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En nuestro país, enfrentamos una sequía que lleva 8 años seguidos, por lo que día a día se
toma mayor conciencia de la importancia del recurso agua.
La vida en ciudades, plantean requerimientos sobre este recurso natural en forma permanente
y creciente, como también lo realizan actividades productivas de Chile tales como la
agricultura, la minería, la industria, el turismo, los servicios, y la producción de alimentos.
El presente Curso de Derecho de Aguas, tiene como finalidad entregar a los alumnos una visión
completa de la legislación que rige a las aguas en nuestro país, a partir incluso de normas
constitucionales que directa o indirectamente se preocupan de esta materia; de las normas
legales, que se encuentran en su mayor parte en el Código de Aguas, y también de
disposiciones que atañen al tema y que se encuentran en otras leyes o en reglamentos.
Durante las clases, conjuntamente con la descripción y explicación de esta normativa, con
análisis de algunos casos de jurisprudencia al respecto, se analiza una exposición crítica de toda
ella, con participación creciente de los alumnos, a través de exposiciones de algunas materias
específicas, se da a conocer como la normativa y su aplicación práctica determinan el estado
del arte del aprovechamiento de aguas.
El Curso de Derecho de Aguas tiene por finalidad entregar a los alumnos el conocimiento de las
bases fundamentales del Derecho de Aguas y de las instituciones de mayor relevancia de esta
temática particular de nuestra legislación.
Apuntes del curso de Derecho de Aguas, Fernando Muñoz Sepúlveda, Universidad Miguel de Crevantes,
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Este curso intenta impartir a los futuros abogados los conocimientos suficientes para resolver
aquellos asuntos y controversias que se les formulen en su quehacer profesional en materia de
utilización de recursos hídricos y materias conexas como cambios de puntos de captación,
servidumbres, hipotecas y concesiones, en enajenación de derechos de aprovechamiento y
otras materias; sea que se les presenten en el ejercicio liberal de la profesión, como jueces al
conocer de dichas materias u otras relacionadas, o bien en labores dentro de la administración
pública, en servicios dedicados o relacionados con el otorgamiento o administración del recurso
agua.
a) Los alumnos, al término del semestre deben conocer la forma como en nuestro país se ha
considerado a las aguas en cuanto a su dominio y utilización, los derechos que sobre ellas se
pueden ejercer, en sus distintas modalidades, las fórmulas jurídicas adoptadas por la ley para
dar certeza y seguridad jurídica a esos derechos, y los derechos anexos que aseguran la
utilización, la reutilización y la enajenación del recurso.
c) Por otra parte, el alumno quedará con conocimientos precisos sobre la institucionalidad,
pública y privada, envuelta en la administración de las aguas y de las obras que permiten su
aprovechamiento.
4.- Contenidos:
Esta división tiene como objetivo enseñar y explicar no sólo el derecho positivo vigente, sino
que entregar a los alumnos el conocimiento de las razones y causas que justifican la existencia
de esta normativa y además, dar una visión completa de los organismos e instituciones públicos
y privados que de una u otra forma están ligados al aprovechamiento del agua, sea porque la
utilizan, sea porque deben adoptar determinaciones de administración y supervisión de los
usuarios.
El énfasis mayor del curso está orientado hacia la legislación positiva que rige su temática, en
especial el Código de Aguas.
TEMARIO
Apuntes del curso de Derecho de Aguas, Fernando Muñoz Sepúlveda, Universidad Miguel de Crevantes,
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Las políticas estatales con relación a las aguas, su generación, desarrollo y modificación.
Formas jurídicas de expresión de las políticas: Constitución, leyes, reglamentos, instructivos.
a) Modos originarios
b) Modos derivativos PRESCRIPCION, TRADICION, SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
Clase 12
Aspectos registrales relacionados con el derecho de aprovechamiento. El Registro de Propiedad
de Aguas y la inscripción.
Catastro e inventario de las aguas y obras de aprovechamiento
La hipoteca de de los derechos de aprovechamiento de aguas.
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Institucionalidad privada: Juntas de Vigilancia, Asociaciones de Canalistas, Comunidades de
Aguas, y otras organizaciones de usuarios.
Los Glaciares: estado de la norma jurídica, proyectos de ley.
5.- Bibliografía:
5.1 Código de Aguas, vigente. Bajarlo desde www.bcn.cl
5.2 El derecho de aprovechamiento de aguas. Aspectos dogmáticos y legales. Su posesión y
adquisición por prescripción. ANDRES PARADA BARRERA, editorial jurídica La ley, primera y
segunda edición.
5.3 Constitución Política de la Republica. Bajarla de www.bcn.cl
5.4 Código Civil Chileno. Bajarlo de www.bcn.cl
5.5 Ley N° 19.300 Ley sobre bases generales del medioambiente, vigente. Bajarlo de
www.bcn.cl
5.6 Jurisprudencia: rol corte 8254-2011, Quinta Sala Corte de Apelaciones de Santiago.
5.7 Propuesta de Fortalecimiento de la normativa legal existente para la regulación del uso, de
la administración y de la protección de los glaciares ubicados en el territorio continental
chileno, tesis UMC, Fernando Muñoz Sepúlveda, 2011
5.8 Guia para la presentación de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas
superficiales. Guía para la presentación de Solicitudes de Regularización de Derechos de
aprovechamiento de Aguas, www.dga.cl
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Cuando se forma un Estado, se reúnen sus líderes, y deben tomar decisiones acerca sus
recursos naturales.
Así al nacimiento de este país, le siguen inmediatamente normas en relación a las aguas.
El mismo Bernardo O’Higgins, se pronuncia al respecto, como veremos más adelante.
A lo largo de los años, la republica va creando normas y muy pronto aparece un código de
aguas.
Este código ha sido modificado varias veces, ajustándose a la realidad de la sociedad.Asi las
políticas estatales son activas, modificables.
Chile además ha suscrito convenios que reconocen que el acceso al agua potable es un derecho
humano.
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El agua cubre el 71% de la superficie del planeta y es matriz de la vida. Todos los seres que
poblamos el área terrestre la necesitamos para vivir.
El 97,5% del total de agua existente se encuentra principalmente en océanos con una
constitución salina que la hace difícilmente utilizable para su consumo directo. El 2,5% restante
es agua dulce.
De esta cifra, el 75% está presente en estado sólido en glaciares y casquetes polares,
considerados como grandes reservas hídricas prácticamente inaccesibles para el hombre,
aunque, debido al factor cambio climático, estos depósitos está sufriendo una disminución
constante de sus reservas.
El agua fresca disponible para uso humano, agrícola, industrial y otros, que está presente en
ríos, lagos y acuíferos subterráneos, sólo equivale al 0,62% del total. Se trata de un bien escaso
que enfrenta una creciente presión demográfica sobre el recurso, resultando fácil concluir que
la competencia por el acceso a éste será de grandes proporciones. Un desafío que obliga a las
naciones a implementar nuevas herramientas para lograr un acceso universal y equitativo al
recurso, poner en práctica la gestión integrada de las aguas para garantizar calidad de vida a la
población mundial y a su vez, proteger los ecosistemas relacionados con este vital elemento. Se
trata de una importante herencia que debemos dejar a los que vienen después de nosotros.
Chile: Su división político administrativa está conformada por 15 regiones, 53 provincias y 346
comunas, albergando un gran número de actividades económicas que requieren del recurso
hídrico. Del total de agua disponible en el territorio nacional, se estima que el 82% es utilizado
por el sector Agropecuario, un 7% por el área Industrial, un 3% en Minería y un 8% es utilizado
para los servicios de Agua Potable y Saneamiento.
Desde una perspectiva hídrica, el país posee 101 cuencas hidrográficas3 cuyas aguas
superficiales y subterráneas están distribuidas en 756.102 km2 de territorio. En ellas
encontramos 1.251 ríos4 y 12.784 cuerpos de agua, entre lagos y lagunas. A ello se suman
24.114 glaciares, los que pueden aportar al caudal de escorrentía en el estiaje de periodos
secos. La precipitación promedio a nivel país es de 1.525 mm/año. Una parte de esta
precipitación se transforma en escorrentía, la cual circula en forma superficial por las diferentes
cuencas, siendo el promedio total a nivel país de 29.245 m3/s. A modo de ejemplo, con esta
cantidad de metros cúbicos por segundo de escorrentía se puede llenar en un año 165 veces la
Laguna de La Laja.
Dentro de este contexto, Chile en su conjunto es considerado un país privilegiado en materia de
recursos hídricos. La escorrentía media total, es decir, el volumen de agua procedente de las
precipitaciones que escurren por los cauces superficiales y subterráneos equivale a un
promedio nacional per cápita de 51.218 m3/persona/año, valor bastante más alto que la media
mundial de 6.600 m3/persona/año y muy superior al valor de 2.000 m3/persona/año
considerado internacionalmente como el umbral para el desarrollo sostenible (Banco Mundial,
2010). Sin embargo, cuando se analiza regionalmente este valor promedio, se hace evidente la
heterogeneidad hídrica del país. De este modo, desde la Región Metropolitana hacia el norte,
prevalecen condiciones de escasez, donde la escorrentía per cápita promedio está por debajo
de los 500 m3/persona/año, mientras que las regiones de O’Higgins hacia el sur superan los
7.000 m3/persona/año, llegando a un valor de 2.950.168 m3/persona/año en la Región de
Aysén.
A pesar de esta gran disponibilidad hídrica, el cambio climático ha instalado con mayor
frecuencia uno de los peores fenómenos meteorológicos que puede afectar al planeta: la
sequía. Esta condición ha tenido un profundo impacto sobre los sistemas de vida y sustento de
la población, aquejando el desarrollo de las actividades económicas y sociales del país. El gran
desafío propuesto por las autoridades está enfocado en disminuir el impacto que está
ocasionando o puede ocasionar la sequía a fin de permitir la sostenibilidad del recurso a lo
largo del tiempo. En otras palabras, se requiere aprender a hacer más con menos.
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PRINCIPIOS DE LA POLITICA ESTATAL DE LAS AGUAS
Se establece que el agua como recurso natural, pertenece a la nación y por lo tanto, están fuera
del comercio humano. Esto se traduce, legislativamente, en el Código de aguas, Código civil y la
Constitución.
El Estado otorga un permiso para ocupar el agua, cuyo nombre es “derecho aprovechamiento
de aguas”. Es un derecho real que una vez otorgado, se rige por las normas del derecho civil por
lo que puede ser transferido, transmitido, prescriptible, etc. (Art. 6 Código de Aguas).
Con esto, se restringe el acceso y utilización del recurso, es decir, se desafecta y pasa a ser un
bien privado (art. 22 Código de Aguas). Esta es la consecuencia práctica de la legislación.
Se pretende que dada la escasez de agua, su uso debe ser el más eficiente posible. Lo que la
legislación pretende es que el agua no se agote.
Una vez otorgado este derecho, se incorpora al patrimonio del particular, es decir, se puede
hacer con él lo que sea, como todo bien comerciable. Se produce el efecto de la cosificación del
derecho. La concesión administrativa es lo que se incorpora al patrimonio por lo que se ve
protegida por el art. 19 n° 24.
Según el art. 21 del Código de Aguas, yo puedo ceder mi derecho aunque no sea dueño del
terreno que se beneficia de él.
El derecho de aprovechamiento de aguas concede tanto el uso y goce, por lo tanto, se puede
transferir. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el recurso en sí, el agua, es siempre
público.
d) Tendencia al colectivismo.
Son los propios usuarios del agua quienes regularan su uso, distribución, calidad, etc. Ellos son
los llamados a compatibilizar los intereses económicos.
Éste es el principio que más caracteriza al derecho de aguas. Recoge jurídicamente una realidad
geográfica impuesta por la naturaleza, ésta es la cuenca u hoya hidrográfica.
Lo que tiene que hacer la autoridad al momento de otorgar los derechos es recoger toda la
realidad natural, es decir, no solamente tienen que fijarse en un determinado sector del río en
donde se solicitan estos derechos, sino que tienen que ver la disponibilidad de toda la cuenca.
La cuenca del río Biobío se divide en dos, la cuenca del río laja y la cuenca del río Biobío y éstas
si deben darse un tratamiento distinto.
Las juntas de vigilancias son las llamadas de velar por el cumplimiento de este principio.
El río Laja está intervenido por el Estado por una obra de riego donde unió el río Laja con el río
Diguillin, que junta por lo tanto, con el río Itata. El río Diguillin se unió mediante una obra del
Estado y se traspasa agua a la cuenca y así se puede hacer un manejo integrado de todas las
cuencas. El tratamiento que se le da a esa cuenca es eventual, debido que es con compuertas.
2 Limitar la intervención del Estado al mínimo necesario para asegurar la paz social y proteger
los recursos de aguas.
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4 Establecer un sistema de asignación de derechos de aprovechamiento objetivo y
transparente.
5 Entregar la reasignación de los recursos hídricos del país al mercado, mediante la libre
enajenación de los derechos de aprovechamiento.
La remunicipalización del agua es ya una fuerte tendencia a nivel mundial, que se da tanto en
países de renta alta (79,1%) como países menos desarrollados (20,8%). La mayoría de los casos
se da en los primeros países porque sus autoridades locales son menos dependientes de
préstamos de bancos internacionales y por tanto tienen más poder y recursos administrativos.
De entre las naciones en las que más se ha optado por remunicipalizar el agua destaca Francia
(94 casos, 7,5 millones de personas afectadas) y EE.UU. (58 casos, 5,7 millones), ambas con una
larga trayectoria en la privatización del agua y con las principales multinacionales del sector. Y
de entre las ciudades en las que más personas se han visto afectadas destacan Jakarta
(Indonesia), Buenos Aires (Argentina), Bogotá (Colombia) y Kuala Lumpur (Malasia) con 9,9, 9, 7
y 5,4 millones de personas, respectivamente. Esto evidencia que la remunicipalización es una
opción válida para hacer frente a las crecientes demandas de agua en las zonas más
urbanizadas del planeta.
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Formas jurídicas que expresan la política de aguas.
Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes formales y las
fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho se expresa, tales como la
ley, o un código; y las segundas son las causas o razones que motivaron la dictación de la ley, y
que pueden ir desde un fenómeno social hasta la imposición de una tendencia económica.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La Constitución Política de la República de Chile, aprobada en 1980, se refiere en forma expresa
al derecho de aprovechamiento de aguas en el Artículo 19 N° 24 inciso final, en que se
establece la garantía constitucional de la propiedad sobre esos derechos.
La norma señala que: ı Artículo 19°.- La Constitución asegura a todas las personas:”, en su
numeral 24 “El derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales, para agregar en el inciso final que ... “Los derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a
sus titulares la propiedad sobre ellos”
La Constitución en esta norma entrega la máxima seguridad jurídica a los titulares de derechos
de Aprovechamiento.
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El artículo 19 Nº 8º, que asegura el vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
situación que además se considera un deber del Estado, tiene como objetivo fundamental la
protección de las aguas, entre otros recursos naturales. Esta vez como protección de la
naturaleza en sí, sin vinculación hacia las personas.
EL CÓDIGO DE AGUAS.
El Código de Aguas vigente fue aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1.122 de 29 de
Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad a la atribución delegada
conferida al Presidente de la República en el Artículo 2° del Decreto Ley N° 2.603 de 1979,
prorrogada mediante el Decreto Ley N° 3337 de 1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de
1981.
Cabe señalar, en forma general, que no ha producido ninguna modificación sustancial a los
fundamentos en que se sustenta el Código de Aguas, y posiblemente aumenta los trámites
burocráticos.
D.F.L. N° 1123.
Corresponde a la Ley sobre Ejecución de Obras de Riego por el Estado, cuya aplicación se
entrega fundamentalmente a la Comisión Nacional de Riego y a la Dirección de Riego del
Ministerio de Obras Públicas, hoy Dirección Nacional de Obras Hidráulicas.
La ley persigue como objetivo restringir la acción del Estado a aquellos proyectos en que los
beneficiados acepten co-financiar las obras en un lapso de tiempo que llega a los 25 años.
Por lo mismo se requiere como presupuesto básico que antes de la construcción de las obras
los beneficiarios de ellas hayan aceptado concurrir a su pago y se hayan comprometido
mediante la suscripción de documentos de pago.
En todo caso la ley acepta que el Consejo de la Comisión Nacional de Riego pueda establecer
subsidios que incluso pueden alcanzar el 100% de las inversiones.
Como comentario general se puede señalar que esta ley ha ido recibiendo una aplicación
práctica muy importante, pues por una parte ha permitido fomentar inversiones privadas
importantes, y por otra se han orientado concursos para apoyar a sectores campesinos de bajos
ingresos económicos, lo que ha implicado darle un notorio sentido social.
En efecto, en su artículo 26 modifica la Ley General de Servicios Sanitarios para, entre otras
normas, interpretar disposiciones del Código de Aguas.
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Fecha N° Título Estado
Boletín
En tramitación
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Clase del 21 de abril 2016
EL AGUA.
El Código de Aguas clasifica en primer término a las aguas en marítimas y terrestres, para luego
declarar que la legislación contenida en él sólo es aplicable a las aguas terrestres.Sin embargo,
contiene además otras clasificaciones, en que se considera su situación en el espacio, es decir si
se trata de aguas superficiales, subterráneas y meteóricas; su movilidad, aguas corrientes y
detenidas; y su calificación jurídica en cuanto bien, si es mueble o inmueble.
El artículo 5º del Código de Aguas en forma perentoria declara que las aguas son bienes
nacionales de uso público.
LA CUENCA.
Definición.
La ley contiene, en el inciso 2º del artículo 3º del Código, una referencia a la cuenca u hoya
hidrográfica, que no es exactamente una definición, sino una descripción de pertenencia.
Así expresa que “la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los
afluentes subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella en forma
continua o discontinua, superficial o subterráneamente”.
La cuenca u hoya hidrográfica se puede definir como el espacio físico terrestre delimitado por
las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas
hacia un sector común, con salida a través de un punto único.
Esta definición corresponde a lo que en geografía se denomina una cuenca exorreica, o sea con
salida de aguas, que es la más común en nuestro país. Se conoce a este tipo de cuenca por el
nombre del cauce que entrega las aguas de ella al mar.
Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden fundamentalmente por
situados en áreas de gran altura, especialmente en el altiplano chileno. Se las reconoce por el
nombre del respectivo salar.
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Aspectos jurídicos.
La cuenca u hoya hidrográfica, en sus características físicas, está descrita como se explicó en el
mismo cuerpo legal establece que es posible constituir una junta de vigilancia en ella, es decir
una organización de usuarios de aguas.
Tengamos en claro, que se trata de una organización que permite administrar derechos de
aprovechamiento otorgados en la cuenca, pero que en general carecerá de interés y
atribuciones para intervenir en la solución de los problemas antes señalados, para lo cual es
necesario establecer un sistema nuevo de administración, adecuado a la situación descrita. Es
decir, se trata de una organización que administra bienes y problemas relacionados con ellos.
La organización de cuenca, por su parte, se preocupará de administrar los problemas que
surgen en la globalidad de la hoya hidrográfica, lo que incluye aguas, suelo, bosques, fauna,
flora, e incluso conductas humanas, como regulación de crianzas de animales, u ocupación de
suelos en áreas no inundables, entre muchos otros.
LOS CAUCES
Definición.
Los cauces son los espacios físicos de suelo por los cuales circulan, se depositan o acumulan
aguas. Pueden ser naturales o artificiales.
Los cauces representan un elemento esencial en la presentación y administración de las aguas,
y sin embargo la ley no se ha preocupado en forma acuciosa de ellos, especialmente en el caso
de los cauces naturales.
Naturaleza jurídica.
Tales cauces son por regla general bienes nacionales de uso público como se declara en el
mismo artículo 30 del Código de Aguas, y solamente por excepción constituirán suelo privado
en el caso de corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales, según determina el artículo
31 de ese texto. En las modificaciones legales introducidas por la Ley Nº 20.017 de Junio de
2005, se considera un nuevo Título X sobre “Protección de aguas y cauces, pero como se verá,
más allá del establecimiento de un caudal ecológico no entrega novedades importantes.
Riberas o márgenes.
La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y podrá ser de
suelo de dominio público o de dominio privado según quién sea el propietario riberano. La
existencia legal de cauce y de ribera excluye la existencia de ıplayası en el caso de los cauces
naturales de uso público, a diferencia de lo que ocurre en el mar, pese a que el uso común
tiende a llamar playas en los ríos zonas arenosas situadas fuera del agua.
Agotamiento de cauces.
Dentro de cada cauce se podrán otorgar derechos de aprovechamiento hasta que los recursos
de ese río lo permitan. Pero como su capacidad no es infinita, se llega a un instante en que
nuevas extracciones significan simplemente disminuir los derechos ya otorgados.
Para evitar esta situación, que sería fuente de conflictos, se ha establecido el mecanismo de la
declaración de agotamiento de cauces o de secciones de ellos, en el artículo 282 del Código de
Aguas.
En síntesis se trata que a solicitud de un interesado, de la junta de vigilancia si existe o de la
Dirección General de Aguas de oficio, se puede declarar agotado un cauce natural para los
efectos de la concesión futura de nuevos derechos consuntivos permanentes.
Declarado el agotamiento solamente se podrán otorgar nuevos derechos eventuales, salvo que
se acredite que se puede levantar la declaración por el desarrollo de nuevos recursos, mediante
la construcción de embalses.
pueden ser usados para transportar a través de ellos aguas correspondientes a derechos de
terceros que no pertenecen a la corriente utilizada; para lo cual se requiere una autorización de
la Dirección General de Aguas que se tramitará en la forma general establecida en el artículo
130 y siguientes del Código.
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La ley establece la posibilidad de efectuar modificaciones o alteraciones en los cauces
naturales, conforme dispone el artículo 41 del Código de Aguas, cuando se trate de construir
obras públicas, urbanizaciones, edificaciones y otras obras en general.
Si las obras implican un mayor costo en el aprovechamiento de las aguas de los usuarios
afectados, éste será soportado por quien encomendó las obras de modificación.
Si se efectúa alguna modificación sin cumplir con estos requisitos la Dirección General de Aguas
está facultada para ordenar la destrucción de los trabajos efectuados, para lo cual se comisiona
a quien solicite el reclamante, pudiendo ser incluso éste mismo. Así lo señala el artículo 172 del
Código.
Propiedad.
Los canales o cauces artificiales son por esencia obras que se rigen por las reglas del derecho
privado, ya sean de los particulares ya sean del Estado, en cuyo caso serán obras fiscales.
El Código de Aguas, en el artículo 202, presume el dominio de las obras para los titulares de
los derechos de aguas que se conducen por ellas, proporcionalmente al monto de sus
derechos.
La definición legal de canal o acueducto considera como parte de un canal a todas las obras de
arte que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberías, marcos partidores
y compuertas. Las bocatomas y canoas sirven para captar las aguas; las canoas, sifones y
tuberías, son obras complementarias para la conducción de las aguas; finalmente los marcos
partidores y las compuertas tienen como finalidad la distribución y medición de las aguas.
Los embalses.
Con respecto a los embalses la ley no va más lejos de entregar una definición en el artículo 36
inciso final, como ıobra artificial donde se acopian aguas”, no obstante la importancia que
para un país como el nuestro revisten por su característica fundamental de hacer disponible el
agua en un momento diferente al de su producción. Es decir aguas invernales, se pueden usar
en verano.
Importancia económica.
Constituyen una reserva superior a todas las fuentes terrestres superficiales de agua dulce del
mundo.
Agua en el planeta, según el U.S. Geological Survey.
97,2 % es agua de mares salados
02,8% es agua dulce
En el 02,8% de agua dulce:
2,15% son hielos
0,625 % aguas subterráneas
0,0171% son aguas superficiales
Antecedentes
Estas gráficas de barras muestran en dónde se localiza el agua de la tierra y en qué forma ésta
existe. La barra de la izquierda muestra en dónde se encuentra el agua; casi un 97 por ciento de
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toda el agua se encuentra en los océanos. La barra de en medio representa el 3 por ciento de la
"otra" parte de la barra del lado izquierdo (la porción de toda el agua de la Tierra que NO se
encuentra en los océanos). La mayoría, un 77 por ciento, se encuentra en glaciares y capas de
hielo, principalmente en Groenlandia y la Antártica y en los mares salados que se localizan en
partes interiores de los países. Veinte y dos por ciento de esta porción del agua es agua
subterránea.
La barra del lado derecho muestra la distribución de la "otra" porción de la barra de en medio
(el remanente uno por ciento). Nótese que los ríos comprenden menos de la 4/10ava. del uno
por ciento de esta agua remanente -- sin embargo, ¡de este remanente es de donde la gente se
surte la mayor parte del agua para su uso diario!
Esta misma información también se muestra en el siguiente cuadro. Nótese que la cantidad de
agua de los ríos comprende únicamente cerca de 300 millas cúbicas -- que representan cerca de
la 1/10,000ava. parte de un porciento de toda el agua de la Tierra.
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Características de las aguas subterráneas.
a) Primera característica: ubicación difícil.
A diferencia de lo que ocurre con las aguas superficiales y que se pueden constatar a simple
vista, las aguas subterráneas exigen un trabajo de prospección delicado y difícil.
Desde antiguo el hombre se ha preocupado de ello, y es así como incluso se puede constatar la
existencia de los denominados radioestésicos, que son personajes que tenían (y tienen) la
capacidad de determinar la existencia de agua subterránea mediante sensibilidades especiales,
usando frecuentemente varitas de madera.
En la actualidad la determinación de existencia de agua subterránea se efectúa mediante
sistemas que implican inversiones importantes, más allá de la simple excavación de pozos.
Así se utiliza la emisión de electricidad para determinar la existencia de acuíferos sobre la base
de reconocer que la electricidad avanza más rápidamente a través de los líquidos que los
sólidos.
Últimamente, mediante la información satelital obtenida con fotografías capaces de detectar
las variaciones de calor entre el agua y la tierra, se han elaborado verdaderos mapas que
permiten definir áreas en que existe el agua subterránea.
b) Segunda característica : las fases de su uso:
Tres son las fases del uso del agua subterránea:
Exploración o prospección
Perforación
Explotación
En efecto, primero se debe investigar para determinar su existencia, lo que constituye la fase
de exploración.
En segundo término, una vez asegurada su existencia, o para ello, es necesario efectuar
perforaciones hacia el subsuelo, hasta encontrar el acuífero y el agua que se extraerá.
Finalmente y luego de construídas las obras de extracción, se procederá a la explotación, es
decir la extracción permanente y sistemática de acuerdo al derecho de aprovechamiento de
que se disponga.
Vapores endógenos.
Esta utilización de aguas subterráneas corresponde a lo que se denomina como energía
geotérmica.
En forma previsora en nuestro país se ha dictado una legislación especial, que se administra a
través del Ministerio de Minería, que otorga concesiones para el aprovechamiento de vapores
endógenos, que corresponden a aguas que han pasado en las cercanías del magma, sea por
volcanismo o porque el magma se encuentra a menor distancia de la superficie.
Ello recalienta las aguas, las vaporiza, y en definitiva este uso es de la energía calorífera que
esos vapores aportan.
Exploración
Las normas vigentes se preocupan de dos fases, la exploración y la explotación.
General de Aguas, que impiden explorar en terrenos en que rigen prohibiciones legales, y a una
distancia menor de 200 metros de pozos preexistentes.
En suelo privado ajeno. Rigen las normas anteriores, pero además se requiere la autorización
del dueño del predio.
En suelo privado correspondiente a zonas que alimenten bofedales y vegas de la I y II Regiones
está prohibida la exploración, y sólo por excepción se puede autorizar por la Dirección General
de Aguas.
establece la Dirección General de Aguas, con plazos para iniciar obras bajo sanción de término
del permiso.
c4) Término anticipado del permiso. Está considerado en el artículo10 de la resolución, por
incumplimiento de las condiciones de su otorgamiento.
c5) Limitación de superficies a explorar. Está considerada en el artículo 11 de la resolución Nº
341 de 2005.
c6) Participación de otros organismos. Los artículos 12 y 13 de la Resolución 341 de 2005,
establecen la participación del Ministerio de Bienes Nacionales, y de la CONAMA, en temas de
sus competencias.
c7) Denegación y limitación de solicitudes. El artículo 14 de la resolución 341 de 2005 está
referido a esta situación, y entrega la posibilidad de denegar solicitudes al Director General de
Aguas, en situaciones que son descritas con mucha vaguedad.
c8) Renuncia a la exploración. A ella se refiere el artículo 16 de la Resolución Nº 341 de 2005 de
la Dirección General de Aguas.
c9) Exclusividad de trabajos. El titular del permiso es el único que puede efectuar trabajos
dentro de área de concesión, como expresa el artículo 16 de la Resolución Nº 341 de 2005.
c10) Concesión preferente. La establece el artículo 18 de la Resolución Nº 341 de 2005, pero en
un intrincado inciso final agrega que si alguien, dentro del plazo de oposición a la solicitud de
derechos de aprovechamiento, “otros peticionarios solicitan derechos sobre las mismas aguas
que se alumbraron y solicitaron durante el permiso de exploración, y no existiendo
disponibilidad para constituirlos todos, se procederá al remate de ellos”. Lo que se aplica si el
área se adquirió mediante remate.
Lo expuesto significa que en el caso de las aguas subterráneas, la exploración no confiere
preferencia, a menos que se haya obtenido mediante remate.
En tales condiciones, ¿quién se arriesgará a prospectar aguas subterráneas en bienes
nacionales?
c11) La existencia de áreas de protección porque hay otros pozos, impide la
letra b) de la Resolución Nº 341 de 2005.
c12) De acuerdo al artículo 19 de la resolución DGA Nº 341 de 2005, la Dirección General de
Aguas puede establecer "condiciones y medidas pertinentes" para resguardar el entorno y la
calidad de las aguas del acuífero explorado.
Perforacion.
No existe regulación de esta actividad, en el derecho positivo chileno.
En el derecho comparado y en la doctrina, existen o se proponen los llamados Registros de
Perforadores, en que todo aquel que efectúe perforaciones debe estar inscrito, y sólo ellos
están legalmente autorizados para hacer esos trabajos.
Con esta obligación se pretende hacerles responsables de sus trabajos, y además informar a la
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autoridad de sus perforaciones y resultados, lo que mejora las posibilidades de elaborar un
Mapa Hidrogeológico del país.
El Código de Aguas de la provincia de Córdoba en la República Argentina, considera este
registro.
Explotación.
a) Normativa aplicable.
La encontramos en los artículos 59 a 68 del Código de Aguas y en las normas de la Resolución
D.G.A. 341 de 2005, en los artículos 20 a 47.
b) Constitución del derecho.
La tramitación se efectúa de acuerdo a los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas, con el
agregado a las normas antiguas de publicaciones, que ahora se debe difundir la solicitud a
través de una radioemisora de cobertura regional, por tres veces a costa del interesado, entre
las 08 y las 20 horas.
Además se exige que la ubicación del pozo se entregue en coordenadas UTM., lo que significa
que la posibilidad de reconocer el lugar de extracción y los posibles perjuicios es mínima para
quién tiene un pozo y carece de conocimientos de ingeniería.
c) Requisitos previos.
El artículo 22 de la resolución exige comprobar la existencia del agua, lo que se puede hacer
únicamente a través de perforaciones, pues se exigen pruebas de bombeo.
Se debe acreditar el dominio sobre el inmueble o la autorización del dueño del suelo,
acompañando los antecedentes con la petición. De acuerdo al Art.26 de la resolución debe ser
acreditado mediante documentación fidedigna.
Si el inmueble es fiscal, se exige autorización del Ministerio de Bienes Nacionales.
Limitaciones a la explotación.
a.- Reducción temporal de derechos. Está contemplada en el Art.62 del C. de Aguas. Se aplica si
la extracción de aguas subterráneas de un acuífero causa perjuicios a usuarios con derechos,
como se reitera en el Artículo 30 de la Resolución Nº 341 de 2005 de la Dirección General de
Aguas.
b.- Prohibición de nuevas explotaciones. Esta limitación está considerada en el artículo 63 del
Código de Aguas y en el artículo 36 de la resolución DGA 341 de 2005.
c.- Zona de restricción. Esta limitación a la explotación de aguas subterráneas está considerada
en los Artículos 65, 66 y 67 del Código de Aguas, y en los Artículos 31, 32, 33, 34, 35 y 39 de la
Resolución D.G.A. Nº 341 de 2005.
Efectos y características de la zona de restricción:
-Da origen a comunidad de pozos.
-Se exige antecedentes para su declaración.
-Una vez declarada se pueden otorgar derechos provisionales. Los que se transforman a
definitivos si se usan cinco años sin reclamos de terceros afectados, según se establece en el
Artículo 67 del Código de Aguas y en el Artículo 33 de la Resolución Nº 341 de 2005 de la
Dirección General de Aguas.
d.- Cambio de punto de captación y de fuente de abastecimiento.
Establecidos en los artículos 42 y 43 de la resolución Nº 341 de 2005 de la Dirección General de
Aguas.
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El cambio de punto de captación permite extraer el agua mediante pozos desde otro lugar que
la concesión original, siempre que se trate del mismo acuífero y no perjudique a terceros.
El cambio de fuente de abastecimiento permite cambiar aguas subterráneas a superficiales y
viceversa, siempre que se trate del mismo sistema y no se perjudique a terceros.
Derrames
Definición: De conformidad al Artículo 43 del Código de Aguas los derrames son las "Aguas
abandonadas después de su uso a la salida del predio". Y agrega que es esencial para la
existencia de los derrames que haya ánimo de abandono en el usuario de las aguas.
Efectos jurídicos de la existencia de derrames: En primer lugar es posible su uso sin concesión,
según dispone el artículo 44 del Código, en alguna forma como contrapartida de servidumbre
natural de escurrimiento.
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del Código incluso la existencia de un título
no obliga a producir derrames, salvo convención expresa, pero en tal caso el título da cuenta de
una venta de parte de los derechos.
Cabe mencionar, que el Artículo 26 de la Ley18.902, Ley General de Servicios Sanitarios, en el
caso de las aguas servidas, hace una mención a las normas sobre derrames, para señalar que se
entienden derrames las aguas del colector de una empresa que descargan a otro colector de
otra empresas distinta, que se hace propietaria de ellos.
Drenajes
Definición: No existe una definición legal, pero nosotros consideramos que es un "Sistema
de extracción artificial de excesiva humedad del suelo.
Sistema de drenajes: está definido en el artículo 47 del Código de Aguas, y considera como tal
al conjunto de predios beneficiados por la extracción de la humedad excesiva, y también al o
los predios que pueden aprovechar las aguas que corresponden a esa extracción. Así lo expresa
el artículo 48 del Código.
El artículo 49 establece que la mantención del sistema queda a cargo de todos los beneficiados
por éste, tanto los que secan sus predios, como los que utilizan las aguas.
Finalmente el Artículo 51 del Código de Aguas establece que se entiende que existe una
comunidad de drenaje entre todos quienes participan de sus beneficios.
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de Hipotecas y Gravámenes del Registro de Propiedad, pues con ello se notifica a terceros que
ese predio tiene como gravamen la entrega de sus derrames o drenajes a un tercero.
Aguas no apropiables.
Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no podían ser
incorporadas al patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano incluía a las aguas
comunes a todos los hombres y a las aguas públicas, ya que no existían aguas universales.
Aguas comunes.
Las aguas se encontraban siempre en la calificación de cosas de derecho humano, por lo que su
extrapatrimonialidad se produce por razón de su situación natural o de su destinación.
En el primer caso es justamente la situación natural del agua la que origina la imposibilidad de
dominio sobre ella.
Así ocurre con las aguas lluvias y las aguas de la alta mar.
(Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo señalado en las Institutas a las aguas corrientes,
nominación que se refiere a las aguas en movimiento (acqua profluens), concepción abstracta
puesto que no se trata del río o estero sino que refiere al agua en movimiento contenida dentro
de aquél {a diferencia del agua detenida}, y por lo mismo esta calificación más bien filosófica no
reviste importancia desde el punto de vista del derecho, pues carece de aplicación práctica).
Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser denominadas comunes
se excluyen del dominio, y en el caso de las aguas de la alta mar se trata de una calificación
jurídica que perdura hasta nuestros días en la generalidad de la legislaciones y por supuesto en
la nuestra, como se lee en el artículo 585 del Código Civil.
EL DERECHO HISPÁNICO.
La Península Ibérica, y en especial Castilla, es una región árida, que por lo tanto conoció desde
el principio de su historia el valor del agua, lo que motivó a sus habitantes y gobernantes desde
sus orígenes al establecimiento de normas para resolver conflictos en el uso de este recurso.
A continuación haremos una muy breve reseña cronológica de los principales cuerpos jurídicos
aplicados en Castilla, en su progresión histórica, con indicación de los temas más importantes
que regularon con respecto al agua.
El Fuero Juzgo.
Se reconoce a su respecto que se trata de la primera legislación española propiamente tal, y es
un conjunto de normas que resulta de las influencias mutuas entre el derecho romano y el
derecho o costumbres de los visigodos que se adueñan de la Península a la caída del Imperio
Romano.
Es la primera codificación conocida en la Península después de Roma, y tuvo una aplicación
importante.
Se dictó aproximadamente a fines del Siglo VII, y contenía muy pocas disposiciones sobre el
agua.
Las que se refieren a ella estaban vinculadas específicamente a impedir que se obstruyera la
circulación de aguas por los ríos y a combatir el robo de agua, sancionándolo con penas
durísimas, lo que deja en claro la existencia de una fuerte protección a la agricultura.
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general, el denominado sistema foral, había provocado una incertidumbre enorme en la
determinación de las normas vigentes y su aplicación a un caso determinado.
Su desarrollo toma largo tiempo, más de un siglo, pues se va perfeccionando por distintos
juristas a medida del transcurso del tiempo.
En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la España medieval, aplicó el
método y los principios del derecho romano, con lo que se volvió en gran medida al derecho
clásico, lo que facilitó la resolución de los conflictos.
En el tema del agua aplicó a los ríos la condición de bienes públicos, sin que aparentemente
hiciera distinción alguna; en el caso de los navegables prohibió la construcción de diques; los
que en cambio fueron permitidos en los ríos no navegables.
Entre otras normas, previó el establecimiento de acciones procesales de los afectados contra
las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstrucción de cauces naturales o artificiales;
(¿raíces de las actuales acciones posesorias nuestras ?).
En materia de agua subterránea establece el derecho a abrir pozos sin autorización de terceros
para hacer uso del agua subterránea, lo que la hace considerar como privada; pero si los pozos
sólo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino, señala que se le ordenará cerrarlo, (
Ley XIX, Título XXXII, Partida III) disposición reproducida primero en el Código Civil,
posteriormente el primer Código de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra legislación
vigente y que dio origen a la doctrina jurisprudencial chilena del abuso del derecho.
El Ordenamiento de Alcalá.
El Ordenamiento de Alcalá de Henares se dictó en el año 1358, y es una colección de leyes que
es transcrita en las leyes de Toro, a su vez ordenada aplicar en América por la Recopilación de
Leyes de Indias de 1680.
Para su propia aplicación, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de Alcalá fija
su propio orden de preferencia en la aplicación de ellas; y señala que en primer término se
aplica el Ordenamiento de Alcalá, en segundo lugar los Fueros (Municipales o reales), y
finalmente la Ley de las Siete Partidas.
EL DERECHO INDIANO.
A fines del siglo XV ya se habían dictado numerosas normas legales especiales para las Indias,
enespecial en relación a los derechos de los conquistadores en la tierra conquistada.
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Aceptación de la costumbre.
La influencia de las prácticas indígenas y su aceptación por la Corona se manifiestan en forma
permanente. Es así como en 1536 se ordena por el Rey don Carlos que la forma de distribución
de aguas de los aborígenes en el Perú, deberá mantenerse ahora entre los españoles a quienes
se repartan las tierras que fueron de aquellos, lo que introduce la novedad del turno para
Europa, o sea la distribución de las aguas por períodos de tiempo.
La Novísima Recopilación.
La pugna entre la normativa casuística elaborada como legislación general y la aplicación de
costumbres diferentes, aceptadas en las Colonias; como igualmente la sustitución de los
Aubsburgos por los Borbones, con todo el cambio ideológico que ello implicaba al advenir el
despotismo ilustrado, condujo desde mediados del siglo XVII a la modificación de la
Recopilación de Leyes de Indias.
Se dicta, en consecuencia, la Novísima Recopilación de Leyes de Indias, que se aprueba por real
decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos históricos que motivaron la
Independencia Americana, incluida la invasión francesa a España en 1808, hace que su
aplicación sea casi desconocida, entre otras causas, además de las políticas, porque no llegaron
materialmente ejemplares de esos Códigos a nuestro país.
Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su aplicación en Chile
en el período republicano, en limitadísimas sentencias
DERECHO DE TRANSICIÓN
La independencia de Chile fue el producto de un proceso que duró casi diez años, desde 1810 a
1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que España recuperó su dominio
sobre nuestro país, para finalmente retirarse en forma definitiva del continente en 1818 y del
país en 1823 cuando se expulsa a los españoles de Chiloé.
Los primeros años del Chile independiente son prolíficos en materia legislativa en el aspecto
político, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos constitucionales, siempre con la
vista puesta en Europa o los Estados Unidos de Norteamérica.
Sin embargo, los demás aspectos de la vida nacional se continúan rigiendo por las normas del
colonizador español.
No es sino hasta 1855, con la promulgación del Código Civil, que Chile asiste al nacimiento de su
propia legislación nacional, que le independiza de normas coloniales.
Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Código Civil algunas
sorpresas, puesto que se dictan leyes que son propias del país y que representan un avance
extraordinario en materia jurídica.
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Con respecto a las aguas públicas, que son la mayor parte de las aguas del país establece los
siguientes principios básicos:
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Ordenanza del río Tinguiririca.
Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expresó igualmente que los derechos otorgados hacia el
futuro no darían facultad para sacar agua con el río a turno.
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que origina el primer Código de Aguas de nuestro país. Se le reconoce como el Código de Aguas
de 1948.
Esta ley aprobó el texto de un Código de Aguas, pero dejó suspendida su entrada en vigencia,
por un plazo relativamente breve, pero a cuyo cumplimiento se volvió a suspender, situación
que perdura hasta su derogación por la Ley 9.909 de 1951.
Sistema de dominialidad.
La legislación establece la dominialidad pública del agua, sin excepción alguna; en Chile no
existen aguas de dominio privado.
Uso particularizado.
El acceso individual al agua se consigue a través del derecho de aprovechamiento, definido
como derecho real.
Derechos anexos.
El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio conjunto de
derechos anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios necesarios para el
adecuado uso del agua.
Sistema de inscripción.
El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurídica se ha sometido al régimen de
inscripción en un Registro especial, que llevan los Conservadores de Bienes Raíces, y que otorga
las mismas seguridades que el sistema de inscripción de los bienes raíces.
Procedimientos reglados.
La legislación considera un sistema reglado de procedimientos para la obtención de derechos
de aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con ellos, y para
resolver algunas controversias referidas al uso y goce de los derechos de aprovechamiento.
Regulación de la institucionalidad.
La institucionalidad, pública y privada, se encuentra detalladamente descrita en el Código de
Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle.
El derecho de aguas
Concepto.-
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Las aguas son bienes nacionales de uso público, lo que significa que conforme la definición legal
del artículo 589 del Código Civil, su uso corresponde a todos los habitantes de la nación.
No obstante ello se concede a los particulares que las necesiten su utilización en forma
privativa, para lo cual se ha conceptualizado un tipo de derecho especial, que si bien no
confiere derecho de propiedad del agua por su dominialidad pública, confiere facultades de uso
y goce que lo semejan al usufructo, pero con la diferencia que se puede transferir libremente y
es perpetuo en el tiempo al igual que el dominio.
De ello se sigue que existe el acceso original al agua, lo que se conoce como asignación, y
posteriormente se produce la reasignación del recurso a través de su transferencia por actos
entre vivos, por sucesión por causa de muerte y también en determinadas condiciones por acto
de autoridad.
Derecho medioambiental
Ley 19.300
"TITULO I
Disposiciones Generales
Artículo 1°.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del
medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se
regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales
establezcan sobre la materia…… esto viene de la CPR.
Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos señalados en
la letra b), se considerará lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisión
vigentes. A falta de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados que
señale el reglamento.
EL AGUA.
El Código de Aguas clasifica en primer término a las aguas en marítimas y terrestres, para luego
declarar que la legislación contenida en él sólo es aplicable a las aguas terrestres. Sin embargo,
contiene además otras clasificaciones, en que se considera su situación en el espacio, es decir si
se trata de aguas superficiales, subterráneas y meteóricas; su movilidad, aguas corrientes y
detenidas; y su calificación jurídica en cuanto bien, si es mueble o inmueble.
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CAPITULO VI: DOMINIO DE LAS AGUAS Y DOMINIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE
AGUAS clase 6
El artículo 5º del Código de Aguas en forma perentoria declara que las aguas son bienes
nacionales de uso público.
Definición.
Derechos anexos.
El derecho de aprovechamiento por sí solo es insuficiente para conseguir el uso racional y
beneficioso del agua, por lo que la ley otorga al concesionario o titular de derecho de
aprovechamiento derechos anexos de suma importancia, fundamentalmente a imponer
servidumbres para su cómoda utilización, a través de servidumbres legales de imposición
obligatoria, como expresan los artículos 8, 9 y 25 del Código de Aguas.
Existen además algunas concesiones especiales, que se entregan por el solo ministerio de la ley,
como es el caso de la concesión de terrenos de dominio público, cauces naturales
generalmente, para la construcción de bocatomas, según expresa el artículo 26 del Código.
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1. El código lo hace de acuerdo al consumo o no de las aguas.
Esta clasificación nace en el actual código y al igual que otras normas, nace inspirada en la
actividad productiva de las hidroeléctricas.
En lugares donde ya los derechos estaban agotados y, una hidroeléctrica no consume si no que
solo utiliza, se otorgó este permiso no consuntivo.
En caso de conflicto entre estos dos derechos, prima el derecho consuntivo, según lo dispuesto
en el artículo 15.
a) Consuntivos. Art. 13
Los derechos consuntivos son aquellos en que las aguas pueden ser usadas por su titular sin
obligación de restituirlas a la fuente originaria, es decir se puede consumir.
Los derechos no consuntivos son aquellos que permiten el uso del agua, pero con la obligación
de restituirla en iguales condiciones de cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y
demás particularidades.
Derecho eventual es aquel que sólo puede ejercerse después de satisfechos los derechos de
aprovechamiento permanentes. Prefieren unos a otros en el orden de sus fechas de concesión.
a) Derecho continuo es el que se puede ejercitar las 24 horas del día y los 365 días del año, sin
interrupción alguna.
b) Derecho discontinuo es aquél que sólo se puede ocupar en determinados períodos del año,
por ejemplo, en la primavera o en el invierno. Se le denomina derecho de temporada.
c) Derecho alternado, es aquel que se utiliza en combinación con otras personas mediante el
sistema de turnos.
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La ley considera en esta materia no sólo la constitución de derechos de aprovechamiento, sino
también el reconocimiento, como se aprecia del Artículo 19 N° 24 inciso final de la Constitución
Política de la República, y del artículo 311 del Código de Aguas.
a) Constituidos.
b) Reconocidos.
Del año 67 al 80 hubo una laguna registral dada la expropiación de terrenos. De ahí que existen
derechos que no están inscritos.
a) Inscritos.
b) No inscritos.
a) Modos originarios
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Con el Código de Aguas de 1951 se unifica definitivamente el sistema en la concesión de la
autoridad, excluyéndose por derogación el sistema del riberano, y se creó un sistema
concesional que comprendía varios pasos, desde una concesión provisional hasta una
concesión definitiva queincluía su inscripción.
Sin embargo, el sistema presentaba alguna influencia o similitud con el sistema de la primera
apropiación, ya que si bien se estableció un sistema de prioridades para los usos al momento de
requerir el derecho, dentro de la misma clase preferían las solicitudes por el orden de sus
fechas de presentación, lo que incluía la hora.
La autoridad concedente en el Código de Aguas de 1951 era el Presidente de la República, que
pasaa ser reemplazado por el Director General de Aguas en la reforma de 1967, con la Ley
16.640, que en definitiva dio lugar a un nuevo Código, el Código de Aguas de 1969.
Sistema de la riberaneidad.
El sistema de la riberaneidad es propio de los países húmedos en que el agua es un elemento
abundante, y se origina fundamentalmente en los países europeos como Francia, Holanda,
Bélgica y Alemania, y también en la mayor parte de los países anglosajones, en los cuales y por
sus características climáticas, las aguas eran importantes para los efectos de la navegación y no
para el riego u otros usos.
Consiste en la autorización libre de uso del agua para el propietario riberano de un cauce
natural, con algunas limitaciones o restricciones que fija la ley, particularmente relacionadas
con el interés público de las aguas del cauce por su navegabilidad, en cuyo caso su concesión se
entrega a la autoridad.
El sistema de la riberaneidad se aplicó en Chile en el Código Civil, a través de la influencia del
Código Civil francés o Código de Napoleón, como una servidumbre natural que favorecía al
predio riberano, desde 1857 hasta 1951, en que el primer Código de Aguas lo derogó
definitivamente.
PRESCRIPCION
Descripción Datos
Ordenados Publicar No
Partes CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO CON COMUNIDAD DE AGUAS
CANAL MELOZAL
Descriptores Derecho de aprovechamiento de aguas (constitución- uso
consuetudinario - reconocimiento- prescripción) – Regularización
de derecho de aprovechamiento de aguas (procedimiento) -
Obras de riego (reserva de aguas del Estado) - Comunidad de
aguas (efectos de la inscripción)
Legislación Aplicada Código de Aguas (arts. 193, 2° y 11 transitorios) - DL Nº2603 de
1979 sobre derecho de aprovechamiento de aguas (art.7 )- DFL
Nº1123 del Ministerio de Agricultura de 1981 sobre ejecución de
obras de riego por el Estado ( Art.1° transitorio) - Código Civil
(arts 728 y 2515)
Doctrina El ordenamiento jurídico distingue, según su origen, entre los
derechos de aguas que nacen de un acto de autoridad -
constituidos o concesionales- y aquéllos que se originan por el
hecho de su uso, una situación especial o su reconocimiento por
el legislador -reconocidos-. En la especie, de acuerdo a lo
anotado, es un hecho de la causa que los derechos de
aprovechamiento referidos en la inscripción conservatoria de
septiembre de 2000 objetada no han sido formalmente
otorgados ni regularizados en conformidad con el procedimiento
dispuesto con ese fin. La demandada y recurrente argumenta que
el uso consuetudinario llevado a cabo por sus comuneros,
amparado en el artículo 7º del D.L. N° 2.603 de 1979, haría
impertinente la gestión de regularización.
Sobre el particular, se debe tener presente que los derechos de
aprovechamiento "reconocidos" surgen como tales cuando el
ordenamiento jurídico admite la legitimidad del uso
consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una
situación especial. Así, un uso que se inició de facto, una vez
reconocido por la legislación, pasa a tener la categoría de
derecho y ocupa un lugar equivalente a los derechos de
aprovechamiento constituidos. Sin embargo, no se debe
confundir la efectividad de ese reconocimiento con una hipótesis
de impertinencia o falta de propósito de la regularización de esos
derechos "reconocidos", puesto que, si bien éstos gozan de
protección, deben ser formalizados o regularizados, no para
Apuntes del curso de Derecho de Aguas, Fernando Muñoz Sepúlveda, Universidad Miguel de Crevantes,
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nacer a la vida del derecho, sino con el objeto de alcanzar la
certeza jurídica que la actual normativa pretende respecto de los
derechos a usar las aguas, vale decir, el trámite de regularización
no ha de tenerse por superfluo. Así lo ha definido esta Corte
Suprema en causa N° 7410-2008, “Garrido Aedo Luis Alberto con
Dirección de Obras Hidráulicas y Otros”;
El procedimiento del artículo 2º transitorio no es constitutivo de
un derecho, sino que permite regularizar la forma de inscripción
de un derecho que no está inscrito, pero sí reconocido
legalmente. Así mirado, es evidente que el cumplimiento de
aquel precepto adjetivo no es indiferente, sino por el contrario de
alto interés para nuestro sistema, toda vez que la regularización
importará determinar, en concreto, si la petición cumple los
requisitos indicados en dicha norma y si el caudal que se
pretende es el efectivamente utilizado en la forma y en los
términos previstos por el legislador;
Una comunidad de aguas organizada no se traduce por añadidura
en el reconocimiento de los derechos de aprovechamiento de
aguas de los que han de ser titulares los miembros de la misma.
En efecto, la organización judicial de la comunidad permite fijar
su reglamentación a la que han de ajustarse los usuarios en
común de un determinado curso de agua o embalse, empero no
opera como un modo de adquirir los respectivos derechos de
aprovechamiento.
Corolario de lo precedente, es que la inscripción de una
comunidad de aguas refiere sólo a ella, a su reglamentación, sin
que pueda entenderse que ella traiga como repercusión la
regularización de la titularidad de los derechos de
aprovechamiento de sus comuneros
Rol 8439-2011
Área del Derecho Derecho de Aguas
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Recursos Sres. Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva G., Sra.
Rosa Maggi D. y Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.
Fecha 18-06-2013
Tribunal Corte Suprema
Seleccione
Magistrados Sres. Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva G., Sra.
Rosa Maggi D. y Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.
Abogado Patricio Díaz M. y Guillermo Marín V.
Observaciones .
Link al Documento
TRADICION
Se discute: Por un lado no requeriría, no les rige la normas del caso particular (Art117 CA), otra
postura si lo requeriría (Art.311CA), por el tratamiento raíz de estos derechos, en la práctica
igual se debe inscribir, entre otras cosas para poder sanearlo y regularizar (opinión mayoritaria)
Apuntes del curso de Derecho de Aguas, Fernando Muñoz Sepúlveda, Universidad Miguel de Crevantes,
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• Sucesión por causa de muerte: 688 CC (posesión efectiva, o la adjudicación (1314CC)
• Prescripción: que nos dice el código de agua art 20, la posesión de los derechos se adquiere
con la competente inscripción, por lo tanto no se pierde el derecho por el no uso, (2517 CC),
por la inscripción de la prescripción adquiere el otro (nuevo titular), con la debida posesión del
tercero, ya que no prescribe el derecho por su no uso.
La posesión como es un hecho, para el CA si esta posesión es un uso continuo, este si debe
inscribirse, para contar el plazo de prescripción.
Casos de las aguas pluviales (ART 11 C.A), si las capta lluvia dentro de su terreno se hará dueño
de estas, sin derecho de aprovechamiento
Respecto del uso de las aguas subterráneas, pero solo para uso doméstico (ART 56), puede
cavar en predio propio, si utilizare esas aguas para actividades productivas se tiene que pedir
derecho de aprovechamiento.
Fórmulas de constitución
La constitución de los derechos de aprovechamiento, esto es su adquisición originaria, se puede
producir por tres diferentes vías, acto de autoridad, prescripción, y por ministerio de la ley.
A) La constitución por acto de autoridad se verifica a través de la constitución del derecho de
aprovechamiento mediante el sistema establecido en los artículos 140 y siguientes del Código,
que disponen una tramitación reglada y sometida a publicidad, y en que pueden intervenir
terceros para que se les asigne el mismo recurso si tienen interés en ello.
La autoridad concedente es el Director General de Aguas, salvo la situación excepcional del
artículo 148 explicada con anterioridad al referirnos al sistema de asignación chileno actual, en
que el Presidente de la República otorga el derecho de aprovechamiento sin remate público,
por razones de interés público.
B) La constitución por prescripción está prevista en el artículo 21 del Código de Aguas. Como a
los derechos de aprovechamiento inscritos se les aplica la normativa sobre derechos de
propiedad de inmuebles o bienes raíces inscritos, habrá dos sistemas diferentes, uno para los
derechos inscritos y otro para los derechos de aprovechamiento no inscritos, y en cada caso las
reglas son distintas.
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aprovechamiento en determinadas circunstancias, que se enumeran:
1.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, establecida en el
artículo 20.
2.- Lagos menores, lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y en que no
hayan derechos en favor de terceros a la fecha de entrar en vigencia el Código, conforme
dispone el mismo artículo 20.
3.- Aguas subterráneas para bebida y usos domésticos, derecho establecido en el artículo 56.
4.- El derecho del minero sobre las aguas halladas dentro de su pertenencia, en la medida
necesaria para su explotación y mientras conserve el dominio de aquellas, contemplado en el
artículo 56 inciso 2.
° 1-2603 de
1979, del Ministerio de Agricultura permiten definir con claridad su origen e intención,
especialmente con la lectura de los artículos transitorios del D.F.L. 1-2603 de 1979.
Los requisitos legales para impetrar la regularización de derechos de aprovechamiento son los
siguientes:
1.- Que el solicitante sea persona, natural o jurídica.
2.- Que se trate de un derecho de aprovechamiento inscrito.
3.- Que quien solicita la regularización sea persona distinta de aquella a cuyo nombre está
inscrito el derecho.
4.- Que el derecho haya estado en uso por persona distinta de su titular a la fecha de entrada
en vigencia del Código, esto es, al 29 de Octubre de 1981.
5.- Que se hayan cumplido a lo menos cinco años de uso ininterrumpido.
6.- La utilización del derecho debe haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia y sin
reconocer dominio ajeno.
7.- Tramitación administrativa según las reglas de los artículos 130 y siguientes del Código de
Aguas.
8.- Tramitación ante el Juzgado de Letras correspondiente, de conformidad al procedimiento
sumario, haya o no oposiciones.
Un tema aún no resuelto de manera definitiva por la jurisprudencia es si corresponde o no
agregar las utilizaciones anteriores a la del regularizador.
Normativa vigente.
El Código de Aguas de 1981, reconoció plena validez al sistema registral precedente en el
artículo 13 transitorio, y a la vez reguló en normas especiales, los artículos 112 a 121, la forma y
efectos legales de la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas.
El artículo 112 del Código señala como normas aplicables a la inscripción de los derechos de
aprovechamiento, en primer término por las normas especiales del Código, y en su defecto por
las reglas del Código Orgánico de Tribunales y en el Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces.
Apuntes del curso de Derecho de Aguas, Fernando Muñoz Sepúlveda, Universidad Miguel de Crevantes,
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Situaciones que ejemplifican la tendencia.
El Código dificulta el tráfico de los derechos de aprovechamiento no inscritos, como por
ejemplo al impedir la hipoteca de derechos de aguas no inscritos en forma independiente del
predio o industria a que sirven, lo que se expresa en el artículo 110.
Por otra parte, y con igual orientación, crea fórmulas para regularizar y aumentar la inscripción
de
En el mismo sentido, la formación de una organización de usuarios termina con su inscripción,
que incluye la inscripción de los derechos de sus integrantes.
Esta última inscripción no es en sí reconocimiento final del derecho, pues será necesario
esperar el plazo de cinco años, para que con la posesión inscrita el derecho se afirme
definitivamente mediante la prescripción.
Conservador competente.
El artículo 118 se refiere a esta materia y distingue entre aguas superficiales y aguas
subterráneas.
Títulos a inscribir.
El Código distingue, al igual que el Código Civil al que sigue como modelo, entre títulos que
deben inscribirse, o sea existe obligatoriedad como solemnidad para su validez respecto de
terceros; ytítulos que pueden inscribirse, en que no existe obligación de inscribir.
causa de muerte.
6. Las sentencias ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de
aprovechamiento.
Apuntes del curso de Derecho de Aguas, Fernando Muñoz Sepúlveda, Universidad Miguel de Crevantes,
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7. A los anteriores debe agregarse lo señalado en el artículo 55 del Código de Aguas, que hace
necesaria la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas el título para el uso
de aguas de derrames y drenajes, a fin de hacerlo oponible a terceros
Efectos de la inscripción.
Los derechos de aprovechamiento inscritos se benefician de las garantías y seguridades de la
posesión inscrita de los bienes raíces, según establece el artículo 121 del Código.
Apuntes del curso de Derecho de Aguas, Fernando Muñoz Sepúlveda, Universidad Miguel de Crevantes,
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