberá notificar al imputado

34
Ernesto de la Jara Vasco Mujica, Gabriela Ramírez; ¿CÓMO ES EL PROCESO PENAL SEGÚN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL?, Editorial Instituto de Defensa Legal, Lima 2009, 41-46
debidamente. Señalando, además, que no se utilizaran los plazos previstos para
la investigación preparatoria.

- Luego de lo cual se podrá realizar la acusación directa cumpliendo con las

mismas exigencias previstas para la formalización de la acusación ordinaria,
toda vez que nos encontramos ante un proceso común, en donde lo único que
se omite es la realización de la investigación preparatoria, dado que de la
realización de las diligencias preliminares, el representante del Ministerio Público
ya cuenta con los elementos necesarios que sustentan debidamente su
acusación35.

Existe también un sector de la doctrina nacional como el Dr. NEYRA FLORES

que consideran que se puede obviar la formalización de la investigación,
acusando directamente dentro del proceso común, sobre la base de los
elementos obtenidos en la investigación preliminar, ya que la misma se someterá
al respectivo control acusatorio36.

iii) CONFIRMATORIA JUDICIAL DE INCAUTACIÓN37

Para iniciar el desarrollo del tema, corresponde precisar que la incautación es la

privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y
ocupación por la autoridad penal o también puede decirse que es la desposesión
que realiza la autoridad competente de bienes y efectos por razones de interés
público o de actuaciones ilícitas.

Con aquel preludio, debemos precisar que con el Código de Procedimientos

Penales de 1940, la incautación como acto previo o contemporáneo a la
formalización de la denuncia por el representante del Ministerio Público
constituía sólo una pieza mas del atestado policial, cuyo mérito era evaluado por
el Juez Penal en diferentes momentos tales como al dictar el auto de apertura
de instrucción y pronunciarse por la condición jurídica del imputado, al
pronunciarse por la devolución o no del bien incautado, al dictar sentencia, entre
otros; sin que sea necesario exigir que tan pronto como se verifique la
incautación, el Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de sus alcances al Juez
Penal. La casuística demuestra que los sujetos procesales de una controversia
penal en el viejo modelo, en casos contados con las manos han cuestionado los
alcances del acta de incautación con diferentes argumentos, mas que todo

35
TABOADA PILCO, Giampol, “La acusación directa o “por salto en el Código Procesal Penal 2004”, en:
Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 11, p. 278.
36
NEYRA FLORES, Jose, Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral, p. 438. En la misma óptica
VASQUEZ GANOSA, Carlos Zoe, “Acusación directa vs proceso inmediato”, en : Dialogo con la
Jurispruedencia, Tomo 116, p. 268.
37
Aníbal Abel Paredes Matheu, CONFIRMATORIA JUDICIAL DE INCAUTACIÓN, Cusco 2011
relativos a que el bien incautado no era producto del delito o no pertenecía al
sujeto activo del delito.

La novedad que nos trae el Código Procesal Penal del 2004 es que el
representante del Ministerio Público está en la obligación de solicitar la
confirmatoria judicial de la incautación llevada adelante sin autorización del
Operador Judicial en casos de flagrancia delictiva o peligro inminente de su
producción y así puede advertirse de la lectura del inc. 3° del artículo 203° y del
inc. 2° del artículo 316°, disposiciones que inclusive usan la terminología
“inmediatamente” para dar a entender que aquel requerimiento del representante
del Ministerio Público se debe verificar en el acto o en el término de la distancia.

De la lectura del Código Procesal Penal del 2004 se advierte que no existe norma
que determine cual es el espacio temporal del que podría hacer uso el Fiscal
para requerir la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente y es por ello
que el término inmediatamente era interpretado indistintamente pensando que
ello podía entenderse como tan pronto como concluya el acto o en todo caso
dentro de las veinticuatro horas de su realización e inclusive los más osados
manifestaban que aquel requerimiento podía realizarse tan pronto como las
atareadas labores del representante del Ministerio Público lo permitan. A ello se
debe que durante los primeros meses de vigencia del Código Procesal Penal en
el Cusco, se haya optado por no confirmar judicialmente la incautación cuando
el requerimiento postulado por el representante del Ministerio Público era
presentado después de varios días de practicado la diligencia misma de
incautación. Posteriormente surgió prácticamente una postura uniforme en el
sentido de que si bien el Código Procesal Penal no hace mención al espacio
temporal que tiene el Fiscal Provincial para requerir la confirmatoria judicial
inmediatamente, ello podía interpretarse que la oportunidad de solicitar la
confirmatoria era “…el mismo día o a mas tardar al día siguiente…” de verificada
la medida que precisamente es el plazo que otorga el Código Adjetivo en el
artículo 203.3° para que el Juez de Investigación Preparatoria se pronuncie al
efecto y así también se dice en el art. 316.2° del Código Procesal Penal cuando
refiere: “…Acto seguido, el Fiscal Provincial requerirá inmediatamente al Juez de
la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la
cual se emitirá en el plazo de dos días…”.

En síntesis, por interpretación sistemática de las normas del propio Código

Procesal Penal del 2004 se concluyó que si el Juez de Investigación Preparatoria
tiene dos días para pronunciarse sobre el requerimiento Fiscal; en consecuencia,
ese mismo plazo debía concederse al Fiscal para que válidamente pueda
postular el respectivo requerimiento, dejándose constancia que ese plazo se
computa sólo por días hábiles y a partir del momento en que el representante del
Ministerio Público conocía del verificativo de la incautación por la policía o por
otra entidad estatal como es el caso de Aduanas. Lo que si quedó zanjado fue
el hecho de que si el fiscal no presentaba el requerimiento de confirmatoria
judicial de incautación dentro de las cuarenta y ocho horas y ello se advertía en
el debate, la consecuencia lógica era que no se confirme judicialmente la
incautación, consiguientemente sus alcances no podían ser utilizados como acto
de investigación por el titular de la acción penal pública. Finalmente en el Distrito
Judicial del Cusco todo pedido de confirmatoria judicial de incautación postulado
por el representante del Ministerio Público ha generado la realización de la
respectiva audiencia.

Definitivamente esa ha sido la forma como Defensores Privados y/o Públicos,

Procuradores Públicos, representantes del Ministerio Público y el Poder Judicial
han venido operando en el Distrito Judicial del Cusco con relación al instituto de
la confirmatoria judicial de incautación en el marco del nuevo Código Procesal
Penal. Sin embargo, a la fecha ya está vigente el Acuerdo Plenario Nro.- 05-2010
del 16 de Noviembre del 2010 -de reciente publicación-, en virtud del cual los
Jueces Supremos de la Salas Penales Permanente y Transitoria han expedido
doctrina jurisprudencial sobre el tema de la incautación que corresponde resaltar.

Para explicar los alcances del acuerdo se debe precisar que el Código Procesal
Penal del 2004 reconoce la existencia de dos formas de incautación:

a)Incautación Instrumental, como medida de búsqueda de pruebas y restricción

de derechos y así está regulado en los artículos 218° al 223°. Recae sobre
bienes que constituyen cuerpo del delito o contra cosas que se relacionan con el
delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados

b)Incautación Cautelar, como medida de coerción y así está regulado en los

artículos 316° al 320°. Tiene incidencia en los efectos de la infracción penal, en
los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por
ley.

En cuanto a la incautación instrumental o cautelar mediando flagrancia delictiva

o peligro inminente de su perpetración puede ser llevada adelante por la Policía.
Del mismo modo puede tener como escenario la investigación preparatoria y con
mayor incidencia durante las diligencias preliminares, supuesto en el cual la
autoridad policial para proceder a la incautación requiere autorización del fiscal
sobre la base del peligro por la demora; esto es, del riesgo fundado de que de
no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la
averiguación de a verdad, garantizando de esta forma que no desaparezcan u
oculten tales bienes o cosas. Finalmente puede procederse a la incautación
previa orden judicial, cuando pese a concurrir el peligro por la demora, no
confluya una noción de suma urgencia en su verificativo, motivo por el cual el
fiscal debe solicitar autorización judicial como requisito previo a su
materialización. En los dos primeros casos mencionados (flagrancia y peligro en
la demora), el representante del Ministerio Público está en la imperiosa
obligación de solicitar la intervención judicial; esto es, a solicitar su confirmatoria
la que constituye un requisito mas de la incautación como actividad compleja y
se convierte en una condición previa para la valorabilidad de toda incautación
desde la perspectiva probatoria ya que no es posible utilizar como evidencia lo
obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el
correspondiente control jurisdiccional.

Tratándose de la incautación instrumental o de la incautación cautelar, el Código

Procesal Penal en los artículos 203° y 254°, sobre la base de preceptos
generales establece hasta tres mecanismos en virtud de los cuales, la
intervención judicial puede ponerse de manifiesto; en efecto:

a)Por regla general la decisión judicial debe dictarse inmediatamente o lo que es

lo mismo sin trámite alguno y ello obliga al Operador Judicial a emitir su
pronunciamiento el mismo día o a más tardar al día siguiente de presentado el
respectivo requerimiento por el representante del Ministerio Público.

b)El Operador Judicial está facultado a que tan pronto ingrese el requerimiento
fiscal pueda correr traslado a las partes o sujetos procesales y en especial al
afectado, siempre que no exista riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la
medida y luego de aquel trámite resolver el pedido fiscal; y

c)El Juez de Investigación Preparatoria puede discrecionalmente decidir llevar

adelante la respectiva audiencia siempre que no ponga en serio riesgo la
finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna, la que
debe llevarse adelante con los asistentes.

Del mismo modo el art. 144.2° del Código Procesal Penal al hablar de la
caducidad de los plazos precisa: “…Los plazos que sólo tienen como fin regular
la actividad de Fiscales y Jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su
inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria…”. Por ello del Acuerdo
Plenario materia de análisis se colige que si bien se dice que el Fiscal Provincial
está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de incautación
inmediatamente; esto es, rápidamente y en el día; también lo es, que la
morosidad del representante del Ministerio Público en presentar el pedido
inmediatamente, no puede traer como consecuencia que el requerimiento no sea
confirmado por el Operador Judicial, sino que ello generará sólo responsabilidad
administrativa en el Fiscal y el Operador Judicial deberá pronunciarse sobre el
fondo del asunto, mas no sobre la forma. En consecuencia, la confirmatoria
judicial no viene a ser sino un requisito mas de la incautación como actividad
compleja y busca otorgarle estabilidad instrumental respecto de la cadena de
actos que puedan sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan
o partan de el. Si ello es así, el representante del Ministerio Público mientras no
solicite la confirmatoria judicial de la incautación verificada, no podrá realizar
ningún acto de investigación respecto al bien o evidencia incautada.

Del mismo modo en el Acuerdo Plenario analizado se trata del tema del
Reexamen de la Incautación, precisando que ello puede ser solicitado por el
investigado o un tercero ajeno al proceso, pero sobre la base de nuevos actos
de investigación que lógicamente son posteriores a su realización y deja también
expedida la vía de la apelación respecto del mandato judicial que la confirma,
cuando carece desde un inicio de los presupuestos que la determinan.

Por lo expresado en líneas arriba, corresponde a los Operadores del Derecho y

mas propiamente al Operador Judicial, con ocasión de los requerimientos de
confirmatoria judicial de incautación postulado por la Fiscalía, aplicar al caso en
particular los alcances del acuerdo analizado por tratarse de doctrina legal que
contiene principios jurisprudenciales que deben ser invocados conforme al
artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Contumacia y Ausencia

Según el nuevo Código Procesal Penal, a requerimiento del fiscal o cualquiera

de las partes pueden solicitar que se declare contumaz al imputado.
El juez, previa constatación declarará contumaz cuando el imputado es requerido
y no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; fugue estando
detenido; no obedezca pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de
detención u orden de prisión; y se ausente sin autorización del fiscal o del juez,
del lugar de su residencia o del asignado para residir.
En cambio si se ignora su paradero y cuando no aparezca en autos evidencia
que estuviera conociendo el proceso, el juez, previa constatación, declarará
Ausente al imputado.
En estos casos el Juez ordenará la conducción compulsiva del imputado y
dispondrá se le nombre defensor de oficio o el propuesto por el familiar. No se
suspende la investigación preparatoria ni la etapa intermedia.
Si la contumacia o ausencia se produce en la etapa del juicio oral el proceso
debe archivarse provisionalmente. En todo caso, el contumaz o ausente puede
ser absuelto pero no condenado.
Este principio se encuentra ligado estrechamente con el principio de
inmediación, ya que si no se presenta obligatoriamente el imputado y su abogado
defensor en el juicio oral, no habría debate y ante la carencia de este se estaría
en contra con el principio de inmediación (también llamado principio de
audiencia)38.

38
Arata Córdova, Luis, Chavez Vasquez, Elizabeth, Chavez Susaya, Elizabeth; Principio del Juicio Oral,
según el nuevo Codigo Procesal Penal Peruano, Lima 2011, pag 18-17
iv) Regulación de la prisión preventiva39 : La prisión preventiva o provisional
constituye una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con
su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus fines característicos y el
cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede
asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga devenir en una medida
de seguridad o, incluso, en una pena anticipada. Ni el proceso penal es un
instrumento de política criminal, ni puede serlo tampoco cualquier tipo de
resolución que en su seno se adopte. El proceso no es otra cosa que un método
de determinación de hechos y responsabilidades y para la consecución de este
fin ha de permanecer en la más absoluta neutralidad; toda perversión de esta
finalidad conduce o puede conducir a determinaciones y a declaraciones no
ajustadas a la realidad. Y si el proceso es así, no puede dotarse de una finalidad
distinta a una medida decretada en su seno cuya pretensión es asegurar su
desarrollo adecuado.

La prisión preventiva, así como el resto de medidas cautelares penales, a

excepción de la detención policial o el arresto ciudadano, siempre
provisionalísimas, deben ser acordadas por una autoridad judicial, al entrañar
una limitación de derechos fundamentales. Nunca, pues, ni siquiera
preventivamente, puede el Fiscal o la policía acordar una medida o medidas tan
graves para la libertad del imputado. En este punto, como disponen los arts. 254
y 255, no cabe delegación alguna. Empero, la jurisdiccionalidad, en un sistema
procesal en el que la investigación se confiere al Ministerio Publico y en el que
el Juez es, esencialmente, de garantías, debe preservar la imparcialidad
absoluta de este ultimo, ya que sería un contrasentido atribuir los actos de parte,
especialmente la prisión provisional que siempre, al final, se traduce en una
anticipación de la pena, a la parte acusadora y permitir al Juez que restringiera
la libertad de oficio o, lo que es lo mismo, que adoptara decisiones que siempre
se resuelven en una anticipación de la sentencia condenatoria.

- La duración de la prisión provisional. Los arts. 272 a 277 desarrollan

un apartado esencial en la regulación de la prisión preventiva, que revela,
cuando se ajusta a los postulados universalmente aceptados, un proceso
acusatorio propio de un Estado democrático. Lejos han quedado los
tiempos en que cualquier imputado era automáticamente ingresado en
prisión provisional, por tiempo indefinido y solo, en determinados casos,
con el límite de la previsible duración de la pena a imponer. Lejos quedan
también los tiempos en que la libertad del imputado era la excepción, de
modo que las leyes solo permitían su acuerdo cuando el imputado no
condenado hubiera cumplido un plazo mínimo en situación de privación

39
Jose Maria Asencio Mellado, LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL
PENAL DEL PERÚ, Instituto de Ciencia Procesal Penal, Trujillo 2007, pag 15-19
 de libertad. La prisión provisional, como medida cautelar, nunca debe
equipararse a la pena, ni siquiera, a ser posible, a la que se puede
imponer, ya que esta referencia no relega del todo una suerte de
equiparación con las medidas anticipatorias de la condena. Solo puede
tomarse en consideración la dificultad del proceso y únicamente este dato
ha de servir como elemento de análisis. Es obvio que si la prisión
preventiva sólo es procedente ante delitos graves, como sucede en Perú
(cuatro años de privación de libertad), una determinación temporal que
prescinda del elemento cuantitativo no causara perjuicio alguno al
imputado, ya que la posibilidad de confusión entre pena y prisión
provisional será imposible.
- Regla general Conforme establece el art. 272,1 la prisión preventiva no
podrá exceder de nueve meses, cualquiera que sea la pena
supuestamente aplicable al presunto delito cometido, así como el riesgo
que se quiere prevenir con su acuerdo.
i) Aplicación de la prisión preventiva: presupuestos materiales y de
cautela Entrando ya a la aplicación de la prisión preventiva,
encontramos que un primer punto que vale resaltar del marco legal
peruano es que no contempla una relación de delitos inexcarcelables,
y por tanto deja siempre abierta la posibilidad de que el juez imponga
medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva que sean
igualmente efectivas para contrarrestar el grado de riesgo procesal de
cada caso concreto. El artículo 268 del NCPP 2004 señala
expresamente los requisitos, denominados presupuestos materiales,
que sustentan la aplicación de la prisión preventiva como medida
cautelar sin distinción de delitos. Así, el juez de investigación
preparatoria deberá analizar los hechos según lo expuesto por el fiscal
y la defensa para determinar la existencia de tres presupuestos de
forma concurrente y obligatoria: 1. Que existen fundados y graves
elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de
un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este.
2. Que la sanción por imponerse por el caso concreto sea superior
a cuatro años de pena privativa de libertad.
3. Que los antecedentes y otras circunstancias del caso particular
permitan colegir razonablemente que el imputado tratará de eludir
la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizará la
averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Asimismo,
el artículo 268(2) señala que también será presupuesto material
para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la
concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y
b) del numeral anterior (1 y 2 en el presente texto), la existencia de
razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del
imputado a una organización delictiva o su reintegración a esta, y
sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde
 para facilitar su fuga o la de otros imputados, o para obstaculizar la
averiguación de la verdad40.

ii) La comparecencia restrictiva. Los fines que se quieren conseguir mediante

la adopción de medidas cautelares consisten siempre en la evitación de la fuga
del imputado a los efectos de asegurar su presencia a lo largo del proceso, así
como impedir la obstaculización de la investigación y el hallazgo de elementos
de prueba que podrían hacer frustrar la resolución definitiva que se haya de
pronunciar. Y a este respecto, es innegable que existen medios para garantizar
un proceso adecuado y el cumplimiento de sus funciones que, no necesaria-
mente, pasen por la privación de libertad del inculpado. De este modo,
determinadas restricciones a la libertad de movimientos, el establecimiento de
una residencia obligatoria, la prohibición de acudir a determinados lugares o de
comunicarse con testigos o coimputados, así como, la clásica de la prestación
de caución y la presentación ante el tribunal en días y horas señalados, son
mecanismos que, si se asegura su cumplimiento, verifican eficazmente aquellos
fines y evitan los efectos indirectos que toda privación de libertad comporta.
Nadie puede negar, en este sentido, que la prisión provisional, en si misma
considerada, no limita sus consecuencias perjudiciales al imputado privado de
su libertad, sino que va mas allá. Así, la falta de libertad siempre comporta una
merma en el ejercicio del derecho de defensa, dado que la relación con el
Defensor queda supeditada al régimen penitenciario aunque este sea especial.
a comparecencia restrictiva podrá acordarse cuando se den las siguientes
circunstancias:
 Que concurran los presupuestos relativos al pericidum in mora
previstos en el art. 268, es decir, un concreto peligro de fuga o de
obstaculización de la investigación.
 Que el imputado lo sea por la comisión de un delito que no esté penado
con una sanción leve, en cuyo caso siempre correspondería la
comparecencia simple, si bien tampoco se exige que sea superior a
cuatro años de privación de libertad.
 Que lo solicite el Fiscal, ya que no puede ser acordada de oficio por el
Juez sin expresa petición conforme a lo dispuesto en el art. 255.1.

v) NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPARACIÓN CIVIL

Al respecto existen diversas posiciones. Una primera establece que la reparación
civil tiene una naturaleza penal dado que se realiza a través del proceso penal y
está conexa a una pretensión pública punitiva (la pena). Una segunda sostiene
que es de carácter mixto puesto que si bien es cierto se realiza en el proceso

40
Ernesto de la Jara · Gabriel Chávez-Tafur · Andrea Ravelo · Agustín Grández · Óscar del Valle · Liliana
Sánchez-, La prisión preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada?, Instituto de Defensa
Legal, Lima 2013, pag 33-34
penal, su esencia es civil (compensar a la víctima). Una tercera afirma una
naturaleza civil.

Así “la voluntad de reparar el daño o el efectivo resarcimiento del responsable

penalmente” es valorada en algunas de las instituciones comprendidas en el
Código Penal, en este caso los sustitutivos penales, como la suspensión de la
pena y la reserva del fallo condenatorio, establecen como regla de conducta
“reparar los daños ocasionados por el delito...” (conforme a los artículos 58º y
64º del Código Penal Peruano). Esto se valora como “parte del proceso de
rehabilitación social” al cual es sometido el penado beneficiado con la dispensa
de la pena. Así la reparación civil es un paso importante para establecer las
bases de una justicia penal más llevada a la integración y al consenso, no
obstante, ésta no puede desbordar las bases fundamentales del Derecho Penal
como medio de control social público de las conductas más reprobables en
sociedad. De este modo, por ejemplo, conforme al artículo 46º numeral 9 del
Código Penal peruano, en el proceso de determinación judicial de la pena, el
Juez considerará la “reparación espontánea que hubiera hecho del daño”,
pudiendo ser valorada a favor del imputado para rebajar la pena de acuerdo con
un criterio de prevención especial positiva41.

41
Jorge Alberto Beltrán Pacheco, Un problema frecuente en el Perú: La reparación civil en el proceso
penal y la indemnización en el proceso civil, RAE JURISPRUDENCIA, Lima 2008, pags. 41-42